* Abogado, Universidad Católica Andrés Bello (UCAB), Caracas, Venezuela, 1967;

Admisible al Doctorado de Universidad, Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad de París, 1968; Maestría en Derecho, Escuela de Derecho de la Universidad de Yale, 1970. Ha sido profesor de la Facultad de Derecho de la UCAB, del Instituto de Estudios Superiores de Administración, Caracas y de la Escuela de Derecho de la Universidad Metropolitana, Caracas. Se desempeña como arbitro en arbitrajes domésticos e internacionales. E-correo: jeanzola@gmail.com

 

Independencia  e  Imparcialidad  de  los  Árbitros    

Publicado  en  la  Memoria  Arbitral  del    Centro  Empresarial  de  Conciliación  y  Arbitraje,  CEDCA,  

Caracas,  diciembre  2011    

 J.  Eloy  Anzola*  

 Justicia  es  una  de  las  cosas  por  la  que  mejor    e  más  derechamente  se  mantiene  el  mundo1  

 SUMARIO:   1.   Introducción.   2.   Todos   los   árbitros   deben   ser   imparciales   e  independientes.  3.  Inteligencia  de  los  conceptos  de  imparcialidad  e  independencia.  4.  Las  directrices  de  la  International  Bar  Association  (IBA).  5.  Las  Recomendaciones  del  Club  Español  del  Arbitraje.  6.  El  Código  de  Ética  de  la  American  Bar  Association  (ABA)  y   de   la   American   Arbitration   Association   (AAA)   y   su   adopción   por   el   Centro  Empresarial   de   Conciliación   y   Arbitraje   (CEDCA)   de   Caracas.   7.   El   Instructivo   de  árbitros   del   Centro   de   Arbitraje   de   la   Cámara   de   Caracas   (CACC).  8.   El   tema   en   la  legislación  y  en  la  jurisprudencia  de  los  Estados  Unidos  de  América.  9.  La  nacionalidad  de  los  árbitros.  10.  Conclusión.    1.  Introducción  

 El  adecuado  accionar  de  los  árbitros  constituye  el  pilar  de  la  justicia  alternativa.  Para  cumplir   su   misión   de   solucionar   conflictos   de   manera   pacífica,   la   justicia   arbitral  requiere   que   quienes   la   pronuncien   tengan   las   aptitudes   humanas   y   profesionales  apropiadas.  A  la  vez,  es  preciso  que  los  árbitros  sean  independientes  e  imparciales.    

1 Proem del Título I, Partida Tercera, Las Siete Partidas, versión de SÁNCHEZ–ARCILLA, JOSÉ,

Madrid 2004, p. 369.

2

 No   habrá   justicia   si   quien   juzga   no   es   independiente   e   imparcial,   porque   está   en  connivencia  con  alguna  de  las  partes,  bien  sea  por  repugnantes  razones  económicas,  o  por  otras  causas,  preferencia  por  amistad  o  parentesco;  o  desprecio,  por  enemistad  u  odio  contra  alguno.      La  necesaria  independencia  e  imparcialidad  de  quien  juzga  es  una  preocupación  muy  antigua,  por  lo  que  su  regulación  tiene  vieja  data.  Entre  nosotros,  el  requerimiento  de  independencia   e   imparcialidad   se   manifiesta   por   primera   vez,   de   manera   casi  exagerada,  en  las  normas  vigentes  en  la  América  hispana  durante  la  época  colonial.      Las  leyes  48  y  49,  del  Libro  II,  Título  XVI,  de  la  Recopilación  de  las  Leyes  de  Indias,  al  referirse  a  las  Reales  Audiencias,  dicen:    

“(…)  Mandamos,  Que  los  Prefidentes,  Oidores,  Alcaldes  de  el  Crimen  y  Fifcales  en  ningun  tiempo,  y  por  ningun  cafo  puedan  fer,  ni  fean  padrinos  de  Matrimonios,  ni  Baftifmos  de  ningunas  perfonas  de  fus  distritos  y  jurisdicciones  en  cuyas  caufas  y  pleytos  fueren,  ó  pudiern  fer  Iuezes,  conforme  á  derecho  y  leyes  de  eftos  Reynos  de  Caftilla  (…)2    Ordenamos   A   los   dichos  Ministros,   que   no   visiten   á   los   vecinos,   ni   á   alguno   de  ellos  por  ningun  cafo,  ni  á  otra  persona  particular,  tenga,  ó  no  tenga,  pueda,  ó  no  pueda   tener   negocio,   ó   pleyto:   y   afsimifmo,   que   no   vayan   a   defpsorios,  casamientos,  ni   entierros  en  cuerpo  de  Audiencia,  ni  alguno  en  particular,   fi  no  fuere  en  cafos  muy  señalados  y  forçofos  (…)3”.  

 Esta  normas  precaven  dos  aspectos.  Uno  de  fondo,  no  puede  ser  juez  o  intervenir  en  una   causa   como   funcionario   judicial,   aquel   que   tenga   relaciones   de   amistad   con   las  partes.  Y  otro  de  forma,  cual  es  el  cuido  de  la  apariencia  y  reputación  de  imparcialidad,  al   prohibírseles   a   estos   funcionarios   asistir   a   eventos   sociales   en   los   que   su  familiaridad  con   los  asistentes  pueda   levantar  dudas  sobre  su   idoneidad.  ¿Es  mucho  exigir?  Quizá.    En  normas  más  antiguas  pero  de  gran  prestigio  como  Las  Siete  Partidas  de  Alfonso  X  el  Sabio,  con  amplio  eco  en  España  y  en  las  colonias,  y  también  después  en  las  nacientes  e   independientes   repúblicas   americanas,   encontramos   normas   que   atañen   a   la  imparcialidad  de   los   jueces.  Así  en   la  Partida   III,  Título   IV,  Ley  X,   se  dice  de  manera  muy  ilustrativa  que:      

“(...)   [E]l   juez,   demandante   y   demandado   son   tres   personas   quienes…   deben  aparecer  en  todo  juicio.  Por  esa  razón,…  un  juez  no  tiene  autoridad  y  no  debe  oír,  o   decidir   un   caso,   en   el   que   estén   envueltas   sus   propiedades   o   cuando   tenga  

2 Ley 48, emana de Felipe IV, el 20 de octubre de 1627 y 20 de febrero de 1628, obra citada. 3 Ley 49, emana de Felipe II, el 22 de mayo de 1583 y 7 de enero de 1588, obra citada.

3

intereses  en  el  caso;  porque  un  hombre  no  debe  ocupar  dos  posiciones  como,  por  ejemplo,  la  de  juez  y  demandante4  (…)”.  

 En   la  materia  específica  del  arbitraje,   la  misma  Partida   III,  en  su  Título   IV,  en   la  Ley  XXIV,  expresa:    

“(…)   Eso   mismo   sería   de   un   pleito   que   un   hombre   tuviese   contra   otro.   Pues  ninguno  de  ellos  lo  puede  poner  en  manos  de  aquel  con  quien  contiende  para  que  lo  resuelva  como  árbitro.  Si  lo  hiciese,  no  valdría  lo  que  mandase  (…)”.  

 También  en   la  Partida  III,  en  el  Título  IV,   la  Ley  XXI  se  ocupa  de   la  enemistad  de   los  árbitros  con  alguna  de  las  partes  de  la  siguiente  manera:    

“(…)   El   odio   debe   ser   evitado.   Por   ello   cuando   se   descubre   que   un   árbitro   es  enemigo  de  cualquiera  de  las  partes,  luego  que  el  asunto  le  ha  sido  encargado,  la  parte  afectada  puede  denunciarlo  ante  un  hombre  bueno  para  que  no  continúe  con   el   caso   (…)   ;   y   si   rehúsa   separarse   (…)   esa   parte   afectada   puede   llevar   el  asunto   ante   el   juez   ordinario   quien,   una   vez   que   el   asunto   haya   sido   probado,  debe   (…)   prohibir   al   árbitro   actuar   desde   entonces   (…)   Asimismo   (…)   si   hay  alguna  recompensa  o  regalo  que  se  haya  dado  o  se  haya  prometido  a  un  árbitro,  ha  de  procederse  de  la  misma  manera  (…)”.  

 Cabe  destacar  que  las  normas  sobre  arbitraje  vigentes  en  Castilla,  como  las  contenidas  en   Las   Siete   Partidas,   fueron   aplicadas   en   los   territorios   coloniales   americanos,  incluida   Venezuela,   porque   así   lo   ordenó   expresamente   el   Emperador   Carlos   V   en  1532.  En  efecto,  el  Emperador,  el  10  de  diciembre  de  1532,  hizo  nacer  al  arbitraje  en  las  en  las  colonias  americanas,  cuando  mediante  un  pragmática5,  dispuso:      

“(…)   Ordenamos,   Que   las   sentencias   dadas   por   iueces   árbitros,   iuris,   ó   iuces  amigos,   arbitradores,   y   componedores,   y   las   transacciones   fe   executen   [en   los  territorios  de  ultramar],  conforme  á  derecho,  y  leyes  de  eftos  Reynos  de  Castilla  (…)”6.    

 Las   exigencias   de   independencia   e   imparcialidad,   tienen   en   la   actualidad   la   misma  vigencia.   Al   igual   que   en   el   caso   de   los   jueces,   las   leyes   más   modernas   y   los  reglamentos  de  distintos  centros  de  arbitraje,  prevén  que  los  árbitros  deben  inhibirse  de  conocer,  a  su  propia  iniciativa,  cuando  se  den,  al  tiempo  de  su  designación  o  en  el  curso   del   proceso,   circunstancias   que   determinen   ausencia   de   independencia   o  imparcialidad.   Además,   las   partes   pueden   recusar   a   un   árbitro   cuando   éste   no   se  desprenda  voluntariamente  de  una  causa  y  se  den  esas  mismas  circunstancias.    

4 El español ha sido actualizado para hacer más fácil su comprensión. 5 Acto de la corona de efectos generales. 6 En Recopilación de las Leyes de Indias, Libro V, Título X, Ley V. Ver en: http://www.congreso.gob.pe/ntley/LeyIndiaP.htm [Consultado el 12 de julio de 2011].

4

Como   veremos,   no   siempre   es   fácil   saber   si   se   dan   o   no   la   independencia   e  imparcialidad  deseadas.  El  alcance  de   los  conceptos  es  difuso.  Aunque  se   intente,  no  hay  respuestas  teóricas  plenamente  válidas  para  todos   los  casos.  Siempre  habrá  que  evaluar   cada   situación   en   su   contexto   de   lugar,   personas,   tiempo   y   grupo   social   y,  muchas  veces,  aun  así  quedarán  dudas.  Siempre  habrá  campo  para  el  disentimiento  y  la  discusión.  Las  líneas  diferenciales  son  muy  delgadas.  Intentemos  dar  algunas  luces.    Hagamos   una   aclaratoria   metodológica:   en   estas   notas   nos   referimos   sólo   a   la  necesaria  independencia  e  imparcialidad  de  los  árbitros  en  el  arbitraje  comercial.  No  abordamos   el   tema   en   los   arbitrajes   de   inversión.   Si   bien   la   independencia   e  imparcialidad   también   son   requeridas   de   los   árbitros   que   conocen   de   las   disputas  entre   inversionistas   y   estados   receptores,   y   mucho   de   lo   que   exponemos   puede  trasladarse  a  esos  arbitrajes,  hay  asuntos  específicos  allí  que  exceden  los  límites  de  lo  que   aquí   tratamos.   De   igual   manera,   no   analizamos,   por   razones   de   espacio,   los  trámites  que  puede  hacer  una  parte  para  oponerse  al  nombramiento  de  un  árbitro  o  para   recusarlo   cuando   ya   está   en   funciones.   En   estas   notas   intentamos,   más   bien,  escudriñar  el  contenido  de  las  debidas  independencia  e  imparcialidad  de  los  árbitros  comerciales.      

2.   Todos  los  árbitros  deben  ser  imparciales  e  independientes    

 Los   árbitros   son   escogidos   por   las   partes   para   que   juzguen   un   litigio.   No   son  mandatarios  de   las  partes,  ni   tampoco  sus  dependientes.  La  relación  que   los  une,  de  naturaleza  contractual,  es  sui  generis,  no  tiene  paralelo  con  ninguna  otra7.  Las  partes  tienen  una  amplia  libertad  para  escogerlos,  pero  dentro  de  las  pocas  limitaciones  que  existen,  está  que  deben  ser  independientes  e  imparciales.    Las  principales  y  modernas  leyes  de  arbitraje,  así  como  los  reglamentos  de  los  centros  institucionales   de   arbitraje,   en   efecto   exigen   que   todos   los   postulados   para   ser  árbitros,   antes   de   su   aceptación   o   confirmación,   hagan   una   declaración   en   la   que  aseveren,  sin  reservas,   su   independencia  o   imparcialidad,  y  de  hacerlo  con  reservas,  que   las  mismas   no   provoquen   objeciones   fundadas   de   las   partes.   Así   lo   dispone   el  artículo  12.1  de  la  Ley  Modelo  propuesta  por  la  Comisión  de  las  Naciones  Unidas  para  el  Derecho  Comercial  Internacional8  (CNUDMI,  mejor  conocida  por  sus  siglas  en  inglés,  UNCITRAL,   que   usaremos   en   lo   sucesivo   para   referirnos   a   ella   como   la   Ley  Modelo  UNCITRAL.   También   lo   hacen   los   artículos   17.1   y   17.2   de   la   Ley   de   Arbitraje   de  España,  promulgada  en  2003  (en  lo  sucesivo  la  LAE)9;  al  igual  que  el  artículo  28  de  la  

7 Ver D. MATRAY AND A.J. VAN DEN BERG, L'Independance et L'Impartialite de L'Arbitre, en

Transnational Dispute Management, número especial sobre Arbitrator Bias, vol. 5, publicación 4, julio 2008. Ver en: http://www.transnational-dispute-management.com/, por suscripción [Consultado el 15 de febrero de 2009].

