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COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Volume XIV

Dos Procedimentos Especiais — Arts. 982 a 1. 102c

GERSON FISCHMANN

LIVRO IV

DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

TÍTULO 1

DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA

Capítulo IX

DO INVENTÁRIO E DA PARTILHA

Seção 1

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 9821. Conceito1.1 Inventário extrajudicial

1.2 Processo de jurisdição contenciosa1.3 Recebimento da herança1.4 Finalidade do inventário1.5 Inventário negativo

Art. 9831. Prazo para iniciar o inventário2. Prazo para início e fim do inventario

3. Natureza do prazo.



4. Prazo final. Prevalência da lei processual5. Prorrogação do prazo de início e término do inventário

Art.9841. Questões que o juiz deve decidir no inventário2. Recurso contra decisão que declara questão de alta indagação..

Art. 985Art. 9861. O administrador provisório do espólio. Direitos e obrigações2. Posse da herança com o cônjuge3. Frutos percebidos pe]o administrador provisório4. Reembolso de despesas

Seção II

DA LEGITIMIDADE PARA REQUERER O INVENTÁRIO Art. 987Art. 988Art. 9891. Quem pode requerer o inventário2. Prazo para início do inventário3. Certidão de óbito. Documento indispensável4. Valor da causa

5. Ainda sobre a legitimidade6. Legitimidade do cônjuge supérstite6.1 Casuistica sobre a concubina como inventariante6.1.1 Casamento religioso e inventariança7. Legitimidade dos herdeiros8. Legitimidade do legatário9. Legitimidade do testamenteiro10. Legitimidade do cessionário do herdeiro ou do legatário

11. Legitimidade do credor do herdeiro, do legatário ou do de cujus12. Legitimidade do síndico da massa falida do herdeiro ou do legatário13. Legitimidade do Ministério Público14. Legitimidade da Fazenda Pública15. Legitimidade do juiz

Seção III

DO INVENTARIANTE E DAS PRIMEIRAS DECLARAÇÕES



Art. 9901. Do inventariante2. Da ordem de nomeação do inventariante2.1 O cônjuge sobrevivente como inventariante2.2 Herdeiro na posse e administração da herança2.3 Herdeiro inventariante sem a posse da herança2.4 Testamenteiro inventariante2.5 Inventariança por qualquer pessoa — Inventariante dativo

Art.. 9911. Funções do inventariante1.1 Representação do espólio1.2 Administração do espólio1.3 As declarações do inventariante1.4 O inventariante e o dever de exibir documentos

1.5 Certidão de testamento1.6 Bens colacionados pelo inventariante1.7 Prestação de contas pelo inventariante1.8 Declaração de insolvência do espólio

Art. 9921. Atos do inventariante que dependem de autorização judicial1.1 Alienação de bens do espólio

1.2 Autorização para transigir 1.3 Autorização para pagamentos1 .4 Autorização para despesas de, conservação dos bens

Art. 9931. Momento e forma das primeiras declarações2. Identificação do de cujus. herdeiros e cônjuge supérstite3. Identificação dos herdeiros

4. Qualidade do herdeiro e grau de parentesco5. Relação de bens e forma de descrição6. As primeiras declarações6.1 Descrição dos imóveis6.2 Descrição dos moveis6.3 Os semoventes6.4 Dinheiro e jóias6.5 Títulos da dívida pública e de sociedade..6.6 Dívidas ativas e passivas

6.7 Direitos, pretensões e ações



6.8 Atribuição de valores aos bens7. Balanço do estabelecimento e apuração de haveres sociais7.1 Apuração de haveres do de cujus7.2 A condição de herdeiros na sociedade em que o de cujus era sócio

Art. 9941. Sonegação. Momento

Art. 995

1. Remoção do inventariante. Hipóteses2. Remoção ex officio3. Prazo para as primeiras e as últimas declarações4. Regular andamento ao inventário5. Atos de defesa dos direitos do espólio5.1 Cobrança de dívidas ativas é conservação dos direitos do espólio

6. Prestação de contas pelo inventariante. Momento7. Sonegação, ocultação ou desvio de bens

Art. 9961. Incidente de remoção1.1 Atuação em apenso. Incidente

Art. 9971. Decisão de remoção e nomeação de novo inventariante

Art. 9981. Entrega de bens

Seção IV

DAS CITAÇÕES E DAS IMPUGNAÇÕES Art. 9991. Citações para o inventário2. Forma de citação3. Procedimento da citação

Art. 1.0001. Prazo para impugnações

1.1 Saneamento inicial do inventário



1.2 Erros nas declarações1.3 Prazo para reclamação1.4 Impugnação de herdeiro1.5 Retificação de erros e omissões

Art. 1.0011. Herdeiro preterido. Momento da alegação1.1 Decisão sobre habilitação de herdeiro

Art.. 1.0021. Manifestação da Fazenda Pública sobre bens imóveis1.1 Informações cadastrais da Fazenda1.2 Ausência de manifestação da Fazenda

Seção V

DA AVALIAÇÃO E DO CÁLCULO DO IMPOSTO Art. 1.0031. Avaliação1.1 Momento da avaliação1.2 Avaliador 1.3 Apuração de haveres

Art. 1.004

1. Procedimento do avaliador...1.1 Avaliador ou perito único1.2 Momento da avaliação

Art. 1.0051. Participação do juiz na avaliação

Art. 1.006

1.. Avaliação de bens fora da comarca do inventárioArt. 1.0071. Dispensa de avaliação por concordância da Fazenda

Art. 1.0081. Avaliação de parte do acervo

Art. 1.009

1. Laudo de avaliação



1.1 Decisão da impugnação ‘a avaliação

Art. 1.0101. Nova avaliação

Art. 1.0111. Ultimas declarações

Art. 1.0121. Cálculo do imposto

Art. 1.0131. Julgamento do cálculo1.1 Incidência do imposto1.1.1 Valor do imposto1.2 Dedução das dividas no cálculo do imposto

1.3 Natureza da decisão que julga o cálculo....

Seção VI

DAS COLAÇÕES Art. 1.0141. Colações. Definição. Momento no inventário

Art. 1.0151. Conferência de bens. Renúncia c exclusão1.1 Escolha do donatário para colação de bem1.2 Licitação entre herdeiros de parte inoficiosa de imóvel

Art. 1.0161. Conflito sobre o dever de conferir bens

Seção VII

DO PAGAMENTO DAS DIVIDAS

Art. 1.0171. Pagamento de dívidas do espolio1.1 Cobrança através de habilitação no próprio inventario1.2 Autuação em apenso da habilitação

1.3 Concordancia das partes e separação de bens para pagamento



1.4 Habilitação de dívida pecuniária1.5 Escolha dos bens a serem separados

Art. 1.0181. Concordância das partes. Meios ordinários2. Reserva de bens2.1 Recurso do credor habilitante

Art. 1.0191. Dívida não vencida e habilitação2. Separação de bens para pagamento

Art, 1.0201. Manifestação do legatário sobre as dívidas

Art. 1.021

1. Execução contra o espólio e nomeação de bens

Seção VIII

DA PARTILHA

Art. 1.022

1. A extinção da comunhão hereditária2. Da partilha amigável3. Da partilha litigiosa4. Pedido de quinhão4.1 Deliberação sobre a composição dos quinhões e venda de bens não divisíveis4.2 Deliberação da partilha e descabimento de recurso

Art. 1.023

1. Esboço de partilhaArt. 1.024 .1. Audiência das partes sobre o esboço

Art. 1.0251. Lançamento e conteúdo da partilha1.1 Folha de pagamento de quinhão2. Requisitos do auto de orçamento e folhas de pagamento

Art. 1.026



1. Pagamento de impostos e julgamento da partilha1.1 Eficácias da sentença de partilha

Art. 1.0271. Expedição do formal e entrega de bens

Art. 1.0281. Emendas na sentença de partilha

Art. 1.0291. Partilha amigável e anulação

Art. 1.0301. Partilha judicial e rescisão2. Causas da rescisão

Seção IX

DO ARROLAMENTO Art. 1.0311. Arrolamento e adjudicação1.1 Rito sumário do arrolamento1.2 Homologação de plano

1.3 Prova de quitação de tributos com a inicial1.4 Arrolamento por herdeiro unico1.5 Exclusão da intervenção da Fazenda

Art. 1.0321. Inicial do arrolamento. Requisitos1.1 Apresentação, na inicial de partilha amigável

Art. 1.0331. Inexistência de avaliação

Art. 1.0341. Questões fiscais fora do arrolamento1.1 Pagamento do imposto de transmissão — Valor

Art. 1.0351. Credores do espólio e reserva de bens

2. Avaliação de bens reservados



Art. 1.0361. Arrolamento em função do valor 1.1 Cabimento do arrolamento comum1.2 Legitimação, prazo e conteúdo das declarações no arrolamento comum2. Impugnação dos valores atribuídos pelo inventariante3. Audiência de deliberação da partilha no arrolamento3.1 Quitação dos tributos — Prova4. Julgamento da partilha

Art. 1.0371. Bens não sujeitos a inventário ou arrolamento.

Art. 1.0381. Aplicação subsidiária das seções antecedentes e subseqüentes...

Seção X

DAS DISPOSIÇÕES COMUNS ÀS SEÇÕES PRECEDENTES

Art. 1.0391. Medidas cautelares no inventario2. Cessação da eficácia das medidas cautelares

Art. 1.0401. Bens sujeitos à sobrepartilha2. Bens sonegados2.1 Bens desconhecidos2.2 Bens litigiosos2.3 Bens reservados

Art. 1.041

1. Procedimento da sobrepartilhaArt. 1.042 .11 Curador especial no inventário3. Natureza absoluta da competência4. Embargos no segundo grauArt. 1.0431. Inventário conjunto do cônjuge supérstite meeiro1.1 Mesmos herdeiros nas duas sucessões

1.2 Procedimento na cumulação de inventários



Art. 1.0441. Inventário de herdeiro

Art. 1.0451. Manutenção das declarações e do laudo2. Inventário do cônjuge herdeiro supérstite e bens omitidos

Capítulo X

DOS EMBARGOS DE TERCEIRO

Art. 1.0461. Introdução. Admissibilidade dos embargos de terceiro2. Legitimação ativa. Conceito de parte e terceiro2.1 Legitimidade do promitente comprador sem título registrado

3. Parte equiparada a terceiro4. Defesa do patrimônio do cônjuge5. Outras hipóteses de cabimento de embargos de terceiro5.1 Ilegitimidade do adquirente de coisa litigiosa e dos terceiros intervenientes6. Legitimação passiva

Art. 1.0471. Ações de divisão ou demarcação

2. Credor com garantia real

Art. 1.048

1. Prazo para interposição dos embargos

Art. 1.049

1. Competência2. Embargos no juízo deprecado

Art. 1.0501. Requisitos da inicial1.1 Citação do embargado1.2 Valor da causa1.3 Prova sumária da posse e qualidade de terceiro1.4 Alegação de domínio alheio



Art. 1.0511. Liminar de manutenção ou restituição2. Prestação de caução para recebimento dos bens

Art. 1.0521. Suspensão total ou parcial

Art. 1.0531. Contestação nos embargos1.1 Prazo de defesa1.2 Conteúdo da defesa1.3 Julgamento antecipado1.4 Ônus da prova1.5 Intervenção de terceiros. Reconvenção1.6 Sentença e recurso1.7

Art. 1.0541. Conteúdo da defesa do embargado frente ao credor com garantia real1.1 Insolvência do devedor comum1.2 Nulidade do título1.3 Diversidade da coisa dada em garantia

Capítulo XI

DA HABILITAÇÃO

Art. 1.0551. Cabimento da habilitação

Art. 1.0561. Legitimidade para requerer a habilitação

Art. 1.0571. Requisitos da inicial, citação e prazo de contestação1.1 Citação1.2 Prazo para a contestação

Art. 1.0581. Procedimento da habilitação

Art. 1.059



1. Habilitação em segundo grau

Art. 1.0601. Habilitação independente de novo processo1.1 Promovida pelo cônjuge c herdeiros necessários1.2 Sentença de outra causa1.3 Herdeiro já incluído em inventário sem oposição1.4 Declarada a ausência ou arrecadação de herança jacente1.5 Reconhecimento, pela parte, e sem oposição de terceiros, da procedência dopedido de habilitação

Art. 1.0611. Sucessão do alienante ou cedente

Art. 1.0621. Sentença de habilitação

2. Retomada do curso do processo

Capítulo XII

DA RESTAURAÇÃO DE AUTOS

Art. 1.063

1. Considerações iniciais1.1 Legitimidade para a ação de restauração de autos1.2 Existência de autos suplementares

Art. 1.0641. Petição inicial

Art. 1.065

1. Citação da parte contrária2. Conteúdo da contestação3. Juntada de documentos4. Concordância com a restauração4.1 Concordância parcial4.2 Custas e honorários na concordância

Art. 1.0661. Repetição de provas

1.1 Reinquirição de testemunhas



1.2 Nova perícia1.3 Reconstituição de documentos e depoimentos de serventuarios1.4 Autoridade da cópia da sentença

Art. 1.0671. Julgamento da restauração..2. Aparição dos autos originais3. Destino dos autos suplementares

Art. 1.0681. Restauração no tribunal

Art. 1.0691. Causador do desaparecimento e responsabilidade

Capítulo XIII

DAS VENDAS A CRÉDITO COM RESERVA DE DOMÍNIO

Art. 1.0701. A venda com reserva de domínio2. Utilização da ação de execução por quantia certa para os créditos decorrentes davenda a crédito com reserva de domínio

2.1 Penhora na coisa vendida e leilão2.2 Sub-rogação no produto da penhora

Art. 1.0711. Apreensão e depósito liminar da coisa vendida2. Nomeação de perito e avaliação3. Contestação c pedido de prazo para pagamento4. Reintegração imediata na posse

5. Contestação e adoção do rito ordinário6. Das decisões na ação de recuperação de posse e respectivos recursos7. Da inviabilidade da prisão civil em caso de venda com reserva de domínio

Capítulo XIV

DO JUÍZO ARBITRAL

Arts. 1.072 a 1.102 revogados



Capítulo XV

DA AÇÃO MONITÓRIA

Art. 1.102a1. Introdução1.1 Distinção entre ação, processo e procedimento1.2 A importância da ação monitória1.3 Natureza da monitória1.4 Criação célere do título executivo1.5 Origens da técnica monitória1.6 Características da monitória1.7 Embargos no processo monitório e efeitos suspensivos1.8 Ainda sobre a natureza da ação monitória1.9 A monitória como tutela condenatória1.10 Princípios de exegese para a compreensão da monitoria

2. Objeto da monitória — Créditos de dinheiro e entrega de coisas fungíveis edetermináveis. Liquidez2.1 Âmbito da monitoria2.2 Caso de inviabilidade da monitória2.3 Coisa certa. Uso da monitoria2.4 Crédito de dinheiro2.5 Coisa incerta. Escolha do autor 2.6 Inviabilidade da monitória para ações executivas

2.7 Liquidez na monitória3. Pressupostos processuais e condições da ação monitória3.1 Condições da ação monitoria4. Competência e legitimação ativa e passiva para a causa4.1 Legitimação ativa4.2 Legitimação passiva4.3 Litisconsórcio4.4 Monitória contra Fazenda Pública

4.4.1 Casuística da monitória contra Fazenda Pública5. A prova escrita como requisito essencial da inicial5.1 Requisitos da prova escrita6. Casuística sobre cabimento da monitória

Art. 1.102b1. Requisitos da petição inicial1.1 Emenda da inicial

1.2 Narrativa fática



2. Decisão liminar 2.1 Pressupostos para o deferimento de plano da ordem de pagamento2.2 Efeitos da liminar 2.3 Requisito da liminar. Fundamentação2.4 Citação do réu2.5 Liminar e coisa julgada2.6 Suspensão das eficácias do mandado injuncional2.7 Recurso da decisão concessiva da liminar 2.8 Formas de citação do réu2.9 Honorários do advogado do autor em sede liminar Art. 1.102c1. Embargos à liminar monitória. Natureza jurídica2. Prazo para interposição dos embargos3. Conteúdo dos embargos ao mandado monitório4. Resposta do embargado (autor da monitória)5. Exceções de incompetência relativa, suspeição e impedimento..

6. Intervenção de terceiros na monitoria7. Natureza do ato decisório dos embargos e recurso cabível8. Contumácia do réu e constituição de pleno direito do titulo executivo.9. Cumprimento voluntário do mandado e isenção de pagamento de custas ehonorários advocatícios10. Fixação dos honorários. Momento. Exigibilidade11. Cumprimento defeituoso ou incompleto12. Julgamento dos embargos. Conseqüências. Recurso cabível

13. Coisa julgada na ação de condenação de rito monitório e alcance



LIVRO IV

DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAISTÍTULO I

DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAS DE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA

Capítulo IX

DO INVENTÁRIO E DA PARTILHA



Seção 1

Das Disposições Gerais

Art. 982. Proceder-se-á ao inventário judicial, ainda que todas as partes sejacapazes.

1. Conceito — Inventariar é relacionar, catalogar, discriminar. PONTES DMIRANDA1 refere com base no Dicionário da língua portuguesa, de ANTONIO DMORAIS E SILVA, que inventário é o “registro, rol, catálogo, que se faz dos bens, qo defunto deixa, ou dos bens, e móveis de algum vivo”. De modo mais discriminado,Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa, de AURÉLIO BUARQUE DHOLANDA:2 “1. Relação dos bens deixados por alguém que morreu. 2. O documenou papel em que se acham relacionados tais bens. 3. Lista discriminada, registr

relação ou rol de mercadorias, bens etc. 4. Descrição ou enumeração minuciosa.Levantamento individuado e completo dos bens e valores ativos e passivos dumsociedade mercantil onde qualquer entidade economica . 6. Processo, formulado ejuízo competente, com o fim de legalizar a transferência do patrimônio do defuntoseus herdeiros e sucessores, na proporção exata de seus direitos mediante a partilha”.

Todas essas concepções semânticas são também jurídicas. Há o ato de inventari(efetuar a relação, a catalogação, o rol de bens), e há o processo de inventário, no qu

se pratica o ato de inventariar.Mas sempre que se arrolam bens há inventário.O CPC designou por inventário o processo relativo ao rol de bens do defunto e partilentre os herdeiros. CLÔVIS DO COUTO E SILVA apresenta definição do processo: “inventário e a partilha estão regulados no CPC, e, no CC, nos arts. 1.770 e segs. inventário é instituto do Direito das Sucessões, e uma forma obrigatória e judicial liquidação dos bens do de cujus”.Vê-se que a lei material (CC) contém normas processuais, pois o art. 1.770 dispõe sob

o processo de inventário, regulando competência e prazo de início e término. Assim, questões pertinentes à competência para o processamento do inventário não foratratadas no Capítulo dedicado ao inventário, mas se encontram no art. 96 do CPC qestabelece o foro do último domicílio do de cujus.As regras estabelecidas pelo legislador de processo ao inventário são, muitas delarepetição do que já consta da lei material.Não obstante a tentativa de modernizar o processo de inventário, notadamente peprevisão do procedimento de arrolamento (art. 1.031 do CPC), ainda é nítido o apeaos velhos sistemas e fórmulas do direito romano, trazidos até hoje pelo direito comu

e reinícola.



Ora, sempre que se introduzem em um sistema processual, sem maiores adaptaçõeregras que se harmonizavam com sistema diverso, surge dificuldade de aplicaçprática das normas e há inevitável prejuízo na aplicação da lei que, pelos incidentespercalços no trajeto processual, vão avolumando discussões de ordem formal edetrimento da célere marcha do feito.Basta ver o quanto já se discutiu na jurisprudência sobre recursos cabíveis nos diversincidentes recorrentes no inventário, v.g., habilitação de crédito, impugnação herdeiro, deliberação sobre partilha etc.

HAMILTON DE MORAES E BARROS lembra conceito de CLÓVIS BEVILÁQUArespeito de inventário: “a descrição individuada e clara dos bens da herança, sejamóveis ou imóveis, dívidas ativas e outros direitos”.Assim, o inventário de bens que se procederá por força, v.g., de um seqüestro arrolamento de bens de pessoa jurídica não será processo de inventário, reservado qfoi, pelas disposições da própria lei material, ao âmbito do direito das sucessões.

Ensina PONTES DE MIRANDA que o inventário tornou-se judicial e obrigatório penecessidade de limitar, nas forças da herança, as responsabilidades dos herdeiros, (ar1.587 e 1.796 do CC); são palavras do jurisconsulto: “Aos olhos do técnico legislação, pode-se resumir enunciando-se que as regras jurídicas, a de limitação responsabilidade e a de emprego de herança na satisfação das dívidas, passaram de idispositivum a ius imperativum. CLÓVIS DO COUTO E SILVA alerta, porém, qnem todas as legislações adotam o inventário como obrigatório, citando como exempa lei germânica.

O inventário é antecedente indispensável da partilha. Não há como efetuar a divisão dbens deixados sem arrolá-los.

1. 1 Inventário extrajudicial — Debateu-se na doutrina sobre a possibilidade de sfeito inventário fora de processo judicial. Essa discussão teve, sempre, em sua basoutra discussão sobre ser o inventário ato de natureza jurisdicional ou administrativa. hipótese de inventário amigável pressupõe, é claro, herdeiros maiores e capazes.Sem aprofundar a discussão, hoje superada pelo dispositivo legal que faz o inventár

sempre judicial, ainda que maiores e capazes os herdeiros, a verdade é que a naturejurisdicional do inventário se estabelece em razão da opção do legislador, ou seja,jurisdicional porque a lei determina a obrigatoriedade de ser procedido perante o juiz.As razões político-ideológicas que determinaram a opção não importam. Há suporfático suficiente que faz incidir a regra. Ocorrendo óbito haverá processo judicial parainventário dos bens. A partilha pode ser amigável, feita fora de juízo; não, porém,processo de inventário.Evidente que a admissão de inventário fora de juízo pressupõe inexistência de conflientre os herdeiros; não se pense, contudo, que o conflito é traço essencial da ativida

jurisdicional, pois sabido que existe jurisdição sem conflito, tal como se dá no âmb



da jurisdição voluntária.

1.2 Processo de jurisdição contenciosa — Uma vez admitido como judicial, perquirise, também, se de jurisdição contenciosa ou voluntária. A lei arrolou-o, corretamencomo contenciosa.Com efeito, a jurisdição voluntária, in volentes, pressupõe processo com acordo convergência de interesses entre as partes quenecessitam, contudo, da tutela jurisdicional para atingir o bem da vida pretendido. possibilidade de haver conflito direciona o processo para a jurisdição contenciosPONTES DE MIRANDA” elucida mais uma vez: “Temos, pois, regra de sintaxe ddireito: a jurisdição voluntária tem de ser pura; a normal, dita contenciosa.é toda jurisdição em que se leve em conta relação jurídica existente, suscetível controvérsia no processo, ainda que se limite o poder cognoscitivo do juiz”. Adiantarremata o inigualável jurista: “Um dos processos vítimas da imprecisão do conceito jurisdição voluntária foi exatamente o de inventário e partilha”.

1.3 Recebimento da herança — A herança é recebida pelos herdeiros em comunhãSão todos titulares do direito de propriedade sobre os bens deixados pelo de cujus.função do inventário e da partilha é a de relacionar e fracionar a propriedade dos benextinguindo o estado de comunhão. O princípio da saisina está consagrado no art. 1.5do CC. Ensina CLÔVIS DO COUTO E SILVA’2 que “os bens são transmitidimediatamente do de cujus para os seus herdeiros. Os direitos que se transferem sucessão hereditária são todos os que não sejam personalíssimos”.O herdeiro, enquanto não ultimada a partilha, equipara-se ao condômino, de tal sor

que lhe é permitido, ainda que, no estado de indivisibilidade do patrimônio, ceder sparte.’3 A herança é universalidade de bens em estado de indivisão, estado esse qpoderá permanecer inalterado mesmo após a partilha, na medida em que, após arrolamento dos bens e resolução das questões que surgirem no curso do processo inventário, abrir-se-á a fase da partilha, cuja finalidade é extinguir a comunhresultante da sucessão, que poderá implicar distribuição de bens entre os herdeiros, modo que cada qual seja titular de um bem específico, ou poderá ocorrer que dois mais herdeiros, ou todos, permaneçam com a propriedade comum de um ou alguns o

todos os bens do acervo hereditário, mantido, portanto, o estado de co-propriedade, nmais, porém, em razão da sucessão e sim pela vontade dos mesmos.

1.4 Finalidade do inventário — A função do inventário é mais ampla do que a relacionar os bens que compõem o acervo hereditário.O inventário é processo de jurisdição contenciosa, rito especial, cujo escopo é levantamento e avaliação dos bens deixados pelo de cujus, verificação dos herdeirosde regra, a efetivação da partilha. Ensina PONTES DE MIRANDA’ que no direiromano permitia-se que só alguns herdeiros se subordinassem à divisão judicial. Ma

feita a partilha, os que ficassem fora da partição judicial manteriam a comunhão regid



entretanto, pelo direito das coisas de co-propriedade, extinta a comunhão criada pforça da sucessão . Diz o mestre: “Partilha é a atribuição da parte de cada comuneiro, dmodo que à comunhão a causa da morte se substituam situações sem comunhão comunhão entre vivos”.’E o mesmo que se dá entre cônjuges após a separação, qupodem permanecer em comunhão com os bens, todavia não mais por regime de bematrimoniais, mas sim pela comunhão decorrente da co-titularidade do bem.Acentua CLÔVIS DO COUTO E SILVA que, havendo mais de um herdeiro, ocorrernecessariamente, a partilha, ainda que persista a comunhão. Assim, mais do que divisde bens, partilha é ato de extinção de comunhão hereditária, passando a comunhão, persistir, a ser regulada pelo direito das coisas como co-propriedade.

1.5 Inventário negativo — Embora diga HAMILTON DE MORAES E BARROS’ qhavendo interesse pode ser procedido inventário “negativo” e, a par da consagraçdeste termo em doutrina e jurisprudência, é de anotar a lúcida observação de PONTEDE MIRANDA:’ “Alguns escritores, diante da referência a ‘inventário e partilha’ e fase final cm que se partilham os bens (Código de Processo Civil, arts. 1.022-1.045

caem no erro de considerar inventário o inventário e a partilha, como se o fato de sum só processo fundisse as duas ações. Há inventários em que não se chega à partilhO inventário é, necessariamente, judicial, ao passo que a partilha pode ser amigável (a1.029). Conclui PONTES: “A ~ Câmara (5 de outubro de 1944, RF, 102/293) afirmque não existe inventário negativo (!). O que não existe é partilha, se não há bemuitas vezes precisa alguém de abrir o inventário e provar-lhe a negatividadeHAMILTON DE MORAES E BARROS’ dá exemplos de casos em que se necessária a abertura do inventário, não obstante sem bens (sem partilha): “Pelo a

183, XIII, do Código Civil, o viúvo ou viúva que tiver filho do cônjuge falecido npoderá casar-se enquanto não proceder-se ao inventário dos bens do casal... Do mesmmodo, o herdeiro, para evitar que sobre seus bens particulares pesem as dívidas herança”.O dissenso jurisprudencial é antigo e instigante. ALEXANDRE DE PAULA colaciodiversos julgados, valendo, apenas como exemplo: “O inventário negativo é umcriação da praxe forense mas responde a uma inegável necessidade da vida jurídicaconstitui a forma normal do desempenho de uma obrigação a que a lei empres

relevantes conseqüências de ordem jurídica (TJDF, RT 287/323)”; “O inventárnegativo, não tem assento em lei. Inventariar, em direito sucessório, é descrever bedeixados pelo defunto. Partilhar, por sua vez, é dividir esses bens entre os herdeiros. não há bens, não pode haver inventário ou partilha, por falta de objeto (TJRS, R102/293)”; “Os inventários negativos têm sido admitidos. A praxe estabelecida npretórios vem de longa data e prejuízo algum causa à sociedade, à Justiça ou ainteressados, essa declaração de pobreza feita em Juízo, para produzir efeitos futuro(TJRS, Rev. Jur 41/113)”; “Não existindo bens a inventariar, o viúvo com filhos, qquer contrair novas núpcias, não está obrigado a inventário negativo, mero expedien

admitido pela praxe (TJSP, RT 268/300)”.



Algumas considerações de ordem técnica são necessárias.

Não há sentido lógico-jurídico em admitir inventário quando não existem bens a serepartilhados. Se inventariar é arrolar, catalogar, especificar bens, não os havendo não inventaria, pois nada há para arrolar, catalogar e especificar. A questão que muito debate na jurisprudência, no entanto, está um tanto desfocada. PONTES DMIRANDA, com toda sua autoridade, disse que há Situações em que alguém tenecessidade de abrir o inventário e provar-lhe a sua negatividade. Ora, o que alguépode necessitar é de uma declaração judicial de que o de cujus não deixou bensinventariar, situação essa que lhe exige demonstrar o interesse em agir, ou seja, para qfins precisa da aludida declaração, tal como ocorre com qualquer pleito judicial declaração.

Não é, portanto, somente, como refere boa parcela da doutrina e da jurisprudência, qse admite o inventário sem bens ou negativo por força da praxe e porque mal algucausaria. Há uma ação do herdeiro ou meeiro de obter declaração judicial

inexistência de bens deixados pelo defunto. Essa declaração não é, de outro lado, sobfatos, embora assim possa aparecer na sentença que declare nada haver a inventariaOcorre que havendo bens há relação jurídica sobre o patrimônio do herdeiro e/omeeiro pelo princípio da saisina (supra n. 1.4) ou pela meação, de tal modo queverdadeiro interesse está em demonstrar a certeza de que não se transmitiu propriedaalguma em decorrência do óbito porque não fora deixado patrimônio pelo de cujus.

O chamado inventário negativo assume, assim, um nítido caráter preventivo, com

aliás, é característica das ações declaratórias. Mas não se faz inventário, não se nomeinventariante (porque não há o que inventariar).2’ Pode-se seguir a ritualidade inventário, como propugna HAMILTON DE MORAES E BARROS,22 também aqpela praxe e tradição do direito pátrio; nesse caso a nomeação de inventariante ocorrepara que o espólio tenha algum representante, não para realizar qualquer ativo mas peventual passivo que tenha sido deixado pelo falecido, tanto que a lei admite possainventário ser promovido por algum credor (inc. VI, art. 988, do CPC).O interesse de eventual credor pode não estar relacionado com bens, mas sim co

alguma obrigação de fazer ou emitir declaração de vontade, como ocorcostumeiramente, em promessas de compra e venda de imóveis, justificando-se, desmodo, a representação do espólio através do inventariante.

Mas ainda que se façam presentes, no inventário negativo, herdeiros, Ministério Públiou Curadorias e Fazenda, não há eficácia erga omnes na declaração. A sentença qapontar a inexistência de bens estará declarando a não incidência do art. 1.572 do Cporque inexistência de bens é declaração sobre fatos não admitida no processo civbrasileiro, daí por que a admissão desse tipo de pretensão há de ser entendida com

pedido de declaração de inexistência de transmissão de herança. Perante os q



integraram a lide, e somente entre estes, há coisa julgada material. A eficácia ergomites poderia ser obtida acaso se introduzisse comunicação editalícia de tal sorte quequalquer um fosse dado conhecimento de que se processava demanda objetivandeclaração de inexistência de herança deixada por determinado de cujus, o que nestará o juiz impedido de fazer, acaso haja interesse e pleito do interessado nessentido. Fora disso, sempre que um sucessor for demandado por alguém que nparticipou do “inventário negativo”, para responder sobre débitos que possam recair ebens de sua titularidade, alegadamente originados das relações jurídicas do defunto, em bens que também alegadamente teriam sido havidos por sucessão, haverá necessidade de ser feita a prova da inexistência de bens e/ou obrigações, facilitada,óbvio, pela demonstração de que anteriormente já houvera declaração judicial eacertamento de inexistência de herança.

Art. 983. O inventário e a partilha devem ser requeridos dentro de 30 (trinta) dia contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 6 (seis) meses subseqüentes.

Parágrafo único, O juiz poderá, a requerimento do inventariante, dilatar esúltimo prazo por motivo justo.

1. Prazo para iniciar o inventário — Abertura da sucessão se dá com o óbito. A partir morte (dia seguinte) conta-se o prazo de 30 dias para que qualquer dos legitimadosrequerer o inventário possa fazê-lo.

Não há, contudo, penalidade. Em não sendo o inventário iniciado nesse prazo.

O qestabelece a lei é que findo esse prazo pode ser dado início ao inventário por ato do ju(ver indiciam officium) ou atendendo a requerimento de qualquer interessado.No inventário iniciado por ato do juiz a nomeação de inventariante deve, de igual moquando iniciado por ato dos legitimados, priorizar a ordem legal e a posse da herançNão sendo conhecidos quem são os meeiros ou sucessores, ou mesmo quem está posse da herança (leia-se bens deixados pelo falecido), haverá o juiz de nomeinventariante dativo. Em qualquer caso, mantém-se o prazo de 6 (seis) meses para s

término.Estabelece o parágrafo único do art. 1.770 do CC que o inventário deve começar dentdo prazo de um mês, a contar da abertura da sucessão. Há, aqui, um conflito entreregra do Código Civil que fala em mês e a norma do Código de Processo Civil qdefine o prazo em dias. O prazo se conta em dias, não em mês, excluindo-se o dia morte e incluindo-se o trigésimo dia em decorrência da natureza processual da aludinorma legal, não obstante inserida no Código Civil. A regra do Código Civil esderrogada pela norma processual, porque se trata de prazo processual.

Considera-se aberto ou iniciado o inventário com a distribuição do feito ou protoco



em vara única ou especializada conforme dispuserem as leis estaduais de organizaçjudiciária. Aplica-se o art. 263 do CPC.

2. Prazo para início e fim do inventário — A fixação de prazos para início e término dinventário tem por função agilizar o procedimento de modo a extinguir o espólio nmenor tempo possível, cuja existência deve ser transitória. Na verdade, a titularidados bens deixados pelo falecido, desde a abertura da sucessão, já é dos herdeiroEntretanto, como a apresentação, descrição, avaliação e partilha dos bens demandauma série de atos, mantém-se a figura do espólio como uma universalidade de direitos

3. Natureza do prazo — O passado e a praxe do nosso direito nunca viram nessprazos hipóteses de peremptoriedade. No direito anterior ao CPC/39, ensinaORLANDO DE SOUZA,em lições dos praxistas RAMALHO E MENESES, e citanobra de PEREIRA DE CARVALHO (Linhas crono1ógicas ), que se devia ultimarinventário o quanto antes, mas que os prazos não deviam ser tomados no mais absolurigor; de resto, o prazo de conclusão que era então de somente dois meses valia para

inventários em que houvesse herdeiros menores ou incapazes. Se fossem só herdeirsui iuris, não havia prazo para conclusão.

4. Prazo final. Prevalência da lei processual — A determinação do prazo final parainventário está em consonância com a regra de que não há, nesse procedimento, lugpara controvérsias que demandem maiores instruções ou de alta indagação. O procesde inventário, nas Ordenações Filipinas, Livro 1, Título 88, e Livro IV, Título 96, tinhcaráter sumário.

Em se tratando de término do inventário, tanto o CC (art. 1.770) quanto o CPC falaem meses. Todavia, enquanto o CC estabelece o prazo de três meses, a lei processupreviu o dobro, isto é, seis meses. Novamente o conflito se resolve pela natureprocessual do prazo, de tal sorte que prevalece a regra do CPC. O prazo paencerramento do inventário se conta a partir do início do processo judicial, não da dado óbito.

5. Prorrogação do prazo de início e término do inventário — A lei não prevê dilaç

para o prazo de abertura do inventário. Isso não quer dizer que não possa ser einiciado após escoados os trinta dias. Findo o prazo de trinta dias, à competêncconcorrente dos legitimados (art. 988, CPC) agrega-se a do Estado, através do juiz.É exceção ao princípio da inércia da jurisdição.

Para.a conclusão do inventário, entretanto, o CPC admite possa o juiz dilatar o prazo término. É o que reza o parágrafo único do art. 983.A dilatação do prazo ocorrerá se assim o requerer o inventariante; esse requerimento de ser justificado. O prazo de prorrogação será arbitrado pelo juiz. Não determina a l

limites mínimos ou máximos. Cumpre ao juiz fixá-lo considerando as peculiaridades



cada processo. Assim, se o pedido de prorrogação se dá porque o inventariantjustificadamente, encontra dificuldades em relacionar todos os bens, ou há herdeiro qnão se consegue a citação, ou ainda faltam recursos para os impostos, razoável que haum prazo que pode ser mais alongado, evitando-se, desse modo, que se arquive processo ou que se crie um incidente de destituição de inventariante; se, entretanto,inventário não foi encerrado no prazo por culpa do inventariante, ou por incidentprovocados por herdeiros, ou razões que refogem ao andamento normal do feitrecomendável que a prorrogação se dê em prazo mais exíguo, ou mesmo que se negueprorrogação. Poderá o magistrado, ainda, tendo em vista que a finalidade do inventárem organizar a distribuição dos bens entre os herdeiros e dar a cada um o respectivtítulo (formal) também se reveste de interesse público, inclusive do erário, na mediem que haverá mais segurança nas relações jurídicas sabendo-se quem é titular de qubem, além de prorrogar o prazo, destituir o inventariante nomeando outro, até mesmdativo, para que proceda aos atos necessários à ultimação do processo.

Em qualquer caso, naturalmente, o prazo se concedido deverá contemplar a re

possibilidade de que no período de prorrogação seja factível o encerramento.Se a prorrogação for requerida antes do transcurso dos seis meses, e o juiz a negar,decisão desafia agravo de instrumento.De outro lado, esgotado aquele prazo, a negativa de prorrogação implica a extinção inventário, decisão terminativa que sem produzir coisa julgada material enseja apelo.Não consulta ao interesse público e do próprio Judiciário que os inventários sejaextintos antes do julgamento da partilha e pagamento dos impostos. Pode inventariante, na posse da herança, desinteressar-se em dar o regular andamento

feito, prejudicando assim aos demais herdeiros e ao erário público. Mais consentâncom o princípio da economia processual e o interesse público é prosseguir com inventário em vez de extingui-lo, substituindo o inventariante. Vale lembrar quepróprio juiz pode dar início ao inventário, de tal sorte que não há sentido em extingulo.De longa data os juízes têm adotado a prática de determinar o “arquivamenadministrativo ou em cartório” do inventário. A adoção dessa prática não traz nenhuprejuízo, embora não signifique suspensão ou extinção do feito. Há paralisação. Ca

ao magistrado verificar se o tempo de paralisação mostra-se injustificadamenexcessivo, de modo a então extinguir o inventário, pois tampouco se concebe procesad ethernum (vide, a respeito, ~ 32 e 42 do art. 265 do CPC).Vale lembrar que o inventário não se processa durante as férias forenses (art. 173 dCPC).

Art. 984. O juiz decidirá todas as questões de direito e também as questões de fatquando este se achar provado por documento, só remetendo para os mei

ordinários as que demandarem alta indagação ou dependerem de outras provas.



1. Questões que o juiz deve decidir no inventário — Sem jamais perder de vistaidéia de sumariedade do procedimento do inventário, ainda assim pretendeu o legisladque se desse preferência, como regra, que o juiz do inventário decida todas as questõde direito e de fato, quanto a este último, se estiver provado por documento. E a regda universalização do juízo do inventário.Todavia, para compatibilizar tal disposição com a celeridade do inventário, se a questde fato não se achar provada por documento e a quaestio iuris envolver matéria de aindagação a demandar outras provas (que não a documental), a solução é remeter taquestões aos meios ordinários. Desse modo, todas as questões de fato que exijaprodução de prova que não a documental serão discutidas e apreciadas fora inventario . De outro lado, quanto às questões de direito, o entendimento doutrinárprevalente é de que o juiz deva enfrentá-las no inventário, pois a alta indagação é, verdade, questão que exige dilação probatória para a sua solução. Em princípio, parenão ser esse o entendimento do festejado JOÃO MONTEIRO, em citação

ORLANDO DE SOUZA, que assim conceitua questão de alta indagação: “aquela cusolução pode dar lugar a longa e renhida discussão: ora, há questões de direito de tmodo intrincadas que dependem, para serem justas e convenientemente resolvidas, discussão larga e difícil; logo, questões de direito há que podem ser de alta indagação”Percebe-se, desde logo, que, sem dizer expressamente JOÃO MONTEIRO tinha olhos voltados para questões que necessitassem dilação probatória, pois a “longrenhida, larga e difícil discussão é aquela que se estabelece pela necessidade da provana medida em que a questão só de direito, por mais difícil e intrincada, não deman

“longa” discussão; ao contrário, enseja rápida decisão.A doutrina firmou-se no sentido de que questões de alta indagação são questões de faque necessitam dilação probatória ou questões de direito que exigem~ para sua soluçãexame mais abrangente de fatos que de igual modo ensejem dilação probatória.Diz WILSON DE OLIVELRK t~ que as questões que o juiz não pode, no inventáridecidir são, consequentemente as que de fato exigem maior indagação~ isto é, dependentes de provas periciais, testemunhais etc...Tem razão JOSÉ DA SILVA PACHECO quando afirma que as questões que não diga

respeito ao inventário ou à. partilha de bens, sejam ou não de alta indagação, fogemcompetência do juiz do inventário. Aquelas relativas ao inventário e partilha devem sexaminadas pelo juiz do inventário, salvo as que de fato não documentais s dependade outras provas e as de direito de alta indagação~ entendidas estas como senquestões que de algum modo dependam de questão fática de difícil ou demoracomprovação. Com o habitual rigor científico, acentua PONTES DE MIRANDA: “Aquestões de direito, por mais intrincadas que sejam~ têm de ser decididas pelo juiz dinventário e partilha”. Adiante, com precisão arremata o mestre com exemplo marcant“No processo de inventário não se pode julgar a exclusão de herdeiro ou legatário p

indignidade (Código Civil, artigos 1.595-j.602), devido ao art. 1.596 do Código Civ



não porque se trate, sempre de questão de alta indagação”.Tampouco se processa inventário ação de nulidade de escritura pública~ por falsidade, pois para tanto é precipropor-se a ação adequada.WILSON DE OLIVEIRA, ao lembrar que “a expressão alta indagação~ ou maiindagação, não significa difícil indagação, mas, sim, indagação extradocumentmediante controvérsia’, arrola alguns exemplos de questões pertinentes ao inventáriopartilha que não são de alta indagação: a) discussão sobre formalidades extrínsecas testamento; b) nulidade de doação ou partilha feita pelo ascendente, com exclusão herdeiro; e) nulidade do testamento; d) qualquer questão que seja só de direito, por macomplexa que seja; e) discussão sobre validade de cláusulas de inalienabilidadeincomunicabilidade.Também CLÓVIS DO COUTO E SILVA: “Questão de alta indagação não conseqüentemente a aplicação difícil do Direito, que dependa de uma elucubraçmental mais séria. Ele, em simesmo, é certo; e a dificuldade de interpretação, ou de aplicação, não constitui questde alta indagação. Questões de alta indagação são as que exigem um procedimen

comum. Assim, a investigação de paternidade não pode ser realizada dentro dos autde inventário, pois supõe um procedimento de cognição que não se pode embutir ninventario”

Induvidoso que em todas as hipóteses acima, e em qualquer outro caso, para quequestão possa ser dirimida no inventário Impõe-se a desnecessidade de que se tenha provar fatos por outro meio que não o documental.JOSÉ DA SILVA PACHECO,em trabalho mais atual, também procede a um r

exemplificativo sobre questões de alta indagação:a) impugnação à qualidade de herdeiros e sobrestamento da entrega de quinhões; discussão sobre comoriência; e) extinção de condomínio existente entre o de cujusterceiro; d) pedido de desconstituição de promessa de compra e venda de imóvel espólio.

É claro que somente com o exame de cada caso, como aliás é da metodologia da ciêncjurídica, será possível decidir se tal ou qual questão é ou não de alta indagação (exi

ou não a produção de prova que não seja a documental).Não há dúvida, contudo, que a regra do art. 984 do CPC teve por fim afastar inventário qualquer espécie de procedimento que naturalmente retardaria a sconclusão; a necessidade de se produzirem provas (perícia, vistoria, prova oral) afastaquestão do inventario. A técnica é a mesma do mandado de segurança (art. 1o da L1.533, de 31.12.1951) em que o direito líquido e certo é na verdade direito provaddesde logo, por documento, na medida em que, por definição, todo direito é líquidocerto. Há evitação de perturbação do inventário, restrito a que se apresentem herdeiros e bens para avaliação, pagamento de tributos e partilha.



2. Recurso contra decisão que declara questão de alta indagação — Da decisão qremete às partes aos meios ordinários cabe, na generalidade, agravo de instrumenteventualmente poderá haver apelação se a discussão veio ao inventário sobre a forma pedido em processo incidente, como quando se pede quinhão.’ Com a alteração agravo retido, que comporta juízo de retratação (~ 2.0, art. 523, do CPC), tornou-cabível também o retido, pois o interesse da parte está na viabilidade da retratação, nobstante em eventual apelo da sentença de partilha possa a parte prejudicada reiterarapreciação do agravo, o qual, se viesse a ser acolhido, invalidaria a aludida sentencom o retorno dos autos ao juiz do inventário para conhecer e decidir sobre a questão.

Art. 985. Até que o inventariante preste o compromisso (art. 900, parágrafo únicocontinuará o espólio na posse do administrador provisório.

Art. 986. O administrador provisório representa ativa e passivamente o espólioobrigado a trazer ao acervo os frutos que desde a abertura da sucessão percebetem direito ao reembolso das despesas necessárias e úteis que fez e responde pedano a que, por dolo ou culpa, der causa.

1. O administrador provisório do espólio. Direitos e obrigações — O vocábuespólio, menciona CLÔVIS DO COUTO E SILVA, pode ter origem no Direi

Eclesiástico (DU CANGE, Glossarium ad Scriptores Mediae et Infimae Latinitatis, t.verberte ‘Spolium’, 1733), como sendo o direito aos bens móveis dos falecidos .Ocorrendo a morte de uma pessoa, a posse direta da herança normalmente está comcônjuge supérstite, ou companheira(o), ou com o herdeiro. Até que seja aberto inventário, nomeado e compromissado o inventariante, é necessário que alguém encarregue de praticar os atos de conservação e guarda dos bens ficados por falecimendo de cujus. Esse alguém é chamado pelo CPC de administrador provisório, umespécie de inventariante temporário. Não há administrador provisório nomeado n

autos do inventário, neste há inventariante. A administração fica provisoriamente coquem detém a posse da herança, que assume, independentemente de qualquer nomeaçjudicial, a representação ativa e passiva do espólio, cumprindo-lhe a prática dos atnecessários ao resguardo e conservação dos bens.O administrador, quando demandar pelo espólio, deverá provar essa condição, assicomo quem contra o espólio reclamar judicialmente poderá fazê-lo na pessoa dadministrador provisório, desde que comprove estar aquela pessoa investida ex vi legno cargo.

Como o próprio nome indica, o administrador é provisório, ou seja, haverá de s



substituído, posteriormente, pelo inventariante. Como o óbito é suporte fático paincidência do art. 1.572 do CC, passando a propriedade e a posse dos bens deixadpelo falecido diretamente aos herdeiros (saisina), foi necessário estabelecer a admnistração provisória do espólio, inclusive para, na pessoa do administrador provisórser demandado por obrigações do de cujus.

2. Posse da herança com o cônjuge — Ao cônjuge sobrevivente, no regime comunhão (seja ela total ou parcial), a lei material determina que fique na posse herança cumprindo-lhe continuar nessa administração (art. 1.579, CC) até o julgamenda partilha; se a inventariança recair em herdeiro ou terceiro, a estes últimos deverão stransferidas a posse e a administração dos bens componentes do acervo hereditário.A disposição do art. 1.579 do CC refere caso de indicação da lei material para o carde inventariante (manutenção da posse do acervo hereditário e administração dos benora, se ao cônjuge supérstite toca manter a posse dos bens do espólio, a ele sereconhecida a função de administrador provisório, em primeiro lugar.

Não obstante a chefia da sociedade conjugal seja exercida pelo marido (art. 233, CC)regra do § 1.0 do art. 1.579 do CC, que impunha à mulher, para ser o cabeça do casamanter a posse dos bens do espólio do marido, estivesse com ele vivendo ou acaseparada, sem culpa sua ao tempo da morte, foi parcialmente modificada pelo me. Iart. 990 do CPC. (infra, art. 990, n. 2.1). Para efeitos do inventário, destarte, imporverificar com quem está a posse imediata dos bens integrantes do espólio. Assim,regra do art. 1.579 do CC não determina, por si só, que a administração provisória sedo cônjuge supérstite, com a ressalva da convivência comum em relação à mulher. Se

posse imediata está com herdeiro, ou terceiro, é este e não o cônjuge o administradprovisório. Tem o cônjuge sobrevivo, entretanto, pretensão em exigir a posse da heranpara os efeitos de administrá-la e promover o inventário, assim como o administradprovisório tem pretensão para exigir que o inventariante assuma a posse do espólio.

3. Frutos percebidos pelo administrador provisório — Tem o administradprovisório o dever de trazer ao monte os frutos percebidos desde a abertura da sucessaté a nomeação do inventariante; os havidos anteriormente, por posse direta

composse com o de cujus, não integram o acervo. Podem os sucessores ter contrapossuidor dos bens, ainda em vida do falecido, pretensão à prestação de contas ou outindenizatória, não quanto aos frutos.Os sucessores poderão demandar contra o administrador provisório, tanto em prestaçde contas quanto diretamente em ação condenatória para entrega de coisa certa oincerta, obrigações de fazer ou mesmo quantia certa, ou ainda em ação indenizatória, aquele deixar de entregar ao inventariante ou a cada um dos herdeiros os frutpercebidos após o óbito, ou entregar em quantidade ou valor menor do que o recebidSinale-se que todas essas pretensões os sucessores também as têm contra o administr

dor provisório relativamente aos bens do espólio que estavam na sua posse e fora



entregues danificados, ou se tiver eventualmente faltado algum bem.

4. Reembolso de despesas — O administrador provisório pode requerer o reemboldo que gastou para conservar o patrimônio do espólio, sejam as despesas necessári(inclusive benfeitorias) ou úteis. Benfeitorias voluptuárias ou outras despesas que não justifiquem em relação à conservação e guarda dos bens do espólio escapam ao direide reembolso. Assim, por exemplo, despesas judiciais para promoção de ação despejo contra inquilino inadimplente com os aluguéis devem ser reembolsadas administrador provisório, mesmo que possa o espólio ou algum herdeiro contestarnecessidade e as vantagens de tal demanda.Esse direito pode ser exercido contra o próprio espólio, ou contra os herdeiros proporção das votas partes se postulado após findo o inventário e julgada a partilha.

Seção II

DA LEGITIMIDADE PARA REQUERER O INVENTÁRIO

Art. 987. A quem estiver na posse e administração do espólio incumbe, no praestabelecido no art. 983, requerer o inventário e a partilha.Parágrafo único. O requerimento será instruído com a certidão de óbito do autda herança.

Art. 988. Tem, contudo, legitimidade concorrente:1 — o cônjuge supérstite;II — o herdeiro;III — o legatário;IV — o testamenteiro;V — o cessionário do herdeiro ou do legatário;

VI — o credor do herdeiro, do legatário ou do autor da herança;VII — o síndico da falência do herdeiro, do legatário, do autor da herança ou dcônjuge supérstite;VIII — o Ministério Público, havendo herdeiros incapazes;IX — a Fazenda Pública, quando tiver interesse.

Art. 989. O juiz determinará, de oficio, que se inicie o inventário, se nenhuma dpessoas mencionadas nos artigos antecedentes o requerer no prazo legal.



1. Quem pode requerer o inventário — Em consonância com a criação da figura administrador provisório, estabelece a lei que o inventário e a partilha devem srequeridos por quem estiver naposse e administração do espólio no momento da morte.É o primeiro legitimado, mas, como dispõe o art. 988, há legitimação concorrente, tal sorte que se ao pedido efetuado pelo administrador provisório outros vierem quaisquer dos co-legitimados, a este serão agrupados no mesmo feito.

Deverá o juiz, então, decidir inicialmente a quem competirá o cargo de inventariante.decisão poderá ser impugnada através do recurso de agravo, observando-se que haverá interesse no agravo de instrumento e não no retido porque não se poderconceber que o espólio fosse representado ao longo de todo o processo de inventáriopartilha por um inventariante nomeado, para posteriormente ser questionada a validade tudo o que fora feito em face da impugnação da decisão que nomeou o inventariant

2. Prazo para inicio do inventário — A ressalva do artigo de que o inventário deser aberto em trinta dias contados da abertura da sucessão é de todo dispensável anteregra explícita do art. 983 (supra n. 1, art. 983); aquela, a esta serve de reforço. Já examinaram, também, as conseqüências de não ser aberto o inventário no prazo fixaem lei.

3. Certidão de óbito. Documento indispensável — A juntada da certidão de óbitoprovidência indispensável para que o juiz possa determinar o processamento

inventário. O documento expedido pelo Oficial de Registro Civil é meio probatórinsubstituível e deve vir com a inicial, sob pena de indeferimento. Antes, porém, indeferir a inicial, deverá o juiz conceder prazo para que o requerente faça juntar aautos a aludida certidão. Se não for sanada, no prazo fixado, a irregularidade, aí simprocesso será julgado extinto, o que não impedirá a repropositura do pedido pqualquer legitimado no futuro que venha a apresentar a aludida certidão de óbito.

4. Valor da causa — Em atendimento à regra de que a toda causa há de correspond

um valor relativo ao seu conteúdo econômico, também a inicial do pedido de abertudo inventário deve contemplar um valos Nada obsta, contudo, que seja fixado no limimínimo conforme regulado pelas organizações judiciárias estaduais, pois o real valdos bens somente será apurado após o procedimento avaliatório e elaboração é cálculo a que se referem os artigos 1.012 e 1.013 do CPC, quando, então, eventudiferença de taxa judiciária será apurada (vide infra, art. 1.013, 1.1).

Como a lei admite que a abertura do inventário se dê por iniciativa de pessoas qinclusive podem não estar na posse e a administração da herança, v.g., credor

herdeiro ou legatário, é evidente, que nesses casos não se terão elementos para des



logo atribuir-se à causa um valor correspondente aos bens que serão inventariados, modo que o valor mínimo, na linguagem praxista denominado valor de alçada, não poser questionado. Quando o inventário for aberto per officiumn iudicis, não se atribuivalor inicial, nem haverá distribuição, sendo que a taxa judiciária e demais custas serapuradas quando do cálculo posterior às últimas declarações.

Ademais, a espécie não encontra previsão no art. 259 do CPC, o que faz valerorientação de que é livre a fixação do valor à causa, sendo inexigível que, na inicitenha o requerente de, desde logo,estimar o valor dos bens — até porque não está esequer obrigado a apresentar, na peça vestibular, o rol de bens que serão objeto inventário.

5. Ainda sobre a legitimidade — À daquele que se encontra na posse direta administração do espólio, têm legitimidade concorrente para requerer o inventáriopartilha todas as pessoas indicadas nos incisos 1 a IX deste artigo.

O traço comum entre elas é o interesse de que os bens deixados pelo falecido sejapartilhados e estabelecidas as devidas relações jurídicas entre herdeiros, meeircredores etc. O Estado mostra seu interesse através da proteção aos incapazelegitimando o Ministério Público e a Fazenda Pública pelos recursos devidos ao erário

A legitimidade concorrente implica a possibilidade de quaisquer dos nominadrequerer o inventário. Não há, nesse passo, gradação que tenha relevo jurídico. Tanpode ser pedido pela Fazenda, desde que demonstre seu interesse, quanto pelo cônju

supérstite, ou ainda cessionário, síndico, ou qualquer outro legitimado.Uma vez determinada a distribuição pelo juiz competente, ou simplesmente distribuído inventário onde houver mais de uma vara (art. 263 do CPC), fica estabelecidalitispendência de tal sorte que qualquer outro pedido de abertura de inventário deveser extinto. E claro que se supõe que o juiz do eventual segundo pedido de abertura inventário tenha conhecimento da litispendência; mas não há necessidade de queextinção do segundo pedido, após ter sido distribuído o primeiro, seja requerida palguém. O juiz, de ofício, deverá recusar andamento a esse pedido posterior. Nota-

que nessa hipótese se dispensa a citação válida como pressuposto para a litispendênciregra geral insculpida no art. 219 do CPC.

6. Legitimidade do cônjuge supérstite — O cônjuge supérstite tem legitimidade parequerer a abertura do inventário porque presume o legislador, na generalidade dcasos, esteja ele na posse e administração do acervo hereditário. Essa legitimidadlembra PONTES DE MIRANDA, não se confunde com a legitimação materestabelecida no Código Civil brasileiro para ser inventariante. Não há dúvida que esúltima é função em todos os sentidos mais relevante do que a legitimação pa

simplesmente requerer a abertura do inventário.



Com efeito, não se deve confundir a legitimação do cônjuge supérstite para requererabertura do inventário, prevista no art. 987 do CPC, com a regra do art. 1.579 e § 1o

CC que dava ao mesmo a posse dos bens comuns até a partilha, desde que o regime bens do casamento fosse o da comunhão e, ainda, se o cônjuge sobre-vivente fossemulher, desde que convivendo com o marido por ocasião da morte deste, ou separada, sem culpa sua. Essa regra foi parcialmente modificada pelo inc. I do art. 99do CPC (vide supra art. 986, n. 2, e infra Art. 990, n. 2.1). Para a abertura do inventára exigência é que seja cônjuge ao tempo do óbito , não importando o regime de bens mesmo não estar mais havendo vida em comum.A legitimidade para requerer a abertura do inventário pelo cônjuge supérstite não cessomente porque já houve separação de fato ou mesmo separação de corpos, nobstante cesse a comumcabilidade dos bens havidos a partir de então . Todavia, ha bens anteriormente adquiridos que constituem, no regime da comunhão total ou parcia meação do cônjuge sobrevivo. A legitimidade para a abertura do inventário deixa existir se ao tempo da morte já não persistia vínculo matrimonial, sé~ em decorrêncde separação judicial, seja pelo divórcio, pois desse modo desaparece a figura

cônjuge. Admite-se, ainda, que o inventário seja aberto pela(o) concubina(o).

6.1 Casuística sobre a concubina como inventariante — Como viceja dissenso jurisprudência sobre a possibilidade de ser a concubina admitida desde logo cominventariante, recomendável que se examinem alguns arestos de modo exemplificativAssim, em posição favorável:

“CONCUBINATO — Arrolamento — Falecimento do companheiro sem deix

ascendentes ou descendentes — Decisão que, afastando os colaterais do processdefere à concubina, antes já admitida como inventariante, a exclusividade do direitoherança — Confirmação — Artigo 2.’, inciso III, da Lei 8.971, de 29.12.1994 Irrelevância da existência de bens adquiridos pelo de cujus antes da formação da uni— Artigos 1.603, III, e 1.611, do Código Civil — Agravo não provido” (Agravo Instrumento 97.439-4 — Tribunal de Justiça de São Paulo — 22 Câmara de DireiPrivado — j. 09.02.1999 — v.u.).

“INVENTÁRIO — Arrolamento — Decisão que destituiu concubina do cargo inventariante, remetendo-a às vias ordinárias — Inadmissibilidade — Hipótese qinexistem ascendentes e descendentes — Desnecessária a comprovação do concubinacm ação própria — Amparo legal pelo artigo 2.0, III, da Lei 8.971/94 Reconhecimento, ademais, pelos irmãos e cunhados do de cujus da existência concubinato — Decisão reformada — Recurso provido. Devem ser remetidas às viordinárias as questões de alta indagação somente quando dependentes de prova eaudiência. As demais, ainda que complexas, estando provadas documentalmente sendo apenas de direito, devem ser resolvidas no âmbito do inventário ou arrolament

(Agravo de Instrumento 17.730-4 — Tribunal de Justiça de São Paulo — .~ Câmara



Direito Privado — j. 08.10.1996 — v.u.).

“INVENTÁRIO — Inventariante Nomeação de concubina — Admissibilidade Pessoa que não é estranha e é presumidamente idônea. Questão, ademais, que nada tea ver com a atribuição dos bens inventariados, que deve ser solucionada no momenpróprio e pelas vias adequadas” (Agravo de Instrumento 204.370-1 — 7.~ C. Tribunal de Justiça de São Paulo — j. 22.09.1993).

“INVENTÁRIO — Iniciativa da concubina, que também pleiteia a condição inventariante — Possibilidade. Havendo concubinato more uxorio por ocasião falecimento do varão, inexistindo notícia de testamento, não ocorrendo herdeiros interessados diante do chamado feito por edital e estando a companheira na posseadministração dos bens, lícito é que requeira a abertura do inventário, sendo de todrecomendável a sua nomeação para o cargo de inventariante” (Apelação Cív95.005284-1 — Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Rondônia).

“ABERTURA DE INVENTÁRIO POR CONCUBINA —Bens deixados pelo amás— Existência de esposa e filhos legítimos — Destituição do cargo e nomeação estranho agravo provido. Não se justifica a destituição de concubina do cargo inventariante dos bens do amásio para ser nomeada pessoa estranha, só pelo fato dhaver o de cujus deixado viúva, do qual estava separado de fato” (Agravo Instrumento 210.275 — 3•~ Câmara Cível do TJSP — v.u., em 27.07.197RT448/122).

“CONCUBINA — Nomeação de inventariante Admissibilidade — Inexistência impedimento para considerá-la pessoa estranha e idônea (art. 990, VI, do CPC) — Dcujus separado judicialmente com herdeiros menores e incapazes — Exercício múnus que não permite representação ou assistência — Comarca onde não inventariante judicial — Pedido de destituição improcedente. EmentaOficial: Inventariante. Discordando com a nomeação. Recurso inacolhido. Separajudicialmente o extinto e colaborando com a concubina na administração dos bens, naimpede aquela de ser considerada pessoa estranha e idônea a que alude o item VI do a

990 do regramento processual civil, máxime quando há inventariante judicial comarca e os filhos menores, portanto, incapazes, se encontram impossibilitados exercer o importante múnus, que não permite sejam representados ou assistidos paesse encargo (Agravo de Instrumento 4.739 — 1.~ Câmara do Tribunal de Justiça Santa Catarina, v.u., em 11.04.1989, RT 652/l34).Em sentido oposto: “Não é possível habilitação de concubina em inventário de sfalecido companheiro sem, antes, ser declarada a união estável havida e o respectidireito à meação, em viaordinária” (Apelação Cível 596215566 — 72 Câmara Cível do Tribunal de Justiça

Rio do Sul, j. 18.12.1996).



“INVENTÁRIO — Inventariante — Concubina — Destituição do cargo Impossibilidade do reconhecimento do cargo dentro do processo de inventário Necessidade do ajuizamento de ação própria para pleitear participação na divisão dbens do de cujus — Falta de legitimação para o exercício do cargo — RNP. inventário é um processo de contornos próprios e definidos, não havendo possibilidade nele serem discutidas questões de alta indagação” (Agravo de Instrumento 18022— Tribunal de Justiça de São Paulo — j. 29.09.1992).

“INVENTÁRiO — Hipótese de destituição e não de remoção — Concubina — Falta legitimação por não estar contemplada entre as arroladas no artigo 990 Código Processo Civil — Reconhecimento da sociedade de fato, ademais, que deverá sefetivada por ação própria, para só depois ser exercido o direito à meação — Recurnão provido” (Agravo de Instrumento 213.602-1 —Tribunal de Justiça de São Paulo j. 29.03.1994).

“CONCUBINA — Pretendida nomeação para o cargo de inventariante Indeferimento — De cujus casado e deixou herdeira necessária — Obediência à ordeprevista no artigo 990 do CPC — Recurso não provido” (Agravo de Instrumento 11.524 — Tribunal de Justiça de São Paulo — 4.~ Câmara de Direito Privado — 09.05.1996).

“CONCUBINA — Designação como inventariante — Inadmissibilidade. Não havenacordo entre todos os interessados, descabe a nomeação de concubina para as funçõ

de inventariante” (Agravo de Instrumento 94.871-4 — Tribunal de Justiça de São Pau— Câmara de Direito Privado — j. 11.03.1999).

6. 1.1 Casamento religioso e inventariança — A jurisprudência tem admitido que seinventariante quem estivesse vivendo com o de cujus apesar de não existir o chamacasamento civil, tal como se vê: “INVENTARIANTE. Nomeação de companheiresposa eclesiástica. Não contraria o artigo 990 do Código de Processo Civil, que não reveste de caráter absoluto, a decisão que mantém como inventariante a pessoa qu

casada pelo religioso com o extinto, com ele viveu, em união familiar estável, duranlongos anos, tendo o casal numerosos filhos. Improcedência da impugnaçmanifestada por alguns dos filhos do leito anterior. Interpretação a mais razoável da federal. Recurso não conhecido” (REsp 520/CE — 42 Turma do Superior Tribunal Justiça — Rel. Mm. Atos Carneiro — j. 12.09.1989 — RST.J 7/333).

“Inventariança pela mulher com a qual estava convivendo. Se o de cujus tinha sicasado duas vezes no religioso, deve exercer o cargo de inventariante com a quconvivia ao falecer” (Apelação Cível 14.547 — 3.~ Câmara Cível do Tribunal

Justiça de Minas Gerais — RT 517/107).



7. Legitimidade dos herdeiros — Os herdeiros, sejam legítimos ou testamentáripodem requerer a abertura do inventário. Os herdeiros testamentários têm legitimidapara abrir o inventário, ainda que instituídos sob determinada condição, para certo fou modo, ou por certa causa (Art. 1.664 do CC). pois tais imposições do direito materdizem com o recebimento do quinhão, posterius em relação à abertura do inventário.

Verdadeiramente, o inventário e a partilha são feitos no interesse do herdeiro. É equem receberá o quinhão, e, nos limites deste, restará obrigado pelos compromissos herança. O cônjuge supérstite, de regra, não herda. Mantém a meação se o regime bens era o da comunhão, total ou parcial.

8. Legitimidade do legatário — O legatário, embora não seja herdeiro, tem direito sobbens do acervo hereditário. Por razões que se identificam com as do herdeiro, tambéao legatário se deu o direito de requerer a abertura do inventário. Para receber slegado necessita que se proceda ao inventário.

9. Legitimidade do testamenteiro — O testamenteiro é pessoa natural, escolhida petestador para dar cumprimento as disposições no mencionado instrumento estabelecidpara após o óbito. Após a morte ainda sobrevive, no testamento, a vontade do testadoPara seu fiel cumprimento, é determinada a figura do testamenteiro. Daí por quecorolário natural e lógico que tenha o testamenteiro a legitimidade para tambérequerer a abertura do inventário.

10. Legitimidade do cessionário do herdeiro ou do legatário — O cessionário herdeiro ou do legatário também pode abrir o inventário. Através da cessão adquirecessionário direitos do herdeiro ou do legatário. Tal condição lhe dá a legitimidade parequerer que se procedam ao inventário e partilha. Embora o cessionário não se torherdeiro, tem os direitos deste de tal modo que, para satisfazer tais direitos, pode agcomo deveria ou poderia agir o herdeiro ou o legatário.

11. Legitimidade do credor do herdeiro, do legatário ou do de cujus — Quem quer q

tenha créditos contra o herdeiro, legatário ou mesmo o autor da herança

pode instaurarinventário.É ônus do se dizente credor do herdeiro, legatário ou autor da herança provarexistência do crédito. Não exige a lei que o crédito seja líquido e certo, ou que esteconsubstanciado em título que legitime desde logo a execução. A cognição sobrecondição de credor, para efeitos de abertura do inventário, é superficial. Se houvdúvida que não se resolva desde logo com documentos, ou controvérsia a respeito condição de credor, então o inventário por este requerido não será processado, pois tquestão deverá, primeiramente, ser resolvida em ação própria.



Não é qualquer crédito que legitima ao credor a abertura do inventário. Assim, o crédicontra credor ou legatário, de obrigação infungível de fazer ou não fazer não dá eslegitimidade, assim como o crédito em coisa certa que já é do patrimônio do herdeiro do legatário e que não adveio através da sucessão. Se, no entanto, a obrigaçinfungível era do autor da herança, salvo as personalíssimas, o credor está legitimadoabrir o inventário porque transmitida a obrigação ao espólio. Desse modo, qualqucredor do autor da herança terá legitimidade para instaurar o inventário, o mesmo não aplicando, todavia, aos credores de herdeiros e legatários, que só a terão se o crédipuder ser satisfeito com os bens havidos por herança ou legado.Embora o CPC não mencione, razão assiste a PONTES DE MIRANDA quando arroentre os legitimados o credor do cônjuge supérstite, com as limitações acima referidpara o credor de herdeiros e legatários. O interesse do credor do cônjuge sobrevivo esna razão direta da separação patrimonial que o inventário proporciona nos bens comunSe o patrimônio comum respondia pela dívida — v.g., fiança prestada pelo casal —legitimação é como credor do autor da herança. Se a dívida era exclusiva do cônjusupérstite — vg., aval firmado só pelo marido —, o credor necessita que se proceda

inventário para responsabilizar a meação do marido sem comprometer os bens deixadpela mulher.

12. Legitimidade do síndico da massa falida do herdeiro ou do legatário — O síndico massa falida do herdeiro ou do legatário está legitimado para abrir o inventário. Os behavidos por herança ou legado podem ser arrecadados em favor da massa. A previslegal torna ineficaz a tentativa de burla no caso de o herdeiro ou legatário faliddeixarem de proceder a abertura do inventário a fim de que os bens havidos n

integram o acervo da massa.

Observa com acuidade, HAMILTON DE MORAES E BARROSY’ que o inventário efalência têm traço comum: ambos os procedimentos visam à liquidação de upatrimônio.Também ao síndico do de cujus ou do cônjuge supérstite a lei reconhece legitimidapara instaurar o inventário. A extinção do estado de comunhão patrimonial que resudo óbito é necessária para que se proceda a arrecadação.

Se ao tempo da morte já se procedera a arrecadação, não há bens a inventariar. Se ocujus tinha firma individual, e faliu, e se procedeu a arrecadação, o inventário deveseparar a meação, permanecendo na massa falida apenas os bens que tocavam ao falidnão os de seu cônjuge, e vice-versa quando a falência é de firma individual do cônjusobrevivente.

13. Legitimidade do Ministério Público — No caso de haver herdeiros e/ou legatáriincapazes, pode o inventário ser iniciado a requerimento do Ministério Público. Ao la

do interesse dos herdeiros, meeiro, credores, há no inventário um interesse público



que se organizem os patrimônios ficados em decorrência da morte da pessoa natural. AMinistério Público, no entanto, a lei reservou a possibilidade apenas quando haherdeiros (ou legatários) incapazes. Assim, por exemplo, se o cônjuge supérstite fincapaz não pode o Ministério Público instaurar o inventário, salvo, evidentemente, secônjuge for também herdeiro.

14. Legitimidade da Fazenda Pública — Por derradeiro aparece a Fazenda Pública. Slegitimidade decorre, normalmente, do interesse em receber os impostos incidentsobre a transmissão da propriedade Lembra, com razão, CLÓVIS DO COUTO SILVA’ que a Fazenda Pública pode ser herdeira, como ocorre no caso da heranjacente (arts. 1.594, 1.603, V, e 1.619 do CC).

15. Legitimidade do juiz — O rol de legitimados para requerer a abertura do inventáré numeras clausus. Esgotado o prazo do art. 983 do CPC e não tendo sido dado inícao inventário por quaisquer dos legitimados, ao juiz caberá fazê-lo, determinando, ofício, que se comece o procedimento.

A legitimidade concorrente das pessoas enumeradas no art. 988 faz com que não exisuma ordem a ser seguida. Quaisquer delas poderá dar início ao inventário. No entantem se tratando de inventário a ser aberto por ato do juiz, cumpre que se aguarde o prado Art. 983, sendo, por isso, o único que deve obedecer, dentro de determinado limide tempo, aos legitimados que no artigo lhe antecedem.

Não há qualquer penalidade ao juiz, ou dever do Estado em indenizar por eventuadanos, caso não venha o magistrado a determinar a abertura do inventário. De out

lado, mesmo que transcorridos os trinta dias da abertura da sucessão, poderá inventário ainda assim ser iniciado por qualquer legitimado. As iniciativas dlegitimados, ainda que extemporâneas, são sempre preferíveis ao agir de ofício do juSe, todavia, o inventário já foi aberto por determinação judicial, não haverá manecessidade ou interesse em que o requeiram quaisquer dos legitimados no art. 988.

Seção III

DO INVENTARIANTE E DAS PRIMEIRAS DECLARAÇÕES

Art. 990. O juiz nomeará inventariante:1 — o cônjuge sobrevivente casado sob regime de comunhão, desde que estivesconvivendo com o outro ao tempo da morte deste;II— o herdeiro que se achar na posse e administração do espólio, se não houv

cônjuge supérstite ou este não puder ser nomeado;



III— qualquer herdeiro, nenhum estando na posse e administração do espólio;IV— o testamenteiro, se lhe foi confiada a administração do espólio ou toda herança estiver distribuída em legados;V— o inventariante judicial, se houver;VI— pessoa estranha idônea, onde não houver inventariante judicial.Parágrafo único. O inventariante, intimado da nomeação, prestará, dentro de(cinco) dias, o compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo.

1. Do inventariante — Inventariante é a pessoa designada por lei e nomeada nautos do inventário para representar o espólio, ativa e passivamente, tanto em juízo (a12 do CPC) quanto fora dele, e proceder à relação dos bens e dos herdeiros.

O inventariante é o administrador dos bens ficados em decorrência do óbito.As funções do inventariante perduram até a extinção do inventário, que se dá comtrânsito em julgado da sentença de partilha e expedição dos formais aos herdeiros

meeiro, quando houver.A nomeação do inventariante, ao contrário do que sucede quanto à legitimidade parequerer a abertura do inventário, deve obedecer, rigorosamente, à gradação legexplicitada nos incisos 1 a VI do art. 990 do CPC.

2. Da ordem de nomeação do inventariante — Independentemente de quem tenaberto o inventário, a nomeação do inventariante recairá nas pessoas indicadas nesartigo. Acentua HAMILTON DE MORAES E BARROS: “qualquer das pesso

relacionadas somente irá receber o encargo na impossibilidade de caber ao precedenteinvestidura”.

2.1 O cônjuge sobrevivente como inventariante — Pela ordem, o primeiro legitimaa assumir o cargo de inventariante é o cônjuge sobrevivente, desde que o regime dcasamento seja o da comunhão de bens (total ou parcial) e ainda desde que estivesvivendo com o outro ao tempo da morte.No regime da comunhão o cônjuge sobrevivo tem a posse mediata (meação) e imedia

dos bens próprios e, se vivia com o de cujus ao tempo da morte, até dos beparticulares deste. Se o cônjuge supérstite vivia com o falecido mas o regime de beera o da separação total não será nomeado inventariante. Assim como tampouco o seo cônjuge que, casado sob o regime da comunhão, ao tempo do óbito não mais estivesvivendo com o de cujus. CLOVIS DO COUTO E SILVA lembra, apropriadamenque a convivência é conceito fático, de tal modo que a simples separação de fato afasta o cônjuge da inventariança, salvo se é herdeiro ou testamenteiro.

O inc. I. do Art. 990 modificou parcialmente o § 1.0 do Art. 1.579 do CC, na medi

em que, em primeiro lugar, as premissas: 1) de que o regime de bens seja o



comunhão; e 2) que o supérstite esteja vivendo com o outro ao tempo da morte destvalem tanto para o homem quanto para a mulher — enquanto a regra do § 1.0 do a1.579 do CC só falava na mulher — e, em segundo lugar, não mais admite que mesmseparado possa o sobrevivo permanecer na posse e administração do espólio PONTEDE MIRANDA não se apercebeu da modificação, sustentando que, mesmo apósseparação de corpos do casal, mas ainda pendente ação de desquite, se o cônjusobrevivo continuasse na posse imediata com as funções de cabeça do casal, a ele serdada a inventariança, “pois não se lhe pode atribuir culpa em não estar vivendo commarido”; o inc. 1 do art. 990, CPC, todavia, não mais perquire de culpa. condicionante é haver convivência ao tempo da morte. Destarte, ao contrário do quensina PONTES DE MIRANDA, se a separação se deu porque o marido abandonoular, ou desapareceu, não tem a mulher direito a ser inventariante. Tem-no, entretanto, o cônjuge está preso, porque não há, aí, cessação de convivência, salvo se não visitação por tempo que importe abandono.

2.2 Herdeiro na posse e administração da herança — Na ausência de cônju

sobrevivente, ou na impossibilidade de este ser inventariante — v.g., se o regime bens do casamento é o da separação total ou não há convivência, ou ainda sesupérstite é incapaz—, o cargo de inventariante será outorgado ao herdeiro que se achna posse e administração do espólio. A posse aqui é a direta, imediata. E posenquanto situação de fato, pois a posse indireta ou mediata todos os herdeiros a têpelo princípio da saisine que lhes transfere, pelo fato da morte, a posse e o domínio dbens que compõem o acervo hereditário.

2.3 Herdeiro inventariante sem a posse da herança — Reza o me. III do art. 990 qse nenhum herdeiro estiver na posse e administração dos bens do espólio, a qualqudeles haverá o juiz de outorgar o cargo de inventariante. Há certa dose de discricionriedade do juiz, mas passível de impugnação. O CPC/39 falava que a escolha deverrecair no herdeiro mais idôneo. O vigente CPC suprimiu essa condição do texlegislativo, mas o critério da idoneidade deve ser considerado na nomeação, sendvantajoso para os herdeiros e no interesse de que o inventário seja conduzido de formcélere e adequada que o inventariante seja aquele que tem maiores indicações para

cargo — morais, econômicas, de trato dos negócios que concernem à administração herança, ou forenses, de confiança, ou simplesmente de estima, ou respeito dos outrherdeiros. No entanto, se a nomeação for impugnada e demonstrada a inidoneidade herdeiro, caberá ao juiz invalidar a nomeação, fazendo-a recair em outro herdeiro. Se juiz faltam dados para avaliar qual o herdeiro mais idôneo, no momento da nomeaçãhaverá de dar preferência ao que requereu a abertura do inventário, ou, pela ordenatural das coisas, ao mais velho.Pode ocorrer de estar um herdeiro na posse e outro na administração dos bens dherança. Assim, por exemplo, se um herdeiro residia com o de cujus, está na posse d

bens que guarnecem a residência. Mas os negócios do falecido vinham sen



administrados por outro herdeiro. A nomeação poderá ser de um ou outrrecomendável que seja naquele que administra, porque o inventariante administraráespólio, e não somente apresentará o rol de bens. De qualquer modo, quanto mendados objetivos tiver o juiz ao seu alcance para a escolha do herdeiro inventarianmaior será o seu poder discricionário.

Não importa se o herdeiro é filho ou sobrinho, ou irmão ou tenha qualquer grau parentesco que concorra para a sucessão. O critério legal não é do herdeiro mapróximo e sim daquele que tem a posse e a administração dos bens.

Assim como para requerer a abertura do inventário (supra, art. 987) não distingue a lpara efeitos de ser nomeado inventariante, se o herdeiro é legítimo ou testamentártampouco interessa o sexo ou se reside em local diverso de onde tramitará o inventárimesmo no exterior.

2.4 Testamenteiro inventariante — Se as pessoas indicadas nos incisos anteriores npodem assumir o encargo, ou não existem, a inventariança caberá ao testamenteidesde que tenha sido designado, pelo testador, como administrador da herança, ou toa herança estiver distribuída em legados.Correta a crítica de CLÔVIS DO COUTO E SILVA ao pensamento de HAMILTODE MORAES E BARROS, que sustenta no sentido de que, se ao testamenteiro fconcedida a posse e administração da herança, a este caberá a inventariança cosupremacia sobre cônjuge supérstite ou herdeiro existente. O testamenteiro só po

receber validamente a posse e a administração da herança se não houver cônjuge oherdeiros necessários (art. 1 .754, CC). Esse já era o ensinamento de WILSON DOLIVEIRA: “Recairá a nomeação no testamenteiro, quando não houver cônjuge oherdeiro ou quando o testador lhe conceder a posse e a administração da herança pnão haver cônjuge ou herdeiro necessário”.

2.5 Inventariança por qualquer pessoa — Inventariante dativo — A lei fala enomeação de pessoa estranha, o que equivale a dizer qualquer pessoa, desde que ten

capacidade nos termos da lei civiL evidentemente que significando qualquer outro qnão aqueles elencados nos incisos acima.Não raro, contudo, os Códigos de Organização Judiciária Estaduais prevêem o cargo inventariante judicial a um servidor que será nomeado pelo juiz e prestará o devicompromisso de bem e fielmente cumprir com as funções de inventariante.Por ultimo na gradação legal, e inexistindo o inventariante judicial, aparece a pessestranha ou o inventariante dativo.Despicienda a alusão da lei no sentido de que a pessoa estranha deva ser idônea, pois condição é indispensável a qualquer dos legitimados ao cargo de inventariante.

O inventariante dativo terá o compromisso de impulsionar e concluir o inventári



cabendo-lhe ser o administrador do espólio. Entretanto, não assume a representaçativa e passiva do espólio que permanece com os herdeiros.Pelo desempenho de suas atribuições haverá o juiz de fixar uma remuneração inventariante dativo, que será de responsabilidade do monte-mor, ou seja, dos bens espólio.Pode ocorrer que inicialmente seja nomeado inventariante um herdeiro, ou cônjuge testamenteiro, mas haja, no curso do inventário, necessidade de destituir o inventarianAs regras aqui examinadas valerão de igual modo, de tal sorte que o novo inventarianhaverá de ser aquele que existir pela gradação legal; se não houver ninguém, nomeia-o dativo.Creio que pode ser, mas terá, por primeiro, de provar a união estável e que desta uniresultou aquisição de patrimônio .

Art. 991. Incumbe ao inventariante:I — representar o espólio ativa e passivamente, em juízo ou fora dele, observand

se, quanto ao dativo, o disposto no art. 12, § 1.0;II — administrar o espólio, velando-lhe os bens com a mesma diligência como seus fossem;III— prestar as primeiras e últimas declarações pessoal-mente ou por procuradcom poderes especiais;IV— exibirem cartório, a qualquer tempo, pata exame das partes, os documentrelativos ao espólio;V— juntar aos autos certidão do testamento, se houver;

VI— trazer à colação os bens recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante oexcluído;VII — prestar contas de sua gestão ao deixar o cargo ou sempre que o juiz lhdeterminar;VIII — requerer a declaração de insolvência (art. 748).

1. Funções do inventariante — Trata o dispositivo de diversas hipóteses em que

inventariante deverá agir, algumas para defesa dos interesses do espólio, outras edecorrência de sua própria função. Essas incumbências independem de prévautorização judicial ou consulta aos demais interessados (herdeiros, meeiro, legatáricredores etc.), ao contrário daqueles outros atos elencados no Art. 992 do CPC.

1.1 Representação do espólio — Cabe ao inventariante representar o espólio, ativapassivamente, à exceção do inventariante dativo. Em demandas movidas pelo espólou contra este, em que o inventariante seja dativo (pessoa estranha ou mesmo judiciaos pólos ativos e passivos, respectivamente, haverão de contar com a presença pesso

dos herdeiros. A representação judicial se dá tanto nos casos em que o espólio for aut



ou réu, como nos que atuar como assistente, opoente ou intervenha sob qualquer formem juízo.A prova da representação há de ser feita com a cópia do termo de compromisso ocertidão expedida pelo respectivo cartório.O inventariante é o presentante do espólio, o que é mais do que ser o representante. Nage ele como mandatário, mas na condição de quem efetivamente, fala e atua peuniversalidade. Se o espólio é demandado e intimado a depor, é o inventariante queprestará o depoimento.

1.2 Administração do espólio — O inventariante administrará o espólio diligentia quain suis. CLÓVIS DO COUTO E SILVA anota diversas estipulações nesse sentiencontradas no Corpus Juris; assim, vg., ao sócio, D. 17, 2, 72; ao tutor, D. 26, 7, 3aos herdeiros, D. 10, 2, 25, 16.A administração é ordinária, isto é, compreende a prática de todos os atos de gestãoconservação dos bens que compõem o espólio. Não se incluem na gestão ordinária dinventariante os atos previstos no art. 992 do CPC.

A abrangência dos atos de administração do inventariante se dá por critério residual opor exclusão. Pode e deve agir com autonomia, como faz em seus próprios negócioem todos os atos e negocios que interessem ao espólio, salvo naqueles que enquadram nas hipóteses do art. 992.Situações podem ocorrer não muito claras quanto aos atos serem de total autonomia inventariante ou necessitarem de prévia consulta e autorização judicial. Como é naturcaberá ao juiz decidir Assim, por exemplo, parece induvidoso que se insere em ato gestão ordinária agir o inventariante no sentido de majorar o aluguel quando for

espólio locador. Entrementes, se tal majoração tiver de ser buscada em juízo, a hipótese desloca para o inc. IV do art. 992, pois tal medida implicará pagamento de tajudiciária, possível antecipação de honorários periciais e os inevitáveis riscos sucumbência, tudo a gerar despesas para o espólio. Não necessita o inventariante autorização judicial para apresentar defesa em nome do espólio em ação contra emovida; tampouco a contratação de advogado para tal fim se submete a esautorização.

1.3 As declarações do inventariante— Compete ao inventariante prestar as primeirasúltimas declarações. Pode fazê-las através de procurador desde que outorgue poderespecíficos para tal fim. A lei não fala que deva ser o procurador constituído nos aut(advogado). E ato processual do inventariante, não privativo de advogado. O macomum é que tais declarações sejam prestadas pelo advogado do espólio, já constituínos autos, devendo se aferir, no entanto, se do instrumento de mandato constam poderes especiais exigidos.

As primeiras declarações devem ser apresentadas após o compromisso de que trata

parágrafo único do art. 990, fixando a lei o prazo de 20 dias (art. 993). Podem ser feit



por termo nos autos ou através de petição, sendo esta reduzida a termo também nautos (art. 993). E responsabilidade pessoal do inventariante a veracidade ddeclarações, ainda que prestadas por procurador com poderes especiais. Se falsapoderá ser responsabilizado civilmente pelos danos eventualmente causados. Napresentadas as declarações nas condições estabelecidas em lei, o inventariante podeser removido (art. 995, 1).

1.4 O inventariante e o dever de exibir documentos — Na condição de administraddo espólio compete ao inventariante zelar pela documentação pertinente ao acervexibindo, a qualquer tempo, no cartório em que tramita o inventário, os documentsolicitados pelas partes para exame.O dever do inventariante perante as partes não se limita à exibição de documentos, mabrange também todo e qualquer esclarecimento que venha a ser-lhe solicitado, desque, é claro, pertinente sobre a administração do espólio.

Com propriedade, adverte PONTES DE MIRANDA? que a exibição referida no arti

é perante as partes do inventário terceiros podem se valer dos pedidos específicos exibição (art. 355) ou de alguma medida judicial que ampare a pretensão exibitória (amesmo cautelar). Nesses casos a demanda não é contra o inventariante mas contraespólio, devendo em nome deste ser exibido o documento que, em princípio, pressupõse com o inventariante.Nada obsta a que o inventariante espontaneamente apresente documentos a terceiroem juízo ou fora dele, e mesmo nos autos do inventário, evitando, assim, ações contraespólio.

1.5 Certidão de testamento — Havendo testamento cumpre ao inventariante juntcertidão deste para que se saiba qual será o destino dos bens deixados. A certidão deser anexada, no máximo, até as primeiras declarações, pois a partir daí iniciará a citaçdos herdeiros, de tal modo que ter-se-á de citar, também, ao(s) legatário(s). Issignifica que, enquanto o inventariante não juntar a aludida certidão de aberturaprocessamento do testamento, não serão expedidas as citações. Deverá o juiz determinque o inventariante cumpra com tal obrigação, sob pena de ser destituído. Se ao fim

ao cabo não vier aos autos a certidão, o inventário será extinto e arquivado, podendo, nentanto, ser reativado por qualquer dos legitimados que traga a certidão do testamenthipótese em que o juiz deverá nomear novo inventariante.

1.6 Bens colacionados pelo inventariante — O inc. VI do artigo sob comentárdetermina ao inventariante que traga à colação os bens recebidos pelo herdeiro ausenrenunciante ou excluído.A cotação, dispõe o Art. 1.785 do CC, visa igualar as legítimas dos herdeiros, ou sejtudo o que foi recebido em vida pelos sucessores, de seus ascendentes, é devolvido

acervo para depois se partilhar novamente entre os herdeiros. A colação diz respeito a



bens recebidos pelos herdeiros necessários descendentes. A colação deve ser do próprbem doado, só se admitindo a substituição pelo valor equivalente se, ao tempo do óbitnão mais exista o aludido bem (vide infra comentários ao Art. 1.014 do CPC e ar1.786 e 1.787 do CC), sendo certo que o valor deverá ser atualizado, ou seja, da data colação e não de quando o bem fora transmitido ao herdeiro. Efetivamente, não tersentido que os bens do acervo fossem avaliados para efeitos de partilha e tributaçãoépoca do inventário, e os bens cotacionados ingressassem com valores históricos e, quase totalidade dos casos, evidentemente defasados.O inc. VI do art. 991 do CPC procurou assegurar o equilíbrio dos quinhões. Assim, um herdeiro está ausente (não comparece, nem se faz representar no inventário) renunciou ou ainda foi excluído, e se não vierem ao rol de bens aqueles que foram evida, a quaisquer deles, doados pelo de cujus, estar-se-ia permitindo a fraude não só erelação aos demais herdeiros, como também frente ao Fisco, pois poderia até ser mavantajoso ao herdeiro ficar ausente, renunciar ou não opor-se à sua exclusão comforma de manter consigo bem que desse modo restaria subtraído à partilha, em prejuídos demais herdeiros ou eventualmente com estes conluiado, em detrimento do Fisco.

