A PROTEÇÃO À IMAGEM DOS SUJEITOS DA RELAÇÃO EMPREGATÍCIAMarta Stolze Lyrio

5º ano noturno- Direito UNIFACS

1.Introdução; 2.Princípios do Direito do Trabalho; 3. Sujeitos da Relação Empregatícia; 4. Subordinação como Requisito da Relação Empregatícia; 5 - Direito à Imagem como Direito de Personalidade 6- O Direito à Imagem no Texto Constitucional Brasileiro; 6.1- Previsão do Inciso V do art.5º da CF; 6.2- Previsão do inciso X do art. 5º da CF; 6.3- Previsão do Inciso XXVIII do art.5º da CF: 6.4- Previsão do art. 60 da CF; 7.- O Direito à Imagem nas relações de Direito Privado; 7.1 A Questão do Consentimento; 8- O Direito à Imagem do Empregado; 8.1- Veiculação da Imagem em Determinadas Profissões; 8.2- O Direito à Imagem dos Atletas Profissionais de Futebol; 8.2.1- O Contrato de Cessão do Direito à Imagem do Atleta Profissional de Futebol; 9- Direito à Imagem do Empregador; 10- Competência Jurisdicional; 11- Conclusão; 12- Referências Bibliográficas.

1. Introdução

O presente trabalho tem por fim abordar o direito personalíssimo à imagem nas

relações de trabalho. Inicialmente o presente estudo fará menção aos institutos do

direito do trabalho como os princípios, as partes que compõem a relação laboral, e os

requisitos da relação empregatícia. Feitas essas considerações preliminares, o estudo

voltar-se-á para o direito à imagem como direito personalíssimo e em seguida a será

feita uma interface do tema com as partes que compõem a relação empregatícia:

empregados e empregadores.

2. Princípios do Direito do Trabalho

Face à importância e à função dos princípios nos ordenamentos jurídicos é de

grande valia apresentar definição desses institutos mencionando a visão de autores

renomados.

Como bem lembrado por Sérgio Pinto Martins, nas lições sempre proveitosas de

Miguel Reale:

Princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis.1

São “a base ou alicerce científico de sustentação de toda a estrutura doutrinária

e normativa que permite edificar sobre seus fundamentos”2.

Como mencionado por Rodrigues Pinto “A função dos princípios torna-se, em

vista disso, de magna importância para a atividade criadora, a evolução e aplicação do

Direito”.

A tese que atribui as funções informadora, normativa e interpretadora aos

princípios, na verdade, é interessante e dela pactuamos. A função informadora

consistiria em os princípios inspirarem o legislador, servindo de fundamento, alicerce

para o ordenamento jurídico; a função normativa verifica-se nas hipóteses de lacunas

normativas, quando os princípios atuam como fonte supletiva e meio de integração do

direito, e por fim, a função interpretadora, que se opera como critério orientador do juiz

ou do intérprete.

Bem colocada a observação de Sergio Pinto Martins ao ilustrar sua obra “Direito

do Trabalho” com o dispositivo normativo previsto no art. 8 consolidado.A CLT, no art. 8º, determina claramente que na falta de disposições legais ou contratuais o intérprete pode socorrer-se dos princípios de Direito do Trabalho, mostrando que esses são fontes supletivas da referida matéria. Evidencia-se, portanto, o caráter informador dos princípios, de orientar o legislador na fundamentação das normas jurídicas, assim como o de fonte normativa, de suprir as lacunas e omissões da lei.3

Os princípios podem ser gerais como o da dignidade da pessoa humana, da

igualdade, da ampla defesa, dentre outros previstos constitucionalmente, ou seja,

aplicáveis universalmente a todos os ramos jurídicos, e podem ser específicos,

inerentes a determinados ramos do direito como se verifica facilmente no Direito do

Trabalho, no Direito do Consumidor, no Direito Administrativo, no Direito Penal e nos

demais sistemas normativos autônomos existentes.

Na verdade, os princípios peculiares a cada ramo jurídico são os alicerces

desses sistemas normativos e necessariamente estão ligados à autonomia reconhecida

a esse ramo do Direito. Na verdade, não seria possível ramo jurídico autônomo sem 1 REALE, Miguel apud MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2002.p.74.2 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTR, 2002. p.753 MARTINS, Sérgio Pinto. Op. cit. p. 75.

2

que houvesse princípios que o identificassem, que lhes atribuísse independência

jurídica.A formação de princípios peculiares de cada ramo jurídico, em lugar de desintegrar o Direito, enriquece-o, porquanto, comportando-se os ramos como vasos comunicantes, essas peculiaridades lhe ampliam a base filosófica e harmonizam suas diversas áreas de atuação, mantendo-as interligadas pelos princípios gerais.4

Indiscutível é a autonomia e identidade do Direito do Trabalho numa realidade,

onde o labor perfaz toda a estrutura da sociedade, ou seja, as pessoas, para

sobrevierem, têm que se alimentar, vestir, medicar, dentre outras necessidades vitais e,

para tanto, faz-se necessário que se tenha dinheiro, que, em geral, se obtém através do

trabalho.

São peculiares ao Direito do Trabalho, o principio da proteção do hipossuficiente

econômico, o qual aplica-se sob as regras do in dubio pro misero ou pro operario, a da

aplicação mais favorável e a da observância da condição mais benéfica. Os princípios

da irrenunciabilidade de direitos, da continuidade da relação de emprego, e da primazia

da realidade derivam do princípio primário de proteção ao hipossuficiente.

Os princípios inerentes ao direito laboral regem as relações entre empregados e

empregadores e têm, por fim, manter relação isonômica entre as partes através das

regras protetivas ao trabalhador. Na verdade, a proteção assegurada ao empregado

através dos princípios mencionados não representa, nem de longe, violação à

igualdade prevista constitucionalmente; ao contrário, significa tratar desigualmente os

desiguais a fim de igualá-los.

3. Sujeitos da Relação Empregatícia

Sendo a proteção da imagem do empregado e empregador o objeto do trabalho

e feitas as considerações preliminares referentes ao ramo jurídico peculiar às relações

empregatícias, cumpre-nos definir quem são os sujeitos da relação laboral e fazer em

seguida análise do requisito subordinação, próprio dessas relações.

Para tanto, faz-se necessário a análise dos arts. 2º e 3º da CLT.

4 PINTO, José Augusto Rodrigues.Op.cit.p.76

3

“Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal do serviço.

Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviço de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.5

Pela leitura dos artigos acima transcritos, verificam-se os requisitos próprios da

relação laboral, quais sejam: a necessidade de ser o empregado pessoa física, a

continuidade, a subordinação, a obrigatoriedade de pagamento de salário e a

pessoalidade. Por sua vez, o empregador deve assumir o riso da atividade econômica,

admitir, assalariar e dirigir a prestação do serviço.

A análise dos requisitos inerentes ao vínculo empregatício nos remete à

formulação de um conceito de empregado como sendo o ser humano, pessoa física,

que exerce pessoalmente atividade de modo permanente e sob dependência de

outrem, empregador diretamente ou seu representante, e, como contraprestação do

seu labor, recebe salário.

Nota-se que a relação é comutativa, o empregado desenvolve a atividade que

lhe foi contratada mantendo-se subordinado ao poder de direção do empregador. Este

último assume o risco da atividade econômica, dirige a prestação dos serviços e

remunera o primeiro.

Uma vez apresentados os conceitos dos sujeitos da relação empregatícia, vale

ressaltar que ambos, tanto o empregado quanto o empregador, são suscetíveis a terem

suas imagens violadas, o que posteriormente será abordado com maior especificidade.

4. Subordinação como Requisito da Relação Empregatícia

O requisito da subordinação será o único pormenorizadamente abordado no

presente estudo, por ser o requisito da relação empregatícia que servirá de alicerce

para o estudo da proteção da imagem do empregado.

5 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho.

4

A lei é clara e expressa ao prever a prestação de serviços sob dependência do

empregador. Desta forma vê-se, como mencionado por muitos autores, que essa

relação pode ser demonstrada por uma moeda: em uma das faces, o empregado vê a

subordinação e na outra face, o empregador, o poder de direção.

Amauri Mascaro Nascimento define subordinação como “uma situação em que

se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia da sua

vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade

que desempenhará.”6.