8 Es cierto que no es una ley propiamente dicha, pero es un texto matriz del que derivan o se inspiran muchas leyes nacionales.

9 BOE núm. 309, de 26-12-2003, pp. 46097-46109. Ver en: http://www.boe.es/boe/dias/2003/12/26/index.php [Consultado el 8 de febrero de 2009].

5

muy   moderna   y   avanzada   legislación   arbitral   peruana,   en   vigencia   desde   el   1   de  septiembre  de  2008,  contenida  en  el  Decreto  Legislativo  que  Norma  el  Arbitraje  (en  lo  sucesivo,   la   LPA)10.   De   igual   manera,   lo   hace   el   Art.   7.1.   del   Reglamento   del  Internacional   Center   for   Dispute   Resolution,   brazo   internacional   de   la   American  Arbitration  Association  (en  lo  sucesivo,  el  Reglamento  ICDR)11;  también  el  Art.  15.2.  del  Reglamento   de   la   Corte   Española   de   Arbitraje   de   Madrid   (en   lo   sucesivo,   el  Reglamento   CEA)12;   y   el   Art.   21.1.   del   Reglamento   del   Centro   Empresarial   de  Conciliación  y  Arbitraje  de  Caracas  (en  lo  sucesivo,  el  Reglamento  CEDCA)  13.    La   LAE   y   la   LPA   lo   disponen   de   manera   idéntica:   “(…)   Todo   árbitro   debe   ser   y  permanecer   durante   el   arbitraje   independiente   e   imparcial.   En   todo   caso,   no   podrá  mantener   con   las   partes   relación   personal,   profesional   o   comercial   (…)”   (Énfasis  agregado).    La  Ley  de  Arbitraje  Comercial  venezolana  (en  lo  sucesivo  la  LACV)14  no  contiene  estas  exigencias  de  manera  expresa,  pero  se  deduce  su  existencia  al  contemplar   la  posible  recusación  de   los  árbitros.  En  efecto,  el  artículo  35  de   la  LACV  dispone  que   los  “(…)  árbitros  son  recusables  y  podrán  inhibirse  de  conformidad  con  lo  establecido  al  efecto  en   las   causales  de   recusación  e   inhibición  en  el  Código  de  Procedimiento  Civil   (…)”.  Las   causales  de   recusación   e   inhibición  de   los   jueces   y   funcionarios   judiciales   están  contenidas  en   los  artículos  82  y  siguientes  del  CPC  venezolano15.  Si  el   lector   tiene   la  paciencia  de  revisarlas,  podrá  constatar  que  esas  causales  están  concebidas  para   los  jueces   y   no   propiamente   para   árbitros,   pero   verá   que   muchas   de   ellas   –son   22  causales–  guardan  relación  con   los  conceptos  de   independencia  e   imparcialidad  que  intentamos  definir  en  estas  notas.      Destaquemos   también   que   el   artículo   9.2   del   vigente   Reglamento   de   la   Cámara   de  Comercio  Internacional  (en  lo  sucesivo  el  Reglamento  CCI)16  y  el  artículo  40,  Parágrafo  Único,  del  Reglamento  del  Centro  de  Arbitraje  de  la  Cámara  de  Caracas  (en  lo  sucesivo,  el   Reglamento   CACC),   se   refieren   sólo   a   la   independencia   de   los   árbitros   y   no   de  manera   explícita   a   su   imparcialidad.   Aunque,   como   veremos,   hay   diferencias   entre  independencia   e   imparcialidad,   pensamos   que   dicha   omisión   no   puede   entenderse  como  un  abandono  de  tal  exigencia.    

10 Decreto Legislativo Nº 1071, promulgado: 27 de junio de 2008, publicado: 28 de junio de 2008

y vigente: 1 de septiembre de 2008. Ver en: www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2008/julio/03/1071.pdf [Consultado el 8 febrero de 2009]. 11 Ver en: http://www.adr.org/sp.asp?id=33994 [Consultado el 26 de mayo de 2009]. 12 Ver en: https://www.camaras.org/publicado/arbitraje/Reglamento_Arbitraje_1220.html

[Consultado el 26 de mayo de 2009]. 13 Ver en: http://www.cedca.org.ve/cedca/reglamentos.htm [Consultado el 7 de febrero de 2009]. 14 Ley de Arbitraje Comercial, Gaceta Oficial Nº 36.430 del 7 de abril de 1998. 15 Ver en: http://downloads.members.tripod.com/fpantin/index-27.html [Consultado el 9 de febrero

de 2009]. 16 Entraron en vigencia el 1 de julio de 1998 y a la fecha de escribir estas notas están siendo reformadas. Entre las reformas se contempla exigir tanto la independencia como la

imparcialidad.

6

No   siempre   se   exigió,   como   en   la   actualidad,   que   todos   los   árbitros   —independientemente   de   si   han   sido   propuestos   por   las   partes,   o   por   los   árbitros  nombrados  por  ellas,  o  han  sido  nombrados  por  la  institución  administradora—  sean  independientes   e   imparciales.   Hasta   hace   unos   años,   las   reglas   de   arbitraje   de   la  American  Arbitration  Association,  en   los  arbitrajes   internos  en  los  Estados  Unidos  de  América,  no  hacían  esas  exigencias  a  los  árbitros  designados  por  las  partes.  Tanto  así,  que  estos  denominados  “árbitros  de  parte”,  de  alguna  manera,  abogaban  por  la  parte  que  los  había  designado.  En  verdad,  solamente  el  tercer  árbitro  debía  ser  imparcial  e  independiente.   Al   punto   que   se   le   denominaba   el   “neutral”.   A   la   fecha,   todos   los  árbitros,   en   arbitrajes   administrados   por   la   AAA,   incluidos   los   designados   por   las  partes,  deben  ser  independientes  e  imparciales17.      Sin  embargo,  el  concepto  de  “árbitro  de  parte”  aunque  agoniza  no  ha  muerto  del  todo.  Por  más  que  no  haya  una  norma   legal  o   reglamentaria  que  permita  una  vinculación  del   árbitro   con   quien   lo   había   nombrado,   ha   habido   una   cierta   laxitud   sobre   la  independencia  e   imparcialidad  de  los   llamados  árbitros  de  parte.  En  algunos  lugares  se   les  permite  comunicarse   libremente  con   la  parte  que   los  ha  designado,  a  que  esa  parte  les  consulte  sobre  su  estrategia  procedimental  y,  en  fin,  a  que  de  alguna  forma  sean   los   protectores   in   extremis   de   quien   los   ha   nombrado.   Aunque   se   supone   que  tales  quehaceres  han  sido  superados,  no  es  extraño,  aun  hoy  día,  escuchar  a  las  partes  hablar   de   “mi   árbitro”   o   “nuestro   árbitro”.   Esta   bastarda   reminiscencia   no   ha  desparecido  totalmente  del  lenguaje  de  algunos,  lo  que  demuestra  que  esta  manera  de  entender  el  arbitraje,  a  pesar  de  las  normas  que  hoy  existen,  todavía  subsiste.    Para   evitar   estas   suspicacias,   destaquemos   que   el   Reglamento   CEDCA,   establece   un  modo  original  para  la  designación  de  los  árbitros.  Para  su  escogencia  —salvo  cuando  se  haya  pactado  otro  modo—  las  partes  no  escogen  directamente  a  los  árbitros,  sino  que  señalan  los  nombres  de  los  posibles  entre  los  miembros  de  la  lista  de  árbitros  del  CEDCA   y,   por   un   método   de   selección   que   intenta   ser   neutro,   los   árbitros   son  escogidos18.  Esta  modalidad  persigue  que  los  árbitros  sean  totalmente  independientes  de   las   partes.   Pretende   evitar   las   suspicacias   que   surgen   con   el   método   más  tradicional   en   el   que   cada   una   de   las   partes   escoge   a   un   árbitro   y   éste   puede   lucir,  patrocinante   aquél   que   lo   nombró   o,   en   todo   caso,   con   simpatías   hacia   quien   lo  designó.      Es  preciso   señalar  que  quedan  a   salvo  y  permitidas   las   comunicaciones  que  puedan  tener  las  partes  con  los  candidatos  a  árbitro  para  saber  de  su  disponibilidad  para  ser  nombrados,  siempre  que  el  diálogo  se   limite  a  eso  y  otros  asuntos  operativos,  como  lugar  del  arbitraje,  idioma,  montos  envueltos,  nombres  de  las  partes,  abogados  de  las  mismas,  líneas  generales  informativas  del  caso  y  otros  de  similar  naturaleza.    

17 Véase R-17 de las Commercial Arbitration Rules and Mediation en:

http://www.adr.org/sp.asp?id=22440#R17 [Consultado el 8 de febrero de 2009]. 18 Artículos 22 y 23 del Reglamento CEDCA.

7

3.   Inteligencia  de  los  conceptos  de  imparcialidad  e  independencia  

 Cabe  destacar  que  ni   las  normas   legales,   ni   los   reglamentos  de   los   centros   arbitraje  explican   el   contenido   de   las   deseadas   imparcialidad   e   independencia.   Están  enunciadas  más  no  definidas.      BISHOP,  MILES  y  AGUIRRE  LUZI  sostienen  que  estos  términos  no  son  sinónimos  y  por  ello  distinguen   entre   ambos   conceptos19.   Para   ellos,   independencia   se   refiere   a   las  relaciones  personales  o  profesionales  que  puedan  tener  los  candidatos  a  árbitros  con  las  partes,  los  abogados  de  las  partes,  los  testigos  y  los  otros  árbitros.  Normalmente,  el  candidato  a  árbitro  debe  ser  independiente  de  las  partes  y  no  puede  tener  en  ningún  caso   una   relación   intensa   o   de   importancia   con   las   partes   o   sus   representantes   y,  como   resulta   obvio,   no   puede   tener   ningún   interés   financiero   que   esté   vinculado   al  resultado  del  arbitraje.  El  desapego  de  los  árbitros  con  las  partes  y  el  caso  aporta  un  ambiente   sano   de   igualdad.   Como   ha   dicho   el   juez   británico,   LORD   HEWART,   “(…)   es  importante   no   sólo   que   se   haga   justicia,   sino   también   que   así   aparezca   de  manera  indubitable  (…)”20.    En   cambio,   la   imparcialidad   es   un   concepto   subjetivo,   atañe   más   al   objeto   de   la  controversia  y  guarda  poca  o  ninguna  relación  con  las  partes  o  sus  agentes.  Se  refiere  al  buen  criterio  que  ha  de  tener  el  candidato  a  árbitro  para  decidir  el  caso  que  se  trate  de   acuerdo   con   la   verdad   y   justificados   fundamentos   de   hecho   y   de   derecho   que  presenten  las  partes,  desechando  otros  asuntos  que  puedan  ejercer  alguna  influencia  sobre  él.  Los  mismos  autores   indican  que  ha  de   tenerse  cuidado  con  no  extremar  el  asunto  al  punto  de  que  los  árbitros  no  puedan  guardar  afinidad  con  una  de  las  partes  en   cuanto   a   conceptos,   criterios   jurídicos,   opiniones   teóricas   o   académicas   previas,  porque   podrían   excluirse   a   árbitros   valiosos,   buenos   conocedores   de   una   materia  sobre   la  que  han  escrito   en  abstracto,   sin  haberse  nunca  pronunciado   sobre   el   caso  que  han  de  arbitrar  y,  por  tanto,  no  han  dejado  de  ser  imparciales.      Tanto   así,   que   no   puede   creerse   que   los   árbitros   sean   seres   aislados   en   el   espacio  sideral  y  que  no  tengan  creencias,  opiniones,  posiciones,  porque  como  afirma  el   juez  BEDJAOUI,  “(…)  Como  todos  los  hombres  el  árbitro  tiene  una  conciencia  que  le  da  una  cierta   visión   del  mundo   (…)   No   puede   desprenderse   de   los   lazos   emocionales,   que  consciente   o   inconscientemente,   afectan   sus   pensamientos   (…)   Un   árbitro   [no   es  alguien]   sin  orígenes  étnicos,   sin   ataduras   culturales,   religiosas,   sociales  y  otras   (…)  Sería   destructivo   exagerar   estas   condiciones   a   la   vez   que   sería   ingenuo   negar   su  existencia  (…)21”.  La  independencia  y  la  imparcialidad  absolutas  quizá  no  existan,  pero  

19 En Interviewing and Selecting Arbitrators, en Latin Lawyer, Volume 6, Issue 2, Marzo 2007, p.

46. 20 Citado por AHMED S. EL-KOSHERI Y KARIM Y. YOUSSEF, en The Independence of International

Arbitrators: An Arbitrator’s Perspective, publicado en ICC, Internacional Court of Arbitration, Bulletin, Independence of Arbitartors, 2007 Special Bulletin, p. 47.