É claro que essa incumbência do inventariante depende do conhecimento que tensobre a doação ocorrida em vida do de cujus.

1.7 Prestação de contas pelo inventariante — O inventariante é obrigado a prestcontas de sua administração ao final do inventário, ou sempre que o juiz assideterminar. As contas deverão ser prestadas em forma mercantil. As contas antecipad

podem ser determinadas ou a requerimento das partes ou de ofício.O final do inventário dá-se com o trânsito em julgado da sentença que homologapartilha.Se todos os herdeiros estiverem de acordo, a prestação de contas do inventariante poser dispensada, mesmo ao término do inventário.

1.8 Declaração de insolvência do espólio — Como última incumbência inventariante arrola a lei o dever de requerer a declaração de insolvência do espóli

com expressa remissão ao Art. 748 do CPC. A insolvência é situação de faconfigurada quando o passivo supera o ativo.O inventário tem natureza similar aos processos de arrolamento e liquidação patrimônio (falência e decretação de insolvência). Se todos os bens que compõemacervo hereditário estão comprometidos por dívidas que superam o valor do patrimôndeixado pelo de cujus, o inventariante fará pedido de insolvência, nos próprios autos dinventário, procedendo-se, então, de acordo com o disposto no art. 748 et seq. do CPA insolvência decretada obsta a incidência de imposto de transmissão causa mortis.A insolvência pode se dar tanto interesse do devedor — que se vê contingenciado

entregar patrimônio mas não deseja privilegiar um credor em detrimento de outros



quanto de credor ou credores que objetivem impedir a expropriação de bens do devedsem que a este restem outros capazes de solver as dívidas.

O requerimento de insolvência não é obrigatório; entretanto, responderá inventariante, perante os herdeiros, se disso resultar a estes, algum dano. Não responperante eventuais credores prejudicados ou porque têm estes legitimidade para requera insolvência, ou se algum dano houve; a pretensão indenizatória há de ser dirigicontra o espólio, não contra o inventariante.

Art. 992. Incumbe ainda ao inventariante, ouvidos os interessados e coautorização do juiz:1 — alienar bens de qualquer espécie;II— transigir em juízo ou fora dele;III— pagar dívidas do espólio;IV— fazer as despesas necessárias com a conservação e o melhoramento dos be

do espólio.

1. Atos do inventariante que dependem de autorização judicial — O art. 9relaciona os atos que podem e devem ser praticados pelo inventariante no encargo representação do espólio. E ele um administrador, de tal modo que agirá na defesa dinteresses do espólio com toda a diligência que empregaria no cuidado de seus própribens.

O art. 992 complementa o anterior, pois ainda trata de incumbências do inventarianDestaca, contudo, aquelas que não poderão ser implementadas sem audiência ddemais interessados e sem autorização judicial.As hipóteses do art. 992 têm em comum atos que podem gerar algum prejuízo espólio, com o que preocupou-se o legislador em restringir a vontade do inventariante.

1.1/ Alienação de bens do espólio — O inc. 1 do art. 992 trata da impossibilidade

que sejam alienados bens sem autorização judicial; desnecessária a remissão que sbens de qualquer espécie, pois do contrário haveria a própria lei de expressamenindicar as restrições. Não se estabeleceu, também, critério quanto ao valor do bemtampouco as motivações da eventual alienação.Alienação haverá sempre que um determinado bem ou conjunto de bens seja retirado patrimônio de alguém, por ato de vontade ou meio expropriatório, ingressando patrimônio de outrem que adquire sua propriedade. Evidente que, em se tratando expropriação de bem do espólio, seja por ato decorrente do Poder Público para atenderum interesse público, seja por força de um ato de jurisdição, para atender interesse

credor, embora haja alienação não estará ela sujeita à prévia autorização judicial.



Assim, para alienar um móvel, por menor que seja o seu valor, há necessidade autorização judicial. Também podem ser alienados bens incorpóreos (marcindustriais), direitos e ações, enfim, tudo o que possa consistir um bem.

Os interessados que devem ser ouvidos são os que estão habilitados no inventárisejam os herdeiros, legítimos ou testamentários, sejam os legatários, seus respectivcessionários, ou ainda o credor habilitado, o Ministério Público havendo menores eFazenda Estadual.

Ainda que algum interessado discorde da alienação pretendida, pode o juiz autorizá-cabendo ao que se julgar prejudicado a possibilidade de interpor agravo contra tdecisão. Também pode o juiz negar a autorização mesmo que todos os interessadestejam de acordo com a alienação.Cumpre ao inventariante justificar a necessidade da alienação, pois o inventário tem pescopo a extinção da comunhão, com a partilha dos bens aos herdeiros, não a liquidaçdo patrimônio destes através de alienação.

Os casos mais comuns são os de comprovada necessidade de fazer frente às despesas dpróprio inventário, notadamente com o imposto de transmissão. Pode haver necessidade alienação deDe bens quando o espólio necessita cursos para enfrentar a conservação de outro(bem(ns) do acervo. Justifica-se ainda a alienação se a conservação do bem está senpor demais onerosa ao espólio.

Se a alienação for venda, aplicados os recursos no que tenha justificado a alienaçãeventual saldo deverá ser depositado em conta bancária à disposição do Juízo, assicomo deverá ser, do mesmo modo, depositado o produto da venda quando alienadobem em razão de conservação onerosa e desvantajosa ao espólio, de tal modo quepartilha ocorrerá sobre o respectivo numerário em substituição ao aludido bem.

1.2 Autorização para transigir — Quem se dispuser a transigir com o espólio há exigir que o inventariante apresente a devida autorização judicial. Qualquer transaç

feita pelo inventariante, em juízo ou fora dele, depende dessa autorização. Nada obscontudo, que a autorização seja posterior à transação. Nesse caso a transação tem seficácia suspensa até que ocorra a autorização judicial; inexistindo esta, a transação nse torna eficaz.Se a transação for firmada por procurador — sendo em juízo haverá de ser padvogado —, além da autorização judicial impõe-se que o instrumento de mandacontemple poderes específicos para transigir

1.3 Autorização para pagamentos -. Não importa se a dívida do espólio já exis

anteriormente ao óbito ou surgiu após o falecimento. O seu pagamento haverá de s



precedido da autorização judicial. O imposto de transmissão causa mortis é dívida dherdeiros, não do espólio.

Como a indicação à penhora tanto pode servir como garantia do juízo, com vistasinterposição de embargos, como pode significar o início do processo expropriatório bens do devedor para satisfazer o crédito, seja por vontade do devedor, seja por eventurejeição dos embargos, a regra geral é a de que a nomeação de bens em execuçmovida contra o espólio é ato que necessita autorização dos herdeiros. Essa regra, aliáaparece na redação do art. 1.020 do CPC, quando prevê especificamente a possibilidade virem os herdeiros a autorizar o inventariante a nomear à penhora bens que foraseparados para pagamento de dívidas.Pode ocorrer que, sendo o espólio citado de uma execução, na pessoa do inventariannão exista tempo hábil para que os herdeiros outorguem autorização sobre quais os beque, destacados daqueles integrantes do acervo hereditário, serão oferecidos egarantia. Em tais circunstâncias impossível deixar de reconhecer, ao inventariante,poder de indicar bem à penhora, que não seja objeto de legado, sem autorização judic

e sem ouvir os demais interessados, pois se não o fizer no exíguo prazo de vintequatro horas, cumprirá ao oficial de justiça proceder a constrição em tantos bequantos forem necessários à garantia da dívida. Se a indicação do inventariante não fa mais vantajosa para o espólio (v.g., indica a penhora bem mais valioso em detrimende outro que de igual modo garantiria a execução) poderá ser responsabilizado, em açprópria, por danos que tenha causado.Depois de garantido o juízo, qualquer interessado poderá requerer ao juiz do inventárque determine ao inventariante que efetue pedido de substituição de penhor

justificando as razões; se o juiz do inventário acolher o pleito, determinará inventariante que peça a substituição, sendo que esta ficará, a seu turno, na dependêncde ser aceita pelo credor e autorizada pelo juiz da execução, salvo se a substituição fpor dinheiro, hipótese de substituição que encontra expressa disposição em lei (art. 6do CPC).Se a intenção é no sentido de que a dívida seja reconhecida e paga, indispensávelautorização judicial.

1.4 Autorização para despesas de conservação dos bens — Para conservar e melhoros bens do espólio necessita o inventariante de autorização judicial, pois está implícique atos de conservação e melhoria geram despesas. Mas, ainda que não haja despesanecessária a autorização, pois sob o rótulo de melhoria pode haver modificação no beque o piore ou diminua seu valor.Se houver urgência em atender despesas para conservação e manutenção dos bens espólio, a ouvida dos interessados e a autorização judicial cedem espaço ao atendimenda necessidade prática, de tal modo que pode o inventariante praticar o ato, inclusiincorrer em alguma despesa, submetendo-a posteriormente aos interessados e

deliberação judicial: Responde o inventariante por danos se depois verificar-se que



medida não se justificava ou se houve excesso. Recomendável, no entanto, que submeantecipadamente tais despesas, pelo menos, ao crivo do magistrado, recebendo destedevida autorização.

Art. 993. Dentro de 20 (vinte) dias, contados da data em que prestou compromisso, fará o inventariante as primeiras declarações, das quais se lavratermo circunstanciado. No termo, assinado pelo juiz, escrivão e inventarianserão exarados:1 — o nome, estado, idade e domicílio do autor da herança, dia e lugar em qufaleceu e bem ainda se deixou testamento;II— o nome, estado, idade e residência dos herdeiros e, havendo cônjusupérstite, o regime de bens do casamento;III— a qualidade dos herdeiros e o grau de seu parentesco com o inventariado;IV— a relação completa e individuada de todos os bens do espólio e dos alheique nele forem encontrados, descrevendo-se:

a)os imóveis, com as suas especificações, nomeadamente local em que encontram, extensão de área, limites, confrontações, benfeitorias, origem dtítulos, números das transcrições aquisitivas e ônus que os gravam;b)os móveis, com os sinais característicos;c)os semoventes, seu número, espécies, marcas e sinais distintivos;d)o dinheiro, as jóias, os objetos de ouro e prata, e as pedras preciosas, declarandse-lhes especificamente a qualidade, o peso e a importância;e)os títulos da dívida pública, bem como as ações, cotas e títulos de sociedad

mencionando-se-lhes o número, o valor e a data;J)as dívidas ativas e passivas, indicando-se-lhes as datas, títulos, origem dobrigação, bem como os nomes dos credores e dos devedores;g)direitos e ações;I) valor corrente de cada um dos bens do espólio.Parágrafo único. O juiz determinará que se proceda:1 — ao balanço do estabelecimento, se o autor da herança era comerciante enome individual;

II — a apuração de haveres, se o autor da herança era sócio de sociedade que nanônima.

1. Momento e forma das primeiras declarações — Ao longo do processo inventário há duas declarações que devem ser prestadas, com todo o zelo e seriedadpelo inventariante. As primeiras, de modo a que se tenha uma visão panorâmica emais abrangente possível da herança, herdeiros, bens, dívidas etc. e as últimas, ou finaapós a avaliação dos bens e já encaminhando a partilha.

As primeiras declarações têm a finalidade de apresentar os personagens e o cenário d



que irá se desenvolver durante o processo. E a radiografia completa de todo organismo que compõe o espólio. Sabe-se, a partir de então, quem são os herdeiros, há ou não testamento, quais os bens e onde estão, se há débitos etc.A lei fixa um prazo de vinte dias para que o inventariante apresente as primeirdeclarações, que serão computados a partir da data em que prestou o respectivcompromisso nos autos. A contagem inicia no dia seguinte àquele em que foi prestadocompromisso.Nada obsta, caso o inventariante já disponha dos dados necessários às primeirdeclarações, que sejam apresentadas na própria petição de requerimento de abertura dinventário, mesmo antes do compromisso de inventariante. E claro que, nesse caso, prazo de vinte dias da assinatura do termo cumprirá ao inventariante, seja ele aquele qrequereu a abertura do inventário, seja outro nomeado, a ratificação e/ou retificaçdaquelas declarações.O inventariante pode ser removido caso deixe de apresentar as primeiras declarações nprazo legal. Pode, no entanto, por motivo justificado (v.g, o espólio têm muitos bens ampla e difícil descrição, ou a documentação relativa aos mesmos encontra-se dispers

tal prazo ser ampliado pelo julgador, dentro dos limites que entender compatíveis coas razões apresentadas.

O importante das primeiras declarações é que sejam relacionados os herdeiros e bens. Ainda que o inventariante não disponha de todos os elementos exigidos no a993 (v.g., está tentando localizar endereço de herdeiro, ou aguarda recebimento testamento, ou está obtendo informações sobre o local exato onde se encontdeterminado bem do espólio) deverá no prazo de vinte dias, ou no menor possível qu

vier a ser dilatado pelo juiz, fazer essas declarações.

As primeiras declarações são tomadas por termo circunstanciado nos autos, assinadpelo juiz, pelo escrivão e pelo inventariante ou procurador deste desde que instrumento de mandato constem poderes específicos a tal fim.

Se o termo deixa de ser lavrado de modo pormenorizado (circunstanciado) não geinvalidade do ato, desde que se possam identificar seus requisitos mínimos, isto é, o d

local e quem prestou as declarações.2. Identificação do de cujus, herdeiros e cônjuge supérstite — E necessário identificcom segurança o inventariado. A especificação do nome, estado civil, idade, domicíldo autor da herança, o dia e lugar em que faleceu e se deixou testamento são dadmínimos exigidos pela lei. Pelo nome, estado civil e idade busca-se individualizar ocujus. O domicilio é critério de aferição da competência para o processo de inventáriO dia e lugar em que faleceu servem como parâmetro para atendimento aos prazos início e término do inventário, abertura da sucessão e avaliação dos bens do acerv

Embora a regra de que se terão por verídicas, até prova em contrário, as informaçõ



prestadas pelo inventariante, de todo recomendável que sejam juntados com primeiras declarações os documentos que comprovem tais fatos, tais como a certidão casamento, de pacto antenupcial, do testamento. O dia e lugar do falecimento constada certidão de óbito juntada com a abertura do inventário (supra, art. 989, item 1.3).

3. Identificação dos herdeiros — A relação dos herdeiros também deve permitiridentificação dos que irão partilhar os bens deixados; assim o nome, estado, idaderesidência. A idade serve para verificar se há menores. Se algum herdeiro for casaddeve se incluir o regime de bens do casamento e, bem assim, os dados que identifiqueo cônjuge do herdeiro. Havendo testamento, deve ser relacionado o legatário, indicando-se-lhe o nome, estado, idade e residência.Quando houver cônjuge supérstite impõe-se a menção ao regime de bens. Se for dcomunhão, total ou parcial, o inventário far-se-á somente na metade dos bens, poisoutra metade já é do cônjuge sobrevivo, não sendo, por isso mesmo, objeto da partilhaA omissão ou erro na identificação dos herdeiros e cônjuge supérstite gera nulidade sentença que dispõe sobre a partilha.

4. Qualidade do herdeiro e grau de parentesco — Cumpre ao inventariante informar os herdeiros são legítimos ou testamentários e bem assim o grau de parentesco com ocujus, de modo a saber-se se são herdeiros necessários ou não. O grau de parentesdetermina não só a qualidade de herdeiro pela ordem de vocação hereditária comoprópria participação na herança.

5. Relação de bens e forma de descrição — Tão importante quanto a nominata d

herdeiros e cônjuge supérstite, com o maior número de dados possíveis a identificá-loé a descrição, o mais ampla possível, dos bens deixados pelo de cujus.Preocupou-se o legislador em detalhar e indicar como deverá proceder o inventarianna descrição dos bens, com vistas não só a saber-se com segurança quais os que serobjeto do inventário e da partilha como para viabilizar os posteriores registros dformais relativamente aos bens que assim o exijam, como os imóveis.O art. 993 e seus incisos sintetiza o inventário na conjugação das pessoas identificadque irão partilhar os bens e, obviamente, na descrição dos bens objeto da partilha. Pa

que se possa chegar a esse desiderato, relacionam-se as pessoas, atribuem-se valores abens, pagam-se os impostos, decidem-se questões incidentes que não sejam de aindagação, efetua-se a divisão do patrimônio e expedem-se os documentos pertinentesessa divisão. Eis aí, em síntese, o processo de inventário e partilha.

6. As primeiras declarações — Nas primeiras declarações dispõe a lei que deveráinventariante apresentar a relação completa e individualizada dos bens, o que inclui situados no estrangeiro e aqueles que devem ser trazidos à colação. Todos os bedevem ser arrolados, mesmo aqueles que não estavam na posse do falecido, semp

lembrando que se incluem direitos, ações e pretensões. Bens alheios devem s



descritos, destacando tratar-se de bem de outro, de modo a evitar venha o espólio oherdeiros a serem demandados pelo verdadeiro titular do bem. O bem pode ser de outrmas pode haver direito, pretensão, ação e até exceção que eram de titularidade ddefunto que se transmitem. Assim, por exemplo, se o de cujus era locatário com direià indenização por benfeitorias, dirá o inventariante que o bem objeto da locação nintegra o acervo hereditário, mas o direito à indenização e/ou retenção das benfeitorisim A idéia é dar celeridade ao inventário. Isso não significa, contudo, que tadeclarações não possam ser posteriormente alteradas, complementadas ou de qualquforma retificadas, pois o inventário há de conter os dados corretos sobre os bens, a tanse oportunizando as últimas declarações.Com razão ORLANDO DE SOUZA em obra mais antigas ao sustentar que não devem trazer ao inventário bens que constam como propriedade de terceiros mas qpodem ser objeto de ação anulatória. Obtida a propriedade por decisão judicial transem julgado e já findo o inventário, faz-se sobrepartilha.Se o inventariante faz as primeiras declarações incompletas e não justifica as omissõepoderá ser removido e responder por danos eventualmente causados aos herdeiros

demais interessados.Não se exige que as declarações obedeçam rigorosamente a ordem do art. 99recomendável, no entanto, que o inventariante assim o proceda.

6.1 Descrição dos imóveis — Os imóveis devem ser transcritos na íntegra e de acordcom o que consta na respectiva matrícula.As especificações arroladas na letra a do inc. IV do art. 993 já constam da matrícusalvo alguma benfeitoria não inscrita no

~ihum imobiliário, que deverá, então, ser relacionada pelo inventarante.Se algum imóvel se encontra gravado por ônus real, v.g., a hipoteca, deverá sapresentado o montante do débito, que o bem está garantindo, o nome do credor,prazo da hipoteca e a origem da dívida assumida.No caso de não estar, ainda, o imóvel registrado, mas já em andamento o protocolo escritura ou mesmo promessa de venda no álbum imobiliário, a descrição completa igual modo se impõe, inclusive com referência ao protocolo.

6.2 Descrição dos móveis — Os móveis devem ser descritos com seus sinacaracterísticos. E o que trata genericamente o Art. 993, IV, letra b; geralmente encaixam nesse dispositivo o mobiliário, automóveis e outros similares. Outros móvetambém estariam enquadrados nessa previsão genérica, mas destacou-os o legislador eitens separados, mantendo tradição do direito luso-brasileiro, que também vincontemplada no Art. 471 do CPC/39.

O dever do inventariante é descrever os bens de forma mais completa possível, de mod

a que se possa com clareza identifica-los e destacá-los para efeitos de distribuição ent



os herdeiros. Destarte, a falta de algum elemento descritivo, referido na lei, que nprejudique a exata identificação do bem, não retira a validade da declaração, qtampouco precisa ser emendada.

6.3 Os semoventes — Semoventes são os animais, à exceção do ser humano. Mais umvez tratou a lei de impor, com a maior quantidade de detalhes, a exata identificação. Pisso quanto mais sinais e marcas puderem ser descritos, bem como a raça (espécie), comais segurança se irá proceder à partilha.

Se há algum animal que tenha registro, como normalmente se dá com os animachamados “de raça”, em qualquer entidade ou associação, deverá ser este trazido inventário para que se tenha mais precisão na coleta das informações pertinentes.

6.4 Dinheiro e jóias — Também são móveis os bens indicados na letra d. Dinheiromóvel e fungível, de modo que quanto a ele basta mencionar a moeda, o valor e o loconde se encontra. As jóias, se produzidas em série de modo que seja possível receber

mesma espécie, qualidade e quantidade, no caso inclusive quanto ao peso, de tal sorque não se distinga uma da outra, são também fungíveis; mas podem ser infungíveis fabricadas com exclusividade e sob determinadas características não reproduzidas.Vale o mesmo para os objetos de ouro e prata, assim como pedras preciosas, que podetambém ser jóias, ou não.

6.5 Títulos da dívida pública e de sociedade — Títulos da dívida pública sdocumentos que representam créditos deixados pelo falecido contra a Fazenda Públic

federal, estadual ou municipal.Os outros títulos mencionados pela letra e são os representativos da condição de sócdo falecido, sejam ações ou cotas.Para todos esses títulos haverá o inventariante de descrever-lhes, no mínimo, o número valor e a data. E recomendável que outros dados tais como série, se ao portador onominativos, local onde se encontram sejam indicados pelo inventariante, facilitandoidentificação dos mesmos.

6.6 Dívidas ativas e passivas — Deverá o inventariante descrever tanto umas comoutras, indicando-lhes as datas, títulos que as representem (se os créditos ou débitestiverem instrumentalizados a origem da obrigação e bem assim o nome de devedore credores. Não importa se o inventariante desconhece a origem da dívida. A descriçdas dívidas que se consubstanciem em títulos não obriga a juntada aos autos inventário dos respectivos documentos, que devem permanecer em poder inventariante .A descrição da dívida passiva, nas primeiras declarações, não implica, necessariamentconfissão quanto à existência e validade do débito, muito menos em relação

montante apontado. É a dívida relacionada pelo inventariante, porque dela f



informado. Isso não impede o espólio, através desse mesmo inventariante, ou ainqualquer herdeiro, de discutir o débito. Se a dívida atinge legado, a legitimidade dlegatário para discutir a dívida é irrecusável.Pode ocorrer que o próprio espólio, ao longo do inventário, receba algum crédivencido ou que se vença no respectivo curso processual, ou ainda pague alguma díviem idênticas condições, ou podem créditos e débitos ser objeto de distribuição entre herdeiros na partilha.6.7 Direitos, pretensões e ações — Se o de cujus tinha direitos, pretensões e ações evida, ou se após a morte surgiram direitos, pretensões e ações, cumpre ao inventarianarrolá-los e, conformeo caso, exigir o cumprimento dos mencionados direitos.Vale lembrar que as ações e pretensões aqui referidas são categorias do direito materieis que a ação processual, enquanto direito subjetivo público à tutela jurídica, é direique todos têm, de tal modo que não se transmite o que já se possui e por todoscompartilhado.Se o de cujus era titular de direito, mas encontrava resistência em sua satisfação,

pretensões e ações de direito material decorrentes integram o acervo hereditário, pisso que devem ser relacionadas pelo inventariante, como, por exemplo, direito receber escritura de aquisição de um imóvel quitado ainda em vida do falecidensejando ação de adjudicação compulsória, ou que venha a ser quitado com recursdo espólio que passa a ser titular da referida ação, direitos de créditos lato sensu pobrigações de fazer ou não fazer, de dar, direito a receber dividendos de sociedaanônima, direitos trabalhistas, pretensões de caráter indenizatório etc.

6.8 Atribuição de valores aos bens — Compete ao inventariante expor o valor de caum dos bens relacionados. Não significa que esses valores sejam aqueles através dquais vai ocorrer a partilha, ou que por tais valores algum bem venha a ser alienado, nmedida em que há posterior atividade de valutação dos bens (arts. 1.003 a 1.013). Svalores estimados, mas nem por isso devem ser aleatórios; pode o inventariante valer-desde logo de avaliações extrajudiciais (v.g., declaração de empresa imobiliária sobvalor de imóvel, ou o valor fiscal do bem) ou simplesmente atribuir ao bem o valor aquisição com as devidas atualizações. Melhor, contudo, que indique o valor

mercado, tanto que a lei fala em valor correnteA determinação do valor corrente de cada bem e não um valor globalizado do acervhereditário tem direta repercussão nos casos em que, sendo todos os herdeiros maiorescapazes, poderá ser dispensada a avaliação (Art. 1.007), prevalecendo, para todos efeitos, os valores atribuídos pelo inventariante.

7. Balanço do estabelecimento e apuração de haveres sociais “- Se o falecido ecomerciante em nome individual (firma individual), determina o inc. 1, parágrafo únic

do art. 993 que se proceda ao balanço do respectivo estabelecimento .



A hipótese versada neste inciso não é a do comerciante que exerce com habitualidadecomércio, mas daquele que registrou firma individual como empresa para o exercício comércio. O comerciante em nome individual tem estabelecimento, inscrição ncadastro geral de contribuintes do comércio e contabilidade própria da sua empresa.Com a morte do comerciante em nome individual essa empresa se extingue, ocorrendo procedimento de liquidação, a ser feito nos autos do inventário)” Na verdade, os beda firma individual são considerados bens próprios do falecido e poderiam ser descritde conformidade com as disposições antecedentes, de acordo com as respectivcategorias (imóveis, móveis, semoventes etc.) Todavia, como há uma firma, que tecontabilidade própria, de regra tem conta corrente em instituição financeira e apresenta como empresa, ainda que em nome individual do comerciante, entendeulegislador em determinar não a simples descrição dos bens mas que se proceda a ubalanço do estabelecimento, isto é, um amplo levantamento do ativo e passivo da firmindividual para que se regularize perante os órgãos competentes (Junta ComerciMinistério da Fazenda, instituições financeiras etc.) sua extinção.O levantamento do balanço não é apuração de haveres e sim descrição do patrimôn

cujos bens transmitem-se aos herdeiros como unidades, não como um acervo societárSe a firma individual era proprietária de cinco caminhões passam estes a comporespólio como quaisquer outros que estivessem em nome pessoal do de cujus.

7.1 Apuração de haveres do de cujus — Se dentre os bens havia participação esociedade anônima, partilham-se as ações que foram descritas em atendimento disposto no art. 993, IV, e.Diverso, porém, ocorre quando a participação do falecido era em sociedade n

anônima, ou seja, em sociedade de pessoas, sendo exemplo mais comum o participação em sociedades civis e comerciais por cotas de responsabilidade limitadNesses casos o juiz determinará que se proceda a apuração de haveres, devendo patanto nomear um contador (perito) para que realize a apuração (art. 1.003, parágraúnico).

Hão que se distinguir, porém, três situações: a) a dissolução da sociedade com a mordo sócio quotista; b) a permanência da sociedade com o(s) sócio(s) remanescente(

com pagamento de haveres aos herdeiros do sócio morto; e c) a permanência sociedade com a participação dos herdeiros.Nem sempre, porém, será possível ou até mesmo necessário que o juiz nomeie contadpara que os haveres sejam apurados nos autos do inventário.Nas letras a e b, sendo dissolvida a sociedade, total ou parcialmente, a apuração haveres, se não houver conflito entre os sócios remanescentes e os herdeiros, poderá sfeita nos autos do inventário, com a nomeação de contador, de tal modo que os havercorrespondentes ao de cujus sejam incluídos no rol de bens a serem partilhados. apuração dos haveres, no caso de dissolução, também pode ser feita extrajudicialmen

salvo se entre os herdeiros houver menores ou incapazes, informando o inventarian



quais os haveres do falecido, apurados segundo as normas e regras pertinentes de direisocietário, auditoria e contabilidade.Caso a dissolução enseje controvérsia entre sócio e espólio ou herdeiro, a questão deser remetida para as vias ordinárias, apurando-se os haveres na forma dos arts. 655674 do CPC de 1939, a teor do que dispõe o art. 1.218, VII, do atual CPC.

72 A condição de herdeiros na sociedade em que o de cujus era sócio — entendimento mais moderno direciona-se no sentido de que a morte de um dos sócinão mais extingue, necessariamente, a sociedade de pessoas, mesmo aquela entre dosócios. A jurisprudência tem admitido a pertinência da sociedade com um sócio, qserá tratada como unipessoal, ou que em determinado período deverá recompor-se coa admissão de novo sócio.A extinção de sociedades, notadamente mercantis e industriais, gera prejuízo economia e à comunidade como um todo, pois no geral são produtoras de riquezageradoras de empregos, pagadoras de tributos.Nas sociedades de pessoas os herdeiros não são sócios; são credores dos haver

correspondentes à participação do de cujus na sociedade. Poderão ser sócios se houvexpressa previsão contratual a respeito. Nesse caso, prosseguindo a sociedade com herdeiros, porque assim previa o contrato social, não se apuram haveres no inventáriSimplesmente os herdeiros assumem as quotas deixadas pelo autor da herança e essquotas poderão ser objeto de partilha, ou ficar em condomínio entre os herdeiros, qagirão na sociedade de acordo com as normas próprias de direito societário .Nada obsta a que herdeiros ou mesmo o espólio representado pelo inventarianconstituam nova sociedade com o sócio ou os sócios que remanesceram ao falecido

sociedade em que este último participava.

Art. 994. Só se pode argüir de sonegação ao inventariante depois de encerradadescrição dos bens, com a declaração, por ele feita, de não existirem outros pinventariar.

1. Sonegação. Momento — O art. 994 trata do momento em que pode ser argüidasonegação de bens ao inventariante.As últimas declarações, ou declarações finais do inventariante, estão previstas no a1.011 do CPC. Nestas, poderá ainda o inventariante emendar, aditar ou complementas primeiras. Isso significa que poderá ele acrescer herdeiro, incluir bens que nhaviam sido descritos, retificar determinadas descrições etc.De rigor, somente após as declarações finais é que se poderia argüir sonegação.No entanto, o momento próprio da apresentação dos bens é nas primeiras declaraçõeO que se espera é que o inventariante desde logo efetue o rol e a descrição minucio

dos bens, possibilitando a avaliação integral do acervo hereditário, de modo a que



processode inventário tenha célere tramitação. Se fosse adotada a praxe de permitir que inventariante deixasse para as últimas declarações a apresentação de algum bem que sabia existente, ter-se-ia perdido tempo, pois nova avaliação haveria de ser procedidao menos em relação àquele ou àqueles bens até então não trazidos ao inventário.Disciplina a lei que a sonegação só pode ser argüida após dizer o inventariantexpressamente, que não existem outros bens a inventariar. Essa manifestação podersegundo a lei, ser feita nas declarações finais.Daí tem entendido parte da doutrina que o momento da sonegação é nas últimdeclarações.Não nos parece ser esta a interpretação mais adequada.

Como já visto há inegável interesse público de que o inventário tenha tramitação célerNesse sentido são os prazos de início e término e exclusão de questões de aindagação — aquelas que demandem prova não documental. Se nas primeirdeclarações o inventariante deixa de arrolar bem que está em seu poder, não res

dúvida de que já estará, aí, configurada a sonegação. Cabe a ele o ônus da prova nsentido de que aquele bem ou não está em seu poder ou não pertencia ao falecido. Npoderá, nesse caso, valer-se do fato de que ainda não declarou a inexistência de outrbens a inventariar e que tem o direito de fazê-lo só nas declarações finais. O que se lpermite nas declarações finais é incluir bens de que, de boa-fé, ainda desconheciaexistência. Mas se desde logo tem consigo bens que sabia serem do espólio, e não arrola nas primeiras declarações, está sonegando e poderá ser removido do cargo.Assim, se o inventariante deixa de arrolar algum bem que está em seu poder ou saib

que está em poder de terceiro, mesmo que seja algum herdeiro, cuja propriedade era de cujus, estará, em principio, praticando ato de sonegação, sujeito às penas impostem lei.A penalidade imposta ao inventariante que sonega bens é sua remoção do cargo, o qmais reforça ser nas primeiras declarações o momento de argüir-se a sonegação ponão teria sentido permitir-se que o inventariante prosseguisse atuando até as declaraçõfinais para só aí removê-lo do cargo, quando a maior parte de seu trabalho já teria sidrealizada.

Se for também herdeiro, sofrerá com a sonegação a perda do direito que tiver sobre bens sonegados. São penas civis, estabelecidas pela lei material. A remoção inventariante ocorrerá nos autos do inventário. Argüida a sonegação, deverá ser ouvido inventariante. Se não se caracterizar questão de alta indagação, o juiz decidirá plano, removendo o inventariante; caso contrário remete as partes às vias ordinárias. Ncaso de ocorrer sonegação por herdeiro, inventariante ou não, a pena de perda do direiaos respectivos bens sonegados exige a ação própria de sonegados.O sonegador deverá entregar o bem sonegado ou o seu valor acrescido das perdasdanos (CC, art. 1.783).

Se já houve partilha, os bens sonegados serão objeto de sobrepartilha, observada a pe



de sonegação, ou seja, o herdeiro sonegador não recebe o que lhe caberia sobre ditbens. Se recebeu frutos dos bens sonegados, deverá restituí-los ao espólio ou em espécou valor equivalente, mais perdas e danos.

A ação de sonegação pressupõe partilha válida, não sendo possível, portanto, scumulação com pedido de nulidade ou anulação de partilha.

Art. 995. O inventariante será removido:1 — se não prestar, no prazo legal, as primeiras e últimas declarações;II — se não der ao inventário andamento regular, suscitando dúvidas infundadou praticando atos meramente protelatórios;III— se, por culpa sua, se deteriorarem, forem dilapidados ou sofrerem dano bedo espólio;IV— se não defender o espólio nas ações em que for citado, deixar de cobrdívidas ativas ou não promover as medidas necessárias para evitar o perecimen

de direitos;V— se não prestar contas ou as que prestar não forem julgadas boas;VI— se sonegar, ocultar ou desviar bens do espólio.

1. Remoção do inventariante. Hipóteses — Se o inventariante incorrer em quaisqudos atos previstos nos incisos do art. 995 será removido. A remoção é incidente a sresolvido nos autos do inventário. Até decisão final o inventariante permanece no carg

salvo se for o caso de antecipação de tutela por alguma urgência que exija pronta defedos interesses do espólio e haja colidência com interesses do inventariante, verificano juiz estarem presentes as hipóteses do art. 273 do CPC. O inventariante telegitimidade para agravar da decisão que o remova do cargo.A enumeração do art. 995 não é exaustiva; atos de omissão deslealdade, desídimprobidade e similares também conduzirão a remoção.

2. Remoção ex officio — À luz do CPC revogado e das legislações processua

estaduais debateu-se na doutrina e jurisprudência se a remoção poderia ser decretadaofficio ou dependia de ato de interessado. O art. 476 do CPC de 1939 dispunha queinventariante poderia ser removido a requerimento de qualquer interessado. O art. 99do atual CPC não reproduz a disposição de que a remoção dependa de requerimento interessado, de tal modo que com razão acentua HAMILTON IDE MORAES BARROS que esta providência, hoje, não mais se subordina a requerimento interessados.”t’Com efeito, sendo o processo de inventário instrumento do Estado visando a céleregularização dos bens ficados em decorrência do falecimento, pois não consulta a

interesses da sociedade e do comércio em geral que os bens e seus respectivos titular



permaneçam em estado de comunhão por tempo demasiado, certamente não há sentiem que o juiz, perante o qual o inventariante prestou o respectivo compromissverificando a prática de atos previstos nas hipóteses dos incisos do art. 995, tenha ficar inerte, aguardando a iniciativa de algum interessado, para só então agir no sentidde remover o inventariante do cargo. A moderna ciência processual reconhece no juizcondutor do processo, sendo de seu encargo zelar pela rápida e correta tramitação dfeitos.

3. Prazo para as primeiras e as últimas declarações — Tem o inventariante prazo vinte dias para prestar as primeiras declarações; as finais serão prestadas após avaliações e resolvidas as respectivas impugnações (art. 1.011).O prazo concernente às primeiras declarações é inequívoco:vinte dias após a assinatura do termo de compromisso, salvo se apresentado jusmotivo impeditivo; a seu turno, as últimas declarações não possuem um praespecífico. Não se admite, contudo, que após as avaliações, e solvidas eventuaimpugnações sobre estas, se retarde o inventariante a prestar as últimas declaraçõe

também sem motivo justificado, até porque no geral são apenas ratificações daquelprestadas em primeiro lugar. Caberá ao juiz, nesse segundo caso, em prudente arbítrestabelecer o prazo final para apresentação das derradeiras declarações sob pena destituição de inventariante. Não é recomendável, destarte, que com largueza removam inventariantes, ainda mais por atrasos nas declarações, notadamente núltimas em que sequer a lei fixou prazo, desde que não sejam excessivos ou estejamcausar algum dano aos interessados, herdeiros, Fazenda, credores, cessionários etpois no mais das vezes tal incidente poderá ensejar mais demora na finalização

inventário.A lei tampouco define o que vem a ser justo motivo. Fica ao critério do juiz. Pode-dizer, contudo, que será motivo justo para o atraso nas declarações a ausência de algudocumento que tenha os dados e referências do bem, ou que ainda pende de apuraçãomontante de uma dívida, seja ativa ou passiva, ou que ainda não está pronto o balando estabelecimento do comércio exercido pelo de cujus em nome individual, ouapuração de haveres de sociedade da qual participava o de cujus etc.

4. Regular andamento ao inventário — É dever do inventariante, como administraddos bens alheios, diligenciar na rápida e expedita solução do inventário. Por óbvio nse haveria de admitir que deixasse ele de dar regular andamento ao feito suscitanddúvidas infundadas ou praticando atos meramente procrastinatórios. A regra legal nprecisava estar escrita. Está implícita nos deveres gerais do inventariante.Somente apreciando o caso concreto poderá o juiz dizer se a dúvida do inventariantefundada ou não, ou se os atos são de caráter procrastinatório. Esses atos podem ser tancomissivos como omissivos. Se o inventariante deixa de tomar alguma providência qlhe incumbia, está procrastinando injustificadamente o feito, assim como será, e

princípio, infundada a dúvida quanto à qualidade de herdeiro por ele mesmo arrola



nas primeiras declarações, salvo se recebeu, posteriormente, alguma informação de qnão dispunha e que tenha suficiente idoneidade para gerar uma fundada dúvida.O inc. II contém disposição de caráter mais abrangente e teria sido de melhor técnique antecedesse a do inc. I, pois o atraso injustificado em prestar declarações é espécdo gênero que obriga a dar regular andamento ao inventário, sem procrastiná-lo.

5. Atos de defesa dos direitos do espólio — O administrador de patrimônio alheimesmo que o inventariante seja também herdeiro de modo que parte dos bens a epertençam, deve agir com exação de modo que os bens do espólio não venham a dilapidar ou sofrer danos.Constituído o espólio de bens perecíveis, ou de fácil deterioração, cumpre inventariante reivindicá-los de quem os tenha ou, estando em seu poder, requerautorização ao juiz do inventário para proceder a venda privada ou em público leilãficando o produto da venda depositado em instituição financeira à disposição do juiz.Cabe ao inventariante, devidamente autorizado judicialmente (art. 992), atender despesas necessárias à conservação dos bens, evitando sua danificação. Atos que n

importem despesas ao espólio devem ser praticados independentemente de autorizaçjudicial, sendo aceitável, ainda, que despesas de reduzida monta possam sposteriormente justificadas. Assim, pode o inventariante autorizar, por exempdespesas com pequenos consertos domésticos (reparos em imóvel locado para comércque era explorado pelo de cujus e que prossegue com o espólio, conserto em eletrdomésticos utilizados pelo espólio, conserto e/ou troca de peças de automóvel deixapelo finado, pagamento das taxas de manutenção de linhas telefônicas etc.)Para o atendimento de despesas com empreendimento deixado pelo de cujus que passa

ser administrado pelo inventariante (casa de comércio, indústria, atividade rural etnão necessita este de prévia autorização judicial naquilo em que consistir custo administração ordinária — pagamento de salários de empregados, tributos, águenergia elétrica, telefone, encargos sociais, manutenção e conservação de bens dempreendimento como, por exemplo, se há exploração de pecuária, a compra de raçpara os animais, a vacinação, enfim, os insumos e materiais que sejam indispensáveismanutenção e conservação do patrimônio. O mesmo não se dará, contudo, na assunçde alguma dívida, v.g., financiamento bancário para custeio de uma lavoura ou de u

investimento, quando então a autorização judicial prévia se faz necessária .Evidente que aqui se configuram empreendimentos que eram efetuados em nomindividual do de cujus, pois se o falecido era sócio, ainda que gerente ou-.daiSandmde- urna sociedade (por quotas, anônima, cooperativa etc.), a administração dessociedade não passa ao espólio, e se o inventariante, eventualmente, assume tal encarna empresa, a administração não será dos bens do espólio, e sim da aludida sociedadde modo que não haverá aí, de ordinário, a intervenção judicial, salvo se a requerimende algum interessado ficar demonstrado que o inventariante está deliberada-mendilapidando o patrimônio da empresa, com o que, indiretamente, está prejudicando

próprio espólio que tem, em princípio, haveres a serem apurados.



Estando o inventariante com a posse e a administração dos bens do espólio, a eincumbe demonstrar que a eventual deterioração ou perda do bem se deu sem culpa suprovando ter sido diligente e praticado os atos que lhe competiam, sob pena não só ser removido do cargo como ser ainda responsabilizado pelos danos causados espólio e aos herdeiros.

5.1 Cobrança de dívidas ativas e conservação dos direitos do espólio — Éinventariante o representante legal do espólio (art. 991, 1, c/c art. 12, V, do CPC). Desmodo, é seu dever promover todas as medidas, em juízo ou fora dele, no sentido tornar eficaz os direitos do espólio, seja promovendo as ações necessárias, sedefendendo-o naquelas em que for este demandado.A defesa do espólio não significa obrigação de contestar, pois pode ocorrer de ser mainteressante e menos oneroso concordar com determinado pedido, como, por exempldemandado em ação monitória por dívida efetivamente deixada pelo de cujus, o proncumprimento da obrigação traria como conseqüência a isenção do espólio em custashonorários.

A cobrança de dívida ativa, lembra bem PONTES DE MIRANDA,’0’ não se há entender somente como dívidas de dinheiro ou prestação pecuniária; refere-se a todoqualquer crédito do espólio, advenha ele de obrigações de dar, fazer ou não fazer, emideclaração.O inventariante dativo não pode propor ações e medidas judiciais, assim como npoderá aceitar citação para qualquer demanda em nome do espólio, porque nãorepresenta em juízo (~ 1o , art. 12, CPC). Não há consenso na jurisprudência pátrsobre a possibilidade de viro dativo a ajuizar ação em nome do espólio, inclinando-se

maioria pela negativa.Compreende-se o cuidado do legislador e da jurisprudência. Ocorre que o inventariandativo não é interessado direto na massa. E exclusivamente um administrador patrimônio alheio, no mais das vezes sequer conhecedor dos herdeiros ou legatáriodiversa-mente dos demais legitimados à inventariança que ou por serem herdeiros, ocônjuge, ou testamenteiro, tinham relação com o de cujus.Parece-nos, contudo, que efetivamente a regra deve ser mitigada em favor da eficprestação da tutela jurisdicional. Haverá casos em que somente uma providênc

urgente evitará que o espólio possa sofrer prejuízos irreparáveis, de tal sorte que melhserá reconhecer a validade do ato praticado pelo dativo, em caráter excepcional, qdeverá ser limitado à necessidade de preservar, em caráter de urgência, os interesses despólio. Basta imaginar um direito às vésperas de uma decadência e herdeiros residindno exterior ou em lugar incerto e não sabido.A conclusão é de que quando o inventariante for dativo, a ação não pode ser ajuizacontra ou pelo espólio, salvo as hipóteses acima aventadas de assegurar-se contra riscde danos irreparáveis, devendo, destarte, ser movida contra ou pelos herdeiros elitisconsórcio necessário, aplicando-se as regras pertinentes a essa modalidade de par

plural. Nesse caso, quem age ou reage em juízo não é o espólio, mas sim os herdeiros



sucessores em nome próprio e não em representação do espólio.De qualquer modo, o inventariante, dativo ou não, além de ser removido do cargresponderá perante os herdeiros se de seus atos resultar dano decorrente de agir culposcomo, por exemplo, se propõe demanda temerária, ou se deixa de praticar ato resguardo a direito do espólio, ou não promove a cobrança das dívidas ativas. Seadvogado contratado pelo inventariante para atuar em nome do espólio, por ato culpocausa danos aos herdeiros e sucessores, v.g, sem motivo justificado perde um praprocessual, a responsabilidade é do profissional contratado, não do inventariante qagiu no limite de seu encargo que era o de contratar um advogado para atuar em juízsalvo se ficar comprovada a contratação temerária de profissional reconhecida-mendesqualificado ou que o inventariante pudesse estar com ele conluiado. Sendo inventariante também advogado, e atuando como tal em juízo pelo espólio, obviamenque a responsabilidade será exclusivamente sua.

6. Prestação de contas pelo inventariante. Momento — O dever de prestar contasinsito a quem quer que administre bens de outrem. Ao inventariante tal obrigação ve

expressa no art. 991, VII, CPC, deverá prestar as contas quando deixar o cargo — ordinário ao final do inventário e extraordinariamente quando for removido — ou momento em que o juiz assim o determinar.

O inc. V do art. 995 trata de causa de remoção do inventariante por não prestar contas ou tê-las rejeitadas. Ou seja, prevê a conseqüência da rejeição das contas.

As contas são prestadas em instrumento apenso aos autos do inventário (art. 919, CP

para facilitar a consulta,’

não se aplicando o rito da ação de prestação de contas (a914, CPC). Tampouco estabelece a lei a forma de apresentação, devendo cuidarinventariante para que sejam inteligíveis e documentadas. O inventariante pode valer-de técnico contábil, parecer de auditor ou o que entender cabível e/ou necessário paque sejam bem apresentadas as contas. Os custos para a apresentação das contas serencargos do espólio, pois não se exige que o inventariante tenha conhecimentos contabilidade que o capacitem a efetuar, sozinho, a prestação de contas, quandocomplexidade do patrimônio ou da administração demonstrar a necessidade de u

trabalho mais apurado; todavia, tais despesas, para que sejam assumidas pelo espólidevem ser precedentemente autorizadas pelo juiz, sob pena de o inventariante assumlas. --A não apresentação, ou não aceitação, por decisão judicial, das contas, implica remoçdo cargo. A remoção não depende da ausência de pagamento, no prazo legal, do saldoque em razão da rejeição de suas contas haja sido condenado, não se aplicando, aquiregra do art. 919.É preciso harmonizar a interpretação dos arts. 919 e 995, V, do CPC, na medida em qambos contêm regras distintas sobre o mesmo fato.

O art. 919 estabelece regra geral sobre o processamento da prestação de contas devid



por aqueles que exercem funções em processos judiciais: são autuadas em apenso acaso não pago o saldo apurado, no prazo legal, deverá o juiz destituí-los do cargo. Jáinc. V do art 995 contém regra específica para o inventário no sentido de que não senapresentadas as contas pelo inventariante, ou se as apresentadas não forem julgadboas, o juiz o destituirá do cargo.ADROALDO FURTADO FABRICIO’~ menciona que, em vários diplomas regionaanteriores ao CPC de 1939, os dispositivos similares ao art. 919 falavam em tutorecuradores e depositários, mas só eventualmente em inventariante. Na lei anterior não discutia sobre a natureza de sentença condenatória da prestação de contas administrador nomeado em juízo. ALEXANDRE DE PAULA’ anotava: “Aprovidências de seqüestro de bens e glosa de prêmio, autorizadas no dispositivo legnão obstam a imediata execução da sentença, transitada em julgado, sentença que vacomo título executivo (art. 584, I)”.

Pode-se criticar o legislador por haver incluído nas hipóteses do art. 919 as contas inventariante em face de regra específica no inc. V do art. 995. Aliás, sem adentrar

análise do art. 919, que não é objeto dos presentes comentários, parece que se houvelegislador pátrio com muita parcimônia, como já havia sido o legislador de 193somente permitindo a destituição do administrador nomeado judicialmente (tutocurador, depositário etc.) se não fosse pago o saldo apurado. Fica difícil admitir que ututor, não tendo prestado adequadamente as contas de bens do incapaz, venhapermanecer no cargo simplesmente porque repôs ao patrimônio do incapaz o desfalqque praticara. O ilícito praticado não desaparece se o bem é devolvido; tampoucoidoneidade é reconquistada pelo eventual adimplemento.

Não há relevância no fato de que o art. 919 fala em destituição ao passo que o art. 9fala em remoção. A imprecisão deve-se ao modas faciendi da elaboração da normlegal, notadamente quando inserida em obra que busca abarcar todas as regras atinenta um determinado gênero do direito, no caso, o processo civil. A hipótese é sempremesma: a perda do cargo de inventariante.A conclusão do cotejo entre os mencionados dispositivos é a de que as contas dinventariante serão prestadas em processo apenso (art. 919); a remoção, todavia, ndependerá da ausência de pagamento do saldo que vier a ser apurado em desfavor

inventariante e sim pela rejeição das contas. Mesmo que o inventariante pague o saldnão deverá ser mantido no cargo (V, art. 995).Outro aspecto de relevante importância diz com a natureza do provimento judicial qrejeita as contas do inventariante. Respeitada a classificação topológica do art. 162 CPC poder-se-ia, em princípio, classificá-la como interlocutória, eis que não encerrainventário, desafiando agravo de instrumento, o que, aliás, seria mais consentâneo coos princípios informadores do inventário na medida em que o agravo é desprovido efeito suspensivo, não retardando, desse modo, a tramitação do feito principal.De outro lado, explicita o art. 919 que o prestador de contas poderá ser condenado; or

essa condenação permite a posterior execução, sendo portanto um título executivo q



assume, assim, a natureza de sentença a desafiar, a seu turno, recurso de apelaçdotado de efeito suspensivo. OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA não se impressiocom o argumento de que se a determinação de prestação de contas ocorrer ex officio nhá ação na medida em que, diz o mestre gaúcho, “não supera o argumento de que secondenação não poderia haver formação de título executivo e processo de execução nefundado”.A questão de ser ou não sentença a decisão que julga as contas do inventariante, assicomo dos demais administradores nomeados no art. 919 do CPC, só existe edecorrência do critério adotado pelo legislador pátrio no art. 162 do mesmo CódigPouco importa que o inventário não se encerre. O ato de julgar as contas decideextingue o processo apenso de prestação de contas do inventariante, que no caso eexame tem a particularidade de ser um processo incidente ao inventário.É de todo relevante que se atente para a diferença entre incidentes do processo autuadem apenso e processos incidentes. Aqueles vão gerar decisão interlocutória na mediem que se discute questão interna ao processo, como ocorre nas exceções incompetência, suspeição e impedimento, ou nas impugnações ao valor da causa. Sab

se o juiz é competente ou qual o valor exato da causa se constituem em questõinternas ao respectivo processo.Entretanto, a espécie ora examinada diz respeito a atos de gestão praticados peinventariante fora do processo. Cria-se um processo incidente de prestação de containcidente porque vinculado ao processo em que o encargo foi assumido, mas autônomna medida em que não se discute questão interna do inventário. Embora não tenharitualidade da ação de prestação de contas sido prevista no art. 914 do CPC, ainda assé uma ação de prestação de contas. Essa distinção sequer tem sabor de novidade, pois

próprio Código trabalha com a diversidade de conceitos entre incidentes do processoprocessos incidentes, sendo exemplos mais notórios desta última espécie a ação cautelincidental (CPC, art. 796), os embargos do devedor (CPC, art. 736), ou ainda, embargos de terceiro (CPC, art. 1.049), que geram sentenças passíveis de apelo e ndecisões interlocutórias, não obstante os processos principais aos quais foram apensadnão terminem.

É indispensável, entretanto, examinar de modo ainda mais aprofundado a distinção d

espécies, presente ao intérprete que o direito pouco se conforta com a generalização, nmedida em que se constata que no rol de hipóteses de remoção do inventariante, apena decisão que julga as contas assume a natureza de sentença ante a regra do art. 919, qprevê ação de prestação de contas específica para aqueles que assumem encargos eprocessos judiciais. Nos demais casos do art. 995 abre-se um incidente de remoç(parágrafo único do art. 996), que originará, aí sim, decisão interlocutória. Esincidente de remoção não se aplica à hipótese do inc. V do art. 995, pois nesse casoremoção decorre de não serem aceitas as contas, o que é verificado a partir do procesincidente previsto no já referido art. 919.

Faltou ao legislador somente o cuidado de incluir no rol do art. 520 do CPC, dentre



sentenças que são recebidas somente no efeito devolutivo, a menção àquelas advindda aplicação do art. 919 do mesmo diploma legal.Para que o inventário não sofra solução de continuidade enquanto tramita o recurso inventariante que teve as contas rejeitadas, deverá o juiz, ao receber o apelo, determinque os autos sejam desapensados, viabilizando, assim, que as questões das contas sejareexaminadas pelo Segundo Grau sem prejuízo do andamento do inventário.O efeito suspensivo do apelo, nesse caso, inibe a execução provisória, mas não deveser obstáculo a que o juiz remova o inventariante ante a perda de confiança. Seapelação vier a ser provida, e acaso seja ainda do interesse do inventariante, poderetomar as suas funções. Nada obsta, também, que o juiz mantenha o inventariante cargo até a decisão do tribunal. O que importa, sob qualquer ângulo, é que não haprejuízo à tramitação do inventário, que deverá ter seu seguimento com noinventariante ou sob a representação daquele cujus contas, embora reprovadas, ainbusca sustentá-las em Segundo Grau.A decisão que condena o inventariante constitui crédito em favor do espólio ou dherdeiros e sucessores, ainda que já tendo ocorrido a partilha, mesmo quando inicia

de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pois os recursos monetários malvesados pertencem àqueles. A execução forçada dessa condenação deverá ser feita ou peespólio, sob a administração do novo inventariante, ou pelos próprios herdeiros seque aqui se afigure a obrigatoriedade de formar-se o litisconsórcio necessário, devenaquele que receber o valor da condenação trazê-la ao monte-mor. No entandiversamente do que ocorre para os efeitos de remoção do inventariante, a execução condenação não pode ser promovida antes do pronunciamento do Segundo Grau medida em que o apelo é dotado de duplo efeito.

A hipótese do inc. V ora comentado afigura-se mais pertinente para as contas que sejadeterminadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer interessado, antes findo o inventário, pois não há sentido lógico em remover do cargo o inventariante nmomento em que tal cargo deixa de existir A remoção pode ser determinada na mesmdecisão que não aceita as contas, na medida em que aquela não é efeito anexo desta. Nentanto, se a remoção for decidida em momento posterior à rejeição das contas, contela poderá o removido agravar, desde que tenha apelado contra a sentença que repelsuas contas ou se ainda não fora intimado desta última, pois do contrário a sua inérc

significará aceitação da reprovação das contas, o que é causa suficiente para a remoçãoA decisão que desaprova as contas deve apontar o saldo devedor do inventariante modo a constituir título executivo para que o espólio, através do novo inventariante, os herdeiros possam exigir através de execução o valor devido. A execução de débiapurado contra o inventariante em razão da prestação de contas não inibe a eventuexigência de perdas e danos que a má administração possa ter causado ao espóliobviamente que terá o espólio e/ou herdeiros de fazer a prova do dano e a relação dnexo causal entre os atos do inventariante e os alegados prejuízos.



As contas devem ser apresentadas na forma mercantil. A esse propósit“PRESTAÇÃO DE CONTAS — Inventário — Admissibilidade — Obrigação qcompete à inventariante, a qual administra bens do Espólio — Necessidade apresentação das contas em forma mercantil — Recurso não provido” (Apelação Cív6 1.544-4 9a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo —01.12.1998).

7. Sonegação, ocultação ou desvio de bens — Dispõe o inc.VI do art. 995 que sonegação, ocultação ou desvio de bens do espólio são causas de remoção inventariante.Sobre a sonegação já se tratou alhures. Para efeitos de remoção de inventariante não maiores interesses práticos em se distinguir sonegação de ocultação e de desvio de benA evidência, se o inventariante deixa de arrolar bem do espólio, ou esconde o que foarrolado, ou desvia — faz constar como de outrem bem que pertence à herançPONTES DE MIRANDA —, está cometendo falta grave nos seus deveres comunicar aos herdeiros e ao Estado todos os bens que compõem o acervo hereditári

Pode-se dizer que ocultação e desvio de bens são espécies do gênero sonegação. Queesconde ou quem diz de outro bem do espólio está sonegando do patrimônio hereditárbens que a ele pertencem.A sonegação, ocultação ou desvio de bens devem ser entendidos de modo amplo, oseja, não somente os bens, mas também os frutos e rendimentos.Há que se distinguir a sonegação do inventariante, que dispensa sentença em açprópria de sonegados,da sonegação do herdeiro, que exige a mencionada demanda. remoção do inventariante em razão de sonegação, ocultação ou desvio de bens

herança pode ser decretada nos autos do próprio inventário; os fundamentos da decispodem ser rediscutidos em ação de sonegados, ou outra, pois sobre eles não há coijulgada.Se o inventariante for também herdeiro perde o cargo por decisão interlocutória, nautos do inventário, mas não o direito aos bens do espólio, haja vista que essa últimpena só pode ser aplicada em ação própria de sonegados.O substrato da remoção do inventariante é a perda da confiança nele depositada pela lque estabeleceu qualidade e ordem de nomeação pelo juiz perante o qual foi prestad

compromisso e perante os demais interessados no inventário. Pode ocorrer que inventariante seja removido em face da perda de confiabilidade, como ato interno trâmite processual do inventário. Se era também herdeiro, a perda dos bens só pode sbuscada em ação própria, de rito ordinário, regida pelo Código Civil (art. 1.781). Se fremovido em decisão no inventário e depois a ação de sonegados finda por ser julgaimprocedente, não há direito de retomo ao cargo. O cargo de inventariante não confunde com a qualidade de herdeiro. Para a perda do direito aos bens é indispensávdeclaração de que houve sonegação com eficácia de coisa julgada; para remoção dcargo a fundada suspeita que abala a confiança no inventariante já é suficiente. E juí

de verossimilhança em gradação mais próxima da certeza do que da simples aparência



A remoção implica perda da posse dos bens; se houve sonegação, ocultamento desvio e foi imposta pena de remoção, está o inventariante obrigado a: a) prestar contde sua administração até aquele momento; b) entregar imediatamente todos os bens eseu poder ao novo inventariante, incluindo os bens que estavam sendo sonegados.

Acaso tenha havido desvio com transferência de posse a terceiro, a não recuperação dbem enseja indenização do inventariante faltoso.A sonegação (rectius: ocultação ou desvio) pode ser do inventariante, do herdeiro ninventariante ou do legatário. Se o bem está com terceiro e não é comunicado peinventariante, herdeiro ou legatário que desse fato têm ciência, há sonegação.

Art. 996. Requerida a remoção com fundamento em qualquer dos números dartigo antecedente, será intimado o inventariante para, no prazo de 5 (cinco) diadefender-se e produzir provas.Parágrafo único. O incidente da remoção correrá em apenso aos autos dinventário.

1. Incidente de remoção — Assegura a lei, ao inventariante, o direito ao contraditór

quando requerida sua remoção. Para tanto torna-se indispensável que o requerimenseja fundamentado; quem pede a remoção do inventariante há de explicitar os motivensejadores da penalização.Quando a remoção for ato de ofício do juiz, tal como se tem admitido haverá tambéde ser intimado o inventariante para defender-se e, se assim o desejar, produzprovas.”2 Deve o juiz, nessa hipótese, dar conhecimento ao inventariante dos motivque, salvo prova em sentido contrário, determinarão sua remoção do cargo; inventariante precisa saber as razões pelas quais está sendo ameaçado de remoção pa

que possa se defender.1.1 Atuação em apenso. Incidente — A remoção do inventariante será sempre autuaem apenso aos autos do inventário, como um incidente, de modo a não obstaculizarnormal andamento do processo.É facultado ao inventariante, no prazo de cinco dias contados de sua intimação, não apresentar defesa como também produzir provas.A lei não estabeleceu nenhuma restrição quanto ao âmbito das provas que podem sproduzidas pelo inventariante. Assim, todo e qualquer meio de prova é lícito s

produzido no incidente, sempre, evidentemente, sopesada pelo juiz a respecti



pertinência . Há que se admitir, inclusive, a produção de prova testemunhal designandse audiência específica, bem como perícia, como, por exemplo, se pretende fazer prode que determinado bem não se deteriorou ou danificou-se por problemas técnicos seculpa sua. Nesses casos, embora tais questões se insiram no conceito de alta indagaçãnão estarão sendo propriamente questões do inventário, mas do incidente, necessitansolução sem que as partes sejam remetidas às vias ordinárias pois a remoção é ato djuiz do inventário. E inevitável que em determinadas situações ocorra retardamento trâmite do inventário em decorrência da produção de provas no incidente. Em testodavia, o incidente não deve impedir o regular andamento do feito.

Uma distinção há de ser feita: trata-se da hipótese de rejeição das contas apresentadpelo inventariante (art. 995, V). Nesse caso a remoção decorre da decisão que julga nserem boas as contas em processo próprio autuado em apenso, não havendo razão paque se instaure novo incidente no qual pudesse o inventariante apresentar defesaproduzir provas, caso em que este último estaria fazendo as vezes de recurso. obrigação do inventariante apresentar as contas corretamente, e todas as alegações

provas no sentido de vê-las aprovadas deverão ser efetuadas nos autos apensos prestação de contas.O juiz deve julgar a partilha mesmo que o incidente de remoção não esteja ainsolucionado. Se o incidente de remoção está sendo processado com base retardamento injustificado do feito (art. 995, 1 e II), mas o processo pela seqüêncencontra condições de sentença de partilha, então as causas que motivaram a remoçdesapareceram ou se tornaram irrelevantes; se fundado nas outras hipóteses (art. 995, Ia VI), tampouco há impedimento para a aludida decisão. Em qualquer caso, todavia,

julgamento da partilha não exime o inventariante faltoso de indenizar o espólio ou aherdeiros pelos danos a eles eventualmente causados, mesmo que mantido no cargo erazão da demora no processamento do incidente.Enquanto não houver decisão no incidente de remoção, permanece o inventariante cargo com todos os direitos e deveres a ele inerentes.

Art. 997. Decorrido o prazo com a defesa do inventariante ou sem ela, o ju

decidirá. Se remover o inventariante, nomeará outro, observada a ordeestabelecida no art. 990.

1. Decisão de remoção e nomeação de novo inventariante —Na decisão que eremover o inventariante deverá o juiz nomear outro, respeitando a ordem do art. 99que será observada no momento da nova nomeação.

O decisum que mantém ou remove o inventariante desafia agravo de instrument

ressalvada a decisão que rejeita as contas e condena o inventariante ao pagamento



saldo apurado (item 6 do comentário ao art. 995, supra). Se o incidente de remoção essendo processado por iniciativa do juiz, e a decisão é pela manutenção do inventarianno cargo, os demais interessados no inventário (herdeiros, meeiro, legatáriocessionários, credores, Ministério Público, Fazenda Pública) não têm legitimidade parecorrer, pois só poderão fazê-lo se qualquer deles foi o autor do pedido de remoçãMesmo que o inventariante não apresente defesa, poderá agravar da decisão que lhe sedesfavorável.

Art. 998. O inventariante removido entregará imediatamente ao substituto os bedo espólio; deixando de fazê-lo, será compelido mediante mandado de buscaapreensão, ou de imissão na posse, conforme se tratar de bem móvel ou imóvel.

1. Entrega de bens — O espólio não pode ficar acéfalo, de tal modo que removidoinventariante, na mesma decisão, outro há de ser nomeado, a quem deverá o removi

imediatamente entregar os bens do espólio. A entrega se dá com a tradição dos bemóveis e semoventes, e pela transmissão da posse dos imóveis. Existindo recursdepositados em instituições financeiras, ou aplicações, ou quaisquer bens que estejadepositados com terceiros, a estes deve ser expedido ofício firmado pelo juiz dando-lhciência da nova representação do espólio a fim de que o novo administrador possa geamplamente o patrimônio hereditário.Se a entrega não se fez imediatamente, por culpa do inventariante removido, contra eserão expedidos mandado de busca e apreensão ou imissão de posse conforme se tra

de móvel ou imóvel. Não precisam o novo inventariante ou eventual interessadrequerer a busca e apreensão ou a imissão na posse. Os mandados devem ser expedidde ofício assim que venha ao conhecimento do juiz que a entrega não foi feita. A buse apreensão e a imissão na posse, nesse caso, nada têm de cautelar. São atos executivde desapossamento.

Não sendo entregue algum bem que estava arrolado, ou se antes de ser arrolado (poderemoção ocorrer exatamente pelo atraso nas primeiras declarações) sabia-se pertenc

ao espólio e não foi entregue, nem encontrado com o inventariante ou terceiro, hpretensão indenizatória contra o inventariante removido no equivalente ao valor do bemais as perdas e danos e lucros cessantes.



Seção IV

DAS CITAÇÕES E DAS IMPUGNAÇÕES

Art. 999. Feitas as primeiras declarações, o juiz mandará citar, para os termos dinventário e partilha, o cônjuge, os herdeiros, os legatários, a Fazenda Pública,Ministério Público, se houver herdeiro incapaz ou ausente, e o testamenteiro, sefinado deixou testamento.§ 1o Citar-se-ão, conforme o disposto nos artigos 224 a 230, somente as pessodomiciliadas na comarca por onde corre o inventário ou que aí forem encontradae por edital, com o prazo de 20 (vinte) a 60 (sessenta) dias, todas as demaresidentes, assim no Brasil como no estrangeiro.

§ 2o Das primeiras declarações extrair-se-ão tantas cópias quantas foram partes.§ 3o O oficial de justiça, ao proceder à citação, entregara um exemplar a cadparte.§ 4o Incumbe ao escrivão remeter cópias à Fazenda Pública, ao Ministério Públicao testamenteiro se houver, e ao advogado, se a parte já estiver representada nautos.

1. Citações para o inventário — Ao prestar as primeiras declarações o inventariandeve indicar as pessoas que participarão do inventário e da partilha. É preciso, portantdar ciência aqueles que ainda não tenham ingressado no feito por ato espontâneo. Acitações são determinadas de ofício pelo juiz.Não há necessidade de citar-se aquele que requereu a abertura do inventário, contrário do que sustenta PONTES DE MIRANDA, como tampouco o herdeiro testamenteiro que foi compromissado inventariante, bastando que sejam intimados pa

se manifestarem sobre as primeiras declarações na forma e prazos estabelecidos no a1.000 do CPC.É óbvio que o termo “citação” aqui empregado pela lei não tem a mesma conotação qué dada no art. 213 do CPC, quando refere que a citação é o ato pelo qual se chamajuízo o réu ou o interessado a fim de se defender, conceito, como se vê, direcionado demandas em que o conflito é inerente ao processo e não simplesmente virtual tal comse dá no inventário. Viceja, ainda, discussão sobre a verdadeira natureza jurídica dinventário: se jurisdição contenciosa ou voluntária; não obstante, como já visto, tennossa lei optado por incluí-lo entre os contenciosos. O cônjuge, herdeiro

testamenteiro, Ministério Público, Fazenda Pública são ou serão partes no inventár



sem que necessariamente tenham interesses contrapostos; ao contrário, no geral interesses são comuns e direcionados ao mesmo fim. Havendo notícia nos autos inventário de que há cessionários de herança, ou se os respectivos títulos estejatranscritos no registro de imóveis, tambem deverão ser citados.”6 A citação referida art. 999 é para cientificar aqueles que devem participar do inventário de que o procesfoi instaurado, nomeado e compromissado o inventariante e já apresentadas as primeirdeclarações.

2. Forma de citação — A lei não disciplina a forma de citação dos herdeiros, uma vque alterado o art. 222 do CPC pela Lei 8.710/93, que criou a regra geral de ser feitacitação pelo correio.Não vemos razão para que, sendo o citando capaz, não possa a citação ser feita pecorreio, pois o inventário não é ação de estado da pessoa e sim relação e partilha dbens.

Aos herdeiros incapazes, ao Ministério Público e à Fazenda, a citação não será pe

correio e sim por oficial de justiça, pessoalmente, em face das exceções regradas próprio art. 222 do CPC.

3. Procedimento da citação — Das primeiras declarações serão feitas tantas cópiquantas sejam as partes citadas para que, no momento desta, recebam cada uma uexemplar. Mesmo a parte que já esteja representada nos autos deverá receber uexemplar, que nesse caso é encaminhado ao advogado constituído nos autos (~ 4o , a999).

As cópias devem ser entregues em cartório pelo inventariante, ou se não o foremincumbirá ao escrivão providenciar na sua extração, correndo os respectivos dispêndia cargo do espólio.

É tarefa do escrivão remeter cópias diretamente ao Ministério Público, à FazenPública, ao testamenteiro se houver, e ao advogado da parte já representada nos autoAqui não há mais citação, mas simples intimação. Não há razão que justifique providência, no entanto, nos casos do Ministério Público, ou a Fazenda, ou

testamenteiro já terem sido citados como partes, ao contrário do que sustenta PONTEDE MIRANDA.”

Art. 1.000. Concluídas as citações, abrir-se-á vista às partes, em cartório e peprazo comum de 10 (dez) dias, para dizerem sobre as primeiras declarações. Ca

à parte:



1 — argüir erros e omissões;II — reclamar contra a nomeação do inventariante;III — contestar a qualidade de quem foi incluído no título de herdeiro.Parágrafo único. Julgando procedente a impugnação referida no n. 1, o jumandará retificar as primeiras declarações. Se acolher o pedido, de que trata o II, nomeará outro inventariante, observada a preferência legal. Verificando quedisputa sobre a qualidade de herdeiro, a que alude o n. III, constitui matéria alta indagação, remeterá a parte para os meios ordinários e sobrestará, até julgamento da ação, na entrega do quinhão que na partilha couber ao herdeiadmitido.

1. Prazo para impugnações — Após completarem-se as citações e intimações de qtrata do art. 999 abrir-se-á vistas às partes para que, em dez dias, se manifestem nautos. Esse prazo é comum e os autos não podem ser retirados do cartório.

Consulta a economia processual que esse prazo flua automaticamente uma vez efetuaa última citação, entenda-se a partir da juntada aos autos do último aviso recebimento ou mandado cumprido, tal como ocorre nos processos em que o conflitoinerente (art. 282 et seq. do CPC), evitando-se, destarte, nova intimação. Esse e melhor entendimento, como, aliás, preconizado por HAMILTON DE MORAES BARROS.115 As partes devem acompanhar a realização das citações uma vez queprazo de dez dias está expresso na lei.1.1 Saneamento inicial do inventário — Fase de saneamento 119 esse e o momen

propício para que as partes arguam erros e omissões lato senso concernentes a traspectos: a) sobre a nomeação do inventariante; b) sobre as primeiras declarações;c)sobre a qualidade de herdeiro.Essas alegações devem ser feitas no prazo de dez dias; se o erro ou a omissão quantoquaisquer dos temas acima referidos for descoberto posteriormente nada obsta a qvenha a ser alegado, cumprindo ao juiz decidir. Imagine-se que após o decêndio quaquer das partes constata que há erro na descrição de um bem, ou que determinaherdeiro foi deserdado por testamento. Não se poderia tolerar que, uma vez comprova

a alegação, o juiz deixasse de tomar as necessárias providências no sentido de retificarsanear o feito apenas porque já transcorrido o prazo de dez dias.

1.2 Erros nas declarações — Não há limite de matéria quanto aos erros e omissões dprimeiras declarações. Pode haver erro na descrição do bem, tanto por não ser espólio quanto erro nas características do bem; há equívoco se o herdeiro é casado e qualificação não constou, devendo-se providenciar a citação do cônjuge; há omissão determinado crédito do espólio não foi declarado ou ainda se o valor atribuído a algubem não corresponde à realidade etc.



1.3 Prazo para reclamação — A reclamação contra a nomeação de inventariante, contrário do que se viu quanto às reclamações de erros e omissões nas primeirdeclarações, se não efetuada no decêndio, restará preclusa. Se não foi respeitadaordem legal, mas ninguém reclamou, vale a nomeação. Se ao inventariante não havidoneidade e não se reclamou, permanece a nomeação. Entretanto, se comprovaciência posterior de questão que revela o equívoco na nomeação, a alegação deverá sexaminada pelo juiz.

A reclamação aqui é contra a nomeação. Não se trata de incidente de remoção, pois espressupõe nomeação válida e eficaz e se funda em causa superveniente que atencontra a administração efetuada.A reclamação contra a nomeação deve especificar o motivo e indicar a pessoa qdeveria ter sido nomeada, sob pena de não ser conhecida.Acertada a posição de HAMILTON DE MORAES E BARROS’ quando sustenta quecredor não tem legitimidade para impugnar o inventariante, pois este não é parte, ainque pudesse ter interesse em ver o espólio conduzido por inventariante que admitisse

crédito e efetuasse o respectivo pagamento. Também vale o mesmo em relaçãoFazenda Pública que. embora sendo parte, não terá interesse em discutir a nomeação inventariante, salvo quando for herdeira e por isso estiver legitimada ao cargo.

1.4 Impugnação de herdeiro — A qualidade de herdeiro pode ser contesta(impugnada). Não determina a lei procedimento específico; dispensado, destarte, estabelecimento de contraditório. Se o juiz entender que há dados e elementsuficientes para julgar a questão, deverá desde logo determinar a exclusão ou

manutenção do nome daquele que foi arrolado e teve sua qualidade de herdeicontestada.Nada obsta, por óbvio, a que o juiz, sobre a contestação à qualidade de herdeiros, ouos demais interessados, notadamente o inventariante que o relacionou e o herdeiimpugnado.

Contra a decisão que acolhe a impugnação ao herdeiro poderão recorrer as demapartes no inventário, especialmente o herdeiro’ excluído ou o próprio inventariante q

o arrolou nas primeiras declarações, à exceção da Fazenda Pública.’

Se rejeitada, o intresse em recorrer é exclusivo daquele que apresentou a contestação.Em qualquer caso o recurso cabível é o agravo de instrumento.

1.5 Retificação de erros e omissões — O parágrafo único do art. 1.000 disciplinaconduta do juiz no caso de serem procedentes as impugnações às declarações iniciaMandará retificar os erros e suprir as omissões, tarefa a ser cumprida pelo inventariane nomeará outro, respeitada a ordem legal, se acolher a reclamação contra a nomeaçde inventariante. Ocorrendo a substituição de inventariante, caberá a providênc

prevista no art. 998 do CPC se os bens do espólio não forem transferid



espontaneamente ao novo inventariante.

( ) A designação, aqui, de herdeiro, evidentemente é utilizada apenas comreferência pela sua inicial inclusão no respectivo rol, pois se a decisão reconhece qaquela pessoa não tem essa qualidade, não seria correto adjetivá-la como tal. Dá-fenômeno parecido quando o CPC se utiliza de termos próprios da lei material, vgLivro II, Título III quando menciona os embargos de devedor pois sabidamente devedor não cabe embargar e sim adimplir sua obrigação, por isso que o mais correseria falar-se em embargos à execução, ou embargos do executado ou ainda embargà penhora, se a discussão ficar restrita à aspectos da constrição...!( ) Cf. HAMILTON DE MORAES E BARROS. Op. cii.. p. 255, que corretamenverifica ausência de interesse nessa questão do órgão arrecadador de tributos.( ) Pode a parte optar pelo agravo retido. No apelo da sentença da partilha (a1.026) se for reiterado o pedido de apreciação do agravo, e acolhido este, a sentençacassada ou para refazer a partilha e assegurar o quinhão ao herdeiro reincluido opara refazer a partilha excluindo o quinhão daquele que constara indevidamente com

herdeiro ao longo do inventário. Nessa última hipótese 6 quinhão que tocara aexcluído vai ser redistribuído entre os demais herdeiros. Sobre o acréscimo não devehaver incidência do imposto de transmissão mortis causa, eis que, nessa hipótese, fora recolhido com base no quinhão do excluído (art. 1.026, CPC).

No caso em que a disputa sobre a qualidade de herdeiro não puder ser decidida âmbito do próprio inventário, o juiz determinará o sobretestamento da entrega quinhão.

Esse sobrestamento de entrega de quinhão tem a natureza de medida cautelar ofício,ou seja, independe de iniciativa da parte e não tem conteúdo de ação; é medique visa a eficácia do instrumento, finalidade essa que grande parcela da doutrina extrpolou das simples medidas cautelares e a ampliou, indevidamente, como característidas ações cautelares.’A impugnação da qualidade de herdeiro, se demandar matéria de alta indagação deveser remetida às vias ordinárias. Diz a lei que o juiz remeterá a parte para as vi

ordinárias. A parte aí referida é aquele que ofereceu a impugnação ao herdeiro. Réu ação ordinária será a pessoa incluída como herdeiro, não o inventariante que assiprocedeu. podendo este, na referida demanda ordinária, ingressar como assistente.Por derradeiro, dispõe o dispositivo sob exame que o juiz, no caso de remeter as partàs vias ordinárias, sobrestará, até o julgamento da ação, a entrega do quinhão que partilha couber ao herdeiro admitido.Ora, na medida em que o juiz resolve que a matéria deve ser decidida em ação própriou seja, fora do inventário, mantém o herdeiro arrolado, de tal modo que o processeguirá em seus demais atos até o seu final com a sentença de partilha e a expedição d

formais. Na partilha o herdeiro impugnado será contemplado com quinhão, mas



entrega do mesmo ficará sobrestada até que seja julgada a ação ordinária.Se for julgada improcedente, entrega-se o quinhão; se procedente, ou a partilha é refeitse ainda não transitou em julgado a sentença, ou se procede a uma sobrepartilha dbens que integravam o quinhão do herdeiro excluído.

Há de se entender que a entrega do quinhão ou eventual sobrepartilha ficarsobrestados até julgamento definitivo da aludida demanda ordinária, pois, mesmo qpendente recurso sem efeito suspensivo (como Recurso Especial e/ou Recurso Extraodinário, ou agravo) e sendo a sentença de natureza declaratória (reconhece ou não queréu é herdeiro), inexistem meios de se proceder a qualquer adiantamento de eficácia, oporque execução provisória pressupõe sentença condenatória, o que não ocorre espécie, ou porque é inútil adiantar-se, provisoriamente, declaração.Isso não significa que não se possa pensar na eventual antecipação de tutela (art. 273que alcançaria, provisoriamente, o herdeiro que está tendo sua qualidade contestadportanto, não o reconhecimento dessa qualidade, mas o uso e fruto de algum bem ou ade todos os bens integrantes do seu quinhão, cuja entrega fora sobrestada com

adiantamento da eficácia executiva que se contém na decisão que declara e reconhececondição de herdeiro.O juiz sobrestará a entrega do quinhão desde que lhe seja comprovado que a parajuizou a ação ordinária com vistas a discutir a qualidade do herdeiro no prazo de 3(trinta) dias contados da data em que o impugnante for intimado da decisão queremeteu às vias ordinárias, a teor do disposto no inc. Ido art. 1.039 do CPC. Depodisso, o quinhão será entregue ao herdeiro.

Quid se a ação vem a ser movida depois do trigésimo dia? Como a eficácia da medidcautelar já cessara, o sobrestamento poderá ser novamente decretado, agora não maatravés de simples medida de ofício pelo juiz, mas sim em decorrência de ação cautela ser ajuizada pelo impugnante na qual se demonstre a ocorrência de perigo de danirreparável ou de difícil reparação e a plausibilidade do direito, ou seja, que as razões impugnação da qualidade de herdeiro são deveras convincentes e que se o quinhão fentregue há fundadas dúvidas de que aquele aparente herdeiro possa depois devolvê-ao espólio. Nada obsta que o juiz determine, nesses casos, que a entrega do quinhão

herdeiro impugnado se dê mediante caução a ser prestada por este.

Sobrevindo decisão que reconheça a inexistência da qualidade de herdeiro, após entregue o quinhão, terão os demais herdeiros ou, se ainda existente, o próprio espólpretensão e ação para reaver os bens e direitos entregues contra aquele que foi tido pherdeiro, mas não o era; se já não os possuir, só restará a pretensão indenizatória.

Art. 1.001. Aquele que se julgar preterido poderá demandar a sua admissão n



inventário, requerendo-o antes da partilha. Ouvidas as partes no prazo de 10 (dedias, o juiz decidirá. Se não acolher o pedido, remeterá o requerente para os meiordinários, mandando reservar, em poder do inventariante, o quinhão do herdeiexcluído, até que se decida olitígio.

1. Herdeiro preterido. Momento da alegação — Assim como pode o inventarianerroneamente, incluir como herdeiro alguém que não o seja, também é passível ocorrer, nas primeiras declarações, a não inclusão de herdeiro.A pessoa que se julgar preterida poderá, desde que antes da partilha, requerer sadmissão no inventário para ver-se contemplada com o respectivo quinhão. Pacaracterizar efetivamente o momento derradeiro do ingresso do herdeiro preteridopreciso verificar se a sentença que julgou a partilha transitou em julgado, pois aí estafindo o inventário. Desse modo, o herdeiro preterido poderá requerer sua admissão nsó depois de elaborado o esboço de partilha, pagos os tributos incidentes, como a

depois de proferida sentença, desde que ainda não transitada em julgado. O herdeipreterido pode oferecer recurso de terceiro prejudicado de modo a anular a sentenpara que nova partilha seja efetuada com a sua inclusão. Determina a lei que sobrepedido de admissão no inventário sejam ouvidas as partes no prazo de dez dias. Esprazo é comum e corre em cartório. Não se aplicam as regras do art. 191 do CPC.

1.1 Decisão sobre habilitação de herdeiro — Com ou sem a manifestação das partesjuiz decidirá. Poderá acolher a pretensão e admitir o postulante como herdeiro o

evidentemente, rejeitar o pedido.Se o pedido é aceito, o postulante passa a integrar o inventário como herdeiringressará no processo no estado em que esse se encontra. Os atos já praticados não snulos. Entretanto, poderá o admitido manifestar-se sobre as primeiras declaraçõesúltimas declarações, mesmo que o prazo já tenha se esgotado. Poderá impugnar inventariante nomeado, pedir contas do inventariante, retificar valores de bendiscordar do esboço de partilha já apresentado, enfim, praticar todos os atos que digam

( ) Nesse sentido entendeu corretamente o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Su“HERDEIRO EXCLUÍDO. Admissível é o pedido de habilitação, formulado apóssentença de partilha, mas antes de seu trânsito em julgado. Se bem que ao juiz instância originária já não fosse lícito retratar a sentença, pode o juízo recursal casso decisório, para assegurar o processamento do pedido de habilitação, sem submeterinteressado às moras e gravames da via rescisória. Inteligência do art. 1.001 do CPC(Embargos Infringentes 586029027 — 3~O Grupo Câmaras Cíveis do TJRGS —22.05.1987, RJTJRS 124/144).( ) Com acerto decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: “Terceiro prejudicado

Recurso — Apelação — Herdeiro legítimo não convocado para o inventário



comprove, nos autos do inventário, que intentou a ação no prazo de 30 dias contados data em que foi cientificado da decisão que não o admitiu no inventário (inc. 1, a1.039, CPC).

Art. 1002. A Fazenda Pública, no prazo de 20 (vinte) dias, após a vista de que trao art 1.060, informará ao juízo, de acordo com os dados que constam do scadastro imobiliário,O valor dos bens de raiz descritos nas primeiras declarações .

1. Manifestação da Fazenda Pública sobre bens imóveis — Após o prazo comum de d

dias para as partes se manifestarem sobre as primeiras declarações (art. 1.000), deveráFazenda Pública informar o valor dos imóveis descritos conforme consta de secadastros. Por Fazenda Pública aqui há que se compreender a repartição fiscal que tendados cadastrais sobre imóveis com base nos quais são lançados os valores de impospredial e territorial urbano e o imposto territorial rural.Para esse fim deverá a Fazenda ser intimada pessoalmente (art. 237, 1, do CPC) ou sejna pessoa de quem, no âmbito da administração pública, tenha poderes para representesse órgão.

1.1 Informaçôes cadastrais da Fazenda — Nada obsta que a Fazendindependentemente da intimação, venha espontaneamente aos autos com referidinformações porquanto, tendo sido citada do inventário (art. 999), recebeu cópia dprimeiras declarações (~ 999)Aliás, exatamente para isso recebe as cópias das primeiras declarações, de tal sorte qtampouco se justifica a praxe forense de que se remetam os autos à Fazenda. Nãonecessário, nem a lei assim o disciplina. Se foram apresentadas impugnações

descrições dos bens e houve retificação na descrição ou no valor atribuído, ou inclusde algum bem após a citação de que trata o art. 999, deverá de tudo isso ser a Fazenintimada. Recomendável, contudo, que os autos permaneçam em cartório enquancorre o prazo para as informações da Fazenda não só para que quaisquer das partpossam consultá-los quando assim o desejarem, como para permitir que se possa tomalguma providência de caráter mais urgente no sentido de preservar ou assegurar desde logo satisfazer direitos do espólio, como, por exemplo, se há uma despesa urgen— prazo para a purga de mora de um imóvel em que o espólio é locatário — einventariante necessita autorização para retirar valores depositados em instituiç

financeira a fim de atender aos locativos.



Não se trata de avaliação a ser feita pela Fazenda. Dispõe a lei que a Fazenda informaao juízo os dados que constam de seu cadastro imobiliário. A pressuposição é de qtais dados já existam. Nada obsta que a Fazenda, antes de informar, proceda administrtivamente a atualização dos valores pelas alterações de mercado, se constata que secadastros encontram-se desatualizados.Outro limite que deve ser observado é que as informações de valores serexclusivamente quanto aos bens de raiz, vale dizer, bens imóveis.

1.2 Ausência de manifestação da Fazenda — Se ditas informações não forem prestadno prazo, e nem for requerido ao juiz que o prorrogue, prevalece o valor atribuído peinventariante, sobre o qual então se recolherão os tributos devidos. Isso não impede, outro lado, que venha a Fazenda, mesmo administrativamente, cobrar eventudiferença de imposto, cumprindo, no entanto, com os respectivos procedimentadministrativos previstos em lei. Na ausência de manifestação da Fazenda há presunçde que concordou com o valor atribuído pelo inventariante.

Seção V

DA AVALIAÇÃO E DO CÁLCULO DO IMPOSTO

Art. 1.003. Findo o prazo do art. 1.000, sem impugnação ou decidida a que houvsido oposta, o juiz nomeará uni perito para avaliar os bens do espólio, se nã

houver na comarca avaliador judicial.Parágrafo único. No caso previsto no art. 993, parágrafo único, o juiz nomeará ucontador para levantar o balanço ou apurar os haveres.

1. Avaliação — É indispensável que aos bens componentes do acervo hereditário sejaatribuídos valores, tanto para efeitos de efetuar-se a partilha quanto para o cálculo dimpostos devidos; nas primeiras declarações o inventariante deve atribuir valores abens, ou, na expressão de PONTES DE MIRANDAfazer corresponder a valor e

dinheiro algum bem”.



1. 1 Momento da avaliação — Depois de transcorrido o prazo de dez dias para as partse manifestarem sobre as primeiras declarações (art. 1.000), sem que tenha havidimpugnação ou decidida a que houver sido oposta,’deverá ser procedida a avaliação todos os bens arrolados, através de avaliador judicial, à exceção de balanço de empreou apuraçãO de haveres societáriOs (vide infra art. 1.003, parágrafo único, item 1.3Caso não exista na Comarca esse servidor judicial, deverá o juiz nomear um perito.

1.2 Avaliador—A avaliação pressupõe conhecimentos técnicos de quem a elaborDevem o Sr. Avaliador ou o Perito justificar de modo sucinto, o valor e o métodutilizado para a respectiva atribuição, sob pena de ser invalidado o ato.Lembra PONTES DE MIRANDA. que há bens cujo valor resulta da lei (v.g., dinheire outros que efetivamente necessitam ser avaliados ac prudenti hominum iudicio, aestimatione mensuratur considerata non solum ipsa rei naturea, se etiam eisu utilitavel necessitate, abundatia, vel pecunia’ ou em linguagem atual, estimados e mensuradsegundo a natureza do bem, sua utilidade, o mercado, os custos de aquisição etc.

1.3 Apuração de haveres — Se o de cujus era sócio de sociedade de pessoas deverájuiz nomear um contador para proceder ao balanço ou apurar os haveres da pessjurídica. O balanço objetiva encontrar o valor atual da quotas (rectius: participaçsocietária) de modo a que, partilhadas, possam ajustar-se aos quinhões dos herdeiroOs haveres são apurados no caso de não ingressarem os herdeiros como sócios esucessão ao de cujus, mas se tomarem credores dos haveres devidos ao falecido (

supra, art. 993, item 7.1).

Art. 1.004. Ao avaliar os bens do espólio, observará o perito, no que for aplicáveldisposto nos arts. 681 a 683.

1. Procedimento do avaliador — Embora o texto legal só refira o perito, também

destinatário da norma o avaliador judicial.A expressa remissão aos artigos 681 a 683 do CPC demonstra que a avaliação de bepara efeitos de inventário não se confunde com a perícia regulada nos arts. 420 et sedo CPC; reforça esse entendimento a constatação de que as regras do inventário snitidamente opostas a quaisquer atos que possam implicar retardamento no feito, sencerto, pela realidade forense, que provas periciais de regra são atos mais complexodemorados, com quesitos das partes, laudos de assistentes técnicos, esclarecimentos eaudiência etc. Não se justifica, por conseguinte, a posição de HAMILTON DMORAES E BARROS’ ao pretender possam as partes apresentar quesitos e indic

assistente técnico, e tampouco o magistério de PONTES DE MIRANDA, que enten



aplicáveis aos peritos-avaliadores as regras dos arts. 420 a 439 do CPC, que regulamprova pericial.Não se trata de prova pericial, mas de sim de avaliação de bens, que é, na verdadforma de arbitramento de valores, tal como ocorre com a avaliação de bens penhoradem processo de execução, embora a lei fale em perito e laudo de avaliação (art. 1.009)

Podem as partes juntas aos autos do inventário documentos (laudos) produzidextrajudicialmente ou em outros processos, administrativos ou judiciais, no sentido de fornecer subsídios ao avaliador ou para contrapô-los ao laudo apresentado.

