RÉGIMEN DE CONTROLES: en especial Fiscal. Apuntes Generales en SPD y TIC

En el contexto del Estatuto Anticorrupción. [Ley 1474 de 2011]

RÉGIMEN DE CONTROLES: en especial Fiscal.

Apuntes Generales en SPD y TIC

En el contexto del Estatuto Anticorrupción. [Ley 1474 de 2011]

Carlos Alberto Atehortúa Ríos

atehocarlos@gmail.com

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Tema Inicial.

• El valor de la comunidad académica, la coherencia y democratización del conocimiento.

• La discusión explicita y amplia sobre el fin de la ecuación Público = Estado. [Servicios, Funciones, Servidores, Bienes, Derecho]

• Insistencia en la especialidad del régimen jurídico y sus efectos.

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Unos temas en el orden del día.

1. Valor del precedente en el sistema de fuentes C-539-11 [ Ley 1395 en pensiones y daños] - C-634 de 2011 [Ley 1436 en CCA]

2. El cambio de orientación en el modelo de control fiscal a partir de la ley 1474. [del Canadiense al continental – paradigma del control]

3. La reglamentación legal del debido proceso sancionatorio ley 1437 artículos 47 a 53 pone de presente la importancia de la SU-620 de 1996.

4. La doctrina constitucional en objeto de tutela en controles: “disciplinables por la procuraduría particulares que administran recursos públicos”, “solidarios en proceso fiscales los contratistas sin consideración a la Gestión Fiscal. [C-338 de 2011, C-840-01]

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Unos temas en el orden del día

5. Las cuota de fiscalización en las ESP mixtas y privadas por parte de las contralorías territoriales. Ley 1416 “entidades descentralizadas del orden departamental y del Municipal y sus consecuencias.

6. La ley 1474, distingue claramente entre particular que ejerce función pública y particular que administra recursos el Estado ya la C-037 de 2003 se había referidos a los particulares que prestan servicios públicos.

7. Concepto de la Contraloría de Antioquia inicia camino del análisis económico en la interpretación en control fiscal., [27 - 07 – 11]

8 . La presunción de culpa grave y de dolo implica la inversión de la carga de la prueba y hace mas complejo el proceso de responsabilidad fiscal. [L 1474]

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SENTENCIAS EMBLEMÁTICAS EN ESTE CONTEXTO.

• C-066-97; C-736-07 y Su-1010-08 en relación con el régimen especial de los SP.

• C-318-96 sobre el régimen laboral.

• C-290-02 sobre control fiscal y aportes.

• C-953-99 sobre la existencia de sociedades mixtas.

• SU-620-96 normas procedimientos en materia fiscal.

• C-037-03 y C-338-11 Régimen disciplinario de particulares.

• Otras, C-186-11 y C-955-07, C-722-07, …

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Para tener siempre en cuenta en relación con el control fiscal

• Sólo puede ser deducida en relación con la gestión fiscal [C-840 de 2001]

• Sólo procede a titulo de imputación de culpa grave o dolo [C-619 de 2003]

• Los contralores carecen de competencias sancionatorias [C-484 y 661 de 2000]

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Presupuesto del análisis.

• Los SPD y las TIC tienen elementos comunes entre sí como su condición de SP, sujetos al régimen constitucional y legal especial, [Art. 365 de la CP].

• Es común el núcleo de su orientación no constituyen función pública, ni actividad privada libre, se sujetan a un derecho mixto, privado en la producción del bien objeto del servicio y publico en las relación con el usuario y el régimen de las autoridades.

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Presupuestos del análisis:

• Ni el Estado, ni los particulares dejan de ser lo que son “por prestar servicios públicos” sujetos a su régimen mixto.

• Las entidades de capital mixto tienen naturaleza jurídica propia. [C-953-99]

• La sentencia C-629-03 identifica los temas en que no existe libre configuración legislativa para las entidades descentralizadas, se incluye el control fiscal.

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La aplicación y el Impacto del EA

• El Estatuto consta 135 artículos, aun no culminados, trae al menos 6 tipos de medidas diferentes [administrativas, penales, disciplinarias, fiscales, pedagógicas e institucionales, contractuales, …] que aplican al sector de los SP en la medida que este se sujete al régimen ordinario de la administración pública.

• Las normas de la ley no hacen referencia explicita al sector de los SP y deben aplicarse pero a la Luz de las reglas de

interpretación propias del sector.

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Algunas situaciones relevantes, que contribuyen en la complejidad, …

• Los PDA y el surgimiento de ESP que no prestan servicios. [Prevenciones de los organismos de control]

• Un alto índice de desviación de los recursos parafiscales y recursos públicos. [SSSS]

• Convenios interadministrativos orientados a actividades diferentes al objeto de las ESP.

• El derecho aplicado a partir de conceptos e interpretaciones pragmáticas.