21 Citado por AHMED S. EL-KOSHERI Y KARIM Y. YOUSSEF, obra citada, p. 47.

8

hay  que  intentar  encontrar  límites  tolerables,  donde  las  partes  y  también  la  sociedad  se  sientan  cómodos.      Como   hemos   dicho,   los   árbitros   están   en   la   obligación,   al   tiempo   de   aceptar   su  designación,   de   informar   a   las   partes   de   cualquier   tema   que   pueda   afectar   su  independencia   e   imparcialidad.   Están   en   la   obligación  de   rechazar   su  postulación   si  estiman  que  carecen  de  esas  dos  cualidades,  o  de  una  de  ellas,  ambas  indispensables  para   el   adecuado   desempeño   de   la   función   que   se   les   ha   propuesto.   En   cambio,   si  estiman  que  tales  atributos  no  están  comprometidos,  pueden   indicar  su  voluntad  de  aceptar,  pero  están  en   la  obligación  de  revelar   todo  aquello  que  pueda  parecer  a   las  partes  como  inconveniente.  A  la  vez  pueden  haber  temas  que  aunque  levanten  alguna  duda   no   tienen   entidad   como   para   obligar   a   un   rechazo   o   justificar   una   aceptación  calificada,  es  decir,  no  habría  necesidad  de  revelarlos.    Nos  encontramos  sobre  tierra  movediza.  Aunque  hay  situaciones  evidentes  como  para  pronunciarse  a  favor  de  un  rechazo  o  de  una  aceptación  calificada,  o  al  contrario,  para  decidir  que  no  están  comprometidas  la  independencia  o  imparcialidad  del  árbitro,  hay  situaciones  en  las  que  pueden  validarse  criterios  opuestos.      Como  hemos  dicho,  las  leyes  nacionales  de  arbitraje  poco  dicen  sobre  qué  elementos  han   de   tenerse   en   cuenta.   Pero   la   LAE   en   la   segunda   disposición   del   artículo   17.1.,  indica   que   el   árbitro   –sin   importar   cómo   haya   sido   designado–   “(   …)   no   podrá  mantener   con   las   partes   relación   personal,   profesional   o   comercial   (…)”.   La   LAE   no  agrega  más,  por  lo  que  queda  al  intérprete  explorar  el  alcance  de  esta  norma.  Por  ello,  surgen  muchas  preguntas   sobre   los   causas  de   rechazo  por   el   árbitro  postulado:   ¿Se  incluye   toda   relación  personal   como  el   simple   conocimiento  que  no   represente  más  que  estrecharse  las  manos  e   intercambiar   las  amabilidades  de  rigor?  ¿Cualquier  tipo  de  relación  profesional  como  la  pertenecer  a  la  misma  asociación  profesional?  ¿Toda  relación  comercial  como  la  de  ser  suscritor  de  un  servicio  masivo,  como  electricidad  o  teléfonos?      El  profesor  MUÑOZ  SABATÉ  se  ha  encargado  de  señalar  la  generalidad  de  esta  norma  y  su  ambigüedad22.  Pareciera  que  la  simple  amistad  no  es  motivo  de  rechazo,  tampoco  la  pertenencia  a  la  misma  asociación  profesional  y  en  el  caso  de  la  relación  comercial,  no  habrá  motivo  a  rechazo  si  el  árbitro  es  un  simple  consumidor  de  los  productos  de  la  empresa  en  condiciones  idénticas  a  las  de  los  restantes  clientes.    Los   reglamentos   de   los   centros   de   arbitraje   tampoco   son  muy  prolíficos   en   normas  que   aclaren   el   contenido   y   alcance   de   las   muy   deseadas   imparcialidad   e  independencia   de   los   árbitros.   En   realidad,   hasta   hace   unos   años   había   pocos  elementos  de  guía  para  decidirse  a  aceptar  o  rechazar  una  postulación,  más  allá  de  la  honesta  convicción  que  pudiera  tener  el  árbitro  propuesto  sobre  su  propia  condición  

22 En De los Árbitros (Arts. 12, 13, 15-21), Comentario a Ley de Arbitraje, obra coordinada por

ALBERTO MARTÍN MUÑOZ Y SANTIAGO HIERRO ANIBARRO, Madrid-Barcelona, 2006, pp. 357 y sgtes.

9

o   aquella   que,   también   honesta,   pudieran   tener   las   partes   o   sus   abogados   o  representantes.  Esta  situación  ha   invitado  a   los   juristas  a  determinar  su  contenido  y  alcance   y,   más   allá   de   desarrollos   doctrinales,   organizaciones   internacionales   de  juristas   y  más   recientemente   los   clubes   de   arbitraje   u   otras   asociaciones   como,   por  ejemplo,   la   International   Bar   Association,   el   Club   Español   del   Arbitraje,   la   American  Bar  Association  y  la  American  Arbitration  Association,  se  han  esforzado  o  se  esfuerzan  en  darles  especificidad.      Veamos  los  criterios  de  estas  instituciones.    4.     Las  directrices  de  la  International  Bar  Association  (IBA)  

 La   International   Bar   Association   (IBA),   la   prestigiosa   organización   internacional   de  profesionales   del   Derecho,   publicó   en   2004   las   “Directrices   sobre   Conflicto   de  Intereses  en  el  Arbitraje  Internacional23”.  Estas  Directrices,  en  un  esfuerzo  unificador  del   arbitraje   comercial   internacional,   fueron   elaboradas   por   abogados   formados   en  distintas   jurisdicciones,   incluidas   las   anglosajonas   y   civiles,   que   aluden   de   manera  directa  a  la  imparcialidad  e  independencia  de  los  árbitros.    No  tienen  rango  legal  y  tampoco,  que  sepamos,  han  sido  adoptadas  de  manera  expresa  por  ningún  centro  de  arbitraje.  Tienen  el  carácter  de  recomendaciones  que  pueden  o  no   seguirse.   No   obstante,   las   partes   en   un   contrato,   o   en   un   arbitraje   específico,  pueden   hacerlas   imperativas   remitiendo   a   ellas   y   expresándolo   así   en   la   cláusula  arbitral  de  un  contrato  o  en  un  acuerdo  separado.    Aunque  no  tienen  carácter  obligatorio,  constituyen  hoy  en  día  uno  de  los  instrumentos  escritos   a   los   que   pueden   remitirse   eventuales   árbitros,   partes   y   abogados,   para  verificar   la   importancia   de   un   hecho,   y   si   es   adecuado,   aceptar   una   nominación   o  descartarla,  o  aceptarla  pero  haciendo  revelaciones,  o  dado  el  caso,  oponerse  a  ella.      Las  primeras  reglas  establecidas  por  las  Directrices  de  la  IBA  son  de  carácter  general,  aunque  se  agrega  un  criterio  de  valoración.  Así  el  número  2  de  las  Directrices  explica  que:   “(…)  El   árbitro  no  deberá  aceptar   su  designación  si   tuviere  dudas  acerca  de   su  imparcialidad   o   independencia   y,   si   le   surgieren   dudas   una   vez   comenzado   el  procedimiento,  deberá  negarse  a  seguir  actuando  como  árbitro  (…)”.      Más  adelante,  se  explica  que:  “(…)  Son  consideradas  justificadas  [aquellas  dudas  que]  una   tercera   persona   con   buen   juicio   y   (…)   conocimiento   del   asunto   [llegue   a   tener  sobre   si]   la   decisión   del   árbitro   podría   verse   influida   por   factores   distintos   a   los  méritos  del  caso  presentados  por  las  partes  (…).      

23 Ver en: http://www.ibanet.org/images/downloads/pubs/GOCIIA_Spanish_0207.pdf [Consultado

el 8 de febrero de 2009].

10

Más  allá  de  este  criterio  valorativo,  las  Directrices  hacen  un  aporte  novedoso.  Poseen  un  listado  de  ejemplos  concretos  a  los  que  árbitros  o  partes  pueden  referirse  y  tomar  una  decisión  fundamentada  acerca  de  si  su  independencia  o  imparcialidad  están  o  no  comprometidas.  Para  ello,  las  Directrices  agrupan  los  ejemplos  en  tres  categorías:    El   Listado   Rojo,   que   consta   a   su   vez   de   dos   sub-­‐categorías:   el   Listado   Rojo  Irrenunciable   y   el   Listado   Rojo   Renunciable.   Estos   Listados   contienen   “(…)   una  enumeración   no   exhaustiva   de   situaciones   específicas   susceptibles   de   crear   dudas  acerca   de   la   independencia   e   imparcialidad   del   árbitro   (…)”.   Es   decir,   que   si   se  presentan  tales  hechos  o  circunstancias,  una  persona  prudente  y  con  conocimiento  de  los  hechos  principales,  concluirá  que  existe  un  conflicto  de  intereses.      El  Listado  Rojo  No  Renunciable  incluye  situaciones  que  surgen  como  consecuencia  del  principio  de  que  nadie  puede  ser  juez  y  parte  a  la  vez.  Por  consiguiente,  al  darse  tales  hechos  en  cabeza  de  un  candidato  a  árbitro  o  un  árbitro  en  funciones,  el  afectado  debe  rechazar  la  nominación  o  separarse  de  la  función  de  árbitro  que  desempeña.  Es  muy  importante  resaltar  que  cuando  se  da  uno  de  estos  casos,  ni  las  mismas  partes  pueden  allanar   al   candidato   o   al   árbitro   afectado,   quien   debe   necesariamente   rechazar   el  nombramiento  o  separarse  de  su  cargo.  Veamos  algunos  ejemplos  de  este  Listado  Rojo  No  Renunciable:      

• El  árbitro  se  identifica  con  alguna  de  las  partes.    • El  árbitro  es  administrador  de  una  sociedad  parte  o  su  representante  judicial.  • El  árbitro  tiene  un  interés  financiero  importante  vinculado  a  los  resultados  del  

caso.      El  Listado  Rojo  Renunciable   incluye  situaciones  en   las  que  hay  vinculaciones  con  las  partes,  o  alguna  de  ellas,  pero  no  son  tan  determinantes  o  han  ocurrido  hace  ya  algún  tiempo   y   se   han   extinguido.   Dada   su   trascendencia   e   importancia,   se   tendrán   por  renunciables   sólo   cuando   las   partes,   conociendo   el   conflicto   de   intereses,  explícitamente   manifiesten   su   voluntad   de   que   la   persona   que   han   de   designar   se  desempeñe  o  continúe  desempeñando  funciones  de  árbitro.  Veamos  algunos  ejemplos  de  este  Listado  Rojo  Renunciable:      

• El  árbitro  ha  tenido  alguna  relación  con  la  controversia:  por  ejemplo,  el  árbitro  aconsejó   a   una   de   las   partes   o   a   una   filial   de   éstas;   o   emitió   un   dictamen  respecto  de  la  controversia  a  instancia  de  alguna  de  las  partes.  

• El  árbitro  tiene  un  interés  económico,  directo  o  indirecto,  con  la  controversia:  por  ejemplo,  el  árbitro  es  socio  directo  o  indirecto  de  una  de  las  partes  o  de  una  filial  de  una  de  las  partes;    

• Un  pariente  cercano  del  árbitro  tiene  algún  interés  económico  significativo  en  el  resultado  de  la  controversia.  

• El   árbitro   o   un  pariente   cercano   de   éste   tiene   una   relación   estrecha   con  una  persona   física   o   jurídica   contra   quien   la   parte   que   resulte   perdedora   en   el  

11

pleito   pudiera   dirigir   un   recurso.   Invitamos   al   lector   a   revisar   directamente  estos  listados  y  ver  los  distintos  casos  que  allí  se  evocan.  

 El  Listado  Naranja  es  una  enumeración  no  exhaustiva  de  situaciones  específicas,  que  (dependiendo  de  los  hechos  o  las  circunstancias  particulares  del  caso)  a  los  ojos  de  las  partes,  pudieran  crear  dudas  acerca  de  la  imparcialidad  o  independencia  del  árbitro.  Así,  el  Listado  Naranja  refleja  situaciones  que  el  árbitro  debe  revelar.  En  todos  estos  casos   se   entiende   que   las   partes   aceptan   al   árbitro   si,   habiendo   éste   revelado   los  hechos  o   circunstancias  que  corresponda,   las  partes  no  hacen  uso  de   su  derecho  de  objetar   la   designación   del   árbitro   dentro   del   plazo   establecido   a   tal   efecto.   Veamos  algunos  de  los  ejemplos  de  este  Listado  Naranja:    