1.1 Avaliador ou perito único — Em princípio não se cogita de mais de um avaliadou perito. Entretanto pode ocorrer que existam bens no acervo hereditário cujos valorestejam fora do conhecimento do avaliador/perito. Assim, por exemplo, quanto ao valde uma obra de arte, ou de uma jóia rara. Nesses casos deverá o avaliador buscar junaos respectivos especialistas dados e valores para incluí-los no laudo, documentando-de modo a que se possa saber a fonte da avaliação.

1.2 Momento da avaliação — Tema que já sofreu amplo debate diz respeito momento que deve ser considerado para efeitos de avaliação, ou seja, se na data óbito ou na data da avaliação.

A par da matéria encontrar-se sumulada — Súmula 113 do STF —, é a posiçpredominante da jurisprudência que se atribuam os valores dos bens consideradomomento da avaliação.

O Supremo Tribunal Federal já havia firmado entendimento de que o cômputo se fpelo valor à data da avaliação, consubstanciado no enunciado da Súmula 113. A títude exemplo: “IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS — Cálculo. O imposde transmissão causa mortis é calculado sobre o valor dos bens na data da avaliaç(Súmula 113 do STF)” (Recurso Extraordinário 62.146— 3•~ Turma do STF— rMm. Prado Kelly —j. 14.09.1967, 1W 230/75).’~(139)

Para efeitos de partilha parece efetivamente que o critério mais justo seja o da atribuiç

de valores aos bens na data em que é feita a avaliação, notadamente em razão das cavez mais constantes oscilações de mercado e das perdas inflacionárias; ao herdeiinteressa o valor atual até mesmo para que no futuro, em eventual alienação, não incielevada carga tributária, normalmente incidente sobre um lucro apurado entre o valor aquisição do bem e o valor de venda. A Fazenda Pública interessa na medida em qcom base nesses valores serão recolhidos os impostos.

Todavia, e o ponto foi magistralmente enfrentando por CLÕVIS DO COUTO SILVA, o mesmo critério já não se afigura razoável para efeitos de verificação se são o

não inoficiosos a doação ou o legado. A regra do art. 1.722 do Código Civil dispõe q



a parte disponível será verificada pelo total dos bens existentes à data do falecimentdeduzidas as dívidas e despesas de funeral. Assim, para que se possam encontrarlegítima e a parte disponível, de modo a constatar se foram respeitadas, a avaliaçãnesse caso, retroage à data do óbito. E a solução alvitrada pelo Direito francês, qudistingue cálculo para cômputo da cota disponível de cálculo da partilha; à primeihipótese avaliam-se os bens na data do óbito; para a segunda, os valores correntesdata da avaliação.

Art. 1.005. O herdeiro que requerer, durante a avaliação, a presença do juiz e descrivão, pagará as despesas da diligência.

1. Participação do juiz na avaliação — Permite a lei que se requeira a presença juiz e do escrivão durante a avaliação. E modo de inspeção judicial que deverá observo procedimento dos arts. 440 a 443 do CPC, no que couber.

A diligência pode ser requerida por quaisquer das partes habilitadas no inventário, eque pese o texto legal se refira exclusivamente a herdeiro. Com efeito, não se justifi

que se obstaculize ao inventariante, ou ao Ministério Público, tal solicitação.O requerimento deve ser fundamentado, permitindo ao magistrado aferir de spertinência.O comparecimento do juiz no local onde se encontra(m) o(s) bem(ns) não transformamagistrado em avaliador A diligência visa facilitar o exame posterior da avaliação qestá sendo feita ou pelo serventuário da justiça designado a esse mister, ou pelo perinomeado. O acompanhamento do escrivão se justifica para que possa ser lavrado termsobre as circunstâncias da visitação.

As despesas da diligência, incluídos aí proventos de pessoas que efetuem trabalhos nlocal (v.g., aqueles que procedem à medição de um terreno), serão suportadas por quea requereu. Se a inspeção for ex officio os custos serão suportados pelo espólio.

Art. 1.006. Não se expedirá carta precatória para a avaliação de bens situados foda comarca por onde corre o inventário, se eles forem de pequeno valor operfeitamente conhecidos do perito nomeado.



1. Avaliação de bens fora da comarca do inventario — Se há bens de pequeno valor, outros do pleno conhecimento do avaliador, dispensa-se a expedição de carta precatórA alusão a perito nomeado inclui o avaliador judicial.

A primeira questão é verificar se os bens situam-se fora da Comarca na qual tramitainventário. Isso ocorrendo, ou expede-se precatória de avaliação, há que se atentar para) ou os bens são de pleno conhecimento do avaliador; ou b) mesmo não os conhecenplenamente, assegura que são de pequeno valor. Nas hipóteses a e b não se expeprecatória. A economia processual é notória.

Trata-se de exceção ao princípio da inspeção direta, que aos tempos mais remotos dpraxistas vigorava no sentido de que o avaliador devesse examinar pessoalmentecoisa.Não há mais critérios preestabelecidos na lei sobre definição do quem vem a spequeno valor Valem aqui o senso comum, as evidências, sendo inafastável cermargem de subjetivismo. As afirmações do inventariante são tidas como verdadeiras.

avaliador ou perito nomeado terá por parâmetro os valores atribuídos nas primeirdeclarações; não está, contudo, adstrito àqueles valores, podendo e até devendo deldiscordar, fundamentadamente.

Art. 1.007. Sendo capazes todas as partes, não se procederá à avaliação, se Fazenda Pública, intimada na forma do art. 237, n. 1, concordar expressamencom o valor atribuído, nas primeiras declarações, aos bens do espólio.

1. Dispensa de avaliação por concordância da Fazenda —Se houver herdeirlegatário ou meeiro incapaz, absoluta ou relativamente, não incide o art. 1.007. capacidade de todas as partes é pressuposto. A capacidade ou incapacidade deve saferida no momento em que haverá a concordância da Fazenda. Se uma das parttorna-se posteriormente incapaz não se invalida a anuência, assim como vale assentimento da Fazenda se havia incapacidade ao tempo do óbito, mas no momento

manifestação sobreveio capacidade (herdeiro relativamente incapaz e que atingiumaioridade).A manifestação de concordância da Fazenda dar-se-á quando for-lhe aberto o praprevisto no art. 1.002, sendo desnecessária qualquer nova intimação para os ficolimados pelo dispositivo comentado. Vale lembrar que por força do art. 999,Fazenda obrigatoriamente deverá ter sido citada (rectius: intimada), recebendo cópdas primeiras declarações nas quais devem constar os valores dos bens. Havenconcordância da Fazenda não há avaliação, agilizando-se sobremodo o trâmite inventário. Conforme exposto (supra, art. 1.002, item 1.2) o silêncio da Fazenda n

prazo que lhe incumbe informar os valores de seus cadastros imobiliários implica



concordância com aqueles atribuídos nas primeiras declarações.A manifestação da Fazenda não se restringe, aqui, ao valor dos bens de raiz, tal comdisposto no art. 1 .002. Impõe-se distinguir a participação da Fazenda para fiscalizarcorreto lançamento dos valores com vistas à arrecadação dos tributos, o que incluiexame dos valores de todos os bens arrolados, da informação que por força do art. 1.0deverá ela prestar, limitada, neste caso, aos valores que se contêm em seus cadastrimobiliários. Essa informação tem o escopo de balizar o avaliador e o próprio juquanto ao valor de bens de maior significação.

Art. 1.008. Se os herdeiros concordarem com o valor dos bens declarados peFazenda Pública, a avaliação cingir-se-a aos demais.

1. Avaliação de parte do acervo — Embora a lei não refira, permanece o pressuposto capacidade de todas as partes. Nesse caso, se houver concordância com o val

declarado pela Fazenda (art. 1 .002) a avaliação cingir-se-á aos demais. Quais? Tanàqueles para os quais houver discordância quanto àqueles que, não sendo bens de rainão têm seus valores informados pela Fazenda.

Assim, só não ocorrerá avaliação, na hipótese deste artigo, se as partes forem capazehouver concordância com os valores declarados pela Fazenda, e todo o acerhereditário seja composto de bens de raiz. Se houver móveis ou semoventes, a avaliaçdeverá ser feita, salvo se os herdeiros concordarem com os valores lançados n

primeiras declarações.

Desse modo a avaliação é indispensável se: a) houver parte incapaz; b) todos scapazes, mas há discordância dos valores declarados pela Fazenda; e) todos scapazes, há concordância com os valores atribuídos pela Fazenda, mas há discordâncentre as partes sobre valores de bens que não aqueles mencionados no art. 1.002.

Art. 1.009. Entregue o laudo de avaliação, o juiz mandará que sobre ele manifestem as partes no prazo de 10 (dez) dias, que correrá em cartório.4 1o Versando a impugnação sobre o valor dado pelo perito, o juiz a decidirá plano, à vista do que constar dos autos.§ 2o Julgando procedente a impugnação, determinará o juiz que o perito retifiqua avaliação, observando os fundamentos da decisão.

1. Laudo de avaliação — Como em geral no inventário, os prazos são comuns e corre

em cartório, preservando-se, desse modo, a igualdade processual e a celeridade



tramitação.As partes devem ser intimadas para falarem sobre o laudo. Não diz a lei como se daráintimação e tampouco quando começa a correr o prazo.

Tirante o Ministério Público e a Fazenda, que devem ser intimados pessoalmente, demais são cientificados por nota de expediente publicada no Diário da Justiça.prazo, como é comum, há de correr a partir do momento em que se completarem intimações.

1.1 Decisão da impugnação à avaliação — A impugnação ao valor atribuído peperito-avaliador obriga o juiz a decidir com base nos elementos que constam dos autoNão há qualquer prova posterior que deva ser feita.Se a impugnação não versar sobre valor, ou não for somente sobre esse, deverá o juverificar as conseqüências e adotar alguma das providências previstas no art. 1.010.Aceita a impugnação sobre valor, o juiz determinará ao perito-avaliador que a retifiquevidentemente atendendo aos termos dos fundamentos da decisão. O novo laudo, ou

laudo retificatório que daí se seguir, será fiscalizado pelo próprio juiz, não mahavendo manifestação de quaisquer das partes.

Da decisão que acolhe ou rejeita a impugnação cabe agravo, seja na forma retida, sede instrumento.

Art. 1.010. O juiz mandará repetir a avaliação:

1 — quando viciada por erro ou dolo do perito;II — quando se verificar, posteriormente à avaliação, que os bens apresentadefeito que lhes diminui o valor.

1. Nova avaliação — O artigo trata de duas situações distintas. Uma referente constatação de que o perito agiu com erro ou dolo. Nesse caso o erro ou o dolo deveser suficientemente demonstrados por quem os argüiu e a conseqüência será

nomeação de novo perito, pois, como adverte PONTES DE MIRANDA, seria absurdar-se tal incumbência a quem agiu tão mal”. Fica o perito-avaliador obrigadodevolver ao espólio eventuais valores que tenha recebido a título de adiantamento pelserviços, podendo ser demandado se não o fizer espontaneamente.

Outra situação, que permite seja o laudo refeito pelo mesmo perito, é a hipótese diminuição de valor de algum bem por defeito que apareça posteriormente à avaliaçãA jurisprudência admite também o refazimento da avaliação se a perda de valor se depor questões mercadológicas, no interregno de tempo ocorrido entre a data do laudo e

apresentação do esboço de partilha. Desse modo decidiu o Supremo Tribunal Federal



avaliação para efeito de partilha deve ser renovada se, pelo decurso de longo temptiver ocorrido grande alteração dos valores atribuídos inicialmente aos bens. Dreavaliação não podem ser excluídos os imóveis, se o monte-mor compreende, além dinheiro e outros bens, vários prédios de características e localizações diferentes e quinhões não foram contemplados em todos os imóveis com partes iguais” (RecurExtraordinário 101 .622-RJ — 2 T. do STF — 03.04.1984 — reI. Mm- Soares Mun— RTJ l101416).

A corrosão da moeda. causada pela inflação, não autoriza reavaliação e tampouatualização monetária dos valores encontrados no laudo.

Evidente que pode a parte impugnar o laudo se a descrição do avaliador foi errada, se incluiu bem que não fora arrolado ou já fora excluído do acervo.O erro ou dolo do perito devem ser contemporâneos à entrega do laudo e a faculdade alegá-los está sujeita à preclusão. O defeito que resulte em diminuição do valor do beserá aquele surgido posteriormente à avaliação, pois, se já existia o defeito e o avaliad

o desconsiderou, então houve erro no laudo e a hipótese verte para o inc. 1 do a1.010.

Esse tem sido o entendimento do STJ, como se vê, por exemplo, no julgamento REsp 15.309-MS: “Civil — Inventário — Nova avaliação — Imposto causa mortis A avaliação só será repetida quando viciada por erro ou dolo do perito ou quando verificar, posteriormente à avaliação, que os bens apresentam defeito que lhes diminuvalor (art. 1.010, CPC). Recurso conhecido e provido (Rev. 99, nov./97, p. 248)”.

ainda, no mesmo diapasão: “Inventário —Avaliação. Renovação. Imposto de transmsão causa mortis. Correção. Impossível renovação da avaliação fora das hipótesprevistas no art. 1.010, CPC. O imposto de transmissão causa mortis, calculado sobrevalor encontrado na avaliação, deve ser corrigido monetariamente” (STJ — RE17.132-0 — PR —2Y 1.— ReI. Mm. Américo Luz — DIU 20.03.1995) (Rev. Jur212, jun.195, p. 80).

Art. 1.011. Aceito o laudo ou resolvidas as impugnações suscitadas a seu respeilavrar-se-á em seguida o termo de ultimas declarações, no qual o inventarianpoderá emendar, aditar ou complementar as primeiras.

1. Ultimas declarações — Se o laudo não foi impugnado, ou resolvidas impugnações, seguir-se-á a lavratura do termo de últimas declarações, ou declaraçõfinais. A lei não fixa prazo, mas entende-se que deva ser incontinenti ao superamendas questões sobre o laudo.

Com as últimas declarações tem-se por findo o inventário, como, aliás, era expresso



lei anterior. Segue-se a partilha.Nas últimas declarações o inventariante poderá fazer quaisquer alterações, seja descrição dos bens, seja no rol de herdeiros; não, todavia, no valor dos bens. Podercontudo, ser necessária nova avaliação se nas últimas declarações for descrito algubem que ficara ausente das primeiras declarações, ou se de eventual retificação houvmodificação substancial que possa implicar alteração de seu valor; assim, v.g., se núltimas declarações o inventariante retifica a descrição de um imóvel para que consteárea do mesmo significativamente alterada em relação à descrição anterior.Se o inventariante declarar que não há nenhum outro bem poderá, a partir daí, sdemandado por sonegação.

Art. 1.012. Ouvidas as partes sobre as últimas declarações no prazo comum de d(10) dias, proceder-se-á ao cálculo do imposto.

1. Cálculo do imposto — Trata o artigo do cálculo de imposto causa mortis. O imposserá apurado após o decêndio aberto às partes para manifestação sobre as últimdeclarações. É claro que, se nesse prazo houver alguma impugnação ou conflito sobtais declarações, terá o juiz de resolvê-las.

Para que o cálculo do imposto possa ser elaborado é preciso que os valores dos beestejam definitivamente acenados. E tarefa que incumbe à contadoria judicial; nexistindo tal serventia o juiz deve nomear contador para proceder ao cálculo.

Embora a lei só se refira ao imposto, o cálculo é mais amplo e inclui as custas dprocesso, inclusive diferença de taxa judiciária.

A regulação do imposto é de competência de cada unidade federativa, nos termos inc. i do art. 155 da Constituição Federal de 1988.

Art. 1.013. Feito o calculo , sobre ele serão ouvidas todas as partes no pracomum de 5 (cinco) dias, que correrá em cartório e, em seguida, a FazendPública.

§ 1o Se houver impugnação julgada procedente, ordenará o juiz novamenteremessa dos autos ao contador, determinando as alterações que devam ser feitno cálculo.§ 2o Cumprido o despacho, o juiz julgará o cálculo do imposto.



1. Julgamento do cálculo — No prazo comum de cinco dias as partes poderão manifestar sobre o cálculo. O dispositivo, ao mencionar que serão intimadas todas partes e depois a Fazenda Pública, reforça o entendimento de que esta última não é parno inventário, mas interessada em fiscalizar a correta valutação dos bens para efeitos recolhimento dos impostos devidos.O prazo das partes é comum, permanecendo os autos em cartório. A Fazenda Públitambém terá o prazo de cinco dias, porém sucessivo ao das partes, nada obstando queela sejam encaminhados os autos ou cópia do cálculo que acompanhe a intimaçãsempre pessoal (art. 237, 1, CPC).

1.1 Incidência do imposto — O interesse prevalente no cálculo é da Fazenda Públicpois é no recebimento do imposto de transmissão mortis causa que reside o fundamende sua participação no inventário.O imposto pela transmissão em razão do óbito deve ser calculado sobre o monpartível, isto é, sobre a porção transmitida. Assim, se há cônjuge meeiro, sobremeação não há imposto. Tampouco há imposto se houve renúncia. A renúncia é a

jurídico unilateral e sempre extintiva do direito hereditário. HAMILTON DE MORAEE BARROS, ao que parece, se equivoca ao mencionar renúncia translativa.’ Se hourenúncia em favor de outrem, houve aceitação da herança e doação havendo incidêncde imposto causa mortis e imposto sobre negócio jurídico de doação. O imposto incisobre a sucessão legítima e testamentária. Não há imposto causa mortis em betrazidos à cotação, pois já foram transmitidos com fato gerador inter vivos.

1.1.1 Valor do imposto — Dúvidas podem haver se o cálculo do imposto de transmiss

deve considerar a data do óbito ou a data da avaliação. O Supremo Tribunal Federal havia firmado entendimento de que o cômputo se faz pelo valor à data da avaliaçãconsubstanciado no enunciado da Súmula 113. A título de exemplo: “IMPOSTO DTRANSMISSÃO CAUSA MORTIS - Cálculo. O imposto de transmissão causa mortiscalculado sobre o valor dos bens na data da avaliação (Súmula 113 do STF)” (RecurExtraordinário 62.146 — 3? Turma do STF — rei. Mm. Prado Kelly — j. 14.09.196RF 230/75).

1.2 Dedução das dívidas no cálculo do imposto — Questão tormentosa é a de se sabse do cálculo do imposto devem ser deduzidas as dívidas passivas do espólio. JOSE DSILVA PACHECO comenta: “Releva distinguir, além do que se fez no item anterior, dívidas referentes ao monte, à massa ilíquida de todos os bens da herança, abrangendo ativo e passivo, denominado monte-mor, monte ilíquido, acervo hereditário, espóliHá as que saem: a) do monte-mor; b) da parte do cônjuge, herdeiro ou legatário. distinção é, sempre, importante, principalmente no que diz respeito à Fazenda PúblicAs que onerarem o monte-mor são deduzidas, para o efeito do cálculo do imposto transmissão... Quando se diz que a dívida é dedutível do monte-mor, admite-se que e

recai sobre esse, antes do pagamento do imposto de transmissão sobre a partilha



fazendária deparam quotidianamente. Fraudes, simulações , operações forjadasubfaturadas etc. são situações com que os agentes de arrecadação podem deparar enecessárioque o Estado se muna de controles eficientes — e no Brasil se há setor estatal que tesido eficiente é exatamente o da fiscalização tributária — para coibir ou reprimir taatitudes dos contribuintes.E se no momento do óbito há um passivo do de cujus que está sendo discutido ejuízo? Naquele exato momento do óbito não há propriamente a dívida, ao menos nreconhecida, mas um objeto litigioso que mesmo assim se transmite.Não é justo, portanto, que a simples discordância da Fazenda seja o suficiente padecretar o afastamento de qualquer dedução do monte-mor. A discordância há de vfundamentada, ao menos com elementos minimamente capazes de convencer o julgadde que inexistem tais dívidas, ou que estão elas superdimensionadas.

1.3 Natureza da decisão que julga o cálculo — O art. 1.013 prevê duas decisões: a)que aceita ou rejeita alguma impugnação ao cálculo; b) a que julga o cálculo.

julgamento do cálculo, que PONTES DE MIRANDA’ entende ser sentença, é, definição do art. 162, decisão interlocutória que. Enseja agravo de instrumenTambém aqui o procedimento pode gerar dúvidas: a) quem não se insurgiu contracálculo tem legitimidade para recorrer da decisão que o julga? b) é possível recorrer decisão que acolhe a impugnação e manda retificar o cálculo e depois recorrer decisão que julga o cálculo retificado?A resposta à primeira indagação está contida na segunda. O que se tem de examinar éinteresse da parte em recorrer da decisão que acolhe ou rejeita a impugnação ao cálcu

na medida em que terá ele de ser, obrigatoriamente, julgado posteriormente. Nhouvesse esse segundo e último julgamento e teria a parte interesse em recorrer primeira decisão. Aliás, melhor tivesse a lei eliminado a segunda decisão. O julgamendo cálculo ocorre no momento em que o juiz acolhe ou rejeita alguma impugnação. realização do novo cálculo, com os parâmetros definidos pelo juiz, é de simploperação aritmética que não necessita nova decisão. Eventual equívoco da conposterior ao seu julgamento dispensa recurso e sua retificação é determinada pdespacho, seja ele iniciativa do julgador, seja a requerimento da parte. No entanto, n

foi esse o critério adotado pelo legislador pátrio de modo que permanece a previsão dupla decisão, com a peculiaridade acima demonstrada de que eventual agravo sepróprio contra a última.Em vista de que o interesse recursal repousa na decisão de julgamento do cálculo (* do art. 1.013), mesmo aquele que não o impugnou poderá recorrer desta decisão.



Seção VI

DAS COLAÇÕES

Art. 1.014. No prazo estabelecido no art. 1.000, o herdeiro obrigado à colaçconferirá por termo nos autos os bens que recebeu ou, se já não os possuir, trarlhes-á o valor.Parágrafo único. Os bens que devem ser conferidos na partilha, assim como acessões e benfeitorias que o donatário fez, calcular-se-ão pelo valor que tivereao tempo da abertura da sucessão.

1. Colações. Definição. Momento no inventário — O descendente direto fiobrigado a apresentar no inventário do ascendente comum os bens que recebera em vido de cujus através de doações. A finalidade da colação é que os quinhões mantenham equivalentes. E a aplicação da lei da simetria.’ O herdeiro faz

comunicação do bem recebido em vida por doação ou dote no prazo de dez dias queart. 1.000 lhe disponibiliza para falar sobre as primeiras declarações.

O bem é descrito por petição e se reduz a termo nos autos, que vai assinado peadvogado do herdeiro, pelo escrivão e pelo juiz; se o herdeiro não mais o possudeclara o seu valor. A partilha aquinhoará, preferencialmente, o herdeiro donatário coo bem colacionado.

Os bens colacionados são avaliados para que se saiba se ultrapassam ou não a quotparte do herdeiro. Segundo PONTES DE MIRANDA,’ o art. 1.014 do CPC derrogouart. 1.788 do Código Civil, de tal modo que hoje apura-se o valor do bem colacionadodata da abertura da sucessão e não mais à data da doação. A estipulação do momenem que os bens doados devem ser avaliados é regra de direito material que acabosendo trazida para o processo. Com efeito, à luz dos arts. 1.788 e 1.792 do Código Civbrasileiro, o valor dos bens doados, para efeitos de se verificar estarem ou não metade disponível do doador, deveria ser apurado na data em que houvera a doação. N

entanto, o art. 1.014 do CPC estabelece que os bens doados terão seus valores apuradà data da abertura da sucessão. Logo, como a colação e a conferência se darão processo de inventário, esta última regra é que deverá ser observada, eis que, nobstante tenha sido inserida no Código de Processo, trata-se, destarte, de norma direito material.’

A colação se faz não com a devolução do bem doado ao inventário, caso em queherdeiro teria de entregar os frutos recebidos desde a doação, mas pela comunicação que já é titular daquele bem, com ele permanecendo os respectivos frutos. Todavia,

pela avaliação constata-se que ultrapassou o limite de sua legítima, o bem colaciona



vai integrar o monte-mor com os frutos percebidos para que entre todos seja partilhadSe o valor do bem colacionado excedeu em parte a legítima, caberá ao herdeiro repor monte a respectiva diferença ou em parte que não altere a substância do bem ou nequivalente em dinheiro. Se não tem os recursos monetários, nem pode dividir o bemhaverá de entrega-lo inteiro no inventário, concorrendo nos limites de sua legítima paa partilha.

Art . 1.015. O herdeiro que renunciou à herança ou o que dela foi excluído não exime, pelo fato da renúncia ou da exclusão, de conferir, para o efeito de reporparte inoficiosa, as liberalidades que houve do doador.§ lo É lícito ao donatário escolher, dos bens doados, tantos quantos bastem paperfazer a legítima e a metade disponível, entrando na partilha o excedente paser dividido entre os demais herdeiros.§ 2o Se a parte inoficiosa da doação recair sobre bem imóvel, que não compordivisão cômoda, o juiz determinará que sobre ela se proceda entre os herdeiros

licitação; o donatário poderá concorrer na licitação e, em igualdade de condiçõepreferirá aos herdeiros.

1. Conferência de bens. Renúncia e exclusão — Exclusão e renúncia não confundem. O herdeiro será excluído nos casos previstos pelo art. 1.595 do CC e sesucessores herdam o que a ele não mais será alcançado. Com razão alerta PONTES DMIRANDA’~ que pode haver exclusão de herdeiros não necessários através

disposição testamentária, sendo esses casos de simples deserdação, que só depende vontade do testador e não de causa específica tal como ocorre nas hipóteses dos incisdo art. 1.595 do CC. O excluído é representado como herdeiro pré-morto. A renúncimplica desaparecimento de suporte fático capaz de gerar o direito à herança. expectativa da herança não se converte em direito. Para os efeitos da herança renunciante faz-se inexistente. Não é considerado pré-morto, pois aí haveria herdeirrepresentantes.

Todavia, tanto o excluído como o renunciante não ficam liberados da conferência, isé, devem trazer ao inventário, para a devida conferência, os bens havidos por doaçe/ou dote.HAMILTON DE MORAES E BARROS,’ ao comentar este artigo, fala que o herdeirenunciante e o excluído devem trazer à colação o que antes receberam. TambéORLANDO DE SOUZA não faz distinção entre colação e conferência. No entantoposição correta está em WILSON DE OLIVEIRA,’ que, na esteira de CLÓVBEVILÃQUA,’demonstra que “estão dispensados, igualmente, da colação o que abstém da herança e o que foi expressamente desobrigado desse ônus, em testamento o

no ato constitutivo da doação. Um e outro não podem reter mais do que uma porção



bens igual à legítima dos co-herdeiros acrescida com a metade disponível do ascendendoador. Para verificação da extensão da doação, é sempre necessário que se façaconferência, nome que melhor se aplica a este caso, e que devia ser de preferêncusado para distinguir-se a colação, reposição de toda a liberdade, da restituição limitaà parte inoficiosa”.A diferença entre a regra do art. 1.015 — que trata da conferência — e a do 1.014 —que regula a colação — é que, neste, sempre haverá o herdeiro de trazer à colaçãobem ou seu valor de modo a integrar o acervo, e o que for além de sua legítima deveser reposto ao monte para ser objeto de partilha entre os herdeiros, ao passo qnaquele, o excluído ou renunciante somente estarão obrigados a alcançar ao monteparte inoficiosa, vale dizer, aquilo que se verificar, pela conferência, que ultrapassoulegítima e a parte disponível. Se a doação, embora possa ter ultrapassado a legítimmanteve-se na parte disponível do doador, o excesso não integra o monte-mor porqnão há a inoficiosidade.

1.1 Escolha do donatário para colação de bem — Diz o § 1.0 primeiro que

donatário pode escolher, dos bens doados, quais os que serão colacionados, se outrexistirem que respeitem a legítima mais a parte disponível.

Este parágrafo está deslocado em relação ao que está disciplinado no caput do artisob comentário, na medida em que não trata ele das questões pertinentes ao excluído orenunciante. A escolha dos bens a serem colacionados é do donatário que permaneherdeiro. Como ensina PONTES DE MIRANDA:’ “Posto que o § 1.0 esteja sob o a1.015, que se refere a herdeiro renunciante ou a herdeiro excluído, nada tem ele com

assunto do art. 1.015. O herdeiro que renunciou confere tudo que recebera do de cujuDá-se o mesmo com o herdeiro excluído:’A lei material (parágrafo único do art. 1.790 do CC) não fez a distinção que tampoufoi objeto da lei processual no parágrafo sob comentário. Ocorre que são distintas situações envolvendo e separando o excluído do renunciante, no que se refere cômputo da parte inoficiosa. O excluído foi herdeiro e deixou de sê-lo; mas há legítima ser recebida por seus herdeiros. Logo, a parte inoficiosa será o que exceder legítima mais a parte disponível do doador. O renunciante não foi herdeiro. Não há pa

ele a saisina. Logo, a parte inoficiosa é o excedente ao que era disponível pelo doadopois aqui não se há de falar em legítima.Desse modo, para compreender-se o campo de incidência do § 1o do art. 1.015, pode-trabalhar com as seguintes situações:a) casos de donatários que permaneceram herdeiros; b) casos dos donatáriherdeiros que foram excluídos, calculando-se a parte inoficiosa pelo que exceder à somda legítima e da parte disponível; c) casos do renunciante, calculando-se a parinoficiosa do que exceder do disponível.Exemplifica-se: se o doador é titular de um patrimônio equivalente a 100 e possui do

herdeiros necessários, pode, licitamente, doar 50 a um de seus herdeiros. Para a hipóte



a) deverá esse donatário levar os 50 à colação ou em substância, ou seja, através próprio bem, ou pelo equivalente em dinheiro. Se a doação conteve parte inofiioshaverá o excesso de ser partilhado entre os demais, supondo-se que nos limitpermitidos, ou seja, até 75 (soma da parte disponível mais a legítima), a doaçpermanece com o herdeiro donatário. Na hipótese b), embora o herdeiro tenha siexcluído, sua legítima permanece e vai ser recebida pelos seus sucessores. Não colação e sim conferência, de tal modo que somente será reposto ao monte o quexceder da soma da legítima com a parte disponível (25 + 50 75). Enquanto na hipótea) toda a doação é descrita no inventário, no caso b) somente o que for inoficioso, oseja, o que exceder dos 75. Finalmente, para a hipótese e) não há legítima, posto qhouve renúncia. Nesse caso o limite permitido doar é a porção disponível do doador, tal sorte que o donatário renunciante deverá repor ao monte tudo o que ultrapassar 50.Respeitadas essas distinções de critérios de cálculo da parte inoficiosa, diz a lei qupoderá o donatário escolher dentre os bens doados quais os que consigo permanecerãoquais os que comporão o acervo hereditário.

Assim, o artigo sob comentário refere-se à porção inoficiosa. Em conseqüência, ncasos a) e b), se o cálculo resultar 85, há 10 que deverão ser partilhados entre todos,no caso c) também haverá lO a serem por todos partilhados, se o cálculo resultar em 6Em quaisquer das hipóteses, se a doação foi de bens móveis e semoventes, poderádonatário escolher tantos desses quantos bastem para compor os 10 que representamparte inoficiosa.

1.2 Licitação entre herdeiros de parte inoficiosa de imóvel —Estabelece o § 2o que

a parte inoficiosa recair em bem imóvel, que não comporte divisão cômoda, procedese-á a licitação dessa parte.

A regra busca mais uma vez preservar a simetria das legítimas. E que, sendo inoficioa parte em imóvel, sem que se possa fisicamente dividi-lo, não há outra alternativanão ser a licitação entre os herdeiros, dando-se preferência ao donatário, que desforma concorre ao pleito na medida em que também é herdeiro. Também aqui há de fazer a ressalva que, em caso de donatário renunciante, por óbvio que não há nem

preferência nem a participação no certamente licitatório, haja vista não ter adquiridoqualidade de herdeiro, e, ao excluído, tais direitos são transferidos aos seus sucessorna ordem da vocação hereditária prevista pela lei material.



Art. 1.016. Se o herdeiro negar o recebimento dos bens ou a obrigação de conferir, o juiz, ouvidas as partes no prazo comum de 5 (cinco) dias, decidirávista das alegações e provas produzidas.~ lo Declarada improcedente a oposição, se o herdeiro, no prazo improrrogável 5 (cinco) dias, não proceder à conferência, o juiz mandará seqüestrar-lhe, paserem inventariados e partilhados, os bens sujeitos à colação, ou imputar ao squinhão hereditário o valor deles, se já os não possuir§ 2o Se a matéria for de alta indagação, o juiz remeterá as partes para os meiordinários, não podendo o herdeiro receber o seu quinhão hereditário, enquanpender a demanda, sem prestar caução correspondente ao valor dos bens sobque versar a conferencia.

1. Conflito sobre o dever de conferir bens — Pode suceder que o herdeiro intimadocolação negue a doação ou o dever de colacionar. Com efeito, se a doação ou o dosaíram da metade disponível do doador (art. 1 .788, CC) ou foram gastos ordinários d

ascendente com o descendente, enquanto menor, na sua educação, estudos, sustentvestuário, tratamento nas enfermidades, enxoval e despesas de casamento e livramenem processo-crime de que tenha sido absolvido (art. 1.793, CC) ou finalmente se foradoações remuneratórias de serviços feitos aos ascendentes (art. 1.794, CC), não hádever de serem colacionados.As partes serão intimadas pata falarem no prazo comum de cinco dias, após o qualjuiz decidirá. Junto com as alegações, podem ser anexados documentos, sem que dêem vistas desses à outra parte. Não nos parece correta a interpretação de HAMILTO

DE MORAES E BARROS, restringe a oitiva ao inventariante e ao herdeiro qnoticiou nos autos a obrigação de colacionar A lei fala genericamente em partes, einteresse é de todos que estão participando do inventário, por isso que a todos deve soportunizada a manifestação.Se a matéria for de alta indagação, isto é, exigir dilação probatória, serão as partremetidas às vias ordinárias.Sendo o incidente solvido no âmbito do inventário, ensejará decisão interlocutória.O seqüestro previsto no § 1.0 do art. 1.016 é medida executiva e não cautelar porquan

resultado da decisão que desacolhe a oposição. Melhor tivesse a lei empregado expressão busca e apreensão, mais condizente com a tradição vernacular do direibrasileiro para a espécie do que o vocábulo seqüestro.É preciso distinguir esse seqüestro de outro que pode ocorrer, aí sim de índole cauteltratado, como sempre, magistralmente por OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA,’

ensinar que desde as Ordenações admitia-se o seqüestro dos bens da herança “quandhouvesse entre os herdeiros dúvidas quanto ao destino sucessório de tais bens: ‘se pessoas forem taes de que se tema virem a pelejas, e arroidos até ser determinada pdireito a quem pertencem’ (Ord. Filip., Liv. 4, Tít. 95, § 2o ). Trata o mestre gaúcho

seqüestro da universalidade.



Rejeitada a oposição do herdeiro, é feito o seqüestro do respectivo bem a scolacionado para que seja inventariado ou partilhado, isto é, descrito pelo inventarianavaliado e distribuído entre os herdeiros. Se o bem não mais existir, o seu valor seimputado ao quinhão do herdeiro que deixou de trazê-lo à colação. Idêntica soluçhaver-se-á de dar para o caso de restar silente e inerte o herdeiro obrigado à colaçClaro que essa regra é inaplicável ao renunciante, de tal modo que, não sendo por estrazido o bem para conferência, poderá ser demandado por perdas e danos, cujo valdeverá integrar o acervo hereditário e ser objeto de partilha ou até mesmo sobrepartilentre os demais herdeiros.Se o valor do bem que não mais existir exceder ao quinhão do herdeiro que nãocolacionou, ficará este obrigado a repor aos demais o excedente, seja em outros benseja em dinheiro, até que se atinja a simetria das legítimas.Acolhida a oposição, podem quaisquer das partes no inventário recorrer da decisatravés de agravo de instrumento. Dependendo das circunstâncias como por exemplo o herdeiro que teve sua oposição aceita está tentando dilapidar o bem que ainda podeser objeto-de colação, face ao agravo interposto, pode a parte recorrente ter interesse

propositura de uma demanda cautelar incidental ao relator do agravo para que determio seqüestro do bem que deveria ter sido colacionado, desde que preenchidos pressupostos genéricos de toda cautelar e os específicos previstos no art. 822 do CPSustenta-se deva ser ao relator do recurso porque se o juiz de 1.” grau já decidiu peaceitação da oposição não se terá, perante ele, como sustentar a plausibilidade ddireito. Essa medida se justifica, pois, mesmo prevendo a lei solução para o caso inexistir o bem— imputação do mesmo no quinhão do herdeiro —, sempre qpossível será preferível a tutela específica, ou seja, a partilha do próprio bem.

Remetidas as partes para os meios ordinários, por ser a matéria de alta indagação, npoderá o herdeiro, em tese obrigado à colação, receber o seu quinhão enquanto penderdemanda, salvo se prestar caução que corresponda ao valor dos bens a sereeventualmente conferidos, como está dito na parte final do § 2.0 do art. 1.016. Já criticou acima o uso indiscriminado pela lei, como sinônimos, dos vocábulos colaçãoconferência.

A lei fala em sustação do recebimento do quinhão enquanto pendente a demanda n

meios ordinários na qual se discute sobre a noticiada colação. Tal hipótese pode geralgumas situações que merecem enfrentamento: a) é ônus do inventariante ou dherdeiros o ajuizamento de ação para ver reconhecido o dever do herdeiro colacionar; b) a partilha far-se-á sem o cômputo do aludido bem, de tal modo que se fdecidido na via ordinária pela existência do dever de colacionar, efetua-se sobrepartilha; c) é ônus de quem promove a ação na via ordinária provar o sajuizamento nos autos do inventário, até o momento da entrega do formal, hipótese eque o herdeiro demandado só poderá recebê-lo prestando caução no valor equivalentcaso não haja esta prova no juízo do inventário o formal é entregue ao herdei

incondicionalmente; d) o bem que em tese deve ser colacionado deverá ser avalia



para efeitos da caução, ou, se não mais existir, estimado o seu valor, que será calculaao tempo da abertura da sucessão (art. 1.014, parágrafo único, CPC).

Seção VII

DO PAGAMENTO DAS DÍVIDAS

Art. 1.017. Antes da partilha, poderão os credores do espólio requerer ao juízo dinventário o pagamento das dívidas vencíveis e exigíveis.§ 1.0 A petição, acompanhada de prova literal da dívida, será distribuída pdependência e autuada em apenso aos autos do processo de inventário.§ 2.0 Concordando as partes com o pedido, o juiz, ao declarar habilitado o credomandará que se faça a separação de dinheiro ou, em sua falta, de bens suficientpara o seu pagamento.§ 3.0 Separados os bens, tantos quantos forem necessários para o pagamento d

credores habilitados, o juiz mandará aliená-los em praça ou leilão, observadas, nque forem aplicáveis, as regras do Livro II, Título II, Capítulo IV, Seção Subseção VII e Seção II, Subseções 1 e II.§ 4.0 Se o credor requerer que, em vez de dinheiro, lhe sejam adjudicados, paraseu pagamento, os bens já reservados, o juiz deferir-lhe-á o pedido, concordandtodas as partes.

1. Pagamento de dívidas do espólio — A primeira observação é que se trata dívidas deixadas pelo de cujus ou geradas pelo próprio espólio, não de dividas pessoados herdeiros.O presente artigo trata do pedido efetuado por credor do monte — aí incluídívida do morto — para que seu crédito seja satisfeito pelo espólio.

A fim de que o pleito do se dizente credor seja atendido é preciso que se observem seguintes condicionantes: a) a dívida deve estar vencida e ser exigível, conceitos que

aproximam, mas não se confundem; pode haver uma dívida cujo prazo de pagamento decorreu, mas ainda não está exigivel porque dependendo da ocorrência de determinaevento ou acontecimento. O de cujus prometera efetuar o pagamento final da compra um imóvel no prazo mínimo de 90 dias da assinatura da promessa de compra e venddesde que estivesse em condições de ser assinada a escritura — pública definitiva compra e venda. A grande maioria das dívidas,no entanto, uma vez vencidas é exigíve1» a petição requerendo o pagamento deverá estar acompanhada de prova literal dívida, vale dizer, de documento que comprove a existência do crédito. AssinaCLÓVIS DO COUTO E SILVA que o documento comprobatório da dívida deve est

firmado, “estabelecendo, por esse modo, documentalmente as figuras do devedor



credor”.Com o devido respeito, assim não nos parece o adequado. O que se extrai da lei e dprincípios que regem o inventário indica como a melhor exegese a de que não se admo pedido de a amento de crédito sem que esteja acompanhado de prova documentQual o documento ou até onde é ele suficiente para demonstrar a existência do crédisão questões que passam pela concordância das partes no inventário e do exame a sfeito pelo juiz. Há nos dias atuais relações negociais das mais variadas modalidadeproduzem-se documentos, notadamente no uso da e dos computadores, redes comunicação como a estejam, todavia, assinados pelo devedor. Mas não só edecorrencia da modernidade é que passaram a existir documentos que podem provarexistência de débitos sem a necessária assinatura do devedor, bastando pensar hipótese muito praticada a algumas décadas, mas ainda hoje realidade presente importante no comercio formal e informal do país, das compras nos bares e armazéns bairros “a fiado”, cujo nome do cliente, pela confiança, era anotado no “caderninho bloco” pelo próprio vendedor, de tal modo que a apresentação do tal “caderno” poseguramente ser um documento que preencha o requisito da prova literal da dívida.

A 7.1 Cobrança através de habilitação no próprio inventário —disposição da processual, como é a regra em se tratando do estabelecimento do procedimento inventário, atende ao que já está disciplinado na lei material. Diz o art. 1.796 do CódigCivil:“A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube”.A disposição que permite ao credor habilitar-se junto ao inventário, visando

recebimento de seu crédito, abrange as dívidas deixadas pelo defunto e também dívidas geradas pelo espólio, como as decorrentes da administração deste, v.g., custdo próprio processo de inventário e os honorários devidos ao advogado do espólio.

O requerimento em exame pressupõe que ainda não está lançada a partilha, poispagamento da dívida importara o sacrifício de algum ou alguns dos bens que estarrolados no inventário, de tal modo que, uma vez estabelecidos e divididos

quinhões, não mais caberá tal pedido. Forçoso é reconhecer, no entanto, que tal limitemporal para o pedido de pagamento da dívida não se coloca como uma imposição lei e sim por uma conveniência de atendimento ao princípio da economia processuEm tese, mesmo que já lançada a partilha, poderia o credor habilitar-se e, uma vez qviesse a ser aceito seu pedido, a partilha deveria ser refeita para reequilíbrio dquinhões conforme o bem que houvesse sido retirado para atender ao crédito. Todavo interesse em que o inventário seja concluído de forma célere se sobrepõe a esoportunidade que a lei dá ao credor de simplificar a cobrança, aproveitando-se existência do inventário para, com menos gasto de tempo e dinheiro, recebê-lo. Refaz

a partilha poderá implicar operação complexa de reajuste dos quinhões eventualmen



desfalcados, recálculos de reposições e até mesmo o indesejável surgimentO discórdia que não havia entre os herdeiros; de outro lado não há, para o credoobrigatoriedade em habilitar o seu credito. Pode simplesmente ajuizar as demandas cobrança cabíveis contra O espólio, inclusive execuções.

1.2 Autuação em apensa da habilitação — O pedido de habilitação de crédito inventário será distribuído por dependência e autuado em apenso. Com razão anoFIAMILTON DE MORAES E BARROS’ que a distribuição é providêncdesnecessária. Embora o pedido vá gerar uma decisão judicial, nada obsta que respectiva petição seja apresentada diretamente no cartório para, autuada em apenso inventário, receber o normal processamento~ pois a lei não permite que se estabeleconflito nesse pedido.

1.3 Concordância das partes e separação de bens para pagamento — O pedido pagamento do crédito somente poderá ser atendido se todas as partes estiverem acordo.

Se houver a referida concordância, determinará o juiz que do monte seja feita separação da quantia necessária ao atendimento do crédito; não existindo dinheiro,separação deverá recair em bens suficientes para o adimplemento. Essa providênciacorretamente identificada por OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA’ como aexecutivo, ou nas palavras do mestre: “A separação do art. 1.017, § 2.0, do Códigopenhora. Tanto é penhora que, realizada essa pretensa ‘medida cautelar’, ao juiz namais resta senão mandar alienar os bens ‘reservados’, em praça ou leilão”. Haverão concorrer dois pressupostos: a) que a dívida conste de documento que compro

suficientemente a obrigação; b) que a impugnação não esteja fundada em quitação.Vale lembrar que por concordância das partes deve.se entender aqueles que sverdadeiramente partes no inventário, isto e, herdeiros, meeiro e inventariante e aindalegatário, este último por força do art. 1 .020.A lei não obriga a parte que se manifesta sobre o pedido a motivar sua eventudiscordância. O juiz não julga, apenas declara habilitado se todos estiverem de acordomanda separar os bens. Não permitiu a lei que se estabelecesse conflito sobrepretensão creditícia.

Diz o § 3o do art. 1.017 que o juiz mandará alienar em praça ou leilão os bens qforam separados para atendimento dos credores. Se o credor habilitou-se antes avaliação, a separação de bens e a própria alienação devem aguardar que se procedavaloração para destacar do acervo hereditário o suficiente ao atendimento dos créditoSe a habilitação se deu posteriormente à avaliação, é com base nessa que ocorreráseparação dos bens e sua posterior alienação, salvo se houve alteração no valor mercado dos aludidos bens, caso em que somente os separados deverão ser reavaliadnão para efeitos de partilha, na medida em que estão sendo excluídos do monte partív

mas para que não haja prejuízo ao espolio de modo que os débitos sejam satisfeitos co



o menor sacrifício patrimonial possível. Sobre os bens separados que serão adjudicadpelo credor ou alienados em hasta publica não incidira i imposto causa mortis, pois esincide sobre o liquido do acervo hereditário.

1.4 Habilitação de dívida pecuniário — Fica claro, desde logo, que, embora conceito de dívida seja mais amplo do que o de dívida pecuniária, é desta que o artiadmite a habilitação, o seja, créditos de dinheiro. Essa constatação decorre naturalmendo dispositivo legal que fala em separação de dinheiro (~ 2o ) e manda que sejaobservadas as regras do Livro II, Título II, Capítulo IV (~ 3o ). Desse modo não podeser habilitados créditos por obrigações de fazer ou não fazer e créditos que originaobrigações de dar. A estas haverá o respectivo credor de ajuizar a competente ação execução contra o espólio.

1.5 Escolha dos bens a serem separados — PONTES DE MIRANDA’ diz que deser observada ordem na separação, a saber: móveis, semoventes e imóveis. A lei nestabelece essa ordem, a não ser a preferência por dinheiro. Não existindo os recurs

separar-se-ão tantos bens quantos sejam suficientes ao pagamento; a escolha sobre quaos bens que ficarão separados dependerá do que for mais conveniente ao espólio. inventariante, ouvidas as partes, indica os bens. O credor pode discordar dos beselecionados para liquidação do débito, até pelo interesse em adjudicá-los e desse moevitar as incertezas e os ônus da hasta pública. Haverá, nesse caso, o juiz, de profedecisão solucionando o conflito, contra a qual poderão as partes ou o credor recorreróbvio que a discordância do credor, estando os bens separados com valores qatendam ao crédito, deverá encontrar justificativa suficiente que convença o juiz

substituir um ou alguns ou todos os bens separados por outros, integrantes do espólisendo absolutamente correto que o juiz, nesses casos, tenha preocupação maior com interesses do espólio, mantendo-se no acervo aqueles que ofereçam melhor condição partilha, v.g., os que são naturalmente divisíveis ou os que admitem divisão cômoda.

O exame do § 4o — adjudicação de bens pelo credor, ou mesmo na hasta pública —revela que deve ser pago o imposto de transmissão inter vivos (venda do espólio para

credor ou para licitante); não há imposto causa mortis porque a dívida era do de cujou do próprio espólio, de tal modo que se considera como não tendo os bens separade alienados ou adjudicados pelo credor, sequer ingressado no monte-mor.

Art. 1.018. Não havendo concordância de todas as partes sobre o pedido pagamento feito pelo credor, será ele remetido para os meios ordinários.Parágrafo único. O juiz mandará, porém, reservar em poder do inventariante besuficientes para pagar o credor, quando a dívida constar de documento qu

comprove suficientemente a obrigação e a impugnação não se fundar em quitação



1. Concordância das partes. Meios ordinários — O caput do artigo em exame segue direção já indicada no § 2.0 do art. 1.017 do CPC: só haverá possibilidade atendimento ao credor caso todas as partes estejam de acordo com o pedido. O silêncdeve ser interpretado como concordância. A discordância não precisa ser motivada.Aplica-se aqui a regra geral: havendo possibilidade de conflito a questão é remetida ameios ordinários, ou seja, se alguma das partes do inventário discordar do pedido pagamento, será ônus do sedizente credor ajuizar a demanda cabível.

Cumpre observar, no entanto, que nesses casos a remessa das partes aos meiordinários não decorre de ser ou não de alta indagação a matéria. O requisito da remesaos meios ordinários é objetivo: a simples discordância. Desse modo, ainda que o juentendesse que a questão se resolveria à vista dos documentos, sem necessitar de outrprovas —não sendo, portando, de alta indagação —.não poderá decidir sobre o pedide habilitação de crédito nos autos do inventário se houver discordância de quaisqu

das partes.

2. Reserva de bens — Ao remeter o credor para os meios ordinários, deverá o judeterminar que o inventariante reserve bens suficientes para pagá-lo.Algumas constatações devem ser feitas a partir da sistemática adotada para a reserva bens. Como já visto no comentário ao procedimento de habilitação de crédito inventário (supra, n. 1.1 dos comentários ao art. 1.017), deverá fazer-se acompanhar prova literal da dívida, ou seja, de documento. No entanto, para a reserva de ben

impõe a lei um elemento a mais a ser observado pelo juiz: trata-se de avaliar se documento comprova suficientemente a obrigação.É evidente que a avaliação sobre ser ou não suficiente o documento, como prova ddívida, é juízo a ser feito pelo magistrado. Essa disposição serve, entretanto, pareforçar ainda mais o entendimento anteriormente exposto de que a habilitação crédito não exige que a prova literal se faça com documento firmado pelo devedor. Sedúvida que se o documento não está sequer assinado pelo de cujus ou peinventariante, caso se trate de algum débito gerado pelo espólio, mínimas são

possibilidades de vir o magistrado a determinar que se faça a reserva de bens, mas nãoimpossibilidade.

A outra condicionante exigida na lei é que a impugnação não esteja fundada equitação. Não diz a lei se a impugnação deve ser verossímil ou plausível. Todavia, nse há de admitir que a simples impugnação que se funde em quitação, sem nenhuelemento probatório que a sustente, possa impedir a reserva de bens. Se assim fossbastaria a qualquer parte do inventário impedir a reserva simplesmente aleganquitação. Deverá o juiz examinar da conveniência de ser feita a reserva, conforme l

pareça séria a impugnação ou não. Na dúvida é de ser feita a reserva. Essa reserva te



sua eficácia submetida à regra do inc. 1 do art. 1 .039, CPC, ou seja, perdurará até quecredor obtenha, nos meios ordinários, sentença reconhecendo o seu crédito edemanda, que deverá ajuizar no prazo de 30 (trinta) dias contados da data em que fintimado da decisão que o remeteu aos meios ordinários.

2.1 Recurso do credor habilitante — O credor poderá recorrer tanto da decisão qremete aos meios ordinários quanto da que nega a reserva. Em primeiro lugar, perazão de que toda decisão é passível de recurso. É claro que a primeira hipótese afigurse de maior raridade, pois ter-se-ia de pensar que não houve discordância das partquanto ao pedido do credor, mas o juiz, ou porque não verificou o assentimento todos, ou por qualquer outra razão, resolveu desatender o pleito e remeter as partes vias ordinárias~ já no segundo caso, se a reserva não ocorreu porque simplesmenalegada a quitação, haverá legitimidade do credor para buscar a reforma do decisucaso em que terá de demonstrar, minimamente, que a alegação não tem a mensustentação. Vale o registro de que a questão da remessa aos meios ordináriosprejudicial à da reserva, pois esta última é conseqüência da primeira.

Art. 1.019. O credor de dívida liquida e certa, ainda não vencida, pode requerhabilitação no inventário. Concordando as partes com o pedido, o juiz, ao julghabilitado o crédito, mandará que se faça separação de bens para o futupagamento.

1. Dívida não vencida e habilitação — Esse artigo poderia estar incluído ndisposições do art. 1.017, pois trata de mesma hipótese: habilitação de crédito ninventário. A distinção é que aqui se admite dívida ainda não vencida, vale dizer, aininexigível.Também para o caso em exame vale a regra de que a habilitação só será acolhida pejuiz se todas as partes estiverem de acordo; do contrário, a questão deverá ser remetipara os meios ordinários, aplicando-se o art. 1.018 do CPC.

A regra do parágrafo único do art. 1.018 pode ser aplicada se na hipótese do 1.019questão for de envio aos meios ordinários, observados os dois requisitos de que a díviconste dê documento que prove suficientemente a obrigação e a impugnação não fundar em quitação.

2. Separação de bens para pagamento — Havendo concordância, mas como a díviainda não é exigível, o juiz julga habilitado o crédito e determina que se façaseparação de bens para futuro pagamento, de tal modo que, quando ocorrer

vencimento, seja satisfeita com aqueles bens previamente separados. A separaç



desfalca o monte-mor, ou seja, aqueles bens separados já adquirem destinaçespecífica: aguardam o vencimento da dívida para satisfazer o crédito.No momento em que se permitiu que se efetue a cobrança de crédito por habilitação ninventário, criou-se, aí, verdadeiro processo executivo. A separação é penhora e os beseparados ou serão adjudicados ou alienados em leilão ou praça (~ 3o , art. 1.017 e a1.018).É regra de hermenêutica que no processo de inventário buscar-se-á evitar o conflito quresulte em demora na tramitação e no atingimento de seu escopo final que é a partildos bens. Por isso, sistematicamente, os conflitos são redirecionados para os meiordinários. Entretanto, existem inúmeros pequenos conflitos, incidentes às diversetapas do andamento do inventário, que precisam ser resolvidos pelo juiz nos própriautos do inventário, ainda que, inevitavelmente, isso implique retardamento na marcprocessual.E o caso dos conflitos que podem surgir no procedimento de habilitação de crédito. separação de bens é ato a ser praticado pelo inventariante Mas como se trata sacrificar patrimônio deixado pelo de ct~us para cumprimento de obrigação pecuniár

impõe-se que sejam ouvidas as partes do inventário. Daí pode ocorrer discordâncquanto a qual ou quais bens serão sacrificados. Também o credor, tendo em vista queno seu interesse que se fará a separação, haverá de ser ouvido, podendo discordar dbens escolhidos. Tais conflitos terão de ser enfrentados e resolvidos pelo juiz inventário.

Art. 1.020. O legatário é parte legítima para manifestar-se sobre as dívidas despólio:

1 — quando toda a herança for dividida em legados;II — quando o reconhecimento das dívidas importar redução dos legados.

1. Manifestação do legatário sobre as dívidas — O legatário é parte no inventário como tal, está legitimado para se manifestar sobre o pedido decorrente da habilitação crédito (arts. 1.017 e 1019).

O dispositivo trata do interesse do legatário em se manifestar. Logicamente só haveesse interesse se: a) toda a herança for dividida em legados; b) quando houver risco redução de legados.Com efeito, se não há risco de que a habilitação de crédito venha a atingir o legado, nnecessita o legatário se manifestar Não precisaria ter o legislador inserido esse artigAssegurado ao legatário a possibilidade de se manifestar sobre os pedidos habilitação de crédito por ser parte no inventário, se tiver interesse, porque de algumodo o legado pode ser afetado, então a ele cumprirá se manifestar.Evidente que estando toda a herança dividida em legados, ou seja, não haven

herdeiros, aos legatários caberá concordar ou não com o pedido de pagamento



crédito. As hipóteses de redução de legados, lembra CLÓVIS DO COUTO E SILVAestão previstas no art. 1.727, §~ 1.0 e 2.0. do Código Civil. O reconhecimento da díviopera redução no monte partível. Assim, pode ocorrer que, em decorrência de sretirado um ou mais bens do acervo para liquidação de dívida o legado ultrapassemetade disponível, incidindo, destarte. o art. 1.727 do CC. Nesse sentido a disposiçdo inc. II do artigo sob comentário.

Art. 1.021. Sem prejuízo do disposto no Art. 674, é lícito aos herdeiros, asepararem bens pan pagamento de dívidas, autorizar que o inventariante nomeie à penhora no processo em que o espólio for executado.

1. Execução contra o espólio e nomeação de bens — Os artigos antecedentes tratarade pagamento de dívidas em decorrência de habilitações de crédito. No art. 1.021premissa é de que haja execução contra o espólio, não importando ter ela sido ajuiza

originalmente quando ainda em vida o de cujus que depois do óbito veio a ser sucedipelo espólio, ou se após o falecimento e aí já diretamente contra o espólio.Uma vez que o espólio venha a ser citado para, em vinte e quatro horas, pagar onomear bens, poderá haver interesse em garantir o juízo da execução com a indicaçde bens que serão penhorados.

Como essa indicação, ainda que venham a ser aforados os embargos, poderá resultar nalienação daqueles bens, é indispensável que os herdeiros autorizem o inventarian

para que este disponha de tais bens e os indique à penhora.Todavia, conforme o caso e sendo necessário para que não haja perda do prazo nomeação de bens, uma atitude expedita do inventariante, poderá ele, desde logomesmo sem a prévia autorização dos herdeiros, fazer a nomeação de bens, submetenseu ato, posteriormente, à ratificação destes e do juiz do inventário (Cf. supra, art. 991

A separação de bens permite que a penhora alcance bens específicos e previamendeterminados conforme o interesse dos herdeiros, pois aplica-se, aqui, a regra do a

620 do CPC que determina deva a execução ser conduzida da forma menos gravosa devedor; do contrário, ou a execução já existia antes da abertura do inventário, epenhora que já havia deve ser averbada no rosto dos autos deste processo,’ ou poder sfeita penhora em quaisquer bens integrantes do acervo hereditário, seja por indicação credor, seja por ato do próprio oficial de justiça, ou simplesmente no rosto dos autos dinventário gravando o monte-mor indistintamente, até o limite do que está sendo objeda execução.É claro que a nomeação de bens feita pelo inventariante. autorizado previamente ou npelos herdeiros, deverá sempre recair em bens que estejam disponíveis a tal mister,

que equivale a dizer que não poderão ser objeto de tal indicação bens que tenham si



clausulados pelo testador como inalienáveis ou impenhoráveis e bem assim aquele qse constitui em legado ou faz parte de legado.

Seção VIII

DA PARTILHA

Art. 1.022. Cumprido o disposto no art. 1.017, § 3.0,0 Juiz facultará às partes quno prazo comum de 10 (dez) dias, formulem o pedido de quinhão; em seguidproferirá, no prazo de 10 (dez) dias, o despacho de deliberação da partilha, resovendo os pedidos das partes e designando os bens que devam constituir quinhão cada herdeiro e legatário.

1. A extinção da comunhão hereditária — Embora inventário e partilha não confundam, as estreitas ligações são inquestionáveis. Não há sentido em se fazerinventário de bens para não partilha-los depois, assim como não se pode. até por umimposição lógica, pensar em partilha sem que antes se tenham arrolados os bens.Diz ORLANDO DE SOUZA:’ “processados nos mesmos autos, o inventário e a partilnão causam unicidade processual, sendo um o processo de inventário e outro o partilha. pois o inventário constitui o processo preparatório, imprescindível para

realização da partilha e se encerra com as últimas declarações do inventariante, tendcomo conseqüência. a liquidação do imposto de transmissão causa mortis e sjulgamento. Julgado, pois, o inventário. Pode-se realizar a partilha, pois esta se fpreceder de inventário”.

A distinção entre inventário e partilha remonta ao antigo direito romano que concebiaação de partilha para pôr fim à comunhão de direitos hereditários através da actfamiliae erciscundae; o art. 1.772 do CC legitima o herdeiro a requerer a partilha, o q

é reminiscência da actio familiae erciscundae.O processo de inventário abrange tanto a fase do arrolamento dos bens quanto a fada partilha. A comunhão hereditária , termina com a partilha.É preciso atentar que hoje o Código prevê um procedimento para que se arrolem bens deixados pelo de cujus e, nesse mesmo procedimento, mas em outra fase, as regrsobre como proceder a partilha de tais bens. Há um só processo. O problema é que pepraxe se fala e se escreve “processo de inventário”, adotando-se, portanto, o nome fase de arrolamento de bens; mas o próprio Código teve o cuidado de denominar, nalvorecer do Capítulo IX, todo o processo com sendo de “inventário e partilha”

Todavia, pode não existir a fase da partilha judicial, pois permitido que seja feita fo



dos autos do inventário.

2. Da partilha amigável — Como já visto o inventário será sempre judicial, nnecessariamente a partilha. A divisão dos bens entre meeiro, herdeiros e legatários poser amigável e efetuada fora do juízo tal como dispõe o art. 1.773 do Código Civil: “Sos herdeiros forem maiores e capazes, poderão fazer partilha amigável, por escritupública, termo nos autos do inventário, ou escrito particular, homologado pelo juizEssas mesmas disposições foram recolhidas pelo legislador de processo no art. 1.029 CPC.A partilha amigável pressupõe: a) herdeiros maiores e capazes; b) concordância todos. As questões da partilha amigável serão tratadas adiante no exame dos arts. 1.02e 1.031, ambos do CPC.

3. Da partilha litigiosa — O presente artigo trata da partilha judicial ou contenciosaser efetuada por decisão do juiz. Mas não pretendeu o legislador que o magistrado deslogo deliberasse sobre a partilha, atribuindo bens aos herdeiros sem antes oportunizar

que estes exponham qual(is) o(s) bem(ns) que pretendem receber na divisão. No semplúcido ensinamento de PONTES DE MIRANDA,~ é a partilha “a operação processupela qual a herança passa do estado de comunhão pro indiviso, estabelecido pela more pela transmissão por força de lei, ou de cláusula testamentária, ao estado de quotcompletamente separadas, ou ao estado de comunhão pro indiviso ou pro diviso, ‘pforça da sentença”’. E arremata o inesquecível jurista: “O fim da partilha é tirar todocaráter hereditário da comunhão (grifo nosso)... Os herdeiros, inventariados os benpagos os impostos, são livres para quererem a divisão ou permanecerem em estado

comunhão, tal como aquele em que se achavam, mas, já agora, inter vivos”.’

Por isnão é de melhor técnica dizer, como fez HAMILTON DE MORAES E BARROS,que “é a partilha ato de divisão dos bens do morto”, pois como lembra, copropriedade, PONTES DE MIRANDA:’ ‘A pretensão à partilha supõe comunhão, npara que necessariamente se divida, mas para que se parta”.O pedido de quinhão somente será efetuado após cumprido o disposto no § 3o do a1.017, ou seja, após terem sido separados os bens para pagamento dos credorhabilitados; isso, evidentemente, quando houver dívidas a serem satisfeitas. É que ess

bens, que serão sacrificados para atendimento das dívidas do de cujus e/ ou do espólpor óbvio não serão recebidos pelos herdeiros, de tal modo que é preciso, primeirverificar quais os bens que afinal resultaram do processo de inventário e que serão,partir desse momento, partilhados.Não tratou o legislador da hipótese prevista no parágrafo único do art. 1.018 do CPque reedita a regra do § 2.~ do art. 1.796 do CC, qual seja, a de existirem bereservados em poder do inventariante, cuja finalidade é assegurar a solução de dívique está sendo objeto de demanda de cobrança nos meios ordinários, para onde fremetida por decisão proferida nos autos do inventário.

A partilha não deixará de ser efetuada, ainda que esteja inconclusa a ação de cobranç



Entretanto, os bens reservados não integrarão a partilha. Sc posteriormente a ação cobrança for desacolhida, ou acolhida parcialmente, de modo que se verifique excesnos bens reservados para liquidação da dívida, esse remanescente reintegrará o acervhereditário, sendo necessária, então, uma sobrepartilha, inserindo-se na categoria bens litigiosos, tal como refere o inciso III do art. 1.040 do CPC.Se os bens reservados se valorizaram de modo a suplantar o valor do crédito, o excesserá sobrepartilhado. Se, todavia, a partilha foi feita e os bens reservados mostraram-insuficientes para atender ao crédito, porque com o tempo se desvalorizaram sofreram qualquer outro tipo de depreciação, poderá o credor demandar os herdeirque responderão, contudo, nos limites dos seus quinhões. Configure-se uma situaçhipotética a servir como exemplo: um crédito é habilitado no inventário pelo valor R$ 20.000,00. Não havendo concordância unânime, o sedizente credor é remetido ameios ordinários. O juiz manda que se reserve um automóvel que integra o acervo bens deixados pelo de cujus estimado no valor da dívida. E feita a partilha e encerradoinventário sem que dela conste o bem reservado. Posteriormente a ação de cobrançaacolhida. Inicia-se a execução. A essa altura, porém, o carro vale R$l0.000,00 e

dívida, com juros e correção, ascende a R$ 30.000,00. Como poderá o credor cobrardiferença?Tendo o direito brasileiro adotado o sistema de que os herdeiros respondem peldívidas do de cujus nos limites de seus quinhões, não podem, por conseguinte, s“acionados por débitos do espólio, quando os recursos deste forem insuficientes paatender seu pagamento”.’Assim, é preciso distinguir a hipótese em que todos os bens da herança são consumidpara pagamento das dívidas, cabendo ao espólio do devedor, através do inventarian

requerer a declaração de insolvência nos termos autorizados pelo inc. III do art. 753 CPC’ e encerrado o inventário nenhuma responsabilidade remanesce aos herdeiros, coo caso acima exemplificado, no qual, embora feita a partilha e findo o inventário, poo credor demandar os herdeiros pela dívida ou pelo que dela restou, mas sempre nlimite do quinhão recebido pelo herdeiro. Nesse sentido havia regra expressa revogado estatuto processual que dispunha, no art. 898, que os herdeiros seriaexecutados na proporção de sua quota hereditária, se já tivesse havido partilha, regessa, diga-se de passagem, nitidamente de caráter material não obstante inserida na

de processo, como amiúde se vê no estudo no inventário.4. Pedido de quinhão — No prazo comum de 10 (dez) dias, ou seja, correndo ecartório como é o sistema do inventário as partes formularão o pedido de quinhãNessa fase já se sabe quais são os bens que compõem o acervo hereditário e serespectivos valores, o rol de herdeiros e sua qualidade, qual o montante do passivo,quantum devido a título de impostos, de tal modo que cada herdeiro, bem assimmeeiro, podem pedir o respectivo quinhão, o que deverá ser feito por petição dirigida juiz do inventário.

Desnecessário frisar que pode ocorrer colisão de interesses nos pedidos de quinhões, o



mesmo impossibilidade de que se faça, relativamente a algum bem, divisão, por ncomportar qualquer divisão cômoda. Por isso estabelece a lei que, após os pedidos dquinhões, deverá o juiz deliberar sobre a partilha, para o que dispõe do prazo de ddias; embora o texto legal refira a despacho, tecnicamente trata-se de decisão, pohaverá o juiz de “resolver’ os pedidos e “decidir” sobre a composição dos quinhões. exame do cabimento ou não de recurso será analisado adiante.

Na “deliberação da partilha”, que PONTES’refere. invocando ensinamento PEREIRA E SOUZA, ser expressão ‘~destoante”. melhor se afigurando o emprego expressão “determinação da partilha”, haverá o juiz de utilizar-se dos critérios de muito recomendados pelos praxistas, que haviam sido incorporados ao CPC, (art. 505e embora não reproduzidos no vigente CPC, ainda assim servem como balizadores decisão, até porque vigente o art. 1.775 do CC, segundo o qual, “no partilhar os benobservar- se-á quanto ao seu valor, natureza e qualidade, a maior igualdade possíveHAMILTON DE MORAES E BARROS’85 procede ao exame desses critérios qpodem ser elencados: a) igualdade na qualidade e quantidade de bens;’86 b) comodida

dos herdeiros e do meeiro; por exemplo, não haveria sentido em atribuir a um homedo campo, habituado às atividades agrícolas, um estabelecimento comercial na cidadhavendo área de campos própria para a agricultura, em valores equivalentes ao estabelecimento comercial; e) prevenção de futuros litígios, ou seja, o evitar-se que partilha se criem situações potencialmente perigosas e que podem servir comgeradoras de conflitos futuros, tais como criar servidões desnecessárias, manutenção bens em condomínio, distribuição descontínua de terras entre os herdeiros.

4.1 Deliberação sobre a composição dos quinhões e venda de bens não divisíveis E no momento da postulação dos quinhões, e na deliberação sobre como serão estcompostos, que cabe examinar sobre a necessidade de venda de bens que ncomportem divisão cômoda ou pedido de adjudicação e ainda licitação se dois ou maherdeiros disputarem o mesmo bem.

Dispõe o art. 1.777 do CC: “O imóvel que não couber no quinhão de um só herdeiro, onão admitir divisão cômoda, será vendido em hasta pública, dividindo-se-lhe o preç

exceto se um ou mais herdeiros requererem lhes seja adjudicado, repondo aos outroem dinheiro, o que sobrar”.

De observar, em primeiro lugar, que podem não caber no quinhão de um só herdeiro, omesmo não admitir divisão cômoda, bens que não sejam imóveis. Basta imaginar nacervo hereditário a existência de um automóvel — que inegavelmente não é imóvel —cujo valor excede ao quinhão de um só herdeiro, além de obviamente não admidivisão cômoda.

Na deliberação sobre a partilha haverá o juiz de resolver tais questões: venda em has



pública, adjudicação entre herdeiros com reposição do eventual excesso ou ainlicitação entre todos os interessados.

É preciso separar as hipóteses: a) venda em hasta pública ou adjudicação quando o benão couber no quinhão do herdeiro, ou na meação do meeiro, e tampouco comportdivisão cômoda, e b) licitação entre os interessados quando dois ou mais herdeirpretenderem o mesmo bem. Assevera PONTES DE MIRANDA:’ “Na tradição ddireitos português e brasileiro, não se vende se alguém quer que se lhe adjudique; nese dois ou mais pedem adjudicação, porque então se licita. ALVARO VALASCO fexplícito (Praxis Partitionum, 520 e 605). Tal a nossa lei; ou se adjudica, ainda coreposição; ou se licita; ou se vende. Vender vem em último lugar”.

A hasta pública se faz de acordo com as regras dos arts. 1.113 a 1.119 doCPC, codestaque para o inc. Ido art. 1.117 que trata explicitamente da venda de bem herdado.venda pública, administrada e executada pelo Estado.’89 É dispensável nova avaliaç(art. 1.114, CPC), salvo se demonstrado que aquela efetuada em atendimento ao art.

.003, CPC, tornou-se, pelo decurso do tempo ou alteração substancial do valor mercado, defasada. E claro que a nova avaliação, para efeitos de hasta pública, podeser determinada de officio pelo juiz ou em atendimento a requerimento dos interessadoobservando, ainda que em cognição superficial, a existência de elementos suficientesdemonstrar a necessidade de nova avaliação.

A licitação aqui se refere não ao gênero que inclui praça e leilão, ou como sinônimo

hasta pública, mas como o estabelecimento de um certame entre os interessados no beem disputa. Não há, portanto, venda ao público, mas sim concorrência com pessodeterminadas. A licitação, afirma, como sempre argutamente , PONTES DMIRANDA,’~ “não é entre os pretendentes só: e entre todos os interessados, cônjusobrevivente e co-herdeiros, talvez legatários. Efetivamente, embora o conflito paadjudicar determinado bem possa ser somente entre dois co-herdeiros, se permite que demais co-herdeiros, cônjuge supérstite e até legatários participem do evento licitatórcomo forma de atender ao requisito da isonomia na composição dos respectiv

quinhões. Cumpre observar que, como se trata de exercício concorrente de preferêncsobre determinado bem, o licitante vencedor será aquele que ofertar o maior preçinexistindo entre eles qualquer direito de preferência, não podendo, jamais, ser em valinferior ao da avaliação do bem, pois do contrário haveria decréscimo do monpartível. Se o herdeiro “x” foi o licitante, o bem licitado integra o seu quinhão. Como pode ter vencido por ter ofertado quantia superior à avaliação, pois o pressuposto é qaté esse valor o outro concorrente também adjudicaria o bem, haverá um excedente qdeve integrar o monte para efeitos de partição. Curiosamente, esse excedente gera uacréscimo patrimonial ao monte que será igualmente partilhado entre os dema

retornando ao próprio licitante na proporção de sua quota hereditária, salvo se o bem,



integrar o seu quinhão, exceda o limite do mesmo, caso em que deverá repor ao monterespectiva diferença; essa hipótese pode ocorrer mais comumente quando houver pleide adjudicação de bem de um herdeiro só.

Constatado o excesso no quinhão, obriga-se o herdeiro ou mesmo o meeiro à reposiçãEsse excesso não decorre da sucessão. Sobre tal porção o imposto de transmissãointer vivos, caracterizado o negócio jurídico como compra e venda.

As tornas, explica ORLANDO: DE SOUZA,’são as reposições em dinheiro do excesimpostas a quem tenha recebido, por adjudicação, bens cujo valor ultrapasse o de squinhão. Ressalve-se que se em partilha amigável algum herdeiro receber bem qexceda o seu quinhão, ou fará a torna aos demais de modo a igualar os quinhões, ohaver-se-á de considerar o excesso como doação, incidindo, sobre a diferença, além dimposto mortis causa decorrente do ingresso do bem na esfera jurídica dos “doadoreso tributo incidente sobre a doação por ato inter vivos. O forma! de partilha é títuexecutivo para cobrar o valor da torna.

O juiz deverá conceder a adjudicação do bem indivisível ou que não comporta diviscômoda ao herdeiro que a postule, independentemente do assentimento dos demainteressados.

À luz do sistema recursal adotado pelo atual CPC, em consonância com a classificaçdos atos praticados pelo juiz no processo (art. 162), é insustentável aposição PONTES DE MIRANDA’ que defende o cabimento de apelação contra a decisão q

nega ou defere o pedido de adjudicação, porquanto integrante do despacho (rectiudecisão interlocutória) de deliberação. Embora se possa verificar no pleito adjudicatóra existência de uma pretensão de direito material, a decisão que for proferida não apresenta com as características de sentença, tal como a define o CPC no art. 162. Eapelação é recurso que desafia sentença (art. 513); de lege lata é a solução adotada pelei.

4.2 Deliberação da partilha e descabimento de recurso — Discussões podem surgir

respeito do cabimento ou não de recurso contra a decisão que determina a partilhComo bem observa CLÔVIS DO COUTO E SILVA,’a natureza dessa decisão não tesido objeto de exame”.A adoção do sistema recursal adotado pelo CPC não pode deixar dúvidas de quedecisão que delibera sobre a partilha desafia agravo de instrumento. Em vista do critértopológico adotado pelo legislador ao classificar os atos judiciais (art. 162), a decisque delibera sobre a partilha é de natureza interlocutória. Como tal, e nos exatos termdo art. 522 do CPC, o recurso cabível seria o de agravo de instrumento.

Embora o talento do saudoso CLÓVIS DO COUTO E SILVA que em excelen



trabalho exegético sustenta o cabimento de agravo de instrumento, pensamdiversamente. Após verificar o imortal jurista que no “despacho” de deliberação partilha há conteúdo decisório, constata, como fundamento para a admissibilidade recurso, a existência de dois requisitos que o sustentam: a) a lei não exclui a via agravo; b) a possibilidade de vir o juiz a modificar sua decisão, o que serviria, tambémpara afastar qualquer dúvida sobre ser, dita deliberação, objeto de apelo e não agravo.

Essa interpretação, no entanto, esbarra ao colidir com norma constitucional e ao npreencher um dos requisitos de admissibilidade recursal.O fato de que os herdeiros não são intimados da decisão que delibera sobre a partilhpor si só, não serviria como critério para afastar a possibilidade de contra tal decisopor-se recurso. Se de algum modo a parte é intimada, e o ato tem conteúdo decisóriorecurso em tese será cabível.A deliberação sobre a partilha nada mais é do que a orientação do juiz ao partidor. Éembrião da futura sentença de partilha. Por isso, aliás, entendeu-se desnecessário q

viessem a ser intimadas as partes. Pode-se dizer que a deliberação de partilha, que dá rumos e balizamentos ao partidor, é o nascedouro da sentença de partilha, que somense completará quando, como ato final do processo, o juiz, a teor do disposto no a1.026 do CPC, julgar a partilha.

Assim, e em primeiro lugar, não há interesse em se recorrer da decisão que delibesobre a partilha porque reservada tal contrariedade para eventual ataque à futusentença de partilha. Em segundo lugar, a admissão do agravo de instrumento contra

simples deliberação de partilha estaria suprimindo um grau de jurisdição, com afronao devido processo legal. Com efeito, se o herdeiro, ciente da deliberação, dela discore desde logo submete ao 2o grau sua inconformidade, o eventual acolhimento de spleito pelo tribunal ensejaria a supressão da jurisdição de 1.0 grau na medida em que se estaria decidindo antes da sentença de partilha.Reconhece-se, todavia, que a inadmissibilidade de recurso contra decisão que delibesobre a partilha não é tema pacífico. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, eincidente de uniformização de jurisprudência, assentou, a nosso sen

equivocadamente:“É agravável o ato judicial de deliberação da partilha a que alude o art. 1.022 do CP(CPC, art. 522)”. A deliberação da partilha em inventário tem a mesma natureza deliberação de partilha na ação divisória. No entanto, e exatamente pelas dificuldadgeradas a partir do estabelecimento, pelo Código, de um critério topológico classificação dos atos jurisdicionais, HAMILTON DE MORAES E BARROS admagravo contra a decisão que delibera sobre a partilha em ação divisória, ~ negandentretanto, o cabimento desse recurso contra a decisão que delibera sobre a partilha einventário,’ posicionamento esse que conduziu a 4a Turma do Superior Tribunal

Justiça a admitir o cabimento de agravo contra decisão que delibera sobre partilha e



ação divisória.’~

Art. 1.023. O partidor organizará o esboço da partilha de acordo com a decisãobservando nos pagamentos a seguinte ordem:

1 — dívidas atendidas;II— meação do cônjuge;III— meação disponível;IV— quinhões hereditários, a começar pelo co-herdeiro mais velho.

1. Esboço de partilha — A deliberação sobre a partilha tem por finalidade traçar diretrizes para que seja efetuado o esboço da partilha. Este é feito pelo “partidordesignação do servidor público, auxiliar do juízo, que tem a função de organizar es“projeto de partilha”.

O art. 1.023 define a ordem na confecção do esboço. É seu destinatário o partidor.este incumbe observar rigorosamente o que restou disposto na decisão deliberatória partilha, observando, nos pagamentos, ou seja, na elaboração dos quinhões, em primeilugar as dívidas atendidas, depois a meação do cônjuge, a meação disponível e por fos quinhões hereditários, a iniciar pelo herdeiro mais velho.

O esboço de partilha é como um balanço de encerramento para ver, afinal, qual

patrimônio efetivamente transmitido e para quem. O art. 1.023 busca tornar homogêne inteligível a apresentação do esboço na medida em que tomar-se-á este o próprconteúdo do formal de partilha, com as eventuais modificações que poderão srequeridas pelos interessados e admitidas pelo juiz. Por isso é esboço, rascunho, nãopartilha ainda, mas um projeto desta.

Esse “balanço”, na feliz expressão de HAMILTON DE MORAES E BARROSatenderá, portanto, os seguintes critérios: em primeiro lugar computam-se todos

ativos (imóveis, móveis, semoventes, direitos e ações, dívidas ativas, recursos einstituições financeiras etc.); do conjunto total dos bens deixados pelo de cujus e qforam relacionados no inventário, parte-se em passivo e ativo. Quanto ao primeiro faz a separação das dívidas atendidas — expressão mais ampla do que dívidsimplesmente adimplidas — que são: a) as que o inventariante arrolou como passiva’habilitadas pelos credores ou referidas por qualquer interessado e por todreconhecidas; c) as dívidas relacionadas na letra “b” acima e para as quais houvseparação de bens; d) dívidas que resultaram de sentença transitada em julgado eações de cobrança e e) dívidas para as quais foram reservados bens (parágrafo único d

art. 1.018, CPC).



Retiradas do monte-mor as dívidas passivas atendidas, chega-se ao monte partívHavendo cônjuge meeiro o que sobrou será dividido em duas metades: 1) aquepertencente ao meeiro, que não é objeto da partilha e sobre a qual não houve sucessãsalvo se o de cujus faleceu sem estar casado (solteiro, viúvo, divorciado ou mesmjudicialmente separado. já tendo feito a partilha dos bens comuns) ou ainda secasamento for o da separação total, caso em que a herança será a integralidade do monpartível; 2) a outra metade que será, então, objeto da partilha. Caso tenha o de cujdeixado testamento, dividir-se-á esta metade para atender: a) à legítima, se ficaraherdeiros necessários (art. 1.721, CC); b) às disposições testamentárias .Na composição dos quinhões ingressarão os bens deixados, dívidas ativas e dívidpassivas não atendidas, ou seja, aquelas que por qualquer razão não foram satisfeitas curso do inventário.A lei fala em pagamento. que é, tecnicamente, adimplemento de obrigação. Na verdaa expressão está aí, lato senso, pois não há uma “obrigação” com os herdeiros que pesaisina já são proprietários e possuidores dos bens herdados. Emprega-se com ma

propriedade o vocábulo pagamento com referência aos legatários.

A determinação para que se iniciem os pagamentos dos quinhões pelo herdeiro mavelho é simples regra de ordenação sem nenhuma repercussão ou conseqüêncinexistindo, por óbvio, qualquer nulidade se eventualmente assim não for procedido.

Art. 1.024. Feito o esboço, dirão sobre ele as partes no prazo comum de 5 (cinc

dias. Resolvidas as reclamações, será a partilha lançada nos autos.

1. Audiência das partes sobre o esboço — A lei não prevê ciência ou manifestaçdas partes relativamente à decisão que delibera sobre a partilha (art. 1.022, CPCEntretanto, do esboço serão elas intimadas para no prazo comum de cinco dias, istocom vistas em cartório, apresentarem suas manifestações:

Podem as partes postular ao juiz a reformulação do esboço, tanto no que se refere trabalho do partidor — v.g., deixou de deduzir do monte-mor dívida atendida — comda própria decisão que deliberara sobre a partilha. Aliás, a parte que estivinconformada com a decisão deliberatória da partilha deverá, sob pena de preclusãapresentar, nesse momento, sua inconformidade. Seu silêncio retirará, posteriormenelemento de admissibilidade de eventual apelo que pretenda interpor contra a sentende partilha.Pode e deve o juiz, acaso perceba a necessidade de retificar o esboço, efetuar modificação, seja na deliberação da partilha, com novas orientações ao partidor, se

referentemente ao próprio trabalho deste último. Aqui, mais uma vez, em que pese ha



nova decisão, não se intimam os herdeiros e não se admite recurso (vide supcomentários ao art. 1 .022). Entre a apresentação do esboço e lançamento da partilnos autos é que se fará a licitação entre os interessados, se houve pluralidade pretensão à adjudicação, ou ainda necessidade de proceder-se a hasta pública por beque não comporta divisão cômoda e não cabe no quinhão.

Após are-ratificação, se ocorrida, é a partilha lançada nos autos para que, pagos impostos e juntadas as certidões negativas de dívidas, seja julgada por sentençtornando-se, destarte, definitiva.

Art. 1.025. A partilha constara:1 — de um auto de orçamento, que mencionará:a)os nomes do autor da herança, do inventariante, do cônjuge supérstite, dherdeiros, dos legatários e dos credores admitidos;b)o ativo, o passivo e o líquido partível, com as necessárias especificações;c)o valor de cada quinhão;II — de uma folha de pagamento para cada parte, declarando a cota a pagar-lhe,razão do pagamento, a relação dos bens que lhe compõem o quinhão, características que os individualizam e os ônus que os gravam.Parágrafo único. O auto e cada uma das folhas serão assinados pelo juiz e peescrivão .

1. Lançamento e conteúdo da partilha — Após as correções que se fizerem necessárino esboço, será a partilha lançada nos autos, ou seja, o que era até então rascunho pasa ser o texto pronto e com vistas a tornar-se definitivo. Esse lançamento deverá observos requisitos elencados no artigo sob comentário.A partilha deverá ser apresentada em dois momentos distintos, porém contínuos: a) uauto de orçamento; b) a folha de pagamento.O inventário, já referimos alhures, guarda similitude com a apuração de haveres. É ubalanço que se efetua do patrimônio deixado pelo de cujus , apurando-se ativo e passi

para distribuição do líquido.Consiste o auto de orçamento na apresentação detalhada do que se apurou; é documenque necessariamente antecede a folha de pagamento. Apura-se o líquido para, depodistribuí-lo.A praxe não normatizada do direito anterior fez com que o legislador do Código vigenpormenorizasse o conteúdo da partilha.Assim, do auto de orçamento deverá constar o nome do de cujus ou autor da herançdo inventariante, do cônjuge supérstite, dos herdeiros, dos legatários e dos credoradmitidos. Com razão PONTES DE MIRANDA quando indica a conveniência de

referirem os credores que tiverem reserva de bens,- ao que acrescentamos també



aquele que postula sua condição de herdeiro nas vias ordinárias e para quem foi, igual modo, determinada a reserva de quinhão.

Em seqüência o auto deverá relacionar o ativo, o passivo e o líquido partívobservando-se, quanto a este, todas as especificações pertinentes como, por exemplo, houve legado de bem a alguém, com o usufruto a outrem. Por derradeiro, constará auto de orçamento o valor de cada quinhão. Desse modo, quem tiver em mãos o auto orçamento saberá quem era o falecido, seus herdeiros, legatários, cônjuge supérstiqual a situação patrimonial deixada pelo de cujus , quanto era o ativo, o que se apurocomo passivo e deste o que eventualmente se liquidou ou se reservou de bens pafuturo e eventual pagamento de dívida, até chegar ao líquido, isto é, aquilo qefetivamente vai ser partilhado. Saberá, finalmente, o valor de cada quinhão ou quotparte a ser recebida do líquido apurado. É o auto de orçamento uma ampla fotografque retrata desde o autor da herança até o quanto cada herdeiro receberá.

1. 1 Folha de pagamento de quinhão — Além do auto de orçamento constará

partilha a folha de pagamento, documento específico que dá ao herdeiro, cônjuge legatário o título de origem do patrimônio recebido. Não é a folha de pagamento qoutorga a propriedade, pois aos herdeiros esta já se deu com a saisina. Falta-lheporém, o título para os devidos registros e averbações. O inventário é processo que visem última análise, viabilizar a partilha e criar documento — título — que assegureregular e pacífico uso da propriedade adquirida pelos herdeiros.Cada parte receberá a sua folha de pagamento, individualizando-se o quinhão de tmodo que constem os bens recebidos com todas as suas características e especificaçõe

inclusive ônus que os gravam, o valor dos referidos bens e a que título estão sendrecebidos.

2. Requisitos do auto de orçamento e folhas de pagamento —O auto de orçamentocada uma das folhas de pagamento deverão ser assinados pelo juiz e pelo escrivão. subscrição desses documentos pelos dois órgãos judiciais é indispensável para svalidade; mesmo que esteja firmado pelo juiz, a ausência da assinatura do escrivimpede que se formem, validamente, tanto o auto quanto a folha de pagamento

comprometendo o próprio formal de partilha, valendo a mesma observação parasituação inversa, isto é, ser assinado somente pelo escrivão sem a subscrição dmagistrado.

Art. 1.026. Pago o imposto de transmissão a título de morte, e junta aos autcertidão ou informação negativa de dívida para com a Fazenda Pública, o jujulgará por sentença a partilha.



1. Pagamento de impostos e julgamento da partilha — A sentença que julga a partilencerra o inventário, restando, posteriormente, apenas a extração dos formais. Para quo juiz possa julgar a partilha, isto é, extinguir a comunhão hereditária e, pconseqüência, a própria existência do espólio, atribuindo a cada herdeiro o quinhão qlhe pertence, há uma condicionante: a inexistência de qualquer dívida do espólperante o erário público federal, estadual e municipal.A prova da quitação dos débitos com a Fazenda Pública, ou seja, do pagamento dimpostos, se dá com ajuntada aos autos das certidões negativas expedidas pelrespectivas repartições. Dentre os tributos devidos estão aqueles relativos aos beficados pelo óbito, ao imposto de renda (CTN, art. 123) e ao próprio imposto transmissão.Pode haver a necessidade de que o espólio tenha de alienar algum bem de modo a fazfrente a essas despesas que antecedem a sentença de partilha. Eventualmente podeacontecer, inclusive, de existir somente um bem no inventário, e, não tendo os herdeirrecursos para pagar o imposto de transmissão daquele bem, sejam obrigados a vendê-para deste modo obterem os necessários recursos ao atendimento do menciona

tributo.