“A subordinação é estado de sujeição em que se coloca o empregado em

relação ao empregador, aguardando ou executando suas ordens.”7

José Augusto Rodrigues Pinto afirma que:Cria-se para o empregado um estado de sujeição (status subjetionis), que torna dependente do empregador, na relação de emprego, esteja ou não efetivamente prestando o trabalho, pois essa prestação lhe será ordenada pelo outro contratante no momento em que lhe aprouver.8

O requisito subordinação, presente nas relações empregatícias, consiste na

situação jurídica gerada por força de um contrato de trabalho, onde o empregado está

subordinado ao poder de direção do empregador. Ocorre que o poder de direção do

empregador não é absoluto. O empregado está sob sua dependência, devendo-se

respeitar determinados limites.

O poder de direção não é pleno ou absoluto, o empregador além de restringir-se

por força das normas protetivas aos trabalhadores, como o limite de jornada de

trabalho, repouso semanal remunerado, férias, dentre outros, é limitado por força dos

direitos fundamentais.

Os direitos previstos constitucionalmente não podem ser violados por força de

um contrato de trabalho. A força normativa constitucional atribuída a esses direitos tem

por fim garantir a todos os direitos previstos na Carta Magna. Desta forma, o poder de

direção do empregador é limitado aos direitos previstos constitucionalmente, sendo

completamente repelida e vedada a violação desses direitos por força de um contrato

de trabalho.

6 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 27. ed. São Paulo: LTR, 2001. p.1647 MARTINS, Sergio Pinto.Op. cit. p.1398 PINTO, José Augusto Rodrigues. Op. cit. p. 109

5

5 - Direito à Imagem como Direito de Personalidade

Antes de adentrar no tema, cumpre-nos tratar do direito à imagem como um

direito de personalidade. Apresentar o conceito de direitos da personalidade não é

tarefa fácil.

O que são direitos de personalidade? São direitos subjetivos, que têm por objeto os elementos que constituem a personalidade do titular, considerada em seus aspectos físico, moral e intelectual. Tem como finalidade proteger, principalmente, as qualidades, os atributos essenciais da pessoa humana, de forma a impedir que os mesmos possam ser apropriados ou usados por outras pessoas que não os seus titulares. São diretos inatos e permanentes, uma vez que nascem com a pessoa e a acompanham durante toda a sua existência até a sua morte.9

São “...aqueles que têm por objeto os atributos físicos, psíquicos e morais da

pessoa em si e em suas projeções sociais”10

Da análise dos conceitos apresentados, nota-se que os direitos de personalidade

tutelam valores supremos como a vida, a integridade física, a honra, a imagem dentre

outros.

A titularidade dos direitos da personalidade é atribuída às pessoas físicas, ao

nascituro, que ainda que não tenha personalidade jurídica, a lei garantiu-lhes esses

direitos desde a sua concepção, e a pessoa jurídica.

Quanto a admitir a titularidade de direitos personalíssimos às pessoas jurídicas,

esse tema já foi controvertido; alguns doutrinadores como Luiz Alberto David Araújo,

admitiam a impossibilidade das pessoas jurídicas serem titulares dos direitos

personalíssimos. Em contrapartida, outros doutrinadores, dentre eles, os professores

Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho apresentaram conceito, segundo eles, também

adotado por Carlos Alberto Bittar, Orlando Gomes, Rubens Limongi França, Jose

Carlos Moreira Alves, Josaphat Marinho, Antonio Chaves, Orozimbo Nonato e Anacleto

de Oliveira Farias, além de Adriano de Cupis, Gierke e Ferara claro dos direitos da

personalidade, dando amplamente ao leitor a idéia correta, quanto aos titulares desses

direitos, quais sejam pessoa física, nascituro e pessoa jurídica.

9 SANTIAGO, Daniela Paes Moreira. A concepção tomista de pessoa. Disponível em: http://www.jusnavigandi.com.br . Acesso em 23 maio 2002.10 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil Parte Geral. Saraiva. 2002.p.144.

6

De fato dotadas também de personalidade, respeitam-se para as pessoas jurídicas os direitos desse nível correspondentes a atributos que lhes são reconhecidos: assim, por exemplo, os direitos a identificação, através de nome, e de outros sinais distintivos ao segredo; as criações intelectuais e outros. 11

A posição demonstrada no parágrafo anterior é a adotada pelo Código Civil de

2003 em seu art. 52 ao prever que: “Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a

proteção dos direitos da personalidade.”

Por serem direitos próprios à pessoa (pessoa física, nascituro e pessoa jurídica),

que tem por objeto os atributos psíquicos, morais da pessoa em si e em suas projeções

sociais, os direitos da personalidade são absolutos12, gerais, extra-patrimoniais,

indisponíveis1314, imprescritíveis, impenhoráveis e vitalícios.

No particular do direito personalíssimo de imagem cumpri-nos definir as espécies

de imagem são elas: a imagem-retrato, imagem-atributo e imagem-decorrente.

A imagem-retrato consiste na reprodução física, plástica de determinada pessoa

física, seja através da fotografia, pintura, escultura ou outros meios que possibilitem a

reprodução.

A imagem-atributo que consiste no conjunto de características próprias de um

indivíduo ou de uma pessoa jurídica que os identificam na coletividade. São de fato os

atributos inerentes à pessoa física ou jurídica que provocam em terceiros a sua

identificação.

11 BITTAR, Carlos Alberto. apud GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2002. 1v. p.151. 12 O caráter absoluto desses direitos se materializa na sua oponibilidade erga omnes, irradiando efeitos em todos os campos e impondo à coletividade o dever de respeitá-los; a generalidade desses direitos significa que são outorgados a todas as pessoas, simplesmente pelo fato destas existirem; a característica da extrapatrimonialidade é de fácil percepção e é verificada pela falta de conteúdo patrimonial direto; a indisponibilidade dos direitos da personalidade significa que o direito não pode mudar de titular até mesmo por vontade do próprio titular; imprescritíveis, pois não existe prazo para o seu exercício e o direto não se extingue pelo não uso; são impenhoráveis; e por fim vitalícios acompanham a pessoa desde o seu nascimento até a sua morte. Nesse particular ressalte-se que há direitos que se projetam com a morte do indivíduo, como o direito ao corpo morto.13 Quanto à indisponibilidade vale ressaltar que o Novo Código Civil consagrou em seu art. 11 essa característica utilizando-se das expressões irrenunciabilidade e intransmissibilidade. A primeira deve ser entendida como a impossibilidade de abdicar-se dos direitos personalíssimos e a segunda deve ser entendida como a impossibilidade de cessão do direito personalíssimo de um sujeito para outro. Quanto a intransmissibilidade cabe a ressalva do direito dos parentes próximos à imagem do falecido, o qual surge com a morte do titular do direito à imagem e consiste no direto de seus parentes proteger a veiculação da imagem do indivíduo morto. 14 . 11 do Novo código Civil “Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.”

7

A imagem-decorrente como a própria denominação indica, é aquela que decorre

de aspectos próprios de um indivíduo que fazem com que esse aspecto remeta o

destinatário da informação ao indivíduo titular das características que o identificam. A

imagem-decorrente consiste na voz e gestos humanos.

6- O Direito à Imagem no Texto Constitucional Brasileiro

A Constituição atual representou grande avanço. Foi a primeira Constituição

brasileira a prever expressamente o direito à imagem, as anteriores previram esse

direito de forma implícita, através da inviolabilidade de domicílio. A nova previsão

constitucional foi introduzida por influência dos textos espanhol e português.

Nesse particular, vale aplaudir a inovação do constituinte de 1988 e fazer

perpetuar nos textos seguintes essa tutela ao direito de imagem.“Mas, na verdade, de substancioso, no rol desses direitos individuais, sem falar agora nas garantias exclusivas, portanto, nos direitos substantivos propriamente ditos, eu só encontro, de novidade, a proteção que é dada à intimidade, à vida do lar e à imagem da pessoa. De fato, dos direitos que o Direito europeu já havia desenvolvido no segundo pós-guerra, e que o Direito brasileiro não havia acompanhado, era, portanto, uma carência do nosso Direto Constitucional que o atual texto veio a preencher.”15

A previsão do direito à imagem vem impressa no Texto Constitucional em três

momentos, quais sejam art. 5º incisos V, X e XVIII, os quais serão a seguir analisados. “Art.5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garatindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos : ...V- é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem....X- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra, a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;...XXVIII- são assegurados nos termos da lei:a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas participações desportivas;

15 BASTOS, Celso Ribeiro. Direitos e garantias individuais. In: A Constituição Brasileira 1988- Interpretações. 1. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1988, p.22 apud ARAÚJO, Luiz Alberto David. A Proteção Constitucional da Própria Imagem. Pessoa Física, Pessoa Jurídica e Produto. Ed. Del Rey. Belo Horizonte. 1988. p. 67.