• El   árbitro   ha   prestado   servicios   profesionales   a   una   de   las   partes   con  anterioridad  al  arbitraje  o  ha   tenido  otro   tipo  de   intervención  en  el  caso:  por  ejemplo,  dentro  de  los  tres  años  anteriores  el  árbitro  fue  abogado  de  una  de  las  partes  o  de  una  filial  de  éstas,  o  anteriormente  fue  consultado  o  asesoró  en  otro  asunto,  independiente  del  de  la  causa,  a  la  parte  que  lo  designó  como  árbitro  o  a  una  filial  suya,  o  el  árbitro  las  asesoró  pero  en  la  actualidad  no  existe  relación  alguna   entre   ellos.   Nótese   como   estas   Directrices   exigen   la   revelación   sólo  cuando   la   intervención   profesional   se   ha   dado   dentro   de   los   tres   años  anteriores,  lo  que  implica  que  para  la  IBA  si  ese  contacto  se  dio  más  allá  de  esos  tres  años,  no  hay  la  obligación  de  divulgarlo.  Como  es  de  esperarse  esta  regla  ha   sido   cuestionada   por   algunos   al   estimar   que   ese   período   es   demasiado  corto.  Por  ejemplo,   la  Corte  de  Apelaciones  de  París  estima  más  bien  que  ese  período  ha  de  ser  de  cinco  años.  Mediante  sentencia  dictada  el  12  de  febrero  de  2009  en  el  caso  de  S.A.  J&P  Avax  SA  (Grecia)  contra  SOCIETE  TECNIMONT  SPA  (Italia),  la  Corte  de  París  anuló  un  laudo  dictado  el  10  de  diciembre  de  2007  en  un  arbitraje  administrado  por  la  Corte  Internacional  de  Arbitraje  de  la  Cámara  de  Comercio  Internacional  (CCI),  porque  el  presidente  del  tribunal  arbitral  no  había   revelado,   al   tiempo   de   su   nombramiento,   todas   las   relaciones   que   la  firma  de  abogados  a  la  que  pertenecía  había  tenido  con  la  casa  matriz  y  otras  empresas   afiliadas   de   TECNIMONT   en   los   cinco   años   anteriores.   La   Corte  señaló:   “(…)   El   señor   Jarvin   carecía   de   independencia   en   razón   de   los  numerosos  y  renovados  vínculos  que  la  empresa  TECNIMOMT,  su  casa  matriz  y  empresas  filiales  mantenían  [con  la  firma  de  abogados  Jones  Day]  durante  los  últimos   cinco   años   (…)”.   Si   bien   el   árbitro   había   señalado   que   había   habido  algún   vínculo   con   la   empresa  TECNIMONT,   y   que   él   personalmente   no   había  participado  en  la  misma,  omitió  información  sobre  los  tratos  con  la  matriz  y  las  otras  filiales,  y   la  Corte  de  París  estimó  que  esa  declaración  era   insuficiente  y  agregó  de  manera  contundente:  “(…)  el  árbitro  debe  revelar  a   las  partes  toda  circunstancia  que  pueda  afectar   su   juicio  y  pueda  provocar  en   las  partes  una  duda  razonable  sobre  su  independencia  e  imparcialidad,  que  está  en  la  esencia  misma  de  la  función  arbitral  (…)”.  

 • El   Listado  Naranja   trata   sobre   el   árbitro   que  presta   servicios   profesionales   a  

una  de  las  partes  al  tiempo  de  ser  designado,  y  cita  como  ejemplo  una  situación  

12

muy  parecida  a   la  que  resolvió   la  Corte  de  Apelaciones  de  París:  el  bufete  de  abogados   del   árbitro   actualmente   presta   servicios   profesionales   a   una   de   las  partes   o   a   una   filial   de   éstas,   sin   que   por   ello   haya   surgido   entre   ellos   una  relación   comercial   significativa   y   sin   que   el   árbitro   propuesto   intervenga   en  esos  casos.  De  acuerdo  con  el  Listado  IBA,  en  estos  casos,  el  árbitro  está  en  la  obligación   de   revelar   esa   situación   para   que   las   partes   estén   debidamente  informadas,  si  estima  que  puede  aceptar  el  nombramiento.  Como  hemos  visto,  el   criterio  de   la  Corte  en  el   caso  antes   citado,   exige  que  el   árbitro   revele   con  todo   detalle   tales   situaciones.   A   nuestro   criterio,   si   no   quiere   o   no   puede  hacerlo,   por   ejemplo,   por   razones   de   confidencialidad   o   secreto   profesional,  debe  abstenerse  de  aceptar  el  nombramiento.  

 De   nuevo   invitamos   al   lector   a   ir   directamente   a   las  Directrices   para   ver   las   demás  situaciones  que  allí  aparecen  .    Por  su  parte,  el  Listado  Verde  contiene  una  enumeración  no  exhaustiva  de  situaciones  específicas   que,   desde   un   punto   de   vista   objetivo,   no   son   susceptibles   de   crear,   ni  crean   un   conflicto   de   intereses.   Por   ello,   el   árbitro   no   tiene   el   deber   de   revelar   las  situaciones  aquí  contempladas.  Veamos  algunos  ejemplos  de  este  Listado  Verde:    

• Dictámenes   anteriores   al   arbitraje:   El   árbitro,   antes   de   que   el   arbitraje  comenzara,  ha  expresado  en  público  su  opinión  general  (en  una  revista  jurídica  o  en  una  conferencia  abierta  al  público)  sobre  un  asunto  materia  del  arbitraje,  pero   esta   opinión   no   se   refiere   específicamente   al   arbitraje   en   cuestión.   La  Corte  de  Apelaciones  del  Segundo  Circuito  de  los  Estados  Unidos  de  América  en  el   caso  STMicroelectronics,  N.V.   v.   Credit   Suisse   Securities   (USA),   LLC24  expresó  de  manera  rotunda  que   la  posible   “predisposición”  de  un  árbitro  sobre  algún  tema   jurídico   por   haber   dado   alguna   opinión   anterior   no   es   causa   para   la  abstención  o  la  recusación  de  un  árbitro,  como  tampoco  lo  es  para  los   jueces:  “(…)   Es   virtualmente   imposible   hallar   a   un   juez   que   no   tenga   criterios  formados  o  predisposiciones  sobre  asuntos  legales  (…)  Y  esto  es  aún  más  cierto  en   el   caso   de   los   árbitros   (…)   [porque]   los   más   buscados   son   precisamente  aquellos  que  son  miembros  prominentes  y  experimentados  en  una  comunidad  comercial   donde   ha   surgido   la   necesidad   de   decidir   una   controversia   por  arbitraje  (…)”25.  

• Servicios  profesionales  prestados  contra   los   intereses  de  una  de   las  partes:  el  bufete   de   abogados   del   árbitro   actúa   contra   una  de   las   partes   o   una   filial   de  éstas   en   un   asunto   que   no   está   relacionado   con   el   arbitraje   y   en   el   que   el  árbitro  no  participa.  Debemos  confesar  que,  a  nuestro  juicio,  este  asunto  debe  ser  revelado.  

24 Docket No. 10-3847-cv (junio 2, 2011). 25 La sentencia cita dos casos anteriores: Repub. Party of Minn. v. White, 536 U.S. 765, 777

(2002) y Int’l Produce, Inc. v. A/S Rosshavet, 638 F.2d 548, 552 (2d Cir. 1981).

13

• Servicios   profesionales   prestados   en   la   actualidad   a   una   de   las   partes:   un  bufete  de  abogados  asociado  o  unido  por  una  alianza  con  el  bufete  de  abogados  del  árbitro,  que  no  comparte  ni  honorarios  ni  otros   ingresos  con  el  bufete  de  abogados  del  árbitro,  presta  servicios  profesionales  a  una  de  las  partes  o  a  una  filial  en  un  asunto  que  no  está  relacionado  con  el  arbitraje.  

 En  el  texto  explicativo  de  estas  Directrices  se  advierte,  con  cordura,  que  los  listados  e  incluso  las  explicaciones  que  de  ellos  se  hacen  en  las  mismas,  son  una  simplificación  esquemática  de  una  realidad  muy  compleja.  Se  señala  que  es  preciso  tener  en  cuenta  que  siempre  y  en  cada  caso,  prevalecerán   las  circunstancias  particulares  del  mismo.  Apreciación   correcta,   porque   como   se   puede   constatar   al   examinar   una   situación  específica,  las  Directrices  pueden  servir  de  guía  y  orientación,  pero  rara  vez  se  darán  los  ejemplos  que  aparecen  en  los  listados  rojo,  naranja  y  verde  en  estado  puro,  por  lo  que  el  buen  juicio  de  los  partícipes  se  hará  necesario.  El  uso  de  la  prudencia,  acogido  como  hemos  visto  en  las  mismas  Directrices,  ha  de  ser  constante.    Además  de  lo  dicho,  creemos  que  cuando  un  árbitro  examina  su  situación  frente  a  una  designación  que  se   le  propone,  o  ante  una  situación  sobrevenida,   cuando  ya  está  en  funciones  y   se  pregunta   si  debe  o  no   revelar  una   situación   concreta  y  no  encuentra  una  respuesta  evidente,  debe  escoger  revelar  en  lugar  de  ocultar.  Quedará  a  las  partes  juzgar   si   hay   méritos   para   su   separación   o   si,   por   el   contrario,   renuncian   a   ello   y  permiten  que  la  persona  continúe  en  sus  funciones.  El  árbitro  nunca  puede  olvidar  la  delicada  misión  que  cumple  y   la  necesidad  de  que  su   independencia  e   imparcialidad  estén  lejos  de  todo  cuestionamiento.    Aunque   ya   lo   hemos   mencionado,   vale   reiterarlo,   los   temas   que   hemos   tratado   se  plantean  tanto  al  comienzo  del  proceso  arbitral,  cuando  se  está  en  los  trámites  de  la  designación  de   los  árbitros,   como  cuando  el  proceso  ya  está  en  curso.  Si   sobreviene  una   situación   que   pueda   dar   lugar   a   cuestionamientos   cuando   el   árbitro   ya   está   en  funciones,   el   árbitro   deberá   hacerse   de   nuevo   las   mismas   preguntas   y   decidirá  entonces   –de   nuevo   con   prudencia–   separarse   o   mantenerse   en   sus   funciones  revelando  aquello  que   juzgue  pertinente.  En  este  caso   la  prudencia  debe   ir  en  doble  sentido,  debe  primero  juzgar  si  lo  sobrevenido  es  motivo  suficiente  para  separarse  o  en   todo   caso   para   revelarlo,   teniendo   en   cuenta   que   si   lo   hace   banalmente   puede  perjudicar   seriamente   el   proceso   en   curso.   Nada   hay   más   desconcertante   que   la  separación   de   un   árbitro   cuando   un   proceso   se   encuentra  muy   avanzado   y   se   hace  necesario  designar  a  otro  que  lo  sustituya  con  las  consecuencias  de  tiempo  adicional  y  esfuerzo,  intelectual  y  económico,  que  puede  acarrear  a  las  partes.    

5.   Las  Recomendaciones  del  Club  Español  del  Arbitraje  

 Con  el  mismo  ánimo  de  colmar  el  vacío  existente  sobre   lo  que  ha  de  entenderse  por  independencia  e  imparcialidad,  así  como  guiar  a  los  árbitros  en  España  acerca  de  las  causas  que  obligarían  a  rechazar  un  nombramiento  de  árbitro  o  a  abstenerse  luego  de  haber  sido  nombrado  o,  en  todo  caso,  a  revelar  circunstancias  que  deban  hacerse  del  

14

conocimiento   de   las   partes,   el   Club   Español   del   Arbitraje26   aprobó,   el   pasado   23   de  octubre  de  2008,  unas  Recomendaciones  Relativas  a  la  Independencia  e  Imparcialidad  de  los  Árbitros.    La   técnica   utilizada   por   estas   Recomendaciones   difiere   en   varios   aspectos   de   las  Directrices   de   la   IBA,   aun   cuando   como   ha   de   suponerse,   también   coinciden   en  algunos  puntos.    Las  Recomendaciones  señalan  aquellas  circunstancias  por  las  cuales  un  árbitro  ha  de  abstenerse  o  rechazar  un  nombramiento.  Las  denomina  Circunstancias  de  Abstención.  Entre  estas  Circunstancias  figuran  algunas  de  las  que  aparecen  en  el  listado  rojo  de  las  Directrices   IBA,   tales   como,   identidad   del   árbitro   con   alguna   de   las   partes;   el  candidato   u   árbitro   es   familiar   cercano   de   una   de   las   partes;   es   directivo,  administrador  o  empleado  de  una  de  las  partes;  tiene  interés  directo  en  el  resultado  del   arbitraje;   y   otras   de   este   mismo   corte   extremo27.   Respecto   a   ellas   las  Recomendaciones  han  preferido  permitir  al  candidato  aceptar  el  encargo  o  al  árbitro  mantenerse   en   el   mismo,   si   las   partes   o   sus   abogados,   conscientes   de   estas  circunstancias,  insisten  en  que  así  ocurra.    A  diferencia  de  las  Directrices  IBA  no  existe  un  listado  color  naranja,  sino  un  conjunto  de   reglas   generales   que   pueden   resumirse   en   una   obligación   general   de   revelación  cónsono  con  lo  dispuesto  en  el  artículo  17.2.  de  la  LAE,  igual  al  artículo  12.1  de  la  Ley  Modelo   UNCITRAL,   por   el   cual,   “(…)   La   persona   propuesta   para   ser   árbitro   deberá  revelar   todas   las   circunstancias   que   puedan   dar   lugar   a   dudas   justificadas   sobre   su  imparcialidad  e  independencia.  El  árbitro,  a  partir  de  su  nombramiento,  revelará  a  las  partes   sin   demora   cualquier   circunstancia   sobrevenida   (…)”.   Las   Recomendaciones  proponen   como   principio   general   que   un   candidato   que   no   incurra   en   una   “(…)  Circunstancia  de  Abstención,  podrá  aceptar  su  designación  pero  deberá  revelar  todas  las  circunstancias  que  puedan  dar  lugar  a  dudas  justificadas  sobre  su  independencia  e  imparcialidad   (“Circunstancias   de   Revelación”).   La   buena   fe   y   el   deber   de  transparencia   exige   que   los   candidatos   revelen   todas   las   circunstancias   que  potencialmente,  desde  el  punto  de  vista  de  las  partes  pudieran  generar  dudas  sobre  su  independencia   e   imparcialidad   (…)28”.   Se   agrega   además   que   “(…)   En   la   duda,   el  candidato  deberá  optar  por  la  revelación  (…)29”.    Por  último,   las  Recomendaciones   traen  un   listado  de  aquellas   circunstancias  que  no  precisan  ser  reveladas  y  entre   las  mismas  figuran  en  Relación  con  el  Procedimiento:  las  publicaciones  que  el  candidato  haya  hecho  “(…)  de  artículos  o  trabajos  científicos  de   carácter   general,   incluso   si   se   refieren   a   cuestiones   jurídicas   que   puedan   ser  relevantes  en  el  arbitraje  (…)30”.       26 Ver en: http://www.clubarbitraje.com [Consultado el 10 de febrero de 2009]. 27 Recomendación 9. 28 Recomendación 11.1. 29 Recomendación 11.4. 30 Recomendación 14.a.