1.1 Eficácias da sentença de partilha — A sentença que julga a partilha tepreponderante eficácia constitutiva. Até a sentença existe a comunhão hereditáriaexiste o espólio, que é tratado como uma pessoa; após a prolação desta, cessa comunhão hereditária ainda que permaneçam os bens pra indiviso, e deixa de existirespólio, tanto assim que a jurisprudência têm entendido que se uma demanda promovida contra o espólio, após findo o inventário, o processo carece de u

pressuposto processual por inexistência da parte ré.PONTES DE MIRANDA classifica a sentença de partilha como executiva, sob fundamento de que a ação de partilha se restringe à cessação da natureza hereditária, tcomo se estabelecia na actio familiae erciscundae, tendo essa mesma sentenexecutiva também um efeito constitutivo que apareceria no plano do direito das coisaconcernente à divisão.Contudo, partindo-se do conceito moderno de ato executivo, o enquadramento sentença de partilha como sendo de preponderante carga executiva não parece ajustar-

a essa idéia. OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA,

aliás citando o magistério do próprPontes, diz: “o ato executivo.., pode ser definido como o ato por meio do qual o Estadatravés de seus órgãos jurisdicionais, transfere algum valor jurídico do patrimônio demandado para o patrimônio do demandante, para satisfação de uma pretensão a esreconhecida e declarada legítima pela ordem jurídica (PONTES DE MIRANDTratado das ações, 1, § 25, e)”. Diz o Prof. Ovídio que não há verdadeiramenatividade executiva ou de execução — porque ausente “qualquer dose satisfatividade” — na “alteração que se opera em virtude do cumprimento de umsentença que ordene a supressão, alteração ou até mesmo criação de uma anotação n

Registro Civil. Não há, nessa hipótese, uma verdadeira execução de sentença, quando



destinatário da ordem, em cumprimento do mandado judicial, realiza a anotação respectivo registro”.

Na sentença de partilha prepondera a constitutividade; isso não significa que inexistaeficácia executiva. Não se tem a “transferência de caráter satisfativo do patrimônio demandado para o do demandante a fim de que seja satisfeita uma pretensreconhecida pela ordem jurídica , pois há , ainda que a partilha implique divisão patrimônio, não opera transferência de algo que já está no patrimônio de todos herdeiros em decorrência da saisina.PONTES DE MIRANDA acentua que “a divisão não precisa de ação de execução sentença, opera-se desde que passa em julgado, formalmente, a sentença”. Esfenômeno, de resto, é ocorrente sempre que a eficácia da sentença for (des)constitutiva

Entretanto, de modo algum se há de pensar que a sentença de partilha, porque arrolano art. 584, V, do CPC, venha a ensejar o ajuizamento de ação de execução para entrede coisa certa, entre os herdeiros entre si, entre estes e o inventariante, ou os respectiv

sucessores a título singular ou universal.

A correta identificação das eficácias produzidas pela sentença que julga a partilha, se tinha importância quanto ao uso do instrumento processual adequado para que herdeiro e/ou legatário fizessem valer seus direitos, maior relevância passou a ter comintrodução da antecipação de tutela no processo de conhecimento (art. 273, CPC) medida em que, embora não de modo uniforme, têm sustentado a melhor doutrina quas antecipações só são possíveis para os efeitos executivos e mandamentais.

É possível, em ação de imissão de posse, com base no efeito executivo da sentença dpartilha, obter-se a antecipação dos efeitos da tutela que, de resto, em seções desnatureza, melhor estivessem tais antecipações já previstas, tal como ocorre com as açõpossessórias de rito especial.

Com razão ARÀKEN DE ASSIS ao assinalar que, “conquanto a doutrina entenda queformal ou certidão de partilha autorizem a execução para entregar coisa certa (art. 62do CPC) — salvo em mãos de terceiro esse bem porque, aí, seria caso de ação reivind

catória —, na verdade quanto a esta parte a sentença tem eficácia executiva, de modque a prática de atos executivos prescindem uma nova relação processual”.Essa eficácia executiva, sem dúvida presente na sentença de partilha, já existia ao tempdas Ordenações. As Filipinas continham texto expresso: “se meterão os herdeiros posse de seus quinhões” (Livro IV Título 96, § 2o ).

Por isso viu PONTES DE MIRANDA, corretamente, que a execução na espécie “é mapróxima da imissão de posse do que da ação de execução de sentença”. LembOVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA lição de COELHO DA ROCHA: “... embora,

partir do Alvará de 09.11.1754, a posse dos bens da herança se transmitis



automaticamente aos herdeiros, em virtude da morte do autor da herança, necessitavaos herdeiros de ação para obterem a posse natural, ou efetiva detenção, já que a saisilhes daria apenas a “posse civil’:’Há, portanto, na sentença de partilha, efeito constitutivo que se percebe na extinçãomodificação da relação jurídica dos herdeiros entre si e em relação aos bens havidos ainda, efeito executivo na medida em que existe força executiva suficiente paprovocar a imissão na posse dos bens herdados. Há mandamento que aparece na ordede registro do formal e pode haver, ainda, carga condenatória se da partilha houverestabelecimento de alguma obrigação pecuniária, nesse caso a ensejar, aí sim, uma açde execução nos moldes previstos pelo CPC.

Art. 1.027. Passada em julgado a sentença mencionada no artigo antecedentreceberá o herdeiro os bens que lhe tocarem e um formal de partilha, do quconstarão as seguintes peças:

1 — termo de inventariante e título de herdeiros;II— avaliação dos bens que constituíram o quinhão do herdeiro;III— pagamento do quinhão hereditário;IV— quitação dos impostos;V— sentença.Parágrafo único. O formal de partilha poderá ser substituído por certidão dpagamento do quinhão hereditário, quando este não exceder 5 (cinco) vezessalário mínimo vigente na sede do juízo; caso em que se transcreverá nela

sentença de partilha transitada em julgado.

1. Expedição do formal e entrega de bens — Intimadas as partes da sentença de partilhe não havendo recursos, ou julgados aqueles que foram interpostos, o mencionaddecisum transita em julgado. Desfaz-se, nesse momento, a comunhão hereditáriaextingue-se o espólio. Se comunhão continuar a existir, é do direito comum, direito dcoisas.

Embora a propriedade dos bens do espólio seja dos herdeiros desde a morte do de cujuhá necessidade de dar-se a eles título no sentido instrumental de origem, vale dizdocumento que espelhe o modus de aquisição daquele patrimônio, não só pelo fato que no comum dos casos, é como recomenda a doutrina, deva se operar a divisão dbens entre os herdeiros, e isso é preciso documentar para que todos saibam quais bens do montemor que ficaram com este ou aquele herdeiro, como, notadamente, se acervo existiam bens imóveis, impondo-se o registro do formal para a eficácia ergomnes da propriedade e preservação do princípio da continuidade do registro. Form

designa forma, modo de apresentação.



Art. 1.028. A partilha, ainda depois de passar em julgado a sentença (Art. 1.026pode ser emendada nos mesmos autos do inventário, convindo todas as partequando tenha havido erro de fato na descrição dos bens; o juiz, de oficio ou requerimento da parte, poderá, a qualquer tempo, corrigir-lhe as inexatidõmateriais.

1. Emendas na sentença de partilha — A regra do art. 1.028 guarda similitude coos embargos de declaração. Inexatidões materiais, v.g., equívoco no prenome herdeiro ou referência errônea à matrícula de um imóvel, podem ser corrigidas de ofícpelo juiz ou em atendimento a requerimento da parte. Em cada caso, como é da vida direito, haverá o juiz de decidir se efetivamente se trata de mera inexatidão materiapassível da congenda imediata, ou se a alteração pretendida investe contra o conteúda sentença, hipótese em que somente o Segundo Grau poderá modificar, conformand

se, desse modo, com a regra do art. 463 do CPC. Como a lei admite retificação pinexatidão material após o trânsito em julgado da sentença de partilha, isso significa, rigor, que tal procedimento poderá ocorrer a qualquer tempo, mesmo depois arquivados os autos do inventário, bastando que o interessado requeira desarquivamento para que seja procedida a necessária correção.Assevera PONTES DE MIRANDA distinção importante entre a correção e emenadmitidas no dispositivo comentado e os embargos declaratórios. É que no caso do a1.028 tais modificações podem ocorrer mesmo depois do trânsito em julgado

sentença, hipótese impensável em se tratando de embargos de declaração.

No que se refere especificamente às emendas, há também um requisito indispensávque todas as partes estejam de acordo. Quem emenda conserta, arruma algo que eserrado, não por que assim não desejavam as partes, mas porque foi mal descrito. Aemendas são permitidas para que se corrijam erros de fato.Servimo-nos de dois exemplos para distinguir a inexatidão material, que não precisaconcordância de todas as partes, da emenda, que a exige. No caso de estar errada

indicação da matrícula do imóvel que tocou a um herdeiro, deverá o juiz, de ofício, ourequerimento deste herdeiro ou mesmo do próprio inventariante, muitas vezes até eatendimento à solicitação do próprio Registro de Imóveis para onde foi encaminhadoregistro o formal, retificar a inexatidão material. Diversamente ocorre se faltdescrever parte do imóvel, ou a metragem apresentada foi equivocada. Nesses casnitidamente se está perante a necessidade de se proceder à emenda de modo que o bese situe no quinhão de acordo com a realidade. É preciso atentar, todavia, se este pedide emenda, ainda que todas as partes estejam de acordo, não vai alterar o monte partívde tal modo que se tenham de refazer os quinhões. Se assim for, o caminho será, entã

da sobrepartilha.



Art. 1.029. A partilha amigável, lavrada em instrumento público, reduzida a termnos autos do inventário ou constante de escrito particular homologado pelo juipode ser anulada, por dolo, coação, erro essencial ou intervenção de incapaz.Parágrafo único. O direito de propor ação anulatória de partilha amigávprescreve em um (1) ano, contado este prazo:1 — no caso de coação, do dia em que ela cessou;II— no de erro ou dolo, do dia em que se realizou o ato; III — quanto ao incapado dia em que cessar a incapacidade.

1. Partilha amigável e anulação — O processo de inventário adota normas já inseridno Código Civil, algumas porque na lei material tratam de procedimento, outras porq

o CPC regulou tema da lei adjetiva. A previsão de anulação da partilha amigável cobase em vícios de vontade ou incapacidade de um dos sujeitos é regra de direimaterial. Não aquela que trata da homologação do escrito particular que exigecompetência do juiz para a homologação.Se houver discordância ou algum herdeiro for incapaz, a partilha necessariamente tede ser judicial. Essa é a regra do art. 1.774 do Código Civil. Do contrário perfeitamente possível e recomendável se que se faça a partilha amigável. Pode ser pescritura pública, reduzida a termo nos autos, ou através de escrito particular, es

último carecendo de homologação judicial, que e, segundo PONTES DE MIRANDAsentença constitutiva integrativa, vale dizer, somente após a homologação é quepartilha por escrito particular tem validade. Antes disso não pode um ou alguns dherdeiros reivindicar o quinhão que lhe tocou por força do escrito particular.Se a partilha amigável contiver alguma causa de invalidade dolo, coação, erro essenciou intervenção de incapaz — poderá ser anulada mediante ação anulatória qprescreve em um ano. O dies a quo para contagem do prazo prescricional da açanulatória da partilha é explicitado nos incisos do parágrafo único do aludido artig

1.029. O artigo mistura causas típicas de anulabilidade (erro, coação, dolo ) com caude nulidade – participação de incapaz, mas os praqzos e as formas de contagem não alteram.

Veja-se que a lei dispôs sobre causas que amigável e ensejam ação de anulação do aprópria sentença homologatória pode padecer a invalide.



A sentença, porque homologatória, pode ser rescindida como os atos jurídicos em gernos termos da lei civil (art. 486, CPC). Assim, se o negócio jurídico de partilhainválido, e houve sentença homologatória, esta é desconstituída como conseqüência reconhecimento da invalidade do negócio. Pode ocorrer, de outra parte, que o negócjurídico de partilha seja válido, mas inválida a sentença que o homologou (juincompetente); aqui o caminho será o ataque ao ato judicial, mas não pela via da açrescisória prevista no art. 485 do CPC, e sim através de ação de anulação de ato jurídiexatamente pela aplicação da regra do art. 486.211

A partilha amigável é negócio jurídico ao qual devem concorrer todos os herdeiros. ausência ou preterição de qualquer um acarreta a invalidade do negócio.

Art. 1.030. E rescindível a partilha julgada por sentença;

1 — nos casos mencionados no artigo antecedente;II — se feita com preterição de formalidades legais;

III — se preteriu herdeiro ou incluiu quem não o seja.

1. Partilha judicial e rescisão — O art. 1.030 cuida da partilha judicial, proferida nâmbito do processo de inventário. E o Estado, através do juiz, quem irá decidir comserão distribuídos os bens, substituindo-se, com larga dose de imperitum , à vontade dparticulares. E sentença de mérito que produz coisa julgada material. A partilha

julgada e não simplesmente homologada. A decisão irá observar o que já se definianteriormente quando da elaboração e apresentação do esboço de partilha.A primeira observação cabível é que, referido no art. 1.029, aqui a hipótese senten(art. 485, CPC) sujeita ao prazo contados do trânsito em julgado.

A sentença que julga a partilha pode ser rescindida através da ação rescisória tanfundada nas causas elencadas no art. 485 do CPC quanto as específicas tratadas nincisos do art. 1.030 do mesmo diploma legal.224 Este último funciona com

complementar das causas arroladas no art. 485, algumas delas, inclusive, se confudindo. Apenas como exemplo, tanto o art. 1.029 como o art. 1.030, 1, referem-se erro, dolo, coação ou intervenção de incapaz, causas eleitas como invalidantes tanto dnegócio jurídico de partilha amigável quanto da própria partilha judicial decidida psentença; essas mesmas causas são fundamentos para a rescisão de qualquer sentença mérito (art. 485,111), não prejudicando a comparação o fato de que nos arts. 1.0291.030, como um elemento a mais, existe a previsão expressa da intervenção de incapaz

2. Causas da rescisão — A ação rescisória pode ser movida fundada nas mesmas caus

que invalidam a partilha amigável, ou seja, se a partilha decorreu de erro, coação , do



ou intervenção de incapaz. E isto que dispõe o inc. 1 do art. 1.030. No art. 1.0nitidamente se percebe que essas causas dizem com o negócio jurídico que foi feipelos herdeiros fora dos autos. No caso do art. 1.030, porém, tais causas não aparececom a mesma clareza porque o que se ataca, aqui, é a sentença como ato jurisdicionalnão um ato ou negócio jurídico do direito civil. Uma coisa é se reconhecer a invalidade declaração de vontade porque viciada. Outra é saber-se se a sentença que produzcoisa julgada vale.Justo por isso o legislador fez questão, ao que indica a interpretação do art. 1.030, destacar que, além das causas de rescisão das sentenças encontradas no art. 485 dCPC, também as mesmas que invalidam partilhas amigáveis podem servir painvalidar a partilha judicial. A distinção reside na natureza do ato sentencial. Se apenhomologatória, a ação cabível é de anulação. Se, todavia, houve decisão em decorrêncde conflito entre as partes, a invalidade deve ser buscada em ação rescisória, nobstante os fundamentos possam coincidir com aqueles expressa-mente previstos no a1.029 do CPC.

Seção IX

DO ARROLAMENTO

Art. 1.031. A partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos do ar1.773 do Código Civil, será homologada de plano pelo juiz, mediante a prova dquitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, coobservância dos arts. 1.032 a 1.035 desta Lei.§ 1.0 O disposto neste artigo aplica-se, também, ao pedido de adjudicação, quandhouver herdeiro único.§ 2.0 Transitada em julgado a sentença de homologação de partilha o

adjudicação, o respectivo formal, bem como os alvarás referentes aos bens por elabrangidos, só serão expedidos e entregues às partes após a comprovaçãverificada pela Fazenda Pública, do pagamento de todos os tributos.

1. Arrolamento e adjudicação — O arrolamento consiste no processo de inventársimplificado. A simplificação dos termos e prazos do inventário, aliás, deve ser buscapelo legislador,empregando cada vez mais as tecnologias modernas de modo a que se evitem process

de inventário, como ainda hoje existentes, que penosamente arrastam-se por vários



vários anos no Judiciário. Mas vale a lembrança de PONTES DE MIRANDA, citapor ORLANDO DE SOUZA, de que do ponto de vista do direito material continua tratando de ação de inventário e partilha. A alteração do CPC, e nem poderia sdiferente, é quanto ao procedimento.Até 1982 o CPC previa o rito de arrolamento, mais expedito do que o inventártradicional, mas ainda assim com diversas solenidades que, pelo advento da Lei 7.01de 31 de agosto de 1982, foram praticamente abolidas. Como forma de caracterizarmaior simplificação do procedimento o mencionado diploma legal introduziu no CPCarrolamento sumário. Este é o objeto das disposições desta Seção IX do CPC.

Atualmente, o CPC contém três procedimentos para a ação material de inventáriopartilha: a) o inventário solene; b) o arrolamento sumário, quando todos os herdeirforem maiores e capazes; e c) o arrolamento propriamente dito, ou simplesmenarrolamento, quando o valor dos bens do espólio for igual ou inferior a 2.000 (duas mObrigações do Tesouro Nacional — OTN.Essa espécie de inventário, que HAMILTON DE MORAES E BARROS chama

“arrolamento convencional”, é, na prática, o equivalente à partilha amigável. É a formmais simples e expedita de se proceder ao inventário e partilha dos bens ficados pefalecimento do de cujus.

O pressuposto único, porém indispensável, é que todos os herdeiros sejam maiorescapazes. A partir disso, podem, se assim for do interesse comum, deliberar desde logquem será o inventariante e de imediato dispor sobre a partilha dos bens. Evidente qtudo haverá de ser feito em consenso.

Para o arrolamento fundado no art. 1.031 não importa a grandeza da herança; não vicritério de valor dos bens herdados e sim a capacidade e concordância dos herdeiros.

Com razão PONTES DE MIRANDA quando refere que, apesar de ter a lei se referidno inc. 1 do art. 1.031,228 à concordância de todos os herdeiros, deve também anucom o rito de arrolamento porque ínsito a este a partilha amigável, o que envolvnecessariamente, o cônjuge supérstite. Com efeito, na divisão do patrimônio amigável

preciso que se estabeleça, em comum acordo, quais os bens que ficarão compondomeação, e isso só pode ser alcançado com a concordância do meeiro. Isso implictambém, que o cônjuge meeiro deve ser capaz no momento da concordância peadoção do arrolamento no lugar do inventário solene. Trata-se de disposição de direitoo que só se pode admitir como válido a partir do momento em que o disponente tecapacidade segundo as regras do direito civil para assim proceder.

1.1 Rito sumário do arrolamento — Dispõe o Art. 1.773 do Código Civil brasileir“Se os herdeiros forem maiores e capazes, poderão fazer partilha amigável, por escritu

pública, termo nos autos do inventário, ou escrito particular homologado pelo juiz



Como a lei material admitiu que entre herdeiros maiores e capazes é possível fazerpartilha amigável, a lei processual previu a sua validade e eficácia perante o processo inventário (art.1.029).

Deu-se conta, embora com décadas de atraso, o legislador de processo, que se é possíva partilha amigável também é perfeitamente adequado criar um instrumento mais ágpara o inventário, que, sendo sempre judicial, há de ser antecedente da partilha. Eoutros termos, para que fazer-se um inventário solene, oneroso e moroso, se desde logos herdeiros, maiores e capazes, estão de acordo em efetuar a partilha amigável?

1.2 Homologação de plano — O art. 1.031 sob comentário dispensa o inventárjudicial solene enquanto procedimento de apuração do monte-mor, dos ativos passivos, do rol de herdeiros.

Da inicial vai-se direto à homologação da partilha, referindo o dispositivo legal quejuiz a homologará de plano, ou seja, de imediato. Isso significa, claramente, queinventário e a partilha podem, dir-se-ia devem, ser abertos, processados e findos nmais reduzido período de tempo possível, mais claramente dizendo, em poucos diaEfetivamente, não há óbice algum para que isso ocorra.A norma processual foi mais precisa do que o fora a lei material. Com efeito, enquano Código Civil expressou no Art. 1.773 que a partilha amigável poderia ser feita entherdeiros maiores e capazes, o Art. 1.031 do CPC tratou-a como aquela sendo celebra

entre “partes capazes”; parte é referência mais ampla que herdeiro, posto que ninventário, o meeiro também é parte e, efetivamente não se pode pensar em partilamigável havendo cônjuge meeiro, sem o seu assentimento. De outro lado, eliminou-a vetusta expressão “maiores e capazes”, pois se são capazes é porque são maiores.

1.3 Prova de quitação de tributos com a inicial — A petição inicial do arrolamensumário deve estar em condições para que, desde logo, o juiz homologue a partilhPressupõe, por óbvio, partilha amigável. Além disso deverá conter os dados elencad

no art. 1.032 (infra) e se fazer acompanhar da prova de quitação dos tributos relativaos bens do espólio e às suas rendas. Essa prova se faz através da apresentação dcertidões negativas das fazendas municipal, estadual e federal, como, por exemplo,imposto de renda sobre receita financeira obtida pelo de cujus, IPTU de imóvel espólio etc., tal como estabelece o art. 192 do Código Tributário Nacional. É por demaevidente que a exigência posta no art. 1.031 refere-se aos tributos antecedentes inventário e não aqueles deste decorrentes. Assim, questões que envolvam discusssobre a taxa judiciária e o imposto de transmissão causa mortis ficam fora inventário.



1.4 Arrolamento por herdeiro único — O herdeiro único, naturalmente, não partilhmas adjudica o acervo hereditário. Se há cônjuge supérstite com direito à meaçãembora não se faça partilha propriamente dita, é preciso separar as metades de modque, após dita separação, ter-se-á o monte partível, que no caso de herdeiro único nãopartível, mas sim adjudicável. Não teria sentido a lei impor ao herdeiro único que submetesse ao inventário solene.A adoção do arrolamento sumário vale, de igual modo, ao que for cessionário de todos direitos hereditários do herdeiro único.

1.5 Exclusão da intervenção da Fazenda — Tendo em vista o escopo de se obtceleridade na tramitação do inventário sob a forma de arrolamento, o legislador exclua intervenção da Fazenda e do próprio Ministério Público, na medida em que restriteste procedimento sumário, às hipóteses em que os herdeiros são capazes.Por isso, e não havendo discussão sobre a forma de serem partilhados os bens, a partilé desde logo homologada por sentença. Como toda a sentença sujeita-se à publicação

intimação das partes que podem opor embargos declaratóriOs, v.g., houve descriçequivocada de algum bem (cf. supra, art. 1.028, item 1), e bem assim apelo, v.gherdeiro que alega vício de vontade ao consentir com a partilha amigável. Não havendrecursos, ou promovidos e decididos estes, há o trânsito em julgado da decisão. De igumodo, como ocorre com a sentença que julga ou simplesmente homologa a partilha ninventário solene, somente após o transito em julgado do decisum é que serão expedidos formais ou certidões de partilha.No inventário solene, após o trânsito em julgado da sentença que julga a partilha, não

condicionantes para a expedição dos formais, o mesmo não ocorrendo, todavia, comarrolamento sumário, pois a expedição, aqui, estaria, em princípio, condicionadadependendo da verificação, pela Fazenda Pública, do pagamento de todos os tributos.Com fundamento neste dispositivo entendeu-se, e ainda há juízes e tribunais que assse posicionam, que mesmo no arrolamento sumário deve a Fazenda Pública ter vista dautos para se manifestar sobre os valores atribuídos aos bens,’ particularmente para efeitos de controle do imposto de transmissão causa mortis.

Tal proceder não se ajusta ao texto legal. A Fazenda não participa do arrolamento qse dá exclusivamente entre meeiro, herdeiros ou legatários ou cessionárioexcepcionalmente credores do espólio.É preciso, em trabalho hermenêutico, averiguar a correlação entre esses dispositivos lei para que se possa saber se nos tributos a que se refere a lei no § 2o do art. 1.034 inclui o imposto de transmissão ou não.Se a homologação da partilha amigável no arrolamento só pode ser feita medianteprova da quitação dos tributos, que são, como bem observa MARIA BERENICE DIAaqueles que antecedem a abertura do inventário, solene ou sumário, entendimento es

que se reforça pelo teor do art. 1.034,233 resta investigar a quais tributos referiu-se a l



no art. 1.031. Não se haverá de interpretar o art. 1.032 como se referinexclusivamente aos mesmos tributos indicados no art. 1.031, pois se o juiz não pohomologar a partilha sem a prova da quitação de tributos, é óbvio que o trânsito ejulgado pressupõe tenha ocorrido a homologação porque feita a prova da mencionaquitação. Mas se a expedição de formais está condicionada à comprovação, verificapela Fazenda Pública, do pagamento dos tributos, ressaltando a lei, de “todos tributos”, não há como deixar de fora o de transmissão por causa da morte e a tajudiciária.Todavia, e aqui reside o aspecto relevante desta questão, como o art. 1.034 é expresem vedar a participação da Fazenda no arrolamento sumário, tem-se que a norma do2.0 do art. 1.031, inserida por força da Lei 9.280/96, teve por escopo viabilizarFazenda a ciência do processo, dos valores estimados pelas partes e dos tributrecolhidos.

O que não se deve admitir, por contrariar o texto e o espírito dessas normas, é queFazenda. eventualmente discordando dos aludidos valores, os queira discutir no âmbi

do arrolamento. Isso lhe é vedado. Deverá, nesse caso, o Fisco, apurar em procedimenadministrativo o valor diverso e exigir pelos modos cabíveis as devidas diferençaNesse sentido há diversos precedentes jurisprudenciais, destacando-se o que decidiuSTJ: “Arrolamento de bens — Direito sucessório — Discussão a respeito do valor imposto de transmissão pago por ausência de correção monetária — Impossibilidade Lei 9.280/96 que alterou o art. 1.031, CPC — Recurso desacolhido. Merece prestígmesmo na vigência da Lei 9.280/ 1996, que alterou o art. 1.031 CPC, a jurisprudêncdeste tribunal no sentido de não se admitirem, no arrolamento, questionamentOs acer

do pagamento de tributos relativos a transmissão (REsp 36909/SP (1993/0019864-5) rei. Mm. Sálvio de Figueiredo Teixeira — 4o Turma)”. Também do mesmo STJ, a Turma assim decidiu: “Arrolamento — Imposto causa mortis — Discussão sobcorreção monetária não recolhida — Não conhecimento de questão relativa à quitaçde tributo incidente sobre a transmissão da propriedade dos bens do espólio—Inteligência do art. 1.034 do CPC. A teor do disposto no art. 1 .034 do CPC, com a novredação dada pela Lei 7.019/82, nos inventários processados sob a forma arrolamento não cabem ser conhecidas questões relativas ao lançamento, ao pagamen

ou à aquisição de taxas judiciárias e de tributos incidentes sobre a transmissão propriedade dos bens do espólio, remetendo-se à Fazenda, na forma do § 2.0 do mesmartigo, à via administrativa, para satisfação de eventuais créditos. Precedentes (STJ REsp 36.758-1 — SP — l.~ T. — Rei. Mm. Demócrito Reinaldo — Diu 13.02.1995nesse diapasão 0TJRGS:“Inventário — Arrolamento — Imprimido ao feito o rito sumário do arrolamento,defesa a intervenção da Fazenda públicas a teor do disposto no art. 1.034, e parágrafodo CPC. Agravo provido (TJRS — AI 599133915 — RS — 7.~ C. Cív. — Rei. DeMaria Berenice Dias)”. Ainda, corretamente, o TJSC: “Tributário — Arrolamen

sumário — Recusa de homologação judicial em razão de impugnação do Fisco n



autos do arrolamento, quanto ao valor do bem atribuído por inventariante —Lançamento por declaração (art. 1.032, III, do CPC) — Agravo provido

Homologação devida. E de todo descabido o embaraço oposto pelo Fisco e o procesde arrolamento sumário a pretexto de cobrar o imposto causa mortis, por ela arbitraduma vez que se trata de procedimento vedado em lei, uma vez que o Fisco possui meiprocessuais para a cobrança dos valores que pretende lhe sejam devidos (art. 1.0CPC) (TJSC —AI 96.002951-6 — Xanxerê — ReI. Des. Anselmo Cerello — 2.~ CC)

A lei não estabelece o momento em que deve ser paga a taxa judiciária e o imposto transmissão. Tendo em vista a sumariedade do arrolamento, deve ser entendido quetaxa judiciária~ quando devida, haverá de ser paga no momento do ajuizamento petição inicial. O imposto de transmissão, entretanto, poderá ser pago após o trânsiem julgado da sentença,: mas antes da expedição dos formais, pois a comprovação sua quitação é elemento integrante e indispensável do formal (art. 1.027, CPC), além referência já feita acima de que para a expedição dos formais deve a Fazenda verificse está comprovada a quitação de todos os tributos, dentre eles, por óbvio, o

transmissão causa mortis.

Art. 1.032. Na petição de inventário, que se processará na forma de arrolamensumário, independentemente da lavratura de termos de qualquer espécie, herdeiros:I — requererão ao juiz a nomeação do inventariante que designarem;II — declararão os títulos dos herdeiros e os bens do espólio, observado o disposno art. 993 desta Lei;III — atribuirão o valor dos bens do espólio, para fins de partilha.

1. Inicial do arrolamento. Requisitos — Para que o arrolamento seja célere, desdeajuizamento da petição de inventário — petição inicial —‘ deverão os herdeirrequerer a nomeação de inventariante, declarar a que título cada um é herdeiro e os bedo espólio já com os seus valores atribuídos .

Com efeito, na medida em que é pressuposto do arrolamento sumário que todos herdeiros estejam concordes com a partilha, também quanto ao inventariante devehaver consenso. Apesar da sumariedade do rito, a lei não dispensa a nomeação

inventariante. Alguém há de representar o espólio, ainda que por curto período. Mas



Art. 1.033. Ressalvada a hipótese prevista no parágrafo único do art. 1.035 desLei, não se procederá a avaliação dos bens do espólio para qualquer finalidade.

1. Inexistência de avaliação — O valor dos bens, tanto para efeitos de partilha quanpara pagamento da taxa judiciária e ainda recolhimento do imposto de transmisscausa mortis, será aquele atribuído consensualmente pelos herdeiros na petição inicdo arrolamento.Não há avaliação judicial, nem por avaliador, nem pela Fazenda. Tampouco estão herdeiros obrigados a provar que os valores atribuídos aos bens correspondem aos mercado. Preferiu a lei pressupor que o sejam.

Ressalvou-se, entretanto, a hipótese do parágrafo único do art. 1.035, porqexpressamente prevista, ali, a necessidade de avaliação. E uma situação excepcional q

não desnatura nem prejudica o rito do arrolamento sumário.

Art. 1.034. No arrolamento, não serão conhecidas ou apreciadas questões relativao lançamento, ao pagamento ou a quitação de taxas judiciárias e de tributincidentes sobre a transmissão da propriedade dos bens do espólio.§ 1o A taxa judiciária, se devida, será calculada com base no valor atribuído pelherdeiros, cabendo ao fisco, se apurar em processo administrativo valor diverso

estimado, exigir a eventual diferença pelos meios adequados ao lançamento dcréditos tributários em geral.§ 2o O imposto de transmissão será objeto de lançamento administrativo, conformdispuser a legislação tributária, não ficando as autoridades fazendárias adstritaos valores dos bens do espólio atribuídos pelos herdeiros.

1. Questões fiscais fora do arrolamento — Conforme já visto supra, a Lei 7.019,

31 de agosto de 1982 trouxe profunda alteração no rito de arrolamento, introduzindochamado arrolamento sumário. Dentre as mais significativas mudanças, sem dúvidestá a clara e expressa exclusão de qualquer questão fiscal nos autos do inventárprocedido de acordo com esta ritualidade, seja referente à taxa judiciária, seja no qpertine ao imposto de transmissão.A única deferência aos interesses fazendários restou no § 2o do art. 1.031, que exigpara a expedição dos formais ou certidões, isto depois do trãnsito em julgado sentença homologatória da partilha, que o pagamento dos tributos seja “verificado” peFazenda Pública.



A regra legal é de clareza solar. Não serão conhecidas questões fiscais no arrolamentvale dizer, sequer serão examinadas, muito menos decididas.Por isso os ~ 1.0 e 2.0 do art. 1.034 são corolários do que dispõe o caput, e certamenforam inseridos pelo legislador com o intuito de deixar claro qual o procedimento queFazenda Pública haverá de adotar caso discorde dos valores atribuídos aos bens despólio e que servem de base de cálculo para a incidência dos tributos, ou mesmo parahipótese, rara é verdade, de não ser recolhido o imposto de transmissão, pois, comexaminado, a homologação da partilha não está condicionada ao pagamento desimposto e sim à expedição do formal.

1.1 Pagamento do imposto de transmissão — Valor—O imposto de transmissão deveser pago em conformidade com o valor que foi atribuído pelos herdeiros. Se a Fazenestimar diversamente os bens do espólio daqueles que tenham sido atribuídos pelherdeiros deverá recorrer aos meios legais administrativos e, se for o caso, judiciapara buscar as devidas diferenças. Não se admite, em hipótese alguma, a intervenção Fazenda no inventário processado os herdeiros, tendo em vista a sempre proclama

instrumentalidade do processo e os princípios de economia processual parece qefetivamente não há por que retirar-se a validade dos atos praticados sob o rito darrolamento sumário, fazendo-se somente a partilha judicial, ou seja, na forma do a1.022 et seq. do CPC.

Art. 1.036. Quando o valor dos bens do espólio for igual ou inferior a 2.006 (dumil) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional — ORTN, o inventár

processar-se-á na forma de arrolamento, cabendo ao inventariante nomeadindependentemente da assinatura de termo de compromisso, apresentar, com sudeclarações, a atribuição do valor dos bens do espólio e o plano da partilha.§ 1.0 Se qualquer das partes ou o Ministério Público impugnar a estimativa, o junomeará uni avaliador que oferecerá laudo em 10 (dez) dias.§ 2.0 Apresentado o laudo, o juiz, em audiência que designar, deliberará sobrepartilha, decidindo de plano todas as reclamações e mandando pagar as dívidnão impugnadas.

§ 3.0 Lavrar-se-á de tudo um só termo, assinado pelo juiz e pelas partes presentes§ 4.0 Aplicam-Se a esta espécie de arrolamento, no que couberem, as disposiçõdo Art. 1.034 e seus parágrafos, relativamente ao lançamento, ao pagamento equitação da taxa judiciária e do imposto sobre transmissão de propriedade dbens do espólio.§ 5.0 Provada a quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às surendas, o juiz julgara a partilha.

1. Arrolamento em função do valor — A terceira espécie de rito de inventário e partil



está tratada no art. 1 .036 com a redação que lhe foi dada pela Lei 7.019, de 31 dagosto de 1982. E o que a lei chama simplesmente de arrolamento, sem qualquer outadjetivação, de modo a diferenciá-lo do sumário.

1.1 Cabimento do arrolamento comum — Há duas situações independentes qensejam a adoção do rito de arrolamento enquanto gênero. Quando todos os herdeirforem capazes e a partilha for amigável (art. 1.031) ou quando o valor da herança nfor superior a duas mil Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional — ORTN, caem que se adotará o arrolamento ainda que haja herdeiro incapaz e a partilha tenha ser decidida por sentença (art. 1.036).O arrolamento comum mantém a mesma estrutura do inventario solene, abolindo-se abreviando-Se, no entanto, diversas solenidades. Esse sim está mais próximo comparação entre o rito ordinário comum e o rito sumário comum do processo conhecimento (Art. 275, CPC); foi nítida a preocupação em dar celeridade, sementretanto, dispensar ou suprimir fases e atos necessarios ao regular processamento inventário e da partilha. E que, diversa-mente do que ocorre no arrolamento sumári

aqui o Estado intervém para o litígio virtual — inexistente naquele que exige o acorde vontade de todos os herdeiros.Teria sido de melhor técnica legislativa que o inventário comum, mais próximo dsolene, viesse tratado logo apos esse e antecedendo o sumário, haja vista a aplicação vários dispositivos tratados no inventário solene a esse arrolamento comum.

O valor da herança, para efeitos de Se seguir o rito de arrolamento com base no a1.036, é apurado no momento do óbito e apresentado através de declaração

inventariante. Apura-se o montante pela estimativa dos bens ficados deduzidas despesas, ou seja, pelo monte-partível porquanto a herança será recebida pelo líquido.

Quando editada a Lei 7.019/82 vivia-se no país a “normalidade” da inflação. A corrosconstante da moeda, com significativas perdas geradas pela inflação, tomava quase qimpraticável a utilização de valores monetários para adoção de determinados ritprocessuais~ ou, ainda, recursos ou questões ligadas à competência — apenas para citos mais comuns. Por isso optou o legislador em fixar na lei não o valor da moeda, m

quantidade de Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional que, na época, serviacomo “indexadores” da moeda, verdadeiros substitutos desta, porque tinham capacidade de ajustar-se mensalmente — e, posteriormente, até diariamente —

inflação.Em país de economia instável, como historicamente tem demonstrado ser o Brasil, tovez que o legislador lançar mão do critério monetário para adoção de alguma regprocessual correrá o risco de, em pouco tempo, criarem-se problemas para aferição respectiva quantia ou mesmo ficar esta defasada.A ORTN, por exemplo, foi extinta em 1989 através da Lei 7.730/89. Substitui-lhe

BTN (Bônus do Tesouro Nacional) como indexador. Depois afastaram-se as indexaçõ



com vistas à estabilidade da moeda. Discute-se até hoje se a TR (Taxa Referenciapodia ser aplicada como indexador ou não. Aliás, são milhares os processos judiciaque se acumulam nos foros, nos quais discutem-se avidamente as correções das tantmoedas dos tantos planos que nas últimas décadas infestaram a economia e a sociedabrasileira. Daí se tem a primeira dificuldade em se estabelecer, de modo clarouniforme, qual o valor, hoje, que se poderá utilizar para adotar o rito de arrolamentprocedimento este que, embora com mais fases do que o arrolamento sumário, aindamais expedito do que o inventário solene.

Atualmente vive-se no país período de relativa estabilidade e controle da inflação. Aperdas monetárias são reduzidas e absorvidas pela dinâmica da economia de tal moque a lei não precisaria, hoje, preocupar-se em utilizar critério outro que não fosseprópria moeda.

Exemplos de situações similares são encontradas no inc. II e § 6.0 do Art. 134 e a141, todos do Código Civil brasileiro.

No arrolamento comum o critério é o limite de valor; atente-se, todavia, que a lei faem valor dos bens do espólio que deve ser interpretado como dos bens que compõemherança, pois no espólio há meação e legados cujos valores não são computados a esefeito, além da dedução das dívidas tal como examinado acima.

1.2 Legitimação, prazo e conteúdo das declarações no arrolamento comum —

arrolamento comum pode ser iniciado por qualquer dos que estão legitimados a requer

a abertura de inventário (cf. arts. 987 e 988, CPC). Não há necessidade de consenporque não se pressupõe, necessariamente, partilha amigável . De igual modo, inventário solene, deverá o juiz nomear inventariante em respeito à ordem legal (a990). Dispensa-se, porém, qualquer assinatura de termo de compromisso, devendoinventariante nomeado nas suas declarações — aqui não há falar-se em primeirasúltimas declarações — desde logo apresentar a atribuição do valor dos bens do espólioo plano de partilha.

Como bem observa CLÔVIS DO COUTO E SILVA,

é de se aplicar o prazo de (vinte) dias (art. 993) para o inventariante apresentar as declarações (foram condensadas primeiras e as finais). As declarações referidas no capta deste artigo devem obedecao disposto no art. 993 do CPC. Embora à primeira vista poderia parecer exíguoprazo, tendo em vista que aqui além do rol completo de herdeiros e bens o inventariandeverá incluir o plano de partilha, esta tarefa se pressupõe simplificada exatamente pediminuto valor dos bens herdados, que por isso mesmo se supõe não sejam muitosempre ressalvada a possibilidade de vir o inventariante a solicitar um prasuplementar para se desincumbir desse mister, desde que o faça fundamentadamente.

Não se dispensam as citações previstas no art. 999 do CPC, devendo as part



receberem cópias dessas declarações.

2. Impugnação dos valores atribuídos pelo inventariante —O art. 1.036 continha uparágrafo único que previa, expressamente, a impugnação da estimativa por quaisqudas partes, o Ministério Público e a Fazenda Pública, que deveriam ser intimadpessoalmente (art. 237, 1). A Lei 7.019/82 transformou o parágrafo único ~m parágraprimeiro e suprimiu de seu texto a intimação da Fazenda Pública.

Com isso retirou-se qualquer direito que pudesse ter a Fazenda Pública de impugnar valores estimados pelo inventariante, nos autos do inventário, entendimento esse qfica reforçado pela supressão do § 1o do art. 1.037, e ainda pela inclusão do § 4o ao a1.036, todos do CPC.

Novamente omissa a lei quanto ao prazo e modo de contagem para as partes eMinistério Público impugnarem a atribuição de valores, há de se aplicar o disposto art. 1.000 do CPC, ou seja, terão o prazo comum de 10 (dez) dias para tal impugnaçã

Esse prazo começará a fluir a partir da juntada aos autos do mandado ou aviso recebimento da última citação, ou, quando por edital em relação a algum herdeiro, término do prazo previsto no edital. Não se aplica ao arrolamento a regra do art. 191 dCPC. Há que se entender, ainda, que nesse mesmo prazo e momento processual partes poderão desde logo apresentar suas reclamações quanto ao plano de partilindicado pelo inventariante, inclusive o Ministério Público na defesa dos interesses herdeiro ou legatário incapaz, pois a impugnação aos valores não implicnecessariamente, discordância ao esboço de partilha, muito embora poderá esta sofr

alterações se os valores forem modificados.

Se for apresentada impugnação, deverá o juiz nomear avaliador para que, no prazo 10 (dez) dias, apresente laudo. Não se exige que tal impugnação seja fundamentadaTodavia, se o juiz tem conhecimento, ou pode facilmente aferir pessoalmente o valatribuído pelo inventariante, poderá, em decisão fundamentada, não determinar procedimento da avaliação, evitando desse modo custos e morosidade ao processo. Hque se entender que a nomeação de avaliar (perito) só será procedida se não houver n

Comarca avaliador judicial (cf. supra, art. 1.003, CPC). Apresentado o laudo, o judesignará audiência para decidir sobre reclamações.

3. Audiência de deliberação da partilha no arrolamento —O § 2.0 do art. 1.0reproduz o que constava do caput da antiga redação do art. 1.037 do CPC. O judesigna audiência na qual decidirá de plano, vale dizer, na hora, todas as reclamaçõeventualmente trazidas pelas partes.

Certamente a imposição de que as reclamações sejam decididas em audiência teve

mesmas motivações que posteriormente inspiraram a alteração do Art. 331 do CP



seja, o prestígio da oralidade e a tentativa de solucionar na presença dos interessados questões que surgirem de interesses opostos.

Com isso visou a lei evitar que surgissem discussões morosas sobre o laudo e mesmsobre o plano de partilha. Na audiência ficam concentradas as reclamações contralaudo e o plano de partilha, devendo o juiz decidir de plano, vale dizer, na própraudiência. As reclamações podem ser escritas ou mesmo verbais, reduzidas a termo momento da audiência. Em face do caráter instrumental do processo, e tendo em visas notórias dificuldades de se realizarem eficazmente audiências, não há invalidade prejuízo se o juiz, ao invés de desde logo designá-la, determinar a intimação das partpara que, em prazo exíguo a ser fixado pelo próprio magistrado, se manifesteoferecendo, se quiserem, reclamações relativas ao laudo e ao plano de partilha. Nsilêncio das partes o juiz determinará que o inventariante comprove a quitação dtributos e homologará o plano de partilha, havendo alguma contrariedade, designaentão, a aludida audiência.

Diz ainda o § 2o do Art. 1.036 que, ao decidir de plano todas as reclamações, o jumandará pagar as dívidas não impugnadas. Aquelas que foram impugnadas, devem sremetidas às vias ordinárias, como já exaustivamente examinado alhures.

Realizada a audiência dela será lavrado um só termo, assinado pelo juiz e pelas partpresentes (~ 3o , art. 1.036). As decisões judiciais sobre quaisquer reclamações impugnações são passíveis de agravo que poderá ser retido ou de instrumento, valendnotar que de acordo com o § 3o do art. 523 do CPC o agravo retido interposto

audiência pode ser feito oralmente, o que ficará constando do termo de audiência.Certeira a crítica de CLÕVIS DO COUTO E SILVA de que as disposições arrolamento poderiam ter sido mais detalhadas e o legislador deveria ter sido maousado. A lei é omissa em diversos pontos e, embora haja expressa disposiçmandando aplicar subsidiariamente as regras das seções antecedentes e da subseqüenevitar-se-iam discussões se ficasse regrado, por exemplo, o momento em que se poalegar sonegação por parte do inventariante, o momento de pedido de quinhão, quanse fará a colação etc. Cabe ao intérprete dar solução de modo que, em vista d

indiscutível celeridade que procurou se imprimir ao rito de arrolamento, haver-se-á entender que a apresentação de bens a serem colacionados, bem como a argüição sonegação (art. 994, CPC) e ainda o pedido de quinhão devem ser feitos após a citaçãno prazo comum de dez dias que fluirá independentemente de qualquer outra intimaçã

3. 1 Quitação dos tributos Prova A quitação dos tributos deverá ser comprovada nautos pelo inventariante. Os tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas saqueles que antecedem o inventário (ef. art. 1.031, item 1.3. supra). Como o §4.0 desartigo faz expressa remissão ao art. 1.034 e seus parágrafos, no que concerne

lançamento, ao pagamento e à quitação da taxa judiciária e do imposto de transmiss



da propriedade dos bens do espólio, há que se entender aplicáveis ao arrolamento mesmas regras examinadas no arrolamento sumário. Assim, para que possa sproferida sentença de partilha, devem estar comprovados os pagamentos de tributantecedentes ao processo judicial, ficando a expedição de formal ou certidão de partilcondicionadas ao pagamento de eventual complementação de taxa judiciária e reclhimento do imposto de transmissão causa mortis, verificados tais pagamentos peFazenda Pública.

4. Julgamento da partilha — Se não houver nenhuma manifestação contrária ao plande partilha e/ou aos valores estimados dos bens, o juiz determinará que o inventariancomprove a quitação dos tributos e julgará a partilha. Se houve manifestação, aplicamse as regras dos §~ 1o , 2o e 3o desse artigo. Resolvidas as reclamações e outrincidentes, comprovada a quitação de tributos, é julgada a partilha. Ainda que todconcordem com o plano de partilha, a sentença não será simplesmente homologatórAqui há julgamento da partilha com eficácia constitutiva negativa de extinção comunhão hereditária além da eficácia executiva. A eventual invalidade da senten

haverá de ser buscada através da ação rescisória, fundada nas mesmas hipótesprevistas pelo Art. 1.030 do CPC.

Art. 1.037. Independerá de inventário ou arrolamento o pagamento dos valorprevistos na Lei 6.858, de 24 de novembro de 1980.

1. Bens não sujeitos a inventário ou arrolamento — A Lei 6.858, de 24.11.198regula o pagamento, aos dependentes ou sucessores, de valores não recebidos em vipelos respectivos titulares. São os valores devidos pelos empregadores aos empregade os montantes das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e dFundo de Participação — PIS/PASEP — que devem ser pagos aos dependenthabilitados perante a Previdência Social, ou na forma da legislação específica dservidores civis e militares e, na sua falta, aos sucessores previstos na lei civindicados em alvará judicial, independentemente de inventário ou arrolamento (art. 1o

da Lei 6.858/80). Também não precisam de inventário as restituições de imposto renda e outros tributos, recolhidos por pessoa física e, não existindo outros bens sujeita inventário, os saldos bancários e de cadernetas de poupança e fundos de investimentque não ultrapassem o valor de até 500 (quinhentas) Obrigações Reajustáveis Tesouro Nacional (art. 2.0 da Lei 6. 85 8/80) 247

Trata-se de uma situação específica, mas que agiliza o recebimento de valores a umgrande parcela da população. Efetivamente não havia sentido em onerar os dependentde trabalhadores, o pequeno investidor ou poupador, com a necessidade de requerer

abertura de inventário judicial, ou mesmo sob o rito de arrolamento, para simplesmen



receber um saldo bancário, ou de poupança, ou de PIS/PASEP ou FGTS, quando, prática, o inventário se resumia ao requerimento de abertura, nomeação de inventariane expedição de alvará para recebimento desses valores.Entretanto, deve ser ressaltado que a Lei 6.858/80 e bem assim o Decreto 85.845/8que a regulamentou, dispensam o inventário aos sucessores que pretendam receber valores ali explicitados, desde que não existam dependentes, sendo que estes últimpodem não ser, necessariamente, herdeiros. Deste modo, podem ser dependentes, seser sucessores, a companheira, o menor tutelado ou mantido sob guarda, o adotado.

Art. 1.038. Aplicam-se subsidiariamente a esta Seção as disposições das Seçõantecedentes, bem como as da Seção subseqüente.

1. Aplicação subsidiária das seções antecedentes e subseqüentes —A Seção de que fao Art. 1.038 é a que engloba os artigos compreendidos entre o 1.031 e o próprio 1.03nos quais encontra-se regulado o arrolamento, sumário e comum. Trata-se da seção IX

As Seções antecedentes são todas as que compõem o Capítulo LX que trata dinventário e partilha, ou seja, do art. 982 em diante.Ainda que o Código não fizesse as expressas remissões, ter-se-ia de aplicar as Seçõanteriores ao que fosse compatível com o arrolamento. Aliás, mesmo com a regra dart. 1.038, é preciso verificar, através de um trabalho exegético que respeite o escopfundamental do arrolamento, quais exatamente as regras das Seções antecedentes qdevem ser aplicadas e como adaptá-las a especial ritualidade do arrolamento. Foi isque procuramos efetuar nos comentários aos artigos anteriores.

A parte final do art. 1.038 teve a finalidade de evitar qualquer confusão quantoaplicação das regras do art. 1.039 ao art. 1.045, deixando claro que incidem, tambémao arrolamento sumário e comum. Poderia ter o legislador silenciado a respeinotadamente porque ao prólogo da Seção X o Código diz: “Das Disposições Comuns Seções Precedentes” e o arrolamento está regulado em uma Seção precedente. De quaquer modo, embora o excesso, não se vê qualquer prejuízo na certamente involuntártautologia.

Seção X

DAS DISPOSIÇÕES COMUNS ÀS SEÇÕES PRECEDENTES

Art. 1.039. Cessa a eficácia das medidas cautelares previstas nas várias Seçõdeste Capítulo:

1— se a ação não for proposta em 30 (trinta) dias, contados da data em que d



decisão foi intimado o impugnante (art. 1.000, parágrafo único), o herdeiexcluído (Art. 1.001) ou ocredor não admitido (art. 1.018);II — se o juiz declarar extinto o processo de inventário com ou sem julgamento dmérito.

1. Medidas cautelares no inventário — Ao examinarmos os artigos 1.000, parágraúnico, 1.001 e 1.018 verificamos em todos eles a previsão de medidas que visaresguardar o pretenso direito ou do herdeiro preterido ou do credor do espólio, de moa que se lhes assegure, respectivamente, ou a entrega do quinhão ou o pagamento dcrédito se vitoriosos em ações que devam promover através dos meios ordinários.

Essas medidas cautelares são decretadas de ofício pelo juiz, ou seja, não são açõcautelares, mas simples providências expressa-mente previstas em lei a serem adotadpara resguardo da tutela jurisdicional. Tais providências são aquelas previst

genericamente no art. 797 do CPC. A natureza dessas medidas é superiormenexplicada por OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA: “O Art. 797 insere no procescautelar a terceira espécie de provimentos indicados pela doutrina como pertencentes mesmo gênero: são simples medidas cautelares, sem conteúdo de ação, decretávesempre no curso de outro processo. As medidas contidas no art. 797 jamais poderão spreparatórias ou antecedentes. Serão invariavelmente incidentes. E mais: serão mediddo processo (LIEBMAN) em que ocorrem, no sentido de que não integram uma licautelar especial, como acontece, por exemplo, com as verdadeiras ações cautelares”.

A regra da cessação da eficácia dessas providências acautelatórias sintoniza-se comdisposto nos arts. 806 e 808 do CPC, que prevêem a obrigatoriedade de ser ajuizadaação principal pela parte que obteve a tutela cautelar, sob pena de perda de sua eficáciaNo inventário, se decorridos trinta dias da data em que ou o herdeiro preterido excluído ou o credor remetido aos meios ordinários não efetuarem a prova ajuizamento da ação cabível, as reservas perderão efeito e os bens que as compunhaserão entregues, ao final do inventário, ao herdeiro que os receber em seu quinhã

conforme o que dispuser a partilha.Uma derradeira distinção cumpre seja lembrada: a reserva prevista no parágrafo únido art. 1.000 e bem assim aquela prevista no art. 1.001 constituem-se em providêncique deverão ser tomadas pelo juiz pelo simples fato de ser a parte interessada remetidaos meios ordinários. A reserva do parágrafo único do art. 1.018, porém, impõe udado a mais: a dívida exigida deve constar de documento que comprosuficientemente a obrigação e a impugnação não se deve fundar em quitação. Ou sejnessa última hipótese mesmo sendo a parte remetida aos meios ordinários, pode o ju

não determinar a reserva.



2. Cessação da eficácia das medidas cautelares — O inc. II desse art. 1.039 reprodo texto do inc. III do art. 808 do CPC. As medidas cautelares aí referidas têm a funçde proteger o processo, ao contrário do escopo das autênticas ações cautelares.

O inventário finda com o trânsito em julgado da sentença de partilha — quejulgamento de mérito — ou se extingue sem dito julgamento — como, por exemplohipótese de não haver bens a inventariar — ou rejeitado o pedido do único autor ação de inventário, ou com a prescrição da ação de inventário e partilha. Efetivamenexistindo bens não há como encerrar o inventário sem julgamento de mérito na mediem que, mesmo que venha este a ficar paralisado, cabe ao juiz dar prosseguimentnomeando, se for o caso, inventariante dativo.O juiz não julga o mérito do inventário; julga a partilha. O inventário pode, no entantser extinto sem que se chegue à partilha. Se houve término do inventário sem partilhnão há problema em que se admita cessar a eficácia das medidas cautelares tratadas nSeções anteriores, eis que remanesce a situação condominial de pré-inventári

Contudo, chegando-se à partilha, os quinhões sobrestados ou os bens reservadpermanecem em tais condições até que os respectivos processos nas vias ordináriatinjam seu termo final. A condição é que o interessado (herdeiro excluído, credor nadmitido) comprove haver promovido, no prazo de trinta dias contados da ciência decisão de exclusão e não admissão, a respectiva demanda, visando o reconhecimende seus direitos sucessórios ou creditícios.

Art. 1.040. Ficam sujeitos à sobrepartilha os bens:1 — sonegados;II — da herança que se descobrirem depois da partilha;III — litigiosos, assim como os de liquidação difícil ou morosa;IV — situados em lugar remoto da sede do juízo onde se processa o inventário.Parágrafo único. Os bens mencionados nos ns. III e IV deste artigo serãreservados à sobrepartilha sob a guarda e administração do mesmo ou de diverinventariante, a

aprazimento da maioria dos herdeiros.

1. Bens sujeitos à sobrepartilha — Como o inventário e a partilha, embora tratadcomo ações de procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, sempre andam muipróximos da jurisdição voluntária — tanto que a partilha pode ser realizada fora dautos e simplesmente homologada —‘ é possível, perante o direito brasileiro, a qualqutempo, reiniciar o inventário para fazer-se uma nova partilha. De rigor, pode-se dizque o processo de inventário poderá, sempre, ser reativado, pois em tese haverá semp

a possibilidade de se descobrir algum bem do espólio que não fora objeto da partilha.



Cumpre ressalvar, porém, que essa nova partilha não vai alterar a partilha já efetuadacuja sentença está recoberta pela autoridade da coisa julgada. Eventual modificação sentença original da partilha somente por ação anulatória ou rescisória.

A nova partilha recairá sobre bens que não foram alcançados na partilha original, pisso que se fala em sobrepartilha ou partilha adicional.

O direito romano não conhecia a sobrepartilha. Finda a ação famniliae erciscundqualquer nova divisão seria pela ação cornmuni dividunclo que era ação própria direito das coisas para extinguir relações jurídicas condominiais. Na tradição do direibrasileiro sempre se procurou fazer o inventário do modo mais rápido possível, senprincípio insculpido já desde a Consolidação (art. 1.177), e para TEIXEIRA DFREITAS,que “a partilha do líquido não se deve demorar por causa do ilíquido”. O qnão era possível desde logo partilhar. ficaria para ser dividido posteriormente.

A sobrepartilha ocorrerá ou porque já se sabe que há bens de difícil apuração (que est

em local remoto ou de liquidação morosa) ou porque podem vir a ser conhecidposteriormente (sonegados por dolo ou desconhecimento) ou ainda podem retornar monte (reservados ou separados para liquidação de obrigações).

2. Bens sonegados — Os bens sonegados são aqueles que deveriam ter sido descritos ninventário e não o foram por culpa ou dolo do inventariante ou de algum herdeiro qsabia de sua existência e a ocultou. Uma vez descobertos devem ser partilhados modo a integrarem os quinhões hereditários. A participação do sonegador

sobrepartilha dependerá de lhe ser ou não aplicada a pena de perda relativamente abens ocultados em decorrência da sonegação.

2.1 Bens desconhecidos — Como um fato da vida, pode ocorrer que, após a partilhvenham a ser descobertos bens da herança. A hipótese do inc. II do art. 1.040 confunde com a previsão do inc. 1, pois bens desconhecidos são sonegados, em qupese a estes últimos se dar o caráter de intencionalidade do herdeiro, ao passo que inc. 11 apenas se reconhece que. sem culpa de ninguém. algum bem possa ter ficado

fora do inventário e não ter sido, na oportunidade própria, partilhado. Qualquer bem qseja do espólio deverá ser sobrepartilhado.

2.2 Bens litigiosos — Há, ainda, a previsão de sobrepartilha para bens litigiosos, difícil ou morosa liquidação, e também os que estiverem situados em lugar distante sede do juízo onde se processa o inventário. Trata-se de bens conhecidos, mas que puma ou outra razão retardariam o julgamento da partilha. Por isso sua divisão fipostergada para momento posterior, se até o momento da partilha as questões que envolvem não estiverem solucionadas.



2.3 Bens reservados — A lei não refere, mas há. ainda, hipótese de sobrepartilha ebens que tenham no curso do inventário ficado reservados para assegurar quinhão herdeiro preterido ou para atender credores remetidos às vias ordinárias e qretornaram ao monte-mor liberados, seja porque herdeiro ou credor não ajuizaram nprazo as ações que lhes competiam ou porque foram sucumbentes nestas. Pderradeiro, se houve bem reservado para pagamento de dívida do espólio e efetuadahasta pública resultar em alguma sobra — o bem foi arrematado por valor superior do crédito — esta diferença será sobrepartilhada.

Estabelece o parágrafo único do art. 1.040 que todos esses bens, já conhecidos, ficarreservados, ou seja, não serão desde logo partilhados, sob a guarda e administração inventariante nomeado. No entanto, permitiu a lei que, se a maioria dos herdeirpreferir, tal reserva pode ser feita em mãos de outro inventariante. A forma até mesmdescuidada com que tal regra foi inserida no Código impõe algumas considerações qserão feitas, por afinidade, juntamente com os comentários ao artigo seguinte.

Art. 1.041. Observar-se-á na sobrepartilha dos bens o processo de inventáriopartilha.Parágrafo único. A sobrepartilha correrá nos autos do inventário do autor dherança.

1. Procedimento da sobrepartilha — A sobrepartilha não é só ação de partilha.

preciso, antes de partilha, observar a descrição dos bens, seus valores, os pedidos quinhões, a solução das controvérsias, o pagamento dos impostos, enfim, indispensável que se obedeçam os trâmites do inventário.

Na verdade trata-se, rigorosamente, de um novo processo de Inventário e partilhsuperadas algumas das questões, que se supõe tenham sido resolvidas no inventário promovido, tais como o atendimento aos credores, a relação de herdeiros e a próprnomeação e atuação do inventariante. No suposto de que a sobrepartilha, no ger

haverá de ser em quantidade menor de bens — pois seria ilógico imaginar que nsobrepartilhas existiriam mais bens do que aqueles descritos no inventário, embopossa, excepcionalmente, assim ocorrer—, procurou o legislador simplificar esse noprocesso de inventário e partilha”, fazendo-o processar nos mesmos autos do inventárdo autor da herança. A idéia é que se possam aproveitar os atos processuais praticados, valorizando-se a economia processual. Assim, a sobrepartilha será efetuada por requerimento de qualquer herdeiro ou próprio inventariante que, em princípio, ficará mantido no cargo para tal procedimenA alusão da lei a que poderá ser outro inventariante, designado pelo desejo da maior

dos herdeiros (parágrafo único do art. 1.040), há de observar, como argutamente expli



PONTES DE MIRANDA, alguma razão ou motivo que esteja a impedir o inventariando inventário original a prosseguir com a sobrepartilha. Se existe meeiro sobrevivenou herdeiro que foi inventariante, a eles incumbe a sobrepartilha. O aprazimento ddemais herdeiros para escolha de outro inventariante é regra de caráter supletivo.

Quando se tratar de bens que são do conhecimento dos herdeiros e inventariante, mou porque estão em litígio, ou são de difícil liquidação, ou estão em local distante sede do juízo, e que, portanto, não serão desde logo partilhados, já se saberá que havesobrepartilha.Esses bens, conhecidos para futura sobrepartilha, ficarão reservados com inventariante. A melhor interpretação que se pode dar ao parágrafo único do art. 1.04não é aquela sugerida pelo seu próprio texto, no sentido de que é opção dos herdeirmanter o mesmo inventariante ou desde logo nomear outro para a futura sobrepartilhcumprindo a este outro novo inventariante responsabilizar-se pela guarda administração desses bens, que, a teor da regra legal, ficam reservados. Isso geraria umduplicidade de inventariante ainda em curso o inventário, sendo um o administrador d

espólio e o segundo o administrador de parte dos bens do espólio; não há por que retirdo inventariante a guarda e administração desses bens que apenas ficarão reservadpara a sobrepartilha. Os herdeiros poderão escolher o novo inventariante, a queincumbirá promover a sobrepartilha no momento em que esta vier a ser realizada, posomente aí é que se poderá verificar se o inventariante original não reúne macondições de prosseguir com o encargo. Se isso ocorrer, então os herdeiros poderão, pmaioria, escolher quem será o inventariante para efeitos da sobrepartilha. Decorre permissivo legal que não haverá, nesse caso, necessidade de obedecer a ordem previs

no art. 990, respeitadas, contudo, a legitimidade e capacidade para o exercício do cargEssa mesma regra, de manter ou alterar o inventariante, pode e deve ser aplicada parasobrepartilha que se fizer necessária relativa aos bens desconhecidos — por sonegaçou não.

Necessária a sobrepartilha, não se escapa à renovação das citações de todos herdeiros, pois — ainda que de algum modo mais simplificado — trata-se na espécie um novo processo de inventário e partilha. Em relação aos bens conhecidos, mas

partilha diferida (incisos III e LV do art. 1.040), poder-se-ia pensar em simplesmenintimar as partes na pessoa dos seus procuradores, pois sabiam, ditos herdeiros, qhaveria a sobrepartilha. No entanto, concluído o inventário está encerrado o trabalho procurador que tenha sido contratado para tal mister; essa situação se vê com manitidez se a sobrepartilha ocorrer alguns anos após o término do inventário, eis qninguém permanece procurador para representar alguém no inventário que já findapenas porque, no futuro, poderá haver sobrepartilha. Se isso é válido para os beconhecidos, com muito mais razão há de se aplicar para os bens desconhecidos, ponesse caso sequer se haveria de supor a sobrepartilha.



Art. 1.042. O juiz dará curador especial:1 — ao ausente, se o não tiver;II — ao incapaz, se concorrer na partilha com o seu representante.

1. Curador especial no inventário — A sentença de partilha extingue a comunhhereditária. Sua eficácia, por conseguinte, pressupõe que todos os que compõemcomunhão — herdeiros, meeiros e legatários — sejam citados para do inventárparticiparem.

Se dentre os que são partes no processo de inventário e partilha houver um ausente —ou seja, alguém que desapareceu de seu domicílio sem deixar representante a quecabia administrar-lhe os bens ou mandatário que não queira ou não possa continuarexercer o mandato (art. 1.159, CPC) —, haverá o juiz do inventário de nomear-lhcurador, se o ausente já não o tiver porque declarada a ausência estabelece o art. 1.16

do CPC a obrigatoriedade deste representante ser nomeado. O art. 1.042 qualificacurador como especial exatamente para diferenciá-lo do curador “natural” do ausenpois este último representa-o e administra seus bens para os atos jurídicos em geral, passo que ao curador nomeado no inventário incumbe, exclusivamente, representá-lo nfeito. Findo o inventário cessa a atividade do curador especial. Quem recebe o quinhdo herdeiro ausente? Duas soluções parecem cabíveis no sistema jurídico brasileirUma, alvitrada por CLÓVIS DO COUTO E SILVA com apoio no direito português, sentido de que o quinhão seja entregue ao curador especial, mediante caução, que fica

tendo os direitos e deveres do curador provisório até que seja deferida a curadordefinitiva; outra, que nos ocorre, seria a de manter-se o quinhão do ausente em mãos inventariante, tal como é feito com os bens reservados do herdeiro excluído ou dcredor inadmitido, até que se promova a arrecadação por força de declaração ausência a ser iniciada por qualquer legitimado, notadamente o Ministério Público.No que se refere ao incapaz a hipótese de nomeação de curador especial só se dará seseu representante com ele concorrer na partilha. Os incapazes são representados pseus pais, tutores ou curadores. Apesar de na maioria dos casos ter o incapaz represe

tante, se assim não ocorrer, deverá o juiz, se tiver competência, nomear um determinar que desse modo se proceda no juízo competente.Verificada a colidência de interesses entre o incapaz e seu representante, estabeleciesta como sendo a concorrência na partilha, ou seja, ambos tendo interesses nos bens espólio, para efeitos do inventário e partilha o representante do incapaz cederá lugar curador especial, cujus funções serão limitadas a representa-lo no inventário e partilhO quinhão do incapaz será entregue ao seu representante normal, cessando, com o fido inventário, a curadoria especialmente nomeada este fim.

Art. 1.043. Falecendo o cônjuge meeiro supérstite antes da partilha dos bens d



pré-morto, as duas heranças serão cumulativamente inventariadas e partilhadase os herdeiros de ambos forem os mesmos.§ 1.0 Haverá um só inventariante para os dois inventários. § 2o O segundinventário será distribuído por dependência, processando-se em apenso primeiro.

1. Inventário conjunto do cônjuge supérstite meeiro — Com o objetivo explícito economia processual, determina a lei a cumulação dos inventários que se hão processar em virtude do óbito de marido e mulher casados pelo regime da comunhão bens, seja total, seja parcial.

A expectativa ainda hoje normalmente aceita é a de que os casamentos sejaduradouros, de modo que passa a ser relativamente previsível a possibilidade de que óbitos por velhice de marido e mulher não sejam muito distantes no tempo. Esta a razpela qual se dispôs em expresso texto legal sobre a cumulação de inventários.

Se o falecimento ocorreu ao mesmo tempo — vg, marido e mulher morrem em razão acidente de trânsito, o que lamentavelmente não é tão incomum no Brasil, apesar de estarmos no novo milênio—, abre-se um só inventário se os bens e herdeiros eracomuns.

O pressuposto necessário para a cumulação de inventários é que a partilha ainda estependente, isto é, não tenha sido ainda julgada.

1.1 Mesmos herdeiros nas duas sucessões — A exigência de que os herdeiros ambos sejam os mesmos deve ser interpretada, tal como recomenda HAMILTON DMORAES E BARROS, no sentido de que alguém habilitado como herdeiro em um dinventários, também o seja no outro. Isto não quer dizer, portanto, que nos doinventários tenham, necessariamente, de ser os mesmos herdeiros. É do ilustre jurismineiro a elucidativa passagem: ... não quer a Lei que haja sempre uma perfeigualdade no número e na qualidade das pessoas que irão recolher a herança, num

perfeita parificação de títulos hereditários, mas que herdeiros o sejam nos doinventários; não que se mantenham em ambos com o mesmo número e qualidade, já qunão impediria a cumulação nem a presença num inventário de legatário que não o seno outro, do mesmo modo que o procedimento cumulativo ocorreria com a morte de uherdeiro do primeiro leito ou nascimento de filho do segundo”. Tampouco impedecumulação o fato de que entre a morte de um e outro cônjuge algum herdeiro tenfalecido, caso em que no segundo inventário herdarão os sucessores do herdeifalecido, nem é óbice a exclusão de alguém que seria herdeiro no inventário do cônjugfalecido posteriormente, ou herdeiro deserdado somente por um dos cônjuges,

herdeiro que renunciou à herança de apenas um dos inventariados.



A cumulação de inventários, não obstante a lei fale somente entre cônjuges, há de sadmitida também para o caso de haver óbitos entre irmãos solteiros que tenham deixadherdeiros comuns.

1.2 Procedimento na cumulação de inventários — O inventariante será o mesmo paos dois inventários (~ 1 •O), correndo os processos em apenso (~ 2o ). A lei determinnão apenas recomenda, que haja a cumulação, prestigiando-se, destarte, a economprocessual. Mas algumas questões merecem ainda ser enfrentadas quanto à ritualidadessa cumulação, na medida em que, embora cumulados, seguem sendo processdistintos.Nada impede que esse segundo inventário adote o rito do arrolamento comum sumário, se forem cabíveis. Pode ocorrer que o primeiro inventário esteja senprocessado de forma solene — há um herdeiro incapaz — e no segundo inventário sepossível adotar o arrolamento sumário (o incapaz não era herdeiro do cônjuge supérstque veio a falecer). Nesse caso, a regra do § 1.0 do art. 1.043, que impõe o mesminventariante aos dois inventários, haverá de se sobrepor à norma do inc. 1 do a

1.032, que outorga aos herdeiros liberdade de escolha do inventariante independentmente da ordem legal de nomeação, o que implicará a necessidade de que narrolamento sumário o inventariante seja aquele já nomeado no inventário primitivo.Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento de algum herdeiro ou da própria FazenPública — salvo, quanto a esta última, se for o rito de arrolamento, porque excluídasua participaçãodeterminar nova avaliação dos bens no segundo inventário se em razão do tempdecorrido os valores restaram defasados; se no primeiro inventário o imposto

transmissão mortis causa já havia sido recolhido, não haverá qualquer complementaçpelo fato de ser feita nova avaliação, que incidirá, exclusivamente, sobre os bens segundo inventário. Entretanto, se não havia ainda sido recolhido o aludido tributentão será calculado pelo valor da nova avaliação que, repita-se, só deverá ser feita houver indícios claros de alteração nos valores de mercado dos bens. É a regra que extrai do art. 1.045 do CPC.

Dentre as vantagens da cumulação está o fato de que fica dispensada nomeação de nov

inventariante, já que será o mesmo para os dois inventários, no entanto, deverá inventariante prestar compromisso no inventário subseqüente. De igual modo não sentido em que se façam, relativamente ao segundo inventário, as primeiras e últimdeclarações, se já existem estas no primeiro inventário. Como os bens são os mesmopois na realidade no segundo inventário o que se transmite é a meação que estareservada ao cônjuge supérstite, tais declarações seriam supérfluas (art 1.045, CPC).

Todavia, é de ver, em relação ao segundo inventário, há dívidas ativas que poderia nhaver no primeiro, pode haver habilitações de crédito, e bem assim pedido de quinh

que não coincida com o que eventualmente já tivesse sido efetuado no primei



inventário, desde que não haja incompatibilidade nesses pedidos, como, por exemplo, um herdeiro, no primeiro inventário, fez pedido de quinhão em bem que é indivisívelque já lhe fora assegurado tal bem ou porque vencedor de licitação ou seu únirequerente, evidentemente que este bem não poderá ser pretendido por outro herdeino segundo inventário.

Art. 1.044. Ocorrendo a morte de algum herdeiro na pendência do inventário eque foi admitido e não possuindo outros bens além do seu quinhão na herançpoderá este ser partilhado juntamente com os bens do monte.

1. Inventário de herdeiro — Estando um inventário em curso, e falecendo herdeinele admitido, poderá seu quinhão ser partilhado entre seus herdeiros, se o respectiv

acervo hereditário for constituído exclusivamente desse quinhão. A idéia é de aproveitintegralmente tudo o que já se fizera no inventário que está em curso (declaraçõeimpugnações, avaliações) para simplesmente partilhar o quinhão que seria recebido peherdeiro habilitado, mas que, com sua morte, será recebido pelos seus herdeiros.Apesar de não haver maiores referências na lei, aqui também terá de ser entendido qessa partilha, obviamente, só possa ser feita antes da sentença de partilha do inventárem curso.Os herdeiros do herdeiro que falece em meio ao inventário deverão se habilitar pa

integrarem-no e concorrer na partilha. E claro que os herdeiros do herdeiro seraquinhoados na proporção do quinhão deste último. Do ponto de vista processualingresso desses novos herdeiros, que entre si partilharão apenas parte dos bens dmonte, vale dizer, na proporção do quinhão do herdeiro que sucedem, pode scaracterizado como um litisconsórcio ativo ulterior, de tal modo que recebem participam do inventário no estado em que se encontra; assim, não podem os herdeirdos herdeiros rediscutir se já foram feitas as declarações, avaliações, impugnações etc.

Art. 1.045. Nos casos previstos nos 2 (dois) artigos antecedentes prevalecerão primeiras declarações, assim como o laudo de avaliação, salvo se se alterou o valdos bens.Parágrafo único. No inventário a que se proceder por morte do cônjuge herdeisupérstite, é lícito, independentemente de sobrepartilha, descrever e partilhar beomitidos no inventário do cônjuge pré-modo.

1. Manutenção das declarações e do laudo — Essas questões já foram examinadas



ensejo dos comentários aos dois artigos antecedentes. A regra confirma o escopo celeridade e economia processual. Não há razão para que se alterem as declarações ouavaliação quanto a esta, salvante a hipótese de alteração no valor dos bens. Não obstana referência legal às primeiras declarações, tampouco há motivo para que se renovem últimas declarações se já haviam sido prestadas antes da cumulação de inventários.

2. Inventário do cônjuge herdeiro supérstite e bens omitidos — A regra do parágraúnico do art. 1.045 aplica-se à hipótese em que o cônjuge supérstite é herdeiro (inc. do art. 1.603 do CC). Ora, para que o cônjuge supérstite seja herdeiro é preciso que ntenham ficado herdeiros descendentes nem ascendentes. Isso significa que, ainda qseparado de fato, o supérstite recolhe a integralidade da herança; por isso, e peprincípio da saisina, o cônjuge supérstite, no momento do falecimento do cônjumorto, tornou-se proprietário da integralidade do acervo hereditário.

Quando de seu inventário, se forem descobertos bens que haviam sido omitidos

tempo do inventário do cônjuge pré-morto, não se fará sobrepartilha, mas simplesmense descreverá e se partilhará aqueles bens desconhecidos. No entanto, como acertadmente anota HAMILTON DE MORAES E BARROS, o imposto causa mortis secalculado considerando as duas heranças: a do cônjuge pré-morto que transmitiu bens ao supérstite herdeiro e a deste último transmitida aos seus herdeiros.

Capítulo X

DOS EMBARGOS DE TERCEIRO

Art. 1.046. Quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho nposse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhordepósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamentinventário, partilha, poderá requerer lhes sejam manutenidos ou restituídos pmeio de embargos.

§ 1o Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor



§ 2o Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende beque, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podeser atingidos pela apreensão judicial.§ 3o Considera-se também terceiro o cônjuge quando defende a posse de bedotais, próprios, reservados ou de sua meação.

1. Introdução. Admissibilidade dos embargos de terceiro —Quem, em decorrência ato judicial, sofrer turbação ou esbulho, ou ameaça na posse de seus bens e direitos, sena condição de possuidor, seja na de proprietário, poderá ter assegurada ou restituísua posse através da ação de embargos de terceiro.

São os embargos de terceiro ação sumária de procedimento especial cujo escopoliberar o bem ou o direito de qualquer ato judicial de constrição ou ameaça constrição. Originalmente eram tratados como um incidente da execução, evoluindoinstituto para admitirem-se embargos de terceiro em qualquer processo.

Nos embargos de terceiro não se discute a lide do processo principal ou a díviexecutada. O ataque à pretensão de mérito nas lições de conhecimento se dá através dformas de resposta do réu (contestação, exceções e reconvenção) e nas execuçõatravés dos embargos do devedor.A redação do § 1.0 do art. 1.046 conduz ao entendimento de que os embargos terceiro protegem exclusivamente a posse. Aquele que for “senhor e possuidor” —

utilização da conjunção aditiva indica que não basta o domínio — ou somente possuidestará legitimado para os embargos de terceiro. LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI,’ e

monografia atual sobre o tema, defende que ante o direito processual vigente não pohaver dúvida de que os embargos de terceiro se tratam de ação de índoexclusivamente possessória, sendo que o dominas, para ter acesso a esse remédhaverá de ser também possuidor. Sustenta ARAKEN DE ASSIS que o senhdespojado da posse a eles não se legitima; arrola os embargos como uma açpossessória de força nova, que alem da posse também serve como defesa e proteção adireitos dos credores hipotecários~ pignoratíciOs e anticréticos, concluindo prestigiado processualista gaúcho que nossos embargos mais se aproximariam

direito português — que só os admite para a defesa da posse —, afastando-se do direiespanhol, no qual o direito defendido é o domínio. Essa também é a posição CLÓVIS DO COUTO E SILVA.Em todo e qualquer processo judicial, de jurisdição contenciosa ou voluntária, conhecimento, execução ou cautelar, de rito comum ou especial, principal ou incidentsempre que em decorrência de um ato judicial houver turbação, esbulho ou ameaçaposse daquele que não participou do processo são cabíveis os embargos de terceiro.

A tradição do direito luso-brasileiro sempre facultou o uso dos embargos de terceiro

possuidor. Ao longo das legislações que se sucederam no país houve, no entant



severa crítica ao texto anterior do Regulamento 737, adjetivando este como sendo “obde medíocres, louvada por medíocres”, porque restringia os embargos de terceisomente aos que fossem senhores ou dominus.

Anteriormente CANDIDO DE OLIVEIRA FILHO’ já repudiava a limitação dembargos em aguda e certeira crítica aos sistemas então vigentes dos Códigos estaduaeditados, quanto ao tema, na esteira do Regulamento 737: “Desses diferentes systemao mais scientifico e mais logico é, inquestionavelmente, o da Ordenação do livro título 86 § 17, á cuja sombra ficavam perfeitamente resguardados os direitos de todaquelles que apenas têm posse — como o credor pignoratício (1.045), o credantichretico (1.046) o usofructuario (1.047), o credor adjudicatário dos rendimentos dimmoveis (1.048), o colono sobre os fructos do anno em que cultivou o predio (1.049o credor de bemfeitorias, que, para pagamento dellas, se acha na posse do préd(1.050), etc.; ou têm apenas o domínio — como o comprador dos bens vendidos ehasta pública, antes de ser immitido na posse dos mesmos bens; ou têm uma e oucoisa (1.051)... Fazemos, pois, ardentes votos para que os nossos legisladores, melh

inspirados, restaurem o texto da alludida Ordenação..Bem se vê, por aí, a amplitude que historicamente se propugnou para os embargos terceiro, como, aliás, são hoje na Espanha e na Alemanha.

Inexplicavelmente o atual CPC não repisou a redação do anterior, com isso geranperplexidade e discussões, que já se encontram em doutrina e jurisprudência, sobrealcance dos embargos de terceiro ao proprietário sem posse ou mesmo aos direitos.No entanto, de lege lata, o que se vê é afastamento dos elementos históricos’ e, embo

não se afigure a melhor alternativa, assim foi legislado. Nada justifica impedir alguémtitular de um direito, ameaçado, turbado ou esbulhado por ato judicial, de utilizar-se dembargos de terceiro na qualidade de senhor, ainda que não possuidor. Se, por exempla penhora recair em um bem ou direito de terceiro, cuja posse encontra-se com outrema interpretação literal do dispositivo legal afasta a possibilidade de que venha a protego seu direito mediante os embargos; e por motivo nenhum. Terá então de se valer medidas paralelas, como a ação reivindicatória ou de imissão de posse, ou aindconforme o caso, de medidas altamente questionáveis do ponto de vista de seu cabime

to, como, por exemplo, mandado de segurança ou até mesmo ação cautelar para atacarato judicial, sob pena de perder o direito e a propriedade de algum bem, sem que se lhtenha sido assegurado o devido processo legal, como é o caso do arrematante em haspública ainda não imitido na posse.Não há, cientificamente, razão para que não se dê aos embargos do terceiro senhornatureza de uma ação reivindicatória, sem que tenha o embargante de propor umreivindicatória: limitar os embargos de terceiro pode gerar situações práticas de difísolução; assim, por exemplo, se a penhora é efetuada em bem cujo titular propriedade não tem a posse (vg., arrematante ainda não imitido na posse); se não pud

valer-se dos embargos de terceiro, Ingressará com reivindicatória. Mas a reivindicatór



não será, por óbvio, contra o ato judicial. pois nem de perto poderá se configurar esação como um incidente da execução em que tenha havido, por exemplo, a penhorCom o ajuizamento da reivindicatória não obterá a suspensão da execução. Quid se nestiver resolvida a ação reivindicatória e o bem for à hasta pública? Ao fim e ao cabesse proprietário terá de ajuizar uma ação cautelar(?) para sustar a execução, ou valer-de alguma outra tutela (mandamus) para dita suspensão. Como ficará se o bem farrematado? Só lhe restará a pretensão às perdas e danos? E contra quem? O Estadque havia lhe vendido o bem e depois vendeu-o a outro? O arrematante? O exeqüenda execução em que se fez a penhora de sua propriedade?Todas essas indagações servem para reforçar os inconvenientes do apego à letra da lindicando o rumo da interpretação mais elástica como o melhor caminho. Já admitiram, na jurisprudência, embargos de terceiro promovidos pelo nu proprietário eexecução movida contra o usufrutuário. Os mesmos argumentos podem ser expendidem relação à ação negatória que tem por fim cessar a turbação à propriedade, mesmque o titular desse direito não tenha a posse.Ora, os embargos de terceiro são instrumento de grande utilidade pois permitem

ataque direto ao ato judicial por aquele que não é parte no processo, ou, ainda queseja, tenha bens imunes aos comandos constritivos das decisões do juiz, ou de qualquum que não esteja vinculado a resjudicata, de tal modo que servem para defenderposse e/ou a propriedade com muito mais segurança e funcionalidade do que através investidas indiretas (reivindicatória e negatória) de muito menor eficiência em relaçaos direitos do terceiro, seja de posse, seja de propriedade.

É de lamentar a ausência de clareza do legislador, que poderia ter explicitado serem

embargos defesa da propriedade ou da posse, evitando, desse modo, que doutrinajurisprudência se deparassem com as inevitáveis controvérsias sobre a amplitude dreferidos embargos.E mais uma vez a lição de PONTES DE MIRANDA que ante o texto do atual Códigde Processo Civil disse ser “absurdo que não se admitissem embargos de terceiro sepenhora foi de créditos; ou outros direitos pessoais”, complementando o imortal jurist“as menções do art. 1.046. como a exemplificação do art. 1.047, de modo nenhupermitem que se leia o art. 1.046 corno se só se referisse à posse, senso estrito”. N

mesma obra,

e para que não pairassem dúvidas sobre o ponto, arremata PONTES: “pretensão a embargar, por parte do terceiro que tem domínio, e não tem a posse outem, entra na classe das pretensões a embargar como terceiro por turbação ou esbuldo ‘direito”’ (art. 1.046), concluindo: “Os embargos de terceiro senhor da coisa sação semelhante à de reivindicação, ao passo que os embargos de terceiro possuidor sà semelhança da ação de manutenção, e os de senhor e possuidor são à feição das duacombinadas”. Essa era a orientação que vinha das Ordenações do Reino, como ensinaMÁRIO DE ASSIS MOURA:~”A’quelle cuja posse é turbada por uma penhora illegnos termos ditos, a lei concede um remedio possessorio, conhecido pela denominaç

de embargo de terceiro possuidor O dito remédio não é senão a própria acção



manatenção , revestindo pelas necessidades praticas do processo uma forma diversOs embargos de terceiro podem também ser de senhor, isto é, fundado em domínNeste caso tomam-se a natureza de acção de reivindicação”.Afaste-se, contudo, a possibilidade de serem usados, indistintamente, os embargos terceiro ou as ações possessórias ou a reivindicatória — esta última para os qpropugnam pela interpretação do cabimento dos embargos de terceiro ao senhor seposse —, quando ocorrer a singularidade de que a ameaça, a turbação e o esbuladvenham da execução ou ameaça de execução de um ato judicial; a via única são embargos de terceiro.

Para que se busque a interpretação mais consentânea com o instituto dos embargos terceiro é necessário que se distinga a posse enquanto exercício fático sobre a coiscomo direito à posse. Por isso é correta a posição de PONTES DE MIRANDA ao vnos embargos de terceiro meio de proteção à posse e ao direito de posse, além de outrdireitos (de crédito, pessoal): “Ora, os bens arrestáveis, seqüestráveis . depositávepenhoráveis, etc., não são só os que são objeto de propriedade (senso estrito), de direi

das coisas, e de posse. São também direitos, pretensões, ações”. Os embargos do senhcompreendem a proteção aos direitos, assim como os do possuidor, seja qual fornatureza do direito, real ou obrigacional. De igual modo se posiciona DONALDARMELIN, já tendo, nesse rumo, decidido o STJ no REsp 8.999-0-RS, ReI. MmBarros Monteiro.HAMILTON DE MORAES E BARROS conceitua com objetividade e clareza a ação embargos de terceiro: “são uma ação especial, de procedimento sumário, destinadaexcluir bens de terceiro que estão sendo, ilegitimamente, objeto de ações alheias”. D

observar que os bens de terceiro tanto podem se referir à propriedade como a posse. rito é especial — em contraposição ao comum — sendo que a sumariedade é conteúdo: a finalidade é exclusivamente obter a liberação do bem cuja propriedade oposse está sendo ameaçada, turbada ou esbulhada em decorrência de ato judiciDestarte, o nu proprietário (proprietário sem posse) está tão legitimado para a ação embargos de terceiro quanto o está o locador (simples possuidor).

O campo de incidência dos embargos de terceiro é, necessariamente, a relaç

jurídica processual. E o ato judicial que turba, esbulha ou ameaça a posse e direitdaquele que não foi parte na relação processual, que dá ensanchas à defesa vembargos.

E mais do que evidente que a ação de embargos de terceiro tem relação direta com limites da coisa julgada material. A sentença, diz o art. 468 do CPC, tem força de lentre as partes nos limites da lide. Em reforço, dispõe a lei processual no art. 472 quesentença faz coisa julgada entre as partes às quais é dada, não prejudicando nebeneficiando terceiros. Assim, o que foi objeto do litígio e da decisão ou da execuç

não pode atingir o patrimônio daquele que não participou do processo discutindo u



direito seu, seja para pleitear algo, seja para defender-se de uma pretensão, ou, comdizia PONTES DE MIRANDA: “não pode usar de embargos de terceiro quem quer qesteja sujeito à eficácia do ato judicial que pretende embargar”. É o atendimento broeardo “res inter alios judicata, aliis non nocet”.

Mas não só a decisão final (sentença, art. 162, CPC) pode ensejar embargos de terceirAo contrário, o mais comum é que as turbações e esbulhos decorram de atos judiciaclassificados como interlocutórios, como, aliás, é o rol exemplificativo do próprio a1.046: “casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judiciarrecadação, arrolamento, inventário, partilha”.

A relevância do exame da sentença e da coisa julgada serve para auxiliar na definiçdo terceiro, único legitimado a opor tais embargos. A seu turno, a importância de becaracterizar o que é parte e distingui-la do terceiro, notadamente ao estudo dembargos de terceiro, já era ressaltada por GABRIEL REZENDE FILHO.A par de toda a argumentação expendida, é inegável que o legislador brasileiro deu a

embargos de terceiro a formatação de defesa da posse, podendo fundar-exclusivamente na posse ou no domínio com posse, estabelecendo procedimentos qse amoldam às questões possessórias, tanto que admite expressamente a prova da posem audiência preliminar (~ 1.0 do art. 1.050). Aliás, mesmo CLÓVIS DO COUTOSILVA, que entende ter a lei brasileira admitido os embargos de terceiro apenas paquem detiver a posse, ainda que como proprietário, reconhece expressamente: “Serentretanto, de todo o interesse que o simples proprietário pudesse utilizar esprocedimento expedido para evitar lesão ao seu direito de propriedade”. Lúci

exposição é apresentada por DONALDO ARMELIN

demonstrando inexistir motivpara que na interpretação do art. 1.046 não se inclua a defesa dos direitos e não sóposse, lembrando que a jurisprudência os tem admitido nas hipóteses de penhora quotas sociais, de direitos à utilização de linha telefônica e. notadamente, dos direitos dpromitente comprador em compromisso de compra e venda não registrado.

Tem razão DONALDO ARMELLN ao asseverar que os embargos de terceiro não cingem ao âmbito do processo civil, sendo aplicáveis, também, no processo trabalhist

no processo penal e nas chamadas legislações extravagantes.2. Legitimação ativa. Conceito de parte e terceiro — Diz-se terceiro aquele que nparticipa ou não participou da relação jurídica processual, seja de conhecimento, seja execução. Há terceiros que participam da relação processual sem, no entanto, perdessa qualidade. O conceito de terceiro é por exclusão: todo aquele que não for parLogo, impõe-se definir o que é parte no processo.

Incontáveis são as obras que já trataram do tema. A idéia mais aceita é aquela q

identifica como parte autora aquele que pede algo e parte ré aquele contra quem algo



pedido. Todavia, lembra com propriedade OVIDIO BAPTISTA DA SILVA que “o fade solicitar em nome próprio a tutela estatal, por si só, ainda seria insufieiente paracompleta determinação do conceito de parte, pois também os terceiros que intervêm processo por serem titulares de alguma relação jurídica apenas conexa com a relaçlitigiosa também solicitam, em nome próprio, uma forma especial de tutela estatEstes, porém, embora peçam tutela estatal, não põem em causa seu próprio litígio e nverão jamais julgado pela sentença o seu direito”.