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Se suma Ley 1474: En materia Fiscal

• La presunción de dolo y culpa grave. [art. 118]

• La solidaridad. [Art. 119]

• Causales de cesación del proceso. [Art. 111]

• Procesos de única instancia. [Art. 110]

• Grupos de reacción inmediata [Art. 115]

• La coordinación con el control político. [ Art. 123]

• Los efectos en el control de legalidad. [Art. 125]

• El control fiscal social. [Art. 129]

• El control de advertencia en territoriales [art. 129]

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Conclusión.

• Se vive uno de los momentos más complejos para el control en general y afecta al sector de los SPD y las TIC.

• Se hace necesario volver sobre hitos básicos en el sector:

– El régimen jurídico especial del sector.

– El ejercicio del control a partir del régimen aplicable.

– La doctrina constitucional como criterio de interpretación.

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No es tan complejo si se acepta:

• Que una cosa es la naturaleza Jurídica y otra el régimen jurídico aplicable.

• Que las entidades descentralizadas que prestan SPD y C se someten a regímenes especiales. [C-736-07]

• Que el ejercicio del control fiscal no afecta el régimen aplicable. [C-066 de 1997]

• Que los Servidores de las ESP mixtas y privadas son particulares [C-318-96 y C-338-11]

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Lo orientador: En materia disciplinaria:

• Debe mantenerse la orientación de las sentencias C-599 de 1996, C-037 de 2003, C-722 de 2007 y C-338 de 2011; los particulares solo son disciplinables en cuanto ejerzan funciones públicas.

• El concepto de particular que ejerce función pública es el indicado en el artículo 44 de la ley 1474 y es diferente al de administrador de recursos públicos.

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Tres temas a profundizar

• La presunción de Culpa Grave o dolo. Sentencias. C-778-03, 484-02, 455-02 y 374-02 [presunción en repetición]

• La eliminación de causales de cesación del proceso, por motivos diferentes al pago.

• La solidaridad de la responsabilidad sin condicionarla a la existencia de gestión fiscal.

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Estructura de la Ley.

• Medidas Administrativas [artículos 1 al 12]

• Medidas Penales [artículos 13 al 40]

• Medidas disciplinarias [Artículos 41 al 60]

• Cabildero Artículo 61.

• Organización especial contra la corrupción [artículos 62 a 72]

• Políticas institucionales y pedagógicas. [Art. 73 a 81]

• Control a la contratación púbica [artículos 82 a 96]

• Medidas relacionadas con el control fiscal [Artículos 97 a 130]

• Aplicación a la representación [Arts. 131 a 134]

• Vigencia [Artículo 135]

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Aspectos en que llaman la atención.

• No separa y por el contrario asocia los diferentes modelos

de control. [Arts. 44, 123, 125, 129]

• En aspectos relevantes no excluye las ESP pero si a las EICE y las sociedades de economía mixta. [10, 74, 77]

• Necesidad de tener interventor o supervisor en los contratos de derecho privado de las entidades públicas [Art. 83]

• Los capítulos IV y IX [cabildeo y la representación] no culminan plenamente su objetivo. [Art. 61?]

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Aspectos en que llaman la atención [ y 2]

• Los artículos 2º y 84 introducen un literal k al numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80.

• Se separa de la doctrina de la Corte en materia de competencias disciplinarias funcionales. [C-037-03, C-338-11]

• Se separa de la doctrina de la Corte en relación con la gestión fiscal como presupuesto de la responsabilidad fiscal. [C-840-01]

• La presunción legal de culpa grave en algunos casos específicos. [La sentencia C-778-03, 484-02, 455-02 y 374-02 -presunción en repetición]

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Presunción de dolo:

• Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con dolo cuando por los mismos hechos haya sido condenado penalmente o sancionado disciplinariamente por la comisión de un delito o una falta disciplinaria imputados a ese título.

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Presunción de culpa grave [1]

• a) Cuando se hayan elaborado pliegos de condiciones o términos de referencia en forma incompleta, ambigua o confusa, que hubieran conducido a interpretaciones o decisiones técnicas que afectaran la integridad patrimonial de la entidad contratante;

• b) Cuando haya habido una omisión injustificada del deber de efectuar comparaciones de precios, ya sea mediante estudios o consultas de las condiciones del mercado o cotejo de los ofrecimientos recibidos y se hayan aceptado sin justificación objetiva ofertas que superen los precios del mercado;

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Presunción de culpa grave [ y 2]

• c) Cuando se haya omitido el cumplimiento de las obligaciones propias de los contratos de interventoría o de las funciones de supervisión, tales como el adelantamiento de revisiones periódicas de obras, bienes o servicios, de manera que no se establezca la correcta ejecución del objeto contractual o el cumplimiento de las condiciones de calidad y oportunidad ofrecidas por los contratistas;

• d) Cuando se haya incumplido la obligación de asegurar los bienes de la entidad o la de hacer exigibles las pólizas o garantías frente al acaecimiento de los siniestros o el incumplimiento de los contratos;

• e) Cuando se haya efectuado el reconocimiento de salarios, prestaciones y demás emolumentos y haberes laborales con violación de las normas que rigen el ejercicio de la función pública o las relaciones laborales.

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