15

Algunas   relaciones   con   las   partes   no   requieren   ser   reveladas,   por   ejemplo:   “(…)   si  alguna  de  las  partes  produce  o  distribuye  bienes  o  servicios  de  consumo  masivo,  y  el  candidato   o   su   despacho   es   o   ha   sido   consumidor   de   dichos   bienes   o   servicios   en  condiciones  análogas  a  la  de  los  restantes  clientes  (…)31”.  Otro  ejemplo:  “(…)  si  alguna  de   las   partes   es   sociedad   cotizada   y   el   candidato   o   su   despacho   es   propietario   de  acciones   u   otros   valores   emitidos   por   dicha   sociedad,   adquiridos   previamente   en  bolsa   con   carácter   de   inversión   financiera   privada   y   por   un   valor   no   significativo  (…)32”.    Tampoco  han  de  ser  reveladas  alguna  relaciones  con  los  abogados  y  los  otros  árbitros,  por   ejemplo:   “(…)   el   candidato   o   ha   sido   socio   en   el   despacho   de   cualquiera   de   los  abogados  que   intervienen   en   el   arbitraje   y   esa   relación  ha   cesado  hace  más  de   tres  años  (…)33”.    Sobre  el  tema  de  la  vinculación  profesional  de  uno  de  los  árbitros  con  los  abogados  de  una   de   las   partes   se   dio   un   caso   especialmente   interesante   en   España.   La   parte  vencida   en   un   arbitraje   –SKODA   PCER,   A.S.–   acudió   a   la   Audiencia   Provincial   de  Madrid  para  solicitar  la  nulidad  del  laudo  dictado  con  fecha  28  de  junio  de  2006  por  Manuel  Olivencia  Ruiz,  como  presidente  del  tribunal,  y  dos  otros  árbitros,  alegando  la  infracción   del   árbitro   presidente   de   ser   y   permanecer   independiente,   durante   el  procedimiento  arbitral,  tal  como  establece  el  Art.  7º  del  Reglamento  de  Arbitraje  de  la  CCI,  y  el  artículo  17  de  la  Ley  de  Arbitraje  Española.      Alegó   la   demandante   que   dicho   árbitro   se   encontraba   integrado   en   el   despacho   de  abogados  Olivencia-­‐Ballester,  que  llevó  a  cabo  un  proceso  de  integración  o  fusión  con  el  despacho  de  Abogados  Cuatrecasas,  despacho  que  asumió  la  defensa  jurídica  de  la  otra   parte   –ABENER   ENERGIA-­‐EL   SAUZ,   S.A.   DE   C.V.–   en   el   procedimiento   arbitral.  Sostuvo  la  demandante  de  la  nulidad  que  el  proceso  de  fusión  o  integración  culminó  con  el  acuerdo  de  la  junta  general  de  Cuatrecasas  el  11  de  julio  de  2006,  lo  que  indica  que  las  negociaciones  sobre  dicha  integración  surgieron  a  principios  de  2006.  Afirmó  la  demandante  que  el  laudo  fue  notificado  a  las  partes  el  día  6  de  julio  de  2006,  lo  que  según   la   demandante   pone   de   relieve   que   durante   la   tramitación   del   arbitraje,   el  presidente   de   la   junta   arbitral,   pertenecía   a   un   despacho   de   abogados   que   estaba  negociando  su  integración  en  el  despacho  de  abogados  que  llevaba  la  defensa  de  una  de  las  partes  en  el  proceso  arbitral.      El   asunto   es   complejo.   A   primera   impresión   los   hechos   revelan   una   situación  inadecuada  porque  aparece  una  falta  de  independencia  e  imparcialidad  del  presidente  del  tribunal  arbitral.  Pero  al  examinar  más  cuidadosamente  los  hechos  se  verá  que  hay  variantes   que   no   justifican   esa   nulidad   como,   a   nuestro   parecer,   acertadamente  decidió   la   Audiencia   Provincial   de   Madrid   luego   de   analizar   con   cuidado   todo   lo  ocurrido.    

31 Recomendación 14.b. 32 Recomendación 14.c. 33 Recomendación 14.i.

16

 Sucedió  que  el  8  de  marzo  de  2006  el  tribunal  arbitral  declaró  cerrada  la  instrucción  de  la  causa  y,  el  11  de  marzo  de  2006,  la  Secretaría  de  la  corte  de  arbitraje  de  la  CCI  en  París  recibió  el  proyecto  de  laudo  final  elaborado  por  el  tribunal  arbitral.  De  acuerdo  con  el  artículo  27  de  las  Reglas  de  Arbitraje  de  la  CCI,  el  proyecto  de  laudo  se  remite  a  la   corte   de   arbitraje   de   la   CCI   en   París   para   su   revisión   y   no   está   sujeto   sino   a   las  modificaciones  que  la  corte  de  París  pueda  sugerir.  Es  decir,  cuando  el  proyecto  final  se  envía  a  París  es  porque  los  árbitros  ya  han  terminado  de  deliberar  y  han  acordado  el  resultado  que  queda  plasmado  en  el  proyecto  de  laudo.  Una  vez  aprobado  el  laudo  por  la  corte  de  arbitraje  de  París,  como  lo  fue  en  este  caso,  ese  laudo  es  firmado  por  los  árbitros  y  se  le  remite  a  las  partes.  En  este  caso  el  laudo  aprobado  por  la  corte  en  París,  fue  firmado  el  28  de  junio  de  2006,  procediendo  a  su  notificación  a  las  partes  en  día  6  de  julio  de  2006.      La  Audiencia  Provincial  de  Madrid  examinó  los  hechos  y  dijo:  “(…)  Del  resultado  de  la  prueba  documental  aportada  a  los  autos,  así  como  de  la  declaración  de  los  testigos  (…)  [se   desprende   que]   a   principio   del   mes   de   mayo   de   2006,   (…)   el   Despacho   de  Abogados  Olviencia-­‐Ballester   [inició]  negociaciones  con  el  Despacho  de  Cuatrecasas,  firma  de  abogados  que  asesoraba  en  dicho  procedimiento  arbitral  a  ABENER,  con  el  fin  de  proceder  a  la  integración  o  fusión  de  ambos  despachos  de  abogados,  (…)  [pero  para   entonces]   el   tribunal   arbitral   ya   había   adoptado   por   unanimidad   de   todos   sus  miembros  su  decisión,  y  lo  había  elevado  a  la  Secretaría  de  la  Corte  con  anterioridad  [11  marzo  de  2006]  al  inicio  de  los  contactos  entre  ambos  despachos  [mayo  de  2006]  para   llevar   a   cabo   su   integración   o   fusión,   y   desde   esta   perspectiva   no   puede  entenderse   que   se   haya   visto   afectada   la   imparcialidad   del   arbitro   por   dichos  contactos,  (…)  pues  tanto  desde  un  punto  de  vista  objetivo,  como  desde  un  punto  de  vista  subjetivo,  cuando  el  tribunal  arbitral  tomó  su  decisión  no  existían  los  contactos  entre  ambos  despachos  de  abogados,  debiendo  estarse  y  examinarse  esta  cuestión  no  en  base  a  aspectos  meramente  formales,  como  es  la  fecha  en  que  formalmente  aparece  dictado   el   laudo   [28   de   junio   de   2006],   sino   a   la   fecha   en   que   el   tribunal   arbitral  resolvió   la   controversia   entre   las   partes,   y   remitió   el   laudo   [11  de  marzo  de  2006],  para   su   examen   formal   a   la   Secretaría   de   la   Corte,   hechos   todos   ellos   que   se  produjeron   con   anterioridad   a   iniciarse   los   contactos   entre   ambos   despachos   de  abogados  [mayo  de  2006]  (…)”.      La   Audiencia   Provincial   declaró   sin   lugar   la   demanda   de   nulidad,   pero   no   impuso  costas  a   la  parte  vencida   “(…)  dada   la   complejidad   jurídica  de   la   cuestión  planteada  (…)34”.      Invitamos  al   lector  a  revisar   las  Recomendaciones  del  Club  Español  del  Arbitraje  y  a  leer   el   texto   introductorio   donde   aparecen,   con  más   detalles,   los   principios   que   las  inspiran  a  la  vez  que  podrán  constatarse  los  casos  o  ejemplos  que  caen  en  uno  u  otro  grupo.       34 Aud.Provincial, Sección N. 9, Madrid, Sentencia: 00221/2008, 5 de mayo de 2008.

17

6.   El  Código  de  Ética  de  la  American  Bar  Association  (ABA)  y  de  la  American  Arbitration  Association  (AAA)  y  su  adopción  por  el  Centro  Empresarial  de  Conciliación  y  Arbitraje  (CEDCA)  de  Caracas  

 En  2003,  en  un  trabajo  conjunto,  la  American  Bar  Association  (ABA),  una  organización  privada   que   reúne   abogados   principalmente   de   los   Estados   Unidos   de   América,  aunque   admite   también   miembros   de   otros   países   y   la   American   Arbitration  Association   (AAA),   el   centro   arbitral   más   importante   de   ese   país,   actualizaron   y  publicaron   un   Código   de   Ética35   que   sirve   de   guía   a   los   árbitros.   El   Código   ha   sido  recomendado  y  adoptado  por  ambas  organizaciones.  Este  Código  abarca  más  que  los  temas  de  independencia  e  imparcialidad,  pero  también  se  refiere  a  ellos.  El  CEDCA  de  Caracas  adoptó  casi  en  su  totalidad  este  Código  de  Ética36.    Los  cánones  más  relevantes  para  el  tema  que  analizamos  son  los  numerados  I,  II  y  III  en  el  Código  de  Ética  del  CEDCA.  Esta  reglas  han  sido  reforzadas  recientemente  con  la  publicación  por  CEDCA  de  la  Guía  del  Árbitro37.      El   CANON   I   lleva   como   título:  UN  ÁRBITRO  DEBERÁ  DEFENDER  LA   INTEGRIDAD  Y  JUSTICIA   DEL   PROCESO   DE   ARBITRAJE.   En   lo   que   interesa   a   nuestro   asunto   de  independencia   e   imparcialidad   exige   que:   “(…)   Luego   de   aceptar   la   designación   y  durante   su  desempeño   como  árbitro,   una  persona  deberá  evitar   entablar   relaciones  financieras,   comerciales   profesionales,   familiares   o   sociales   o   adquirir   intereses  personales  o  financieros  que  pudieran  afectar  su  imparcialidad  o  dar  razonablemente  la  impresión  de  parcialidad  o  prejuicio  (…)”.        Es  importante  señalar  que  esta  exigencia  se  hace  no  sólo  en  cuanto  a  la  verdad  de  la  imparcialidad   arbitral,   sino   que   también   procura   que   no   se   dé   una   impresión   de  parcialidad.  Como  veremos  más  adelante,  esta  formulación  tiene  especial  importancia  legal  en  EE.  UU.  En  todo  caso  la  recomendación  es  útil  ya  que  redunda  en  beneficio  de  las  partes,  y  también  beneficia  a  la  institución  arbitral  ayudándola  así  a  mantener  su  prestigio  social  y  su  respetabilidad  como  método  válido  y  confiable  para  la  solución  de  conflictos.  Recuerda  a  las  exigencias  que  en  tiempos  de  la  colonia  española  en  América  se   hacía   a   jueces   y   oidores   para   que   no   se   entretuviesen   socialmente   con   quienes  eventualmente   pudiesen   ser   juzgados   por   ellos,   como   comentamos   al   principio   de  estas  notas.      Queda  confirmada  esta  manera  de  ver  al  asunto  cuando  se   le  pide  a   los  árbitros  que  mantengan   los   mismos   procederes   luego   de   terminado   un   arbitraje:   “(…)   Por   un  período   razonable   después   de   la   decisión   de   un   caso,   las   personas   que   han   servido   35 Ethics Code. Ver en: www.abanet.org/dispute/commercial_disputes.pdf [Consultado el 21 de

mayo de 2009]. 36 Ver en: http://www.cedca.org.ve/htm/conozcanos/normativa.html [Consultado el 21 de mayo de

2009]. 37 Ver en: http://www.cedca.org.ve/htm/conozcanos/normativa.html [Consultado el 23 de mayo de

2009].

