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A nova lei antitruste brasileira: alguns pontos para reflexão*
Lucia Helena Salgado(Ipea, Uerj)• A partir de “The New Brazilian Antitrust Law: beyond the basics” Lucia Helena Salgado e
Rafael Pinho de Morais , apresentação feita em CRESSE 2012 (Seventh International Conference on Competition and Regulation) July 6, 2012, Chania, Crete, Greece.
EBAPE/FGV Governança regulatória: diagnóstico e reformas Rio de Janeiro, 14 de dezembro de 2012
Background na Política de Concorrência no Brasil
o Avanços da Lei 8.884/94 Controle da concentração econômica (ex post); multas severas para práticas anticompetitivas, e Autonomia administrativa e decisória para a autoridade
da concorrência, o Cade, com orçamento independente e mandatos fixos para os integrantes do conselho.
oDe 1994 a 2011: iniciativas para melhorar o desempenho da aplicação da lei
Redução da sobreposição entre órgãos de instrução;
Procedimentos de fast track; Procedimentos para preservar a reversibilidade fusão; Instituição de programa de leniência, para reforçar o
combate aos cartéis.
Mudanças institucionais em 2012
Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência(SBDC)
Lei 8.884/94
CADETribunal – decisão
finalSDE
Investigação de casos anticompetitivos e revisão de fusão
SEAEAdvocacia da concorrência
Análise de fusão
Lei 12.529/11
CADE
Superintendência-geral e tribunal.
SEAEAdvocacia da concorrêdncia
Lei 12.529/2011: o fundamental
Racionalização institucional (slide anterior);
Aumento considerável do staff técnico do CADE: 200 funcionários novos técnicos deverão ser concursados e integrados ao novo CADE, embora esses cargos venham a ser preenchidos gradativamente;
Análise da concentração econômica ex antes.
Questões para reflexão (além do fundamental)
Riscos e desafios do novo desenho
Notificação de fusões RA ≥ 750 MM + RB ≥ 75 MM, onde R é a receita bruta no
ano anterior O segundo critério de notificação sob L.8884/94 - quota
de 20% no mercado relevante (critério alternativo, não cumulativo) - foi eliminado por ser considerado controverso e subjetivo. Mas então ...
Concentrações nos mercados locais / regionais (incluindo postos de gasolina e serviços públicos em cidades pequenas e médias poderão estar fora de vigilância antitruste;
Aquisições de empresas menores e inovadoras poderão estar fora do alcance do escrutínio do Cade.
Consequências antecipadas
A "revolução capitalista" recém-nascido no Brasil pode ser prejudicado pela falta de supervisão antitruste.
O valor das multas
Antes10% GR ≥ Fe ≥ 30%
GR Onde
GR= receita bruta no ano anterior
Fe = multa sobre a empresa
GR está agora "no ramo de atividade empresarial
Depois0,1%GR ≥ Fe ≥ 20%
GR
O valor das multas
Antes10%Fe ≥ Fa ≥ 50% Fe
Onde Fa = multa sobre o
administradorMulta calculada sobre as vendas globais no mercado relevante (no ano anterior)
Depois1%Fe ≥ Fa
≥20% Fe
GR está agora "no ramo de atividade empresarial"
Consequências antecipadas
Como a teoria econômica indica, essa redução muito significativa no nível esperado de multas funciona como um incentivo perverso para impulsionar práticas ilícitas;
O benefício da prática é inalterado, há uma redução significativa no custo esperado de uma prática ilícita, caso seja detectada. Assim, tudo o mais constante, o ganho esperado da prática torna-se muito mais atraente;
Assim, as mudanças trazidas pela nova lei funcionam como um poderoso incentivo para práticas infrativas, tudo o mais constante.
Ênfase nos direitos de propriedades intelectuais
Há uma tradição de diálogo entre a política de concorrência e direitos de propriedade intelectual desde o início dos tempos modernos do antitruste no Brasil;
Recentemente, o Cade inaugurou o tema de sham litigation com uma primeira condenação envolvendo direitos de propriedade intelectual (Dezembro de 2011);
A nova lei aumenta instrumentos para lidar com os direitos de propriedade intelectual.
Ênfase nos direitos de propriedades intelectuais
A nova lei inclui como práticas anticompetitivas o abuso na aplicação dos direitos de propriedade intelectual (e não apenas, como antes, o abuso na obtenção);
Na lei anterior havia uma referência a licença compulsória de patentes como uma possível punição para o comportamento anticoncorrencial;
A nova lei menciona licença compulsória da propriedade intelectual detidos pelo infrator.
Uma isenção ad-hoc à Lei de concorrência
Tradicionalmente, o Brasil não admite isenções à Lei de concorrência
Ex. As operações originárias do processo de privatização dos 1990s foram submetidas à revisão do CADE, eventualmente, condições foram impostas, independente de haverem interesses do governo em jogo (o vendedor dos ativos);
A nova lei isenta do escrutínio as joint ventures e consórcios formados para competir em leilões públicos.
Foco no curto prazo? Compromissos assumidos com PPPs para Copa do Mundo de 2014 e Jogos Olímpicos de 2016?
Tais preocupações de ordem política justificam a isenção ad hoc à regra antitruste?
Conclusão
Forte tradição antitruste no BrasilEvolução gradual desde a moderna Lei de 1994Importante progresso na Lei de 2011
Revisão pre-fusão; Racionalização do desenho institucional; Aumento dos recursos da autoridade (orçamento e pessoal); Reforço do foco na propriedade intelectual no texto da Lei.
No entanto, novas preocupações: Apenas grandes oerações estão sujeitas ao escrutínio
antitruste Multas muito reduzidas alterando cálculo racional; Exceção ad-hoc para consórcios em leilões públicos.