8

6.1- Previsão do Inciso V do art.5º da CF:

“ V- é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem.”

A fim de interpretar o inciso em análise, cumpre-nos primeiramente definir os

termos utilizados pelo legislador neste dispositivo constitucional.

O legislador constituinte utilizou-se da expressão “direito de resposta”, expressão

própria do direito à informação prevista no art. 29 da lei nº 5.250/67 de 9/2/67, o qual

prevê:“Toda pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade pública, que for acusado ou ofendido em publicação feita em jornal ou periódico, ou em transmissão de radiodifusão, ou a cujo respeito os meios de informação e divulgação veicularem fato inverídico ou errôneo, tem direito a resposta ou retificação.”(grifo nosso)16

O dispositivo infraconstitucional assegura direito de resposta a todos aqueles

que tiverem sido acusados ou ofendidos em publicação ou a cujo respeito os meios de

informação e divulgação veicularem fato inverídico ou errôneo.

O legislador constituinte prevê, além da indenização por dano material, moral ou

à imagem, o direito de resposta, que deve ser proporcional ao agravo. Da previsão

constitucional ora comentada, verifica-se claramente que o direito de resposta é

também um instrumento de defesa do titular do direito à imagem e este não exclui o

direito à indenização.

Nesse sentido, Luiz Alberto David Araújo:

“E isto porque o direito de resposta é o instrumento especial e peculiar de

reparação, não excluindo, de forma alguma a indenização. Não se poderia entender o

direito de resposta como substituto da indenização.”17

A fim de dar subsídios à interpretação pretendida, é válido definir o bem tutelado

pelo direito de resposta: honra e imagem atributo.

Diante da previsão infraconstitucional acima exposta e considerando-se a

utilização da expressão “direito de resposta” pelo legislador constituinte, o dispositivo

ora invocado necessariamente conduz a interpretação de que o conceito de imagem do

inciso V refere-se à espécie atributo.

16 Lei nº 5.250/67 de 9/2/67.17 Op. cit., p. 117.

9

Quanto ao rol de destinatários do inciso V, este deve se entendido de forma

ampla. Os textos do caput do art. 5º bem como do inciso V não fazem qualquer

restrição, devendo assim, serem entendidos como destinatários as pessoas físicas e

jurídicas. Ademais o exposto, deve-se também observar que tanto as pessoas físicas,

como as jurídicas são titulares do direito de resposta e da imagem atributo e, tendo o

constituinte utilizado o instituto do direito de resposta no inciso em análise, a conclusão

quanto aos destinatários da norma, quais sejam, as pessoas físicas e jurídicas, resta

reiterada.“ ..., ao assegurar “o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem” (art. 5º, V), o texto constitucional não apresentou qualquer restrição, devendo o direito abranger a todos, indistintamente.”18

Pela leitura do inciso em análise, nota-se que o legislador constituinte previu o

direito à indenização por dano material, moral ou à imagem o que demonstra

claramente a intenção em diferenciá-los.

Verifica-se o dano material, quando o seu titular, pessoa física ou jurídica, sofre

redução ou perda de seu patrimônio. Logo, por se tratar de dano que atinge

diretamente o patrimônio do sujeito, torna-se fácil sua quantificação, pois esta será o

valor correspondente à perda ou redução do patrimônio daquele que sofreu o dano.

O mesmo, porém, não ocorre com o dano moral, o qual verifica-se quando seu

titular, pessoa física ou jurídica19, sofre forte dor, humilhação ou tristeza, provocada

pelo ofensor. O dano moral não atinge o patrimônio do ofendido, mas o seu íntimo, por

isso torna-se mais difícil mensurar, quantificar, o valor de sua reparação. Ressalta-se

que o valor atribuído em decorrência do dano moral não restituirá o sujeito de direito

pelo dano sofrido, apenas visa a amenizar o seu sofrimento.

Por fim, cumpre-nos definir o dano à imagem, previsto paralelamente ao dano

material e moral pelo legislador constituinte. E para definir o dano à imagem, faz-se

necessária uma interpretação sistemática do Texto Constitucional.

18 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Parte Geral. Saraiva. 2002.p.150. 19 Existe forte e consubstanciada discussão doutrinária quanto à possibilidade da pessoa jurídica sofrer dano moral. Em contrapartida, o STJ, recentemente publicou uma súmula que prevê o dano moral sofrido por pessoa jurídica. Súmula nº 227, “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. BRASIL.Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 227.

10

O legislador previu no inciso X do art. 5º da CF, o qual será a seguir analisado, a

inviolabilidade da imagem, assegurado o direito à indenização pelo dano material e

moral decorrente de sua violação. Logo, não teria cabimento, o legislador constituinte

prever o direito já assegurado de forma geral pelo inciso X no inciso V do art. 5º da CF.

Pela leitura do artigo em análise, deve-se observar o Texto Constitucional

atentamente, como bem lembrado por Luiz Alberto David Araújo, “a lei não contém

palavras inúteis, devendo sempre buscar-lhes o sentido”20.

Nota-se que o legislador constituinte pretendeu ir além, ao prever o direito à

indenização por dano à imagem. O teor da previsão do inciso em análise é diverso do

teor do inciso X.

Para melhor compreensão da matéria, é de grande valia apresentar o

entendimento de Luiz Alberto Araújo sobre a matéria em análise.“Tal sentido não pode se confundir com o assegurado pelo inciso X, que se consubstancia como direto ao retrato e sua extensão. No inciso X, estamos falando do indivíduo, onde qualquer extensão a pessoa jurídica seria inaceita. No inciso V, estamos diante de um conceito diverso, mas voltado para a área comercial do que para os direitos da personalidade. Se determinada empresa teve veiculada notícia inverídica, que maculou sua imagem de bons produtos, zelosa dos direitos do consumidor, cuidadosa com a limpeza de sua industria ou comercio, pode pretender indenização? Houve dano material? Imaginemos que não tenha havido qualquer prejuízo com a notícia (prejuízo imediato). Houve no entanto, um abalo na imagem da empresa, construída em anos de bom trabalho, publicidade dirigida, etc. Essa é a imagem que, a nosso ver, é protegida pelo inciso V (o retrato já vem protegido no inciso X)”.21

O inciso V, como já concluído a partir dos institutos utilizados pelo constituinte,

refere-se à proteção da imagem atributo e foi, a partir desse conceito de imagem

utilizado pelo constituinte no inciso, ora em comento, que o mesmo utilizou-se da

expressão dano à imagem.

Do exposto, conclui-se que o dano à imagem consiste no dano causado à

imagem-atributo de titularidade das pessoas físicas e jurídicas, na repercussão dos

atributos próprios a essas pessoas no meio social.

Luiz Roberto Curado Moreira em breve artigo definiu o dano à imagem e

demonstrando clareza na sua definição ao diferenciá-lo do dano moral e do estético.“ O que seria então esse pouco falado dano à imagem? Sem nenhuma pretensão além de acalorar o debate da matéria, essa espécie de dano deve ser vista como as repercussões sociais do dano que fora tornado público e que, de forma reflexa, foram suportadas pela vítima. Destarte, podemos refletir

20 Op. cit., p. 11721 Op. cit., p. 119.

11

como sendo o aspecto objetivo do dano que, de uma forma ou de outra, repercutiu para toda uma coletividade. A Constituição, ao prever a reparabilidade do dano à imagem, o faz logo após assegurar a liberdade de expressão de expressão (art. 5º, IV da CF), restando nítida a coerência do texto constitucional. Ao estabelecer que “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato” e logo em seguida assegurar, conforme já mencionado, “direito de resposta, proporcional ao agravo, além de e indenização por dano material, moral ou à imagem”, a Constituição claramente fez referência à uma relação de causa e efeito. Ora, direito de resposta e indenização, no tocante ao inciso V, pressupõem uma pretérita manifestação de pensamento. Assim, podemos concluir que nossa Constituição Cidadã garantiu o direito à indenização por dano à imagem como sendo um consectário da livre manifestação de pensamento mal utilizada, ou seja, geradora de conseqüências nefastas para aquele que fora alvo de tal manifestação”22.