18

como  árbitros  deberán  evitar  entablar  relaciones  o  adquirir   intereses  de  esta  índole,  en   circunstancias   que   podrían   dar   razonablemente   la   impresión   de   que   han   sido  influenciados   en   el   arbitraje   por   la   anticipación   o   la   expectativa   de   la   relación   o   el  interés  (…)”.    El  CANON  II  impone  a  los  árbitros  una  obligación  general  de  divulgación,  por  eso  lleva  como  título:  UN  ÁRBITRO  DEBERÁ  REVELAR  CUALQUIER  INTERÉS  O  RELACIÓN  QUE  PUDIERA   AFECTAR   SU   IMPARCIALIDAD   O   QUE   PUDIERA   DAR   LA   IMPRESIÓN   DE  PARCIALIDAD  O  PREJUICIO.      Una  Nota  Introductoria  al  contenido  de  este  Canon  explica  que  “(…)  los  árbitros  deben  revelar  la  existencia  de  intereses  o  relaciones  que  pudieran  afectar  su  imparcialidad  o  que  razonablemente  pudieran  dar  la  impresión  de  que  están  en  contra  de  una  parte  o  a  favor  de  otra  (…)”.  Validamos  plenamente  esta  regla.  Como  ya  hemos  dicho,  creemos  que  cuando  a  alguien  se  le  propone  actuar  como  árbitro,  o  cuando  ya  sido  designado  árbitro  y  surja  una  situación  sobrevenida  que  pudiera  comprometer  su  imparcialidad  o   ponerla   en   duda   con   respecto   a   las   partes   o   frente   a   terceros   o   la   comunidad   en  general,  el  candidato  o  el  árbitro  están  en  la  obligación  de  hacerlo  saber  a  las  partes.  A  nuestra  manera  de  ver,  los  candidatos  o  los  árbitros  deben  apartarse  de  toda  avidez  o  voracidad  para  actuar  como  tales.  Como  casi  siempre,  aquí  la  templanza  es  virtud.  No  se  debe  y  no  se  puede  ser  árbitro  sino  en  aquellos  casos  en  que  la  independencia  y  la  imparcialidad   estén   garantizadas.   A   los   árbitros   se   les   encomienda   una   altísima  misión,  servir  de  juzgadores  para  la  solución  de  conflictos,  lo  que  trae  consigo  deberes  ante   las   partes   que   los   llaman   a   actuar   y   también   ante   la   comunidad   nacional   e  internacional,  lo  que  los  convierte  en  guardianes  de  la  confiabilidad  del  arbitraje  como  institución.    Además  este  Canon  exige  una  conducta  activa  de  los  candidatos  a  árbitros  al  pedir  que  “(…)   Las   personas   a   quienes   se   les   solicite   aceptar   una   designación   como   árbitros  deberán  emprender   los  esfuerzos  razonables  para   informarse  sobre  cualesquiera  de  los  intereses  o  relaciones  descritos  (…)”.  También  validamos  esta  norma.  Va  dirigida  a  todos,  pero  más  que  a  nadie  a  los  bufetes  o  escritorios  de  abogados  de  mediano  y  gran  tamaño,   en   los   cuales   es   necesario   indagar   la   existencia   de   potenciales  incompatibilidades.   Es   muy   posible,   en   esas   organizaciones,   que   un   candidato   a  árbitro   no   tenga   conocimiento   que   la   firma   de   la   que   es   miembro   trabaje   o   sea  contrincante   de   alguna   de   las   partes   en   el   arbitraje   para   el   que   se   solicita   su  participación.   No   basta   entonces   una   conducta   pasiva,   sino   que   el   candidato   en  cuestión  está  obligado  a  indagar,  con  los  otros  miembros  de  la  firma,  y  otras  personas  de  ser  necesario,  si  eventualmente  se  da  alguna  de  esas  situaciones.    No   obstante,   la   Nota   Introductoria   que   comentamos   modera   su   propuesta   cuando  indica  que:  “(…)  la  carga  de  divulgación  detallada  no  [debe  llegar]  a  ser  tan  grande  que  sea   impráctica   para   que   las   personas   en   el   mundo   comercial   sean   árbitros,   lo   que  privaría  a   las  partes  de   los  servicios  de  aquellas  personas  que  pudieran  estar  mejor  informadas   y   calificadas  para  decidir   sobre   casos  particulares   (…)”.   Puede   ser,   pero  ante  la  duda  es  necesario  pronunciarse  por  la  investigación  y  la  divulgación.    

19

 Además,   la  Nota   Introductoria  modera   también   cuando   señala  que:   “(…)  Cuando   las  partes,   con   conocimiento   de   los   intereses   y   relaciones   de   una   persona,   no   obstante  desean  que  un   individuo  actúe   como  árbitro,   dicha  persona   [puede  hacerlo]   (…)”.  A  nuestra  manera  de  ver  este  aserto  debe  limitarse  a  aquellas  situaciones  en  las  que  no  hay  una  identificación  total  con  el  candidato  o  el  árbitro  y  una  de  las  partes,  como  bien  lo   recuerda   la   Lista   Roja   No   Renunciable   incluida   en   las   Directrices   de   la   IBA,   que  antes  comentamos.    Terminemos  señalando  que  la  ABA  designó  a  mediados  de  2008  un  sub-­‐comité  para  la  elaboración   de   nuevas   recomendaciones   sobre   los   temas   que   los   candidatos   a  árbitros,   o   los   árbitros   en   ejercicio,   han   de   revelar   a   las   partes.   Este   sub-­‐comité  elaboró   un   texto   denominado   Best   Practices   for   Satisfying   Arbitrator   Disclosure  Obligations   38,   cuya   excesiva   rigidez   y   rigurosidad   ha   hecho   que   la   ABA   Section   of  International  Law  Working  Group  terminara  por  rechazarlas  el  15  de  marzo  de  200939.  Excede  al  propósito  de  estas  notas  y  su  espacio  analizar  la  propuesta  y  los  detalles  de  su   rechazo,   pero   lo   ocurrido   hace   ver   que   la   discusión   sobre   lo   que   debe   o   no  revelarse  sigue  abierta40.      El   CANON   III   lleva   como   título:   UN   ÁRBITRO   AL   COMUNICARSE   CON   LAS   PARTES  DEBERÁ   EVITAR   LA   IMPROPIEDAD   O   LA   IMPRESIÓN   DE   IMPROPIEDAD.   Aquí   se  señala  que:   “(…)  Los  árbitros  no  deben  discutir  un  caso  con  alguna  de   las  partes  en  ausencia  de  las  otras,  salvo  (…)  con  relación  a  asuntos  tales  como  fijar  la  fecha,  hora  y  el  lugar  de  las  audiencias  o  hacer  otros  arreglos  para  la  realización  de  los  procesos.  Sin  embargo,  el  árbitro  deberá  informar  de  inmediato  a  cada  una  de  las  otras  partes  sobre  la   discusión   y   no   deberá   tomar   ninguna   determinación   definitiva   con   relación   al  asunto   discutido   antes   de   dar   a   cada   una   de   las   partes   ausentes   la   oportunidad   de  expresar  sus  opiniones.  (…)”.      La  regla  copiada  va  por  el  buen  camino,  pero  vale  detenernos  un  momento  sobre  este  tema  de   la  comunicación  de   los  árbitros  con   las  partes,  porque  el  asunto  no  deja  de  tener   sus  complejidades  dados  sus  antecedentes  por   las  prácticas  que  hoy  existen  y  por  las  normas  que  se  encuentran  en  algunos  reglamentos.      Es   de   suponer   que   en   aquellos   arbitrajes   donde   se   aceptaba   que   los   árbitros  designados  por  las  partes  actuaran  como  representantes  de  ellas  en  el  colegio  arbitral  

38 Ver en: http://www.abanet.org/dch/committee.cfm?com=DR011000; allí abrir:

DRAFT: Best Practices for Satisfying Arbitrator Disclosure Obligations [Consultado el 7 de febrero de 2009].

39 Ver en: www.transnational-dispute-management.com, Issue March 2009 [Consultado el 22 de mayo de 2009].

40 Ver MARK KANTOR, en Arbitrator Disclosure: An Active but Unsettled Year, en: www.transnational-dispute-management.com, Vol. 5, publicación 4, julio 2008 [Consultado el 27 de mayo de 2009].

20

–especie   afortunadamente   abandonada–   debía   haber   una   comunicación   continua   y  fluida  entre  la  parte  que  lo  designó  y  el  árbitro  en  cuestión.    En  algunos  países,  si  bien  no  se  da  esa  comunicación  entre  el  árbitro  y  la  parte  que  lo  designó,  existe  alguna   forma  de  comunicación  cuya   intensidad  y  alcance  es  difícil  de  precisar.  Porque,  aunque  exista,  no  se  revela  su  ocurrencia.  Por  ello  poco  se  sabe  en  detalle  sobre  esta  costumbre,  aunque  se  tolere.    Somos   de   la   opinión   que   no   debe   haber   ningún   tipo   de   comunicación   individual   o  separada  entre  las  partes  y  los  árbitros,  salvo  en  algunas  excepciones  que  analizamos  más   adelante.   Permitir   una   conducta   semejante   vicia,   a   nuestro   juicio,   el   proceso   al  dársele   a   alguno,   el   más   osado,   una   ventaja   indebida   sobre   cualquier   tema   que   se  debate  o  se  revisa  en  el  proceso.  Creemos  firmemente  que  la  práctica,  si  existe,  debe  ser  abandonada.    Hay  momentos  en  los  que  la  severidad  de  la  regla  ha  de  ser  atemperada.  Ponemos  de  relieve,   además   del   Canon   ya   copiado,   el   artículo   7.2.   del   Reglamento   ICDR,   el   cual  establece  como  principio  que  no  debe  haber  ninguna  comunicación  ex-­‐parte  entre  las  partes  o  sus  representantes  y  los  árbitros.  Las  excepciones  son  las  siguientes:    

“(…)  Puede  haber  contactos  entre  una  de  las  partes  o  sus  representantes  y  los  candidatos  para  ser  designados  árbitros  por  las  partes  o  el  árbitro  único,  pero  únicamente  para  averiguar  la  disponibilidad  del  árbitro,  indicar  quienes  serían  las   partes   involucradas   y   dar   al   candidato   una   información   general   sobre   el  caso.  En  ningún  caso  ha  de  solicitársele  opinión  sobre  los  temas  que  han  de  ser  debatidos  en  el  proceso  arbitral,  ni  el  candidato  ha  de  darla  espontáneamente  (…)”.    “(…)   Una   vez   que   el   árbitro   ha   sido   nombrado   formalmente,   la   parte   que   lo  designó   puede   comunicarse   con   él   a   los   fines   de   analizar   quienes   serían   los  candidatos  adecuados  para  ocupar  el  cargo  de  presidente  del  tribunal  arbitral  cuando  corresponda  elegirlos  a  los  árbitros  designados  por  las  partes  (…)”.  

 La  primera  regla,  como  hemos  dicho  es  inobjetable.  Confesamos  que  nos  gusta  menos  la   segunda   excepción.   Creemos   que   la   elección   del   tercer   árbitro   debe   hacerla   el  árbitro   nombrado   con   toda   libertad   y   sin   ningún   apremio.   Destaquemos   que   en   las  reglas   de   la   ICDR   le   está   absolutamente   prohibido   a   las   partes   comunicarse   con  candidatos  para  ser  presidentes  del  Tribunal  Arbitral.    El   tema   de   la   comunicación   de   los   árbitros   con   las   partes   es   también   materia   de  preocupación   en   España.   Así,   las   Recomendaciones   Relativas   a   la   Independencia   e  Imparcialidad   de   los   Árbitros   del   Club   Español   del   Arbitraje,   señala   en   su   artículo  18.2.41  lo  siguiente:     41 Ver en: http://www.clubarbitraje.com/ver.php?idn=12 [Consultado el 9 de febrero de 2009]

21

“(…)   Durante   el   arbitraje   ningún   árbitro   mantendrá   comunicación   oral   o  escrita  con  ninguna  las  partes  ni  con  sus  abogados  sin  conocimiento  del  resto  del  Colegio  arbitral  y  en  el  caso  de   los  co-­‐árbitros  sin  autorización  previa  del  Presidente.  Se  exceptúan  los  intercambios  de  información  entre  las  partes  y  los  co-­‐árbitros  que  éstas  hubieran  designado,  relativos  a  la  selección  y  designación  de  Presidente  del  colegio  arbitral  (…)”.  

 Esta   recomendación,   redactada   de   modo   general,   impone   una   prohibición   a   los  árbitros   de   tener   comunicaciones   unilaterales   con   las   partes   o   sus   abogados   sin  conocimiento   del   resto   de   los   miembros   del   tribunal   arbitral.   Permite   esas  comunicaciones,   al   igual   que   la   regla   del   ICDR,   cuando   se   trate   de   la   elección   del  presidente   del   colegio   arbitral.   De   nuevo,   creemos   inconveniente   esta   última  disposición  y  preferiríamos  que  ese  diálogo  no  existiese.    En  el  curso  de  un  arbitraje  la  comunicación  con  las  partes  debe  ser  institucionalizada,  con  lo  que  queremos  decir  que  debe  darse  mucha  atención  al  tema.  Somos  partidarios  de  llevar  las  cosas  al  extremo,  los  diálogos  que  los  árbitros  puedan  tener  con  las  partes  sobre   un   arbitraje   en   curso,   deben  darse   solamente   cuando   ambas   estén  presentes,  bien  sea  en  persona,  por  vía  telefónica  o  videoconferencia.      A   la   vez,   el   tribunal   arbitral   debe   implantar   un   modo   estable   de   recibir  comunicaciones  de  las  partes,  siempre  por  escrito,  por  vía  de  correo  electrónico  o  fax,  con  copia  a  todos  los  interesados,  incluyendo  temas  de  mero  trámite,  solicitudes  para  audiencias  telefónicas  o  comparecencias  personales.      De   igual   modo,   el   tribunal   arbitral   debe   intentar   que   sus   comunicaciones   con   las  partes  adquieran  un  modo  rutinario,  predecible,  idealmente  suscritas  por  uno  solo  de  los   miembros   del   colegio   arbitral   (el   presidente)   y   siempre   dirigidas   a   todos   los  interesados.   ¿Exageramos?   Tal   vez,   pero   estamos   seguros   de   que   nuestros   colegas  coincidirán  que  nada  hay  más  desconcertante  en  un  arbitraje  que  un  tribunal  con  una  informalidad  perturbadora,  respuestas  tardías  y  un  modo  desordenado  de  atender  las  cosas.      