Tem-se em CHIOVENDA o melhor sintetizador do conceito de parte: “Parte é aqueque demanda em seu próprio nome (ou em cujo nome é demandado) a atuação dumvontade da lei, e aquele em face de quem essa atuação é demandada”. CARNELUTcomprometido com o seu conceito sóciológico de lide, acaba por extrapolar o campo dprocesso no conceito de parte vendo-o com um duplo significado: “ai sujeto de la lise lo denomina parte en sentido material; y a! sujeto dei proceso se lo llama parte esentido procesal”. Para o processo interessa aqueleque se apresenta como o titular de um direito e indica ao Estado-juiz o obrigad

(obrigado em sentido lato para que não se restrinjam as pretensões apenas aos direitobrigacionais) que irá ocupar o pólo passivo, pouco importando se efetivamente tapessoas são os verdadeiros titulares dos direitos e obrigações eventualmente existentno plano material.Apropriada a alusão feita por LUIZ AMBRA ao que anotara CHIOVENDA de qexistem figuras “intermediárias”, que comparecem nos autos, que não foram parte mtampouco podem ser tratadas como terceiros: “o interveniente ad adjuvandum echamado a intervir que ficam sujeitos à decisão e não poderiam impugná-la com

terceiros”. E conclui AMBRA, apropriadamente, que têm “legitimidade para apresentembargos todos aqueles que tenham um direito que o ato de apreensão judicidecorrente ou não de sentença, constringe ou suprime; e, em identidade de situaçãtambém os que figuraram no processo sob título diverso do apresentado nos embargos”O magistério de JOSÉ FREDERICO MARQUES segue na mesma linha: “Terceirportanto, é o que não figurou na causa principal, ou contra quem a sentença nãoexeqüível”. Claro que o “exequível” empregado pelo mestre deve ser entendido esentido amplo, ou seja, não só de processos de execução mas qualquer ato executivo,

qualquer processo.Destarte, está legitimado para os embargos todo aquele que tenha ou não participado processo e que a) não submeteu a julgamento direito seu ou tem bens que pelo título aquisição ou qualidade que os possui não se sujeitam aos atos judiciais executivos mandamentais daquele processo; b) não pode ser atingido pela coisa julgada sentença proferida no feito em que tenha ou não comparecido.Como se vê, o critério correto para aferir-se a legitimidade ativa nos embargos terceiro não é tanto a condição de terceiro, mas sim a relação com a decisão proferida

a eventual sujeição dos bens aos efeitos desta.



De ressaltar a indicação feita por ARAKEN DE ASSIS de que no processo executivem que não há de falar em sentença, salvo em seu aspecto eminentemente topológienquanto ato que põe termo ao processo de execução, “encontra-se na situação terceiro quem, cumulativamente, 1.0) não estiver indicado no título executivo, não sujeitar aos efeitos do título, e 3o ) não integrar a relação jurídica processual executiva”Sem dúvida que é terceiro na execução aquele que não integra a reação jurídiprocessual; também poderá agir como terceiro aquele que, mesmo integrando processo de execução~ não se sujeita aos efeitos do título, vale dizer, não tem seus benou alguns de seus bens, sujeitos à constrição. Não nos parece, contudo, que possa sconsiderado terceiro aquele que não esteja indicado no título executivo, pois estar-se-lidando, aí, não mais com o conceito processual de parte, mas sim com a categoria ser efetivamente o devedor no plano material. Trata-se, no caso, de parte ilegítima, macima de tudo, parte que discutirá a ilegitimidade não em sede de embargos de terceirmas sim de embargos à execução. É claro que, nesse caso, se a penhora incidir sobbens que pelo título de aquisição ou qualidade da posse (v.g., meação) não se sujeitaao alegado crédito, poderá, com base no § 2.0 do art. 1.046, opor os embargos

terceiro, porque para esses fins a lei equipara a parte ao terceiro, como se verá a seguirAdmitem-Se, ainda, embargos de terceiro do possuidor que não foi parte na açpossessória (RTJ 72/296) ou na reivindicatória (RT 672/169).

De outro lado, todos aqueles que foram chamados ao processo, seja através nomeação à autoria, seja com o chamamento ao processo ou a denunciação da lide, e amesmo o assistente, tornam-se partes ou ficam sujeitos aos efeitos da decisão de form

direta ou reflexa, de tal modo que não podem embargar de terceiro, tendo perdido esqualidade. Aquele que deveria ter sido parte, isoladamente ou em litisconsornecessário, é terceiro e como tal poderá opor os respectivos embargos.

2.1 Legitimidade do promitente comprador sem título registrado — Calha, a propósitsobre a questão da legitimidade~ o enfoque dos embargos de terceiro de promitencomprador com instrumento não registrado; embora a Súmula 621 do STF dispusessobre a inadmissibilidade dos embargos de terceiro quando se tratasse de promessa

compra e venda não registrada o STJ desde cedo mostrou-Se mais liberal a ponto emitir enunciado em sentido contrário — Súmula 84 —, entendendo cabíveis embargos de terceiro ainda que a promessa não esteja inscrita no álbum imobiliáridesde que o promitente comprador esteja imitido na posse do bem. Como competência ratione materiae sobre a interpretação do Art. 1.046 do CPC é exclusido STJ, entende-se que a Súmula 84 revogou a 621 do STF.Na verdade o que se percebe da longa e exaustiva discussão jurisprudencial que travou sobre o cabimento dos embargos de promitente comprador com instrumento nregistrado é que não sendo o promitente ainda titular do domínio — ante a ausência

registro — só poderia defender a coisa como possuidor. Mas o entendimento era n



sentido de que a penhora não afetava a posse e sim o direito real, de tal sorte que, nestando molestada a sua posse, não lhe seriam acessíveis os embargos de terceirexatamente pela ausência de previsão legal quanto a proteção aos direitos.5’ A outrazão que sustentava a Súmula 621 do STF era a de que o terceiro de boa-fé qcontratava com o alienante tinha no patrimônio deste a garantia do cumprimento dobrigações assumidas, de tal modo que não poderia ser colhido, de surpresa~ na hoem que fosse excutir o bem de propriedade de seu devedor, com alguém até entabsolutamente desconhecido, que, invocando a condição de possuidor, afastava constrição judicial o bem penhorado, podendo, com isso, muitas vezes, inviabilizarprópria execução impedindo o credor de reaver seu crédito. Há vozes autorizadsustentando que, se o compromisso não está inscrito, direito real não há e a posse dpromissário é precária e exercida em nome do promitente.

Tais preocupações estiveram presentes ao tempo da edição da Súmula 621 do STF; ma realidade social jogou às portas dos tribunais milhares de casos de adquirentes imóveis, muitos de escasso poder aquisitivo, muitas vezes meros detentores de simpl

recibos arras, “compromissos preliminares” ou ainda promessas de compra e venda, quno mais das vezes eram inviáveis de registro, ou, simplesmente, pelo desconhecimendo promitente comprador não eram registradas, sem acesso para opor-se às penhorque de regra os agentes financeiros faziam nos imóveis ainda titulados em nome empresas construtoras. Essas pessoas esbarravam suas pretensões, de todo legítimas. nentendimento mais conservador da Súmula do STF.Coube ao STJ oxigenar o entendimento até então sufragado, oferecendo condiçõesque o promitente comprador, ainda que sem o registro do instrumento, m

devidamente imitido na posse, pudesse valer-se dos embargos de terceiro para afastseu bem da constrição judicial. Veja que a Súmula 621 do STF se referia somentepenhora; com efeito, se a constrição decorrente de ato judicial atinge a posse, compromissário comprador, mesmo que sem registro, pode valer-se dos embargos terceiro. Nesse sentido e com a edição da Súmula 84 do STJ a questão ficou resolvidsendo desnecessário mencionar os inúmeros precedentes que findaram por resultar aludida Súmula.O STJ acabou admitindo embargos de terceiro de promitente comprador, sem o regist

do instrumento, de forma ampla, pois o enunciado da Súmula 84 não se restringepenhora. Com isso, mais contornou do que superou o que dispunha o STF na Súmu621 que negava acesso do terceiro à defesa da posse no caso de penhora, por não venessa constrição, abalo ou moléstia à posse, sendo que a ausência de registro fazia coque ainda não se configurasse a propriedade.Os arestos do STJ, na imensa maioria, vislumbraram o fato da posse, tanto que sempse exigiu que o promitente comprador estivesse imitido na posse. imissão esdecorrente do próprio negócio jurídico efetuado, sequer necessitando estar senexercida de fato, de tal sorte que, nesses casos, como acentuou o mm. Soares Mufl

(RTJ 89/292), “o promitente comprador tem a posse em nome próprio, como



proprietário fosse”.

Todavia, o que ainda resta sem resposta é a questão se a penhora atinge ou não a possponto esse que foi habilmente sublimado pelo STJ ao contorná-lo, de modo a atendacima de tudo, a um imperativo de justiça que a sociedade clamava.

É perfeitamente sustentável que a penhora moleste também a posse. Essa lição já nvinha das Ordenações, apontada por LAFAYETTE: “Effectuada em bens que não sdo devedor, mas de terceiro, a penhora torna-se um acto illegal e como tal se converem um verdadeiro attentado contra a posse”. Para que a penhora se considere aprocessual acabado é indispensável a nomeação do depositário, na maioria dos casoencargo exercido pelo próprio executado. ARAKEN DE ASSIS, ao analisar os efeitda penhora sobre a posse, mostra que o Estado se intromete passando a ter a posmediata imprópria, permanecendo, no geral, com o devedor, a posse imediata ou amesmo a mediata (se é locador ou comodante) se houve bifurcação. Tudo bem enquanos bens são do devedor-executado.

No entanto, se a penhora recai em bem de terceiro, há intromissão do Estado na pos— conseqüência do depósito sem o qual não há penhora —, sendo, por isso mesmdesnecessário ao possuidor de imóvel, com ou sem o exercício efetivo da posse, mnela imitido, ingressar com embargos na condição de senhor, que sem o registro ndetinha, podendo fazê-lo fundado exclusivamente na qualidade de possuidor. Sob esótica, despicienda toda e qualquer alusão ao registro ou não do compromisso de compe venda.Assim, quem for possuidor ou senhor ou possuidor inequivocamente terá acesso a

embargos de terceiro. O que for titular de direito sem posse, conforme procuramdemonstrar, também poderá valer-se dos embargos, mas essa questão poderá encontrresistências em face do que dispôs a lei e do modo como considerável parcela doutrina vem entendendo.

3. Parte equiparada a terceiro — Tratou a lei no 2o do art. 1.046 da situação, de topeculiar, de alguém que tendo sido parte no sentido processual da expressão, para efeitos de embargos de terceiro, é, nessa última condição, considerado. Essa é também

disposição do § 1.0 do art. 1.036 do CPC de Portugal.Tais casos se dão quando os bens são defendidos pelo título de sua aquisição ou pequalidade em que são possuídos, que resulta na impossibilidade de serem atingidos peato judicial. Exemplo esclarecedor é fornecido por HAMILTON DE MORAES BARROS: “o condômino que seja também proprietário do prédio contíguo, mesmparticipando da ação de divisão, pode embargar, como terceiro, se a linha do perímetinvadir a propriedade que é sua, ou ainda pode embargar como terceiro o herdeiro qutenha se habilitado em determinado feito como integrante da sucessão, sendo condenaa herança e a execução recaia sobre seus bens antes de que tenha ocorrido a partilha”.

É ainda terceiro, para esses efeitos, o réu de ação possessória ou reinvindicatória ou



imissão de posse se o ato judicial de caráter executivo que determina a manutenção oreintegração ou a imissão atinge bem ou parte de bem que não fora objeto do pedidinicial. Nesses casos, e de rigor, não é o réu o terceiro, mas sim o bem que não integraa res in iudicio deducta e que acabou sofrendo a turbação ou o esbulho do ato judicial.Também ingressa nessa categoria o executado que vê penhorados bens clausulados impenhorabilidade, ou ainda o cônjuge do herdeiro que tem bens clausulados incomunicabilidade ou que pelo regime matrimonial não se comunicam, em relação arrolamento no inventário.

A jurisprudência assim se orientou, como é exemplo o julgamento do STF em voto Mm. Cordeiro Guerra com alusão ao magistério de AMARAL SANTOS: “Terceiro épessoa que não se identifica com qualquer das partes. Mas aí fala-se de identificaçjurídica, não de identificação física, porque bem pode uma mesma pessoa ser parte relação processual e, simultaneamente, terceiro em face dela, quando naquela qualidase apresenta como titular de um direito e nesta como titular de outra, não abrangido ne

atingido pela sentença ali proferida”.

4. Defesa do patrimônio do cônjuge — A regra que permite ao cônjuge defender vembargos de terceiros a posse dos bens dotais, próprios, reservados ou de sua meaçãocorolário das disposições anteriores que admitem possa a parte embargar de terceiro erazão do título de aquisição do bem ou da qualidade da posse.

A lei refere-se ao cônjuge. Na prática, a imensa maioria dos casos e discussões refere-

à mulher casada, indicativo de que, apesar dos avanços da sociedade no sentido digualdades entre os sexos, consagradas na Carta Magna, ainda se convive com o ranmachista e autoritário, tanto na família quanto na sociedade como um todnotadamente nos segmentos econômicos em que a mulher, no geral, sofre inominávediscriminações.

A regra já vinha contemplada na Lei 4.121, de 27.08.1962, que assegurava a quaisqudos cônjuges, mesmo sob o regime da comunhão universal, em dívida contraí

isoladamente pelo outro,a responsabilidade dos bens particulares daquele que obrigou e relativamente aos comuns até o limite da meação, sendo o ônus da prova encargo do cônjuge embargante de que a dívida não reverteu em benefício da famílporque nesse sentido se presume.

Os bens dotais — atualmente em franco desuso — são aqueles discriminados nescritura antenupcial e que constituem o dote (art. 278, CC); bens próprios, ncasamento em regime de comunhão parcial ou total são os anteriores, os doados, recebidos por herança, os sub-rogados e os rendimentos de bens de filhos anteriores

matrimônio (art. 269, III, CC) ou ainda os incomunicáveis (art. 263, CC); os reservad



seriam os que resultassem do trabalho da mulher, em qualquer regime matrimonial (a246, CC). Quanto a esse ultimo , tem razão LUIZ FELIPE DIFINI ao entendderrogada tal disposição em face do § 5o do art. 226 da Constituição Federal.

As discussões doutrinárias e jurisprudenciais rumaram em duas vertentes: a) saber secônjuge — geralmente a mulher — uma vez intimado da penhora teria acesso aembargos de terceiro ou somente embargos do devedor ou a ambos; b) a queincumbiria o ônus de provar que a dívida não reverteu em benefício da família.

Quanto ao primeiro ponto é hoje a orientação amplamente dominante de que o cônjuintimado da penhora poderá utilizar-se dos embargos de terceiro para resguardo dbens conforme dispõe o § 3o do art. 1.046 do CPC, com a ressalva de que, se o cônjupretender investir contra a execução ou o próprio crédito, também poderá fazê-através de embargos do devedor.

Acórdão elucidativo encontra-se no julgamento do REsp 39.070-0-SE, 3a Turma d

STJ, Rel. Mm. Nilson Naves, sufragando o entendimento de que o cônjuge, intimado onão da penhora, poderá oferecer embargos de terceiro para defesa da meação ou bedotais ou próprios ou reservados. No aresto há menção aos precedentes (RTJ 8 1/8284/1.020; 93/878; RT 5 14/268) além do REsp 4.472. 3.~ T., Rel. Mm. WaldemZveiter; REsp 13.479, 4a T., ReI. Mm. Sálvio de Figueiredo).

Já admitia-se, sob a égide do CPC/39, em que havia a ação executiva, que a mulhintimada da penhora pudesse ingressar nos autos como litisconsorte passiva opondo-se

pretensão creditícial o que não a impedia de também embargar de terceiro paresguardo da meação.

Com o atual CPC é mais difícil que se aceite possa o cônjuge, que não assumiuobrigação de débito, mas é simplesmente intimado da penhora, insurgir-se coembargos de devedor. EDSON PRATA comunga com a opinião de HUMBERTTHEODORO JÚNIOR de que “a posição da mulher continua sendo a de terceirmesmo quando intimada da penhora... isto porque pela natureza do direito que vai s

discutido (tutela à meação), que nada tem a ver com o mérito da execução proposcontra o marido, a mulher sempre pode pretender, como terceiro, a impossibilidade serem os seus bens atingidos pela constrição judicial”.A lei distingue citação e intimação, não obstante nem sempre seja respeitada terminologia. O art. 213 do CPC é taxativo:“Citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defendersendo a intimação “o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa” (art. 234 do CPC).

O escopo da intimação do cônjuge, da penhora, deve ser compreendido exatamente pa



que, se a constrição recaiu sobre o património comum, possa, se quiser, exercer a defeda meação, de tal sorte que não sendo parte, vale dizer, não tendo sido “citado” papagar ou nomear bens, e incidindo a penhora em patrimônio seu, reservado, próprdotal ou de meação, o caminho será os embargos de terceiro.Se, no entretanto, o cônjuge for citado da execução sem que esteja obrigado pela dívide a penhora recair em bem comum, poderá apresentar embargos do devedor, parareconhecimento de sua ilegitimidade passiva, e, nesse caso, inclusive discutir a próprpretensão creditícia, já que bem ou mal foi posto como parte, e, concorrentemenajuizar embargos de terceiro para defesa da meação que não responderá pela dívida, ntendo sido esta contraída em benefício da família.Se a defesa é de bens dotais, reservados ou próprios, mesmo sendo parte, poderámulher embargar de terceiro, estando a tanto legitimada em função do que dispõe o § do art. 1.046 ou opor embargos do devedor nos quais terá acesso à ampla discussão dívida, ainda que por ela também contraída; se a defesa é da meação e a mulher fincluída pelo demandante como parte, abrem-se duas possibilidades: a) se assumiudívida, isoladamente ou em conjunto com o marido, será parte legítima e pode

contestar a ação se for processo de conhecimento ou interpor embargos do devedor padiscutir o débito; se for execução, sendo-lhe facultado, se houver qualquer constriçem bens reservados, próprios ou dotais, embargar de terceiro com base no § 3o

1.046; b) se não assumiu a dívida será parte ilegítima, tanto na ação de conhecimencomo na execução, e nesse caso, além da contestação ou dos embargos do devedor padiscutir a própria legitimidade, o que não exclui, por óbvio, a discussão da pretenscontra si dirigida, poderá opor os embargos de terceiro para defesa dos bens dotapróprios ou reservados, e, nesse caso, também a sua meação.

Se não for parte — e a tanto não basta a simples intimação da penhora, sendindispensável a citação —, terá a defesa de seus bens, inclusive e notadamente meação, através de embargos de terceiro, com fundamento no § 3o do art. 1.046.

Há forte entendimento jurisprudencial no sentido de que, recaindo a penhora em bens raiz, em execução movida contra o marido, a mulher deverá ser intimada (art. 66parágrafo único, CPC) para integrar a lide executiva como litisconsorte necessária

Nesse caso ter-se-á de admitir, então, que a “intimação” induvidosamente faz as vezde citação e, mesmo não sendo devedora, fica a mulher autorizada a embargar execução, sem perder, contudo, o direito de ofertar embargos de terceiro.Não nos parece, contudo, ser essa a melhor solução. Em primeiro lugar, a intimaçãoque se refere o art. 669 será melhor compreendida não como uma citação que integremulher ao feito na condição de litisconsorte, mas para dar-lhe ciência de que está sendexecutado um débito do marido e que a excussão será feita em bens do casal, o que lpermitirá, demonstrando não ter a dívida revertido em benefício da família, excluirmeação através dos embargos de terceiro. Em segundo lugar, ter-se-ia de admitir u

litisconsórcio necessário ulterior, pois a mulher só passaria a ser parte depois da citaç



não tendo a ela sido concedido o prazo de vinte e quatro horas para pagar ou nomebens. Em terceiro lugar, a sentença que eventualmente rejeitasse, quanto ao mérito, embargos do devedor oferecidos pela mulher teria a curiosa eficácia de constituí-como devedora, posição jurídica, para ela, até então inexistente. Em sendo devedorperderia o direito de afastar, da constrição, a sua meação, vale dizer, não poderia opembargos de terceiro.

De qualquer modo, embora as dificuldades de se aceitar que a mulher seja consideraparte neeessaria na execução, não sendo ela devedora, é compreensível que se admicomo é a majoritária manifestação jurisprudencial, que ela possa interpor embargos devedor e discutir a própria dívida, principalmente se o marido não se insurge. O prapara a mulher, nessas hipóteses, propor os embargos do devedor será de dez dicontados da juntada aos autos do mandado de intimação pessoal da penhora.

A divisão do patrimônio do casal, no resguardo da meação, se faz em cada beisoladamente e não do acervo todo.7’ Debates se travam sobre o procedimento em ca

de bens indivisíveis. Há os que sustentam que nesses casos o cônjuge não pode afastarbem da constrição, cabendo-lhe receber a metade do preço alcançado na hasta públicaos que, ao contrário, não admitem a alienação judicial forçada, prevalecendo o interesdo meeiro em manter a propriedade e a posse do bem, e ainda os que aceitam que leve à hasta pública exclusivamente a meação do cônjuge devedor. Por evidente qnessas duas últimas hipóteses se reconhece o direito ao resguardo da meação. Mas até “morreu neves”. Estará resguardada a meação, tanto com o cônjuge recebendo a metado valor — em se aceitando que a meação possa ser preservada em pecúnia — quan

mantendo a metade do imóvel como sua propriedade e posse. O problema é: Qualinteresse que deverá ser protegido pelo Estado? O do credor exeqüente em realizarhasta pública e satisfazer o seu crédito, ou o direito do meeiro em manter o bem, simplesmente a posse que é, em última análise, o objeto dos embargos de terceiro?

A questão é, sem dúvida, tormentosa. Identifica-se no julgamento do REsp 16.95OlMO, 4.” T. do STJ, o leading case sobre o tema (publicado na RT 698/212). Esjulgamento, que teve como relator para o acórdão o Mm. Sálvio de Figueiredo Teixeir

foi assim ementado: “Sem embargo da controvérsia no tema, gerado pela deficiendisciplina legal, recomenda-se como mais adequada a orientação segundo a qual o bemse for indivisível, será levado por inteiro à hasta pública, cabendo à esposa a metade dpreço alcançado”.

Oportuno que se tragam trechos dos fundamentos apresentados no julgamento, econtribuição ao melhor entendimento das questões submetidas ao Superior TribunAssim, e sustentando a necessidade de se levar todo o bem indivisível à hasta públicanão somente a fração do cônjuge devedor, entendeu o Mm. Bueno de Souza que o a

702 do CPC “efetivamente estabelece o princípio que a alienação judicial de parte



imóvel penhorado somente deverá ser admitida se o mesmo permitir divisão cômoda o que está no art. 702, citado). Segue-se, portanto, que, não se evidenctando nos autque o imóvel consinta divisão cômoda, não se justifica a restrição dos atexpropriatórios a uma parte ideal de um imóvel que, não consentindo divisão cômodserá, portanto, necessariamente o motivo de subseqüentes demandas, porquanto credor quer a solução de seu crédito”. Após discorrer sobre as várias disposiçõesdiplomas já existentes que protegemos relevantíssimos direitos e interesses da mulhcasada, acrescentou o nobre Ministro: “Não penso que devamos ampliar prerrogativem benefício da mulher casada, a ponto de abalar o crédito trazido ao Juiz, paexecução...”.O Mm. SÀLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, jurista de escol e que já havia pronunciado sobre o tema em sede doutrinária também reconhecendo a complexidada questão, sustentou, no aludido julgamento, a mesma linha alegando que não deveria criar uma “nova modalidade forçada de condomínio, ensejando o surgimento toda sorte de dificuldades e atritos”, pois se fosse levado à hasta pública somentemeação de cada bem penhorado estar-se-ia desestimulando a arrematação e afugentan

os interessados- Sob esse ponto de vista, são irrespondíveis as colocações do MmSálvio que tratou de confortar sua posição com lições da melhor doutrina e ainda coprecedente do Supremo Tribunal Federal.

Mas, ainda nesse julgamento, o Mm. Barros Monteiro discorreu amplamente sobreinviabilidade de se levar à hasta pública o bem como um todo, sendo indispensávelpreservação da meação. Referiu o conceituado magistrado que a proteção deveria se dna posse (e demais direitos, acrescentamos) do bem em si; não no preço obtido na has

pública. Citou magistério de Edson Ribas Malachmni que sustentara doutrinariamenteimpenhorabilidade da meação cônjuge não devedor. Agregou ao seu voto o fundamende que estariam sujeitos à execução somente os bens do devedor; somente estes seriaobjeto de expropriação. Não sendo a mulher (rectius: cônjuge) devedor, os bens desvale dizer, a meação, não se sujeitariam à execução. Indica lição de PONTES DMIRANDA. A meação protegida se refere ao bem, não a uma substituição em pecúniaAo julgar o REsp 89.1 67-PR, a mesma 4.~ T. do STJ, rei. o Mm. Barros Monteiproferiu decisão cuja ementa assim dispõe:

“Embargos de terceiro. Mulher casada. Meação. Suspensão do feito principal. Oembargos de terceiro, versando sobre alguns dos bens objeto do processo principacarretam a suspensão deste em relação aos bens que foram embargados (art. 1.052 CPC). Inadmissível a alienação judicial do bem por inteiro, ainda que seja indivisívreservando-se à mulher a metade do preço alcançado. O direito do meeiro sobre os benão pode ser substituido pelo depósito da metade dos valores obtidos com a haspública”.Tanto quanto no julgamento anteriormente referido tampouco aqui houve unanimidadO ministro relator reenfatizou os argumentos que houvera expendido ao ensejo

julgamento anterior no sentido de entender inviável a venda judicial de todo bem n



suscetível de divisão cômoda. Merece destaque, ainda, o voto do Mm. Ruy Rosado Aguiar, de reconhecido saber jurídico, ao salientar que nos casos de penhora apenas outra metade do bem indivisível deveria ser oportunizada ao cônjuge não devedoradjudicação prevista no art. 632 do Código Civil, sem o que não seria possível levarbem à hasta pública.

Entendem-se viáveis, no entanto, penhora e a expropriação da meação. Decidiu Superior Tribunal de Justiça que, mesmo sendo requerida pelo credor ou efetuada pemeirinho a penhora somente na meação do marido devedor, a intimação da mulher, sequal for o regime de bens do matrimônio, é indispensável a fim de que possa a mulhapresentar embargos do devedor ou embargos de terceiro.

Apesar dessa orientação, e não obstante esteja ela assentada na regra do art. 235 Código Civil, não vemos razão ou interesse para a mulher ingressar com embargos terceiro para defesa da meação se a penhora reservou a sua meação, salvo alegandoindivisibilidade do bem para excluir o todo da constrição judicial, conforme

orientação a ser seguida, dentre os precedentes jurisprudenciais anteriormenexaminados.Parece-nos que efetivamente não há sentido para que se estabeleça, a forceps, ucondomínio entre o arrematante ou o próprio credor, se adjudicar o bem, e o cônjumeeiro, que desaguará, evidentemente, em demanda para extinguir o condomínio . Separa extinguir depois, que se extinga antes através da hasta pública da própria execuçãAlém do que, isso afetaria a própria natureza da comunhão sobre o bem que deixaria ser comum por força do regime de casamento e passaria a ser comum em decorrênc

do condomínio estabelecido. De outro lado, ter-se-ia então que, preservada a meaçãmas mantido o casamento, essa metade se comunicaria novamente, o que resultaria, fim e ao cabo, na defesa da meação por metade desta, ou seja, a meação da meaçãsalvo se se imaginasse, aí, um caso de bem reservado ou que ficasse incomunicável,que a lei não prevê.O ponto se direciona, portanto, para a questão de ser ou não possível a alienação todo, quando indivisível o imóvel, em face do exercício da defesa da meação. E é essaquestão a ser solvida pelo STJ: se prevalecer o interesse na não frustração da execução

nos direitos do credor que confiou na responsabilidade patrimonial do devedor, solução será levar todo o bem à hasta pública, reservando-se ao cônjuge não devedoque defendeu com êxito a meação, o recebimento do numerário respectivo sacrificando a tutela específica da meação; se, todavia, a balança pender para preservação da meação enquanto direito à posse e, indiretamente, à própria titularidado bem, sem que se expropriem bens daquele que não é devedor, ter-se-á de excluir dvenda judicial tal bem, sacrificando o credor.5. Outras hipóteses de cabimento de embargos de terceiro — PONTES DE MIRANDfaz aprofundado estudo arrolando diversas situações que indicam o cabimento

embargos de terceiro. Sem adentrar na fundamentação exposta pelo imortal juris



relacionada com a possibilidade de se discutir, em sede de embargos de terceiros,fraude à execução. A corrente doutrinária e jurisprudencial, francamente dominanafasta a possibilidade de que nos restritos limites dos embargos de terceiro se posobter decisão que anule o negócio jurídico efetuado entre o executado e o terceiembargante. Mas, para aqueles que admitem tal discussão, a condicionam a que nesscasos o executado seja parte obrigatória na lide, pois o eventual reconhecimento invalidade do negócio acusado de frandulento não pode ser declarado sem a presendaqueles que, no plano material, praticaram os atos jurídicos que ensejaram o negócinvalidado.Na doutrina, consideram inadmissível a discussão sobre fraude contra credores âmbito dos embargos de terceiro, dentre outros, HAMILTON DE MORAES BARROS,~ NELSON NERY JUNIOR e CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, assse expressando este último: “A fraude a credores não é suscetível de discussão nembargos de terceiro... Os embargos opostos hão de ser acolhidos, desde que presentos requisitos indispensáveis, sem qualquer consideração a eventual fraude a credorperpetrada pelos contratantes”. No VI Encontro Nacional de Tribunais de Alçada rest

deliberado que “a fraude contra credores pode ser apreciada nos embargos de terceirdesde que todos os interesados participem ou tenham sido convocados ao process(conclusão n. l2) o que já era recomendado por RAMALHO que dizia não devesseser recebidos os embargos: “1o ~ — quando consta, manifestamente, que o executadeixou de possuir por dolo, ou fraude, para prejudicar a execução; 2.0 — quandoprejudicar embargante adquiriu o domínio e a posse com fraude para credores”. LUIZ FELIPE DIFINI defende, ante o caráter instrumental do processo, a viabilidade da delegação

fraude a credores.PONTES DE MIRANDA também a admite:‘Errada a afirmação de que a matéria da actio Pauliana não cabe nos embargos terceiro”.97 A discussão sobre o dolo, ou outro vício, inclusive fraude a credores, não dirige contra o “negócio jurídico processual” pois o ataque é ao negócio jurídimaterial. Desse modo, ensina o saudoso mestre, “a ação pauliana ou revocatória apenenche o pedido de mandamento negativo” valedizer. o acolhimento dos embargos de terceiro, nesses casos. não desfaz o negócjurídico entre devedor e terceiro, mas serve para afastar o bem da constrição judicial.

Já a fraude à execução, indiscutivelmente, é examinável em sede de embargos terceiro, porque nesta não se invalida ato ou negócio jurídico; reconhece-lhe a ineficácperante o credor.Em recente julgamento, decidiu a 3a Turma do STJ, ReI. Mm. Waldemar Zveiter, caem que. no mesmo processo de embargos de terceiro, discutia-se tanto a fraudeexecução quanto à fraude contra credores, sendo oportuna a leitura da ement“Alienado o bem pelos devedores depois de citados na execução, e tendo os adquirenttransferido o imóvel a terceiro após efetivada a penhora, o reconhecimento da existênc

de fraude de execução na primeira alienação dependeria de prova de que a deman



reduziria os devedores à insolvência , e de que o adquirente tinha motivo para saber existência da ação; na segunda, dependeria de registro da penhora ou de prova da má-do subadquirente. Isso porque, alienado a terceiro, incumbe ao exeqüente e embargafazer a prova de que o terceiro tinha conhecimento da ação ou da constrição. Art. 593,e III, do CPC. Precedentes do STJ. Recurso conhecido e provido”.

Art. 1.047. Admitem-se ainda embargos de terceiro:1 — para a defesa da posse, quando nas ações de divisão ou de demarcação, forimóvel sujeito a atos materiais, preparatórios ou definitivos, da partilha ou dfixação de rumos.II — para o credor com garantia real obstar alienação judicial do objeto hipoteca, penhor ou anticrese.

1. Ações de divisão ou demarcação — O legislador destacou em artigo específico ma

duas causas de legitimação para os embargos de terceiro, de modo a cessrelativamente a elas, quaisquer dúvidas ou discussões que ainda pudessem estpendentes.PONTES DE MIRANDA, nos Comentários ao CPC de 1939, já referia o cabimento embargos de terceiro nos processos de divisão e demarcação com referência a aresto Supremo Tribunal Federal.

A demarcatória precede à divisória. Em quaisquer dessas demandas, no entant

poderão ocorrer atos de turbação ou esbulho à posse e aos direitos de terceiro edecorrência de atos materiais, preparatórios ou definitivos, de partilha (no sentido divisão) e fixação dos rumos das áreas.

Tem razão CLÓVIS DO COUTO E SILVA ao sinalar que tais hipóteses nprecisariam constar em lei, pois as espécies do art. 1.046 não constituem numerclattsus, de tal sorte que, havendo ato que moleste ou ameace posse ou direito de quenão é parte na demanda, caberão embargos de terceiro.

O conflito entre condôminos e confinantes é sobre situação dos imóveis, os marcos, limites, dando margem a que se postule em juízo ou a demarcação, ou a divisão, oambas de forma cumulada. Nessas demandas praticam-se atos materiais pagrimensores de medição, estabelecimento de marcas e rumos das propriedades comuou vizinhas.Naturalmente, ao ser feita a demarcação ou a divisão pode ocorrer invasão titularidade ou posse de área de quem não é parte da demanda, ensejando, por isso, e regra geral, embargos de terceiro.Os atos materiais praticados pelos agrimensores e/ou topógrafos nas ações

demarcação e divisão, embora não sejam atos do juiz, são atos judicializados, de mod



que, se houver esbulho ou turbação ou ameaça ao praticarem os atos materianecessárias ao escopo das referidas demandas, o remédio cabível são os embargos terceiro.

2. Credor com garantia real — O credor com garantia real pode impedir a alienaçjudicial do objeto da garantia através dos embargos de terceiro. Faz, desse modo,defesa não da posse, mas do direito (imediatamente da garantia e mediatamente dpróprio crédito). Aqui o legislador rompeu com o caráter possessório dos embargos terceiro para admitir pretensão de índole petitória.’03 Não obstante a ausência previsão legal no CPC anterior quanto aos credores cogarantia real, era amplamente admitida a viabilidade dos embargos de terceiro em razde que o art. 707 do Código revogado se referia expressamente aos direitos. Comolegislador de 1973 não repisou o conteúdo do art. 707, retirando do art. 1.046 a alusãodireitos, procurou destacar em artigo próprio a hipótese ora examinada — que não é defesa de posse—, evitando, pelo menos, que mais se restringissem ainda os ditembargos.

Não há dúvida quanto à obrigatoriedade da intimação do credor com garantia real qnão é parte na execução, mas não só na execução, pois a lei falou em alienação judicdo bem. Assim, por exemplo, se for pedida a alienação de um bem em processo inventário, ou em ação de extinção de condomínio, também ter-se-á de intimar respectivo credor titular da garantia real. O pressuposto para os embargos de terceiroque a alienação seja judicial.

Diz a lei civil (art. 826 do CC) ser inválida a venda judicial de bens hipotecados se nãforem intimados (notificados judicialmente) os credores titulares dessa garantia. A regmaterial ganha reforço e é instrumentalizada pelos arts. 615, II, 619 e 698 do CPC.Relevante é o exame das diferenças e respectivas conseqüências no caso de ocorrer onão essa intimação. Não sendo, o credor de garantia real, intimado da execução, podeembargar de terceiro para obstaculizar a realização da hasta pública, resguardanddesse modo, seu direito. Inteligente e bem sustentada a posição de RUY ROSADO DAGUIAR JR., que defende a idéia de que o credor hipotecário não terá legitimida

para obstar o praceamento do bem, ainda que não intimado, eis que a venda judicialrelativamente a ele, ineficaz, o que não retira a validade da alienação. Preleciona RUROSADO que o credor hipotecário poderia obstar a venda judicial se, intimadcomparece alegando o descumprimento dos arts. 698 do CPC e 826 do CC, ou seja, menos relativamente ao da lei processual, de não ter sido intimado com antecedência no mínimo dez dias da data designada para a praça do imóvel.No entanto, prevalece o entendimento de que se o titular de crédito com garantia real fregularmente intimado não poderá embargar de terceiro e sim habilitar seu crédito paassegurar, deste modo, o direito de preferência ao produto da venda judicial. Efetiv

mente, como diz RUY ROSADO,’seria um contra-senso que o credor fosse intima



judiciais praticados em ações cautelares, jurisdição voluntária, nos ritos especiais Livro IV, enfim, sempre e quando concorrerem seus pressupostos. Interpretação qrestringisse ao processo de conhecimento e execução colidiria com a regra geral dcabimento de embargos insculpida no caput do art. 1.046. Ademais, mesmo o procescautelar, ou os especiais, não deixam de ser de cognição; apenas a extensão e/ouprofundidade da atividade cognitiva do juiz se altera em relação às causas plenárias.No que se refere especificamente ao prazo de embargos de terceiro nas execuçõepodem ocorrer duas situações que merecem destaque. A primeira é que se a carta arrematação, adjudicação ou remissão for assinada em prazo superior aos cinco dias, tdilação não aproveita ao terceiro. Isto quer dizer que o limite final para a interposiçdesta ação especial são os cinco dias da data em que houve a arrematação, a adjudicaçou a remissão. A segunda é que uma vez assinada a carta não poderá mais o terceiajuizar os embargos. Isso significa que para a tempestividade da propositura dembargos, que é prazo peremptório (decadencial), indispensável que seja antes assinada a carta, sob pena de preclusão, não podendo mais os embargos ser interpostno qüinqüídio, pois o evento anterior da firmatura trouxe o marco final.”

Nas ações em que se admite a concessão de liminares antecipativas — em sua maiorexecutivas lato sensu ou mandamentais —, como nas possessórias e no mandado segurança, por exemplo, se houvesse a concessão de liminar de tal modo que no curdo processo se configurasse o ato judicial turbativo ou esbulhativo da posse do terceiros embargos deste último só poderiam ser opostos até o trânsito em julgado sentença.”6 Hoje, com a introdução da tutela antecipada nas ações de conhecimen(Art. 273), essa regra se aplica a todas as demandas em que se efetive a antecipação.

Entretanto, naquelas ações cuja eficácia executiva não enseja a propositura de uma açde execução, mas é simplesmente uma fase do processo de conhecimento, porquelegitimidade da posse é tema que se inclui na res in iudido deducta, se não houverconcessão de liminar e a demanda, posterionnente, forjulgada procedente, tem-admitido que o terceiro possa oferecer os embargos após o trânsito em julgado, nescaso, mais precisamente, quando vier a ser executada a medida. Esse entendimento esconforme julgado do Superior Tribunal de Justiça: “REsp 16.975-O-SP — Relator: Sr. Ministro Barros Monteiro: Embargos de terceiro em ação de despejo —

Oferecimento após o trânsito em julgado da sentença proferida no processo conhecimento — Admissibilidade. A coisa julgada é fenômeno que só diz respeito asujeitos do processo, pelo que não constitui ela empecilho à defesa do terceiro, atravdesse remedium iuris, contra os efeitos da sentença”.Parece correto esse entendimento na medida em que, normalmente, o terceiro só teciência do ato judicial exatamente no momento em que ele estiver sendo executado,que, não tendo havido antecipação e não sendo o caso de recursos recebidos somente efeito devolutivo, só se dá após o trânsito em julgado, o que deixaria o terceidesguarnecido no resguardo de sua posse e direitos.

Quando o ato constritivo decorrer de processo acessório ou em ação cautelar, o trânsi



em julgado que serve de marco final para a propositura dos embargos deve sentendido como o da sentença do processo principal, salvo nos casos de cautelarautônomas que dispensam a ação principal. Nesse sentido é expresso o magistério PONTES DE MIRANDA, com exemplo esclarecedor: “Assim, se A pede o arresto dbens a, b e e de B e o bem e pertence a e não a B, até ser proferida e trânsita em julgaa sentença na ação principal pode o terceiro, C, usar dos embargos”.

Art. 1.049. Os embargos serão distribuídos por dependência e correrão em autdistintos perante o mesmo juiz que ordenou a apreensão .

1. Competência — Diz-se que os embargos são processo acessório, incidentes a uprocesso principal porque nascem de ato que tenha sido praticado em relação jurídiprocessual já em curso. Embora acessórios, são autônomos, vale dizer, têm seu própre específico objeto litigioso e serão julgados por sentença. O vínculo com o proces

principal faz com que sejam distribuídos por dependência ao juiz que ordenouapreensão; é que a res deducta dos embargos de terceiro consiste justamente no ajudicial constritivo.Em que pese o texto legal falar em apreensão, é de se reforçar que os embargos podeser opostos mesmo quando ainda não tenha se efetivado a apreensão, mas já existaameaça.

2. Embargos no juízo deprecado — Nem sempre o juiz da causa é o competente pa

conhecer e julgar os embargos de terceiro, mas sim aquele responsável pelo aensejador dos embargos. Desse modo, se o ato foi praticado pelo juízo deprecado,neste último que os embargos serão opostos.’20 Nesse sentido é ainda hoje invocadaSúmula 33 do extinto TFR. O Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento que a competência seria do juízo deprecante se houvesse, por parte deste, indicaçprecisa e expressa do bem a ser objeto da penhora. Assim, “CONFLITO DCOMPETÊNCIA 27l-MT. Relator: Ministro Athos Carneiro: Conflito de competênc— Embargos de terceiro — Inteligência da Súmula 33 do antigo Tribunal Federal

Recursos. Se o juízo deprecante, em execução por carta, não indica expressamente quo bem a ser penhorado, a competência para julgar os embargos de terceiro é do juídeprecado”.Recebidos os embargos pelo juízo deprecado, deverá ele comunicar o fato ao juídeprecante; se o forem com suspensão do processo principal,12’ ex vi do art. 1.052, tese-á de aguardar a solução dos embargos de terceiro para só então o feito principretomar o seu rumo.Logo, mais se ajusta o entendimento de que se o ato partiu do juízo deprecantfuncionando o deprecado apenas como simples executor, é ao primeiro que deverão s

opostos os embargos; se o ato, no entanto, resultou de decisão do juízo deprecado



competência desloca-se a este último.

3. Natureza absoluta da competência — A competência é absoluta, pois se refere ao juque ordenou o ato de apreensão. Se os embargos são aforados no juízo incompetentpor se tratar de competência absoluta, deve o juiz, de ofício, determinar sua remessa que for competente (Art. 113, § 2.0, do CPC) ou em acolhimento ao que possa sargüido pelo embargado como matéria preliminar de contestação.Quando os embargos forem recebidos sem efeito suspensivo, o que implica desnecessidade de apensação, caberá ao embargante instruí-lo com cópias autênticainclusive certidão do estágio do feito principal. Se faltar algum elemento do procesprincipal que possa prejudicar o exame dos embargos, deverá o juiz determinarintimação do embargante para que emende sua inicial e junte o(s) documento(faltante(s), sob pena de indeferimento da petição inicial.Se a causa tramita na Justiça comum e os embargos de terceiro são promovidos peUnião, autarquia federal ou empresa pública federal, a competência se desloca parajustiça federal para o julgamento dos embargos;’22 se forem recebidos com efei

suspensivo deverá o juiz federal comunicar ao juiz estadual para que o procesprincipal seja paralisado; cessado o interesse da União, com a decisão nos embargosprocesso principal retoma seu curso.

NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA NERY’ entendem que, interpostos embargos pela União, autarquias federais ou empresas públicas federais, em procesque tramita na justiça estadual, a competência da ação principal também se desloca paa federal, juntamente com os embargos.

Não vemos razão para que o simples ajuizamento de embargos de terceiro pela Uniou entidades federais provoque o deslocamento de competência da ação principal qtramita na justiça comum. O juiz dos embargos não irá julgar a ação principal; idecidir, tão-somente, se o ato está de algum modo afetando interesses, direitopretensões, ações ou posse da União, sem interferir nas questões de mérito da açprincipal. Tampouco se está a dizer que não podem ocorrer casos em que os embargde terceiro determinem o deslocamento de competência — e será sempre da justi

estadual para a federal em face do art. 109, 1, da Constituição Federal. Por exemplo, a ação principal consiste num despejo de imóvel que está na posse da União, não tensido ela parte no feito, parece que efetivamente os embargos de terceiro deslocartambém a competência da ação principal, haja vista que o acolhimento dos embargonesse caso, resultará na extinção também do feito principal, pois não há comprosseguir em ação de despejo de imóvel cuja posse direta não é do réu. De outbanda, se os embargos de terceiro são movidos para afastar de uma penhora feita evários bens, um deles de propriedade e posse da União, o eventual acolhimento dembargos de terceiro em nada irá afetar o prosseguimento da ação de execução, mui

menos os embargos do devedor, que poderão ser ajuizados na justiça comum. Des



modo, se os embargos são rejeitados, a constrição do bem permanece: se são acolhidoexclui-se da penhora o aludido bem. Em qualquer caso, não há motivos para queexecução se faça perante a justiça federal, até porque, seja qual for a solução dembargos de terceiro, terá desaparecido o interesse da União.Em sentido contrário, decidiu o Pleno do STF que na execução entre particulareinterpostos embargos de terceiro por autarquia federal (no caso a Caixa EconômiFederal) na qualidade de credora hipotecária, não só os embargos de terceiro deveriaser apreciados pela Justiça Federal, como também se deslocaria a competência própria execução, ante a necessidade de se processarem perante o mesmo juízo. Não discute que a competência para os embargos é da justiça federal. Entretanto, tampouhá motivo para que a execução passe a tramitar perante esta justiçaespecializada, primeiro porque não há julgamento na execução — ao contrário do qpareceu ao próprio STF’quando disse que faltaria competência à justiça comum paprocessar e “julgar’ a execução — e, segundo, pelas razões antes alinhadas sentido de que, seja qual for o resultado dos embargos de terceiro, desapareceráinteresse da União.

4. Embargos no segundo grau — A derradeira questão a oferecer interesse diz comcompetência quando o processo se encontra em segundo grau de jurisdição. Admite-seinterposição dos embargos mesmo quando o processo já se encontre em 2.0 grau pforça de recurso que tenha devolvido toda a matéria examinada e decidida no 1.0 gr(portanto, apelação e os embargos infringentes ou declaratórios de acórdão apelação); quando o recurso for agravo a causa ainda estará no 1.0 grau, não colocando o problema.

Resta saber se os embargos serão interpostos perante o 1.0 ou o 2.0 grau, diretamente.

HAMILTON DE MORAES E BARROS’ entende que a interposição deverá ser feita n1.0 grau — “perante o mesmo juiz que ordenou a apreensão” —, sendo facultado embargante requerer no juízo do recurso a suspensão do feito. PONTES DMIRANDA,’ ao contrário, indica a competência direta do Tribunal, reconhecendo qnesse caso os embargos já “perdem um grau”, consistindo em uma exceção ao princíp

do duplo grau de jurisdição, posicionamento esse que DONALDO ARMELINqualifica de “discutível”. Claro que se a causa é de competência originária dos tribunainduvidosamente os embargos de terceiro deverão ser propostos junto aos respectivcolegiados.

Se o juiz de lo grau já cumpriu seu ofício jurisdicional, sendo então juiz da causaTribunal, os embargos deverão ser opostos diretamente neste último, tal como preconiPONTES DE MIRANDA. Se o processo principal encontra-se submetido aos Tribuna

Superiores, por força da interposição de recurso especial ou extraordinário, então



nestes que os embargos devem ser propostos.

Art. 1.050. O embargante, em petição elaborada com observância do disposto nArt. 282, fará a prova sumária de sua posse e a qualidade de terceiro, oferecenddocumentos e rol de testemunhas.§ 1.0 É facultada a prova da posse em audiência preliminar designada pelo juiz.§ 2.0 O possuidor direto pode alegar, com a sua posse, domínio alheio.

1. Requisitos da inicial — A propositura da ação de embargos de terceiro, apesar de sincidentalidade, não dispensa a apresentação de petição inicial com os requisitos do a282. Assim, deve indicar o juiz ou tribunal em que tramita o processo principal, os fate os fundamentos jurídicos do pedido, as provas que o autor pretende produzir, requerimento de citação do réu e o valor da causa.Dos requisitos da inicial, destacam-se os específicos da ação de embargos de terceir

ou seja, a alegação da condição de terceiro, da ofensa ou ameaça à posse ou ao direireal de garantia — ou a todo e qualquer direito para os que defendem a interpretaçãmais elástica do cabimento dos embargos—, a identificação do ato judicial ensejador propositura dos embargos. O pedido será de desfazimento da constrição judicial.Vale sinalar que só o fato de ser ajuizada uma ação não necessariamente já trazameaça suficiente para ensejar embargos de terceiros. Assim já decidiu o Superior Tribunal Processual civil — Embargos de terceiro — Constrição judicial inexistente —Inadmissibilidade. Os embargos de terceiro constituem uma ação de procedimento

especial incidente e autônoma, de natureza possessória, admissível sempre que terceiro sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de constrição judicipressuposto indispensável para o seu aforamento. Hipótese em que o temor anunciapela recorrente é apenas hipotético, pois a ação de reintegração de posse, de força velhajuizada contra outrem, que lhe levou a ajuizar os embargos, ainda tramita no juísingular, nela não tendo sido deferida liminar nem proferida sentença, de que possobjetivamente, decorrer fundado receio quanto a ter a sua posse molestada”.

1.1 Citação do embargado — A lei foi silente, mas evidente que o réu dos embargdeverá ser citado. Há controvérsias se a citação ao embargado deverá ser pessoal ou seadmissível que seja feita na pessoa de seu procurador constituído nos autos, semelhança do que ocorre com a oposição e com a reconvenção. A corrente majoritárvem entendendo que a citação deve ser na pessoa do réu, não valendo a citação procurador constituído nos autos, salvo, evidentemente, se do mandato constarepoderes especiais para o recebimento da citação. E a aplicação analógica das regatinentes à oposição (art. 57, CPC) propugnada por CLOVIS DO COUTO E SILVA’ mesmo da reconvenção (art. 316, CPC) não deve prevalecer ante a falta de previs

legal; sendo a citação ato de suma importância na asseguração do contraditório,



interpretação in casu deverá ser restrita.A citação poderá ser feita por quaisquer das modalidades previstas na lei (carta coaviso de recebimento, por oficial de justiça, hora certa e edital). Naturalmente quecomparecimento espontâneo supre a necessidade de citação (art. 214, § 1o , CPC).

1.2 Valor da causa — Nas regras específicas dos embargos de terceiro não disposição atinente ao valor da causa. Tampouco os embargos de terceiro se enquadraem quaisquer das hipóteses do art. 259 do CPC; mas é fora de questão que a eles, comação autônoma, deve ser atribuído um valor. HAMILTON DE MORAES BARROS’diz simplesmente que “o valor da causa não é necessariamente igual à dprocesso principal”. Esta afirmativa resolve uma parte do problema, eis que não defiqual o correto valor a ser atribuído à causa.

ANTONIO DALL’AGNOL, depois de reconhecer que nem sempre haverá coincidêncentre o valor dos embargos de terceiro e o valor da ação em que ocorreu a constriçjudicial, conclui que nos embargos, o valor da causa haverá de ser igual ao valor d

bens cuja liberação pretende o autor. Esse também o magistério de ERNANE FIDÉLDOS SANTOS.

DONALDO ARMELIN, e essa é a tendência dos tribunais, indica como critério o valdo bem constrito, nunca podendo superar o valor do débito (no caso de açõcondenatórias ou execuções).

FÁBIO GOMES’ critica o entendimento pretoriano que estabelece o critério de adota

se o valor do bem objeto da constrição judicial, pois tal concepção, aduz o renomaprocessualista. “revela um certo comprometimento dos tribunais com a receita tributárdo Estado em época mais ou menos recente, o que de resto não surpreende em razão nosso contexto social, político e econômico”. Perfilha o jurista gaúcho, indicando aresdo Tribunal de Justiça de São Paulo, o entendimento de que o valor da causa nembargos de terceiro deve ser o do bem, mas limitado pelo valor da obrigação, caso seesta inferior.’Se os embargos forem fundados em domínio pode-se aceitar o parâmetro indicado p

FABIO GOMES e DONALDO ARMELIN, coincidentes com o amplo entendimenjurisprudencial.’ Entretanto, se os embargos são fundados na posse ou no direitoposse, tal valor apresenta-se exagerado na medida em que o conteúdo econômico disputa possessória nunca é igual ao valor do próprio bem que se usa ou se pretendusar, fato esse que, de resto, é reconhecido por FÁBIO GOMES’ quando trata do valda causa nas ações possessórias, na esteira de ANTONIO DALL’AGNOL. E mesmnas possessórias, é correta a distinção que fazem ambos os juristas dos pampas, de querecuperação de uma posse simplesmente turbada haverá de ser menor do que a posque foi esbulhada.

Embora a censura de FÁBIO GOMES’ ao critério jurisprudencial que atribui às caus



possessórias reduções de 1/3 ou metade dos valores dos lançamentos, melhor que atribua algum critério, ainda que sem fundamento legal — e nem poderia tfundamento na lei exatamente porque absolutamente silente o legislador quanto ponto —, como um rumo para evitar que se atribuam aos embargos de terceipossessórios valores incompatíveis com o conteúdo econômico desse exercícdecorrente da titularidade do bem.

1.3 Prova sumaria da posse e qualidade de terceiro — A segunda parte do captaartigo sob comentário refere-se à prova da posse e da qualidade de terceiro. Aí se vêpreocupação do legislador em proteger a posse, decorra ela do domínio ou não. fundada em domínio a prova terá de ser com a certidão da matrícula ou por “outro ade registro que a lei admita”.

Na inicial deve o autor discorrer sobre sua condição de terceiro e narrar a posse (direitos, na concepção mais ampla do art. 1.046); com a inicial deverá fazer a prosumária desses pressupostos dos embargos. Ora, com a inicial só é possível a prov

documental. A qualidade de terceiro em relação ao feito principal pode ser comprovasem maiores dificuldades por fotocópias ou certidões extraídas daquele. Já a prova posse poderá oferecer alguma dificuldade para ser feita, com a inicial, através de docmentos. Sensível a isso, o legislador oportunizou essa prova em audiência preliminna esteira das disposições sobre as ações possessórias em geral.Vale para os embargos de terceiro, quanto à audiência preliminar com vistas justificação da posse, o que disse ADROALDO E FABRICIO a respeito da audiêncde justificação prévia das ações possessórias. Assim, quando não baste

convencimento do juiz a prova documental apresentada com a inicial, alinham-se duhipóteses possíveis: “ou o autor, admitindo desde logo não ter prova preconstituísuficiente dos fatos alegados, requer a justificação, ou pede sua realização comalternativa, para o caso de ser considerada insuficiente a prova juntada com a inicial. que não se pode admitir é que o juiz, ex officio. determine a justificação quando ntenha sido requerida sequer nessa forma alternativa. Se o autor não postulou mediliminar, ou só a postulou com base na documentação da inicial, ao juiz não é lícideterminar justificação. A primeira hipótese envolve decisão além do pedido; a segun

é excluída pelo art. 930, caput, que prevê a citação do réu após concedido ou nãomandado liminar: a denegação deste acha-se aí claramente prevista, sem a segunoportunidade de prova que para o autor representaria a justificação”.

Tendo em vista a sumariedade procedimental dos embargos de terceiro deverá o autona inicial, apresentar o rol de testemunhas para o caso de ser designada audiêncpreliminar que tem por objetivo a comprovação da posse. Se não o fizer deverá o juconceder-lhe prazo razoável para que as apresente, sob pena de negar o acessoaudiência e não conceder a antecipação de tutela prevista no art. 1 .051, caso a prov

documental acostada com a inicial não lhe pareça suficientemente convincente pa



desde logo deferir a liminar. Parece não ter sido ao acaso que o legislador deixou repisar, para essa audiência, a expressão ‘justificação prévia” empregada para as açõpossessórias do art. 928, CPC. E que os embargos de terceiro, embora revestidos natureza possessória, não se confundem com as ações possessórias, na medida em qnestas a ameaça, a turbação ou o esbulho não decorrem de ato judicial, mas de ato outra pessoa ou grupo de pessoas contra as quais a demanda será promovida.

Nessas situações admite-se o desforço imediato para recuperação da posse, o que é, sesombra de dúvida, totalmente descabido se a origem da turbação ou esbulho advém ato judicial.Seja pela documentação acostada à inicial, seja pelo convencimento via audiêncpreliminar, o juiz, nessa fase, deve ater-se ao juízo de verossimilhança, sem uaprofundamento definitivo nas questões. É como ensina ADROALDO E FABRICI“Não é de exigir-se prova cabal, completa e irretorquível dos requisitos alinhados nartigo. Trata-se — não é demasia repetir — de cognição incompleta, destinada a uconvencimento superficial e a orientar uma decisão de caráter eminentemen

provisório”.

HAMILTON DE MORAES E BARROS’ entende que para essa audiência se fobrigatória a citação do réu, que poderá dela participar, mas sem fazer contraprova. Nmesmo sentido, LUIZ FELIPE 5. DIFINI. Ao seu turno, CLÓVIS DO COUTO SILVA’ argumenta com a dispensabilidade da citação para a audiência preliminar; pohaver a citação, diz o jurista, mas não é obrigatória, o que só ocorrerá, de rigor, apósrecebimento dos embargos. Entendemos com CLÓVIS DO COUTO E SILVA,

medida em que não estabelece a lei, tal como o faz expressamente na segunda parte dart. 928 do CPC, que a citação para a audiência preliminar em embargos de terceiro seobrigatória. Evidente que não estará o réu impedido de nela comparecer, caso tenciência, e participar não para fazer prova e sim para contraditar testemunhas e inquilas. Ao contrário do que ordinariamente ocorre nas ações possessórias, em que a liminé antecipação satisfativa por decorrência de lei e não por periculum in mora, nembargos de terceiro pode ocorrer que a liminar, também satisfativa, é verdade, decorde uma necessidade urgente para evitar um dano, como sói acontecer se o bem obje

dos embargos de terceiro estiver na iminência de ser levado à hasta pública. A urgêncaqui, justifica a audiência preliminar sem a citação do réu, posto que esta poderresultar, pela eventual e não tão rara demora, na ineficácia da liminar que viesse a sconcedida. Só essa situação já prova em favor da não obrigatoriedade de citação do rquando designada audiência de justificação preliminar, tal como ocorre com liminares cautelares (art. 804) a cujo processo, aliás, o legislador fez expressa remissno art. 1.053.A decisão que defere liminarmente ou após a justificação prévia a manutenção orestituição do bem ao embargante sempre foi antecipação satisfativa de tutela, que po

ser concedida independente da oitiva do réu, tal como ampliativamente se dá, agor



com o art. 273 do CPC.

1.4 Alegação de domínio alheio — De regra, a posse da coisa é do proprietário. Mascindível, podendo, de tal modo, ser transferida como ocorre com os contratos locação, depósito, comodato, arrendamento, usufrutuário, do credor pignoratício. Olocatários, depositários, comodatários, arrendatários, usufrutuários e o credpignoratício são possuidores diretos, isto é, exercem o poder fático sobre a coisPermanece o titular do domínio com a posse indireta.Permite a lei que o possuidor direto alegue domínio alheio. Desse modo, o inquilinpode ajuizar embargos de terceiro para atacar penhora em imóvel que está na sua posdireta, mas não é de sua propriedade, sendo esta a que está sob risco através constrição judicial. Alegará, para tanto, o domínio alheio.’ CLÓVIS DO COUTO SILVA’ vê no dispositivo caso de denunciação da lide pelo autor dos embargos pagarantir ação regressiva (art. 70, III, CPC).

Art. 1.051. Julgando suficientemente provada a posse, o juiz deferirá liminarmenos embargos e ordenará a expedição de mandado de manutenção ou de restituiçem favor do embargante, que só receberá os bens depois de prestar caução de devolver com seus rendimentos, caso sejam a final declarados improcedentes.

1. Liminar de manutenção ou restituição — Como em qualquer ação, ao inícdeverá o juiz verificar se estão preenchidos os pressupostos processuais e as condiçõ

da ação (art. 267, IV e VI, CPC). Caso não o estejam, concederá prazo para que o autemende a inicial sob pena de indeferimento. No caso dos embargos de terceiro, comovisto, indispensável que da inicial conste a qualidade de terceiro e a posse (ou direitocuja prova, sumária, será com a inicial ou em audiência preliminar.

O art. 1.051 trata de típica antecipação de tutela satisfativa. Julgada suficientemenprovada a posse, o juiz defere os embargos, ou seja, desde logo mantém ou restituiembargante na posse dos bens. E preciso fazer a distinção dos efeitos. A liminar qu

mantém ou restitui antecipa os efeitos executivos, não obstante, como superiormendemonstrou PONTES DE MIRANDA,”’ a eficácia preponderante da sentença qacolhe os embargos de terceiro é mandamental negativa.

A antecipação da eficácia mandamental decorrerá não da manutenção ou restituiçprovisorias que se façam initio lits, mas sim como conseqüência dessas antecipaçõeque, temporariamente desfazem o ato judicial.Com isso, ainda que provisoriamente~ o ato judicial atacado pelos embargos fica seefeito, podendo, ao final, ser restaurado se improcedentes os embargos, definitivamente afastado, se acolhidos. Ressalve-se, contudo, que os embargos n

atacam propriamente o ato do processo principal com vistas a modificá-lo. Este dei



de produzir os efeitos jurídicos sobre o bem defendido nos embargos, mas jamais seinválido perante autor e réu da ação principal. Opostos embargos contra um dos beque integraram a penhora, por exemplo, não se retira a validade da decisão qdeterminou fosse feita a penhora; o ato constritivo segue válido e eficaz, apenas qdele subtraído o bem que era de posse ou propriedade do terceiro. Contra o ato judicio próprio juiz dá uma contra-ordem para retirar o bem protegido, restando intactos atos praticados na ação principal. Embora a lei fale em mandado de manutenção oreintegração, o juiz não expede mandado contra ele próprio.’ O desfazimento do adecorre da sentença ou, se houve antecipação, da liminar concedida nos autos dembargos de terceiro. Nos autos da ação principal o juiz não decidirá; apendeterminará que se traslade aos autos a decisão dos embargos de terceiro, despachanno sentido de prosseguir com o feito sem o ato constritor, se não for o caso julgamento desde logo do feito principal conforme sejam as repercussões dos embargde terceiro.

Propostos os embargos o juiz: a) ou desde logo, com base no art. 267 ou art. 295

CPC, in limine, rejeita a inicial, proferindo sentença terminativa, salvo na hipótese inc. IV do art. 269, em que a extinção por reconhecimento da decadência — o prazo interposição de embargos é decadencial, e como ensina, a esse respeito, com clarezainteligência, rABIO GOMES: “Determina a lei que certos direitos sejam exerciddentro de um determinado lapso de tempo, cujo termo final importa não mais operareos respectivos efeitos, restando, tais direitos, por isso, caducos”enseja sentença de mérito; ou b) tem por preenchidos os pressupostos e demacondições de admissibilidade da demanda.

Na hipótese b) terá o juiz de verificar se o autor pediu, na inicial, a manutenção ourestituição liminar; pois não pode agir de ofício. Tendo havido pleito de antecipaç(liminar) e julgando suficientemente provada a posse seja pelos documentos acostadou por força de audiência preliminar, concederá a tutela antecipada de modo a mantou restituir a posse dos bens ao autor, com o desfazimento provisório do ato judicial qdeterminou a propositura dos embargos.Há certa confusão entre a concessão de manutenção ou restituição na posse do bem e

concessão de efeito suspensivo que se dá no curso do processo principal, prevista, esúltima, no Art. 1.052.

LUIZ FELIPE DIFINI entende que se o autor fez a prova sumária da possedemonstrou na inicial sua condição de terceiro, “o juiz recebe os embargos e, em juíliminar, com caráter da prestação jurisdicional, suspende o processo principal.’ Nmesmo diapasão parecem seguir NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA NERY

ao asseverarem que o deferimento de liminar foge à discricionariedade do ju



devendo, se comprovados os requisitos, de ofício, deferir a liminar.

Ora, não é o que decorre do texto legal. A antecipação de manutenção ou reintegraçnão pode ser examinada de ofício e tampouco suspende o processo principal. Aliás,art. 1.052 é que trata da suspensão do processo principal e tem outro suporte fático:suspender-se-á o feito principal se os embargos versarem sobre a totalidade dos benAí sim a norma se apresenta cogente ao juiz. Se, todavia, não versar sobre todoprosseguirá o processo principal quanto aos demais.A suspensão do processo principal ocorrerá, portanto, porque houve não prova sumárda posse e da condição de terceiro, mas sim da amplitude dos embargos relativamenaos bens constritos pelo ato judicial do processo principal. Pareceu ao legislador que o ataque for relativamente a todos os bens, melhor que se suspenda o procesprincipal. Se apenas a alguns, nada obsta o seguimento. Poderia não existir a regra art. 1.052, e, desde que o autor dos embargos de terceiro viesse a ser mantido orestituído na posse de todos os bens, não necessariamente ter-se-ia de suspender processo principal, haja vista que outros atos poderiam ser praticados sem nenhum

interferência na manutenção ou restituição, porquanto, como examinado alhures, embargos são cabíveis independentemente da natureza do processo principal. Se o juconcede liminar de restituição de posse no bem que fora objeto de uma liminconcedida inaudita altera partes em ação de arresto cautelar (art. 813, CPC), sendo eso único bem, não fora o art. 1.052 e poderia a cautelar seguir com a citação do réu padefender-se, do mesmo modo que esse réu seria citado se o juiz indeferisse a limincautelar, ou examinasse aviabilidade de concede-la após a contestação (art. 804, CPC)

Melhor seria, no entanto, que efetivamente a suspensão do processo principdecorresse não da amplitude da inicial relativamente aos bens objeto dos embargos terceiro, e sim da concessão da tutela antecipada ou não. Do ponto de vista interpretação da norma legal, parece ser esta a solução mais ajustada, pois do contrárbastaria ao autor dos embargos “alegar” que é possuidor de todos os bens objeto da açprincipal para que obtivesse, daí, a suspensão daquele processo, mesmo que não ficaso juiz convencido, sequer de modo superficial, seja da posse, seja da qualidade terceiro, para efeitos da concessão da liminar antecipatória. As mesmas razões alinhad

por LUIZ AMBRA

frente à não extinção imediata dos embargos se não houvesssequer, a prova sumária da posse e da qualidade de terceiro, podem servir à hipótese suspensão do feito principal, pois do contrário, dizia o jurista precocemente afastado nosso convívio: “Isto favoreceria, em escala imprevisível, a alicantina forense; certo pois, que a rejeição se impõe, nos casos já figurados”.

Na verdade, sempre haverá um caráter suspensivo se deferida liminarmente manutenção ou a restituição, ainda que não da totalidade dos bens, na medida em ququanto a estes, não poderá o juiz dispor, na ação principal, até que se solucionem

embargos. Quando a manutenção ou restituição é da totalidade dos bens, fica o ju



impedido de proferir sentença no processo principal — com muito mais razão eexecução onde não haveria efetivamente como prosseguir —, por isso que mais prátiexplicitar, desde logo, que nesse caso se suspende o processo principal.IJONALDO ARMELIN’ entende que se não for concedida a liminar os embargos npodem prosseguir, devendo o juiz, desde logo, extingui-los, “uma vez qindemonstrado requisito indispensável à apreciação do mérito da ação”. PONTES DMIRANDA,’ a nosso ver com inteira razão, refere: “Se a prova não é suficiente pararecebimento in limine, nem por isso há rejeição in limine”. Este também é pensamento de HUGO SIMAS que recebeu injusta crítica de LUIZ AMBRA.’ Lognão se deve deduzir que a não concessão da liminar implique, necessariamente, extinçliminar dos próprios embargos. E que os requisitos para a concessão dos embargos, quinicialmente não convenceram o magistrado para desde logo adiantar eficácia, podeaparecer com mais nitidez no curso da demanda, de tal modo que na sentença se guarida à pretensão do autor.De outro lado, se não for concedida a liminar de manutenção ou restituição, mas embargos versarem sobre todos os bens, deverá o juiz determinar a suspensão d

processo principal, mantendo-se, no entanto, a eficácia do ato judicial alegadamenconstritivo de bem de terceiro. Não se há de confundir suspensão do processo principcom restituição ou manutenção na posse de bens. Se houve um seqüestro em um únibem e são interpostos embargos de terceiro, o processo cautelar ficará suspenso; mas não foi concedida a liminar de reintegração, o ato judicial não é desconstituído, salvse, ao final, os embargos forem acolhidos, ficando o bem em mãos do depositário e ndaquele que se diz possuidor. Essa é a interpretação que se coaduna com a norma legParece não ser este o entendimento de LUIZ FELIPE 5. DIFINI,’ para quem: “Se

fatos narrados pelo embargante, se provados, conduziriam ao acolhimento dembargos, mas a prova não se fez suficiente para demonstrar sua posse, recebem-se embargos, mas não se suspende a execução, nem se concede liminar”.

Se os embargos são movidos em juízo diverso de onde tramita a ação princip(aforados no juízo deprecado ou perante a justiça federal) deverá, o juiz dos embargodar ciência ao juiz do feito principal do ingresso e recebimento dos embargos e defeitos em que foram recebidos.

Da decisão que rejeita liminarmente os embargos cabe apelação. Da decisão que rejeia liminar de manutenção ou restituição, assim como da decisão que deixa de dar efeisuspensivo ao processo principal quando os embargos versarem sobre a totalidade dbens, cabe agravo de instrumento.

2. Prestação de caução para recebimento dos bens — Concedida a liminar manutenção ou restituição — termo haurido do art. 499 do CC — em substituiçãoterminologia que .o CPC usa para as proteções possessórias onde se fala e

reintegração,’a lei condiciona a “entrega” dos bens ao embargante somente depois



ter este prestado caução de os devolver com os seus rendimentos, caso sejam julgadimprocedentes ao final.Rigorosamente, entrega só há quando o ato foi esbulhativo ou espoliativo de tal moque tenha implicado perda da posse. Se o ato foi de tolhimento da plenitude exercício do poder fático, sem ensejar a perda do exercício da posse, houve turbação.turbado é mantido na posse; o esbulhado, restituído.A liminar é antecipação de tutela; assim, o ato constritivo, tenha perturbado ou tenretirado a posse é, provisoriamente, desfeito, permitindo que desde logo, e ao longo processo, o embargante desfrute da posse e dos direitos protegidos pelos embargos. juiz, uma vez tendo concedido a liminar, salvo através de retratação em agravo reti(Art. 523, § 2.0, CPC), não poderá modificar a decisão a não ser na sentença.A entrega dos bens se dará mediante caução que será prestada nos autos dos embargde terceiro, podendo ser real ou fidejussória (depósito em dinheiro, papéis de crédittítulos da União ou dos Estados, pedras e metais preciosos, hipoteca, penhor e fiançaO controle da idoneidade e suficiência da caução é feito pelo juiz, sem necessidade ouvir a parte contrária, que pode, entretanto, recorrer da decisão que admite a cauç

para sustentar a imprestabilidade da garantia.HAMILTON DE MORAES E BARROS’ entende que a caução deverá ser prestada forma do art. 826 et seq. do CPC, processando-se em apenso. Não vemos necessidade se instaurar, incidentemente, uma ação cautelar que exige, inclusive, citação do répara a caução exigida pela parte final do art. 1.051.169 Não se trata aqui de dar cursoum direito substancial de cautela,’ e sim de assegurar contra o risco de dano querecuperação do bem por terceiro possa acarretar acaso ao final sejam os embargjulgados improcedentes.

Se o embargante não puder ou não quiser dar a caução, diz HAMILTON DE MORAEE BARROS,’7’ com arrimo em ensinamento de CÂNDIDO DE OLIVEIRA FILHO,“objeto dos embargos fica seqüestrado”. Embora o texto legal seja impositivo: “que receberá os bens depois de prestar a caução”, a melhor interpretação indica quecaução poderá, conforme as circunstâncias de cada caso, ser dispensada. Como lembARAKEN DE ASSIS, com propriedade, se a caução for obrigatória “o terceihipossuficiente, mesmo tendo sofrido constrição ilegal e injusta no seu patrimôn

medíocre, ficará impossibilitado de ser restituído na posse”. E evidente que o seqüestsugerido desde os praxistas, que implica desapossamento, não resolve o problema dterceiro, que ainda assim estará privado do uso de seu bem, mesmo que tenha ofertadao juiz elementos convincentes de sua posse e dos seus direitos.

A caução poderá ser determinada; mas a construção moderna do ideário do procesatual aponta no rumo da dispensabilidade da caução, que mais se preocupa comproteção da aparência do direito do que com a solidez das garantias contra danfuturos.

Como reforço final de argumento invoca-se o art. 273 do CPC, que alterou de mod



profundo e irreversível a estrutura do processo de conhecimento, permitindo antecipação de tutela satisfativa, exatamente como sempre foi a liminar nos embargde terceiro, sem que se cogite de caução ou contracautela.

A respeito do direito substancial de cautela ninguém no Brasil escreveu melhor do qOVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA; para aprofundar a noção do direito substancial cautela: A ação cautelar no direito brasileiro, 3. cd. Rio de Janeiro : Forense, 199Comentários ao código de processo civil. Porto Alegre : Lejur, 1985, vol. XI. Curso processo civiL 2. cd. São Paulo : RT, 1998, v. 3.

Art. 1.052. Quando os embargos versarem sobre todos os bens, determinará o jua suspensão do curso do processo principal; versando sobre alguns deleprosseguirá o processo principal somente quanto aos bens não embargados.

1. Suspensão total ou parcial — Angularizada a relação jurídica processual dembargos de terceiro, produzem-se os efeitos previstos no art. 219 do CPC. Além disse aqui a regra é específica, ocorrerá, ou não, a suspensão do feito principal.’

Ao tempo dos praxistas a suspensão era sempre de todo o processo, ainda que embargos não fossem abrangentes de todos os bens. No Código de 1939 foi-se extremo oposto, não suspendendo o feito ainda que os embargos tratassem de todos bens. A síntese veio com o Código de 1973. Se os embargos versarem sobre todos

bens, o processo principal ficará suspenso; se apenas um onde houver mais, ou todmenos um, o processo segue seu curso. O exemplo clássico é do bem arrolado inventário em que há outros bens a serem partilhados. O bem fica excluído e inventário segue. Improvidos os embargos de terceiro, o bem retorna ao monte. Se houve partilha, será objeto de sobrepartilha.

Art. 1.053. Os embargos poderão ser contestados no prazo de 10 (dez) dias, findo

qual proceder-se-á de acordo com o disposto no art. 803.

1. Contestação nos embargos — Indeclinável a citação do embargado para, querendcontestar. De relevante examinar o conteúdo da contestação e as modalidades resposta que se entendem cabíveis nos embargos de terceiro.

1.1 Prazo de defesa — Os embargos de terceiro são ação de procedimento especiresultando a especialidade na possibilidade de concessão de liminar antecipatória

tutela, provada sumariamente a qualidade de terceiro e a posse, e na redução do pra



de defesa, que no procedimento ordinário é de 15 dias, sendo, nos embargos, somente 10.Conta-se o prazo de contestação de acordo com as regras aplicáveis aos processos conhecimento, rito ordinário: da juntada aos autos do mandado ou carta devidamencumpridos, sempre iniciando o cômputo sem incluir o dies a quo e incluíndo o dies quem.

1.2 Conteúdo da defesa Como os embargos de terceiro, no direito brasileiro, visaproteger a posse, há sumarização da matéria,’74 tanto quanto ocorre nas açõpossessórias. Sobre o conteúdo da contestação, sempre se podem alegar tanto deficiências genéricas da inicial (ausência de pressupostos de constituição desenvolvimento válido do processo; falta das condições da ação, inépcia da pevestibular etc.) quanto as específicas dos embargos de terceiro (ausência de prova condição de terceiro, inocorrência de turbação ou esbulho, inexistência da posse domínio do embargante, ou que a alegada ameaça ou esbulho possessório não decor

do ato judicial).

Quanto à possibilidade de alegação de domínio na demanda possessória a esse campreduzidos os embargos de terceiro em decorrência do texto da lei e entendimendoutrinário hoje prevalente — vige a regra do art. 505 do Código Civil brasileiro: Nobsta à manutenção, ou reintegração na posse, a alegação de domínio, ou de outdireito sobre a coisa. E...]” Mas esse dispositivo, em se tratando de embargos terceiro, tem de ser compreendido modas ui rebus. Em primeiro lugar há espaço n

embargos de terceiro para proteção de direitos independentemente da posse, tal comocredor hipotecário (art. 1.047, 1), caso em que a demanda assume caráter petitório; esegundo lugar, e como visto acima, admite-se com largueza a alegação de fraudecredores ou mesmo fraude a execução, pleitos que extrapolam a questão possessórcom o ingresso de debate sobre o direito à posse;’ em terceiro lugar, a lei admitepedido possessório em embargos fundados no domínio, ou seja, de senhor e possuidoem que a questão da propriedade passa a integrar a lide.

1.3 Julgamento antecipado — Contestados os embargos, aplicam-se a este as normprocedimentais do processo cautelar, pois a lei faz, no art. 1.053, expressa remissão art. 803, que praticamente não difere o rito ordinário do procedimento comum, apenprevendo o prazo de cinco dias para o juiz proferir sentença quando não houvnecessidade de prova, qüinqüídio esse, na prática, raras vezes respeitado.Assim, se a matéria for só de direito, ou sendo de direito e de fato não houvnecessidade de provas, o juiz conhecerá desde logo do pedido, julganantecipadamente a lide (art. 330, 1, CPC) ou, se não houver contestação, presumiverdadeiros os fatos alegados pelo autor, e desde logo acolherá o pedido (art. 330,

CPC). E claro que devem, nesse último caso, ocorrer os efeitos da revelia, e mesm



assim, estar o juiz convencido de que as alegações da inicial foram suficientemencomprovadas.

1.4 Onus da prova — Contestado o feito e havendo necessidade de provas, abrir-se-áinstrução, sendo permitido todo e qualquer meio de prova. O ônus é do embargansegundo a regra do art. 333, I,do CPC. Entretanto, consoante visto alhures, no caso embargos de terceiro promovidos pelo cônjuge — notadamente a mulher—, para defeda meação, hão que se distinguir duas hipóteses que acabaram sedimentando entendimento jurisprudencial.

Assim, cumpre à mulher a prova de que a dívida não reverteu em benefício da famíquando: a) foi contraída pelo marido na condição de devedor principal; b) contraípelo marido como garantidor, especialmente na hipótese de aval, em favor de pessjurídica da qual é sócio, administrador ou não. De outro lado, transfere-se o ônus prova para o (embargado) credor quando o marido contraiu dívida como garantid

(avalista) em favor de empresa da qual não faça parte na condição de sócio.Merece referência, ainda, a admissibilidade pelos tribunais pátrios dos embargos terceiro pelo cônjuge não devedor para defesa do bem de família fundado na L8.009/90, desde que caracterizadas as hipóteses da lex specialis. A esse propósidecidiu o extinto Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul: “Os embargos de terceise constituem em sede adequada para a discussão relativa a impenhorabilidade de bede família, constrito por força de execução de título extrajudicial. No caso concretomulher casada pelo regime da comunhão universal de bens legitima-se para postular

impenhorabilidade do imóvel do marido, com fundamento na Lei 8.009/90” (Agravo Instrumento 197104268— 1.a C. — TARGS).

1.5 Intervenção de terceiros. Reconvenção — Na defesa do embargado admite-contestação e exceção, sendo permitidas, ainda, as formas de intervenção de terceiro. reconvenção é vedada.

ARAKEN DE ASSIS admite de forma ampla a intervenção de terceiros nos embarg

de terceiro, desde que, evidentemente, atendidos os pressupostos de cada instituprocessual. É oportuno que se observem algumas especificações sobre o tema.No que se refere à denunciação da lide pelo autor, na hipótese já configurada alhures possuidor que alega domínio alheio, induvidoso o seu cabimento.

Vale lembrar que nos embargos de terceiro, o objeto da res in judicio deducta est éexclusão do bem da constrição judicial, tão-somente.’Ora, em assim sendo, dificilmenocorrerá a alteração no pólo passivo que não seja entre os contendores do procesprincipal, pois somente eles é que serão partes nos embargos de terceiro. E possível qu

sendo o executado embargado, chame ao processo o exeqüente, formando-se, destarte



litisconsórcio, ou ainda que efetue a nomeação à autoria para que somente o sedizencredor responda no pólo passivo, ou vice-versa.

Quanto à denunciação da lide pelo embargado, tal hipótese afigura-se cabível somenquando os embargos de terceiro forem opostos ao processo de conhecimento, porqaqui não se trata, como nos casos anteriormente examinados, de intromissão no feito terceiro que assume a condição de parte. A denunciação da lide traz uma nova demancom o fito de assegurar o direito de regresso, e o terceiro não assume a condição dparte do processo principal,’ embora o seja na lide denunciada, o que é de todo incabívna execução.

1.6 Sentença e recurso — Encerrada a instrução, após os debates finais que não foraeliminados na ritualidade dos embargos de terceiro, o juiz deverá proferir sentença. preponderância da eficácia mandamental, referência expressa à aceitação da clasficação quinária, é porto indiscutível.’ Trata-se, no linguajar de PONTES, de mandacontra mandado. Há uma contra-ordem do próprio magistrado, desfazendo o a

constritivo que atingiu bens e direitos de terceiros.LUIZ F. 5. DIFINI’ defende, para a sentença que julgar improcedentes os embargos terceiro, o recebimento do apelo somente no efeito devolutivo, por aplicação analógiao disposto no inc. V do art. 520, que trata da sentença que desacolhe os embargos ddevedor Não vemos como se possa, por analogia, aplicar aos embargos de terceiro regespecífica dos embargos do devedor São ações absolutamente distintas inconfundíveis; sendo a regra do processo civil brasileiro’ o recebimento no dupefeito, de tal modo que a exceção deve receber interpretação restritiva. Contra

sentença, terminativa ou de mérito, cabe apelação, a ser recebida tanto no efeidevolutivo quanto no suspensivo.

Art. 1.054. Contra os embargos do credor com garantia real, somente poderáembargado alegar que:1 — o devedor comum é insolvente;II — o título é nulo ou não obriga a terceiro;III — outra é a coisa dada em garantia.

1. Conteúdo da defesa do embargado frente ao credor com garantia real — Os embargopostos por credor com garantia real não têm natureza possessória e sim petitória, poexcepcionalmente, permite a lei defesa de direito que não se funda na posse; aliás, nhá necessidade de que exista, com o embargante, para esses casos, a posse, tal comocorre com o credor hipotecário.Trata o artigo de estabelecer limites na extensão da matéria que pode ser alegada, econtestação, nos embargos movidos pelo credor com garantia real. Sinala-se aí, co

toda a nitidez, o caráter sumário desses embargos. Nos demais embargos de terceiro n



há tais limites para a defesa.

1.1 Insolvência do devedor comum — A respeito da insolvência do devedor a questfundamental, e que não encontrou pacificação na doutrina, é saber se a insolvência qulegitima a defesa do embargado nos embargos movidos por credor com garantia redeve ser aquela decorrente de declaração judicial ou basta a simples insolvência de fatcaracterizada pela impontualidade e inexistência de patrimônio suficiente que assegua satisfação dos créditos.Como já visto anteriormente (supra, item 2, Art. 1.047), admite-se que o credor cogarantia real impeça a alienação judicial do bem objeto da garantia quando não tensido intimado da execução, ou mesmo com a regular ciência, o que, aliás, deve ocorrem função do que dispõem os arts. 615, II e 619 do CPC, se demonstrar que o devedtem outros bens livres capazes de garantir a execução; do contrário, não impediráhasta pública, remanescendo, no entanto, com o direito de preferência no recebimendo produto daquela.’Ora, coerentemente, se o devedor tem outros bens capazes de assegurar a execução

com isso, permitir o sucesso dos embargos de terceiro do credor com garantia real,porque não está ele, devedor, insolvente. Corolário disto é que se na defesa embargado demonstrar a insolvência do executado, ou seja, que inexistem outros besuficientes para assegurar o crédito objeto da execução, os embargos de terceiro npodem ser acolhidos.Sustenta CLÓVIS DO COUTO E SILVA’ que a insolvência, abrangendo tambémfalência, capaz de desprover os embargos de terceiro, é aquela que já tenha siddecretada por sentença. Afina-se, no mesmo diapasão, ERNANE FIDÉLIS DO

SANTOS.

Não cremos deva se exigir tanto. E claro que se já houver insolvência ou falêncdecretada, induvidosamente deverá ser acolhida a defesa do embargado. Mas ainda qnão exista o reconhecimento judicial, o estado de fato da insolvência, seja ela civil ocomercial, permite que o juiz desacolha os embargos, mantendo a constrição sobrebem que é objeto da garantia. Esse é o magistério de LUIZ E 5. DIFINI,’ com apoio doutrina de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, ao qual aderimos in totum, inclusi

na questão referente ao ônus da prova, na qual sustenta DIFINI,’

com referênciaprecedentes jurisprudenciais, que é do embargante o ônus de provar a existência outros bens, pois é inexigível a prova da negativa, o que está em absoluta consonânccom a exegese examinada alhures, do acolhimento dos embargos de terceiro do credcom garantia real que tenha sido intimado da execução, desde que comprove terexecutado bens outros que sejam suficientes para responder pelo crédito do embargado

Cumpre reafirmar, por fim, que o credor pignoratício e anticrético, embora tenhamposse do bem objeto da garantia, defendem, através dos embargos de terceiro,

asseguração do direito real de garantia, pois só manterão a posse caso válido e eficaz



negócio jurídico que institui a garantia.

1.2 Nulidade do título — Não há voz distoante na doutrina quanto ao direito embargado em alegar, na contestação, a nulidade do título que ensejou a instituição garantia real.’ A ressalva, e nesse passo PONTES DE MIRANDA é enfático,’~ é qsomente a nulidade (art. 145 do CC) pode ser alegada, não a anulabilidade que decorde vício de vontade (erro, dolo, coação, fraude ou simulação — Art. 147 do CC).A nulidade é do título que foi apresentado pelo credor de garantia real na inicial dembargos. Não se confunde, essa argüição de nulidade específica aos embargos terceiro do credor com garantia real, daquela outra referida por PONTES DMIRANDA,’ que diz ser “inaceitável a exclusão a priori de toda alegação de nulidapor parte do embargante”, considerando alegáveis pelo terceiro as nulidades que operam pleno iure relativamente ao processo principal. Não era essa a opinião CÂNDIDO DE OLIVEIRA FILHO, que não via nenhuma legitimidade ao terceiro paque viesse a alegar nulidades do processo em que não fora parte.

1.3 Diversidade da coisa dada em garantia — Não há razão para que o credor cogarantia real interponha embargos de terceiro se a constrição atingiu bem outro que naquele objeto da garantia.A regra seda dispensável e atinge, na verdade, a própria legitimação. Em outros termosomente haverá, ainda que em tese, ofensa ao credor com garantia real se o ato judicatingir ou vier a atingir O bem objeto da garantia.Preferiu o legislador trazer às claras norma implícita nos embargos de terceircertamente pela visualização de caso em que o embargante houvesse alegado que o a

judicial constritivo lhe atingia o direito real limitado de garantia, mas que, realidade, tal direito restara incólume por não ter alcançado o respectivo bem garantiddo crédito.

CapítuloXI

DA HABILITAÇÃO



Art. 1.055. A habilitação tem lugar quando, por falecimento de qualquer dpartes, os interessados houverem de suceder-lhe no processo.

1. Cabimento da habilitação — A morte da pessoa natural, pode-se assim dizer, éúnico fato futuro previsível com absoluta precisão. Não o momento, mas acontecimento. Sensível a essa realidade, vislumbrou o legislador a hipótese de qudurante a relação jurídica processual venha a ocorrer o falecimento de qualquer dpartes, o que impõe, destarte, a necessidade de que se retome a estabilidade do procese sua continuidade.De outro lado, todo aquele que ingressa na relação jurídica processual instaurada estlato sensu, habilitando-se para a causa. Conforme o momento e a causa des“habilitação”, o CPC dá um ou outro tratamento. Assim, por exemplo, antes da citaçãpode o autor ser substituído ou sucedido sem que o réu seja ouvido; se a substituição dá em decorrência da alienação do objeto litigioso, a hipótese é regrada pelos arts. 41

seguintes do CPC.