Pela definição até aqui apresentada, nota-se com nitidez a diferença entre o

dano à imagem e o dano moral, e daquele com o dano estético.

Verifica-se o dano moral, quando seu titular, sofre forte dor, humilhação ou

tristeza, provocada pelo ofensor. Nesses casos somente a vítima é atingida e somente

ela sabe realmente o quanto sofre com a humilhação ou tristeza causada pelo dano.

O dano à imagem resta configurado, quando há dano aos atributos próprios de

determinada pessoa, seja ela física ou jurídica, sua imagem perante a coletividade

resta modificada ou até mesmo danificada.“...O dano moral é uma lesão absolutamente subjetiva, atingindo apenas a vítima. É ela quem sofre diretamente no seu intimo os respectivos efeitos. É ela quem perde o sono diante das dores, da angustia, do sofrimento...Por sua vez, no dano à imagem a vítima sentirá os efeitos da lesão pela mudança na forma do tratamento ou até mesmo no modo de pensar de outrem. É objetivo, é externo e não menos grave. Isso para seres sociais como somos, é altamente relevante.”

Quanto à diferenciação do dano à imagem e do dano estético, parece já ter sido

feita implicitamente pelas razões até aqui expostas. Na verdade a previsão

constitucional que prevê o dano à imagem refere-se à imagem-atributo e não a

imagem- retrato, logo não há como confundir dano à imagem com dano estético, o qual

refere-se aos aspectos físicos do indivíduo.“... Quando se fala em dano à imagem, não é imagem corporal ou estética que se deseja referir. È sim, a um determinante genérico resultante de rodas as experiências, impressões, posições, conceitos e sentimentos que as pessoas apresentam em relação à uma empresa, produto ou pessoa.” 23

22 MOREIRA, Luiz Roberto Curado. A problemática do dano à imagem. Disponível em: http://www.jusnavigandi.com.br . Acesso em 09 outubro 2002.23 MOREIRA, Luiz Roberto Curado. A problemática do dano à imagem. Disponível em: http://www.jusnavigandi.com.br . Acesso em 09 outubro 2002.

12

Pelo exposto, conclui-se que o legislador constituinte prevê propositalmente o

dano à imagem que é o dano causado por violação da imagem-atributo da pessoa

física ou jurídica, ou seja, verifica-se o dano à imagem, quando a imagem-atributo de

determinada pessoa foi violada e difundida no meio social de forma a causar prejuízos

ao seu titular.

6.2- Previsão do inciso X do art. 5º da CF:

“são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra, a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”

Inicialmente é de grande valia observar a forma como o legislador constituinte

previu o direito à imagem, conferindo-lhe autonomia, pondo fim a uma discussão

doutrinária que persistia na doutrina nacional e estrangeira.

Existiam várias teorias negativistas do direito à imagem, as quais persistiam em

enquadrá-lo como direito à honra, à identidade e à intimidade. A redação do inciso X do

art. 5º da CF/88 prevê o direito à imagem de forma autônoma, pondo fim às dúvidas até

então existentes.

O constituinte tratou distintamente de cada um dos bens, a intimidade, a vida

privada, a honra e a imagem das pessoas, e ao tratá-los de forma igualitária e paralela

concedeu à imagem autonomia até então indefinida e objeto de discussões

doutrinárias.

Vale aqui ressaltar, que além de prever em separado, o constituinte ao colocar o

direito à imagem no mesmo dispositivo do direito à honra, à intimidade, à vida privada,

dissociou o direito à imagem dos demais, o que fortaleceu a posição daqueles que

defendiam a autonomia do direito à imagem.

A previsão desse inciso é genérica e, ao contrário do inciso V já comentado, não

está em contexto que remeta o destinatário da norma a instituto específico. Desta

forma, considerando a generalidade da previsão em análise e a previsão do inciso V

que, como já foi visto, está num contexto de proteção a imagem-atributo e partindo da

idéia que o constituinte não iria prever um mesmo instituto em dois incisos, admite-se

que o inciso X do art 5º da CF refere-se a imagem retrato. Uma prova dessa afirmativa

13

está em o constituinte originário só prevê a indenização por dano moral e material e

exclui o dano à imagem por este referir-se à imagem na espécie atributo.

Pela leitura do inciso X do art.5º da CF, conclui-se que a utilização indevida da

imagem de uma pessoa gera direito ao seu titular de opor-se e, se causados danos

decorrentes dessa violação, direito à indenização.

A utilização indevida da imagem-retrato verifica-se quando há publicação

indevida de um retrato de determinada pessoa e quando se utiliza a imagem de alguém

como de outrem, hipótese de usurpação da fisionomia.

A segunda parte do inciso em comento prevê o direito à indenização pelo dano

material ou moral decorrentes de sua violação, o que representa as conseqüências da

violação do direito à imagem.

A Constituição assegurou àqueles que tiverem seu direito à imagem violado, ou

seja, quando sua imagem for utilizada de forma indevida, direito de opor-se. Cabe aqui

esclarecer que a utilização da imagem de forma indevida compreende tanto a ausência

de consentimento do titular, como a utilização da imagem de forma diversa de como foi

proposta ao seu titular.“ ... não só a utilização indevida da imagem (não autorizada) mas também o desvio de finalidade do uso autorizado (ex. permite-se a veiculação da imagem em outdoor, e o anunciante a utiliza em informes publicitários) caracterizam violação ao direito à imagem, devendo o infrato ser civilmente penalizado.” 24

Vale aqui ressaltar que a indenização prevista no inciso X do art. 5º da CF será

devida quando da ocorrência de danos material e moral.

No item destinado a análise do inciso X do art. 5º da CF, deve-se comentar o art.

220 também da CF, o qual versa sobre o direito de informação.“ Art. 220 A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veiculo não sofrerão restrição, observado o disposto nesta Constituição.§1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística e qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º X, V, XIII e XIV.”

Interpretando o dispositivo supra transcrito, cabe aqui ressaltar que essa

interpretação deve ser sistemática de todo o Texto Constitucional, ou seja, deve-se

observar dentre outros pontos, que o direito à imagem é direito fundamental previsto

24 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Parte Geral. Saraiva. 2002.p.184.

14

constitucionalmente e que entre os dispositivos constitucionais existe uma relação de

interdependência, a qual deve ser observada.

O legislador constituinte acertadamente previu expressamente a hipótese de

conflito entre o direito à informação e o direito à imagem, mencionando no parágrafo 1º

do art. 220 da CF a imagem como obstáculo para o direito pleno à informação

jornalística colocando o direito à imagem em posição privilegiada em relação ao direito

à informação. Logo, quando o julgador, diante de um caso concreto, deparar-se com o

conflito entre o direito à imagem e o direito à informação e, verificar que a informação a

ser divulgada possa causar danos à imagem de uma das partes e a veiculação da

notícia pretendida não sobrepõe-se a esse direito personalíssimo, deve prevalecer o

direito à imagem.

Ocorre que o direito à informação também tem sua função de garantir aos

destinatários o direito de ter conhecimento de fatos relevantes e esse dispositivo

constitucional deve ser observado. Por isso, diante de um caso concreto, o juiz deve

analisar o direito à imagem e o direito colidente a este e aplicar o “princípio da

concordância prática”.25

A imagem, assim como os demais direitos, não pode ser admitida como direito

absoluto e ilimitado. Há casos que a violação a certos direitos é permitida pelo sistema

jurídico em proteção a bens maiores. Em particular ao direito à imagem, têm-se as

“imagens não protegidas”26 que são imagens onde sua reprodução mesmo sem a

autorização do seu titular não representam violação, pois as circunstâncias exigem sua

veiculação a fim de tutelar direito de maior relevância, como os diretos coletivos27.