7.   El  Instructivo  de  árbitros  del  Centro  de  Arbitraje  de  la  Cámara  de  Caracas  (CACC)  

 El  CACC,  al  igual  que  casi  todos  los  centros  de  arbitraje,  exige  a  los  árbitros  cuando  son  designados  suscribir  una  Declaración  de   Independencia.  El   texto  de  este  documento  dice:   “(…)  Declaro   que   soy   idependiente   en   cuanto   a   las   partes   concierne   y   actuaré  conforme   a   ello   (…)   Asimismo   declaro   que   no   existen   hechos   ni   circunstancias  presentes   o   pasadas,   en  mi   conocimiento,   que   puedan   ser   de   tal   naturaleza   que   las  partes  duden  de  mi  independencia  (…)”.  Hasta  aquí  no  hay  nada  nuevo  ni  distinto,  el  texto  es  muy  general  y  muy  parecido  a  la  usanza  nacional  o  internacional,  porque  no  se  dan  detalles  sobre  qué  debe  entenderse  por  independencia.    

22

Ocurre  que  en  adición  a  esa  Declaración  de  Independencia,  el  árbitro  designado  debe  suscribir  y  fechar  un  anexo  que  lleva  como  título  Instructivo  de  Árbitros  que  contiene,  entre  otros,  los  siguientes  postulados:      

“(…)  SEGUNDO:    La  persona  propuesta  como  árbitro,  desde  el  momento  de  la  notificación  de  su  designación,   debe   dar   a   conocer   por   escrito   a   la   Dirección   Ejecutiva   las  circunstancias   susceptibles   de   poner   en   duda   su   imparcialidad   o  independencia   frente   a   las  partes.   Es  preferible  que  divulgue  hechos  de  más,  que  de  menos.   La   omisión  de   declaración   crea   la   apariencia   de   parcialidad   y  puede,   por   sí   sola,   ser   una   causal   de   recusación   aunque   los   hechos   o  circunstancias  no  reveladas  no  justifiquen  su  descalificación.  Si  hubiere  dudas  en   cuanto   a   la   neutralidad   de   un   árbitro   nombrado,   éste   debe   aclarar   su  situación  a  las  partes  rápidamente  (…)”.  

   Es   importante   destacar   en   el   texto   copiado   varios   aspectos.   En   primer   lugar,   en   el  Instructivo   se   alude   tanto   a   la   imparcialidad   como   a   la   independencia   cuando   la  Declaración  menciona  solamente  a   la   independencia.  Creemos  que  esta  adición  debe  ser   bienvenida   porque   los   árbitros   deben   tener,   sin   duda,   ambas   condiciones,  independientes  e  imparciales.  En  segundo  término,  hay  un  llamado  a  hacer  una  amplia  divulgación   de   los   hechos   que   puedan   afectar   estas   condiciones   en   lo   que   quizá   se  aparta  de  algunos  de  los  textos  que  hemos  comentado,  en  especial  de  las  Directrices  de   la   IBA.  Parece   ir  mejor   la  exigencia  del   Instructivo  con   las  características   locales,  una   comunidad  más   pequeña,   con  menos   actores,   en   los   que   puede   haber   muchos  vínculos   de   distinta   naturaleza   y   es   preferible   que   sean   conocidos   por   las   partes,   a  quienes   corresponderá   juzgar   si   son   inconvenientes   o  no.   Por  último,   vale   subrayar  que   al   hacer   esta   segunda   invitación   se   destaca   la   importancia   del   cuido   de   las  apariencias   y   las   formas.   Es   preferible   divulgar   a   guardar   silencio   por   la   posible  apariencia  de  parcialidad  que  crea.    En   el   siguiente   postulado,   el   Tercero,   se   dice   que:   “(...)   Un   potencial   árbitro   debe  denunciar  (sic)(…)”:    

• cualquier  relación,  pasada  o  presente,  directa  o  indirecta,  con  cualquiera  de  las   partes,   abogados   de   las   partes   o   cualquier   persona   que   se   pueda  considerar  como  un  testigo  potencialmente  importante  en  el  arbitraje;    

• cualquier  interés  financiero  significativo  en  el  proyecto  o  controversia;    • si  ha  tenido  algún  conocimiento  del  caso  que  se  le  está  presentando;    • cualquier  posición  pública  asumida  en  el  tema  específico  de  la  disputa;    • cualquier  relación  familiar  con  alguna  parte  o  sus  abogados;    • la  naturaleza  y  duración  de  cualquier  relación  social  substancial  con  alguna  

parte,  sus  abogados  o  algún  potencial  testigo  importante;    • cualquier  relación  adversaria  con  alguna  parte;    

23

• la   naturaleza   de   cualquier   relación   substancial   con   algún   compañero  árbitro;  

•  la  extensión  de  cualquier  obligación  que  pueda  afectar  su  disposición  para  servir  como  árbitro.  (…).  

 Como  vemos,   se   señalan  puntos  más  concretos  de  asuntos  que  deben  ser   revelados.  Únicamente   cabría   objetar   la   divulgación   de   “(…)   cualquier   relación,   pasada   (…)”  porque  al  no  tener  ningún  límite  de  tiempo,  la  carga  de  revelar  se  extiende  de  manera  exagerada.    Además,   el   Instructivo   impone   a   los   árbitros   la   obligación   de   informarse   sobre   los  potenciales  conflictos  que  puedan  plantearse,  al  disponer:    

“(…)  CUARTO:    Los   árbitros   deben  hacer   un   esfuerzo   razonable   por   informarse  de   cualquier  interés   o   relación   descritos   anteriormente   (ejemplo:   relación   de   trabajo  existente  entre  uno  de  sus  compañeros  árbitros  y  una  de  las  partes),  y  declarar  cualquier   hecho   sobrevenido   o   circunstancia   que   surja   luego   de   su  nombramiento  por  el  Comité  Ejecutivo  o  ratificación  por  la  Dirección  Ejecutiva,  que   pueda   dar   lugar   a   dudas   justificadas   en   razón   a   su   imparcialidad   o  independencia.  (…)”.  

 En  cuanto  a  los  contactos  con  las  partes  el  Instructivo,  a  su  vez,  dispone:    

“(…)  OCTAVO:    Los  árbitros  deben  abstenerse  de  discutir  los  méritos  de  un  caso  con  las  partes;  aceptar   regalos,   directa   o   indirectamente   de   alguna   de   las   partes   o   sus  abogados   o,   usar   o   revelar   información   confidencial   adquirida   durante   el  arbitraje.  (Subrayado  original)    NOVENO:    Todas   las   comunicaciones   entre   los   árbitros   y   las   partes   deben   efectuarse   a  través   del   Centro   de   Arbitraje   de   la   Cámara   de   Caracas.   Los   árbitros   deben  evadir  cualquier  comunicación  (unilateral)  respecto  al  caso  con  cualquiera  de  las   partes   y   sus   abogados   durante   el   proceso.   Si   ocurre   tal   comunicación,   al  árbitro   debe   informar   a   la   otra   parte,   al   Centro   de   Arbitraje   y   a   los   demás  árbitros  inmediatamente.  (…)”.  

 Como  observamos,  la  comunicación  unilateral  de  una  de  las  partes  con  alguno  de  los  árbitros  no  está  sólo  prohibida  sino  que,  de  intentarse  u  ocurrir,  se  exige  a  los  árbitros  que   notifiquen   inmediatamente   a   los   demás   árbitros,   a   la   otra   parte   y   al   Centro   de  Arbitraje.   Aunque   nada   se   dice,   hemos   de   suponer   que   habrá   una   reprimenda   por  parte  del  Centro  a  la  parte  que  incurre  en  esa  conducta  inadecuada.  

24

 

7.   El  tema  en  la  legislación  y  en  la  jurisprudencia  de  los  Estados  Unidos  de  América  

 En  los  países  cuyas  leyes  arbitrales  se  inspiran  en  la  Ley  Modelo  Uncitral,  como  es  el  caso   de   la   LAE,   de   la   LPA   y   en   especial   de   la   LACV,   se   exige   que   la   debida  independencia   e   imparcialidad   de   los   árbitros   se   plantee   al   comienzo   del   proceso  arbitral  cuando  van  a  ser  designados  y  se  resuelva  mediante   la  oposición  que  hagan  las   partes   al   nombramiento   de   un   árbitro,   o  mediante   la   recusación   si   el   árbitro   ya  está  en  funciones.    En  cambio,  la  ley  arbitral  de  los  Estados  Unidos  de  América  prevé  que  se  recurra  a  la  nulidad   del   laudo   arbitral   si   una   de   las   partes   alega   y   comprueba   que   ha   habido  parcialidad  evidente  (evident  partiality)  del  árbitro  o  del  panel  arbitral.  La  parcialidad  evidente  es  por  tanto  una  causal  de  nulidad  del  laudo  arbitral  en  EE.  UU.,  causal  que  no  existe,  al  menos  de  manera  expresa  y  específica,  en  las  leyes  que  antes  citadas.  La  Sección   10   de   la   Federal   Arbitration   Act42   de   EE.   UU.,   dictada   en   1925,   en   efecto  dispone   que   un   laudo   podrá   ser   anulado   en   caso   de   evident   partiality   del   tribunal  arbitral.   Como   vemos,   la   norma   ha   estado   vigente   por   más   de   80   años,   pero   el  concepto  de  parcialidad  evidente  ha  sido  analizado  en  una  sola  ocasión  por   la  Corte  Suprema  de  los  EE.  UU.  Así  ocurrió  en  noviembre  de  1968,  en  el  caso  Commonwealth  Coatings   Co.   v.   Continental   Casualty   Co.43  En   este   caso,   el   tercero   de   los   árbitros,   el  neutral   en   la   terminología   de   entonces,   designado   por   los   árbitros   nombrados   que  habían   escogido   las   partes,   no   divulgó,   al   tiempo   de   su   nombramiento,   que   había  tenido  relaciones  profesionales  —se  trataba  de  un  ingeniero—  con  una  de  las  partes  de  quien  había   recibido,  de  manera  esporádica,  honorarios  profesionales  por   sumas  relativamente   importantes.   Esa   relación   no   era   constante,   no   existía   al   tiempo   del  arbitraje   y   no   habían   tenido   contacto   durante   el   año   que   precedió   al   arbitraje.   Es  preciso   agregar   que   la   parte   vencida   no   alegó   una   conducta   impropia   del   árbitro  neutral.   Incluso   llegó   a   afirmar   que   de   haber   conocido   las   referidas   relaciones  profesionales  de  ese  árbitro,  probablemente  no  se  habría  opuesto  a  su  nombramiento,  dado   el   prestigio   del   profesional   en   cuestión.   No   obstante,   la   parte   vencida   en   el  arbitraje,  alegó  que  ignoraba  esos  vínculos  al  inicio  del  arbitraje  y  recurrió  la  nulidad  del  laudo  arbitral,  acción  que  fue  declarada  sin  lugar  en  primera  instancia  y  también  en  apelación.      En  cambio,  la  Corte  Suprema  anuló  el  laudo  al  estimar  que  se  suscitaba  una  situación  objetiva  de  parcialidad  evidente.   Fue  una  decisión  dividida,   cuatro   a   favor  y   tres   en  contra   de   la   anulación.   La   opinión   de   la   mayoría   de   la   Corte,   con   ponencia   del  

42 Public Law No. 68-401, c.213, 43 Stat. 883. Ver en: www.ttia-architects.org/downloads/UnitedStatesFederalArbitrationAct.pdf [Consultado el 23 de

mayo de 2009]. 43 393 U.S. 145 (1968). Ver en: http://supreme.justia.com/us/393/145/case.html [Consultado el 23

de mayo de 2009].