Entre o fato da morte e a habilitação, há um lapso temporal de total dessintonia entrerelação jurídica processual e a realidade do plano material. Neste, pela saisina, sucessores já adquiriram, com o decesso, a propriedade e a posse dos bens da herançnestes incluídos os direitos, pretensões, ações e exceções de titularidade do falecido evida. No entanto, no processo, enquanto não há a notícia do fato, .~segue o feito comse o de cujus ainda fosse vivo, não por desejo do legislador, mas pelo simples fato

que se não se deu notícia da morte. São nessas situações que mais se evidenciaabsoluta independência da relação jurídica processual, se é que alguém ainda discuisso. Contudo, uma vez trazida aos autos a ciência de que uma das partes falecehaverá o juiz de reconhecer a suspensão do processo, retroagindo seus efeitos desdeóbito,’ e determinar que os interessados promovam a habilitação.• A habilitação prevista no art. 1.055 consiste num procedimento contencioso e especicom vistas a instrumentalizar a continuidade da relação jurídica processual quandocorrer o falecimento de qualquer das partes, se, com a morte, não for o caso de s

extinto o processo, como sói acontecer quando a lide versa sobre direitintransmissíveis.Na realidade, a habilitação não deveria se limitar somente aos casos em que ocorrafalecimento de qualquer das partes. Sempre que houvesse alteração nas partes processo, seja por sucessão convencional, seja em decorrência de óbito, dever-se-iaaplicar as regras procedimentais concernentes à habilitação) A habilitação modifica pessoas que integram a relação jurídica processual, não, porém, esta relação. Assim, sucessores do autor prosseguirão na demanda como autores, o mesmo ocorrendo com do réu. Os limites da lide já previamente traçados e definidos pelo espectro da petiç

inicial ficam inalterados. A estabilidade da relação jurídica processual é a regra ger



que só se completa quando o juiz conclui o saneamento;5 por isso fala-se em criquando há o falecimento de uma das partes, causa que enseja a suspensão do processopode, inclusive, determinar a extinção do feito (Art. 265, 1, e §~ 1.0 e 22, combinacom o Art. 267, todos do CPC).

O Art. 1.055 não se aplica aos casos de substituição processual previstos no Capítulo I(arts. 41 e 42) do CPC, eis que prevê as hipóteses decorrentes da sucessão causa mortcom o ingresso dos herdeiros na relação processual. As regras atinentes aos artigos 41seguintes do CPC tratam da substituição voluntária das pades em sentido amplo, o qinclui tanto a substituição propriamente dita (art. 62 do CPC), em quextraordinariamente, admite-se que alguém defenda, em nome próprio, direito alheicomo os casos de simples sucessão, na qual o titular do direito ingressa para defendeem seu nome, direito próprio.O art. 1.055 regula a forma através da qual os herdeiros ingressarão no feito em quede cujus litigava, na qualidade de sucessores, orientando a regra insculpida no Art. 4

do CPC, verbis:“Ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a substituição pelo seu espólio opelos seus sucessores, observado o disposto no art. 265”. O Prof. OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA critica, com razão, o emprego do vocábulo substituição, poisque se dá, na verdade, nesse caso, é a sucessão de parte. Por isso, importante que fiqbem claro que o art. 1.055 só se aplica aos casos de sucessão universal causa mortpois também ocorre a sucessão universal quando se aliena ou se cede, por ato entvivos, a integralidade de um patrimônio,’ como, por exemplo, nos casos de fusã

incorporação ou extinção de pessoa juridica.Não trata a habilitação de forma alguma sobre intervenção de terceiro. Sucedendoparte, parte se torna o habilitante» Apanha o processo no estado em que se encontrapassa a atuar como se a pessoa que anteriormente ocupava o pólo assumido pehabilitante nunca tivesse estado no processo. Indiscutível a validade dos atos praticadanteriormente ao óbito, salvo para as questões mio preclusas ou porque em relaçãoelas se interpôs o devido recurso, ou porque cognoscíveis de ofício, a qualquer tempograu de jurisdição. Inválidos, todavia, os atos praticados no processo apos

falecimento, ainda que deste fato não tenha havido notícia nos autos. Não se poconceber que alguém esteja em realidade morto e continue vivo para os efeitos dprocesso, salvo na expressa e excepcional previsão legal das letras a e b, § lo , do a265 do CPC.

A lei não definiu quem haverá de suceder o de cujus na relação jurídica processuUsou o vocábulo interessados, termo que se revela neutro e genérico. 1-lá que se tcomo interessados, todos aqueles que no plano do direito material sucedem o falecidv.g., os herdeiros necessários , os legatários, os cessionários , ressalvado expressamen

que quanto ao legatário e ao cessionário ter-se-á de verificar o alcance do legado ou



cessão uma vez que a responsabilidade pelas dívidas é subsidiária.

A intenção do legislador ao regular um processo específico para a habilitação foi evitque se intrometesse, para dentro da causa pendente, uma discussão paralela, distinta res in indicio deducta; além disso, com a morte de qualquer das partes é de rigor queprocesso fique suspenso (art. 265, CPC), o que equivale a dizer que durante o tempo eque durar a suspensão nenhum ato haverá de ser praticado no feito, nem mesmo aquelque se referem à habilitação dos herdeiros e que, virtualmente, pudessem trazer algutipo de discussão sobre a legitimidade dos habilitantes. Entretanto, nihil obstat que a venha a dispor diversamente, admitindo que a habilitação se faça não através de uprocesso incidente mas sim de um incidente dentro do processo em curso.

Art. 1.056. A habilitação pode ser requerida:1 — pela parte, era relação aos sucessores do falecido;II — pelos sucessores do falecido, em relação à parte.

i. Legitimidade para requerer a habilitação — A regra do Art. 1.056 acentua a distinçentre os procedimentos de substituição da parte regulados pelos artigos 41 e seguintdo CPC e a habilitação prevista no Capítulo XI, como refere CLÔVIS DO COUTOSILVA, “as diferenças profundas existentes entre as substituições entre vivos e a caude morte”. Nas substituições por causa entre vivos, a modificação no pólo passivo ativo necessita do consentimento do ex adverso, ao passo que, na mortis causa, há

ônus de que a relação processual seja assumida pelo sucessor que pode promoverhabilitação, ou, se não o fizer, ser instado pela parte contrária a fazê-lo.A hipótese trata de habilitação ativa e passiva. Ativa, quando promovida pelos herdeirda parte falecida, citada a parte contrária; passiva, quando promovida pela parcontrária ‘a que faleceu, citando-se os herdeiros da parte falecida. ~

Já se disse o que sequer precisava ser dito — que com a morte de qualquer das partes uma irregularidade no processo. Consta dos autos que lá há um autor, ou um réu, mas

verdadeira pessoa já não mais existe. Não se deve pensar que o processo deva assiprosseguir, ignorando os fatos da vida. Mas pode assim prosseguir, se não se souber, processo, que houve a morte.

Parece claro que se o óbito foi do réu, maior interesse haverá da parte autora erequerer a habilitação dos sucessores para que o feito tenha prosseguimento; mas valembrar que o réu também tem direito à tutela jurisdicional, de tal modo que podem sucessores deste tomar a iniciativa de proceder à habilitação.

Tem razão CLÓVIS DO COUTO E SILVA ao criticar entendimento de HAMILTO



DE MORAES E BARROS no sentido de ser possível, ao juiz, de ofício, procederhabilitação. Se assim fosse não se falaria em processo contencioso com a existência partes. O processo pode e até deve ficar suspenso, uma vez noticiada a morte, enquannão se faz a regular habilitação. A não habilitação pode trazer, como conseqüência,extinção do processo (art. 267), o que mais reforça o interesse do autor em promovêem vista do falecimento do réu (ou de quem tenha sido admitido no processo, seja comparte, seja como terceiro interveniente).

Art. 1.057. Recebida a petição inicial, ordenará o juiz a citação dos requeridpara contestar a ação no prazo de 5 (cinco) dias.Parágrafo único. A citação será pessoal, se a parte não tiver procuradconstituído na causa.

1. Requisitos da inicial, citação e prazo de contestação — Embora incidente,

habilitação dos herdeiros da parte falecida é uma ação sumária e especial. Sumáriporque a cognição se restringe às questões que dizem respeito à qualidade de herdeiroà demonstração de que o falecido era parte ou terceiro interveniente; especial, porquerito é mais expedito, com remissão da lei aos artigos 802 e 803, que tratam procedimento das ações cautelares.Como qualquer ação, deverá a petição inicial conter os requisitos do art. 282 do CPdirigida à autoridade judicial competente — que no caso sempre será o juiz da causa eque litigava o de cujus —, a qualificação completa dos que se habilitam, sejam

habilitantes autores da ação incidental, sejam eles os réus, a demonstração da qualidade herdeiros, o título da sucessão e quem é sucedido, o requerimento de acolhimento pleito, de citação da parte contrária, o pedido de produção de provas e o valor da caussendo que em relação a este último não há motivos para que seja superior ao mínimadmitido pelos regimentos de custas de cada Estado, jamais se podendo pensar eatribuir à causa de habilitação o valor da causa principal.

1.1 Citação — A regra é a citação pessoal. Ocorrerá ela nos casos em que a habilitaç

for passiva, vale dizer, quando tiverem de ser citados os herdeiros da parte falecida, poestão fora do processo, salvo se algum herdeiro já era parte no feito, em litisconsórcou não com a parte falecida, quando então bastará a intimação ao seu procuradconstituído nos autos.

Não será incomum, em habilitações passivas, a citação editalícia, pois nem sempreoutra parte terá: conhecimento de quem são os herdeiros necessários da parte falecidou onde se situam seus domicílios.’t Se os réus citados por edital ficarem revéis, dar-slhes-á curador especial.

Quando a habilitação for ativa, isto é, dos herdeiros da parte falecida, a citação n



precisa ser pessoal, sendo válida a intimação na pessoa do procurador constituído nautos. Nesses casos, porque expressamente previsto em lei, não se exige que procurador tenha poderes especiais de receber a citação. Claro que trata a lei procurador ad judicia. Nos Juizados Especiais, em que pode a causa tramitar sempresença do advogado, a citação deverá ser pessoal. PONTES DE MIRANDA ainrefere que, se na procuração juntada aos autos tenha constado que para qualquer arelativo à mudança dos figurantes necessário é novo mandato, a citação tem de sentão, pessoal.

1.2 Prazo para a contestação — O prazo de contestação, por ser procedimenespecial, é de cinco dias e será computado a partir da juntada do mandado de citaçdevidamente cumprido; quando for mais de um réu, do último mandado. Se por editapós o transcurso do prazo fixado no edital.No caso de ser a citação efetuada através de intimação ao procurador constituído nautos, o prazo de defesa contará a partir da publicação no Diário Oficial da nota expediente que contenha a decisão do juiz determinando a citação. Vale assinalar q

fica suprida a intimação ora examinada se o procurador, antes de ser intimado, retira autos em carga, pois aí terá ciência da propositura da ação de habilitação.

Art. 1.058. Findo o prazo da contestação, observar-se-á o disposto nos arts. 802803.

1. Procedimento da habilitação — Após o decurso do prazo da contestação, tenesta sido apresentada ou não, o juiz examinará se a hipótese comporta julgamenantecipado (art. 330, 1 e II, CPC) ou se é o caso de abrir a instrução, designanaudiência de instrução e julgamento. Essas regras, que são estabelecidas no art. 803, qual o art. 1.058 faz expressa remissão, em nada diferem daquelas previstas paraprocedimento ordinário no mencionado art. 330, 1 e II. Valem aqui as consideraçõfeitas no comentário ao art. 1.053 quando se tratou dos embargos de terceiro, inclusiquanto aos efeitos da revelia.

Outra superfetação é a alusão ao art. 802 do CPC, que diz: “O requerido será citadqualquer que seja o procedimento cautelar para, no prazo de cinco (5) dias, contestarpedido, indicando as provas que pretende produzir. Parágrafo único. Conta-se o prazda juntada aos autos do mandado: 1 — de citação devidamente cumprido; II — execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após justificaçprévia”. Ora, o prazo de contestação já está no art. 1.057. A contagem do prazo no cado inc. 1 do art. 802 segue a regra geral do processo de conhecimento (art. 241), qutem aplicação subsidiária.21 A hipótese do inc. II do art. 802 não se aplica à habilitaçãDe rigor, o dispositivo legal era dispensável.



Art. 1.059. Achando-se a causa no tribunal, a habilitação processar-se-á peranterelator e será julgada conforme o disposto no regimento interno.

1. Habilitação em segundo grau — Os feitos incidentes, como o caso da habilitaçãse processam perante o juiz da causa; portanto, se o processo está em segundo grdeverá a habilitação

Quando os autos já estiverem no tribunal, não há dúvida de que a habilitação se faperante o relator; se ainda não houve distribuição, a habilitação será interposta peranaquele que o respectivo regimento interno designar, sendo de mister que se aguardedesignação de relator ao recurso interposto ou à causa de competência originária.Se os autos ainda não foram remetidos, tem-se duas hipóteses:se já foi publicada a sentença, mas ainda não interpostos recursos, o juiz de 1.0 gra

mesmo tendo cumprido o ofício jurisdicional (art. 463, CPC), guarda competêncresidual para a pratica de alguns atos e, no caso, estará sob sua jurisdição conhecerdecidir da habilitação; se, porém, já foi interposto algum recurso (à exceção embargos declaratórios, cuja natureza de recurso é discutível), a instância já esmodificada, de modo que a solução, aí, é a remessa dos autos ao tribunal para que lá processe, na forma do regimento, a habilitação.

O CPC vigente retirou a regra que vinha exposta no CPC de 1939, cujo artigo 7

determinava o julgamento colegiado do incidente de habilitação.

Assim, tem-entendido, e a matéria foi remetida aos regimentos internos dos tribunais, que é o relatquem julga a habilitação, cabendo, dessa decisão, agravo que esteja previsto no mesmregimento.

Art. 1.060. Proceder-se-á à habilitação nos autos da causa principal independentemente de sentença quando:

1 — promovida pelo cônjuge e herdeiros necessários, desde que provem pdocumento o óbito do falecido e a sua qualidade;LI — em outra causa, sentença passada em julgado houver atribuído habilitando a qualidade de herdeiro ou sucessor;III — o herdeiro for incluído sem qualquer oposição no inventárioIV — estiver declarada a ausência ou determinada a arrecadação da heranjacente;V — oferecidos os artigos de habilitação, a parte reconhecer a procedência dpedido e não houver oposição de terceiros.



1. Habilitação independente de novo processo — A regra geral da habilitaçãoque ela se fará através da instauração de um processo incidente àquele onde ocorreuóbito de uma das partes, com o procedimento previsto nos artigos antecedentes. Excecionalmente, contudo, admite a lei que a habilitação se faça diretamente nos autos ação em que veio a falecer uma das partes.

O dispositivo legal refere que a habilitação será feita diretamente nos autos da açãoque independerá de sentença. Não se extraia daí, apressadamente, a conclusão de quehabilitação nesses casos independe de decisão judicial, como se fosse procedimento caráter meramente administrativo. Apenas que a decisão não será uma sentença, regque não poderia ser diversa tendo em vista o critério eleito pelo legislador paraclassificação dos atos do juiz (art. 162, CPC). Se a habilitação é em processo autônomainda que incidente, a decisão que julgá-la estará pondo fim ao referido processo, de modo que se classifica, topologicamente, como sentença. Se a decisão é dada sem qse encerre o processo, como o caso do artigo sob exame, então assume ela a natureza

interlocutória.O art. 1.060 valoriza, como diz CLÓVIS DO COUTO E SILVA em elogio ao CPportuguês, o modo de se proceder à habilitação quando a legitimidade já estivreconhecida em documento ou noutro processo.Entretanto, é exagero dizer, como fez CLÔVIS DO COUTO E SILVA, que mesmo ncasos do art. 1.060 se está diante de uma ação, porque a lei exigiria, no art. 1.05sempre, a citação. Cremos que tal exegese não se aplica à espécie. O que o art. 1.06estabelece é a possibilidade de que a habilitação seja feita por simples petição porque

habilitante já ostenta prova idônea da condição de herdeiro ou sucessor, que restarportanto, habilitado por decisão nos autos da própria ação. O entendimento contrárresultaria na eliminação de qualquer distinção entre a ação de habilitação prevista nartigos antecedentes, esta sim a produzir sentença, e o pedido efetuado diretamente nautos da ação em que faleceu qualquer das partes; além disso, estar-se-ia criando umfigura processual de ação sem sentença, pois a norma legal é expressa em dispensá-la.A conseqüência desse entendimento, tenha querido o legislador ou não, é viabilizar-snos casos do art. 1.060, somente a habilitação ativa, qual seja a que for promovida pel

sucessores da parte falecida. Basta que a outra parte seja intimada na pessoa dprocurador constituído nos autos para se manifestar no prazo legal — cinco dias —proferindo o juiz, com ou sem manifestação, a decisão. Não haverá nesse pediqualquer instrução além daquela prova que os habilitantes devem trazer ao formularpedido, interpretação essa que encontra reforço ao se analisarem os incisos 1 a IV art. 1.060, em que a nota comum é exatamente já existir documento que permitsuficientemente, demonstrar a qualidade de sucessor da parte falecida. O inciso V é qupode trazer dificuldade de orientação, na medida em que faz depender reconhecimento da parte (que só pode ser a parte ex adversa na causa onde houve

óbito) e não oposição de terceiros a conseqüente habilitação, ou seja, não se estaria,



exigindo desde logo prova documental. Há que se pensar, então, que ao habilitantefacultado deduzir por artigos o pedido diretamente nos autos, demonstrando ssucessor da parte falecida. Se com isso a outra parte concordar, e terceiros não opuserem — pressupondo-se aí que o terceiro tenha conhecimento do pedido tal comocorre em casos de intervenção espontânea de terceiro —, fica dispensada a sentençentretanto, se houver discórdia ou oposição, já não caberá o simples pedido, devendojuiz remeter o habilitante à ação de habilitação.

1.1 Promovida pelo cônjuge e herdeiros necessários — Percebe-se dos incisos artigo sob comentário que o legislador entendeu desnecessária a habilitação eprocesso incidente quando já houver, documentalmente, condições de desde logo afea legitimidade dos habilitantes, como é ocaso do inc. 1, que permite a habilitação direnos autos da ação feita pelo cônjuge e herdeiros necessários, desde que comprovadopor escrito, o óbito da parte e a qualidade de sucessores.

Nada dispôs a lei sobre o modus faciendi de tal habilitação. Deverá ser através petição na qual se qualifiquem os sucessores, se indique o óbito e se faça juntar, deslogo, a prova documental que comprove tais requisitos. Indispensável que compareçatodos os sucessores. Se o pedido de habilitação não se fizer acompanhar ddocumentos necessários que desde logo comprovem o óbito e a qualidade dos herdeire do cônjuge meeiro, que pode ser herdeiro (art. 1.603, III, CC), então a hipótese é dhabilitação via processo incidente, não se aplicando o art. 1.060.

Em qualquer caso de habilitação, sempre que já em tramitação o processo de inventára sucessão processual se dá pelo respectivo espólio, representado pelo inventariannomeado e compromissado, comprovando-se por certidão autêntica essa condição.

1.2 Sentença de outra causa — Aqui, diz PONTES DE MIRANDA. “é simples regjurídica de respeito à coisa julgada”. Pensamos que a hipótese é mais abrangente. Como dispositivo legal fala genericamente em outra causa, sem definir qual, pode-interpretar como não sendo exclusivamente aquela em que a res in iuditio dedada ten

sido o reconhecimento da qualidade de herdeiro, o que, praticamente, limitaria sentenças das ações de petição de herança ou reconhecimento de paternidade. Sedúvida que na causa em que a sentença declarou, com eficácia de coisa julgada, quehabilitante tem a qualidade de herdeiro ou sucessor, não há o que discutir Todavia, sesentença da outra causa, desde que passada em julgado, reconheceu ou atribuiu habilitante a qualidade de herdeiro ou sucessor, ainda que como fundamento para outpedido, e sobre tal questão não se pediu declaração incidental, de igual modo incideinc. II do art. 1.060, podendo a habilitação dar-se diretamente nos autos da ação.

1.3 Herdeiro já incluído em inventário sem oposição — Trata o inciso III de ser feita



habilitação por herdeiro já incluído em inventário, sem oposição. A hipótese supinventário findo, pois, se ainda em tramitação, a sucessão da parte falecida se dá peespólio, representado pelo inventariante. O herdeiro que foi incluído no inventáriocuja condição não foi objeto de contestação, e a quem, na partilha, tenha tocadqualquer direito, pretensão, exceção ou ação que estava sendo objeto da causa, habilitse diretamente nos autos. Tem-se de pensar, nesse caso, que o inventário foi célere— como deve ocorrer com o arrolamento. por exemplo — e findou antes que procedesse à habilitação no feito em que o de cujus era parte, ou que retardou-se edemasia a habilitação, sem que o juiz tenha extinto o feito. Se o sucessor e o espólio, einventário termina antes da ação na qual o primeiro se habilitou, o herdeiro, a quetocou o direito ou a obrigação, deverá habilitar-se no lugar do espólio, sem necessidade promover ação, bastando juntar cópia ou certidão do formal de partilha qucontemple, em seu quinhão, a legitimidade para prosseguir na causa.HAMLLTON DE MORAES E BARROS afirma que deve se incluir na situaçprevista pelo inc. III do art. 1.060 o herdeiro que teve essa qualidade contestada e fobjeto de ação para afirmação dessa qualidade, julgada procedente e tendo produzid

coisa julgada. Parece-nos, contudo, que essa hipótese mais se coaduna com a previsdo inc. II do mesmo dispositivo legal. De qualquer modo, não se há de negarhabilitação a quem já foi reconhecida, por sentença transitada em julgado, a qualidade herdeiro.

1.4 Declarada a ausência ou arrecadação de herança jacente —Quando, de acorcom as regras de declaração de ausência (art. 1.159), for esta reconhecida, seja pedesaparecimento de alguém de seu domicílio sem representante ou, o tendo deixad

este não assume a gestão necessária e este ausente seria sucessor de uma das partes quveio a falecer, a habilitação se dá através do curador nomeado, assistido perepresentante da Fazenda Pública.

1.5 Reconhecimento, pela parte, e sem oposição de terceiros, da procedência pedido de habilitação — Entendeu a lei desnecessária sentença quando a parte contrárreconhecer o pedido —de habilitação, é bom que se esclareça —, e tampouco houvoposição de terceiro. A dispensa não é propriamente da sentença, mas sim da própr

ação de habilitação. Faz-se com simples pedido nos autos. A decisão enseja o recurde agravo.

HAMLTON DE MORAES E BARROS afirma que não basta o silêncio da parcontrária, o que seria espécie de confissão feita. O reconhecimento, refere o citaprocessualista, há de ser explícito, por petição, sendo suficiente, porém, que manifestação de reconhecimento se limite à expressão “nada a opor” ou a alequivalente. No entanto, o mesmo autor e na mesma obra, indicando o RegimenInterno do Supremo Tribunal Federal, que considera realizada a habilitaçã

independentemente de decisão do relator quando confessado ou não impugnado pe



outra parte o parentesco,34 diz que “seria inaceitável que o Código, assentando nprocessos contenciosos a regra de que a ausência de contestação importa em podereos fatos alegados pelo autor ser admitidos como verdadeiros (arts. 285 e 319), viessem forte contradição com seu sistema e com o procedimento da ação de habilitaçãrecusar à quietação do requerido o valor de admissão do fato”.

Há, ao que indicam as passagens acima destacadas, uma contradição: afinal, necessária a expressa manifestação da parte contrária, ou basta a “quietude”? Parecnos que este último corresponde ao entendimento correto. O silêncio da outra parbasta para que se configure o reconhecimento. Evidente que, para esses efeitoindispensável que se intime a outra parte sobre o pedido de habilitação, o que fidispensado se espontaneamente o ex adverso do habilitante reconhece expressamentepedido.

Art. 1.061. Falecendo o alienante ou o cedente, poderá o adquirente ou

cessionário prosseguir na causa juntando aos autos o respectivo título e provanda sua identidade.

1. Sucessão do alienante ou cedente — A situação processual do adquirente ou cessionário, enquanto o alienante ou o cedente estão vivos, regula-se pelas disposiçõdos arts. 41 e 42 do CPC. Tendo havido alienação ou cessão da coisa litigiosa, por ainter vivos, o ingresso do adquirente ou cessionário só será possível haven

concordância da parte contrária. E de incluir-se, no rol, o sub-rogado.Muda o panorama, contudo, se vem a falecer qualquer das partes que tenha alienado ocedido o objeto litigioso. A lei dá legitimidade, ao adquirente, ao cessionário ou ao surogado para que prossigam na causa, juntando aos autos o respectivo título e com prode sua identidade, não mais dependendo, tal ingresso, do assentimento da parcontrária ou mesmo dos herdeiros da parte falecida.

Não há, nessa habilitação, qualquer procedimento a ser seguido —simplesmente

apresentado em juízo o título de aquisição ou cessão, a prova do óbito, a identidade adquirente ou cessionário, devendo o juiz determinar o prosseguimento do feito comnova pessoa que passa a integrar a lide no estado em que se encontra o processo.PONTES DE MIRANDA, nesse passo, inadvertidamente, transportou o comentário CPC de 1939, pois refere que o adquirente, o cessionário ou o sub-rogado podeprosseguir na causa, bastando que juntem o título da aquisição, da cessão ou da surogação e promovam a citação da parte adversa. Certo CLÓVIS DO COUTO E SILVquando demonstra que o CPC vigente aboliu a necessidade de citação. A ciência parte contrária se dá por simples intimação na pessoa do procurador constituído n

autos, valendo como notificação ao devedor na forma estabelecida pelo art. 1.069



Código Civil, como ensina, corretamente, HAMILTON DE MORAES E BARROS.

Art. 1.062. Passada em julgado a sentença de habilitação, ou admitida habilitação, nos casos em que independer de sentença, a causa principal retomao seu curso.

1. Sentença de habilitação — Através da habilitação se reconhece que alguémsucessor da parte falecida para os efeitos de ingressar e prosseguir no feito no lugar morto. A eficácia é declaratória, de cognição sumária. As discussões que poderiasurgir na disputa entre herdeiros não entram na habilitação. Ficam reservadas pademandas de rito ordinário. Diz PONTES DE MIRANDA que “a solução é deixar-secausa prejudicial, de processo ordinário, para outro processo, porque o da habilitaçacidental não é processo próprio’.

A sentença examina e declara, exclusivamente. se estão presentes as condições quepermitem, ou seja, se está provado o óbito da parte e se o habilitante é sucessor A coijulgada alcança, perante quem da habilitação participou, o reconhecimento qualidade de sucessor Isto não significa, porém, que em demanda de rito ordinário

porque no inventário não há espaço para questões de alta indagação (arts. 1.00parágrafo único , e 1.001 do CPC) —não se possa rediscutir a questão, evidentemenpor quem não esteja atingido pela res judicata da habilitação.

2. Retomada do curso do processo — Estabeleceu a lei, desnecessariamente, compercebeu HAMILTON DE MORAES E BARROS que, passada em julgado a sentenou simplesmenteadmitida a habilitação (hipóteses do art. 1.060), a causa principal retoma seu curso. Nse perdem os comentaristas em maiores delongas sobre a questão.Há, todavia, um dado não abordado pela doutrina mas que repercute no trato habilitação. Da sentença que julgar a habilitação cabe apelação a ser recebida no dupefeito, o que mantém a suspensão do processo. Todavia, mesmo que depois venham

ser interpostos recursos desprovidos de efeito suspensivo, no particular recurso espece extraordinário, ou agravos, o processo segue suspenso porque a lei determinou queprosseguimento só se dará com o trânsito em julgado da sentença. O mesmo já nocorrerá quando for o caso de habilitação feita por pedido nos autos. A decisão queadmitir determinará desde logo o prosseguimento. Esta regra está harmonizada comsistema recursal adotado, pois, sendo tal decisão de caráter interlocutório, contra ecaberá recurso de agravo, que não tem o condão de suspender a eficácia da decisãEvidente que o prosseguimento dependerá de ser procedente a habilitação, pois contrário, e até que se regularize a relação

processual com os verdadeiros sucessores legitimados a prosseguir na causa, a deman



ficará suspensa, sempre sujeita à extinção se em determinado limite de tempo não fsanada a lacuna.

Capítulo XII

DA RESTAURAÇÃO DE AUTOS

Art. 1.063. Verificado o desaparecimento dos autos, pode qualquer das partpromover-lhes a restauração .Parágrafo único. Havendo autos suplementares, nestes prosseguirá o processo.

1. Considerações iniciais — Com a concisão que lhe é peculiar, disse PONTES DMIRANDA:’ “Os autos são a concretização gráfica do processo”. O processo instrumento de realização de justiça. Encadeiam-se atos que cronologicamente ruma

para um final. O vocábulo nos vem da conjugação de pro + cedere, que dá a idéia andar para a frente. Cada passo dado cede lugar ao próximo.

Salvo em situações excepcionalíssimas não se tem notícia de processo totalmente orsem qualquer registro material do que se fez, do que se disse e do que se decidiu disputa judicial. A tradição do direito luso-brasileiro foi sempre de processo escritainda quando a lei valoriza mais a oralidade — como na hipótese de contestação oral nprocedimento sumário (art 278, CPC) ou na interposição de agravo interposto e

audiência (~ 32, art. 523, CPC) —‘ há de se entender que tais manifestações deverão sreduzidas a termo para que fiquem constando dos autos do processo.A petição inicial e a contestação são escritas — ou, se orais, reduzidas a termo (v.g.,3o do art. 14 da Lei 9.099, de 26.09.1995, Juizados Especiais ) —, como também o sos “termos que assinalam a marcha do processo”, as decisões do juiz, a prodocumental etc. Todos esses escritos irão, cronologicamente, em conformidade comépoca de sua produção, apresentação ou realização, compondo os autos do processo. Oautos são, destarte, a materialização do instrumento. Há vários os dispositivos do CP

que se referem aos autos, v.g.: arts. 40; 113, § 2.0; 122, parágrafo único; 141, inc. IV155, parágrafo único; 157; 159, § 2.0; 167 etc.A importância dos autos se mede pelo brocardo, lembrado por HAMILTON DMORAES E BARROS,4 quod non est in actis, non est in mundo: o que não está nautos não está no mundo.Sem os autos que registrem, para o futuro, o objeto litigioso, as decisões e sefundamentos, o conteúdo da sentença, como aferir, por exemplo, a litispendência,coisa julgada? Como proceder a um agravo de instrumento? Como cumprir umprecatória?

Não pode haver dúvida, no direito moderno, da indispensabilidade dos autos para que



possa desenvolver a atividade jurisdicional e alcançar o seu desiderato, que é o atender aos ditames do ordenamento jurídico, assegurando aos litigantes tratamenigualitário e proferindo a decisão que proveja o direito daquele que aos olhos do Estadapresentou-se com razão.

É claro que nos dias atuais não se pode “fechar os olhos” aos avanços tecnológicos,informática, aos recursos das realidades virtuais. Não estará longe o dia em que muiprovavelmente os autos tradicionais, baseados no papel, serão substituídos por novformas materiais de armazenamento de dados, tais como os disquetes de computadorepetições que poderão ser apresentadas pela Internet — que, aliás, trabalha já hoje coassinaturas criptografadas, que dão muito maior segurança e autenticidade do que simples assinaturas que se vêem em petições e das quais, salvo investigação específicjamais se saberá se correspondem ou não aos advogados constituídos nos autos —realidade que se aproxima e que há pouco tempo não seria mais do que exercício ficção científica, como, por exemplo, depoimentos através da rede de computadores nas chamadas conference calls, em tradução livre, conferências telefônicas com tel

em que os interlocutores se visualizam, enfim, um mundo absolutamente novo e aininimaginável, que literalmente pulveriza as tradicionais noções de tempo e espaço.

À Justiça brasileira não falta competência para ingressar nessa nova era — faltarecursos humanos, materiais e, principalmente, financeiros. Ao Brasil, como país, taevoluções ainda são privilégio de uma casta que praticamente muito pouco signifipercentualmente, e, lamentavelmente, enquanto não for erradicada a miséria e enquannão se ofertarem aos cidadãos as mínimas condições de uma vida digna, enquanto n

houver o fortalecimento da classe média, do consumo, do empresariado nacional, tudoque muitos outros países fazem e evoluem será, para nós, sonho cuja não realizaçtransforma-se em frustração.Todavia, é bom ressaltar que não se devem confundir os autos, ou, como se costumdesignar, “autos do processo”, com o processo. Mesmos sem autos, processo há. afirmativa se justifica na medida em que, se não fossem distintos os conceitodesaparecendo os autos ter-se-ia por findo o processo, ou simplesmente, ao invés restauração de autos, falar-se-ia em instauração de um novo processo. A dificuldade

de visualização, justamente porque o que se vê, na realidade, são as peças constantdos autos. Por aí identifica-se o processo. O direito dá existência, validade e eficácianegócios jurídicos não instrumentalizados, a outros, só dará existência jurídica se exiso documento, como, por exemplo, os títulos cambiais.Exatamente por serem matéria, podem os autos desaparecer, verbo que só pode sempregado para as coisas que aparecem. Os autos do processo, se extraviadodestruídos ou mesmo danificados, podem ser restaurados, o que significa dizer qurefaz-se, na medida do possível, o processo, restaurando os autos sem nada modificdo que havia sido feito até então.

A ação de restauração de autos foi classificada pelo CPC como sendo contenciosa,



cognição sumária e rito especial.Sem os autos o processo sofre suspensão, como ensina HAMILTON DE MORAESBARROS;5 há uma impossibilidade material de se prosseguir.

1.1 Legitimidade para a ação de restauração de autos — Muitas são as causas da perdos autos; pouco importa, para efeitos de restauração, se a perda se deu por ato doloou foi involuntário; também não importa quem deu causa. A restauração haverá de sfeita nos moldes traçados pela lei. A causa e quem deu causa importam para os efeitde ampliar-se a legitimidade e pelas responsabilizações que podem advir, tanto caráter civil como penal.As partes litigantes, autor, réu e litisconsortes, e o Ministério Público, sem dúvida qestão legitimados a promover a ação de restauração de autos. CLÔVIS DO COUTO SILVA diz que a restauração pode ser promovida pelo autor ou réu. HAMILTON DMORAES E BARROS sustenta que não pode o juiz, de ofício, determinar a restauraçdos autos criando uma “engenharia”~ no sentido de que o juiz deverá por portarintimar as partes do fato e aguardar a iniciativa delas- Em sentido contrário ensi

PONTES DE MIRANDA:“Imaginemos que o juiz levou os autos e eles desaparecerado lugar em que trabalha em casa, ou mesmo do automóvel em que os levava. Tal juresponde pelas custas da restauração e pode, até, ser responsabilizado civil e penalmen(art. 1.069). Seria absurdo que, diante disso, de, que teria de responder pelas custashonorários de advogado de algum autor da ação de restauração de autos, não pudesspor ato seu, propor a ação de restauração... Tem ele, então, de propor a ação restauração perante quem o tinha de substituir”.

A solução alvitrada por PONTES não é satisfatória, ainda que tecnicamente possa sdefensável. Se o juiz pode ser responsabilizado por ter extraviado os autos, deverá a eser assegurado~ também, demandar a restauração dos autos, embora não seja ele partesim sujeito da relação jurídica processual no processo que preside. Mas, no momenem que promover a restauração~ o juiz não agirá como tal e sim como autor de uprocesso a que deu causa, visando restaurar os autos de outro processo e podencomprovar que o extravio se deu de forma intencional. No momento em que o juiz ano sentido de restaurar os autos, é ele parte da restauração, como pessoa, e não com

juiz investido de poder jurisdicional, tanto que não oficiará no feito e sim aquele qdeveria substituí-lo. Destarte, a questão parece estar mal focada, pois o magistrado nestará agindo propriamente de ofício e sim como alguém que tem interesse legitimidade em restaurar os autos e isentar-se de responsabilidades outras, notadamenas de índole penal.Se isso ocorrer, de o próprio juiz promover ação de restauração de autos ou ser eledemandado como responsável pelo extravio, não deverá, depois, prosseguir oficianno processo dos autos restaurados, devendo dar-se por suspeito. Não é difícil percebersituação de absoluto constrangimento no momento em que se estabelece um litíg

incidental entre o próprio juiz da causa e as partes litigantes, em ação de carát



contencioso. A animosidade, por mais tênue que seja, é inerente ao conflito, ehumanamente impossível ficar imune a qualquer sentimento. Ainda que a discussão seexclusivamente sobre a perda dos autos e sua reconstituição , e causa umbilicalmenvinculada ao feito no qual o juiz atua.

O saudoso Prof. ALCIDES DE MENDONÇA LIMA’ sustenta, na linha de PONTE“Se, porém~ o próprio juiz é o responsável pelo ‘desaparecimento’~ além das penas dart. 1.069, aí não se lhe pode negar o direito de promover a ‘restauração’. Ele nãoparte, estando incluído na classe dos ‘interessados’ do Código de 1939. Mesmo, porémque as partes fiquem inertes, o juiz não pode ser privado de sanar sua falta, em nome, menos, da probidade funcional. Com isso, evitar-se-ia possível constrangimento qualquer das partes em proceder à ‘restauração ’, pois, em última análise, a atitupoderia importar em acusar o magistrado de negligência, desídia ou, quem sabe, até ailícito, o que poderia indispor o juiz com o requerente, criando-se sério problema ordem moral no processo restaurado. A ‘restauração’ deveria, em tal hipótese, spromovida perante outro magistrado”.

Não se deu conta, o emérito jurista gaúcho, de que esse “possível constrangimento qualquer das partes em proceder à restauração”, que “poderia indispor o juiz contrarequerente —risco inegavelmente existente em tal situação —‘ não seria eliminado, hipótese de ser o juiz o autor da ação de restauração; provavelmente o constrangimenseria maior. Poder-se-ia conceber, para o caso de os autos desaparecem com o juiz, uprocedimento ex officio, de caráter exclusivamente administrativo, através do qucriado um simples expediente, fossem as partes intimadas a juntar cópias das peças d

autos extraviados, o escrivão fornecesse as cópias e certidões existentes em cartório epróprio juiz, sem proferir sentença ou qualquer decisão, mas como ato de admintração, desse continuidade ao feito. Mas essa solução, que haveria de ser mais detalhaem sua implantação, não se encontra na lei.Portanto, se os autos desaparecem por suposta responsabilidade do magistrado, tanatribuir-se a ele legitimidade para demandar a restauração quanto limitá-la às partoferecem seus riscos de animosidades e constrangimentos. Todavia, é preferível — ppreservar a lei e a relação processual e criar menos percalços — o salutar camin

indicado por HAMILTON DE MORAES E BARROS no sentido de que as partpromovam a ação de restauração. mesmo que os autos tenham sido extraviados quanestavam com ele, juiz, o que preserva e distingue o conceito de parte do conceito sujeito da relação jurídica processual, atendendo, aliás, ao que expressamente consta dart. 1.063, que legitima as partes para a restauração dos autos. A eventuresponsabilidade do juiz pelos prejuízos que o desaparecimento dos autos tenha causada qualquer das partes deverá ser buscada em ação própria, inclusive no que se refere custas e honorários da ação. que serão objeto, nesses casos, de arbitramento neste novprocesso, como integrantes da indenização pleiteada.

Há de se reconhecer legitimidade aos demais que de um modo ou de outro interviera



na causa, seja tornando-se parte (v.g., o chamado ao processo, o denunciado à lide,nomeado à autoria), seja promovendo demanda incidente, como a oposição e os embagos de terceiro.” Todo aquele que pode ser responsabilizado nos termos do art. 1.0estará legitimado para promover a restauração de autos, inclusive, além daquelterceiros, os próprios serventuários judiciais, tais como o escrivão, a quem incumbeguarda dos autos em cartório, e seus auxiliares, o perito, o avaliador etc.

Como se trata de uma ação, é preciso investigar quem estará no pólo passivo da relaçjurídica processual da restauração de autos. Ter-se-á, aqui, caso similar ao que ocornos recursos, em que, embora o objeto do recurso seja a decisão judicial, o recorridnão é o ato ou o juiz que o proferiu, e sim a parte ex adversa. No caso da restauração autos é indispensável que participe da contenda a outra parte porque auxiliará e atuana restauração e sofrerá os efeitos constitutivos e declaratórios da sentença. Serestauração é movida pelo autor, que acusa o réu de ter extraviado os autos, na ação restauração as posições se mantêm. Seria, por assim dizer, o caso clássico.No entanto, nem sempre as questões podem aparecer assim de forma simples. Digam

que o desaparecimento se deu por culpa do escrivão, ou do perito. Nesse caso, ou aute réu da ação original podem se litisconsorciar para promover a restauração contaquele que deu causa ao desaparecimento, ou qualquer das partes estará legitimada paagir isoladamente contra o alegado responsável.Nessa última hipótese, não vemos outra saída a não ser o estabelecimento, então, de ulitisconsórcio passivo necessário entre a outra parte que não está movendo a ação restauração e o responsável pelo desaparecimento dos autos. O ex adverso do feioriginal será parte porque perante ele se reconstituirão os autos do processo no qual

parte, vinculado-se ao efeito da declaração que disser serem aqueles os autrestaurados nos quais o processo irá prosseguir. O verdadeiro responsável pedesaparecimento será parte na ação de restauração por força do que dispõe o art. 1.06porquanto a ele incumbirá a responsabilidade pelo pagamento das custas e honoráriadvocatícios decorrentes da ação de restauração. E não se pode imaginar que alguéseja condenado ao pagamento de tais parcelas se não for parte na lide. Assim, os efeitda sentença, perante o causador do desaparecimento, são de ordem declaratória, medida em que se reconhece a sua responsabilidade, e condenatória, na medida em q

se lhe impõe a sanção de arcar com as despesas, possibilitando, se não ocorrer cumprimento voluntário, a posterior execução.

1.2 Existência de autos suplementares — Estabelece o art. 159 do CPC: “Salvo Distrito Federal e nas Capitais de Estados, todas as petições e documentos qinstruírem o processo, não constantes de registro público, serão sempre acompanhadde cópia, datada e assinada por quem os oferecer”. Os § § 1o e 2o daquele dispositiregulam a formação dos autos suplementares. Uma das finalidades básicas duplicação de autos, explica ANTONIO DALL’ AGNOL,’ é “possibilitar

prosseguimento do processo em caso de desaparecimento dos autos (principa



independentemente de restauração (art. 1063, parágrafo único)”.Os autos suplementares devem conter a cópia de todo o processo, pois por “petiçõesdocumentos que instruírem o processo” não se deve entender somente os pedidos dpartes e as provas produzidas. Também as decisões judiciais. notadamente a sentençdevem constar dos autos suplementares. Se porventura os autos suplementares estincompletos ou formados deficientemente, cabe a restauração parcial das peçfaltantes, desde que comprovadamente sejam importantes e influenciem no julgamenda causa. Não há por que restaurar a integralidade do que havia no processo extraviase o quanto se contém nos autos suplementares já é suficiente para o exame da lide.

Art. 1.064. Na petição inicial declarará a parte o estado da causa ao tempo desaparecimento dos autos, oferecendo:1 — certidões dos atos constantes do protocolo de audiências do cartório por onhaja corrido o processo;II — cópia dos requerimentos que dirigiu ao juiz;

III — quaisquer outros documentos que facilitem a restauração .

1. Petição inicial — A restauração de autos se dá através de uma ação, exigindoajuizamento da inicial. Como tal deverá preencher os requisitos dos arts. 282 e 283 dCPC. O pedido de restauração de autos deve ser promovido perante o juiz da cauprincipal, cujos autos foram extraviados ou destruídos. E de rigor que a restauração autos contenha valor da causa. Como simples incidente, sem um valor econômi

imediato, à causa dar-se-á o valor mínimo estabelecido pelos regimentos de custas cada Estado.O caput do art. 1.064, ao mencionar “declarará a parte”, está se referindo ‘a parte qpromove a restauração, que pode não ser, necessariamente, a parte na demanda cujautos sumiram, pois já visto que, eventualmente, mesmo aquele que é terceiro perantecausa principal pode ser autor da ação de restauração .É de fundamental importância que o autor da ação de restauração de autos discorra, coa maior precisão possível, sobre qual o estado em que a causa se encontrava quando

desaparecimentodos autos. Se houver concordância da parte contrária, estará findo o incidente, de tmodo que aquele momento apontado ficara prevalecendo como sendo a fiel reproduçda fase do processo.

Inegável que nos dias atuais tem sido cada vez mais corriqueira e acessível, pela imenmaioria dos advogados e das próprias partes, a extração de fotocópias das principapeças do processo. É de todo recomendável que assim seja feito, não só para facilituma futura e eventual restauração, mas para instruir outras ações ou medidas judicia

tal como às vezes ocorre com a interposição de agravo de instrumento ou mandado



segurança etc. O controle das retiradas em carga dos autos também está cada vez mafacilitado pela informatização que paulatinamente vem sendo adotada na Justibrasileira.Mais fácil será retomar o curso do processo se a restauração reproduzir, com a maifidelidade possível, tudo o que os autos extraviados continham. Mas, como ensiALCIDES DE MENDONÇA LIMA:’A ‘restauração dos autos’ não precisa scompleta, inteira, total, pois há muitas peças que, apesar de terem existido, não tornam essenciais nos novos. Apenas as relevantes, as indispensáveis, imprescindíveis para o objetivo do processo ou do procedimento constante expediente. Se possível, tudo deverá ser restaurado; mas a falta de atos secundários ntornará ineficaz a providência”.Os documentos referidos nos incisos 1 a III do art. 1.064 serão oferecidos pepromovente da restauração, se a eles tiver acesso. Presume-se que os referidos no inci1 — certidões dos atos constantes do protocolo de audiências do cartório por onde hacorrido o processo — sejam sempre existentes, tendo em vista a obrigatoriedade dlivro de protocolo de audiências; mas pode a restauração ser necessária em processo e

que não havia se realizado audiência, como, por exemplo, uma ação de execução, ação de conhecimento cuja matéria era só de direito, ou, sendo de direito e de fato, nhavia necessidade de produzir prova em audiência. Os documentos relacionados nincisos II e III do artigo sob comentário podem não existir, o que não inibe, de modalgum, a restauração. Ainda que não tenha restado qualquer documento, a restauraçpode e deve ser feita; o essencial é que seja identificado qual o processo que os autextraviados continham e o estado em que se encontrava, o que deverá sminudentemente narrado na inicial, permitido que se efetue, na ausência de pro

documental, a oitiva de testemunhas que possam atestar a existência do processo cujautos necessitam ser restaurados.

Art. 1.065. A parte contrária será citada para contestar o pedido no prazo de(cinco) dias, cabendo-lhe exibir as cópias, contrafés e mais reproduções dos atosdocumentos que estiverem em seu poder§ 1.0 Se a parte concordar com a restauração, lavrar-se-á o respectivo auto quassinado pelas partes e homologado pelo juiz, suprirá o processo desaparecido.

§ 2.0 Se a parte não contestar ou se a concordância for parcial, observar-se-ádisposto no art. 803.

1. Citação da parte contrária — A citação deve ser feita em conformidade com regras gerais do CPC, não valendo aqui qualquer intimação ao advogado da parcontrária, pois sem osautos da ação principal não há como se aferir se estava regularmente constituído nautos.HAMILTON DE MORAES E BARROS’5 esclarece que, se no processo do qual

autos foram extraviados ainda não havia sido angularizada a relação jurídica processu



pela não citação do réu, a restauração se faz somente entre o autor e o juiz, nhavendo, nesse momento, razão para chamar o réu. Primeiro restauram-se os autos padepois ocorrer a citação. Se a causa tinha mais de um réu e nem todos estavam aincitados, restaura-se perante aqueles que já integravam a relação processual.

2. Conteúdo da contestação — Desde logo afaste-se a apresentação de contestaçcomo uma obrigação. A leitura adequada do dispositivo tem de ser a de que a parte secitada para contestar, querendo, a ação. Isso é o que ocorre em qualquer ação, poisapresentação de resposta do réu não é obrigação e sim um ônus. Não age o rilicitamente se deixa de apresentar defesa — é um direito seu. Apenas, sofrerá conseqüências que a lei determina ante a ausência de contestação.O réu poderá alegar em contestação qualquer matéria que julgue pertinente erelação ao pedido de restauração. Assim, poderá negar que os autos tenham siextraviados, propondo-se a provar que se encontram com a outra parte, ou com alguauxiliar do juízo (v.g., perito, avaliador), ou ainda que existem autos suplementares,que impede a restauração, ou que aquele que está propondo a restauração não te

legitimidade para fazê-lo, ou, ainda, contestar a narrativa da inicial discordando da faalegada pelo autor na qual o processo se encontrava quando os autos foram extraviadoou também que o valor declinado como sendo o da causa principal não corresponde que constava dos autos perdidos etc. Evidente que não se porá em causa, na ação restauração, questões que versam sobre a causa original, que só voltará a ser apreciaquando restaurados os autos. Assim decidiu corretamente o Tribunal de Justiça São:Paulo: “Restauração de autos — Exame de mérito — Discussão de pontdelineados na ação principal Inadmissibilidade. Na restauração de autos não ca

discussão sobre qualquer ponto de direito ou de fato da causa principal. Recurso nprovido” (Apelação Cível n. 238.051-1 — 7a Câmara Civil — 27.09.1995).

3. Juntada de documentos — Diz a lei que cabe ao réu juntar, com a contestação, cópias, reproduções e contrafés de atos e documentos em seu poder. Evidentementque estiverem em seu poder, pois do contrário não estará obrigado a juntar nada,relativamente a isso não há qualquer sanção. Se o réu comparece e diz que não possdocumentos para restaurar os autos, porque nenhuma lei o obriga a guardá-los, cump

ao autor provar o contrário, ou seja, que o demandado possui documentos que srelevantes à restauração, e promover as medidas judiciais cabíveis para obtê-loinclusive a busca e apreensão .Os documentos a serem juntados na restauração de autos não obrigatoriamente haverde ser cópias. Pode a parte ter juntado nos autos que se extraviaram uma fotocópautenticada, mantendo em seu poder o original: a seu líbito escolherá entre fazer nocópia e juntar ou anexar o original. Se a parte só tinha cópias, porque perderam-se coos autos os originais, não há como autenticá-las, de modo que são anexadas e serválidas sem a mencionada autenticação, o que restará suprido com a assinatura,

respectiva cópia, daquele que a detinha e a juntou.



4. Concordância com a restauração — O processo de restauração de autos tenatureza contenciosa, mas é dos que mais se aproxima, está quase na zona de fronteirda jurisdição voluntária. A conduta ideal das partes deveria ser a de mútua colaboraçe, notadamente, com o juízo, para que a restauração ocorresse da forma maaproximada da realidade dos autos extraviados. Nada se modifica na restauração, nase inova. É recolocar o processo no estado em que se encontrava, como se os autos nãtivessem sido extraviados.É de todo o interesse, portanto, que se incentive as partes no sentido de que se evitelitigiosidade em ação cujo único objetivo é repor materialmente o processo em scurso.Porém, como não se pode eliminar a contenciosidade desse tipo de ação, tratou a lei favorecer em dispositivo expresso o acordo que por termo ao processo de restauraçãopermite o prosseguimento da ação principal.Se houver concordância do réu com o relato da inicial e com os documentos juntadofinda o processo de restauração através da lavratura de um auto de acordo

restauração, que será homologado pelo juiz e suprirá os autos extraviados.’6 O ahomologatório é sentença, eis que põe termo ao processo de restauração.Nada obsta a que as partes interessadas façam a restauração em conjunto, submetendesde logo, ao juiz, uma petição que já descreva o estado em que se encontrava processo e bem assim os documentos necessários à reconstituição, caso em que o juhomologará de plano a restauração.

4.1 Concordância parcial — Se a concordância for parcial, v.g., o réu aceita a narrati

mas alega que alguns documentos não faziam parte do processo, sendo vedada a juntade documentos novos, ou que parte da narrativa não corresponde ao que existia nautos perdidos, não há possibilidade de lavratura de auto de acordo. A concordânctorna indiscutível que em relação aos fatos e documentos sobre os quais não houcontrovérsia os autos já estão restaurados; no entanto, quanto ao restante, terá o juiz aplicar a regra do art. 803 do CPC, ou seja, entender a concordância com os mesmefeitos da revelia, isto é, a aceitação dos fatos afirmados pelo autor, e, quanto restante que foi controvertido, averiguar se é o caso de instrução ou não, para ent

julgar o feito.4.2 Custas e honorários na concordância — Situação não tratada na lei e sobre a quhá silêncio da doutrina é a que se refere às custas e honorários em caso de concordâncdo réu com a inicial da restauração. Em princípio, a concordância tem o valor reconhecimento do pedido; ora, parece intransponível que, na inicial da ação restauração, o autor desta, que pode não ser o autor da causa dos autos desaparecidohaverá de responsabilizar o réu da restauração — que pode não ser o réu da causa dautos desaparecidos — pelo extravio. Assim, a concordância desse último ensejaria

sua responsabilidade pelo pagamento dos ônus sucumbenciais. Entretanto, tal imposiç



provavelmente não traria nenhum incentivo a que o réu da restauração colaborasse coa justiça, de tal sorte que sua concordância ficaria inibida pelo fato de que daí resultarsua condenação nas custas e honorários. Como a própria lei fala que o jusimplesmente homologará o auto lavrado nestas circunstâncias , sem qualquer alusãocondenação do réu, é lícito que, nesses casos, as despesas do processo e os honorárisejam assumidos eqüitativamente pelas respectivas partes. O “prejuízo” presumível autor, que, sem ter culpa pelo extravio, terá um gasto pela restauração, fica suprido pefato de que o processo poderá retomar seu curso com muito maior celeridade, o quevidentemente, era seu objetivo, tanto que promoveu a restauração.Esta solução não poderá ser aplicada havendo concordância apenas parcial, pois perde-se a vantagem da solução rápida da restauração.

Art. 1.066. Se o desaparecimento dos autos tiver ocorrido depois da produção dprovas em audiência, o juiz mandará repeti-las.§ 1o Serão reinquiridas as mesmas testemunhas; mas se estas tiverem falecido

se acharem impossibilitadas de depor e não houver meio de comprovar de outforma o depoimento, poderão ser substituídas .§ 2o Não havendo certidão ou cópia do laudo, far-se-á nova perícia, sempre qfor possível e de preferência pelo mesmo perito.§ 3o Não havendo certidão de documentos, estes serão reconstituídos mediancópias e, na falta, pelos meios ordinários de prova.§ 4o Os serventuários e auxiliares da justiça não podem eximir-se de depor comtestemunhas a respeito de atos que tenham praticado ou assistido.

§ 5o

Se o juiz houver proferido sentença da qual possua cópia, esta será junta aautos e terá a mesma autoridade da original.

1. Repetição de provas — Se não havia sido iniciada a instrução, restaura-se a fapostulatória e o processo segue para o saneamento, com possibilidade de julgamenantecipado, ou a realização de provas. Porém, se o processo desapareceu depois realizada a audiência — ou mesmo antes dessa depois de perícia, ou em meio

realização da prova pericial, pois podem os autos ser extraviados pelo perito —deverão os atos processuais ser repetidos.

1.1 Reinquirição de testemunhas — A lei refere-se às testemunhas, mas tambémdepoimento das partes poderá ser refeito. Tudo deve se passar como se passou nprocesso desaparecido. Presume-se que nos autos da restauração existam elementcomprobatórios de que houve o depoimento das partes e de testemunhas — v.g., cópde petição especificando provas, de petição que tenha se manifestado sobdepoimentos, cópia do rol das testemunhas, cópia de mandado intimando parte o

testemunha a depor, cópia de memoriais escritos que tivessem feito referência à prov



intimação pelo Diário Oficial de que o juiz designara audiência. Serão ouvidas mesmas testemunhas, por isso que a lei acentou: “reinquiridas”.O § 1.0 do art. 1.066 poderia sugerir que, na restauração de autos que necessirepetição de provas, a reinquirição de testemunhas sempre ocorrerá ou, em outrtermos, não se fazendo tal reinquirição se falecidas as testemunhas ou se achareimpossibilitadas de depor, hipótese em que serão substituídas se inexistir meio comprovar de outra forma o depoimento.Na verdade, se há meios de provar o depoimento, notadamente quando houver cópia depoimento, não se vê razão alguma que justifique a reinquirição.De outro lado, por mais que se possa pretender que a reinquirição reponha o procescomo estava antes do desaparecimento, inegável que, ainda que sejam as mesmtestemunhas, trata-se de um novo depoimento, onde novas questões serão formuladasnovas respostas serão fornecidas, muitas certamente coincidentes com o que já havsido dito, outras tantas não.Se alguma testemunha faleceu ou acha-se impossibilitada para o depoimento — tornose incapaz —~ admite-se, então, nesse caso, a substituição. Aí, designada a audiênc

deverá ser produzida a prova com respeito às regras processuais de apresentação do re da contradita, esta última só cabível se se trata de reinquirição de testemunha qhavia prestado depoimento com a alegação de fato novo que justifique a contradita.

PONTES DE MIRANDA figura uma situação interessante:“Pode ser obrigada a depor a testemunha que, ao depor, não era casada com o réu ocom o autor da ação cujos autos desapareceram, ou não era cunhado dele?” Não o diso imortal jurista, mas presume-se que depois do depoimento veio, a testemunha,

contrair núpcias com uma das partes e agora terá de ser reinquirida. A hipótese é rarmas coloca uma questão importante não enfrentada, explicitamente, pelo doutrinadsobre os impedimentos e suspeições supervenientes em caso de reinquirição. RefePONTES que só vai se repetir o que se prestou, de tal modo que não se aplica o a406, I.’~ Com isso, parece sinalizar que o casamento não inibirá a testemunha de deppara restaurar autos de causa em que uma das partes agora é seu cônjuge.Como dito acima, nunca se poderá exigir da pessoa que refaça ipsis litterisdepoimento que houvera prestado, tanto mais quanto maior for o lapso temporal entre

depoimento original e a reinquirição. Assim também, do ponto de vista psicológico,óbvio que se a testemunha, depois de haver, sob compromisso, prestado o depoimenoriginal, convolou núpcias com uma das partes, ou estabeleceu uma amizade íntima, tornou-se inimigo capital, ou qualquer outra causa prevista nos incisos dos §~ 2o e 3o

Art. 405 do CPC, não terá a necessária isenção para depor, mesmo que sob o rótulo reinquirição. Não deve, por tais razões, ser ouvida, salvo se, em circunstâncias especia— é a única testemunha ainda viva das que haviam prestado depoimento —, entenderjuiz de aplicar a regra do § 4/ do Art. 405 do CPC.

1.2 Nova perícia — Pelas mesmas razões pelas quais se necessitará ouvir nov



A ausência de cópia da sentença não permite restauração. Aqui é indispensável qnova sentença seja proferida.Art. 1.067. Julgada a restauração, seguirá o processo os seus termos.§ 1o Aparecendo os autos originais, nestes se prosseguirá sendo-lhes apensados autos da restauração.§ 2o Os autos suplementares serão restituídos ao cartório, deles se extraincertidões de todos os atos e termos a fim de completar os autos originais.

1. Julgamento da restauração — Como se trata de um processo contencioso, deverá sjulgado por sentença. A sentença tem eficácia declaratória, mas é preponderanconstitutiva O prosseguimento da ação só poderá ocorrer após o trânsito em julgado sentença que julgou restaurados os autos desaparecidos. Isso significa que, mesmquando opostos eventuais recursos desprovidos de efeito suspensivo, a sentença restauração ainda não produz o efeito de dar seguimento à causa.O recurso cabível é o de apelação e ainda, contra a sentença da ação de restauraçã

poderá ser promovida ação rescisoria .O processo, uma vez restaurados os autos, segue de onde parara. Ensina PONTES DMIRANDA que “se faltava um dia, ou mais dias faltavam para se encerrar o termcorre de novo”.

Aparentemente o magistério do imortal jurista conduz à idéia de interrupção, pois é isque quer dizer “cone de novo”. No entanto, não se trata de interrupção, que permitiria

recontagem do prazo de seu início, mas de suspensão, que resguarda o tempo faltanNem se argumente que não é justo que alguém disponha de somente um ou poucos dipara, por exemplo, interpor uma apelação, depois de ter aguardado um longo tempo eque se desenvolvia a restauração, pois que o prosseguimento do processo só ocorrecom o trânsito em julgado. Mas é exatamente nesse longo tempo que pode a parpreparar (aqui não no sentido processual de preparo, mas na acepção semântica vocábulo) o recurso. Do contrário, seria um incentivo aos inescrupulosos e litigantimprobos, lamentavelmente nem tão raros quanto se poderia desejar, que, estando

final de um prazo e viessem a extraviar os autos, ainda fossem se beneficiar comrestituição integral daquele prazo que se findava.

2. Aparição dos autos originais — O princípio é que, se os autos originareaparecem, independentemente se achados ou devolvidos ou apreendidos, o procesnestes deverá seguir, porque sempre melhor do que a restauração é lidar-se com original.Mas há algumas situações que necessitam aclaramento. Como adverte com propriedaCLÔVIS DO COUTO E SILVA, não tendo a sentença que julga a restauração eficác

constitutiva negativa em relação ao processo desaparecido, reaparecendo, e neste q



seguirá o feito.

Prevalecem os atos praticados no processo encontrado e não no restaurado, mesmo qhaja conflito entre atos praticados num e noutro, como, por exemplo, relativamenteprova. Ainda que se tenha feito uma nova perícia ou colhido depoimento de outtestemunha, tais atos serão avaliados pelo juiz em seu livre convencimento, respeitadoprincípio da persuasão racional (art. 131, CPC), como complementos de convicção, pisso que a lei manda apensá-los. Porém, se o processo seguiu nos autos restauradosestava em fase de recurso contra sentença de mérito, que acabou transitando ejulgado, mesmo se os autos originais reaparecem depois não se irá, nesse caso, dcomo prevalente a fase que se encontrava o original, pois isso atacaria a coisa julga-que só pode ser questionada através de ação rescisória.

3. Destino dos autos suplementares — Se o processo estava seguindo através dos autsuplementares, é porque restauração não se fez. Nesse caso, o aparecimento dos autoriginais faz com que simplesmente se restituam para o cartório os suplementares pa

que, sob a responsabilidade do escrivão, fiquem devidamente arquivados. O que nsuplementares se adiantou no processo deverá ser certificado ou fotocopiado comdevida autenticação do escrivão — o que dá o valor de certidão — e entranhado nautos originais, por onde seguirá o feito. Quanto aos demais aspectos, notadamensobre a eventual colisão de prova repetida com a prova original, vale o que se disse paos autos restaurados.

Art. 1.068. Se o desaparecimento dos autos tiver ocorridono tribunal, a ação será distribuída, sempre que possível, ao relator do processo.§ 1o A restauração far-se-á no juízo de origem quanto aos atos que neste tenham realizado.§ 2o Remetidos os autos ao tribunal, aí se completará a restauração e se procedeao julgamento.

1. Restauração no tribunal — Trata o dispositivo legal da hipótese de estarem os aut

no tribunal, por força de recurso interposto ou em decorrência de ser a causa de scompetência originária, e lá se extraviarem.A doutrina é unânime em afirmar que a petição de restauração há de ser dirigida Presidente do Tribunal que, desse modo, determinará que se encaminhe ao relator. ainda não havia relator designado, então, nomeia-se o relator que irá oficiar restauração e ficará vinculado pra o julgamento da causa quando reconstituídos autos.Se o processo estava no tribunal por força de recurso é óbvio que houve atos praticadem 1.0 grau. Para a reconstituição desses, é competente o juízo de origem e se possív

preferencialmente, com o mesmo juiz que houvera presidido e julgado o feito



instância inferior, a quem os autos deverão ser remetidos por determinação do relatoConcluída a restauração em 1.0 grau os autos retornam ao tribunal para que lá proceda a restauração dos atos faltantes.Situação peculiar é a possibilidade de desaparecem os autos do instrumento de uagravo. Com a nova sistemática do agravo de instrumento, que é interposto diretamenno tribunal, desaparecendo os autos deste recurso há que se fazer a restauração. questão é saber se haverá, aqui, necessidade de uma ação de restauração ou nãParece-nos que a hipótese não demanda a propositura de uma ação; todavinduvidosamente, haverá que se estabelecer um incidente de restauração cureconstituição será, evidentemente, facilitada pelo fato de que os autos não estdesaparecidos. Esse incidente de restauração deverá ser de igual modo proposto ntribunal, tal como a ação de restauração, porque a competência do agravo, hoje, é diredo 2o grau. O relator designado determinará, então, que se restaurem os autos instrumento.O agravado deverá ser intimado para falar sobre o incidente de restauração, podencontrapor-se ao pedido nos mesmos moldes do que se pode fazer na ação

restauração, inclusive juntando as cópias e certidões que tiver em seu poder.Mas aqui há uma particularidade que deve ser observada quanto à restauração dos autdo agravo. Na ação de restauração, o réu, se ainda não fora citado, dela não participa. relação fica exclusiva entre autor e juiz. No agravo, porém, mesmo que o réu ntivesse sido ainda intimado para apresentar as contra-razões, já estando angularizadarelação jurídica processual, deve ser intimado para responder ao incidente restauração; não, ainda, ao agravo, pois este só terá curso com a decisão definitiva dincidente. É que o réu poderá alegar, nesse caso, e fazer a prova de que o agravante es

juntando novos documentos ou mesmo modificando os fundamentos do recurso que havia sido interposto, o que lhe é vedado ante a denominada preclusão consumativas.

O recorrente deverá reapresentar a petição recursal com as cópias das peças obrigatórie necessárias, além daquelas que entender úteis. A restauração dos autos do agravo sefacilitada se o agravante havia cumprido com a obrigação que lhe impõe o art. 526 dCPC, pois nesse caso terá juntado, em 1/grau, a cópia do agravo e a relação documentos que o instruíram.

Art. 1.069. Quem houver dado causa ao desaparecimento dos autos respondepelas custas da restauração e honorários de advogado, sem prejuízo dresponsabilidade civil ou penal em que incorrer

1. Causador do desaparecimento e responsabilidade — Diz o dispositivo legal que queder causa ao desaparecimento dos autos será responsabilizado pelas despesas

processo. Assim, qualquer pessoa, sejam as partes, o próprio juiz, serventuários



auxiliares do juízo ou até terceiro, será responsabilizado por aquelas despesas se restdemonstrado que efetivamente deu causa ao desaparecimento. Ora, sempre alguémresponsável pelo extravio. Os autos não podem simplesmente desaparecer sem qestivessem com alguém. Então tem de se interpretar a expressão “der causa” no sentide culpa, o que exclui a responsabilidade daquele que está sendo acusado de ter dacausa quando comprovar situações que podem ser consideradas de força maior, tacomo: a perda se deu porque houve um assalto ou furto ou roubo que eram inevitáveou por acidente. Quando não houver certeza relativamente à pessoa que estava com autos, tem-se de investigar pelos registros no cartório a fase que estava o processo, concluso com o juiz, se com o perito, com o contador, com o avaliador, com a parte ePersistindo a dúvida, responde o escrivão que deve zelar pelos autos no cartório.

Sobre a legitimidade da pessoa que deu causa ao desaparecimento ajuizar o pedido restauração, ou sobre a necessidade da mesma integrar o pólo passivo desta relaçprocessual, é de todo recomendável que se façam algumas ponderações.Diz a lei que aquele que deu causa ao desaparecimento responderá pelas custas

processo e pelos honorários advocatícios. Ora, quando a ação de restauração for movicontra outro que não as partes do processo original, para que seja possível a condenaçdo responsável pelos ônus da sucumbência, não vemos outra saída a não ser estabelecimento, então, de um litisconsórcio passivo necessário entre a outra parte qnão está movendo a ação de restauração e o responsável pelo desaparecimento dautos. O ex adverso do feito original será parte na restauração, porque perante ele reconstituirão os autos do processo, vinculando-se ao efeito da declaração que dissserem aqueles os autos restaurados nos quais o processo irá prosseguir. O verdadei

responsável pelo desaparecimento será parte na ação de restauração por força do qdispõe o art. 1.069, porquanto a ele incumbirá a responsabilidade pelo pagamento dcustas e honorários advocatícios decorrentes da ação de restauração. E não se poimaginar que alguém seja condenado ao pagamento de tais parcelas se não for parte lide. Assim, os efeitos da sentença, perante o causador do desaparecimento, são ordem declaratória, na medida em que se reconhece a sua responsabilidade, condenatório, na medida em que se lhe impõe a sanção de arcar com as despesapossibilitando, se não ocorrer o cumprimento voluntário, a posterior execução.

Quando for o juiz o causador do desaparecimento, a responsabilidade pelas custashonorários deve ser buscada em ação própria, tal como já examinado supra (item 1.1 art. 1.063).A responsabilidade pelas custas e honorários, que a lei explicitou neste artigo, namais é do que o corolário do princípio da sucumbência, de resto explicitada no art. 2do CPC. Essa se diz processual.

Mas a responsabilidade pode ser mais abrangente e atingir o âmbito de uma indenizaç

civil e da configuração de delito penal. Tais conseqüências são externas à ação



restauração e exigem demanda própria a ser movida pelo prejudicado ou peMinistério Público em se tratando de ação penal.PONTES DE MIRANDA demonstra que as sanções impostas pelo art. 1.069 nafastam aquelas outras decorrentes da litigância de má-fé (arts. 16, 17 e 18 do CPCEvidente que a litigância de má-fé só pode se referir quando a responsabilidade essendo atribuída a uma das partes da causa original. Esta pena será fixada na sentença dprocesso original ou em decisão outra que mesmo sem configurar sentença imporácondenação relativamente à litigância ímproba, caso a sentença já tenha sido proferidmas sempre antes do trânsito em julgado. Esta pena tanto pode decorrer da constataçde que o réu da ação de restauração extraviou os autos dolosamente, agindo assim má-fé, quanto de sua própria conduta ao longo do processo de restauração.

Capítulo XIII

DAS VENDAS A CRÉDITO COM RESERVA DE DOMÍNIO

Art. 1.070. Nas vendas a crédito com reserva de domínio, quando as prestaçõestiverem representadas por título executivo, o credor poderá cobrá-laobservando-se o disposto no Livro II, Título II, Capítulo IV.

§ 1.0 Efetuada a penhora da coisa vendida, é lícito a qualquer das partes, no curdo processo, requerer-lhe a alienação judicial em leilão.§ 2.0 O produto do leilão será depositado, sub-rogando-se nele a penhora.

1. A venda com reserva de domínio — Os financiadores buscam garantias para os secréditos. O financiamento para a aquisição de bens móveis, genericamente tratadcomo bens de consumo, tornou-se, nos tempos atuais, uma necessidade. O consumgoste-se ou não, é traço marcante da modernidade.Não é da ciência do processo o exame das normas materiais. Ao processo interes

investigar o instrumento e se sua configuração; porém, enganam-se os que pensam s



possível avaliar o instrumento sem conhecer o conteúdo da regra material a qual edeve servir. Isso não apaga nem diminui a absoluta independência e separação entreplano do direito processual e o plano do direito material. Mas o tratamento processupara as vendas a crédito com reserva de domínio não pode fugir de estabelecer regras conteúdo material.

A venda com reserva de domínio não encontrou, ainda, regramento expresso no direipositivo brasileiro. Insere-se na classificação de cláusula especial à compra e ven(Código Civil, Título V, Capítulo 1, Seção II). Definiu-a, o saudoso ORLANDGOMES,’ como “o pacto adjeto ao contrato de compra e venda pelo qual o compradsó adquire a propriedade da coisa ao integralizar o pagamento do preço, não obstaninvestir-se em sua posse desde o momento da celebração do contrato. Trata-se modalidade especial de venda a crédito, na qual o preço é devido em prestações,serem satisfeitas em determinado prazo. O vendedor continua dono da coisa até sembolsado integralmente da quantia devida pelo comprador”.A venda a crédito com reserva de domínio guarda similitude com as alienaçõ

fiduciárias em garantia que foram introduzidas no direito brasileiro através da L4.728, de 14 de julho de 1965, e pelo Decreto-lei 911, de 1.0 de outubro de 1969. esúltimo alterando o art. 66 da Lei 4.728/65, regulando, dentre outras disposições,possibilidade de ser requerida a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamencom a concessão de medida liminar (art. 3o do Decreto-lei 911/69).Distinguem-se as vendas com reserva de domínio das alienações fiduciárias egarantia. Mister que se apresentem alguns desses traços diferenciadores em auxílio entendimento do instituto desde o seu regramento material para chegar-se a avaliaç

crítica do respectivo processo. De logo se vê que as alienações fiduciárias estreguladas pelo diploma atinente ao mercado de capitais e são reservadas às instituiçõfinanceiras que detenham autorização governamental para operar com tal institutAcresça-se, ainda, como diversidade nas duas relações jurídicas: enquanto na vencom reserva de domínio a relação se estabelece entre vendedor e comprador, nalienação fiduciária há uma relação obrigacional de crédito e débito que se estabeleentre o financiador e o financiado, ao lado da relação também obrigacional de compravenda de um bem móvel. Assim, na venda com reserva de domínio há transmissão

propriedade; na alienação fiduciária, o estabelecimento de uma garantia.

Os procedimentos judiciais estabelecidos para as questões que tenham origem evendas a crédito com reserva de domínio e os créditos garantidos por alienaçfiduciária na aquisição de bens móveis possuem vários pontos comuns. Sabe-se queliteratura e a jurisprudência sobre a alienação fiduciária em garantia no Brasil são muimais vastas do que aquelas que têm tratado sobre vendas a crédito com reserva domínio. Por isso, a análise de dispositivos comuns entre os dois diplomas legais

sistema que se justifica.



A singularidade da venda com reserva de domínio consiste no fato de que o negócjurídico de compra e venda está submetido a uma condição suspensiva. Apesar de hava tradição desde logo, o contrato só adquire plena eficácia quando o comprador pagaúltima prestação. Até lá, o domínio da coisa móvel pertence ao devedor. O negócjurídico de compra e venda já existe, está perfeito e acabado. Não é promessa de venou de compra. Apenas, em razão do pacto adjeto, fica a propriedade ainda em mãos dvendedor, porque a compra está sendo feita em prestações.Outra característica importante da venda a crédito com reserva de domínio é possibilidade de dispor da coisa, pelo comprador, ainda que sem o domínio do bedesde que esteja o pacto inscrito no registro público, de modo que se transmite adquirente de coisa móvel a cláusula de reserva de domínio inserta no negócio. Terazão HAMILTON DE MORAES E BARROS,4 quando afirma que a venda do becom reserva de domínio, pelo comprador, so pode ser feita com a anuência expresdaquele que ainda detém a propriedade da coisa, sob pena de caracterizar-se crime estelionato. Se não houve o registro isso é induvidoso. Mas, mesmo com o registro, qse dá no Ofício de Registro de Títulos e Documentos, a concordância não se dispens

pois sabido que rarissimamente alguém ao comprar um bem móvel irá buscar certidno registro público que comprove se aquele bem está ou não com o seu domínreservado. O primitivo vendedor ainda detém a propriedade. PONTES DE MIRANDdemonstra que a suspensão só alcança o acordo de transmissão, fase do adimplemendo contrato de compra e venda houve e há; o que falta é a transferência da propriedadque a cláusula suspensiva atinge

2. Utilização da ação de execução por quantia certa para os créditos decorrentes

venda a crédito com reserva de domínio — Depois de examinadas as principacaracterísticas do pactum reservatae dominni, pode-se adentrar na análise das regrque o CPC estabelece para a cobrança do crédito decorrente dos negócios jurídicqualificados por este tipo de pacto adjeto.

Há dois caminhos que o processo disponibiliza ao credor quando a pretensão for cobrança do crédito, que tanto pode promover a execução por quantia certa quanpoderá pretender a apreensão e depósito da coisa vendida, caso em que terá

comprovar, documentalmente com a inicial, através do protesto do título, a mora devedor.Permite o artigo em questão que o credor possa cobrar as prestações através do procesde execução por quantia certa contra devedor solvente, desde que tais prestaçõestejam representadas por títulos executivos. O legislador não precisava dizer, porque o documento representativo do crédito se enquadra no feixe do art. 585 do CPC, ainmais com a ampliação que a este foi dada pela Lei 8.953/94, é possível desde lopromover a execução.Não restou clara a posição de CLÔVIS DO COUTO E SILVA que, para os efeitos

ajuizamento da execução do credor com reserva de domínio, parece ter lido títu



executivo como título de crédito, a este último dando o tratamento das cambiaembora reconheça que no art. 585 do CPC há o gênero títulos executivos, dentre quais se inclui a espécie dos títulos de crédito, citando, a esse propósito, o magistério dPONTES DE MIRANDA, de que “título aí está em sentido lato, e não no sentidestrito, técnico, de títulos de crédito”. Disse o saudoso jurista:“Pode suceder, entretanto, que a venda com reserva de domínio não possua as suprestações corporificadas em títulos de crédito. Nesse caso, não se poderá ingressar coo procedimento executivo previsto no art. 1.070; menos ainda com o procedimenespecial do art. 1.071. Veja-se a desatenção do legislador”. Mais adiante, concluiculto professor: “Assim, na venda com reserva de domínio, o credor, ainda que ncorporificada a sua pretensão em título de crédito, deveria ter ação executiva por forda aplicação dos princípios gerais anteriormente mencionados. Mas excluiu-expressamente a possibilidade, pois se previu a via executiva somente para os contratde reserva de domínio em que as prestações hajam sido corporificadas em títulos crédito. Com a reserva anteriormente feita, tem-se de concluir que o procedimenespecial com base na venda a crédito com reserva de domínio somente é admissível

os direitos estiverem corporificados em títulos de crédito. Em caso contrário, somenrestará o processo comum.Ao contrário do afirmado, não houve “desatenção” do legislador, pois não está dito nart. 1.070 que a execução só será permitida quando as prestações estivererepresentadas por títulos de crédito. A lei fala em títulos executivos. A lição do jurisgaúcho estaria impecável se em vez de mencionar títulos de crédito tivesse dito “títulexecutivos”; sem dúvida que, se o credor não está munido de título executivo, não teacesso ao processo de execução.

2.1 Penhora na coisa vendida e leilão — Se a opção do credor munido de títuexecutivo foi a execução por quantia certa, pode a penhora recair em qualquer bem questá no patrimônio do devedor (excluindo-se, é claro, aqueles que a lei reconhece comimpenhoráveis). Nesse caso se estará frente a uma cobrança da dívida, através da açde execução, o que resulta na manutenção do negócio de compra e venda, pois, secredor-vendedor quer receber o saldo, está mantendo a eficácia do negócio, de tal mo

que a propriedade se transmitirá ao devedor quando houver o adimplemento.Estabelece o dispositivo que a penhora poderá ser feita na coisa vendida, caso em quserá facultado, a qualquer das partes, no curso do processo, requerer a alienação judiciem leilão.É necessário investigar com mais vagar a situação da penhora na coisa vendidPONTES DE MIRANDA diz que a penhora não é sobre o domínio, pois a propriedaainda é do vendedor, sendo absurdo pensar em penhora sobre bem do credor. constrição atinge o direito expectativo que gerou a posse, que é direito do executadEsse já era o ensinamento de KARL LARENZ:’ “Assim, como o comprador co

reserva de domínio pode, mediante a transmissão da sua expectativa, aproveitar o val



patrimonial atual ínsito na mesma — valor que será tanto maior quanto mais baixa forsoma que resta a pagar do preço para produzir a transformação da expectativa edireito pleno —, podem seus credores proporcionar-se uma garantia para a cobrança seus créditos, mediante a penhora da mesma expectativa”.

Assim, quando a lei refere penhora na coisa, usa forma elíptica para referir penhora ndireitos que o devedor tem sobre a coisa. O que se vende em leilão é esse direito, ponão se pode vender algo cuja propriedade não é do devedor. Quem adquire em leilão coisa móvel”, adquire os direitos e pretensões do executado sobre a coisa, por isso qse-lhe-é facultado imitirse na posse do bem.

Diz HAMILTON DE MORAES E BARROS que o leilão facultado no § 1.0 do a1.070 é prematuro e extemporâneo, tumultuando o processo, “somente se justificandse, penhorada a res vendita, seu preço bastar à execução, isto é, se com ele se pagaremtotalidade do preço, as custas e os honorários do advogado do vendedor. Se finsuficiente o preço obtido com a alienação judicial da coisa vendida e penhorad

porque se tenha desvalorizado ou simplesmente porque não obtenha maior preço (riscos da coisa são suportados pelo comprador), o leilão solitário e prematuro não é fazer-se, mas ocorrerá juntamente com o de outros bens, tantos quantos bastem paraintegral pagamento das verbas da execução. A penhora é, aqui, de ampliar-envolvendo outros bens”.O enfoque do emérito jurista carioca mostra-se adequadíssimo .

Efetivamente, como não se trata de garantia, a compra do direito expectativo ou se

para quitação integral do saldo ou não tem sentido, sob pena de vir o arrematanteassumir a posição do executado, respondendo pelo saldo da dívida pendente ao credopois somente assim terá condições de receber, também, a propriedade do bem. Mas uma questão não enfrentada pelo referido processualista que encerra uma contradiçãopremissa é de que o leilão isolado não deve se realizar se o produto não for suficienpara quitação integral do saldo devedor; no entanto, como saber-se previamenterealização do leilão se haverá ou não resultado que seja suficiente para tal fim? constatação de quanto rendeu o leilão é sempre a posteriori e pressupõe que o leilão

faça.Veja-se que o leilão isolado da coisa vendida, como bem apanhado pelo ProHAMILTON, pode trazer questões delicadas de serem resolvidas. Assim, se o produdo leilão não é suficiente para quitar o saldo devedor, quem passa, daí em diante,responder pelo saldo? Aquele que originalmente comprara com reserva de domínio, qé o executado e contra quem pode a execução prosseguir para que sejam expropriadoutros bens? Aquele que tendo arrematado, sem que o lanço tenha atingido o montanda execução, que passa a responder pelo saldo, pois só assim conseguirá pôr termosuspensão da transmissão do domínio? Ou ainda se criaria uma duplicidade

devedores? Nenhuma dessas indagações encontra solução satisfatória.



Vale lembrar, ainda, a regra de que a arrematação se faz expungidas as garantias reaSe bem que a venda com reserva de domínio não é garantia real, é princípio correlatopode ser invocado para os efeitos de interpretação. Desse modo, como ensina ARAKEDE ASSIS:’ “Atendidas as formalidades dos arts. 615, II, e 698, a arrematação transfea coisa livre e desembaraçada ao arrematante, purgada dos direitos reais de garantque se sub-rogam no preço”.

Destarte, para que se possa compatibilizar o princípio de que a arrematação extingue garantias que recaem sobre a coisa, com a posição do exeqüente-credor que ao não vintegralmente satisfeito o seu crédito, mantém, o domínio do bem, e, ainda, a naturedo direito objeto da execução e do bem levado à leilão, tem-se a alternativa condicionar, para tais casos, que a arrematação só se considere válida e eficaz seproduto do leilão for suficiente para quitar o saldo devedor, pois assim o arrematanestará adquirindo não apenas o direito expectativo, mas a propriedade da própria coivendida, ou, que o leilão da coisa vendida se faça conjuntamente com outros bens d

executado que sejam suficientes para a quitação, a fim de que o arrematante recebalém da posse, também a transmissão da propriedade.A situação não é tão simples como parece. Se o devedor não tem outros bens passívede penhora, e o leilão da coisa vendida não atinge montante suficiente para quitarsaldo devedor, ou o credor adjudica o direito expectativo, caso em que o leilão operaefeitos desconstitutivos em relação ao negócio de compra e venda —embora ao inícda execução o autor pretendesse o preço e não a coisa’ — ou a execução se extingue ecredor terá de promover a ação de rescisão do contrato de compra e venda.

2.2 Sub-rogação no produto da penhora — Se foi possível validar e dar eficácia leilão isolado e antecipado de que trata o § 1.0 deste artigo, porque o resultado atingmontante suficiente à garantia integral da dívida, esse produto ficará depositado, surogando-se, nele, a penhora.Conforme a fase em que esteja o processo de execução ou o credor levanta o numerárpor simples alvará e extingue-se a execução, porque não opostos embargos ou

rejeitados, ou se há embargos ainda não decididos, seguem estes em sua normtramitação. Lembrou CLÕVIS DO COUTO E SILVA’ que, nesses casos em quepenhora recai sobre a coisa vendida — sempre entendida nos termos acima explicitadde ser o direito objeto da constrição —, os embargos não possuem efeito suspensivpois do contrário não seria possível a qualquer das partes, no curso do processrequerer a alienação judicial em leilão.Se os embargos forem acolhidos o produto do leilão é devolvido ao arrematante, porqa extinção da execução, conseqüência direta da procedência dos embargos, desfazleilão. Se, entretanto, ditos embargos vierem a ser rejeitados, o credor levanta

numerário e é expedida em favor do arrematante a respectiva cana de arrematação.



Art. 1.071. Ocorrendo mora do comprador, provada com o protesto do título,vendedor poderá requerer, liminarmente e sem audiência do comprador, apreensão e depósito da coisa vendida.§ 1o Ao deferir o pedido, nomeará o juiz perito, que procederá à vistoria da coisaarbitramento do seu valor, descrevendo-lhe o estado e individuando-a com todos característicos.§ 2o Feito o depósito, será citado o comprador para, dentro em cinco 5 (cincdias, contestar a ação. Neste prazo poderá o comprador, que houver pago mais

40% (quarenta por cento) do preço, requerer ao juiz que lhe conceda 30 (trintdias para reaver a coisa, liquidando as prestações vencidas, juros, honorárioscustas.§ 3o Se o réu não contestar, deixar de pedir a concessão do prazo ou não efetuarpagamento referido no parágrafo anterior, poderá o autor, mediante apresentação dos títulos vencidos e vincendos, requerer a reintegração imediata nposse da coisa depositada; caso em que, descontada do valor arbitrado importância da dívida acrescida das despesas judiciais e extrajudiciais, o aut

restituirá ao réu o saldo, depositando-o em pagamento.§ 4o Se a ação for contestada, observar-se-á o procedimento ordinário, seprejuízo da reintegração liminar.

1. Apreensão e depósito liminar da coisa vendida — A hipótese aqui é de ação resilição do contrato em face da mora do comprador. Nesta via o vendedor não querpreço e sim a devolução da coisa. Há eficácia executiva na recuperação da posse

coisa vendida que está em mãos do comprador. PONTES chama de ação de recuperaçde posse da coisa vendida,’7 classificando-a como de condenação com transformaçparcial em executiva. Justifica dizendo que a ação é para cobrança do saldo, mas se npurgada a mora ou não tendo havido contestação, ingressa o elemento executivo recuperação da posse.

No entanto, a pretensão do autor na ação do art. 1.071 é de recuperação da coisa. sentença de procedência, tenha havido ou não contestação, terá como eficácpreponderante a executividade; há também eficácia constitutiva negativa, posto que

compra e venda é desfeita, e também condenatória, se ocorre o pagamento d



prestações vencidas. Parece que o mais correto é ver-se nesta demanda uma açexecutiva que pode transformar-se em ação de cobrança, se ocorrer a purga da mora.

O autor pode optar ou pela ação de cobrança, se detentor de título executivo o faatravés do processo de execução (art. 1.070), ou pela ação de recuperação de posse. natureza executiva e com caráter resilitório do negócio de compra e venda (art. 1.071Se na ação de cobrança via execução aceitou ou pediu penhora em outros bens que nna coisa vendida (rectius: direto expectativo), então abriu mão do privilégio restituição da posse e desfazimento do negócio, porque, como diz PONTES, “vtransferir a propriedade”.Exige a lei que para esta ação o autor-vendedor-credor junte com a inicial o título ou títulos representativos da dívida, vencidos e devidamente protestados, vale dizeacompanhados do instrumento de protesto. O protesto tem a finalidade de comprovarmora do devedor. Corretamente entende HAMILTON DE MORAES E BARROS’ qa mora, na espécie, pode ser comprovada também pelas demais espécies previstas art. 960 do CC. É que as repercussões da mora, aqui, são menos graves e se dão n

limites da esfera patrimonial de uma pessoa, diversamente do que disciplina a Lei Falências (arts. 10 e 11 do Decreto-lei 7.661, de 21.06.1945), em que é inaceitávpedido de falência fundado em título não protestado na medida dos alcances sociais qo decreto de quebra causa. Para os efeitos da ação do art. 1.071 do CPC a mora pode scomprovada pelo protesto, por interpelação ou por notificação.A apreensão e o depósito retiram do comprador a posse do bem. Fosse só o depósipoder-se-ia admitir que ficasse o réu com a coisa, compromissado como depositário. Nentanto, a lei fala em apreensão e conjuga-a com o depósito, o que determina que out

pessoa seja encarregada de ficar com a coisa vendida. Nada obsta que o depositário seo autor da ação.Não pode o juiz, ex officio, decretar a apreensão e depósito liminares. E preciso que harequerimento do autor Isso significa que se o autor não fizer pedido explícito nessentido, simplesmente o réu será citado para defender-se, querendo, admitida semprepurga da mora desde que preenchidas as condições estabelecidas na lei.É indissonante a doutrina em visualizar, na apreensão e no depósito (que inclui a buscpois há de se buscar a coisa em mãos de quem quer que com ela esteja, seja a que títu

for), uma medida cautelar. Com efeito, não se trata aqui de medida de antecipação tutela, através da qual o autor já passa a usufruir, em caráter satisfativo, o bem da vipretendido. E uma medida

de asseguração para proteger a coisa que ainda é do vendedor.Fundamenta-se no fato de que a posse da coisa está legitimada com o comprador efunção da da compra e venda: a principal obrigação do adquirente é pagar em dia prestações. Se na inicial o autor faz prova idônea — documental- da mora do réapresenta um direito que a lei já considera previamente como suficiente para ter--se

alto grau de plausibilidade , de tal sorte que o juiz , se requerida a busca e apreensã



deve concede a medida. Não há , aqui, discricionariedade do juiz, nem a ele cabe avalise o direito é verossímil ou plausível . Isso já vem pressuposto na lei.. O Juiz concea medida se demonstrada a mora nos termos da lei. Essa medida, pode-se assim dizeraparentada do seqüestro ( art. 822 ), danificações já foi normatizado, e da cautelar busca e apreensão ( art. 839).

O Deferimento da medida se dá antes de ser o réu citado.