25 HESSE, Konrad. ‘Los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos deben ser coordinados de tal modo em la solución do problema que todos ellos conserven su entidad. Allí donde se produzcan colisiones no se dedbe, a través de una precipitada “ponderación de bienes” o incluso abstracta “ponderación de valores”,realizar el uno a costa del otro.”26 Expressão criada por Santos Cifuentes. ARAUJO, Luiz Alberto David, Op. cit., p. 9327 São os casos que envolvem a segurança nacional, como a divulgação de fotografias de bandido perigoso que está sendo procurado pela polícia ou de indivíduo que é portador de determinada doença infecto-contagiosa que ameaça a população.Nesses casos, verifica-se que são questões de Estado de tal importância que justifica a “inobservância” do direito à imagem, a fim de garantir determinada segurança à coletividade.No entanto, vale ressaltar que a veiculação dessas imagens somente é permitida, quando a situação envolver segurança nacional. Logo, uma vez sanado o estado de insegurança, retorna-se a regra geral de proibição de uso e divulgação dessas imagens. É comum, em telejornais e periódicos, divulgar-se a imagem de presos, sendo a regra constitucional notoriamente violada. Nesse sentido é válido apresentar conteúdo da Lei do Estado do Pará de nº 6.075/97? que em seus arts. 1º e 2º prevêem respectivamente que “os presos em geral, a partir de recolhidos aos sistemas

15

Por fim vale ressaltar que assim como no inciso anteriormente comentado, o

legislador constituinte previu amplamente os destinatários do inciso X do art. 5º da CF

ao prevê que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das

pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de

sua violação”. Ocorre que, como concluído, a imagem prevista nesse inciso refere-se à

espécie retrato e, considerando que não há como proteger a imagem retrato de uma

pessoa jurídica, deduz-se que por este motivo são destinatários dessa norma apenas

as pessoas físicas.

6.3- Previsão do Inciso XXVIII do art.5º da CF:

XXVIII- são assegurados nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas participações desportivas;

Preliminarmente, cumpre-nos identificar a natureza do dispositivo em análise,

que é diversa da dos incisos V e X já comentados. O dispositivo em análise não integra

o rol das liberdades públicas contra o Estado, não limita o Estado em favor do

individual, como se vê nos dispositivos que prevêem o sigilo de correspondências, a

liberdade de opinião, a liberdade de associação. Nota-se que, nesses casos, os

dispositivos exigem do Estado uma ação omissiva em prol da liberdade individual.

O Constituinte destinou alguns incisos do art. 5º a proteção dos direitos dos

autores, incisos XXVII, XXVIII e XXIX, logo é notório que o dispositivo em análise

localiza-se dentre esses direitos previstos para assegurar aos autores direito exclusivo

de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, sendo estes transferíveis a seus

penitenciários e nas dependências de Delegacias ou qualquer outro órgão da polícia judiciária do Estado do Pará, não poderão ser constrangidos a participar, ativa ou passivamente, de atos, entrevistas, ou qualquer outra programação reproduzida por órgãos de comunicação de massa, entendidos como emissoras de rádio e televisão e telejornais, vedada, especialmente, sua exposição compulsória a fotografias e filmagens” e “é vedada a realização, dentro outra atividade de órgãos de comunicação de massa que denigram a intimidade, a honra, a vida privada e a imagem dos presos, salvo nos casos de crimes comprovadamente hediondos, nos termos da lei nº 8.072/90 e Lei nº 8.930/94, quando então será assegurado o direito do profissional de imprensa de pelo menos divulgar a imagem do criminoso, para atender o interesse público, cabendo a autorização para tanto, bem como a fiscalização de possíveis excessos, à autoridade responsável pelo órgão em que o preso se encontre recolhido”??.

16

herdeiros; de proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução

da imagem e da voz humanas; direito de fiscalização do aproveitamento econômico das

obras que criaram ou tiveram participações e proteção as marcas e patentes.

Nesse dispositivo, o constituinte prevê a proteção da imagem individual das

pessoas que participaram de obras coletivas e de suas vozes.

Na verdade, o legislador constituinte já havia previsto no art. 5º inciso X a

imagem-retrato de forma ampla. Nesse inciso o legislador não traz regra nova, apenas

assegura esse direito no campo dos direitos do autor, protegendo a imagem-retrato

com a ressalva de que a participação dessas pessoas nas obras coletivas deve ser

ativa. A imagem decorrente é protegida por esse dispositivo constitucional no que se

refere a reprodução da voz humana.

A imagem protegida neste dispositivo deve ser interpretada como a imagem-

retrato dos participantes das obras coletivas e da imagem decorrente dessas pessoas

através da proteção de suas vozes.

As “participações individuais em obras coletivas” não estão previstas dentre as

exceções possíveis para violação da imagem do indivíduo. Ao contrário, nesses casos

será possível a veiculação da imagem, desde que de acordo com a previsão

infraconstitucional prevista no inciso ora em comento que verse sobre a matéria.

A proteção da imagem individual em participações coletivas deve ser observada

somente nas hipóteses de ter o indivíduo participado ativamente daquela obra. “Não

basta, no entanto, que a imagem apenas seja reproduzida na obra, para que ela seja

protegida”28.“ ... Imaginemos uma filmagem onde a tomada de uma cena seja feita na zona central de São Paulo. Não pode o indivíduo, como comum, cidadão, sem qualquer participação ativa, pretender proteção constitucional. Do contrário se sua participação teve um plus, caracterizando-o de alguma forma, ressaltando-se dos demais, deve ela ser protegida.”29

O dispositivo constitucional ora comentado protege aqueles indivíduos que

tenham participado ativamente em obras coletivas, o que pode ser verificado nas

hipóteses em que um indivíduo tenha participado ativamente de uma filmagem, ou seja,

na hipótese de ter sido este indivíduo um ator de peça teatral, ou ainda na hipótese de

28 ARAÚJO, Luiz Alberto David. Op. cit p. 108.29 ARAÚJO, Luiz Alberto David. Op. cit p. 108-109.

17

um jogador que tenha participado de um jogo de futebol que teve veiculada sua

imagem.

O dispositivo em análise prevê que é assegurado “nos termos da lei” a proteção

às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz

humanas, inclusive nas atividades desportivas dentre outros.

A norma em análise classifica-se em não auto-aplicável, ou seja, sua

aplicabilidade depende de regulação por lei ordinária30. “...Dessa forma, a direção apontada pelo constituinte é para o Poder Legislativo decorrente ou infraconstitucional, para que assegure, através de lei, os direito enunciados. Trata-se de comando constitucional dirigido ao Poder legislativo, que deverá assegurar os bens elencados nas alíneas do inciso XXVIII.”.31

O constituinte direcionou ao legislador infraconstitucional o encargo de criar lei

que proteja os direitos enunciados na alínea “a” do inciso XXVIII do art. 5º da CF.

E nesse sentido o legislador infraconstitucional se manifestou nas leis que

versam especificamente sobre direitos autorais, lei nº 9.610/9832, e a lei que versa

sobre o desporto, lei nº 9.615/98 e alterações introduzidas pela Lei nº 9.981/00.

Como em todos os incisos até aqui comentados, cumpre-nos referir quem são os

destinatários do inciso XXVIII do art. 5º da CF. Ao contrário dos incisos V e X, o

conteúdo do inciso XXVIII restringiu literalmente os destinatários da norma ao admitir

que “a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da

imagem e voz humanas, inclusive nas participações desportivas”.

Dentro do contexto do inciso XXVIII, conclui-se que são destinatários as pessoas

físicas e mais especificamente os autores e os atletas.

6.4- Previsão do art. 60 da CF:

“A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:...

30 Na classificação de José Afonso da Silva o dispositivo em análise pertence ao grupo das normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida, ou seja, “não produzem, com a simples entrada em vigor, todos os seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, não estabeleceu, sobre a matéria, uma normatividade para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinário ou a outro órgão do Estado.”? 31 ARAÚJO, Luiz Alberto David. Op. cit p. 108.32 A lei nº 9.610/98 altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providencias. Esta lei revogou a Lei nº 5.988 de 14/12/1973.

18

§4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:...III- os direitos e garantias individuais....”

As constituições classificam-se quanto à estabilidade em rígidas, flexíveis e

semi-rígidas. A Constituição brasileira é rígida, ou seja, “alterável mediante processos,

solenidades e exigências formais especiais, diferentes e mais difíceis que os de

formação das leis ordinárias ou complementares”33. Por ser uma constituição rígida, a

Constituição brasileira, promulgada em 1988, por si só já contém regras que dificultam

sua reforma. O artigo 60 da CF é o que dispõe sobre a emenda à Constituição,

versando sobre as hipóteses em que são cabíveis essas emendas.