25

Magistrado  Black,  estimó  que:  “(…)  si  bien  es  cierto  que  los  árbitros  no  pueden  cortar  todos  sus  nexos  con  el  mundo  económico  [business  world]  y  no  se  les  puede  pedir  que  obtengan  sus  ingresos  únicamente  de  los  casos  que  les  toca  decidir,  debemos  ser  muy  cuidadosos  y  salvaguardar  la  imparcialidad  de  los  árbitros  incluso  por  encima  de  la  de  los  jueces,  por  cuanto  la  decisión  de  los  primeros  (…)  no  es  susceptible  de  apelación.  No  vemos  como  la  eficacia  de  los  arbitrajes  puede  verse  afectada  si  simplemente  se  les  pide  a   los  árbitros  que  divulguen  aquellos  vínculos  que  pueden  dar   la   impresión  de  que  hay  parcialidad.  (…)”.    Hubo  una  opinión  concurrente  suscrita  por  los  Magistrados  White  y  Marshall,  quienes  sostuvieron  que:   “(…)  es  preferible  que   cualquier  vínculo   [con  alguna  de   las  partes]  sea   divulgado   al   comienzo,   cuando   las   partes   tienen   la   libertad   de   rechazar   a   un  árbitro  o  de  aceptarlo  con  conocimiento  de  las  relaciones  que  tiene  pero  confiando  en  su  objetividad,  que  esperar  a  que  esos  vínculos  se  descubran  al  final  cuando  una  de  las  partes  con  sospechas  e   insatisfecha   los  aproveche  para  pedir   la  nulidad  de  un   laudo  (…)”.  Y  continúan:   “(…)  Claro,   las   relaciones  de  un  árbitro  pueden  ser  muy  diversas,  con   una   variedad   muy   amplia   de   personas.   No   se   le   puede   pedir   que   aporten   una  biografía  completa  y  sin  expurgar  de  todos  sus  vínculos  comerciales  [y  profesionales].  Pero  es  adecuado,  como  sostiene  aquí  la  Corte,  que  se  revele  la  existencia  de  trabajos  que  no  son  triviales  (…)”.    En  sus  votos  salvados  los  Magistrados  Fortas,  Harlan  y  Stewart,  sostuvieron  que:  “(…)  La  Corte  anula  el  laudo  aunque  el  mismo  haya  sido  unánime  y  no  hay  alegato  alguno  de  que  haya  habido  parcialidad,  injusticia,  preferencia  hacia  una  de  las  partes  o  fraude  (…)  No  obstante,   la  Corte  (…)  utiliza  (…)  este  caso  (…)  para  dictar  una  regla  objetiva  [per   se]   que   no   tiene   base   en   la   ley   aplicable   y   tampoco   en   los   principios  jurisprudenciales:   que,   independientemente   del   acuerdo   de   las   partes,   cualquier  omisión  de  revelar  una  relación  comercial   [o  profesional]  anterior  con  alguna  de   las  partes,  así  sea  inocente,  el  laudo  arbitral  debe  ser  anulado.  Incluso  cuando  el  laudo  es  unánime  y  no  hay  evidencias  de  parcialidad  o  preferencia   (…)  Concurro  con  que  no  divulgar  una  relación  comercial  [o  profesional]  con  una  de  las  partes  lleva  prima-­‐facie  a  una  posible  anulación  de  un  laudo.  Pero  cuando  la  omisión  no  ha  sido  premeditada  y  cuando   la   accionante   admite   que   no   ha   habido   parcialidad,   tampoco   preferencia   o  conducta   inadecuada,  esa  presunción  decae,  (…)  “parcialidad  evidente”  significa  (…):  una  conducta  —o  al  menos  una  actitud  o  disposición—  del  árbitro  de  favorecer  a  una  de  las  partes  (…)”.    Las  Cortes  de  Apelaciones  de  los  EE.  UU.  han  interpretado  los  criterios  expresados  por  la   Corte   Suprema   de   distinta   manera   y   a   nuestra   modesta   manera   de   ver,   algunas  decisiones  parecieran  seguir  a  la  vez  el  criterio  de  la  mayoría  de  la  Corte  Suprema  en  el   caso   antes   comentado   y   también   el   criterio   del   voto   salvado.   Así,   por   ejemplo,   la  Corte   de   Apelaciones   del   Segundo   Circuito   de   los   EE.   UU.,   sita   en   Nueva   York,   ha  estimado  que  hay  parcialidad  evidente  “(…)  cuando  personas  razonables  admiten  que  hay   evidencias   concluyentes   de   la   parcialidad   de   un   árbitro   (…)”.   Así   lo   sostuvo   en  Morelite   Construction   Co.   v.   New   York   City   District   Council   Carpenters   Benefit   Funds,  

26

748  F.2d  79  (2nd  Cir.  1984)44.  En  este  caso,  el  padre  del  árbitro,  era  un  ejecutivo  que  durante  el  arbitraje  fue  promovido  a  presidente  del  sindicato  internacional  cuya  filial  era   parte   en   el   arbitraje.   Esa   parte   le   había   nombrado   árbitro   y   éste   no   había  divulgado  tales  hechos.  La  Corte  de  Apelaciones  estimó  que  aquí  se  daba  un  caso  de  parcialidad  evidente.      En  un  caso  más  reciente,  Applied  Industrial  Materials  Corp.  v.  Ovalar  Makine  Ticaret  Ve  Sanayi,   A.S.,   492   F.3d   132   (2nd   Cir.   2007),   la   misma   Corte   anuló   un   laudo   cuando  concluyó   que:   “(…)   uno   de   los   tres   árbitros,   cuyo   voto   era   dirimente,   actuó   con  parcialidad  evidente  cuando  no  investigó  debidamente  la  relación  que  existía  entre  la  compañía  para   la  cual   trabajaba  y  una  de   las  partes  (…)  [De   igual  manera  actuó  con  parcialidad   evidente]   cuando   se   aisló   completamente   [creando   una  muralla   china   o  Chinese  wall]  de  dichas  relaciones  [pero]  no   informó  a   las  partes   lo  que  había  hecho  creando  así  una  “apariencia  de  parcialidad”  porque  dichas  relaciones  no  eran  triviales  (…)   Los   árbitros   deben   asegurarse   de   que   las   partes   tengan   conocimiento   de   que  existe   un   potencial   conflicto   de   intereses   de   importancia,   [y]   el   árbitro   debe   (1)  investigar   el   conflicto   (…)   o   (2)   explicar   las   razones   por   las   que   existiendo   un  potencial   conflicto  no   lo   investiga   (…)”.  De  no  hacerlo  una  persona  razonable  puede  concluir  que  se  da  un  caso  de  parcialidad  evidente45.      La   Corte   de  Apelaciones   del  Noveno  Circuito,   con   sede   en   San   Francisco,   California,  hace   uso   del  mismo   concepto   legal,   pero   con   un  matiz   que   lo   hace   distinto.   Así,   en  Schmitz  v.  Zilveti,  20  F.3d  1043  (9th  Cir.  1994)  afirmó  que  para  anular  un  laudo  debe  darse   una   impresión   razonable   de   parcialidad   sin   que   sea   necesario   establecer   que  haya  habido  preferencias  o  ventajas  para  una  de  las  partes.      Confesamos   que   los   conceptos   utilizados   por   los   tribunales   de   EE.   UU.   nos   parecen  algo   vagos   y   difíciles   de   asir.   En   eso   coinciden   algunos   autores   estadounidenses46.  Quizá  por  ello,   en  el   foro  estadounidense  hay  un   interés  muy  grande  para  que  haya  directrices,  códigos  de  ética  y  otros  documentos  que  de  alguna  manera  expliquen  qué  se  divulga  y  qué  se  calla.      Según   nuestra   opinión,   queda   claro   en   las   decisiones   que   comentamos,   que   los  árbitros  tienen  la  obligación  de  investigar  las  posibles  relaciones  que  ellos  mismos,  o  las  organizaciones  a  las  que  pertenecen,  o  sus  familiares  y  relacionados,  tengan  con  las  partes.  Y  al  menos  que  esa  relación  sea  trivial  están  en  la  obligación  de  divulgarla  de  

44 Ver en JOHN ROONEY, Historical Overview of the Arbitrator’s Duty to Disclose Under United

Status Federal Arbitration Act, trabajo presentado en la V Conferencia Anual de Arbitraje Comercial Internacional en Latino-América, La Perspectiva CCI, Miami, 4-6 de noviembre 2007, p. 24; MARK KANTOR, en Arbitrator Disclosure: An Active but Unsettled Year, www.transnational-dispute-management.com, Vol. 5, publicación 4, julio 2008 [Consultado el 27 de mayo de 2009].

45 Ver ROONEY, obra citada. 46 Véanse ROONEY, obra citada, AHMED S. EL-KOSHERI Y KARIM Y. YOUSSEF, obra citada, M.

KANTOR, obra citada.

27

forma  detallada.  El  asunto  reviste  una  enorme  importancia  porque,  como  hemos  visto,  no  hacerlo  puede  traer  como  grave  consecuencia  la  anulación  del  laudo.    

8.   La  nacionalidad  de  los  árbitros  

 Nada   dicen   los   textos   que   hemos   comentado   sobre   la   nacionalidad   de   los   árbitros,  pero  conviene  detenerse  un  momento  sobre  este  tema.  Como  ha  de  esperarse,  el  tema  de   la   nacionalidad   de   los   árbitros,   en   los   arbitrajes   nacionales   o   internos,   cuando  ambas   partes   son   de   la   misma   nacionalidad,   no   existe.   En   esta   situación,   los   tres  árbitros   son  con   frecuencia,  por  no  decir  que   casi   en   la   totalidad  de   los   casos,  de   la  misma  nacionalidad  que  las  partes,  sin  que  ello  plantee  controversia  alguna.  Es  más,  en   los   arbitrajes   internos   o   nacionales   que   se   ventilan   en   centros   de   arbitraje  nacionales,  los  árbitros  deben  ser  escogidos  de  una  lista  elaborada  por  dichos  centros  de  arbitraje,  donde  habitualmente,  sólo  hay  personas  de  la  misma  nacionalidad  de  las  partes.   Además,   si   se   trata   de   un   arbitraje   de   Derecho,   interno   o   nacional,  normalmente  que  los  árbitros  son  abogados  del  correspondiente  país.    La  situación  cuando  se  trata  de  un  arbitraje  comercial  internacional  donde  las  partes,  mayormente  empresas,  han  sido  constituidas  en  diferentes  países  es  distinta.  En  estos  arbitrajes   se   acepta,   aunque   el   contrato   que  une   a   las   partes   haya   escogido  una   ley  nacional   como  aplicable  al   contrato,  que   los  árbitros   sean  nacionales  o  abogados  de  países  distintos.  La  pregunta  que  cabe  es   si   las  partes  pueden  designar  a  un  árbitro  que  tenga  la  nacionalidad  del  país  donde  se  ha  constituido  la  empresa  que  lo  postula,  o  si   el   árbitro   único   o   el   tercer   árbitro,   puede   ser   nacional   del   país   donde   está  constituida  o  tiene  su  domicilio  una  de  la  empresas  parte  del  proceso.      Este   es   uno   de   los   pocos   temas   que   han   sido   tratados   por   las   leyes   nacionales   de  arbitraje.  Así,   por   ejemplo,   la   LAE,   en   su   artículo  13,   al   disponer   sobre   la   capacidad  que  ha  de  tenerse  para  ser  árbitro  y  decir  que  cualquier  persona  natural  que  se  halle  en  el  pleno  ejercicio  de  sus  derechos  civiles,  siempre  que  no  se  lo  impida  la  legislación  a  la  que  puedan  estar  sometidos  en  el  ejercicio  de  su  profesión,  está  capacitado  para  hacerlo,   agrega:   Salvo   acuerdo   en   contrario   de   las   partes,   la   nacionalidad   de   una  persona  no  será  obstáculo  para  que  actúe  como  árbitro.  Igual  solución  adopta  la  Ley  Modelo  UNCITRAL  en  su  artículo  11.1.    El  Reglamento  de  la  CCI  asume  una  posición  más  matizada  y  en  su  artículo  9.5  señala  que   el   árbitro   único   o   el   presidente   del   Tribunal   Arbitral   será   de   una   nacionalidad  distinta   a   la   de   las   partes,   pero   en   circunstancias   apropiadas,   y   si   las   partes   no   se  oponen  a  ello,  el  árbitro  único,  o  el  presidente  del  Tribunal  Arbitral  podrá  ser  del  país  del  cual  una  de  las  partes  es  nacional.  Los  Reglamentos  del  ICDR  y  de  la  CEA  guardan  silencio  sobre  este  tema.    A  nuestro  juicio,  parece  razonable  y  justificado  que  en  los  arbitrajes  internacionales  se  procure   que   el   árbitro   único   o   el   presidente   del   colegio   arbitral,   tenga   una  nacionalidad   distinta   a   la   de   las   partes.   Podrá   ser   así   más   juiciosa   y   contenida   su  

28

posición   sin   que   arrebatos   nacionalistas   puedan   enturbiar   su   independencia   o  imparcialidad.      Además,   creemos  que   siempre   se  verá   como  más   imparcial   aquel   laudo  que   lleve   la  firma  de  un   árbitro  único   o   de  un  presidente  neutral,   sin   vinculaciones   coterráneas  con  alguna  de  las  partes.  No  puede  olvidarse  que  contra  los  laudos  cabe,  al  menos,  el  recurso  de  anulación  que  se   lleva  ante   la   jurisdicción  ordinaria  y,  aunque  pueda  ser  sólo   un   asunto   de   apariencia,   lucirá   más   objetivo   aquel   respaldado   por   el   voto  dirimente  de  un  árbitro  neutral.    9.     Conclusión   Como  expresamos  al  principio,  los  temas  que  hemos  abordado  en  estas  notas  están  en  la   esencia   misma   de   la   validez   de   todo   sistema   de   justicia.   El   prestigio   y  reconocimiento  de   la   institución   arbitral   se   dará   sólo   en   la  medida  que   los   árbitros  sean  justos,  y  como  queda  dicho  y  exigido,  independientes  e  imparciales.    Los  árbitros  tienen  la  tarea  fundamental  de  hacer  que  esas  exigencias  sean  realidad.  Por   ello   están   obligados   a   hacer   en   los   momentos   oportunos   las   investigaciones  necesarias  y  las  revelaciones  de  rigor,  además  de  estar  dispuestos  a  tomar  decisiones  difíciles,   como  apartarse  de  aquellos   casos  en  que   su  objetividad,   o   la   apariencia  de  objetividad,  por  una  razón  u  otra  se  vea  comprometida.      

Julio  2011.