2. Nomeação de perito e avaliação — Se houve pedido, no mesmo ato que deferirapreensão e depósito da coisa vendida, deverá o juiz nomear perito que procederávistoria da coisa e arbitramento do seu valor, descrevendo-lhe o estado e individuandcom todos os seus característicos. Nas comarcas onde exista avaliador judicial pode esser nomeado perito. As despesas com essa “perícia” serão adiantadas pelo autor

Questiona HAMILTON DE MORAES E BARROS o momento em que se fará tperitagem.Entende o festejado processualista que deva ser imediato, o que se afigu

coerente, não tanto pelo fundamento apresentado pelo jurista carioca de que não tersentido nomear desde o despacho inicial um perito para só fazer a avaliação “muidepois”, mas sim pelo fato de que essa avaliação deve representar, com a maifidelidade, o estado e o valor da coisa no momento da apreensão. pois poderá momento servir como o marco da recuperação da posse, além do fato de que mesmefetuada a apreensão e o depósito, poderá, em função do tempo que decorrer até o findo processo, haver deterioração ou perda de valor da coisa, danos qpodem,posteriormente, ser exigidos em outra demanda, do comprador como causad

indireto de tais danos em vista de haver resistido ao pedido judicial, criando, assimcondições para a deterioração ou perda de valor do bem.Não se trata de prova pericial, de modo que não é possível indicar assistente apresentar quesitos. É medida de avaliação judicial, decretada de ofício pelo juiz deferir o pedido inicial de apreensão e depósito. O perito-avaliador apresentará o lauddescrevendo minudentemente o estado da coisa, identificando-a de modo individualizá-la de outras similares, e arbitrando o valor de mercado no momento apreensão.

Do valor arbitrado e da descrição da coisa deverá o autor ter vistas para, querendmanifestar-se, pois poderá discordar, fundamentadamente, alegando não ser aquelacoisa devida ou que o valor não corresponde ao preço de mercado. Se o réu já tiver sidcitado, a intimação deverá ser a ambas as partes, com igual direito de manifestação. So réu ainda não foi citado, nem compareceu nos autos suprindo a citação, podeocorrer: a) de o réu na contestação já impugnar o laudo; b) de o réu não contestar ou nãimpugnar o laudo na contestação. No caso (b) deverá ser ele intimado para então manifestar, salvo se quando citado foi-lhe apresentada uma cópia da avaliação. Esintimação se impõe, mesmo que o réu não tenha contestado, porque com base nela é q

ocorrerá o acerto de contas. Evidente que se a conduta do réu for pela purga da mor



então não haverá necessidade de ser dada vista da avaliação, que não fica vinculativaum outro processo futuro, seja qual a finalidade..

3. Contestação e pedido de prazo para pagamento — Com ou sem a apreensão edepósito, o réu deverá ser citado para no prazo de 5 (cinco) dias contestar o feito. Aformas de citação e bem assim a contagem do prazo obedecem às regras gerais do CP(arts. 184, 213 et seq.).O comprador poderá, no prazo da contestação, requerer a purga da mora, ou seja,pagamento das parcelas vencidas, desde que comprove já ter pago mais de 40(quarenta por cento) do preço. Para tanto, deverá requerer ao juiz que lhe concedaprazo de 30 (trinta) dias — esse prazo decorre da lei e não pode o juiz reduzi-lo ampliá-lo.Se o comprador põe em dia as prestações vencidas, pagando além disso os juros, custas e os honorários devidos ao advogado do autor-vendedor, o juiz proferirá sentenextinguindo o processo, retomando a relação jurídica material ao seu estágio

normalidade. Se o comprador ficar novamente em mora, outra ação deverá ser propose sempre com a oportunidade de purgar a mora, pois aqui a lei não criou qualqulimite, e, evidentemente, se da primeira vez já provara que pagara mais do que 40% preço, na ação futura haverá de ter pago no mínimo aquele percentual, ou mais.

No momento em que o juiz receber o pedido do réu para a purga da mora, devedeterminar a remessa dos autos ao contador para cálculo das custas — nestas incluídas despesas do depositário, se não foi o próprio autor —, juros e fixar os honorári

devidos ao patrono do demandante.

HAMLLTON DE MORAES E BARROS acentua que se o réu contesta, perde o direià purga da mora, ou vice-versa, purga e não poderá contestar,~ o que se mostra macoerente do que omagistério de PONTES DE MIRANDA, que entende ser possível ao réu ao mesmtempo contestar e pedir o prazo para a purga da mora.Purgada a mora, se houve apreensão e depósito da coisa, ser-lhe-á a mesma devolvi

como decorrência da reaquisição de seu direito expectativo.4. Reintegração imediata na posse — A ação é para reaver a posse. Se o réu deitranscorrer in albis o prazo de resposta, não pede o prazo para liquidar as parcelvencidas e, se pede, não efetua o respectivo pagamento, pode o autor requererimediata reintegração na posse da coisa depositada.

Essa pretensão o autor só a tem após a citação do réu, pois dependerá da conduta desabrir-se tal oportunidade ao autor. Não pode, também aqui, de ofício, o juiz determin

a reintegração imediata. Dependerá do pedido do autor que deverá, nesse caso, junt



aos autos também os títulos representativos das parcelas vincendas ou o respectivcálculo, se delas não houver títulos. Isso porque, com a reintegração imediata, opera-o desfazimento do negócio de compra e venda, e será preciso fazer o acertamento todo o valor devido pelo comprador em relação ao valor que fora arbitrado para a coivendida.O pedido de reintegração imediata não está condicionado a que tenha havido apreensão e depósito initio litis da coisa. Se não houve a apreensão e o depósito,pedido de reintegração imediata será precedido da busca e apreensão da coisa paentrega efetiva ao comprador; antes, porém, ter-se-á de proceder a avaliação da coivendida, não obstante o sepulcral silêncio do legislador a respeito. Sobre esta avaliaçãporque vai ter efeitos na esfera jurídica do réu na medida em que desse arbitramento fará o acerto de contas, deverá o réu ser intimado para se manifestar no prazo legsalvo se ficou revel, porque o revel não necessita ser intimado (art. 322, CPC). Feitaavaliação, ou aproveitando-se a que ja existia, deverá ser descontado do valor arbitrapara a coisa o montante da dívida, acrescido das despesas judiciais e extrajudiciais. Ntocante aos honorários advocatícios, decorrentes da sucumbência, entendemos q

frente às disposições da lei especial, Lei 8.906, de 04.07.1994 (Estatuto da Ordem dAdvogados do Brasil), que outorga direito autônomo do advogado aos honorários sucumbência (art. 23), não é possível deduzir do valor da coisa tal verba que não é dvendedor, mas, sim, de seu advogado, salvo se houve entre autor e seu patronexpressamente convenção a respeito.Se houver saldo em favor do réu-comprador deverá o autor depositá-lo nos própriautos. Pode ocorrer de não existir saldo, pois se a dívida, acrescida das despesjudiciais e extras, mais os juros — e se houver multa pela mora também incidirá —

ultrapassar o valor que foi arbitrado para a coisa, além da recuperação da posse, podeo vendedor demandar, em outra ação, a diferença do preço ainda não pago pecomprador.

A lei não condiciona a reintegração imediata ao depósito de eventual saldo em favor réu. Assim, o autor recebe a posse da coisa e o negócio estará rescindido, deixando ter o réu o direito expectativo que findou por causa da mora. Se o autor não fazdepósito — e para tanto deverá o juiz fixar um prazo —, não poderá recuperar a poss

pois, como ensina HAMILTON DE MORAES E BARROS,

é aplicável ao caso a regdo art. 582, que trata dos requisitos da execução.

De fato, se assim não for, haverá um incentivo aos autores para não efetuarem depósito e mesmo assim receberem a coisa, consagrando-se um enriquecimento secausa, pois ter-se-ia então de precipitar o réu a um novo processo de conhecimento, rito comum, para haver a quantia que lhe é devida, para obter um título executivo quevidentemente, não fora criado na ação de recuperação de posse, pois não se poderconceber uma sentença de procedência da ação que ao mesmo tempo condenasse

autor ao pagamento das eventuais diferenças.



Também é totalmente silente a lei quanto à sentença que deverá ser proferida no caso ser pedida e deferida a reintegração imediata. Como o réu não se opôs ao pedido, nepediu prazo para pagar, ou se pediu — caso em que reconheceu, ainda que de formimplícita, a procedência do pedido — não o fez, a ação será julgada procedentconfirmando-se a posse da coisa com o autor, decretando-se a rescisão do negócjurídico de compra e venda e condenando-se o réu ao pagamento dos ônus sucumbência, podendo as custas ser abatidas, mas não os honorários , conformexplicitado no parágrafo anterior.Há um aspecto interessante: se a ação não foi contestada, podem ocorrer os efeitos revelia, ou se o réu simplesmente pediu a purga e não a fez, o processo já se encontrarem condições de receber a sentença, e nesta, se de acolhimento, ser o autor reintegradna posse da coisa, o que poderia, à primeira vista, fazer com que se visse, para esscasos, uma desnecessidade na concessão do pedido de reintegração imediata. Não é, entanto, assim. Ocorre que se a reintegração é concedida só na sentença, e desta pohaver apelo que então será recebido no duplo efeito — porque não incluído o caso n

rol do art. 520 do CPC ~, o autor só viria a ser reintegrado quando o feito viesse a sjulgado em Segunda Instância. Por isso permanece o interesse do autor em requerer, nhipóteses que a lei prevê, a imediata reintegração na posse, em ato antecedentesentença.

Se o autor não fizer o requerimento, e a lei não fixa prazo para tanto, deverá o juiz igual modo proferir sentença de eficácia executiva, restituindo a posse da coisa ao autorescindindo o negócio de compra e venda e descontando do valor arbitrado

importância da dívida, acrescida das despesas judiciais e extrajudiciais. Se houvsaldo, o autor deverá restituir a importância ao réu, depositando-a em pagamento, nmesmas condições em que teria de fazê-lo caso tivesse pedido a reintegração imediata.

5. Contestação e adoção do rito ordinário — A hipótese aqui é comum a muitprocedimentos especiais. Contestado o feito adota-se o rito ordinário. Assim, uma vcontestado não se irá oportunizar ao autor a reintegração imediata prevista pelo a1.071 do CPC. Mas não estará ele impedido de pleitear, com base e atendendo a

pressupostos do art. 273 do CPC, a antecipação de tutela, porque esta é permitida equalquer ação de conhecimento e em qualquer que seja o procedimento.

Merece, ainda, análise a questão da eventual reconvenção . Como é a contestação qtransforma o rito em ordinário, e não a resposta do réu que é mais ampla, tem-se qupara reconvir, deverá nesse caso o réu também apresentar contestação.Por derradeiro, diz o inciso sob exame que se a ação for contestada, adotar-se-á o riordinário, “sem prejuízo da reintegração liminar”. A crítica de HAMILTON DMORAES E BARROS é irrespondível: “O que se deve entender escrito no § 4o é qu

contestada a ação, observar-se-á o rito ordinário, sem prejuízo da apreensão e depósit



já ocorridos”.Realmente, o que a lei permite é a apreensão e o depósito sem ouvida do réu. Se o réucitado e apresenta contestação, não pode o autor pedir a reintegração imediata. Não hportanto, previsão para reintegração liminar. Portanto, a lei efetivamente só pode referir ao ato inicial de apreensão e depósito, como querendo confirmar que, apesar adoção do rito ordinário em face da contestação, aquela fase inicial de caráter executie mandamental permanece.Em vista da introdução no processo de conhecimento da antecipação de tutela,preocupação do legislador em preservar a incolumidade da apreensão e depósito perdsentido. Vale registrar, contudo, que a apreensão e o depósito não se confundem comantecipação de tutela, pois como visto aquela tem natureza cautelar ao passo que estasabidamente de caráter satisfativo.

6. Das decisões na ação de recuperação de posse e respectivos recursos — A sentenque deverá ser proferida pelo juiz, ou simplesmente extinguindo o feito ou examinanno mérito e dando procedência, caso em que reintegra o autor na posse e rescinde

contrato, ou julgando improcedente, caso em que, se houve antes apreensão e depósitdeverá a coisa ser devolvida ao réu — eventuais perdas e danos, se foi proposreconvenção, poderão ser desde logo asseguradas ao réu ou, se não reconveio, terá promover outra demanda para obtê-las —, será recebida no duplo efeito.Das decisões que determinarem a apreensão e depósito. ou a reintegração imediaquando antecedente à sentença, caberá agravo de instrumento.

7. Da inviabilidade da prisão civil em caso de venda com reserva de domínio — Es

terna já ensejou discussões nos tribunais pátrios. O entendimento hoje, amplamenprevalente, é pela impossibilidade de se decretar a prisão do adquirente que napresenta a coisa vendida em face de seu descumprimento de contrato. Corretamente tem dito que não é ele depositário, mas sim possuidor. Acertadamente decidiu Tribunal de Justiça do Distrito Federal: “COMPRA E VENDA COM RESERVA DDOMÍNIO — Inviabilidade da ação de depósito. Na compra e venda com reserva domínio, o comprador não é depositário do bem, mas possuidor. E, não sendo comprador depositário do bem, inviável se torna a ação de depósito. Não é possível

converter a ação ajuizada pelo vendedor com base no art. 1.071 do CPC, em ação depósito. Não se confundem as hipóteses de compra e venda com reserva de domíniocom alienação fiduciária. As regras desta não se aplicam àquela” (TJDF — AC 20.36DF — (Reg. Ac. 75.975) — 1.” T —Relator para o Acórdão Des. Mano Machado DJU 26.04.1995).

Também merece especial destaque decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro qsegue no mesmo e irrespondível entendimento de que, mesmo nas ações decorrentes

contratos de alienação fiduciária, que não se confundem com as questões atinentes



reserva de domínio, mas, como visto acima, guardam entre si inegáveis pontos ecomum, é descabida a prisão, como se observa da ementa: “Não cabe prisão, no caso ação de depósito, fundada em alienação fiduciária. Inexiste o depósito, em tal caso. Nse configura aqui a hipótese excepcional em que a Constituição admite a prisão ddevedor civil inadimplente. O comprador de um bem, que não teve a intenção de fazum contrato de custódia, mas sim de adquirir o domínio e de consumir a coisa não é uverdadeiro depositário. Ademais, a expressão ‘na forma da lei’, constante Constituição anterior, e que ensejava a interpretação, ali, errônea de que ela permitisseprisão dos inadimplentes de compras à crédito, foi excluída pela CF/88, 5o , LXVcertamente para restringir ao máximo a prisão excepcional” (Habeas Corpus 97 1/92, Câmara Criminal do TJRJ, em 05.01.1993).Logo, quem adquire bem com reserva de domínio sujeita-se, caso descumpra o contrata perder a coisa ou indenizar os danos, ou ambos, ou ser cobrado do preço e quaisquoutras pretensões que daí advenham. Não será, contudo, passível de qualquer pena quimplica privação de liberdade.

Capítulo XIV

DO JUÍZO ARBITRAL

Arts. 1.072 a 1.102 ( Revogados pela Lei. 9.307/96 )

Capítulo XV

DA AÇÃO MONITÓRIA

Art. l.102a. A ação monitória compete a quem pretender, com base em proescrita sem eficácia de título executivo,pagamento de soma em dinheiro, entrega coisa fungível o

de determinado bem móvel.

1. Introdução — Noções gerais. O Código de Processo Civil brasileiro adotou,semelhança das codificações da Europa continental, uma dicotomia entre processo conhecimento e processo de execução. Ao primeiro estariam reservadas somente ações declaratórias, constitutivas e condenatórias, não havendo espaço para mudançno mundo fenomenológico. Ao segundo, cujo elo estaria na sentença condenatória,

escopo seria o de operar a mudança fática em conformidade com o comando sentenci



A proposição aceita na generalidade da doutrina é confirmada em LIEBMAN qsustenta a tutela jurisdicional através de dois processos: cognição e execução: urelativo à controvérsia do direito; outro à realização prática desse.Essa concepção nunca encontrou sustentação na realidade forense. As ações executive mandamentais sempre conviveram em nosso sistema, como estão a provar, v.g.,despejo e o mandado de segurança, ambos a dispensar qualquer processo posteriorsentença de procedência, pois a força de modificação da realidade é eficácia interna demanda que se dá como ato do próprio processo de conhecimento.

Uma das mais relevantes questões, que no geral não é tratada adequadamente pedoutrina, é saber se, afinal de contas, o procedimento monitório é um processo conhecimento sumárioou se é um procedimento que se inicia com a fase de cognição e termina com a fase dexecução. Embora o Código de Processo Civil brasileiro fale em “ação monitória”,que existe, verdadeiramente, é um procedimento especial para as ações condenatórique tem por exclusiva finalidade, segundo a quase unanimidade da doutrina pátria

alienígena, a rápida e célere constituição do título executivo.Desse modo, afaste-se desde logo, do procedimento monitório, qualquer “fasexecutiva. O fato de que a execução se dará nos mesmos autos de modo algutransforma a natureza da ação de conhecimento (condenatória) e nem faz desaparecerdistinção entre esta e a execução que lhe segue, do mesmo modo que as execuções sentenças de condenação dos procedimentos comuns, ordinários ou sumários, sprocessadas nos mesmos autos em que se realizou a demanda de cognição.Adotou-se a terminologia de sumaríssimo (agora sumário) e especial para as ações

procedimentos que não se enquadravam na ritualidade ordinária, eleita pelo legisladpátrio como a forma por excelência de tramitação das demandas cíveis conhecimento. Não se há de confundir rito sumário (ex-sumaríssimo), que é u“ordinário de fases concentradas”, com demandas de cognição sumária, nas quais redução da lide, com eliminação ou a inversão de fases, ou ambas. As ações cautelarsempre foram cognitivamente sumárias, assim como ás ações elencadas no Art. 275 dCPC são procedimentalmente sumárias, mas de cognição plenária .VICTOR FAIREN GUILLEN explica que há procedimentos que podem s

classificados como plenários rápidos, que se diferenciam do ordinário pela sua formmais expedita, porém não por seu conteúdo, e os procedimentos sumários, que distinguem do ordinário plenário pelo seu conteúdo em termos qualitativos. procedimento monitório se insere nos sumários na medida em que, rigorosamente, encerra ou com o pagamento decorrente do cumprimento do mandado inicial, ou cominterposição de embargos, ou mesmo com a inércia, sendo que nesse último caso seguse a respectiva ação de execução. J. E CORREA DELCASSO, ilustre professespanhol que dedicou excelente monografia ao tema, segue, na esteira de FAIRÉGUILLÉN, concluindo. por classificar o procedimento monitório como “un proce

plenario rápido o abreviado no sólo por la peculiar estructura que lo configura si



también por la cognición ‘parcial’ que, de existir, se Mova a cabo en el mismo”.

É possível que DELCASSO, assim como os demais autores que nesse sentido alinham, tenham sentido a necessidade de classificar a monitória como juízo “plenárioreconhecendo-lhe, contudo, a celeridade do rito, como meio de justificar a produção coisa julgada que o provimento liminar produz, em não havendo embargos.

Isso se deve à secular idéia de que a produção de coisa julgada é indissociável djuízos plenários de cognição exauriente. De algum modo EDOARDO GARBAGNATao afirmar que “ii grado di. convincimento che ii giudice deve raggiungere cirl’esistenza della fattispccie costitutiva dei diritto fatto valere dai ricorrente, prima pronunciare ii decreto d’ingiunzione, non diverge da quello richiesto pi’accoglimento, in un processo ordinario, della domanda dell’attore”, traz, subjacentepremissa de que a coisa julgada pelo mestre italiano brilhantemente defendida comeficaz na monitória, haverá de ser resultante do grau de “plenariedade” convencimento do juiz. No mesmo sentido SALVATORE “o decreto injuntivo adqu

o valor de uma sentença passada em julgado”.É ainda tormentosa a questão da coisa julgada no procedimento monitório, ponto qserá analisado em tópico específico mais adiante.

PONTES DE MIRANDA demonstra, com superioridade, que há ações materialmensumárias, nas quais se faz um corte na extensão da matéria cognoscível, mas que, nentanto, nem por isso deixam de produzir coisa julgada. O exemplo clássico se dá coas demandas possessórias, as quais incontroversamente são sumárias na medida em q

nelas é vedado discutir o domínio, mas mesmo assim produzem coisa julgada. monitória, a par de produzir coisa julgada, é demanda de cognição sumária e nplenária rápida, tanto que a oposição ao decreto injuncional haverá de ser feita atravde embargos, seguindo-se, a partir daí, o procedimento ordinário. A coisa julgada npressupõe, necessariamente, que a cognição tenha sido plenária.

1.1 Distinção entre ação, processo e procedimento — Objeto do estudo que segue éprocedimento monitório. Doutrina e jurisprudência tratam indistintamen

procedimento e ação monitória. A terminologia, consagrada pela práxis, pode sadotada. No entanto, é preciso ter-se presente a distinção.O vocábulo ação tem, no mínimo, dupla acepção: a) o agir no plano material; b) o agfrente ou contra o Estado em pedido de tutela jurisdicional. O eminente jurista pátrOVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA,7 em análise crítica ao pensamento chiovendiandiz:“Contudo, mostra ele (referia-se a CHIOVENDA), a seguir, a contraposição entre‘direito ao que nos é devido’ e o ‘direito de conseguir o bem que nos é devido mediano juízo’, sem mostrar a outra realidade: o direito que todos temos de invocar a proteç

jurisdicional, ainda que se venha a reconhecer como inexistente o alegado direi



Perante o juízo, existe, se quiser, o direito de conseguir o ‘bem que nos é devido’, quenossa ação de direito material, atribuída ao titular do direito; e existe o ‘direito invocar a proteção jurisdicional’, que é um bem que nos é devido também, só que peEstado e não pelo obrigado”.

Desse modo, quando se diz “ação” monitória a referência é ao processo, ao direisubjetivo público e incondicionado de pedir ao Estado tutela jurisdicional. No planmaterial a ação que se veicula através da monitória é aquela que se origina pretensões relativas aos direitos de créditos das mais variadas matizes.Quando se fala em procedimento, a alusão é ao rito. O procedimento monitório teuma ritualidade especial na medida em que se afasta do procedimento comum ordinárou mesmo sumário.

Logo, a ação monitória (rectius: processo monitório) é o instrumento que permitetutela de direitos materiais de créditos. Procedimento monitório é a forma através qual tais direitos, pretensões e ações materiais, alegados existentes na inicial, vão s

tratados no aludido instrumento.

1.2 A importância da ação monitória — Em sua recente e excelente monografia, J.CORREA DELCASSO efetua amplo estudo sobre a ação monitória no direicomparado. O legislador francês, ao introduzir via decreto (25.08.1937) o procesmonitório, expunha as razões do mencionado regramento legal: “el cobro de pequefldeudas eomerciales plantea un problema cuya importancia no podría ser desdeiiadesde los poderes públicos. En un proceso ordinario, las costas que los acreedor

deben destinar para sua sustanciación están, en una gran mayoría de supuestos, en todesproporción con ei importe de la deuda que se reclama. Frente a esta situación, acreedor prefiere, dada ia incertidumbre que existe en torno a si su pretensión será o nacogida por parte de los tribunaies, renunciar ai cobro de la deuda o aceptar utransacción, a menudo desfavorabie”.DELCASSO apresenta dados estatísticos da procédure d’injonction de payatualmente vigente em França reveladores da importância de tal procedimento.

número de procedimentos injuncionais na Europa vem crescendo ano a ano, tanto n

Itália legislação que serviu de fonte ao nosso procedimento monitório — quanto Alemanha.

1.3 Natureza da monitória — A monitória é ação condenatória sumária, de riespecial” com sumariedade de procedimento e conhecimento. Correta a classificação ação monitória como causa sumária’2 no aspecto material — redução da lide —‘ medida em que, uma vez preenchidas as condições estabelecidas no art. 1 .102a —apresentação de prova escrita do crédito —, expede-se mandado de pagamento entrega de coisa; descumprido o mandado, prossegue o feito como execuçã

esgotando-se aí o caráter monitório e sumário.



A eventual oposição, cuja iniciativa está a cargo do réu, e que transforma a açmonitória sumária em ação condenatória plenária, processada esta última econformidade com o Livro 1 do CPC. Não há novidade no uso da técnica sumarização da cognição. Lembra com muita propriedade o notável A. BAPTISTA DSILVA’ que estavam equivocados os que especialidade do rito da ação de legislador CPC de 1939 — na ordinário, acaso contestada —, na daquela demanda se manifestapoderia ser argüida como funda-título que fundamentasse a ação; a revelia, julgamento antecipado da lide, técnica esta hoje incorporada ao rito comum pedisposição do art. 330, II, do CPC vigente.JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI’ reproduz ensinamento de CALAMANDREI em sclássica monografia 11 procedimento monitorio mostrando que nada obsta a quecognição prévia seja reduzida, ou mesmo suprimida, tantas vezes quantas ordenamento jurídico oferecer para a construção do título executivo meios mais rápide econômicos do que a via lenta, complicada e dispendiosa, do procedimento ordinárioAs múltiplas modificações introduzidas no CPC. nos últimos anos demonstram o intuido legislador em dar maior celeridade e eficácia à tutela jurisdicional, finalidades ess

praticamenteimaginavam não se justificar a imissão de posse prevista pelo qual se adotava procedimento medida em que a sumariedade em duplo aspecto: a) somente mento defesa a nulidade do b) a sumariedade permitia, com incompatíveis com o morosoprivilegiado procedimento ordinário, adotado pelo Código desde sua vigência. Uma dmodificações mais importantes e significativas, a romper — se aplicada adequadamen— com a histórica divisão entre conhecimento e execução, é a regra do art. 273, qintroduziu o sistema de tutelas antecipatórias no processo de conhecimento. Não

deve esquecer o grau de comprometimento que a doutrina processual sempre devotao procedimento ordinário como sendo, de rigor, o único trajeto legítimo para o alcande uma tutela jurisdicional justa, a tal ponto que juristas da envergadura de PEDRBATISTA MARTINS e JORGE AMERICANO tratavam o procedimento ordinárcomo sendo “a ordem natural do juízo”.FRANCESCO CARNELUTTI, com sua reconhecida autoridade, conceitua e posicioo processo monitório da seguinte forma:“Ei proceso de inyunción tiene una estructura particular en virtud de la cuai, si aqu

contra quien se propone ia pretensión no se opone, ei juez no procede a ia cognicimás que en forma sumaria, y en virtud de dIa, emite una providencia que sirve de títuejecutivo a ia pretensión y de ese modo consciente, en tutela de ella, la ejecucióforzada’.

1.4 Sumarização célere do título executivo — Há técnicas de sumarização. Fala-se eredução do campo cognitivo judicial, de prazos, eliminação de recursos, fasprocessuais etc.Nesse contexto, a reinserção da ação monitória no processo civil brasileiro’ também te

a função de tornar a jurisdição ágil e adequada aos tempos atuais, justamente pe



virtualidade da ação monitória em abreviar a obtenção do título executivo. Já se vê paí, contudo, que a aceleração na criação do título executivo não descaracterizabipartição processual entre conhecimento e execução. Munido do título, viabiliza-se credor o acesso aos meios executórios previstos em lei. E, na expressão de PONTEDE MIRANDA, o “abrir portas a que se peça a execução”.

1.5 Origens da técnica monitória — É possível encontrar nos interditos do antidireito romano a fonte do procedimento que no direito intermédio acabou senadotado para a ação monitória. Lembra JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI: a cogniçrealizada pelo pretor (causa cognitio) era sumária. Examinavam-se tão-somente pressupostos de fato, e, em seguida, concedia-se (edere ou editio interdicti), ou, quanfosse o caso, denegava-se (denegatio interdicti) o interdito postulado. Deferido interdito, duas hipóteses emergiam: ou a ordem era acatada, pondo fim à controvérsou a parte interessada podia provocar a instauração de um procedimento ordinárperante o iudex pri ratas. Também nesse sentido refere EDUARDO TALAMINI:’ qualquer modo, a sumariedade na cognição é característica que não se pode neg

MOACYR AMARAL SANTOS localiza o procedimento monitório como tendo surgino direito medieval, dando-lhe preponderante função executiva, “pois que o nsandatude solvendo, expedido sem audiência do devedor, tinha sua eficácia condicionadaoposição que este lhe fizesse”.

Afaste-se, contudo, desde logo, qualquer parentesco da ação monitória com a chamatutela interdital — salvo quanto ao procedimento no qual cumpria ao réu provocarinstauração de um procedimento ordinário —, conhecida no direito brasileiro sob

égide do CPC/39 como as ações cominatórias, casos em que o juiz expedia uma ordepara fazer ou não fazer algo, ao passo que na monitória o máximo que se alcança érapidez na constituição do título executivo, que não se constitui em orde(mandamento), pois depende, ainda, do cumprimento voluntário do obrigado. Daí ququando se fala em ordem injuncional da monitória, no sentido de que o mandadoexpedido contendo uma ordem para o devedor pagar ou entregar a coisa, há que compreender não como eficácia mandamental, da qual a monitória é desprovida, msim e ainda como exercício de pretensão. Até o momento em que o réu da monitór

venha a ser sujeito passivo da ação de execução que segue, e mesmo nesta outra relaçjurídica processual, quando ainda lhe é concedido o prazo de vinte e quatro horas papagar, a ação material que está sendo veiculada pelo Estado não se manifestou. Eoutros termos, até a penhora, verdadeiramente o primeiro ato executivo, ainda se estanecessitando que o devedor cumpra voluntariamente a obrigação. Logo, até o estáganterior à penhora, pode-se dizer que a condenatória, tenha ela advindo de lide cocognição plenária, ou sumária como na monitória, não se distingue de pedidinterpeiatórios. Nesse sentido explica OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA: “Cabneste momento, uma observação importante. Não se deve confundir jamais a ação

direito material com a “ação” processual, assim como não se deve supor que todos



pedidos de tutela jurídica dirigidos ao juiz (“ação” processual) envolvam uma ação direito material.... Quem interpela ainda não age, apenas exige. A ação, nesta hipótesainda será atividade do obrigado, prestando voluntariamente”.

1.6 Características da monitória — J. E. CARREIRA ALVIM em alentada prestigiada monografia sobre o tema diz que o procedimento monitório (ou injuncioné procedimento do tipo de ‘cognição sumária’, caracterizado pelo propósito conseguir o mais rapidamente possível o título executivo e, com isso, o início execução forçada. CALAMANDREI refere que por esse caminho procedimentai podse chegar com celeridade à criação de um título executivo através da transferência iniciativa do contraditório para o demandado. Ainda nesse mesmo diapasão ANDREPROTO PISANI: “1 procedimenti monitori (nei cui alveo si inserisce anche ii nostprocedimento per ingiunzione) assoivono la funzione di evitare (alie parti all’amministrazione della giustizia) ii costo dei processo a cognizione piena quandesso non sia giustiflcato da una contestazione effettiva; questa funzione è reaiizzata pun verso consentendo che ii giudice emani un provvedimento di condanna in assenza

contraddittorio e per aitro verso apostando sul convenuto (cioà suila parte nel cinteresse é predisposto ii contraddittorio) il giudizio sulla opportunità di determinare instaurazione dei processo a cognizione piena”. Também como referência o pensamendo consagrado jurista francês e professor da Universidade de Paris, ROGEPERROT,28 que ensina: “Ii procedimento d’ingiunzione a pagare ha proprio come scoqueiio di vincere l’inerzia dei debitore, di obbligario ad uscire dai suo ‘coma giuridicopermettendo ai creditore di ottenere un titolo esecutivo, rapidamente, con ia minimspesa, secondo una procedura sempiice e spedita. Questa è ia filosofia dei procedimen

per ingiunzione che deve il suo nome ai fatto che comincia con un’ingiunzione dgiudice ai debitore de eseguire la prestazione o di contestare ii debito, sotto pena veder formarsi, nei suoi confronti, un titoio esecutivo che aprirà ia strada un’esecuzione”.

A redução do campo de incidência da ação condenatória plenária, como de resto todas as demandas plenárias, traz como resultado a maior celeridade na prestação tutela jurisdicional,

potencializando-se, no entanto, no pólo inverso, os riscos de decisões injustas. Alegislador processual sempre apresentou-se tal dilema. Através da ação monitórbusca-se uma acomodação dos extremos: nem se dá a todo e qualquer documeneficácia de título executivo, nem se tem, necessariamente, de percorrer o longo e penotrajeto da ordinariedade insuprimível da condenatória plenaria .

No caso da ação monitória a tentativa de abreviar-se a obtenção do título executiconsiste em dar-se uma vantagem inicial àquele que se apresenta como credor Nsistema documental, adotado pelo direito brasileiro, basta ao autor trazer com a inic

prova escrita sem eficácia de título executivo, que todo o ônus recairá sobre o réu



sentido de que este suporte as conseqüências de sua inércia.

No Brasil, a jurisprudência do STJ já conceituou a monitória:“1 — O procedimento monitório, também conhecido como injuntivo, introduzido natual processo civil brasileiro, largamente difundido e utilizado na Europa, com ampsucesso, tem por objetivo abreviar a formação do título executivo, encurtando a vprocedimental do processo de conhecimento. II — A ação monitória tem a natureza processo cognitivo sumário e a finalidade de agilizar a prestação jurisdicional, senfacultada a sua utilização, em nosso sistema, ao credor que possuir prova escrita ddébito, sem força de título executivo, nos termos do art. 1.102a, CPC” (RE208870/SP — T. do STJ — ReI. Des. Sálvio de Figueiredo Teixeira — DJ 28.06.199p. 00124).

1.7 Embargos no processo monitório e efeitos suspensivos — Observe-se, desde logque o legislador pátrio, embora tenha adotado o procedimento monitório documentfez cessar a eficácia do mandado injuncional pela simples oposição dos embargo

quando melhor seda, de lege ferenda, que seguisse o modelo austría(Mandatsverfahren, §~ 548 et seq. da ZPO austríaca), no qual o provimento emanadinaudita altera pars só se resolve com o acolhimento dos embargos, o que permimesmo com a interposição desses, que se proceda à execução

provisórias podendo ainda facultar-se ao magistrado a suspensão desta tanto pelo tedos embargos quanto se alegado e demonstrado pelo embargante risco de dano execução provisória, à semelhança do que ocorre no direito italiano (art. 649

Tampouco se vêem motivos para que não se resgatem as ações executivas tal comeram previstas no CPC de 1939, nas quais, não obstante a garantia do contraditório,ato executivo da penhora já era desde logo praticado com asseguração do juízo, tendse, por conseguinte, na mesma relação jurídica processual, atividades cognitivaexecutórias.Por isso a advertência de CHIOVENDA no sentido de que a eficácia do procedimenmonitório há de contar com a raridade normal das pretensões infundadas e de oposiçõdilatórias, assim como esperar que seja exíguo o número de impugnações em relação

ordens de pagamento expedidas.1.8 Ainda sobre a natureza da ação monitória — Desse modo, consiste a açmonitória em demanda condenatória — o que significa dizer tutela de direiobrigacional creditício —, com a virtualidade de permitir, desde logo, a execução, canão sejam opostos embargos. Há quem tenha sustentado ser a monitória demanda execução, como o fizeram PLOSZ e SKEDL na Alemanha, critica-dos corretamente pCALAMANDREI porque o réu seria citado para pagar ou entregar a coistransformando-se em ação de conhecimento caso viessem a ser opostos os embargos.



No Brasil, ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS entende lógica a inclusão procedimento monitório no Livro II (Processo de Execução), referindo, com esteio eCHIOVENDA, que a função predominante do rito monitório é executiva. Todavia, nnos parece correta tal classificação. A monitória é ação condenatória, pois o resultafinal é a obtenção do título executivo. A discussão sobre a natureza da monitória esatrelada aos sistemas processuais — como o nosso em sua estrutura histórica agosendo alterada — que dividem a atividade jurisdicional em conhecimento e execuçcomo entidades distintas e estanques, tal qual o modelo sufragado pelo legislador pátre que vem sendo pulverizado pelas reformas, em reconhecimento do anacronismosuperação de tal concepção.OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA mostra, em obra fundamental, que o conceito ahoje prevalente da atividade jurisdicional como função declarativa do direito deraízes nas fontes romanas cuja estrutura mantinha com o iudex (juiz privado) produção de sentenças declaratórias — nessas compreendida a condenatória, que define por uma declaração que permite o ingresso da execução e sujeita o condenado

sofrer os atos executivos—, ao passo que o praetor romano exercia uma atividaimperativa, expedindo ordens e decretos, de caracteres executivos e mandamentaMais adiante explica o emérito professor gaúcho, em análise da obra de PONTES DMIRANDA, as razões que distinguem as atividades de execução de créditos dexecuções de direitos, que não se fundam em tal categoria jurídica: “Mas há, na obra PONTES DE MIRANDA, esta passagem de importância capital para a distinção entcondenação e sentença executiva. Escreve ele: ‘Quem reivindica, em ação, pede que apanhe e retire a coisa, que está, contrariamente a direito, na esfera jurídica d

demandado, e se lha entregue. Nas ações de condenação e executivas por créditos nse dá o mesmo: os bens estão na esfera jurídica do demandado, de acordo com o direitporque o demandado deve, há condenação dele e a execução que é a retirada do beque está numa esfera jurídica para outra esfera jurídica, a fim de satisfazer o créditportanto modifica-se a linha discriminativa das duas esferas (Comentários ao Código Processo Civil, 1973, t.X, p. 496).Logo, o “condenado” ainda é legítimo possuidor de seu patrimônio mesmo depois sentença de condenação. A sentença de procedência da condenatória contém eficác

declaratória de que o réu é devedor A invasão da esfera jurídica do réu impõe, em nossistema, um novo processo, oportunizando-se ao agora reconhecido judicialmente comdevedor a possibilidade de escolher, em seu patrimônio, qual ou quais os bens qpretende sacrificar para a satisfação do crédito. Todavia, se nessa oportunidade,devedor permanece inerte ou faz nomeação inválida, desse momento em diante inicia-a verdadeira atividade executiva na qual a vontade daquele já não mais importa. devedor terá de suportar os atos executivos.Na monitória, embora se diga, com base na terminologia consagrada na doutrina, quejuiz expede uma “ordem” de pagamento, se trata, na verdade, de uma solicitação ao r

que cumpra, voluntariamente, a obrigação. Se essa “ordem” for “descumprida”,



tampouco forem apresentados embargos, segue-se a execução nos moldes do Livro Título II, Capítulos II e IV, do CPC.

A natureza condenatória da monitória não se descaracteriza pelo fato de que, natendido o mandado inicial, nem opostos embargos, ou ainda rejeitados estes, total parcialmente, venha a demanda a prosseguir como execução. Haverá o réu, agoexecutado, de ser citado de tal modo que possa, nas 24 horas subseqüentes, cumprirobrigação ou destacar de seu patrimônio os bens que pretenda sacrificar ecumprimento da obrigação, ou ainda entregar a coisa devida. Essa oportunidade qainda está assegurada ao réu é uma última chance que a ordem jurídica lhe confere, cumprir voluntariamente a obrigação antes de agredir — entenda-se agredlegitimamente — sua esfera jurídica.Trata-se do início de novo processo, embora por celeridade e simplicidade se faça nmesmos autos, de tal sorte que haverá o devedor de ser citado para, em vinte e quathoras, pagar, nomear bens à penhora ou entregar/depositar a coisa devida. Poder-se-sustentar que, já tendo havido citação anterior, bastaria, agora, na subseqüen

execução, uma intimação, como, aliás, decorre do expresso texto de lei (~ 3o do a1.102c). Parece-nos, contudo, que a questão não é mais do que simplesmente terminologia da lei, em que o vocábulo citação está reservado exclusivamente para o ainicial de dar-se ciência ao réu da demanda. Superando, entretanto, a questvernacular, somos pela nova citação, mais congruente com o sistema do CPC, pocomo dito, trata-se de novo processo — no caso a execução —, ao qual, inclusivpoderá o executado opor embargos. Além disso, do ponto de vista pragmático, o CPprevê modalidades decitação mais eficazes do que a intimação. EDUARD

TALAMINI argumenta que, não havendo novo processo, a execução segue sem soluçde continuidade, de tal sorte que fica dispensada a citação do devedor, bastando que lhe faça a intimação.Essa intimação em nada difere da citação, pois ainda que a execução se dê nos mesmautos, inicia-se um novo processo, ou uma nova relação juridica processual, não made conhecimento, mas de execução; tanto que TALAMINI reconhece a necessidade ser essa “intimação” efetuada na pessoa do réu e não através de procurador que importna realidade, é que o réu tenha ciência de que contra ele foi instaurada uma ação

execução, dispondo de prazo para nomear ou pagar ou simplesmente sofrer os atexecutivos.

1.9A monitória como tutela condenatória — Em última análise, a monitória tem pescopo a obtenção do cumprimento voluntário da obrigação por parte do demandadOu, se tal não ocorrer, findar com a constituição do título executivo — seja pela inércdo réu, seja pela rejeição de seus eventuais embargos. Poderá, ainda, encenar-se peacolhimento total ou parcial dos embargos ou finalmente pela incidência das hipótesprevistas no art. 267 do CPC. Constituído o título, segue-se a execução. O procedimen

monitório terá, então, alcançado seu desiderato. A ação de execução que segue n



necessita de prévio ajuizamento, pagamento de custas de distribuição ou nova ordem citação; esta ocorrerá como corolário da constituição do título e da imposição legal (a1.102c, caput, e art. l.lO2c, § 1.0 — embargos não opostos ou rejeitados, constitui-se pleno direito o título executivo, prosseguindo-se na forma prevista no Livro II, Título Capítulos II e IV). Para maior celeridade, permitiu o legislador que a execução se fanos mesmos autos, mas em atendimento e conformidade com as disposições do Livro Título II, Capítulos II e IV, do CPC. Depois de formado o título, não se estará maperante a demanda monitória, mas sim frente a uma ação de execução.O procedimento monitório divide-se em duas fases: a primeira que inicia com ajuizamento da demanda através da petição inicial e finda com o término do prazo pacumprimento do mandado ou apresentação dos embargos. Essa a fase monitórpropriamente dita. O procedimento monitório de rito especial encerra-se ou comcumprimento do mandado, ou com a constituição do título executivo se os embargnão forem opostos ou, finalmente, pela interposição dos embargos.A partir da interposição dos embargos inicia-se a segunda fase, que será então idênticaritualidade de qualquer demanda condenatória plenária de procedimento comum. Com

é fácil perceber, esta segunda fase pode não existir, pois dependerá de que sejainterpostos embargos.

De rigor há somente duas fases distintas no processo que contém o procedimenmonitório: a) a fase inicial com o estabelecimento de um contraditório eventual; b)fase ordinária caso opostos embargos. A doutrina costuma indicar a existência de umchamada “fase executiva”. A execução que se segue após a constituição do títuexecutivo no procedimento monitório não é uma fase deste, mas uma nova ação que

inicia; a idéia de uma terceira fase possivelmente se deve ao fato de que esta ação execução será veiculada nos mesmos autos, na forma regulada pelos meios executóride quantia certa ou entrega de coisa certa.O procedimento monitório não alberga ações executivas ou, como costumeiramendesignadas, “executivas lato sensu”. E rito para processamento de ações condenação. Nesse sentido é correta a lição de ELAINE H. MACEDO, op. cit. p. 11117, ao criticar a posição de CÂNDIDO R. DINAMARCO, que classifica as demandde rito monitório como executivas lato sensu, misturando ações de conhecimento

dotadas em sua estrutura interna da discussão relativa à legitimidade da posse demandado (v.g., despejo, possessórias, depósito, comodato, reivindicatória), qpermitem a execução como simples fase final, daquelas outras que exigem a propositude uma nova demanda para a execução, como todas as condenatórias eis que apóssentença de condenação continua o réu, mesmo já reconhecido como devedor, comlegítimo possuidor de seu patrimônio sobre o qual recairá a responsabilidade pedívida.

1.10 Princípios de exegese para a compreensão da monitoria — O estudo da aç

monitória, em seus múltiplos aspectos teóricos — próprios das monografias —, tr



questões que desafiam os conceitos tradicionais de diversos institutos de direiprocessual. Desse modo, pode formar-se um título judicial — e coisa julgada mater— a partir de um ato que, pelo critério do CPC (art. 162), é decisão interlocutórproferida em sede de cognição sumiria. A oposição é feita através de embargos que tênitidamente, a função da contestação, tanto que são processados nos próprios autos, nobstante seu caráter de ação incidental.

Entretanto, tais aparentes desconcertos são, a nosso juízo, indicativos de evolução ciência processual, que se liberta de amarras para dar maior celeridade aos feitos. superação dos conceitos ortodoxos, tão presentes na processualística pátria, impõe-como uma necessidade inadiável. A questão, na verdade, se refere ao paradigmadotado.No modelo ainda consagrado da separação da atividade jurisdicional em conhecimene execução, procedimentos como o monitório exigem do intérprete e do aplicador direito um esforço hermenêutico de modo a manter-se fiel e vinculado ao sistema. Nentanto, abandonando-se esse paradigma, poder-se-á trafegar sem maiores percalços

compreensão do procedimento monitório, visualizando-o como um processo com supróprias características e funções, qualificado para atender pretensões materiais crédito.

2. Objeto da monitória — Créditos de dinheiro e entrega de coisas fungíveis determináveis. Liquidez

2.1 Âmbito da monitória — Através da ação monitória busca-se a tutela de crédit

originados de obrigações decorrentes de pagamento de soma em dinheiro, entrega coisa fungível ou de determinado bem móvel. Essa a terminologia empregada pela lbrasileira, reproduzindo a lei italiana (art. 633, Códice de Procedure Civile). Poderialegislador pátrio ter mantido as expressões já utilizadas no CPC atribuidas às execuçõde cada uma das hipóteses previstas na monitória.Assim, a execução para pagamento de soma em dinheiro se faz de acordo com as regrda execução por quantia certa contra devedor solvente — CPC, arts. 646 et seNELSON NERY JUNIOR ,refere que a expressão do legislador no art. 1.lO2a de coi

fungível “se equipara a ‘coisa incerta’,isto é, que é determinada pelo gênero e quantidade e pode ser substituída por outra dmesma espécie (CC 50)” e que a monitória proposta com base em crédito de coifungível dará ensejo à execução de entrega de coisa incerta, nos moldes previstos peart. 629 a 631, do CPC.

Essa correlação, a nosso sentir, não procede. Não se há de confundir coisa fungívconceituada no art. 50 do CC, com as obrigações de dar coisa incerta previstas no a874 do CC, essas últimas as destinatárias do meio executório estabelecido nos arts. 6

a 631 do CPC.



PONTES DE MIRANDA é esclarecedor: “A dicotomia das coisas em fungíveis e nãfungíveis nada tem com a das obrigações de dar coisa certa e obrigações de dar coiincerta (obrigações genéricas ou de dar coisas determinadas pelo gênero e pequalidade)”. Aduz ainda o insuperável jurista que “quase sempre, porém não sempre.objeto das prestações, nas obrigações genericas, são coisas fungíveis”.Coisa fungível é o móvel que pode ser substituído por outro da mesma espécqualidade e quantidade, v.g, sacas de arroz, gado, veículos automotores, tijolos.

incerteza, por sua vez, como retratada no art. 874 do CC, constitui não uma qualidainerente à coisa, mas uma obrigação de entregar algo que está ao menos definido pegênero e quantidade, mas não, ainda, determinado em tal gênero, qual espécie seentregue. A qualidade não é elemento constitutivo do suporte fático das obrigações dar coisa incerta. Compram-se tantas reses de determinado rebanho; não importa algumas são de pelagem diversa de outras. Além disso, a obrigação de entregar coiincerta não está limitada a móveis. 1-lá obrigações que podem ser constituídas paentrega de coisa incerta fungível ou infungível. A norma do art. 875 do CC, que fala e

coisa incerta estabelece, como regra, que a escolha da coisa determinada pelo gêneroquantidade caberá ao devedor, salvo se o contrário resultar do título da obrigação. Econtrato de compra e venda de 100 sacas de arroz caberá ao devedor escolher quais grãos que comporão as aludidas sacas, a não ser que as partes tenham estipuladocontrário. A fungibilidade inerente à natureza da obrigação de entregar 100 sacas arroz não enseja, contudo, o meio executório para entrega de coisa incerta. Com razARAKEN DE ASSIS, quando trata da execução: “É de se notar que as coisas móvefungíveis (art. 50 do CC), em que pese conceptualmente diversas das coisas certa

inserem-se no âmbito desta execução (referia-se o eminente processualista à execuçpara entrega de coisa certa), quer depois da individuação (infra, n. 126), quer porqquantitativamente determinadas, como, por exemplo, cem latas de azeite ou dtoneladas de feijão-soja. Logo, o objeto da execução para entrega será coiperfeitamente especificada, ou que permita a individuação, porque não é possívinvadir o patrimônio do executado sem que antes se saiba o que procurar exatamenteCom efeito, as disposições do art. 629 do CPC, em realidade, mais do que prever umforma específica de execução, apenas regulam o procedimento de individuação.

Nesse sentido, quando a lei fala, no artigo 1.102a, em coisa fungível há que se entendfungível, porém certa. PONTES DE MIRANDA, mais uma vez, é preciso ensinamento: “Fungibilidade é a substitutividade qualitativa e quantitativa. Em vez se levar em conta a individualidade da coisa, atende-se ao gênero, que é classe. formação da classe é determinada pelo tráfico habitual, e não arbitrariamente. fungibilidade não se confunde com a determinação da coisa pelo gênero e pequantidade, a que se refere o art. 875, pois essa determinação não advém do tráfico,sim de enunciados do negócio jurídico”.

2.2 Caso de inviabilidade da monitória — É inviável o procedimento monitório, n



termos adotados pelo CPC brasileiro, para exigir o cumprimento de obrigações ainque de coisas fungíveis, porém incertas, quando a escolha caiba ao réu. É possívelmonitória para exigir-se a entrega de cem sacas de arroz. Não, todavia, se a exigêncainda depender de escolha da coisa a ser entregue, v.g., a obrigação de entregar cesacas de grãos, sem que se tenha determinado se de arroz ou feijão, e o direito escolha for do réu.A inviabilidade da monitória também se dá para os créditos de obrigações alternativsempre que o direito de escolha for do réu (art. 884, CC).Impõe-se distinguir o cabimento da monitória nesses casos considerando a quem freservado direito de escolha, em razão da especial idade do procedimento monitório.

Quando a escolha for do autor — lembrando sempre que tanto as disposições do a875 quanto a do art. 884, do CC estabelecem, como regra. que nas respectivobrigações (de dar coisa incerta e obrigações alternativas), a escolha, salvo estipulaçem sentido contrário, cabe ao devedor —‘ acaso o réu discorde da escolha, deverá opos respectivos embargos, hipótese em que a eficácia da liminar ficará suspens

perdendo a monitória o caráter sumário e especial para seguir como condenatórplenária de rito comum.Todavia, se a escolha for do devedor, o que é a regra geral (arts. 874 e 884 do CCinviável o pedido através do procedimento monitório, pois, havendo discordância autor quanto à coisa escolhida (e obviamente depositada), não há meios de estabelecer um contraditório através de um incidente de individualização da coisDiversamente ocorre no âmbito da execução para entrega de coisa incerta, eis que nesos arts. 630 e 631 do CPC regulam exatamente esse conflito.

Assim, a alusão do art. l.102a quanto ao cabimento de ação monitória para entrega dcoisa fungível há de interpretar coisa fungível como sendo independente determinação; em outros termos, coisa que pode ser substituída por outra do mesmgênero, qualidade e quantidade, mas que seja certa, como o já mencionado exemplo obrigação de entregar determinada quantidade de sacas de arroz.Destarte, não se aplicará à monitória direitos de créditos que possam ensejar a execuçprevista nos arts. 629 a 631 do CPC. Sendo do autor o direito de escolha, deverá inicial da monitória fazê-lo. Opondo-se o réu, deverá fazê-lo, obrigatoriamente, atrav

dos respectivos embargos. Acolhidos os embargos, está extinta a monitória. Rejeitadoentretanto, prevalecerá a coisa escolhida pelo autor; tendo em vista a finalidainstrumental e o princípio da economia processual, pode ocorrer acolhimento parcial da instrução resultar, de qualquer modo, identificada a coisa devida dentre aquelas qeram incertas, mesmo tendo o réu demonstrado que era seu o direito de escolha ou quecoisa devida não era aquela indicada pelo autor, mas outra, por ele réu apresenta(sobre as conseqüências da sucumbência, nesses casos, infra, § 16).O credor de coisa incerta ou de obrigação alternativa, cujo direito de escolha é do réhaverá de formar o título em ação condenatória plenária, de tal sorte que a senten

poderá condenar o demandado a prestar coisa incerta ou cumprir obrigação alternati



cuja determinação encontrará espaço na normatização dos arts. 629 a 631 do CPC. Nlimites da monitória, o título criado ou ensejará execução na forma dos arts. 621 a 62(entrega de coisa certa) ou dos arts. 646 a 707 (por quantia certa), do CPC.

Para efeitos da ação monitória o que importa é que a relação jurídica de direito materiafirmada pelo autor seja de crédito para haver coisa fungível determinada, comprovapor documento escrito sem eficácia de título executivo. Transformado o mandaliminar em título executivo, abrir-se-á a execução na forma do art. 621 et seq., do CPC

2.3 Coisa certa. Uso da monitória — Finalmente, a monitória fundada em entrega determinado bem móvel dará ensejo também à execução dos arts. 621 e seq. do CPeis que, como ensina NERY JUNIOR, “quando se refere a coisa móvel determinadanorma trata da ‘coisa certa.

2.4 Crédito de dinheiro — O crédito de soma em dinheiro encontra nos contratos mútuo feneratício (empréstimo de dinheiro) casos que ensejam a monitória co

freqüência; outras pretensões de receber determinada soma de dinheiro também podeser veiculadas através do procedimento sob exame, como, por exemplo, dívidcondominiais. honorários de profissionais liberais, indenizações por acidente trânsito, cheque de pretensão prescrita, duplicatas sem aceite ou não revestidas de todas formalidades que a transformam em título executivo, apólices de seguro. Todocrédito de dinheiro, que se prove por documento escrito sem eficácia de títuexecutivo, poderá ser objeto do procedimento monitório.Como já dito, o legislador pátrio manteve-se estritamente fiel aos termos empregad

pela lei italiana. Não se há de esquecer, entretanto, que o crédito de determinada somde dinheiro é também crédito para haver coisa fungível. E claro que a importância moeda nas relações econômicas fazem-na uma categoria especial, de tal modo que tem trato distinto quando a execução for para receber dinheiro, reservando- se a coifungível não monetária para os arts. 621 a 631 do CPC, conforme se faça certa incerta a obrigação.

2.5 Coisa incerta. Escolha do autor — Se a escolha da coisa incerta couber ao aut

(credor, art. 875 do CC), deverá ele, na inicial da monitória, efetuar a identificaçviabilizando o cumprimento pelo réu. Não cumprido o mandado e não embargadofeito, transmuda-se a liminar em título executivo com a coisa identificada, ensejandexecução pelo rito do art. 621 do CPC. Opostos embargos, se rejeitados, por qualqufundamento (v.g., o réu alegara sem sucesso que o direito de escolha não era do autoou que a coisa identificada não era a devida), prevalece a opção feita pelo autoAcolhidos os embargos, extingue-se a monitória. Poderá o juiz acolher parcialmente embargos se da instrução resultar demonstrado que a coisa não era aquela indicada peautor, mas foi possível no curso da demanda identificá-la, ou mesmo que, em não sen

o direito de escolha do autor, restou claro qual a coisa devida, pois em ambos os cas



ter-se-á sido possível proceder a identificação. Nessas hipóteses, contudo, os ônus sucumbência da monitória devem ser inteiramente suportados pelo autor que, escolher sem ter o direito de fazê-lo, ou identificar erroneamente a coisa, impediu queréu cumprisse o mandado, obrigando-o a ajuizar os embargos. É claro que nesse casotítulo executivo não decorrerá mais da liminar, que ficará subsumida e submetida que foi decidido na sentença dos embargos.A execução será feita então de acordo com o art. 621 do CPC e na mesma sentenconstituir-se-á título executivo em favor do réu para exigir, através da execução pquantia certa, os ônus da sucumbência a que o autor fora condenado. Evidentemenque o réu da monitória, nessa hipótese credor da sucumbência, deverá aforarexecução em processo distinto, ajuizando a execução própria e autônoma. Não sepossível duas execuções nos mesmos autos, uma do autor para receber a coisa devidoutra do réu para cobrar a sucumbência.

2.6 Inviabilidade da monitória para ações executivas — Será possível buscar atrav

da monitória a entrega de coisas certas desde que estejam elas no patrimônio devedor de forma legítima. Em outros termos, as pretensões para haver coisas certcuja posse está sendo exercida de modo ilegítimo pelo demandado não geram sentençcondenatórias e sim executivas. Preciso o magistério de OVIDIO A. BAPTISTA DSILVA:55 “Sempre que o autor propuser a demanda com a finalidade de obter a entregde coisa certa e a respectiva sentença de procedência não declarar a ilegitimidade relação possessória existente entre o réu e a coisa que será objeto dos atos executórisubseqüentes, a ação será condenatória e não executiva lato sensu. O exemplo ma

significativo é o da ação movida pelo inquilino para obrigar o locador a transferir-lheposse do prédio locado. Ao contrário da ação de despejo, que é executiva, como se sa— e justamente por corresponder à situação inversa —, a ação do inquilino simplesmente condenatória, a exigir que a execução se faça através da propositura uma demanda autônoma de execução para entrega de coisa certa, segundo o art. 621 dCódigo de Processo Civil”.ARAKEN DE ASSIS, referindo lição de OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA, enumedemandas executivas tais como a reintegração de posse, depósito, busca e apreensão d

bem alienado fiduciariamente com reserva de domínio, ação do comodante para havercoisa comodada, despejo, nunciação de obra nova, petição de herança, imissão de possdivisão e outras. Tais ações, por não serem condenatórias, estão fora do~ limites monitória.TALAMINI pretende, na esteira de CÂNDIDO DINAMARCO, que a tutela monitórseja classificada como ação executiva lato sensu por reunir, no mesmo processatividade cognitiva e de execução. Não é esse, contudo, o conceito das chamadexecutivas lato sensu. Ensina OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA que as açõexecutivas lato sensu existentes no processo de conhecimento figuram hipóteses

demandas que “tenham em si mesmas, como virtualidades essenciais à sua res deduc



tanto elementos do ‘processo de conhecimento’ quanto eficácia executiva, com relevância que a atividade executória pertença à estrutura interna na própria demandvale dizer, a atividade executória não é diferida para outro processo como ocorre nações denominadas condenatórias”.Por aí já se vê que a lei excluiu do âmbito da monitória as obrigações de fazer e nfazer, pretensões objetivando bens imóveis e bem assim todas as demais pretensões qnão sejam condenatórias.

2.7 Liquidez na monitória — Não há posterior liquidação na monitória tendo em visa disposição do art. 1 .102c e respectivo § 3o do CPC. A liquidez aqui não é a mesmque se exige para o processo de execução, pois, enquanto na execução a liquiddecorre necessariamente do título, na monitória, ainda que o documento não explicitevalor devido, o requisito pode ser suprido se o autor, na inicial, declinar o montanexigido. Aliás, é inepta a inicial da monitória se o autor pede mandado injuncional paque o réu pague ou entregue a coisa, sem explicitar o valor pretendido ou identificdesde logo a coisa devida. Incide o caput do art. 286 do CPC. No direito italiano, fon

primeira do nosso procedimento monitório, discutiu-se sobre a possibilidade injunção genérica, por exemplo, sobre ressarcimento de dano pela desvalorização moeda, sendo prevalente a opinião pelo descabimento, tal como refere GARBAGNAT

A questão em que se debate a doutrina sobre a liquidez diz respeito a ter-se comindispensável que essa liquidez decorra do documento ou se pode ser ela advir

afirmação do autor na petição inicial. JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI

sustenta queliquidez deve resultar do documento, ilustrando essa posição com julgamento

relatoria do eminente processualista ANTONIO CARLOS MARCATO, exigindo quepetição inicial da monitória deve ser instruída com prova documental dotada idoneidade para a demonstração da liquidez.É certo, como já visto, que o direito brasileiro adotou o sistema monitório documentTodavia, não nos parece fundamental ou requisito indispensável que do documentenha de se extrair a liquidez. Sem adentrar na discussão sobre existir ou não um títu

injuncional, como uma categoria similar aos títulos executivos,~ é preciso, no exame questão, identificar o que é a ação material, do procedimento monitório ou da ação qo legislador de processo disponibilizou para instrumentalizar as pretensões de crédito.ação material será sempre condenatória. O procedimento poderá ser comum ordinársumário ou monitório. Se monitório exige a lei a apresentação de documento “seeficácia de título executivo”, ou seja, sem que contenha, necessariamente, certezaliquidez. Há de ser, contudo, exigível, sob pena de faltar uma das condições da ação.

Ora, já tantas vezes se acentuou que o escopo do procedimento monitóri

desenganadamente, é a constituição de um título executivo de forma mais célere; é



atalho para a execução. O que não se pode admitir, porque incompatível com ritualidade de procedimento monitório, é pedido que necessite posterior liquidação. Mnão exige a lei que o valor ou a coisa pretendida na ação monitória tenham de estexplicitados no documento juntado. O juiz, na insuprimível cognição sumária que fardeverá verificar se do documento ou conjunto de documentos é possível extrair-se comadequado o pedido do autor, seja no valor por ele declinado, seja da coisa indicacomo devida. Por isso que a “prova escrita” deve conter todos os elementindispensáveis a que possa o juiz aferir da pertinência da pretensão.O que não deve ser confundido é liquidez do crédito que tenha de estar explicitada ndocumento, que não é essencial na monitória, com pedido ilíquido, isto sim impossívde ser albergado nesse procedimento especial. Todavia, de modo algum repugna ordenamento jurídico pátrio que possa o juiz expedir mandado de pagamento com baem documento que quantum senis revele a existência de um crédito tendo o valor sideclinado pelo autor na inicial. Se a monitória veio para agilizar a condenação não hporque restringi-la, salvo se o entendimento for migratório no sentido de situá-la macomo execução do que como condenação. Assim, pode perfeitamente um sedizen

credor ajuizar ação condenatória de rito comum ordinário, sem juntar nenhudocumento e simplesmente dizer na inicial que é credor de tal soma de dinheiro. Seréu, citado, não contesta, verificando o juiz que é possível aplicar-lhe a pena de revelideverá assim proceder, julgando procedente a ação e condenando o réu ao pagamendo valor simplesmente afirmado na inicial. Essa sentença, se ainda inerte o réproduzirá, inequivocamente, coisa julgada material a ensejar a ação de execução ptítulo judicial. Em assim sendo não se há de compreender porque aquele credor questeja munido de documento e que opte pelo instrumento em tese mais célere venha

ter seu pedido negado se daquele documento não consta o valor devido. Veja-se quembora na monitória possa o juiz expedir, liminarmente, mandado de pagamento, vatambém esse mesmo mandado como citação, de tal modo que se o réu opõe embargos haverá automaticamente a modificação da demanda sob o ponto de visprocessual, deixando de ser sumária especial para ser plenária comum. Mas se o réu monitória não embarga (contesta), então é, nesse sentido, tão revel quanto o foi aqueda ação condenatória de procedimento comum ordinário e se lá a sentença constitutítulo executivo —lembrando que no exemplo figurado sequer documento havia

autor da demanda —, não há motivo para que aqui não se permita a criação do mesmtítulo executivo.É hoje entendimento pacificado e uniformizado no Superior Tribunal de Justiça que créditos de abertura de crédito em conta corrente, rotativos, ou seja, os financiamentbancários para utilização dos mutuários até um determinado limite, no jargão bancárchamados de “cheque especial” ou “cheque forte”, não são títulos com eficácexecutiva. Admite-se, largamente, que a cobrança dos créditos impagos, nesmodalidade de mutuo , seja feita através da ação monitória. Mas a liquidez não se extrdo contrato que instituiu o financiamento rotativo e sim dos demonstrativos que deve

ser apresentados pela instituição financeira ao ensejo do ajuizamento da demand



Pode-se admitir uma ação monitória na qual o documento (rectius: a prova escrita crédito) seja uma declaração do devedor de que pagará ao autor os danos por esestimados em decorrência do atraso no cumprimento de uma obrigação, ou o caso uma nota promissória oferecida em garantia e assinada em branco no pressuposto futuro preenchimento não abusivo por parte do credor e que perdeu a eficácia executivpor força da prescrição.E claro que quanto mais dados o próprio documento oferecer, de modo a aumentargrau de probabilidade da existência do crédito e do valor exigido, com mais facilidapoderá o juiz determinar a expedição do mandado. O que se busca sustentar é tãsomente evitar que não se dê acesso à ação monitória credores cujos documenteventualmente não declinem o valor devido, mas cujo montante pode ser aferido a pardos dados fornecidos com a inicial.Impõe-se. de outra parte, seja na inicial apresentada memória discriminada de cálculoO réu, citado, poderá pagar — se reconhecer o débito e aceitar o valor devido—, opoderá embargar caso discorde de um ou de outro. Embora não exista previsão legal nsentido de que a memória de cálculo seja apresentada, na medida em que

procedimento monitório inicia com a expedição de mandado objetivando o pagamené de todo recomendável que tal discriminem seja exigido, evitando-se assim que incentive a promoção dos embargos, desnaturando a especialidade da monitória.A memória de cálculo tem por finalidade tornar cognoscíveis os valores, notadamenna recente história da economia brasileira na qual índices inflacionários e criseconômicas se revezam em ciclos periódicos, resultando em atualizações de valores qno mais das vezes só especialistas podem decifrar. Por essa específica realidade vêm tribunais pátrios a exigir, cada vez mais, a apresentação juntamente com a inicial

execução de memória discriminada do cálculo. A monitória, embora não seja execuçporquanto ainda se está frente à expectativa do cumprimento voluntário da obrigaçãobjetiva, em primeiro lugar, o pagamento. Ora, se na execução em que há um títuexigem-se a discriminação dos valores e a demonstração da evolução dos encargosatualizações monetárias, com mais razão haver-se-á de exigir também na monitória, qnão exige, para seu processamento, documento dotado de eficácia de título executivo.Todavia, tal requisito de que se apresente a discriminação do cálculo não está na leinão é da essência da monitória, mesmo a documental adotada pelo direito brasileiro.

Não se deve perder de vista que o procedimento monitório é meio instrumental qobjetiva acelerar a constituição do titulo executivo. Tem natureza condenatória comotem qualquer ação de cobrança que se faça pelo procedimento comum de cogniçplenária. Assim como a revelia do réu em ação condenatória plenária desobriga o autde provar o quantum alegado como devido, também na monitória a contumácia ddemandado deveria permitir que se passasse desde logo à execução com base no valdeclinado pelo autor na inicial, ainda que não tenha sido feita a prova de ser aquelemontante devido.Entretanto, como o início da monitória se dá com o mandado de pagamento, fa

inexistente na condenatória plenária de rito comum, a apresentação de memória



cálculo não deverá ser dispensada, de tal modo que se possa permitir ao réu o adimplmento voluntário da obrigação, escopo induvidosamente incentivado no procedimenmonitório.

A inviabilidade de ser promovida liquidação posterior é a razão pela qual o valor deser, desde logo, explicitado~ ou a coisa desde logo identificada. Com a conversautomática da liminar em título executivo, seja pela inércia do réu, seja pela rejeiçdos embargos e o prosseguimento do feito como execução, não há, efetivamenespaço para apuração do quantum debeatur ou para instauração de conflito visandeterminar dentre as coisas incertas qual ou quais as devidas. Mas a monitoria nãoexecução, de tal sorte que exigir-se liquidez do documento ~ restringir o campo abrangência do procedimento. A distinção entre a monitória e a ação coudenatórplenária do procedimento comum reside na especialidade do procedimento~ não conteúdo material das pretensões de crédito por elas veiculadas em juízo .

3. Pressupostos processuais e condições da ação monitória — A relação jurídi

processual precisa estabelecer-se de forma válida e regular. O art. 267, IV, CPC impõenecessidade de queo juiz, ao receber a inicial, verifique se estão presentes os pressupostos processuais tacomo a capacidade postulatória~ a legitimatio ad processum a petição escrita apta,competênCia.O exame dos pressupostos processuais haverá de ser efetuado também no âmbito monitória, sob pena de ser liminarmente indeferida a inicial. A especialidade do rito esumariedade da cognição não alteram o fato de que através do ajuizamentO da aç

condenatória se estabelecerá uma relação jurídica processual que, por isso mesmprecisa ser regular e validamente constituída. Assim, se faltar ao autor capacidade paestar em juízo, ou se o juiz for incompetente~ deverá ser desde logo extinta a açveiculada em procedimento monitório.

3.1 Condições da ação monitória — De igual modo deve o juiz, ao despachar a iniciexaminar também as condições da ação. A constatação de que tais condições squestões de mérito que vão enseja, quando ausentes, julgamento que não se limitará

extinguir o processo mas haverá enfrentado O mérito da ação proposta não altera o fade que se da leitura da inicial verificar o magistrado que, v.g., o autor não é parlegítima, ou que não há interesse na postulação, deve desde logo julgar o feito paextingui-lo.OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA tece certeira crítica à teoria eclética defendida pLIEBMAN e em má hora entronizada na lei brasileira através do art. 267, VI, do CPque preve justamente as denominadas condições da ação. Diz o mestre gaúcho: “Dmodo que a doutrina de LIEBMAN contém, no mínimo, dois inconvenientes graves: para se manter coerente, teve de imaginar uma atividade prévia exercida pelo juiz q

ainda não seria verdadeira jurisdição, uma espécie de atividade de “filtragem”, atrav



da qual o magistrado deve investigar se concorrem os pressupostos processuais e condições da ação; b) acaba por reconhecer um direito de ação tanto ao réu quanto autor, resultado este que ultrapassa o próprio problema~ dissolvendo-o, ao invés resolvê-lo”.

Assim, o autor da monitória será carecedor da ação material por ele trazida no bojo inicial caso verifique o juiz que não é ele o credor. A extinção da monitória neshipótese, ainda que sequer tenha havido a angularização da relação jurídica processuanão deixará de se dar com exame de mérito, não, evidentemente, da ação material qunão foi trazida para o processo, mas daquela afirmada pelo autor. Mais uma vOVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA esclarece: “Dizer-se, como afirmam os partidárida “teoria eclética”, que a sentença que declara o autor carecedor de ação pilegitimidade ad causam, não decide o mérito de sua ação, é imaginar que a demanque o autor descreve na petição inicial, pudesse ter seu mérito num segundo processona lide de outrem!”

Com inteira razão CARREIRA ALVIM quando afirma que a introdução de umdemanda através do ajuizamento da ação monitória está “sujeita aos mesmos requisitde forma, comuns a qualquer petição, com as adaptações decorrentes da especialidado rito”.

As condições da ação não são da monitória. Esta existe, como já dito, como instrumenpara agilização da tutela de determinados direitos. Não há condição alguma para que peça tutela jurisdicional. As condições que devem estar presentes dizem respei

àquelas que devem também ser examinadas no âmbito de qualquer demanda, seja qufor a eficácia preponderante da sentença pretendida.Assim, sendo a “ação” monitória instrumento para veiculação de ações condenatóriadeve o juiz verificar se: a) o autor é o credor, assim como o réu o devedor; b) queautor necessita da tutela através da ação monitória; c) que o pedido não está vedado pdisposição legal.Se “A” ajuíza ação condenatória contra “B” através do procedimento monitório, e documento escrito juntado com a inicial pode o juiz desde logo perceber que “A” não

o credor, ou “B” não é o devedor; se de igual modo desde logo verifica o juiz que “Ajá é detentor de título executivo eficaz, de modo que não terá interesse (necessidade) nprocedimento monitório porquanto já pode ingressar diretamente com a execução, ofinalmente, se da leitura da inicial constata o magistrado que, por exemplo, está sendcobrada dívida de jogo, em todas essas hipóteses haverá de extinguir o feito econformidade com o disposto no art. 267, VI, do CPC.Todavia, como já se sustentou alhures, não obstante a dicção do captu do art. 2referir-se à extinção do processo sem julgamento de mérito, haverá, induvidosamenexame de mérito, pois em todas elas a resposta foi encontrada através do exame d

plano material.



Acaso não tenha o juiz elementos iniciais para desde logo extinguir a ação monitóriase estiver convencido. em sumaria cognitio, que o autor é titular do direito de crédialegado, e que esse crédito é exigível e líquido, deverá então conceder o mandainaudita altera parte.Não sendo interpostos embargos, a liminar consagra-se como título executivo, vadizer, adquire a condição e conteúdo de sentença condenatória transitada em julgado. convicção quanto à existência, validade e eficácia do crédito, que fora inicialmensuperficial e provisória, transmuda-se em definitiva como se o feito tivesse sido cognição plenária. Essa transmutação não decorrerá mais de qualquer outro elemento Convicção do julgador, mas simplesmente da inércia do réu em se opor ao pedido.

Destarte, ou é possível desde logo extinguir o feito monitório em decorrência de nconcorrerem quaisquer das condições da ação ou por estarem ausentes os pressupostprocessuais de constituição válida e regular do processo, ou tais questões só poderão sreapreciadas se forem interpostos, pelo réu, os respectivos embargos.

4. Competência e legitimação ativa e passiva para a causa — O legislador, referir que a ação monitória “compete a quem pretender” (art. 1. 102a, 12 parte), usoexpressão consagrada para definir a legitimidade ativa; evidentemente não se trata competência e sim de legitimação para a causa, pois aquela diz com a organizaçjudiciária da magistratura e esta com a capacidade e pertinência da parte.Entretanto, antes de examinarmos a legitimatio ad causam, oportuno que se verifiquequestão da competência para o procedimento monitório.Aplicam-se ao procedimento monitório as mesmas regras sobre competênc

estabelecidas para as causas cíveis em geral. Assim, aplicar-se-á a regra geral domicílio do réu, ou o foro de eleição eventualmente disposto em cláusula contratuou ainda o local do cumprimento de obrigação e assim por diante. Tampouco importaorigem do alegado crédito. Pode bem ser uma obrigação decorrente de relações família (entrega de um bem dado em adiantamento de legítima) ou de relações direito condominial (pagamento de quota condominial) ou qualquer outra. A competêcia haverá de obedecer as regras atinentes a cada uma dessas situações.

Nada há de específico na monitória que exija regramento sobre competência diverso dnormas estabelecidas no Livro 1, Título IV, Capítulos 1, 11 e III, do CPC.Assim, por exemplo, se o procedimento monitório for utilizado para cobrança de dívida Fazenda Pública Estadual, o feito deverá ser processado, onde houver, perespectiva Vara especializada. Se for contra a Fazenda Nacional, haverá de ser o jufederal.

Poderá o autor (credor) ajuizar a monitória perante o Juizado Especial Cível (L9.099/95) estando o valor nos limites de 40 salários mínimos, não, contudo, contra

Fazenda Pública, contra quem não se pode litigar nos juizados especiais.7’ A



inteligentes e bem lançadas oposições ao cabimento da monitória perante os juizadespeciais defendidas por ELAINE H. MACEDO’ restam superadas, ao nosso entendpela previsão da mencionada Lei 9.099/95, que alcança inclusive o detentor de títuexecutivo extra-judicial (art. 3f, IV,e § 1.0,11), tal como anota CARREIRAALVIM.Com efeito, se é possível promover perante o Juizado Especial a própria execução, nserá incompatível a ação que objetive a criação do título. Por evidente que ter-se-á proceder com as necessárias compatibilizações entre o rito de uma e outra. Assicaberá ao juiz togado, exclusivamente, o exame da inicial para, através de cogniçsumária, decidir sobre a expedição de mandado, interpretação que atende ao postuladdo Art. 40 da Lei 9.099/95, que mantém com o juiz togado a dicção final acerca tutela jurisdicional. Afora essa especificidade, as demais regras atinentes aos JuizadEspeciais estão em perfeita consonância com o procedimento monitório.Se forem opostos embargos, a causa perde o caráter injuncional e será então processano rigor das regras atinentes ao Juizado Especial, com a audiência conciliatórparticipação de juízes leigos ou conciliadores e com toda a conseqüente ritualidainerente ao Juizado Especial.

Os escopos dos Juizados Especiais e do procedimento monitório se aproximam medida em que, em ambos, busca-se agilização na outorga da tutela jurisdicional e efetiva realização do direito. Assim, seus princípios são compatíveis, de modo qcaberá ao autor a opção de manejar a monitória perante a Justiça Comum ou nJuizados Especiais. Argumenta ELAINE H. MACEDO não haver vantagem na troca procedimento, pois seria mais interessante ao autor da monitória a expedição da ordede pagamento do que a participação de audiência conciliatória.

Pelos princípios da inércia da jurisdição e da demanda, o juiz do interesse em utilizar-de um ou outro procedimento é o próprio autor. Na verdade não se trata de “troca” procedimento e sim de utilização da injunção com mandado liminar no âmbito dJuizados Especiais. As vantagens seriam a manutenção da ritualidade própria monitória, e a adoção da ritualidade simplificada dos Juizados Especiais, em havenembargos ou sendo necessária a conseqüente execução. Nem se diga que impossibilidade de ser movida monitória perante os Juizados Especiais decorreria ausência de previsão quanto à expedição do mandado liminar para cumprimento

obrigação. A própria Lei 9.099/95 prevê o cabimento de ações possessórias, para quais há expressa previsão de tutela liminar tanto na lei material (Art. 506 do Cquanto na lei processual (Art. 928 do CPC), de tal sorte que a compatibilidade é visíve

4.1 Legitimação ativa — A legitimação é examinada sob dois ângulos: a) legitimação para o processo (legitimatio adprocessum) e b) a legitimação para a cau(legitimatio ad causam). A primeira situa-se no plano dos pressupostos processualegitimam-se para o processo aqueles que têm capacidade de residir em juízo. segunda constitui uma condição da ação, cujos elementos, tal como já examinad

acima, deverão ser buscados pelo magistrado no âmbito da relação jurídica mater



afirmada, o que implica reconhecer que se trata de exame de mérito.’OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA acentua e esclarece os conceitos: ter capacidade paraser parte é ter capacidade para ser sujeito de uma dada relação jurídica processual. capacidade de ser parte corresponde à capacidade jurídica em geral, de direito civil (HTHEODORO JÚNIOR, Curso de direito processual civil, 1, n. 70). Todavia, capacidade processual de ser parte é mais ampla do que a capacidade jurídica de direicivil. Distinguem-se, assim, da capacidade de ser parte de uma determinada relaçlitigiosa (legitimatio ad causam), a capacidade para estar em juízo, ou legitimaçprocessual (legitimatio ad processum, que é a capacidade para a prática de atprocessuais, ou para tomar ciência de atos processuais.

Está legitimado para a ação monitória todo aquele que se afirme credor de obrigaçcujo objeto seja o pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível odeterminado bem móvel e que seja possuidor de documento escrito que comprovealegado crédito, sem eficácia de título executivo. Esta legitimação é para a causa E

outros termos, tem direito a ver instaurada e processada a ação monitória aquele que apresenta em juízo como credor, com a peculiaridade de que, na monitória, nãosuficiente a afirmação da existência, validade e eficácia do crédito, devendo obrigatorimente ser apresentada prova documental escrita do mesmo.

Assim, carece da ação monitória quem já possui título executivo eficaz) pois o máximque poderia conseguir seria a constituição do título que já detém. Irrelevante se escarência é

decretada por não se reconhecer ao autor, nesse caso, legitimidade, ou se por ausêncde interesse. Nem se veja legitimidade ou interesse se o título é extrajudicial — caso eque pela monitória rapidamente poder-se-ia transmudá-lo em judicial e com isso reduza cognição de futuros embargos (art. 741 do CPC).io Da mesma forma que o credor ptítulo extrajudicial não tem interesse na ação condenatória plenária, não o terá monitória, que continua sendo demanda de condenação, apenas, e em princípio, maexpedita.

4.2 Legitimação passiva — Legitimados passivos são todos aqueles que, segundoafirmação da inicial, situam-se como devedores das respectivas obrigações de pagquantia certa ou entregar coisa fungível e bem determinado.

Mais uma vez aqui percebe-se a inutilidade de se falar em legitimação sob o ponto vista do processo, para os efeitos de decretar-se a extinção da demanda sem apreciaçde mérito em atendimento à norma processual (art. 267, VI, CPC). É réu aquele queautor designa como tal. Se, entretanto, esse réu não é, no plano material, o obrigadentão estar-se-á diante de uma carência de ação material, cujo reconhecimento implica

julgamento de mérito daquela ação proposta, não havendo qualquer interferência com



eventual demanda a ser movida contra o verdadeiro obrigado pela singela razão de questa última não foi objeto da lide.

4.3 Litisconsórcio — Admite-se, na monitória, o litisconsórcio tanto ativo quanpassivo. A demanda pode ter pluralidade de credores contra o devedor comum, pode sde um credor contra vários devedores e ainda vários credores contra vários devedores.claro que quando se diz “credo?’ e “devedor” estão-se empregando expressões do planmaterial; essas categorias vêm ao processo como afirmações, não como verdad“provadas”.

Nada obsta a que vários credores se consorciem para obterem o título executiensejando a execução. A monitória, nesse caso, terá de ser fundada no mesmo créditJá o litisconsórcio passivo enseja o exame das conseqüências quanto ao prazo oposição de embargos. quando tenham os réus procuradores distintos, bem como defeitos de não serem opostos embargos por todos os demanda-dos, tema que seenfrentado infra nos comentários ao art. l.lO2c.

De regra. a iniciativa do litisconsórcio é do autor. Em ações condenatórias a freqüêncmaior é o litisconsórcio facultativo. Não se exclui, contudo, a formação litisconsórcio necessário, inicial, quando a demanda é proposta por ou contra espólio einventariante é dativo (art. 12, § l.~, do CPC) ou ulterior, como por exemplo em caso dfalecimento do credor, devendo o crédito ser partilhado entre mais de um herdeiro.Tampouco há relevância se o crédito deriva de obrigações divisíveis com mais de ucredor ou se indivisível. Em quaisquer desses casos o litisconsórcio é facultativo. Ndivisibilidade, cada credor pode cobrar a sua parte, não estando impedidos de fazê-

conjuntamente. Nas obrigações indivisíveis cada credor pode cobrar o todo; o devedque paga ou entrega a coisa libera-se da obrigação não importando a este quaisquconflitos que possam surgir entre os credores.83 Não nos parece adequada a sustentaçde CRUZ E TUCCF’~ de que havendo pluralidade de demandados, se apenas um alguns ofertarem embargos, a decisão liminar passa a valer como título relativamenaos demais. TALAMINI, com razão, explica que, havendo litisconsórcio passivo, apenas um dos réus interpõe embargos, não se constitui o “título executivo” em relaçaos outros, com a condicionante de que a matéria veiculada aos demais aproveit

Assim, se o embargante argúi a nulidade do negócio jurídica subjacente que estarsustentando a existência do crédito, esses embargos a todos os litisconsortaproveitam. Em contrário, se um dos litisconsortes embarga apenas para demonstrar qem relação a ele houve perdão da dívida, essa alegação pessoal não aproveita ademais.

4.4 Monitória contra Fazenda Püblica — Questiona-se se a Fazenda Pública pode slegitimada a integrar o pólo passivo de ação monitória diante das peculiaridades forma de pagamento de suas dívidas judiciais, ou seja, através dos precatórios. ELAIN

H. MACEDO, em sua ótima monografia, alinha-se ao pensamento dominan



admitindo-a contra a Fazenda Pública. CARREIRA ALVIM de igual modo é pela pleaceitação, trazendo em conforto o pensamento de GARBAGNATI. Na verdade, oposição mais forte vem da abalizada voz de JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI qsustenta ser inviável para a Fazenda Pública o atendimento do decreto injuncional, eque os títulos judiciais só podem ser pagos através dos precatórios. No entanto, assicomo a Fazenda Pública pode ser ré de ação condenatória plenária, não se vê motivpara que deixe de ser ré em ação monitória. O argumento de TUCCI no sentido de qjamais a Fazenda Pública poderia cumprir a ordem injuncional, eis que os pagamentdevem se dar através de precatórios, não nos parece, efetivamente, convincente. A umporque não há impedimento para que a Fazenda Pública cumpra voluntária espontaneamente suas obrigações; a duas, porque, se não existir a dívida, pode e deveFazenda Pública aforar os embargos, transformando a monitória em condenatórplenária; a três, porque a questão do precatório só interferiria nas monitórias visandopagamento de soma em dinheiro (execução por quantia certa), não se aplicando monitórias que objetivem a entrega de coisa fungível ou de determinado bem móv(coisa certa). CÂNDIDO DINAMARCO, responde ao posicionamento de JOS

ROGERIO CRUZ E TUCCI: “Mas o pagamento nessa fase não é pagamento por forde condenação; é satisfação voluntária, tanto quanto o que se faz em atendimento a umcobrança...

O principal fundamento daqueles que se opõem ao cabimento da ação monitória conta Administração Pública reside na disposição legal que de um lado torna impenhoráveos bens públicos, e de outro veda os efeitos da revelia, tal como expressamente refeHUMBERTO THEODORO JÚNIOR mencionando o art. 320, II, do CPC. RICARD

RABONEZE

relaciona, entre os que não aceitam a monitória contra a Fazenda PúblicJOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCC[, ANTONIO RAPHAFL DE BARROS, VICENTGRECO FILHO e HUMBERTO THEODORO JÚNIOR

Essa inadmissibilidade, entretanto, não se justifica. O traço comum dos opositorparece ser em primeiro lugar uma visão da monitória mais como execução do que comcondenatória. A monitória tem por escopo a obtenção do título executivo tanto quantem a ação condenatória plenária, de tal sorte que não admitir a primeira teria com

conseqüência lógica o não admitir a segunda. Caso entenda não ser responsável pepagamento exigido, ou pela entrega da coisa, basta que a Fazenda apresente embargos, ao que, necessariamente, provocará a transformação da ritualidade especiem procedimento comum de cognição plenária. A forma de execução contra a FazenPública não interfere com a forma de obtenção do título executivo.Ainda se pode arrolar como argumento em favor do cabimento da monitória contraFazenda Pública o fato inconteste de que também contra ela vigem as regras contumácia. Se demandada em ação condenatória ordinária a Fazenda não se defendaplicam-se-lhe os efeitos da revelia, ao contrário do que sustenta HUMBERT

THEODORO JÚNIOR, e o processo pode ser desde logo julgado, constituindo-se



título executivo judicial, hipótese em que não se vê nenhuma diferença com a especiritualidade da ação monitória. Não nos parece adequada a restrição que faz NELSONERY JUNIOR afirmando ser cabível a ação monitória contra a Fazenda Públiclimitando-a, contudo, às obrigações de dar coisa certa ou incerta em face das limitaçõimpostas pela Constituição Federal (art. 100, e pelo CPC, art. 730). Como examinado, não há óbice para que também obrigações de determinada soma de dinheisejam veiculadas através do procedimento monitório.Assim, qualquer documento que preencha as condições exigidas pelo art. l.102a do CPviabiliza ação monitória contra a Fazenda Pública. Pode ser a notificação do direitorestituição de um tributo; cheque que perdeu eficácia de título;fatura de serviço prestaou entrega de bem, compromisso do ente público para entrega de bem etc.

4.4.1 Casuística da monitória contra Fazenda Pública — As opiniões na jurisprudêncpátria são divergentes; oportuno que se exemplifiquem os julgados, conforme se pover das seguintes ementas.

“Ação monitória. Havendo prova escrita, regularmente constituída , constanobrigação de pagar certa quantia em dinheiro (CPC, art. 1. lO2a), a ação monitóriaviável, inclusive contra o Poder Público. Procedimento que caracteriza resistênccontra fato incontroverso e alteração da verdade dos fatos” (Apelação Cível 59709803— 1.S CC do TJRS).

“Ação monitória e Fazenda Pública. Nada impede o exercício de ação monitória conta Fazenda Pública, desde que presentes os seus supostos. Monitória. Recurs

entretanto, limita-se a atacar a condenação da autora em honorários advocatícios. Caem que o Município demandado não chegou a atuar, efetivamente no process(Apelação Cível 598036374 — 1.0 CC do TJRS).

“Ação monitória — Cabimento dessa ação contra a Fazenda Pública relegado para outoportunidade — Embargos que constituem simples defesa —Aplicação do art. 188 Código de Processo Civil — Agravo provido para que a prefeitura tenha o prazo equádruplo para embargar” (Agravo de Instrumento 41.519-5 — C. de Dir Públi

do TJSP).“Não se mostra inviável o aforamento de ação monitória em face da Fazenda Públicposto destinar-se esta a obtenção de título executivo, cuja execução se processará nmoldes do artigo 730 do Código de Processo Civil” (Apelação Cível 014.089-5 — C. de Dir. Público do TJSP).

“Ação monitória — Fazenda Pública — Recebimento de honorários retidos —Cabimento quando ausente incompatibilidade entre o artigo 1 .102a do Código Processo Civil e o artigo 100 da Constituição Federal” (Apelação Cível 31.819-5 —

C. de Dir Público do TJSP).



“Ação monitória — Propositura contra Fazenda Pública —Admissibilidade —Embargos infringentes — Inexistência de impossibilidade jurídica do pedido, no casafastando-se a carência da ação” (Embargos Infringentes 25.958-5 — 2.0 C. de DPúblico do TJSP).

Em sentido contrário:

“Descabe ação monitória contra a Fazenda Pública, contra a qual não se admite ordepara pagamento, como não se admite penhora e deve haver título sentencial, com dupgrau de jurisdição para pagamento por meio de ofício requisitório e por meio de dotaçorçamentária” (Apelação Cível 14153 — 22 CC do TJPR).

“Ação monitória. Incabível este procedimento contra a Fazenda Pública, ex vidisposto no art. 730 do CPC, eis que ela tem um direito à execução especial, nãoalcançando as normas previstas para as execuções comuns” (Apelação Cível 14566 —

2.~ CC do TJPR).