E é nesse artigo que o constituinte pátrio inseriu os direitos e garantias

individuais como cláusulas pétreas, ou seja, cláusulas imutáveis, o que demonstra a

cautela do constituinte. A imutabilidade dos direitos e garantias fundamentais justifica-

se pela importância desses princípios constitucionais para o ordenamento jurídico

pátrio, por serem as “vigas mestras” do sistema normativo.

Pelo exposto, nota-se que além da inovação do constituinte pátrio de 1988 de

prever expressamente o direito à imagem como direito fundamental no início do Texto

Constitucional, o legislador, ao reconhecê-lo como direito fundamental, atribuiu-lhe

imutabilidade, o que dá segurança ao sistema normativo.

Findos os dispositivos constitucionais inerentes ao objeto do presente trabalho,

partiremos para uma análise dos dispositivos do Código Civil de 2003 que versam

sobre o direito à imagem.

7.- O Direito à Imagem nas relações de Direito Privado

Carlos Alberto Bittar define os direitos personalíssimos como “ínsitos na pessoa,

em função de sua própria estruturação física, mental e moral. Daí são dotados de

certas particularidades, que lhes conferem posição singular no cenário dos direitos

33 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16 ed. São Paulo: Malheiros. 1999.p.44.

19

privados, de que avultam, desde logo, as seguintes: a intransmissibilidade, e a

irrenunciabilidade, que se antepõem, inclusive como limites à própria ação do titular

( que não pode eliminá-los por ato de vontade, mas de outro lado, deles, sob certos

aspectos, pode dispor, como por exemplo, a licença para o uso de imagem, dentre

outras hipóteses). Contudo, esse consentimento não desnatura o direito,

representando, ao revés, exercício de faculdade inerente ao titular (e que lhe é

privativa, não comportando, de uma parte, uso por terceiro sem expressa autorização

do titular e quando juridicamente possível, e, de outra, execução forçada, em qualquer

situação, eis que incompatível com a sua essencialidade.)”34(grifo nosso).

O Novo Código Civil sendo posterior a Constituição Cidadã de 1988 buscou

harmonizar-se com as normas constitucionais então vigentes, logo previu clara,

expressa e amplamente a proteção a imagem das pessoas nos seguintes termos:“Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que lhe couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama, ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.”(grifo nosso)35

O art. 20 do Novo Código Civil prevê a possibilidade da cessão de uso da

imagem ao dispor “salvo se autorizadas”, ou seja, o titular do direito de imagem pode

ceder contratualmente o uso de sua imagem, seja a título oneroso ou gratuito.

Outro ponto que merece comentário foi a ressalva do legislador quanto às

imagens “necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública”.

Na verdade essas imagens são aquelas não protegidas em virtude de interesses

coletivos, que na situação em particular, sobrepõe-se a interesses individuais do titular

da imagem, espécie já comentada no presente trabalho, em comentários ao art. 5º,

inciso X da CF.

7.1 A Questão do Consentimento

Do exposto no item anterior, conclui-se inequivocamente, pela possibilidade do

titular do direito de imagem cedê-lo contratualmente, o que justifica o presente item.

34 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 5.ed.Forense Universitária. P.5.35 Lei nº 10. 406/2002 instituiu o Novo Código Civil.

20

Nesse particular deve-se ressaltar que a cessão de uso própria do direito de

imagem não significa disponibilidade desse direito personalíssimo. Ao contrário, o

direito à imagem é direito de personalidade e tem como característica a

indisponibilidade.

A cessão de uso é a permissão clara e definida do titular do direito de imagem

em ter sua imagem reproduzida ou utilizada para determinado fim, onde a autorização

do titular deve ser expressa. A indisponibilidade, característica dos direitos da

personalidade, em nada se relaciona com a cessão de uso como pode parecer. Na

verdade, a indisponibilidade do direito à imagem significa que “nem por vontade própria

do indivíduo36 o direito pode mudar de titular, o que faz com que os direitos da

personalidade sejam alçados a um patamar diferenciado dentro dos direitos

privados”.3738

A cessão de uso será objeto de contrato, logo as partes devem manifestar suas

vontades e estabelecerem as regras contratuais a regerem a relação entre si.

Ocorre que, nesses tipos de contrato, a vontade do titular da imagem, ou seja,

cedente, deve ser respeitada e deverá ser interpretada restritivamente. Dessa forma o

objeto do contrato deve ser expresso, claro e com limites bem definidos no que se

refere à vontade do titular do direito à imagem que está tendo o seu uso cedido

contratualmente.

Do exposto, conclui-se que a imagem só pode ser usada estritamente para o fim

acordado, ainda que a utilização em desacordo com o contrato firmado entre as partes

não danifique a imagem do titular. Bem entende Luiz Alberto David Araújo ao admitir

que “o consentimento geral, sem qualquer ressalva, não pode prevalecer sobre o direito

à imagem, já que, em sendo este um patrimônio protegido e o consentimento a

36 Como já visto os direitos de personalidade podem ser de titularidade da pessoa física, do nascituro e da pessoa jurídica, logo quando fala-se “nem por vontade própria do indivíduo” entende-se no sentido de titular do direito. 37 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Parte Geral. Saraiva. 2002.p.154. 38 A característica da indisponibilidade dos direitos da personalidade pode ser entendida como irrenunciabilidade quando traduz a idéia de que os direitos da personalidade não podem ser abdicados e intransmissibilidade quando entendidos no contexto de possibilidade de modificar (transferir) o sujeito de direito. Quanto a intrransmissibilidade ressalte-se as hipóteses excepcionais que admitem a transferência dos direitos da personalidade tais como os direitos autorais e o relativo à imagem por interesse negocial e de expansão tecnológica.

21

exceção, deve ele (consentimento) ser entendido com reservas, cabendo sempre

interpretação restritiva.”39

“Direito à imagem. Direito de arena. Jogador de futebol. Álbum de figurinhas. O direito de arena que a lei atribuiu as entidades desportivas limita-se à fixação, transmissão e retransmissão do espetáculo desportivo público, mas não compreende o uso da imagem dos jogadores fora da situação específica do espetáculo, como na reprodução de fotografias para compor álbum de figurinhas.”40

No que se refere a pessoas famosas e de grande destaque, admito que essas

não possam reclamar ao ver sua imagem reproduzida, caso as imagens divulgadas

sem o seu consentimento não façam alusão a aspectos da intimidade dessas pessoas.

Logo, em se tratando de fotos da atriz despida, retiradas de um filme pornô e

considerando-se que o público destinado a essa categoria de filme não corresponde ao

mesmo público de um periódico, conclui-se que houve violação ao seu direito à

imagem.

8- O Direito à Imagem do Empregado

O direito à imagem é direito fundamental, previsto constitucionalmente nos

incisos V, X e XXVIII do art. 5º nas espécies retrato, atributo e decorrente como direito

de personalidade. Por tais razões, o direito à imagem deve ser resguardado.

Por ser direito personalíssimo, a imagem é indisponível, logo não pode ser objeto

de contrato de trabalho. Desta forma, não pode o empregador utilizar-se do seu poder

direção para coagir o empregado a ceder o uso de sua imagem.

No entanto, há casos em que a veiculação da imagem é inerente à atividade

desenvolvida por determinados empregados e ainda, outros casos em que a lei autoriza

a veiculação da imagem de pessoas que exercem determinada profissão. Nesse

contexto, estão os atores, componentes de grupo musical, apresentadores de TV,

atletas profissionais de futebol dentre outros.

Pelo exposto, conclui-se que -exceto nas profissões em que há regulamentação

própria, como o atleta profissional de futebol, e naquelas onde a veiculação da imagem

39 Op. cit. p.90.40 ARAÚJO, Luiz Alberto David. Op. cit p. 110. Superior Tribunal de Justiça, 4ª Turma, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Recurso Especial nº 46.420, DJ 5/12/1994, p. 33.565, ementa citada.

22

é inerente ao exercício da profissão, como os atores- a licença do uso de imagem não

pode ser acordada pelas partes em instrumento contratual de trabalho.