5. A prova escrita como requisito essencial da inicial — A expressão “prova escrithá de ser compreendida como a obrigatoriedade de ser apresentado, com a inicidocumento escrito,95 ou, em outros termos, os escritos só podem existir em documentoDeve-se distinguir, no entanto, documento — que é conceito mais genérico abrangente — da “prova escrita”, que é espécie de prova documental. Com raz

CARREIRA ALVIM

ao anotar que a lei considerou a prova escrita stricto sensu, vadizer, a grafada. O legislador afastou, portanto, prova gravada ou filmada. Não nparece que tenha havido equívoco do legislador ao utilizar a expressão “prova escritaSustenta CARREIRA ALVIM, com a concordância de ELAINE H. MACEDO, que processo monitório “não tem vez a prova”; daí conclui que a dicção legal prova escrestaria equivocada. A monitória exige a apresentação da prova na inicial. Não podeprova ser “produzida” ou mesmo “apresentada” em momento posterior LembMOACYR AMARAL SANTOS que não se confundem os momentos de proposiçã

admissão e produção de prova em juízo, por isso que a existência do crédito, paefeitos do decreto injuncional, não admite prova oral ou mesmo pericial, ou qualquoutro meio que exija posterior dilação probatória. É com a inicial que o autor dmonitória deve apresentar o documento escrito, ou seja, apresentar a prova com a qupretende demonstrar a existência e liquidez do crédito exigido.A prova, em sentido amplo, disse-o com propriedade J. BENTHAM,’“se entiende ptal un echo supuestamente verdadero que se presume debe servir de motivo credibilidad sobre la existencia o inexistencia de otro echo”.Quando o art. 1.102a fala em prova escrita está explicitando qual o tipo de prova qu

será admitida na ação monitória, vale dizer, documento escrito.



Quais os requisitos que esse documento escrito deve conter para ensejar a expedição liminar, sem ouvida da parte contrária, de pronto pagamento? Embora CARNELUTTtenha criado a teoria do “título injuntivo”, ao que poderíamos em português adaptarexpressão para “título monitório”, que seria o documento em que estivesse ausensomente a eficácia de título executivo. A melhor análise da questão foi feita pEDUARDO TALAMINI, que demonstra, com sobradas razões, que a lei ao refeprova escrita foi mais ampla do que se houvesse referido a documento escrito. Não de exigir um “título monitório”, vale dizer, um documento do qual estivesse o judispensado de qualquer valoração quanto ao crédito, fixando-se exclusivamente documento juntado. Essa concepção, adverte TALAMINI,’de entender como sennecessário um único documento que se erija como título monitório cria restrições ao uda ação monitória, com ela podendo contar praticamente somente aqueles credores qsejam detentores de notas promissórias ou cheques com a pretensão executiva prescriou de duplicata sem aceite e sem protesto, ou contrato particular não subscrito por dutestemunhas.

Nitidamente, contudo, a lei pretendeu ampliar o espectro de documentos passíveis sustentar um pedido monitório, por isso que falou em “prova” escrita, tendo o juiz proceder a um juízo, ainda que sumário, da existência e liquidez do crédito e nsimplesmente do documento representativo desse crédito.’~ Essa constatação de queatividade do juiz, ao receber a inicial da monitória, é de cognição sumária, porém nrestrita ao que se extrai da literalidade do documento — tal como se estivesse frenteuma execução —, mas mais ampla de modo a aferir se do conjunto probatório escritopossível ter-se como plausível a existência do crédito pretendido, também serve pa

reforçar o entendimento de que a liquidez do crédito pode ser apresentada não pedocumento juntado, mas pela afirmação do autor de qual o valor devido ou qual a coique deverá ser-lhe entregue.

Essa largueza na interpretação da expressão “prova escrita” é apoiada pela maioria processualística pátria. Como bem observa TALAMINI ao expedir o mandado inicialjuiz deve observar se “há boa chance” de terem ocorrido os fatos afirmados na inicial.

5.1 Requisitos da prova escrita — Verificado que a prova escrita se faz pdocumento escrito, é preciso examinar quais os requisitos desse documento. Fala a em prova escrita sem eficácia de título executivo. Pode-se afirmar, portanto, que todos créditos que sejam representados por aqueles documentos, cambiais ou nãelencados no art. 585 do CPC, desde que por alguma razão não adquiriram ou deixarade ter eficácia executiva, serão passíveis de serem cobrados através do procedimenmonitório; assim, por exemplo, cambiais que pela prescrição perderam a executividadou documento particular a que faltou uma testemunha, ou crédito de tradutor ointérprete ainda não aprovado por decisão judicial, crédito decorrente de alugu

reconhecido em documento que não revista a forma de contrato escrito etc.



O art. l.102a não especifica o tipo de documento. Qualquer documento escrito qdemonstre a existência e exigibilidade do crédito pode servir como fundamento paramonitória.

Questão relevante diz respeito com a possibilidade de servir como prova escridocumento que não contenha a assinatura do devedor (rectitts: réu) e até mesmproduzido unilateralmente pelo credor (rectiuis: autor).CARREIRA ALVIM entende como essencial para que um documento seja admitidcomo prova em juízo que a parte, contra a qual é invocado, reconheça como suas declarações nele contidas. Isso significa que seja assinado por ela, parte, ou por quemrepresente. Mas admite que sirva de documento aquele escrito que foi mandado fazpela parte, mas não foi assinado porque, conforme a experiência comum, não costuma assinar, como os livros comerciais.E claro que tendo a lei brasileira adotado o procedimento monitório documental,admissão de prova escrita que tenha sido unilateralmente produzida”0 pelo autor deveser examinada pelo juiz com maiores cuidados. Entretanto, não há de afastar, prim

facie, que determinado documento ou conjunto de documentos, ainda que elaboradunilateralmente pelo sedizente credor, possam embasar uma ação monitória. Admite-ação monitória fundada em duplicata sem aceite e não protestada,”’ assim como tem-aceito com profusão o uso do procedimento monitório para cobrança dos créditfundados em contratos bancários de abertura de crédito rotativo, na medida em que extratos são confeccionados unilateralmente pela instituição financeira,” ou ainda livros comerciais que por expressa disposição de lei servem como meio de prova (ar378 e 379 do CPC), quotas condominiais, prestações de consórcios, mensalidades

clubes, escolares etc. O traço comum para a admissibilidade de monitória fundada edocumento produzido unilateralmente pelo que se diz credor reside no fato de que, um ou outro modo, antecede ao documento um negócio entre as partes, seja um contrade associação de um clube, de freqüência em escola, ou uma co-propriedade, ou ainde que ao próprio documento a lei empreste força de veracidade, como os livrcomerciais.

È relevante salientar que se verifica a tendência na jurisprudência pátria em não admi

ação monitória quando fundada em aumento unilateralmente produzido pelo credorTodavia, há fazer uma distinção: mesmo que o documento não esteja assinado pedevedor, admite-se a monitória. O que se diz incabível é quando sequer há, pedocumento juntado pelo autor, as mínimas condições de se aferir, naquele momento, efetivamente houve um negocio que justificasse a emissão de tal “prova escrita.A prova emprestada, definida como aquela produzida em outro processo, admissível, tanto podendo ser um depoimento soaI no qual o réu reconheceu a díviquanto uma perícia na qual se constatou o crédito. Se tiver o autor pretensão cautelpoderá usar como prova escrita para a monitória a prova antecipadamente produzida n

termos do art. 846 et seq. do CPC.



De algum modo percebe-se nesses exemplos traços comuns: ou eficácia probatórdecorre de lei (livros comerciais, emissão ~duplicatas) ou que de alguma maneiencontram uma sistema registral capaz de dar a tais documentos maior grau de certequanto à existência do crédito (quota de condomínio , prestação de consórcmensalidades).Já não se poderá admitir como prova escrita a simples declaração efetuada pelo credatravés de uma interpelação ou notificação mesmo que judiciais, às quais tenhainterpelado ou notificado ficado em silêncio porque aí se estaria já praticamente esede de monitória pura.Como a ciência do direito, notadamente a ciência processual, é avessa a generalizaçõeem cada caso haver-se-á de verificar o grau de probabilidade e verossimilhança quedocumento escrito está a ensejar ao julgador, de modo que lhe incuta no espíritorazoável e plausível convicção de que efetivamente o crédito objeto da monitóriaexistente, líquido e exigível. O máximo que pode o legislador estabelecer, e o intérpreesclarecer, são os parâmetros mínimos e máximos, dentro dos quais há certo grau relatividade e por onde o julgador há de transitar nas circunstâncias do caso concre

Assim, como elementos mínimos pode-se estabelecer a necessidade de documenescrito que deverá ser aquele que não de simples e unilateral declaração do autor e qunão contenha, em torno de si, algum elemento a mais capaz de atestar pela existêncdo crédito; no vértice oposto o documento que em tudo se reveste como títuexecutivo, mas que por alguma razão lhe falta essas eficácia.

6. Casuística sobre cabimento da monitória — Tendo em vista a relevância novidade da questão, entendemos oportuno abrir este tópico para trazer algu

exemplos de manifestações dos tribunais pátrios que têm enfrentado a temática. Assim“Processual civil — Ação monitória — Duplicata sem aceite — Ineficácia executiva —Documento hábil à instrução do procedimento monitório — An. l.102a do CPAssentando o Tribunal de origem estar a duplicata despida de força executiva pausência de aceite, é ela documento hábil à instrução do procedimento monitóriRecurso especial não conhecido” (REsp l66343/MG — 4.~ j~do STJ — ReI. MmCésar for Rocha — DJ 27.03.2000, p. 00108).Recurso especial — Processual civil — Ausência de prequestionamento — Comerc

— Contrato de abertura de crédito — Ação ia — Cabimento. Impossível o acesso recurso especial se o tema nele inserto não foi objeto de debate na Cone de origem. contrato de abertura de crédito não possui eficácia de título executivo, mas constitprova escrita suficiente para comprovar a existência do débito, na forma em que exigipela lei processual civil, mostrando-se hábil à utilização da ação monitória. Recurespecial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido” (REsp 234563/RS — Turma do STJ — ReI. Mm. César Asfor Rocha — DJ 27.03.2000).

“Ação monitória — Triplicatas sem aceite — Prova da entrega de mercadoria. 1.

documentação consistente em triplicatas sem aceite e notas fiscais serve para



ajuizamento da ação monitória, não se exigindo que contenha a assinatura do devedocomo pretende a recorrente. 2. Recurso especial não conhecido (REsp 20381 l/MEI —3.~ 1. do STJ — ReI. Mm. Carlos Alberto Menezes Direito — Di 27.03.2000, 00096).

“Comercial e processual civil — Cheque — Prescrição da ação de execução Cobranvia ação monitória — Cabimento — CPC, arts. 1.1 02a e seguintes — Lei 7.757/85, a59 — Dissídio jurisprudencial não demonstrado. 1. Não se conhece de dissídio jurisprdencial ao qual faltou a demonstração analítica da divergência exigida no RegimenInterno do STJ, e cujo sucinto trecho trazido à colação não informa suficientemensobre a identidade das teses confrontadas em relação aos fatos verificados em cada casII. A prescrição prevista no art. 59 da Lei 7.757/85 refere-se exclusiva-mente à formexecutiva de cobrança, não impedindo o uso da ação monitória para o recebimento dívida oriunda de cheques não honrados. III. Recurso especial não conhecido” (REsp68777/RJ — 4.~ T. do STJ — ReI. Mm. Aldir Passarinho Júnior — Di 27.03.2000,

00108).

“Processual civil — Ação monitória — Contrato de abertura de crédito em concorrente — Viabilidade do procedimento. 1. Constituindo-se o contrato de abertura crédito em conta corrente um documento particular, assinado pelos devedores, bastana comprovar a existência do débito sem possuir, contudo, eficácia executiva, mostra-adequado a instruir a ação monitória. II. Recurso conhecido e provido” (RE178373/MG — 32 T. do STI — ReI. Mm. Waldemar Zveiter — Di 20.03.2000, 00072).

Art. 1.102b. Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá plano a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo 15 (quinze) dias.

1. Requisitos da petição inicial — Aplicam-se à inicial da ação monitória as regras darts. 282 e 283 do CPC. De particular o fato de que o pedido deve sempre ser certodeterminado e o valor da causa haverá de corresponder ao bem pretendido. Se o pedié de quantia certa haverá o autor de atribuir à causa o montante do crédito; sepretensão for de coisa fungível ou determinado bem móvel, o valor corresponde a tabens.O valor da causa deve ser controlado pelo juiz, de oficio; para o réu impugná-todavia, em face das especiais características do procedimento monitório, é pressuposnecessário que apresente os embargos, transformando o feito em procedimento comum

O incidente de impugnação deverá ser promovido juntamente com os embargos e se



processado nos termos do art. 261 do CPC.Tendo em vista a adoção em nosso sistema processual do procedimento monitórdocumental, a prova escrita do crédito é documento essencial a teor do art. 283 do CPO autor da monitória deverá instruir devidamente sua inicial, quer dizer, a ela juntarinstrumento de mandato e, indispensavelmente, o documento comprobatório do crédito

1.I Emenda da inicial — Admite-se que não estando devida-mente instruída a inicipossa o juiz determinar, ex vi do art. 284 do CPC, que o autor, no prazo de dez diasemende, sob pena de indeferimento da aludida petição, o que ensejaria sentença extinção sem julgamento do mérito, caso clássico dessa modalidade de encerramenex abrupto. da relação jurídica processual.

1.2 Narrativa fática — Desnecessário enfatizar que deverá a inicial narrminudentemente os fatos que sustentam o crédito. Como não se trata de execução mde ação de conhecimento, é com base na narrativa fática que o juiz avaliará, ainda qem cognição superficial, se expede ou não o mandado liminar. Por isso, a inicial de

ser apta para permitir o prosseguimento do feito, atendendo, por conseguinte, ao qestabelece o parágrafo único do art. 295 do CPC.

Se o juiz entender que não é cabível a monitória, poderá, de ofício, determinartransformação da ação processual de modo a que o pedido desde logo seja processapelo rito ordinário? Parece-nos que não, pois tal implicaria afrontar o princípio inércia jurisdicional. Em que pese o indiscutível interesse público na tute

jurisdicional, é o autor quem define o tipo de ação que pretende. Poderá o juiz, isso sideterminar a intimação do autor para que se manifeste sobre a possibilidade converter o procedimento em comum, ordinário ou sumário consoante as regras legaadaptando a inicial se for necessário através de aditamento, sob pena de ser desde loextinta a monitória, sem exame do mérito.

2. Decisão liminar — As características mais evidentes da ação monitória podem sencontradas em dois momentos: a) na decisão liminar e b) na ausência de contraditór

como fundamento suficiente para constituição de título executivo.Estando devidamente instruída a petição inicial e atendidos os requisitos que lhe spróprios, diz o art. l.102b que o juiz deferirá, de plano, a expedição de mandado pagamento ou de entrega da coisa, no prazo de quinze dias.

2.1 Pressupostos para o deferimento de plano da ordem de pagamento — Evidenque o “deferimento de plano do mandado” pressupõe que o juiz: a) examine se a inicié apta; b) verifique se estão presentes os pressupostos processuais e as condições ação; c) valorize se o documento ou conjunto de documentos juntados são suficient

para, em juízo de plausibilidade, permitir a expedição do mandado de pagamento.



A prova escrita é documento essencial. Sua ausência ou sua eventual deficiência paem juízo de cognição sumária convencer da existência e exigibilidade do crédito facom que o juiz oportunize ao autor o suprimento da falta (parágrafo único do art. 284 CPC) e, não sendo esta suprida, indefira a inicial sem julgamento de mérito (parágraúnico do art. 284 e me. 1 do art. 267, CPC).

O autor, para suprir a falta da prova inicial, só poderá valer-se de escritos, não lsendo permitida a abertura de qualquer instrução, por mais célere que seja, como, pexemplo, as justificações prévias aceitas nas cautelares (inc. II, parágrafo único, a802) e nas possessórias (art. 928).

2.2 Efeitos da liminar — A especificidade da tutela monitória traz ao processo civbrasileiro uma situação singular A expedição de plano do mandado injuncionnotadamente porque concedido inaudita altera pars, do ponto de vista da sistemátiadotada pelo legislador pátrio sobre a natureza dos atos jurisdicionais, não pode deixde ser conceituada como uma decisão interlocutória, na medida em que não está

encerrar o processo. Entretanto, como bem o demonstra CARREIRA ALVIM,”t “esdecisão tem, sob o aspecto processual, forma de interlocutória, mas, sob o materialconteúdo de decisão definitiva (sentença), tudo dependendo do comportamento devedor”. O ensinamento do mestre mineiro, contudo, faz uma distinção que misturaconteúdo material da decisão (eficácia condenatória) com o aspecto formal (ser decisdefinitiva ou não), vale dizer, o comportamento do “devedor” (réu) não modificaconteúdo original da decisão que segue condenatória. Mas não opostos os embargos, osendo estes rejeitados, ao efeito condenatório agrega-se o executivo que ensejará

instauração de um novo processo, agora de execução, que será processado nos mesmautos da monitória. Se o juiz indefere a inicial da monitória, a decisão é findesafiando, por conseguinte, recurso de apelação.

2.3 Requisito da liminar Fundamentação — É fora de dúvida que a decisão limindeve ser fundamentada, não só em atendimento à regra constitucional (CF, art. 93, IXmas também pelo fato de que essa decisão poderá produzir coisa julgada material, conteúdo condenatório.

Ao deferir a citação de uma ação de execução, não há necessidade de que o juexponha os fundamentos dessa decisão; aceita-se como positivo o exame admissibilidade da demandaexecutiva, tanto no que se refere aos pressupostos e condições da ação quanto ao qudiz respeito com os requisitos do título, com a simples determinação de citação executado para pagar ou nomear bens à penhora. É inegável que a ordem de citaçpara o executado é decisão e não simples despacho ordinatório, eis que presentevaloração inicial que poderia resultar no indeferimento da inicial. Já na decisão qudefere de plano a expedição de mandado de pagamento ou entrega da coisa não basta

mera determinação de que o réu seja citado para no prazo cumprir a obrigação. Have



o juiz de fundamentar e explicitar as razões que o levaram a conceder o mandado inicenfim, a partir de que elementos e, notadamente, de que documentos extraiu convicção, ainda que provisória e superficial, que o crédito é devido nos termos em qestá sendo exigido.2.4 Citação do réu — O mandado entrega da coisa servirá, também, como o maabsoluto silêncio do legislador na monitória.

É certo que a maior virtude da monitória só será alcançada se percentualmente a maiordos mandados expedidos for cumprida pelo réu. Porém, e isso ocorre com todas tutelas interditais nas quais há previsão de liminares inaudita altera pars, a citação de efetivar-se, seja concomitante ao cumprimento do mandado inicial, seja em momenposterior, como sempre ocorreu, alias, com as cautelares e as possessórias de riespecial.

Por mais que se pretenda outorgar à monitória características de execução, é ecaminho encurtado para a obtenção do título, vale dizer, processo de conhecimento q

finda com a condenação. O desiderato do procedimento monitório, enquaninstrumento, é a constituição do título; claro que melhor estava atendido o direimaterial se a obrigação é adimplida pelo réu em atendimento ao mandado inicial.O mandado de “pronto pagamento’ deverá conter a ordem de citação do réu, para qefetue o pagamento ou a entrega da coisa devida rio prazo de quinze dias ou, querendapresente, no mesmo prazo. os embargos à monitória. A ausência da alusão ao prazo defesa é causa de nulidade da citação. Não é indispensável, por outro lado, que dmandado conste a observação de que se o reu efetuar o pagamento ficará isento d

custas processuais e dos honorários advocatícios, embora seja recomendável que tbenefício, na medida em que serve como incentivo ao cumprimento voluntário, seinserido no mesmo mandado.

2.5 Liminar e coisa julgada — O mandado liminar tem conteúdo decisório. sumariedade do exame dos fatos não retira o conteúdo decisório, que poderá até sdefinitivo, da liminar monitoria. ‘A decisão que o juiz profere determinando a expedição do mandado tem

mesmo conteúdo condenatório do que aquela proferida em ação da mesma nature(condenatória) de cognição plenária. Nesse sentido CALAMANDR.E1 já expunhbrilhantemente, em sua consagrada monografia: “Nadie puede poner en duda, en efectque una verdadera y propia cognición (aun cuando sea parcial) deI mérito se encuentrdesde ei momento en que se emite la inyunción (ei mandato de pago), en procedimiento monitorio documental”.O problema de se verificar, em um provimento liminar, suficiente eficácia declaratórpara produzir coisa julgada é apenas aparente, não obstante no direito brasileiro a ele acrescente um elemento complicador que reside na classificação topológica que

legislador pátrio adotou para classificar os atos jurisdicionais (art. 162, CPC). Se



retirar os inegáveis méritos da classificação adotada, que simplificou o sistema recurse eliminou infindáveis discussões que vicejavam nos pretórios brasileiros, a verdadeque muitos têm dificuldade em aceitar que uma decisão liminar possa produzir coijulgada na medida em que não se caracteriza como sentença.Entre nós o talentoso EDUARDO TALAMINI, em brilhante estudo sobre a tutemonitória,’repudia a produção de coisa julgada na ação injuncional por não verificar,existência de sentença de mérito nesse procedimento. Refere o jurista que, sendocoisa julgada opção política do legislador, e tendo este atribuído apenas à sentença mérito a condição de produzir coisa julgada (arts. 467 de 485, CPC), não há como vê-presente em provimento liminar que não examina o mérito, na medida em que proferiem sede de cognição sumária.Como demonstra DELCASSO,’ a premissa de que há produção de coisa julgada monitória, “que hoy en día se acepta unánimemente por la mayoria dela doctrina de lpaíses que hemos anaiizado”, é admitida de forma majoritária na doutrina européparticularmente na italiana, sob a influência do firme posicionamento GARBAGNATI, enfatizando este último: “La eflcacia de cosa juzgada dei mandato

pago está pues sujeta a una conditio iuns, aI igual que una sentencia pronunciada eu proceso ordinario de cognición, cuando presupone la preclusión de todos los medios impugnación previstos en ei artículo 324.

É verdade que o direito brasileiro estabelece que se dá produção de coisa julgada “sentença” que não seja mais passível de recurso, seja ordinário ou extraordinário (a467, CPC). Mas isso não é impedimento para que se aceite a coisa julgada comeficácia da liminar monitória. E por, no mínimo, duas razões. A primeira delas porque

liminar, se não houver a interposição de embargos, transforma-se em sentença medida em que encerra o procedimento monitório, dando ensejo ao ingresso execução, com a peculiaridade inerente ao procedimento monitório de transformar-em sentença já transitada em julgado, eis que a não oposição dos embargos converteliminar em mandado executivo. Porém deve ser observado que “mandado executivexpressa a decisão que determina a citação do executado não mais para apresentdefesa, mas exclusivamente para pagar sob pena de penhora. O agora executado passaser “sujeito” da execução, isto é, sujeita-se aos atos executórios independentemente

sua vontade. A segunda, e talvez a mais importante, é que no fundo a irresignaçcontra a produção de coisa julgada na monitória é muito mais apego à idéia de associa verdadeira atividade jurisdicional com coisa julgada e esta com plenariedade cognição , de tal modo que, sendo a liminar sempre uma decisão não plenária , a efaltaria a aptidão ou a suficiente carga declaratotia para produzir coisa julgada.

SÉRGIO GILBERTO PORTO’~ destaca; invocando lições de VICTOR FAIRE

GUILLÉN, que os juízos sumários e os plenários rápidos admitem a presença de coi



eficaz apenas se não forem opostos, ou, se oferecidos, vierem a ser rejeitados”.

2.7 Recurso da decisão concessiva da liminar — Nos termos da classificação adotapor nosso CPC é fora de qualquer dúvida a natureza de interlocutória da decisão qdefere a expedição de mandado de pagamento; como tal estaria ela, em princípisujeita ao recurso de agravo (art. 522, CPC).No entanto, a doutrina majoritária a tem considerado como irrecorrível, isso porqueinterposição de embargos automaticamente suspende a eficácia do mandado inicial (a1.102c, CPC).’ Com efeito, toda e qualquer reclamação contra a decisão deferitória mandado inicial haverá de ser feita através da interposição dos embargotransformando o rito especial monitório em rito comum ordinário ou sumário. Essa sedúvida parece ser a solução mais adequada e que se compatibiliza com a especificidado procedimento monitório.

2.8 Formas de citação do réu — Outra questão que se encontra sob o comando artigo examinado diz respeito às formas de citação do réu. Apesar do já menciona

silêncio da lei é evidente que o mandado inicial de pagamento servirá também comcientificação do réu de que contra ele cone a demanda referida. Como lembra OVÍDIA. BAPTISTA DA SILVA:“O princípio da audiência bilateral, também conhecicomo princípio do contraditório, é certamente o princípio cardeal para a determinaçdo próprio conceito de função jurisdicional. Como afirma ROBERT WYNESMILLAR, em obra clássica sobre este assunto, o princípio da audiência bilater(auditur et altera pars), absolutamente inseparável da função estatal de administraçda justiça, existiu tanto no direito romano quanto no direito germânico primitivo (L

principios formativos del procedimento civil, Art. argentina de 1945, Buenos Aires, 47)”.Por isso a indispensabilidade de que no mandado conste, além da ordem de pagamen(pagamento aqui utilizado em seu sentido lato sensu, pois a entrega da coisa tambémpagamento), a advertência de que o réu dispõe do prazo de 15 (quinze) dias paapresentar embargos sob pena de converter-se a liminar em título executivo.A citação ao réu far-se-á segundo a regra geral, ou seja, através de carta com aviso recebimento. Em sentido contrário ELAINE H. MACEDO,’ sustentando que d

hipóteses reguladas pelo art. 222 a que mais se aproxima do procedimento injuncionala que rege o processo de execução, na medida em que lá o réu é citado não padefender-se, mas sim para pagar ou nomear bens à penhora, o que resultaria invalidade da citação pelo correio para a ação monitória. Nossa discordância reside nfato de que a ação monitória não se aproxima da execução, mas aproxima a execução.brevidade na constituição do título não transforma o rito monitório em execução, poisnão interposição dos embargos na monitória apenas constitui o título, daí iniciando-seexecução, ao passo que o não pagamento na execução implicará penhora e a ninterposição dos embargos a esta última ensejará a expropriação do bem constrito.

Tampouco se vê entrave para admitir na monitória as citações por hora certa e p



§ 1o Cumprindo o réu o mandado, ficará isento de custas e honoráriadvocatícios.§ 2o Os embargos independem de prévia segurança do juízo e serão processadnos próprios autos, pelo procedimento ordinário.§ 3o Rejeitados os embargos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executijudicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se na forma prevista no Livro Título II, Capítulos II e IV.

1. Embargos à liminar monitória. Natureza jurídica — O réu da ação monitória, expliELAINE H. MACEDO,’ poderá adotar uma de três condutas distintas: a) cumpremandado, efetuando o pagamento ou entregando a coisa, hipótese em que ficará isende custas e honorários; b) queda-se inerte, caso em que a liminar se constitui, de plendireito, em título executivo e e) opõe embargos, transformando a ação especial eordinária e suspendendo a produção dos efeitos da liminar concedida.

O legislador pátrio adotou a expressão embargos para designar a defesa que o rapresenta ao pleito monitório, sem revogar o mandado, mas suspendendo a produçdos seus efeitos. Como refere GARBAGNATI,’ “che la opposizione dei debitoingiunto, sia essa tempestiva o tardiva” (o direito italiano, ao contrário do nosso, admiembargos tardios, ou seja, opostos após o prazo legalmente previsto) “non togdefinitivamente di mezzo ii decreto, per effetto deila sola sua proposizione, mimpedisce unicamente che esso acquisti efficacia di titolo esecutivo”.A doutrina pátria e alienígena’ não está pacificada quanto à verdadeira natureza d

embargos. Há os que como CARREIRA ALVIM’~ defendem serem estes o equivalenà contestação, e aqueles que, como ELAINE H. MACEDO,’ vêem nos ditos embargmais ação incidental do que defesa. Na Itália também vige a discussão, como se observdo posicionamento de SATTA, que conceitua os embargos como uma verdadeidemanda do devedor através de um processo autônomo, entendimento este que nescapou à certeira crítica de GARBAGNATI ao acentuar o erro de SAlTA, “muovenddalla (erronea) premessa che il ricorso per ingiunzione si risolva in una postulazione normativa senza giudizio”, o que implicaria, para este último, “nell’opposizione

decreto ingiuntivo una vera domanda dei debitore, introduttiva di un autonomgiudizio”. GARBAGNATI sustenta que a oposição ao mandado de pagamento apresenta tal como um “recurso” interposto contra uma decisão judicial de condenaçãrebelando-se contra a idéia de que os embargos se constituam em um procesautônomo de conhecimento. PROTO PISANI’4’ adere à mesma linhCALAMANDREI, entretanto, embora implicitamente, alinha-se na senda dos qentendem os embargos como ação autônoma na medida em que aduz ser a açmonitória forma especial de tutela sem contraditório, próxima do processo contumácia do direito peninsular Lembra DELCASSO’ que, no direito alemão,

Widerspruch — oposição interposta ao mandado de pagamento (Mahnbescheid) —



trata, indiscutivelmente, de um novo processo ordinário em face da natureadministrativa e independente de qualquer prova com que a ordem inicial é expedida.Denota-se. uma vez mais, que as discussões se prendem a uma base ideológica qusepara o processo em conhecimento e execução. As fontes históricas demonstram qenquanto o direito romano era “prenhe de respeito pelo direito, só admitindo a execuçpela acho wdicati, e tinha o princípio do conhecimento como pressuposto da execuçãa idéia germânica era no sentido oposto, “tendo o não cumprimento da obrigação comofensa à pessoa do credor, permitindo-lhe reação pela força, independentemente prévia autorização de qualquer terceiro, autoridade ou não”. Essa concepção dicotômiflutua de tempos em tempos, ora para ser tratada de forma mais rígida, ora maabrandada. A tendência atual, nitidamente observada no direito brasileiro, é no rumo atenuação de modo a se criarem cada vez mais vasos comunicantes entre conhecimene execução, até que possa ocorrer, talvez, a completa absorção de um pelo outro.’TALAMINI, em sua valiosa monografia, advoga o entendimento de que os embargmonitórios, no direito brasileiro, são tratados como ação incidental. Isso, segundomesmo, porque é mais próprio do sistema monitório documental o entendimento de qu

se trata de ação, cujo escopo é desconstituir o título criado com a liminar monitórtanto que o principal efeito dos embargos é suspender a eficácia daquela. Ademaprossegue o jurista, a legislação pátria previu que a decisão a ser proferida, uma vinterpostos os embargos, a estes fará referência, seja para os acolher, seja para rejeitar (~ 32 do art. l.102c do CPC). Em vista das disposições do ~ 3o do art. 1. 10que impõe ao juiz o julgamento dos embargos e não da ação condenatória instauraatravés do procedimento monitório, é correta a posição do jurista paranaense.As discussões doutrinárias sobre o tema mostram-se infindáveis; fica a percepçã

contudo, de que a adesão a uma ou outra corrente dependerá da posição ou daqueles qaproximam aspectos da monitória com o processo de execução, notadamente para que, como TALAMINI, firmaram posição contrária à produção de coisa julgada mandado liminar monitório ou o inverso, dos que a tratam exclusivamente como uprocesso de conhecimento.

Extrapola o propósito dos comentários o aprofundamento, como o fez com ra

excelência, EDUARDO TALAMINI, sobre as questões debatidas principalmente Itália sobre a natureza dos embargos monitórios. Reconhece, contudo, o professparanaense, que GARBAQNATI se opõe à idéia de ação autônoma, em que pestambém na Itália, não existir consenso. A inclinação da doutrina peninsular quantonatureza dos embargos não se pode dizer seja no sentido de aceitá-los como açautônoma, eis que a opposizione é tratada como un mezzo di gravame uma aproximaçcom o appello, mas que, fundamentalmente, devolve ao juiz da causa em 1.0 grau ucompleto reexame dos fatos, do direito e do objeto litigioso.A compreensão da natureza dos embargos no direito brasileiro exige uma abordagem

ainda que perfunctória, que diferencie processo de procedimento e estes, dos autos. O



conceitos, embora simples, nem sempre têm recebido o adequado tratamento. A questé verificar se é possível haver término ou extinção do processo, mas que permaneçaatividades nos autos do processo.

PONTES DE MIRANDA já precisava os conceitos: “O processo é a atividade paraestrutura temporal e a eficácia da relação jurídica processual: vai da petição inicial aúltimo ato que diz respeito à relação jurídica processual”. ... “Procedimento é a formdo processo, o seu rito, a sua estruturação exterior” Processo é, portanto, instrumento da jurisdição”.’O processo de conhecimento com pretensão condenatória que contém o rito especmonitório se encerra: a) com a decisão que nega a liminar; b) com a decisão quconcede a liminar quando decorrido in albis o prazo de embargos; c) quando o rcumpre a obrigação exigida na monitória; d) com a decisão que rejeita ou acolhe embargos eventualmente interpostos. Assim, o procedimento monitório pode svisualizado, como entende boa parcela da doutrina,’ em fases, sendo a primeira secontraditório, que se encerra com as hipóteses a, b e e supra, e a segunda a partir

aforamento dos embargos com a transformação do procedimento em ordinário.No caso da letra a), se o mandado inicial é negado, o juiz deve desde logo extinguirprocesso, ato que se classifica como sentença. Na letra b), se não são interpostos embargos, o mandado se constitui em título executivo, encerrando o processo conhecimento de rito monitório, mas sem que os autos sejam baixados, pois nestes prosseguirá com o novo processo, agora de execução. De qualquer sorte, a decisinicial concessiva da ordem de pagamento, não embargada, porque termina o procescognitivo monitório, adquire a natureza de sentença. Já se demonstrou antes que

decisão inicial concessiva do mandado injuncional ingressa na categoria de sentenliminar, a qual, ausentes os embargos, tornar-se-á definitiva. Na perspectiva da letra uma vez cumprida a obrigação, pelo pagamento da quantia certa ou entrega da coidevida, haverá o juiz de proferir decisão, ainda que extremamente simplificada, na qudeterminará aí sim a extinção do feito com baixa e arquivamento dos autos. Esdecisão, nos termos do art. 162 do CPC, classifica-se como sentença, tal como a decisque extingue a execução nas hipóteses do art. 794 do CPC, tanto que o STJ já decidser ela objeto de apelação (STJ~4.a T. — REsp 20.532-7-SP ..- ReI. Mm. Ath

Carneiro — STJ-3.~ 1. — Resp 27.418-O-SP — ReI. Mm. Waldemar Zveiter)’

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não ante a dicção do art. 795 do CPC, mas pelo fato de ser ato final do processo execução, inserir-se na regra do § 1.0 do art. 162 do CPC.

Por derradeiro, a decisão que acolhe ou rejeita, mesmo que parcialmente, os embargmonitórios sem dúvida encerra a ação condenatória de conhecimento com rimonitório, sendo, por conseguinte, enquadrável como sentença. O acolhimento dos embargos nitidamente põe fim ao processo de conhecimento pelo rito monitório.

rejeição ou o acolhimento parcial é que poderiam gerar alguma dúvida de interpretaç



na medida em que nos mesmos autos se prosseguirá com a execução.A aguda análise de TALAMINI é feita à luz das regras do CPC e não poderia sdiferente, pois dependerá da opção política do legislador admitir contestação nprocedimento monitório ou simplesmente impedir o contraditório nesse rito especifazendo com que, à semelhança do que ocorre nos processos de execução, ao invés defesa, venha o demandado com o ataque ao título preexistente ou constituído psentença em ação condenatória, seja de rito comum, seja de procedimento monitório.O legislador pátrio adotou essa segunda opção, qual seja, de impor ao réu moratória o ônus de agir através da propositura de uma nova ação. Mas ficou no medo caminho e a partir daí doutrina e jurisprudência se depararam com o enfrentamende questões controvertidas, ora tratando o demandado como réu da monitória que defende, podendo, nessa condição, chamar terceiros ao processo e contra-atacar coreconvenção, ora a ele impondo as regras do autor da ação autônoma de embargocomo o prazo singular e decadencial para a propositura destes, o julgamento dembargos por sentença etc.Tivesse simplesmente permitido que o réu da monitória apresentasse resposta

mandado liminar, como era a ritualística da ação executiva prevista nos arts. 298 a 3do CPC de 1939, dotando tal resposta de efeito capaz de suspender a eficácia dmandado inicial e, certamente, evitar-se-iam diversos questionamentos. O juiz julgarprocedente ou improcedente a ação condenatória de rito monitório, através de sentenque, à semelhança de qualquer outra proferida em processos em que anteriormentenha sido concedida alguma antecipação, confirmaria a liminar no caso de acolhimenou a revogaria no caso de rejeição.A opção inversa de impor ao réu a necessidade de aforar embargos, como o legislad

fez ex vi do art. 1. lO2c, que os tivesse tratado do mesmo modo que tratou os embargdo devedor dos arts. 741 e 745 do CPC, fazendo-se o processamento em autapartados, por conexão, de modo que, julgados os embargos, estar-se-ia diante de umsentença apelável, sendo novamente opção do legislador a ela conceder o duplo efeiou incluí-la no rol do art. 520 do CPC, tal como a sentença que rejeita liminarmente embargos à execução, ou os julga improcedentes.CARREIRA ALVIM entende devam ser os embargos tratados como uma forma contestação. Uma vez interpostos os embargos, diz o § 2.0 deste artigo, o procedimen

será o ordinário, tal como, aliás, ocorrem em vários outros procedimentos especiacuja ritualidade só se altera na fase inicial. Afasta-se o rito comum sumário porque esopção o autor deve fazer no ajuizamento da causa.O emprego do vocábulo embargos em vez de resposta ou defesa teve, certamente, mens legislatoris a perspectiva de: a) tentar aproximar a monitória da execuçãimpedindo que exista, naquele procedimento especial, contraditório; b) fazer com queônus probatório recaia sobre o autor dos embargos, réu da monitória, já que o autdesta última, com a apresentação do documento, demonstrou, ainda qsuperficialmente, a existência, validade e exigibilidade de seu crédito. Dispôs a norm

legal que a defesa deverá ser feita através de embargos, indicando, inclusive, na dicç



do § 3o deste dispositivo, que rejeitados os embargos o título se constitui de plendireito, numa clara e inequívoca alusão a que a sentença deva se referir não à açmonitória, mas sim aos embargos, pois desse modo mantém-se íntegro o título criacom a expedição do mandado liminar.De rigor, o procedimento monitório se exaure com a expedição da ordem de pagamenque será cumprida ou não pelo réu. Não há nele, portanto, contraditório. A seqüência dá ou com o ingresso da ação de execução, ou com a transformação em procedimenordinário.

Não vemos qualquer óbice a que se altere o rito de especial para comum pela simplapresentação da contestação, nem tampouco o fato de que a liminar permaneça válidembora ineficaz pela suspensão de seus efeitos. Não nos parece que a alteração de riou a suspensão da eficácia da decisão inicial só possam ser alcançadas pela técnica interposição de embargos como ação incidental autônoma. ADROALDO FURTADFABRÍCIO em obra escrita com raro talento e maestria’ dá exemplos de procedimentiniciados como especiais e que são, a partir da contestação, convertidos em ordinário

“b) Procedimentos inicialmente especiais, conversíveis ao ordinário. É visível nestesseparação entre a fase inicial, de rito específico, e a subseqüente, submetida tramitação ordinária. O marco divisório é geralmente a contestação. Estão nesse casoação de depósito (art. 903), as de anulação e substituição de título ao portador (art. 91parágrafo único, e art. 912, parágrafo único), as de demarcação (art. 955) e de divis(art. 968), a de apreensão e depósito de coisa vendida com reserva de domínio (a1071, § 4o ), entre outras”.A técnica procedimental adotada para a ação monitória, como já se disse alhure

guarda similitude com a ritualidade prevista no art. 302 et seq. do CPC de 39 para ações cominatórias. Também lá, como aqui, havia a concessão em juízo sumário de upreceito cominatório, sendo o réu citado para prestar o fato ou abster-se do ato, spena contratual ou a pedida pelo autor, ou, em dez dias, contestar, caso em que a açprosseguia pelo rito ordinário. Ressalve-se que a proximidade das pretensõcominatórias e as monitórias é de procedimento, cada qual tutelando um modelo diverde obrigação (as cominatórias para as obrigações de fazer e não fazer e a monitória paas obrigações de dar).

PONTES DE MIRANDA, ao comentar as ações cominatórias do velho CPC de 3após explicar o fenômeno da concessão da liminar sem contraditório, apontou paraverdadeira natureza da defesa do réu, situação esta que se configura similar na moderação monitória. Disse o imortal jurista: “Proposta a ação cominatória, o réu contestano decêndio; se não na contesta, ou não se abstém, ou não pratica o ato, os autos sconclusos, e o juiz decide; se a contesta, abstendo-se, ou praticando o ato, a causa tomo rito ordinário. O despacho liminar é de adiantamento de cognição; mais precisamentde adiantamento de condenação, que há em toda cominação ... Comparecendo

preceitado, abre-se o contraditório sobre o preceito. O Código corrigiu o nome



‘embargos’ e chamou ‘contestação’ à defesa do réu. E fêz bem. É de contestação que trata e não de embargos, como erroneamente, por ‘erro inveterado’ (MANUEL DALMEIDA E SOUZA, Ações sumárias, 1, 559, 371), se dizia em Portugal”.Destarte, sem dúvida melhor estaria posta a questão se ao réu fosse oportunizadacontestação, transformando o rito especial em ordinário e ensejando, ao final, sentende procedência ou improcedência da ação monitória, confirmatória ou revogatória liminar.Todavia, consoante examinado alhures, não foi esse o caminho escolhido pelegislador pátrio. Não apenas adotou o nome de embargos para a defesa do réu, comnitidamente a configurou como uma ação incidental na medida em que a sentença sede rejeição ou acolhimento dos mesmos. É preciso observar, contudo, que o tratamenlegislativo dado aos embargos monitórios no direito brasileiro não transforma verdadeira natureza jurídica da defesa do réu que é, sem dúvida, uma forma de resposA questão tem duas vertentes: ou se permite a resposta direta ou indireta através contestação ou exceções ou reconvenção, ou se exige do réu a iniciativa da propositude demanda que configure ataque ao título pré-constituído. A relevância da exa

definição interfere na contagem dos prazos para interposição dos embargos, na prazo resposta aos embargos, na admissibilidade de intervenção de terceiros, no ônus prova, na natureza da decisão e, por conseqüência, no recurso cabível.Desse modo é preciso tratar o procedimento monitório tendo em vista o direito positivmas com as necessárias adaptações das regras processuais que ao mesmo tempresguardam a possibilidade do contraditório em sua amplitude, caso interpostos embargos, com o sentido ontológico desse rito especial que busca celeridade e eficácda tutela jurisdicional.

O tratamento procedimental dos embargos ao mandado monitório não tem guardauniformidade na jurisprudência. Há que prever, a seu tempo, ou reformas Legislativque insiram maior clareza no proceder dos embargos, ou a construção de umuniformização, no mais das vezes naturalmente morosa, dos tribunais, notadamente dSTJ, para que as regras sejam aplicadas com coerência e harmonia. Não tivesse legislador sido tão tímido na inserção da monitória no CPC, tanto pelo temor de dar-lmaior alcance admitindo a execução provisória quanto na quantidade de artigos —somente três — e tivesse enfrentado questões de rito que agora desaguam nos pretório

certamente tais problemas dificilmente ocorreriam na aplicação dessa rituatidaespecial.Seja como for, tendo os embargos monitórios sido tratados pela lei como uma açautônoma, nem por isso perderam a natureza de defesa. É preciso, em trabalexegético, verificar, portanto, como procedimentalmente haverão eles de ser veiculade quais as intercorrências dos demais institutos e figuras processuais afins que compatibilizam.Não se vê vantagem alguma na opção do legislador pátrio em impor ao réu a oposiçde demanda autônoma, suprimindo-lhe a via simples e direta da contestação.

Nem se diga que uma contestação não é suficiente para suspender os efeitos da limin



criadora do título concedida em favor do autor. Isso é purismo em relação a esse títulque de título é apenas um projeto, uma forma embrionária. Já existe, mas ainda nnasceu, ou se nasceu ainda não respirou, pois dependerá da não propositura dembargos, ou ainda da rejeição futura destes, para só aí adquirir a eficácia plena título e permitir a execução. Bastaria ao legislador dar à contestação esse efeito suspender a eficácia do mandado inicial, ou até mesmo revogá-lo, caso em que, umvez contestado o feito, a indispensável sentença, se de procedência, criaria um novtítulo para a execução.O que o direito brasileiro estabeleceu foi um procedimento híbrido. A pretensão dautor é exclusivamente condenatória, adianta-se-lhe um titulo e a partir daí passa a tratar o procedimento não mais como de conhecimento que vise uma sentencondenatória, mas como uma execução que está suspensa ante o aforamento dembargos. Estes é que serão julgados e a sentença aqui proferida é que acabará crianum novo título, ainda que lhe falte, evidentemente, a eficácia condenatória, pois serum absurdo imaginar que o autor dos embargos fizesse surgir contra si um títuexecutivo de uma sentença proferida na ação por ele mesmo proposta.

2. Prazo para interposição dos embargos — O réu da monitória dispõe de quindias para apresentar os embargos.Conta-se esse prazo em conformidade com a regra geral de contagem dos prazos nprocedimento comum ordinário, ou seja, da juntada do AR, ou do mandado, ou ainda prazo do edital.Como os embargos são autuados e processados nos mesmos autos da ação monitórtem-se por correta a orientação de que, havendo litisconsortes passivos coprocuradores diversos, o prazo de interposição só começará a fluir da juntada aos aut

do último aviso de recebimento ou mandado citatório cumprido (inc. III do art. 241 dCPC); como não se trata de prazo de contestação, nem a Fazenda Pública ou Ministério Público se beneficiarão dos prazos mais dilatados.Discute-se sobre a incidência da regra do art. 191 do CPC que estabelece serem edobro os prazos para os demandados que possuam litisconsortes com procuradordiversos.Em face da colocação dos embargos no direito brasileiro como ação autônoma, nobstante por simplicidade procedimental sejam eles apresentados nos mesmos autos e

que se processa a ação monitória — o que, sob esse prisma, aproxima-os reconvenção —, a questão haverá de ser tratada de igual modo como os embargos devedor previstos no art. 738 do CPC, cujo entendimento amplamente prevalente jurisprudência é no sentido de não incidir o art. 191 do CPC (RTJ 102/855; 102/1.10103/1.294; RSTJ 5/498; e STJ-RF 305/182; e ainda STJ~4.a Turma, REsp 159.794-Srei. Mm. Ruy Rosado,’ou seja, respeitada a regra do inc. III do art. 241 do CPC,fluência do prazo de embargos é individual.’67 Nesse sentido posicionou-coerentemente o Tribunal de Justiça do Paraná: “A jurisprudência vem se posicionanno sentido de que, se houver litisconsórcio passivo e os réus tiverem procurador

diferentes, o prazo para embargos ao mandado monitório é simples, de quinze dias, n



incidindo o art. 191 do CPC” (Agravo 14550, 2.~ Cível TJPR, Rei. Des. RonaAccioiy).’ Entretanto, uma vez opostos embargos por mais de um dos réus que tenhaprocuradores diversos, estando eles nos mesmos autos, os prazos processuais passarãorespeitar a regra do art. 191 do CPC.’

3. Conteúdo dos embargos ao mandado monitório — Tais embargos, como referido, embora tratados inadequadamente pela lei brasileira como ação, até porqadotado o rito ordinário, não encontram qualquer limite ou corte na atividade cognitido juiz. São plenários, de cognição ampla, exatamente como devem ser as causas procedimento ordinário.Aliás, é de realçar a importância desses embargos na medida em que, sendo elsuperados, não poderá o réu, em futuros embargos que queira promover à execução, teao seu dispor, a mesma amplitude de matéria que aqui, nesta fase, ficará restrita atemas elencados no art. 741 do CPC.

4. Resposta do embargado (autor da monitória) — Adotado o rito ordinário com

interposição dos embargos, passa a causa a ser processada em conformidade comartigo 282 et seq. do CPC. Embora com a natureza de contestação, devem os embargatender aos requisitos do art. 282 do CPC, inclusive apontando o respectivo valor causa. Veja-se que o rito ordinário, à luz do que diz o § 2.0 do art. l.lO2c, é dembargos, não da monitória. Deste modo, na seqüência do rito ordinário, o embargadautor da monitória, poderá apresentar impugnação aos embargos, para o que teráprazo de 15 dias contados da intimação que deverá ser feita na pessoa de seu advogaconstituído nos autos. Esse é o tratramento mais indicado e já adotado pelo CPC n

casos de reconvenção (Art. 316 do CPC).A partir da interposição dos embargos, portanto, todos os trâmites e fases procedimento ordinário serão respeitados, como impugnação, réplica, saneadoinstrução, sentença.Como os embargos serão autuados nos autos do procedimento monitório não necessidade de distribuição e o pagamento de taxa judiciária e custas cartoriais poderá ser exigido se nas legislações estaduais de custas houver tal previsão.

5. Exceções de incompetência relativa, suspeição e impedimento — Embora o texlegal refira que o mandado inicial só terá sua eficácia suspensa se opostos embargonada impede que o réu da monitória, no prazo de 15 dias, oponha quaisquer dexceções relacionadas neste subtítulo, com efeitos suspensivos decorrentes da próprexceção (artigos 265, III, e 306 do CPC).Com efeito, não está o réu obrigado a interpor embargos perante o juiz qalegadamente não seja o competente, ou que seja suspeito ou esteja impedido.Conseqüência da lei ter atribuído à defesa do réu no rito monitório a qualidade de açautônoma, fica a espécie regrada pelas normas e julgamentos que se formaram ao red

dos embargos à execução, na medida em que ação autônoma não se confunde co



contestação. De igual modo que a jurisprudência entende que o oferecimenunicamente da exceção não suspende o prazo de oposição de embargos à execução, nsó pela dicção do art. 742, mas também por ser um prazo decadencial.’

6. Intervenção de terceiros na monitoria - O conceito de terceiro também teencontrado algum dissenso na literatura processual. A idéia, normalmente, é pecritério da exclusão. São terceiros aqueles que não figuram como partes em udeterminado processo. Daí a necessidade de definir-se o conceito de parte. LIEBMANconfirma: “La demanda judicial, como acto constitutivo dei proceso, determina tambilas partes: la que pide ai juez que provea sobre un determinado objeto y aquella contla cual la providencia se pide...Todos aquellos que no soa partes, son, respecto de aquproceso, terceros”.Sempre lembrando que o procedimento monitório, enquanto rito especial, desaparecom a oposição dos embargos, não sena difícil perceber e admitir a ampla possibilidade quaisquer das formas de intervenção de terceiros desde que interpostos aqueles.

Contudo, veja-se a gravidade de se tratar os embargos como ação autônoma. Adota-serito ordinário; mas o réu da monitória passa ser “autor” dos embargos, o que resulta pafastar a possibilidade de que venha a nomear à autoria, por exemplo, pois esta formde intervenção de terceiro tem por finalidade a alteração no pólo passivo da demanda.Todavia, em face do direito positivo, viram-se doutrina e jurisprudência jungidas a ucontorcionismo de hermenêutica para, de um lado, não se afastar da letra da lei e, outro, tampouco deixar de admitir a sua natureza de defesa. Assim, e a tituexemplificativo, para efeitos de contagem de prazo de interposição os embargos s

tratados como ação autônoma, assim como a decisão que os acolhe ou os rejeitaclassificada como sentença; de outra parte, são tratados como contestação na medida eque parte da doutrina admite a nomeação autoria e o chamamento ao processo,’figurintervencionais de alteração do pólo subjetivo passivo da demanda.

JOSE ROGÉRIO CRUZ E TUCCI menciona a hipótese de uma demanda monitoriaencetadadizendo que este não poderá “valer-se do chamamento ao processo visto que

especificidade do procedimento traçado para tal tipo de demanda não comporta esforma de intervenção . Esta colocação revela, em breve amostragem as dificuldadpragmáticas de aplicação do novel instituto em consonância com os pensamentdoutrinários. Se a interposição de embargos fosse recepcionada como uma simplcontestação, apesar do nomen iuris de embargos, e adotado o procedimento ordináriinexistiria razão para não se admitir o chamamento ao processo ou qualquer outra formde intervenção de terceiro. Compreende-se a posição do eminente professor paulistcertamente dentre outras razões, por ter verificado, corretamente, que se a açmonitória foi dirigida exclusiva-mente contra o fiador, o mandado injuncioaal ao s

expedido o foi somente contra este. Como a doutrina refere que os embargos n



revogam, mas apenas suspendem o mandado monitório, rejeitados aqueles, de plendireito, constitui-se, este, num título executivo, não havendo espaço para nele incluoutros réus que não foram originalmente demandados.

Essas considerações afastariam não só a possibilidade do chamamento ao procescomo todas as demais formas de intervenção, salvo a assistência simples que ntransforma o interveniente em parte que não propõe demanda alguma e contra ele naé pedido. Mesmo a denunciação à lide, que o autor também pode fazer, fica afastapela singularidade e especificidade do procedimento monitório. PEREIRA E SOUZem sua clássica obra’” já dizia “as Excepções não tem lugar nas Causas sumarias, nenaquelas que requerem prompta expedição”.

TALAMINI,” a seu turno, sustenta que, tendo em vista a regra do processamento dembargos pelo rito ordinário, a monitória permite a “ampla admissibilidade de qualqudas formas de intervenção, desde que presentes os pressupostos específicos de cada um

delas”, não obstante afirme, o mesmo autor, que se deva “descartar que os embargos art. 1.lO2c sejam ‘contestação”’, finalizando: “constituem, nitidamente, formincidental de desconstituição do provimento inicial e/ou de reconhecimento inexistência do crédito — o que no sistema processual brasileiro, é feito através de nodemanda, geradora de outro processo.Todavia, como é sabido, há formas de intervenção que não são acessíveis ao autor, tacomo a nomeação à autoria e o chamamento ao processo. Aliás, exatamente por essfundamentos é que não se tem admitido, em embargos do devedor, qualqu

intervenção de terceiro. Como bem acentua ARAKEN DE ASSIS”

a nomeaçãoautoria é descabida por se tratar de incidente relativo à posse ou ao domínio, temas estque não são objeto de embargos, interpostos para atacar o título executivo criado comliminar concedida com eficácia suspensa ante a possibilidade ou a efetiva interposiçde embargos. Assim também em relação ao chamamento ao processo que pressuporsentença condenatória em sede de embargos; eficácia inexistente, pois ou o efeitodeclaratório — se os embargos são rejeitados — ou é constitutivo negativo — acolhidos ou ainda que parcialmente acolhidos —, conforme será totalmen

desconstituído o título criado ou modificado de modo a que se ajuste a pretenscreditícia ao que for constatado no feito como devido. CARREIRA ALVIM, para queos embargos devem ser tratados como defesa, é coerente com sua premissa, pois nescaso se pode admitir, amplamente, a intervenção de terceiros, observadas peculiaridades de cada modalidade, assim como se tem admitido, sem maiordiscussões, as intervenções de terceiro nas ações condenatórias de prestações veiculadpelo rito ordinário, no qual, de resto, se converte o procedimento monitório comingresso dos embargos.

Houvesse o legislador pátrio, como já argumentado acima, se aproximado, també



nessa questão, da orientação predominante na Itália que, capitaneada pGARBAGNATI, não vê na oposição ao mandado monitório a propositura de umdemanda autônoma e regrado o procedimento de modo a permitir ao réu a defeatravés das formas usuais de resposta, em que a fase especial desapareceria, abrindo-a fase ordinária, e, ao final, o juiz julgasse procedente ou improcedente a açcondenatória proposta—pois o procedimento monitório é instrumento para tais açõmateriais —, não se cometeriam, como está a ocorrer no momento, as impropriedadtécnicas que revelam as dificuldades do aplicador do direito em manejar uinstrumento que não estabeleceu com clareza e coerência as suas próprias regras.Assim, no momento em que a lei diz que o juiz julgará os embargos, direcionou o rpara que oponha sua demanda. Na medida em que o réu da monitória passa a ser autde uma ação nova, de embargos, cuja finalidade é desconstituir o título criado comdecisão liminar, de pronto se afasta quaisquer possibilidades de se admitir a intervençde terceiros que são específicas do réu, como o chamamento ao processo e a nomeaçà autoria.Por coerência, a sentença que apreciará os embargos ou os acolherá, hipótese em q

sua eficácia será constitutiva negativa em relação ao título monitório, ou os rejeitarcaso em que a eficácia será declaratória mantendo íntegro o referido título, ou, aindpoderá acolher parcialmente os embargos, caso em que a desconstituição da ordemonitória se dará de forma parcial, mantida a carga condenatória naquilo que a eficácdesconstitutiva não atingiu e inicia-se a execução com base no que restou condenação e execução da liminar injuncional.Por aí se percebe, também, a inviabilidade de denunciação da lide efetuada pelo réoposição ou qualquer forma de intervenção de terceiro, salvo a intervenção voluntár

de assistente simples.

A lei estabeleceu que a interposição dos embargos altera o rito de especial paordinário. Ora, sem duvida que, na ritualidade ordinária, são cabíveis, amplamente, intervenções de terceiro e até reconvenção, como já admitiu o STJ porém, para qhouvesse coerência, necessário seria aceitar os embargos como contestação e não açautônoma. O fato de que o rito a ser imprimido após os embargos é o ordinário mademonstra a intenção de se estabelecer uma cognição plenária, com a garantia do amp

contraditório que, na primeira fase da monitória, era apenas eventual.O rito ordinário não assegura, como se está a constatar, a possibilidade de intervireterceiros pois desses institutos não se pode valer o autor dos embargos, salvo scontrariamente aos termos da lei, os embargos forem vistos como contestação, esentença que os examina, como decisão da ação condenatória/monitória. Os embargosexecução e de devedor (artigos 741 e 745 do CPC) são de rito ordinário, de cogniçplenária, nem por isso permitem intervenção ou mesmo a reconvenção.Ressalva se há de fazer, contudo, à reconvenção, que nada tem a ver com intervenção terceiros. Correto estaria o entendimento que admite, desde que atendidos os se

pressupostos, o cabimento de reconvenção se fosse os embargos, considerados com



equivalentes à contestação, como o faz CARREIRA ALVIM) TALAMINI, mantendse na orientação de que os embargos se constituem em ação autônoma, admitereconvenção sem explicar, entretanto, como o autor dos embargos, que nesta açautônoma obviamente não é réu, pode manejar instrumento processual específico réu.Vale conferir a passagem do jurista: “A circunstância de que os embargos ao mandadnão são ‘contestação’, mas demanda que instaura processo incidental (Parte Segunditem 7.2), não basta para afastar o cabimento de ‘reconvenção’ no processo monitóro... Tem de se investigar se o reu da ‘ação monitória’ pode cumular com sua demande embargos (destinada apenas ao reconhecimento da inexistência do crédito ouinvalidação do processo) outra demanda”, concluindo o jurista pela admissibilidade reconvenção.A reconvenção poderia ser utilizada porque o réu da monitória, apesar de a lei falar eoposição de embargos e julgamento de embargos, não deixa de ser réu da ação condenação veiculada através do procedimento monitório. Desse modo, ou abandona, definitivamente, a tese de que os embargos devem ser tratados como aç

autônoma, para admitirem-se todas as formas de intervenção de terceiros reconvenção, ou, mantida a sustentação de que o réu da monitória passa a ser autor dembargos, não será possível, coerentemente, compatibilizar tais institutos de direiprocessual.Apesar da forte corrente doutrinária e jurisprudencial que se formou no Brasil a pardo advento da ação monitória, somos pelo entendimento de que não são admissíveis procedimento monitório, mesmo com o rito ordinário que se adota após a propositudos embargos, a nomeação à autoria, o chamamento ao processo ou a reconvenção, um

vez que se tratam de condutas exclusivas do réu, em que pese o reconhecimento de nser este o prevalente entendimento jurisprudencial~ o que é compreensível se o enfoqfor exclusivamente da adoção do rito ordinário.Essa é. também, a opinião de JOSÉ AMIR DO AMARAL:“Tenho que, a molde do qse tem entendido no processo de execução e ação incidental de embargos do devedoesta ação está infensa a qualquer espécie de intervenção de terceiro, eis que se estarem isso sendo admitido, indo de encontro ao princípio da celeridade, informador desprocedimento especial”.

Desse modo, além das razões de ordem técnica que impossibilitam o uso de figurintervencionistas exclusivas do réu, em ação que a lei lhe conferiu a titularida(embargos), pode-se também argumentar com a questão do escopo de celeridade eboa hora lembrado por JOSE A. DO AMARAL.Pode-se aceitar, de outro lado, a assistência, sirnples, à denunciação da lide (nos casem que é lícito ao autor fazê-la) e a oposição. De igual modo, pode o réu da monitóridesde que oponha embargos, cumular a propositura de outra ação contra o autor, desque haja conexão, porquanto adotado o rito ordinário . Não se falará, entretanto, ereconvenção, por coerência com o sistema: o autor dos embargos não pode reconv

Todavia, lhe é lícito pedir na ação cumulada o que poderia pedir em reconvenção.



distinção, afora algumas singularidades procedimentais entre a reconvenção propositura de uma ação autônoma cumulada, não é muito mais do que semântica.

7. Natureza do ato decisório dos embargos e recurso cabível — O STJ e a maioria dtribunais pátrios têm entendido que a decisão que acolhe ou rejeita os embargos, ntermos do § 3o do art.1.102c, é sentença, passível de apelação.

Não poderia ser diferente em face do tratamento de ação que foi dado aos embargmonitórios. Uma ação, ainda que incidental e mesmo que entranhada nos autos dprocesso já existente, é julgada por uma sentença. Tendo-se presente o conceito sentença do art. 162 do CPC, visualiza-se, na verdade, o término do procedimento em grau, consoante o conceito que lhe dá a melhor doutrina, conforme explica ANTONIDALL’AGNOL: “A alusão a procedimento, conforme lição de ADROALDFURTADO FABRÍCIO (Julgados do TARS 16/171) e CARLOS SILVEIRNORONHA (Do agravo de Instrumento, p. 193, n. 72), na esteira do entendimento de

C. BARBOSA MOREIRA (Comentários ao código de processo civil, p. 198), parecnos ser a melhor na espécie, pois, em realidade, a resolução judicial, com ou sejulgamento de mérito, proferida no primeiro grau de jurisdição, põe termo apenàquele (ao procedimento), na medida em que o processo pode ainda desenvolver-se pepropositura do recurso de apelação”.O procedimento monitório se encerra com a sentença que julga os embargos que, apesde serem tratados como ação, se inseridos na estrutura daquele. Encare-se a questão so ângulo do encerramento do procedimento monitório, ou pelo encerramento

procedimento (ordinário) dos embargos, inclusive- de forma liminar, o ato que ptermo é sentença. Se é sentença, obviamente que o recurso cabível é o de apelaçãComo a hipótese não se encontra regrada pelo art. 520 do CPC, de interpretaçrestritiva, cumpre observar que o apelo, nesse caso, há de ser recebido no duplo efeito.Não há motivos que justifiquem a distinção que faz NELSON NERY JUNIOR, paquem a rejeição liminar dos embargos é decisão interlocutória, e a decisão que os rejeiao final se caracteriza como sentença condenatória a ensejar um novo título executivjudicial. Repelidos os embargos, seja por decisão liminar, seja por sentença final, est

estarão findos, ou seja, o procedimento monitório, em primeiro grau, estará encenado modo que em ambos os casos a natureza do ato judicial é sentença a ensejar recurso apelação. De outra banda, difícil é ver na sentença de rejeição dos embargos, cueficácia é somente declaratória, alguma carga condenatória que crie um título executivEficácia condenatória haveria, sim, na sentença que julgasse procedente a ação prestação, única passível de ser veiculada através do procedimento monitório, cujcaracterísticas históricas ficaram obnubiladas pelo modo com que a lei brasileira dispsobre o julgamento dos embargos.

8. Contumácia do réu e constituição de pleno direito do título executivo — Elemen



fundamental na estrutura do procedimento monitório consiste justamente a previsão que, não sendo opostos os embargos, cria-se, de pleno direito, o título executijudicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo a ensejar, na formprevista no Livro II, Título II, Capítulos II e IV, a instauração do processo de execuçãoAs conseqüências da não oposição de embargos serão as mesmas da rejeição integrdestes?’ Por isso, a interposição intempestiva faz com que incida a regra da imediacriação do título executivo judicial, permitindo o início da execução.Na verdade o título executivo judicial é constituído no momento em que o juiz deferemandado inicial de pagamento ou entrega da coisa. Porém, até que se verifique qualconduta do réu, este mandado é mais citação do que título, embora o escopo seincentivar o réu ao cumprimento da obrigação. Não opostos os embargos, cessasuspensão que impedia o título executivo de gerar efeitos de tal sorte que, a partir dsegue como execução. A situação do autor do procedimento monitório não embargadoa mesma daquele que obteve o título em ação condenatória plenária de rito ordinário.A conversão se dá de pleno direito, isto é, dispensa qualquer declaração judicial

conversão do mandado — aqui compreendido na sua acepção material de documen

que contém a decisão judicial e não uma ordem judicial — inicial em executivoconseqüência da criação do título executivo judicial. Cumprirá ao escrivão, de officioa requerimento do autor, certificar nos autos a não interposição dos embargos, fazendos conclusos ao juiz. Embora a lei diga que o mandado inicial se converte em executivter-se-á de expedir um novo mandado para que se proceda a citação do executado, agopara pagar ou nomear bens sob pena de penhora, nos casos de execução por quancerta, ou para entregar o bem devido nas hipóteses de execução para entrega de coicerta. Haverá em muitas situações a necessidade de se anexar ao mandado executiv

uma memória de cálculo para os eventuais acréscimos no crédito (custas e honoráriojuros, atualização monetária). Não se trata de nenhuma liquidação. Simplesmentecredor deverá, nos moldes que determina do inc. II do art. 614 do CPC, elaborarplanilha e providenciar para que acompanhe o novo mandado. Essas questões de ordeprática e burocrática não interferem com a finalidade da lei que determina a conversipso iure, pois o relevante é a dispensa de qualquer outro exame judicial paraconstituição definitiva do título executivo judicial. Não havendo decisão, não recurso, o que vem ao encontro da idéia de aceleração na criação do título executivo.

Induvidoso, porém, não obstante o processamento da execução se dê como aseqüencial nos mesmos autos do procedimento monitório, que a execução que segueum novo processo a ensejar nova citação. Não há redistribuição e tampouco pagamende taxa judiciária relativamente à execução.’

9. Cumprimento voluntário do mandado e isenção de pagamento de custas e honoráriadvocatícios — Dispõe o § 1.0 do art. l.102c que se o réu cumprir o mandado, isto efetuar o pagamento da quantia reclamada na inicial ou entregar a coisa exigida, ficaisento do pagamento de custas processuais e honorários advocatícios devidos

advogado do autor. Essa regra é tratada como um estímulo ao adimplemento,’ u



incentivo para atrair o réu no sentido do cumprimento, na expressão cunhada pCARNELUTTI’ e utilizada por TALAMINI “sanção positiva ou premial”. E o reverda mesma moeda, “do mesmo gênero de na medida instrumentos de ‘presspsicologica ,em que a lei se utiliza de meios coercitivos (v.g., multas e prisão civil) papunir o devedor inadimplente, pois ao mesmo tempo que o pressionam ao cumprimentambém lhe impõem um decréscimo patrimonial(multa) ou privação da liberdade (prisão), mas ao réu da monitória só se lhe acena coo prêmio, sem punição eis que pelos ônus da sucumbência normalmente responaquele que sucumbir na demanda, sendo que o cumprimento do mandado é forma reconhecimento do direito do autor.

10. Fixação dos honorários. Momento. Exigibilidade — A isenção com que se busatrair o réu para o cumprimento voluntário não exime o magistrado de, desde logo, deferimento do mandado inicial, fixar os honorários e atribuir ao réu a responsabilidapelas custas pagas pelo autor.20’ Não haverá, no procedimento monitório, outmomento eis que, não embargado o feito, o mandado inicial converte-se em manda

executivo.Como se trata de ação condenatória, os honorários deverão ser arbitrados econformidade com o § 32 do art. 20 do CPC. São honorários da ação de conhecimentEmbora a jurisprudência venha admitindo honorários em execução de sentença, porqajuizado um novo processo, na monitória, não obstante também a execução se instaucomo um novo processo, não há um “ajuizamento”, ou seja, não há uma “inicial” execução, distribuição e pagamento de taxa judiciária; desse modo, os honorários seraqueles fixados ao início, porque, em princípio, o valor exigido no mandado inicial se

o mesmo da execução.Se houver embargos ao mandado monitório, podem ocorrer as seguintes situações: integralmente acolhidos, invertem-se os ônus da sucumbência. Embora a sentença dembargos não seja condenatória, podendo os honorários, em princípio, ser arbitradem conformidade com o § 4o do art. 20 do CPC, tem-se que em respeito ao princípio isonomia devem eles ser fixados pelos mesmos critérios que balizaram aqueles mandado inicial; b) se rejeitados os embargos, permanecem aqueles honoráriarbitrados ao início; e) se acolhidos parcialmente, haverá o magistrado de adequar

ônus da sucumbência aos parâmetros da decisão, equilibrando custas e honorários proporção do sucumbimento de cada parte.Não opostos embargos, o título executivo se perfectibiliza com a prestação exigida peautor, acrescida dos já fixados ônus da sucumbência, formando o montante da dívidaser buscada na execução.Há uma peculiaridade digna de nota quanto aos honorários decorrentes da sucumbêncem vista das disposições do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil — OAB sentido de constituírem direito autônomo do advogado que pode postulá-los em nompróprio.

Como pela sistemática do procedimento monitório não há o ajuizamento de uma no



inicial de execução, embora se trate de nova relação jurídica processual, a automáticonversão do mandado inicial monitório em mandado executivo incluirá a condenaçnas custas e honorários já fixados. Portanto, para que o advogado exerça, se assimdesejar, o direito autônomo de postular os honorários fixados no procedimenmonitório, em nome próprio, deverá requerer a exclusão de tal parcela da execução quseguirá nos mesmos autos, aí sim ajuizando uma nova ação de execução para, comparte credora, obter o pagamento de seu crédito, execução esta que será submetidadistribuição, autuação e pagamento de taxa judiciária.Como deve ser processada essa execução autônoma? Pensamos que deverá sdistribuída por dependência para tramitar em conexão com a execução da monitórIsto porque se o réu embargar a execução monitória, ainda que nos limites do art. 74do CPC, poderá o juiz, por exemplo, acolher os embargos por nulidade de citação processo de conhecimento (inc. 1, art. 741), caso em que o mandado inicial torna-inválido e com ele aqueles honorários que haviam sido arbitrados. O ideal seria permique na “execução monitória” estivessem litisconsorciados como exeqüentedistinguindo as respectivas parcelas, o autor da monitória, credor da prestação, e s

advogado, credor dos honorários. Mas, tendo em vista o rito monitório, não haveninicial de execução, não há como incluir outro credor que não tenha sido originalmenautor da ação, diversamente do que ocorre nas condenatórias de rito comum, cuexecução posterior permite, em face do ajuizamento da nova causa, a inclusão advogado na inicial da execução para cobrar os honorários de sucumbência.

11. Cumprimento defeituoso ou incompleto — A isenção nas custas e honorários ocorrerá se o réu cumprir integralmente o reclamado na inicial. Assim, se efetuar

depósito de quantia inferior à devida, poderá o autor requerer o levantamento daqueimportância, aplicando-se por analogia o que dispõe o § 1.0 do art. 899 do CPconvertendo-se o mandado inicial em executivo e prosseguindo-se como execução pesaldo. Nesses casos, ao determinar a conversão do mandado injuncional em executivdeverá o juiz fazer a redução proporcional dos honorários, mantida a cargo do réuintegralidade das custas.Se for entregue bem ou coisa diversa da que é devida tem-se por não satisfeito mandado, caso em que será aplicado o disposto na segunda oração do capta do a

l.lO2c, salvo se o autor aceitar o recebimento daquele bem, dando-se por satisfeithipótese que incidirá, então, o § 1.0 do art. 1.1 02c.

12. Julgamento dos embargos. Conseqüências. Recurso cabível — Novamente se põeem discussão a natureza dos embargos e o tratamento legislativo dado a essa forma defesa do réu no procedimento monitório. A dicção do § 3o do art. 1.1 02c não deimargem a dúvida: trata-sé de ação que será objeto de julgamento por sentenç“rejeitados os embargos...”. Nesse sentido NELSON NERY JUNIOR:“caso sejaacolhidos os embargos, essa sentença encerra o processo da ação monitória

EDUARDO TALAMINI “O ato que acolhe ou rejeita os embargos, com ou se



julgamento de mérito, é sentença. Põe fim ao processo que incidentalmente se formouCRUZ E TUCCI:“...oferecidos os embargos, a sentença que os rejeita irá determinarprodução de efeitos ~ decisão que ordenou a expedição do mandado de pagamento de entrega da coisa”; ELALNE H. MACEDO: “Superada a fase dos embargos, cosentença de improcedência...”. Também a jurisprudência assim tem entendido: STJ 4o Turma — Resp 207750/SP — ReI. Mm. Ruy Rosado de Aguiar; REsp 2208871 M— Rel. Mi Sálvio de Figueiredo Teixeira.

Se os embargos são acolhidos tem-se por findo o procedimento monitório com sentenque fará coisa julgada entre as partes relativamente ao que fora objeto do pedido inicidevendo o autor da monitória ser condenado nos ônus da sucumbência. Se rejeitadoincide o § 3o do art. 1.102c, convertendo-se o mandado inicial em executivo comprática dos atos necessários à instauração do feito executivo conforme analisado subitem 1.8, supra, do comentário ao art. 1.1 02c. Portanto, inteiramente acolhidos orejeitados, tollitur questio.

Se, porém, são parcialmente acolhidos ou rejeitados, surge o questionamento dos efeitdessa sentença e seus reflexos perante o decreto injuncional. Figure-se uma hipótes“A” ajuíza ação monitória contra “B” alegando ser credor de R$ 10.000,00. O juconcede o mandado inicial. “E” embarga e, após a instrução, o magistrado verifica qo crédito é de R$ 5.000,00, julgando, portanto, parcialmente procedentes os embargoComo na verdade não existe ação material monitória, mas sim um procedimenespecial monitório para as ações condenatórias, fosse dado ao juiz decidir esta últimseria facilmente verificável uma sentença que julgaria parcialmente procedente a açã

constituindo essa decisão o título executivo, como ocorre em qualquer ação condenação de rito comum, ordinário ou sumário. Os problemas surgem sempre que baralham os conceitos de ação condenatória — categoria do plano material — coprocedimento monitório —‘ um dos modos de se buscar, em juízo, a condenação dréu.Mas tendo em conta a opção do legislador em determinar que o juiz julgue não a açcondenatória, mas sim os embargos, é preciso esclarecer de que modo a sentença dembargos poderá criar um título contra o seu próprio autor . O absurdo da assertiva

revela a inviabilidade da conclusão. No exemplo antes figurado, a execução seiniciada pelo valor “acertado” de R$ 5.000,00 mais os acréscimos legais e ônsucumbenciais não porque a sentença dos embargos houvesse condenado seu autor, rda monitória, ao pagamento daquele valos Há que se entender, necessariamente, quecondenação já existia no mandado inicial, sendo que a sentença dos embargos, no cade acolhimento parcial, irá modificar aquele título constituído em cognição superficiaprovisória de modo a criar um novo título, agora sim definitivo, mas não como efeicondenatório da sentença dos embargos, que não o tem, e sim com efeito constitutinegativo (equivalente a um efeito parcialmente rescisório) do título executivo q

encontrava-se em estado latente em função da suspensão de sua eficácia.



Muito embora CARREIRA ALVIM sustente que no caso de acolhimento parcial dembargos é a sentença que passa a regular a rei ação jurídica de crédito entre litigantes, o que é coerente com a premissa pelo mesmo autor adotada de que essembargos devem ser tratados como contestação, e ainda que na Itália o sempre festejadGARBAGNATI veja na sentença que, no mérito, rejeita os embargos, uma condenaçdo réu da monitória, que substituirá o mandado inicial, em vista da lei brasileira e nosso sistema processual, tributa-se razão a TALAMINI, quando afirma: “Em qualqucaso de rejeição dos embargos (total ou parcial; quanto ao mérito ou não), a decisinicial que determinou a expedição de mandado é que se tornará o “título executivo” —e não a sentença dos embargos (art. l.lO2c, § 3o , do CPC)”. Não é essa a posição NELSON NERY JUNLOR, para quem: “Ao rejeitar os embargos, ojuiz profesentença de mérito, condenatória...”, entendimento esse de que, pelos motivos expostos, divergimos.Ao que tudo indica, a orientação que vê na sentença dos embargos carga condenatórcontra o autor destes parte da premissa de que, sendo os embargos apresentados nautos da ação monitória, seriam eles tratados como uma contestação, de tal modo que

juiz, rigorosamente. não estaria ajulgar os embargos e sim a ação monitória, o que,legeferenda, entendemos corretíssimo; todavia, não é assim que dispõe nosso direipositivado.A correta classificação da sentença dos embargos monitórios evita que se pretendmesmo com o acolhimento parcial dos embargos, propugnar pela inviabilidade prosseguimento como execução, na medida em que rigorosamente o mandado inicial é convertido em mandado executivo, ou o procedimento monitório teria de ser extinpor não ter se verificado o crédito nos moldes postulados pelo autor Esse maior rigor

próprio do julgamento dos embargos à execução ou do devedor na medida em qexecução não é ação de conhecimento, inexistindo espaço para que, através embargos, se efetue o “acertamento” do título executivo, embora a jurisprudência nhesite em acolher parcialmente embargos à execução para determinar o prosseguimendesta com base na sentença proferida no âmbito da ação incidentalSem maiores digressões, tendo em vista os propósitos dos comentários, pode-argumentar que a imposição legal de que a defesa se faça através de embargos, sendestes objeto de julgamento e não a própria ação de condenação da qual originou-se

mandado inicial, tem a ver com a idéia de que o título executivo já está constituído coa decisão liminar que expede a ordem de pagamento ou entrega, de tal sorte que a sdesconstituição haveria de ser via ação autônoma, à semelhança do sistema adotapara o ataque ao processo de execução. É que no procedimento monitório o julgamense dá ao início, como deferimento do mandado inicial.

Tanto que, rejeitados os embargos, não se constitui novo título nem se reabre novexame referentemente ao crédito admitido inicial-mente como existente, válido exigível; afastados os embargos, que suspendiam a eficácia do título anteriormen

criado, não há mais o “bloqueio” dos seus efeitos, de modo que é possível, desde log



dar-se início à execução.Ao verificar que o julgamento no rito monitório é ato inicial da demanda, sustentadoutrina italiana que a oposição ao preceito monitório tem a natureza de recurso, juspara possibilitar a revisão daquele julgamento, ainda que tal reexame se dê pelo mesmjuiz que deferiu a ordem liminar Como diz GARBAGNATF e la sentenza di rigetdell’opposizione, lungi dai costituire un mero accertamento della validità dei decreingiuntivo, si sostituisce ai decreto impugnato quaie provvedimento giurisdizionale condanna dei debitore ingiunto, ‘esattamente come la sentenza di rigetto dell’appelproposto dai debitore si sostituisce alia sentenza di condanna dei giudice di primgrado”’.No CPC de 1939 havia a previsão das ações cominatórias, cujo procedimento, maioria dos aspectos, era idêntico ao adotado para a atual monitória. MOACYAMARAL SANTOS, na melhor obra escrita no Brasil sobre ações cominatóri,examinando a ação de prestação de contas, mostrava a similitude de procediment“Do caráter comínatório do processo dizem com eloquência os atos em que desenvolve. Na inicial, o autor, expondo os fatos e o fundamento da ação, bem com

oferecendo as contas, devidamente justificadas (Cód., art. 307), pedirá seja “preceitadao réu que sobre estas se manifeste, isto é, as aceite ou a conteste, expressamente, edez dias, sob pena de se terem por bem prestadas, e que, por sentença, afinal, se fixesaldo resultante das mesmas. Citado o réu, abrem-se-lhe três caminhos: aceitar contas; não manifestar-se sobre elas, contestar”.

Prossegue o saudoso jurista examinando cada uma das condutas do réu, com a nota qestabelece significativa diferenciação com o rito monitório do CPC de 1973, qual sej

em quaisquer das hipóteses sempre haveria de ser proferida uma sentença. Se o raceitasse as contas, adviria sentença fixando o saldo e criando o título executivo; seréu não se manifestasse teriam de ser julgadas as contas apresentadas pelo autor finalmente, se o réu contestasse, por mais evidente seria necessária a sentença.É lícito presumir, por conseguinte, que o procedimento monitório pretendeu, ao afastar do modelo das cominatórias, evitar que, após quaisquer das condutas do rpreceitado, tivesse o juiz de proferir sentença criando o título executivo. Este surge coo mandado inicial, que será eficaz nas hipóteses de não oposição ou rejeição d

embargos, ou será ineficaz no caso de acolhimento destes.Seja qual for o resultado da sentença que julgar os embargos, induvidosamenterecurso cabível é o de apelação, que deverá ser recebido no duplo efeito, eis que nprevisto no rol do art. 520 do CPC.Especificamente quanto aos efeitos do apelo há dissenso na doutrina, embora tendência, em decorrência da posição que vem sendo adotada pelos tribunais, seja nsentido de receber o apelo no duplo efeito.Não podemos concordar com aqueles que sustentam inexistir recurso da sentença qdecide os embargos opostos ao mandado monitório. Não se pode perder de vista que

tentativa de aceleração na constituição do título executivo pelo procedimento monitór



é nitidamente escopo da 1a fase, ou seja, da expedição do mandado inicial principalmente, no fundamento de que o réu, não tendo sólidos fundamentos para opose ao crédito, cumprirá voluntariamente o mandado, beneficiando-se da isenção custas e honorários. Não obtido o resultado pretendido ou seguir-se-á a execução (cade inércia do réu) ou se, opostos embargos, transforma-se o procedimento em ordináricom a asseguração do amplo contraditório. Mas em momento algum, seja na primeifase, seja nos embargos, a ação movida perde a natureza de condenatória.É necessário, contudo, efetuar-se uma distinção: no caso de não serem opostembargos, o mandado inicial, que já continha uma sentença liminar, transita em julgaipso jure, convertendo-se automaticamente em título executivo a ensejar desde logoexecução. Nessa hipótese não há que se falar em intimação do réu para recorrer, ponão haverá qualquer outra decisão. A determinação para que se prossiga com execução é simples despacho. Restará ao réu, nessa hipótese, o caminho dos embargosexecução, tal como qualquer demandado que tenha ficado revel em ação condenatórde rito ordinário e cognição plenária, pois tampouco é intimado da sentença qutransitada em julgado, constitui o título executivo sem que o réu tenha exercido

contraditório.

No entanto, interpostos embargos, terá o réu da monitória — autor da ação de embarg— direito a uma tutela jurisdicional e evidentemente, ainda que tivesse a lei siomissa, deverá ser regulamente intimado da sentença com direito de recorrer, tanquanto o autor da monitória, acaso os embargos sejam procedentes, deverá ser intimadda sentença para dela, eventualmente, apelar, vale lembrar que, com os embargos,

procedimento transforma-se em ordinário. Rejeitados os embargos, e decorrido o prarecursal, ou depois de repelidos todos os recursos é que, com o trânsito em julgadpoder-se-á dar início à execução definitiva; se foi interposto recurso e este não tivefeito suspensivo (como o Especial e o Extraordinário) é possível a execuçprovisória.

13. Coisa julgada na ação de condenação de rito monitório e alcance dos embargosexecução — A questão que exige análise diz com a produção de coisajuigada n

procedimento monitório não embargado. A relevância do tema está diretamenrelacionada com a questão dos embargos que posteriormente podem ser oferecidosexecução fundada em título judicial oriundo do feito monitório.TALAMINI afirma que no direito brasileiro só produzem coisa julgada as sentenças mérito transitadas em julgado. Conclui, enfaticamente, que “não há de se falar em coijulgada material da decisão concessiva de mandado não embargado”.No entanto, e não obstante a forte argumentação do jurista paranaense, não nos pareser este o correto entendimento. Prende-se TALAMINI ao fato de que a decisconcessiva do mandado inicial jamais poderá ser classificada como sentença, eis q

ontológicamente está e ficará no alvorecer do processo. O que ocorre, segundo o cita



processualista, é o fenômeno da preclusão, além de ser incompatível a produção coisa julgada no rito monitório em face da Constituição Federal, que exige, para esfim, cognição exauriente.Não impressiona o fato de que o legislador estabeleceu o critério topológico paconceitua sentença, como ato que põe termo ao processo, e menos ainda que tenhdirecionado a coisa julgada somente para as sentenças de mérito.

Como já visto alhures, a decisão que defere a ordem de pagamento tem a natureza uma sentença liminar, com tendências a tomar-se definitiva. Mas nitidamente decisão judicial no momento em que é deferido o mandado injuntivo. Não importa qessa decisão seja proferida em summaria cognitio; já demonstrada a existência de coijulgada em ações sumárias.E claro que não há coisa julgada sem o trânsito em julgado. Este é pressuposto daquePor isso, e verdadeiramente, a coisa julgada aparece no momento em que o demandaddeixa de opor embargos. Nesses casos e embora a lei diga que o mandado inicconverte-se em mandado executivo, dando início à execução, impossível não haver u

pronunciamento judicial. Terá o juiz de declarar, ainda que de forma sucinta e concisque decorrido o prazo de embargos está constituído o título executivo judicipermitindo ao credor que requeira a execução.

A técnica monitória tem exatamente essa finalidade. Criar o título executivo judicial modo mais célere; se o título é judicial significa que decorreu de uma demancondenatória com declaração de certeza da existência do crédito.Aduz TALAMINI que em princípio não se estaria ferindo a Constituição Federal porq

assegurado o contraditório ao réu do rito monitório através da interposição de seembargos. Mas entende que não se podem confundir os efeitos da revelia, que nsuprime a cognição exauriente, com a cognição parcial, que é objeto do mandainjuncional. Conclui que o instituto da coisa julgada é incompatível com decisproferida em cognição sumária.

Em primeiro lugar a Constituição Federal não condiciona a coisa julgada à chamacognição exauriente. A Lei Maior apenas garante o respeito à coisa julgada (art. 5

XXXVI) e assegura, também, o amplo contraditório e defesa (art. 52, LV). Inegável qno rito monitório é assegurado o amplo contraditório e a defesa; basta ao réu propor embargos.A definição da coisa julgada é matéria da lei ordinária. Se a coisa julgada resulta opção política, nada obsta a que se reconheça sua existência em lides de cogniçsumária, desde que assegurado, em algum momento, ao demandado, o direito contraditório.

Em segundo lugar é próprio da técnica monitória ter-se como exaurida a cognição pe

somatório de dois fatores: a valutação inicial do magistrado ao examinar a inicial e



prova escrita — até aí se pode admitir como parcial a cognição —‘ conjugada peinércia do réu que, em assim procedendo, completa aquela cognição, tornandodestarte, exauriente.As lições de TALAMINI, pela profundidade e lucidez de seu pensamento, exigem ainum comentário. Entende o mestre paranaense que se o procedimento monitório tivestambém o objetivo de produzir coisa julgada não haveria porque excluir da prova escro próprio título executivo extrajudicial porque seria melhor ao detentor destransformá-lo em judicial e imutável.Ora, assim como o detentor de título extrajudicial não tem interesse em açcondenatória de rito comum, tampouco o terá na mesma ação condenatória de riespecial monitório. Não há vantagem alguma, para quem já tem título, mesmextrajudicial, primeiro promover um processo de condenação se já pode, desde logajuizar a execução. Com a execução ajuizada assegura-se o juízo; se vierem embargosdiscussão será enfrentada na plenariedade destes e a sentença que decidir os embargproduzirá coisa julgada material. Se não há embargos segue ao final a execução. Veja-que se o detentor de título judicial pretendesse, antes de executar, transformar seu títu

em judicial, estaria se sujeitando a duas discussões: a primeira através de contestação nação condenatória de rito comum ou através de embargos amplos no rito monitório;segunda através de novos embargos, ainda que nos limites do art. 741 do CPC.Se, porém, desde logo promove a execução, tal como lhe faculta a lei, a discusseventual será uma só, a ser decidida, definitivamente, se forem opostos embargos.Isso para não falar que tanto a condenatória do procedimento comum quanto condenatória do procedimento monitório têm por finalidade exclusiva a criação título executivo para permitir a execução. Desse modo, aquele que já tem título não te

interesse para a ação de condenação.Não se deve perder de vista que a coisa julgada torna imutável a declaração da sentenque reconhece a existência do crédito. Não é o fato de que esse reconhecimento se através de uma forma procedimental diversa da ordinária que irá alterar a situação. Esfoi a posição claramente adotada por GARBAGNATI e tantos outros na Itália:.. chedecreto d’ingiunzione, quando non sia piü soggetto a mezzi ordinari d’impugnazionproduce la cosa giudicata sostanziale in merito al diritto da esso consacrato...”. Entnós CARREIRA ALVIM é taxativo ao afirmar que a decisão que defere o mandad

monitório terá eficácia de coisa julgada material, como também o é NELSON NERJUNIOR.A questão da coisa julgada ha “ação” monitória tem diretas conseqüências quanto alcance dos embargos que eventualmente vierem a ser promovidos à ação de execuçque se seguir.

Com a premissa correta de que há coisa julgada na monitória, tenha ou não haviembargos ao mandado inicial, a conclusão quanto ao questionamento supra haverá

ser no sentido de que os embargos à execução só podem ser fundados nas hipóteses d



Art. 741 do CPC. Como admitir-se que se pudesse rediscutir toda a matéria previamente decidida, com força de coisa julgada, em anterior ação de conhecimento?Não é esse o entendimento de NELSON NERY JUNIOR.Embora reconheça a produção de coisa julgada, faz uma distinção:quando opostos embargos ao mandado monitório a matéria dos embargos posterior

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