Com fins exemplificativos, segue trechos de decisão interessante onde se julgou

caso em que o empregador fotografou o empregado alegando ser para fins de arquivo

da empresa, tendo posteriormente divulgado essas imagens em folders e site da

empresa.PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁCOMARCA DE CURITIBA13ª VARA CÍVEL41

AÇÃO INDENIZATÓRIA Nº 21.946...DECIDO.Tratam os autos de ação de indenização por uso indevido da imagem do autor pela requerida em propaganda de um de seus hotéis....No trato da proteção à imagem do ser humano, há que se distinguir dois aspectos: um, quando a ofensa ao direito à imagem representa atitude prejudicial e lesiva ao titular do direito (como em casos de divulgação da imagem com imputação de condutas ilícitas e inverídicas); e outro, quando há violação ao direito subjetivo à imagem, isto é, ao controle da própria pessoa sobre a utilização, disposição e fruição da imagem.O caso dos autos representa o segundo aspecto da violação ao direito à imagem....O que pretende o autor é que seja reconhecida a violação do próprio direto à imagem, sem se discutir quanto à existência de conseqüência negativas da reprodução da fotografia.Com efeito, é claro que não houve, por parte da ré, intenção de macular a imagem do autor, de ofendê-lo em sua honra pessoal, já que seria ilógico fazer propaganda de seus hotéis mediante a inserção de pessoa que não fosse compatível coma imagem do próprio produto.42

...O que se trata, no presente caso, é a violação à liberdade da pessoa em dispor43 da própria imagem, de forma a assegurar o pleno exercício dos direitos constitucionais de liberdade....Assim, só é permitida a divulgação da imagem do cidadão quando devidamente autorizado pelo próprio titular do direito, ou em casos expressamente previstos pela legislação.No caso dos autos, entretanto, não comprovou a ré que tivesse a autorização do autor para divulgar sua imagem nos folhetos de propaganda ou no site da empresa na Internet....

41 É interessante notar que a ação decidida nos termos acima transcritos tramitou na Justiça Estadual e pelo contido no relatório e na decisão não houve argüição de incompetência do juízo. 42 O argumento de que a fotografia não foi mau utilizada não prospera, tendo em vista que no caso em tela houve violação da imagem retrato do autor e para tanto basta que a imagem seja veiculada, sendo desnecessária a mau utilização. 43 Ressalta-se que não seria a liberdade de dispor da própria imagem tendo em vista que os direitos personalíssimos são indisponíveis, se fosse o caso seria de liberdade de cessão do uso da própria imagem.

23

A alegação de que a imagem do autor foi reproduzida em tamanho reduzido, não se podendo identificá-lo prontamente dentro do contexto da fotografia, não pode ser acatada....Assim, constatada a violação ao direito do autor à imagem, resta estabelecer o quantum indenizatório, para a reparação pleiteada....Considerando, entretanto, a extensão da violação (uma vez que um grande número de pessoas terá acesso à imagem do autor, seja em razão dos folders distribuídos, seja em razão exibição da fotografia no site da internet), o patrimônio da ré (empresa conceituada no mercado em que atua, proprietária de vários hotéis), o tempo decorrido desde a primeira divulgação (junho de 1995), entendo por bem fixar a verba indenizatória em R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescidos de juros legais e correção monetária a partir do ajuizamento da ação, representando tal valor quantia suficiente e necessária para sancionar a ré pela lesão recaída e para evitar novos comportamentos ilícitos, bem como para indenizar o autor pela violação a seu direito.Diante do acima exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL, para condenar a requerida à indenização do dano causado ao autor, fixando a verba indenizatória em R$ 10.000,00 (dez mil reais), corrigidos monetariamente acrescidos de juros legais a partir da citação....44

O empregado pode também ter sua imagem-atributo violada, o que pode ser

verificado nas hipóteses que o empregador praticar conduta que atinja o conjunto de

atributos próprios àquele empregado reconhecido no meio social em que vive. Uma

circunstância que está sendo pacificamente entendida como violação à imagem-atributo

do empregado são aquelas em que o empregado é injustamente condenado por justa

causa e que em muitos desses, os empregadores utilizam-se de meios investigatórios

como a própria investigação policial, e mesmo comprovado ao final, pela improcedência

da acusação, a imagem do empregado foi atingida. Nessas circunstâncias entendem os

tribunais45 que além de em alguns casos haver violação à honra do empregado, é

também atentado à imagem-atributo.TRIBUNAL: 3º RegiãoDECISÃO: 04 12 2000TIPO: RO NUM: 11234 ANO:2000TURMA: Segunda TurmaPARTES: RECORRENTE: Empresa Cine São Luiz LtdaRECORRIDO: Tuliana de Siqueira Candal

44 TEIXEIRA, José Simoões. Uso indevido de imagem na internet- sentença. Disponível em: http://www.apriori.com.br. Acesso em 06 agosto 2002.

45 Nesse sentido, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região decidiu nos seguintes processos: RO 3016/2000, RO 10338/2001e RO 2312/2000. O TRT da 2ª Região proferiu julgamentos com este posicionamento nos processos: RO01 02940407023/1994 (Acórdão nº 02960055661), RO01 20000265122/2000 (Acórdão nº 20010531348).

24

RELATOR: Juiz Sebatão Geraldo de OliveiraEMENTA: DANO MORAL- ACUSAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE. O empregador responde pela indenização por danos morais causados ao empregado acusado de conduta desonesta, sem respaldo satisfatório em provas, porquanto garante a Constituição da república que a honra e a imagem das pessoas são invioláveis. Na medida do progresso da civilização e do aprimoramento da dignidade da pessoa humana, não se pode mais ignorar a repercussão negativa ou abalo moral das acusações sem provas convincentes de atos criminosos, que para muitos tem maior relevo e conseqüências nefastas do que o prejuízo material, mormente quando a versão do fato é comentada sem qualquer reserva na comunidade onde reside a vítima. A dor moral deixa feridas abertas e profundas que só o tempo, com vagar, cuida de cicatrizar, mesmo assim, sem apagar o registro. DECISÃO: A Turma, conheceu do recurso; sem divergência, negou-lhe provimento.46

Quanto a violação da imagem-decorrente dos empregados, vale ressaltar a

possibilidade de violação à essa espécie de imagem. Nada obsta que o empregado

possa ter seu direito à imagem-decorrente violado. Se por exemplo em uma grande

empresa, onde se mantém rádio interna onde costumeiramente são divulgados os fatos

importantes ocorridos naquele meio, o empregado contratado com este fim ausentar-se

e o empregador, por quaisquer meios, reproduzir a voz desse empregado com o intuito

de representá-lo, há violação ao direito à imagem-decorrente desse trabalhador.

8.1- Veiculação da Imagem em Determinadas Profissões

Existem profissões que necessariamente expõem a imagem daqueles que a

exercem, pois a veiculação da imagem é fundamental para o seu exercício. São os

atores, os apresentadores de programas televisivos, os repórteres, os cantores e

componentes de grupos musicais, dentre outros. Esses profissionais, em razão da

atividade que exercem, perdem em parte a liberdade em ceder o uso de sua própria

imagem. Não é demais ressaltar, que a imagem que pode ser veiculada nesses casos é

a imagem retrato, as outras espécies, atributo e decorrente, continuam tendo o mesmo

tratamento jurídico dado a outras pessoas.

46 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho-3ª Região. Recurso Ordinário nº 11234/2000, da 2ª Turma, 04 de dezembro de 2000.Disponível em: http://www.tst.gov.br. Acesso em 09 abril 2002.

25

A peculiaridade das profissões exercidas por estas pessoas não pode ser

entendida como a total liberalidade em divulgar a imagem dessas pessoas, a imagem

que “pode” ser veiculada é única e exclusivamente nos momentos de real exercício da

atividade. As imagens desses profissionais, portanto, fora do alcance do exercício de

suas atividades devem ser protegidas como a de todas as pessoas. A divulgação da

imagem de uma atriz fora das gravações de uma novela, por exemplo, pode ser objeto

de uma ação indenizatória.

Os ocupantes de cargos públicos de grande representatividade como o

presidente da República, governadores de Estados, também têm certa vulnerabilidade

em relação às suas imagens. Por serem pessoas públicas e representantes do povo,

têm em geral suas imagens divulgadas em noticiários e periódicos. Nesses casos,

também refere-se a imagem-retrato, restrita aos momentos e assuntos pertinentes à

suas atividades, devendo, portanto, em outras circunstâncias serem preservadas as

imagens dessas pessoas.

Existem, além das profissões apresentadas, outras cuja divulgação da imagem-

retrato dos trabalhadores é permitida por lei. Nesse universo, estão os atletas

profissionais de futebol que por força da Lei nº 9.615/98, modificada pela lei nº

9.981/00, podem licenciar o uso de suas imagens mediante contrato acessório ao de

trabalho.

8.2- O Direito à Imagem dos Atletas Profissionais de Futebol

A abordagem sobre o direito desportivo no presente trabalho é importante, tendo

em vista ser uma profissão que a cessão do uso da imagem do atleta está

regulamentada.

A profissionalização do futebol se consolidou a partir da década de 30 no Brasil

e, desde então, a paixão pelo futebol passou a ser também considerada como um

grande negócio. Sendo assim, a fim de regular as relações entre os jogadores de

futebol e os respectivos clubes, tornou-se necessária a criação de leis, ocasionando o

26

surgimento do Direito Desportivo e da atuação do Direito do Trabalho neste ramo

jurídico novo.

Hoje, os contratos de trabalho de atleta profissional têm disciplina legal híbrida,

em virtude do momento de transição vivido pela legislação desportiva brasileira com o

advento da Lei nº 9.615/98, a chamada Lei Pelé, e as modificações introduzidas pela

Lei nº 9.981/00.

A realidade desportiva brasileira hoje se apresenta da seguinte maneira: os

contratos firmados antes do dia 26/03/2001, data de início da vigência da lei que

extinguiu o passe, continuam regidos pela Lei nº 6.354/76; os contratos firmados após

26/03/2001 reger-se-ão pela Lei Pelé e alterações introduzidas pela Lei nº 9.981/00. No

que a Lei Pelé não dispuser em contrário, continuam a viger os dispositivos da Lei nº

6.354/76.

O contrato de atleta profissional de futebol é conceituado como “contrato de

prestação de serviços profissionais ao ajuste de vontades, no qual uma das partes (o

atleta) se obriga, sob subordinação e mediante remuneração para com outra pessoa (a

entidade desportiva), ao exercício temporário de atividade ligada ao desporto.”47

Percebe-se que os sujeitos dessa relação são o empregado na pessoa natural

do atleta e o empregador, a entidade desportiva48. Sendo sempre a associação a

empregadora, a lei impõe algumas formalidades pertinentes ao registro de seus atos

constitutivos nos órgãos competentes, ou seja, a federação estadual de futebol e a CBF

(Confederação Brasileira de Futebol). Vale ressaltar que os contratos de atletas

profissionais têm algumas peculiaridades dentre elas a obrigatoriedade de ter forma

escrita, prazo determinado, modo e forma de remuneração.

Antes de tratar da cessão de uso do direito de imagem, é importante conceituar

a remuneração desses profissionais, tendo em vista a natureza da verba paga a esses

profissionais pelo uso de suas imagens. A remuneração é doutrinariamente

conceituada como o total de importâncias pagas ao empregado pela prestação do

47 ALVES, Geraldo Magela Alves. apud EVOLUÇÃO e Disciplina do Contrato de Trabalho do Jogador de Futebol no Brasil. Ordem dos Advogados do Brasil- Seção Bahia- prêmio Calmon de Passos, 2001.48 Nesse particular, vale aplaudir a intenção do legislador ao rever no art. 28 da Lei nº 9.615/98 “a remuneração pactuada em contrato formal de trabalho firmado com pessoa jurídica”, dessa forma, exclui a possibilidade de empregador individual o que reduz a possibilidade de empresários contratarem atletas profissionais e especularem sobre sua venda futura, embora em muitos casos, a própria pessoa física seja proprietária de clube, e apenas formalmente é que existe a entidade desportiva coletiva.

27

serviço, logo integram-se a remuneração os prêmios, as gratificações e as

bonificações, além do salário. No que se refere à remuneração dos atletas profissionais

de futebol, há aspectos peculiares como luvas, importância paga ao atleta pelo clube,

em virtude de sua eficiência, antes de ser contratado por aquela entidade desportiva;

bichos, valor pago por ocasião de vitórias ou empates, como forma de estímulo aos

atletas; a participação no passe, pago apenas nos casos que ainda perduram o passe,

ou seja, anteriores à Lei Pelé, consiste no pagamento aos atletas de 15% do valor da

transação.

A receita proveniente do contrato de cessão de uso da imagem do atleta não

constitui remuneração, tendo em vista ser alheia e estranha ao contrato de trabalho

desportivo. Uma prova disso é a exclusão desses valores para fins de cálculo da

cláusula penal prevista na Lei nº 9.615/98 alterada pela Lei nº 9.981/00.

Nesse sentido bem preleciona o autor especialista em Direito Desportivo, Álvaro

de Melo Filho:Com efeito, somente as cláusulas financeiras e pagamentos concretizados que decorram do contrato de trabalho desportivo do atleta profissional serão considerados para fins de cálculo da cláusula penal acordada, ficando excluídos quaisquer valores pagos em razão da exploração da imagem do jogador por seu empregador desportivo. 49

8.2.1- O Contrato de Cessão do Direito à Imagem do Atleta Profissional de Futebol

A imagem é direito personalíssimo, portanto indisponível e intransmissível. A

cessão do uso do direito à imagem não se confunde com a disponibilidade e

transmissibilidade desse direito. A indisponibilidade deve ser entendida como a

impossibilidade de abdicar-se aos direitos personalíssimos e a intransmissibilidade

deve ser entendida como a impossibilidade de transmissão do direito personalíssimo de

um sujeito para outro.

A cessão do uso da imagem do atleta profissional não significa que o

cessionário passará a ser titular do direito à imagem do atleta, a cessão do uso de

imagem do atleta consiste no acordo firmado entre as partes, cujo objeto será a

49 MELO FILHO, Álvaro. Novo Ordenamento Jurídico- Desportivo. ABC Fortaleza, 2000. p. 124.

28

permissão dada pelo cedente ao cessionário de utilizar sua imagem para os fins

específicos firmados no instrumento contratual.

Álvaro de Melo Filho afirma que:O contrato de cessão do direito de imagem do jogador de futebol é de natureza civil, não se prestando a registro na entidade nacional de administração desportiva, despido, portanto, de qualquer repercussão na relação laboral-desportiva. Já o contrato de trabalho desportivo profissional, de evidente natureza trabalhista, deve ser obrigatória e cogentemente registrado na respectiva entidade nacional de administração do desporto, consoante dispõe a novel redação do art. 33 da Lei nº 8.615/98.50 (grifo nosso).

O direito de arena (art. 42 da Lei nº 9.615/9851) é uma espécie de cessão do

direito à imagem e consiste no direito dos atletas receberem percentual sobre o valor

acordado pelo clube ao autorizar a transmissão de determinada partida. Vale ressaltar

que nesses casos somente os jogadores que participaram efetivamente do jogo têm

direito a este valor, assim aqueles que não tiveram suas imagens divulgadas, ou seja,

que permaneceram no banco de reservas não fazem jus a esta verba.TRIBUNAL: 3ª Região DECISÃO: 04 03 2002 TIPO: RO NUM: 101 ANO 2002VARA: 006 NSEQ: 00 NUN 00647-2001-006-03-00 TURMA: Sexta TurmaDJMG DATA: 15-03-2002 PG: 11RECORRENTE: Irenio José Soares FilhoRecorrido: Clube Atlético MineiroRELATORA: Juíza Maria de Lourdes Gonçalves ChavesEMENTA: ALETA DE FUTEBOL. DIREITO DE ARENA. NATUREZA JURÍDICA. FRAUDE. A Lei nº 9.615/98 trata do direito de arena sob a ótica da imagem do espetáculo ou evento desportivo, e, de acordo com a atual doutrina, o direito de arena é uma espécie do direito à imagem, pois nada mais representa que o direito, individual, do partícipe, no que toca à representação de uma obra ou evento coletivo. Os direitos de imagem não são direitos propriamente trabalhistas, mas decorrentes da personalidade, e a paga que lhes corresponde não pode ser considerada integrante da remuneração do atleta empregado. A fraude não se presume, muito menos pelo mero pagamento de importância a titulo de direito de arena, ainda que na vigência de contrato de trabalho e desportivo, se assim determina a própria lei.DECISÃO: A Turma, preliminarmente, à unanimidade, conheceu do recurso; no mérito, sem divergência, deu-lhe provimento parcial para deferir a multa do art. 477, parágrafos 6º e 8º, da CÇT, e a multa do art. 467 da CLT sobre os três dias de salário do mês dede julho de 2000.52

O contrato de cessão do uso da imagem do atleta profissional é autônomo,

paralelo e inconfundível com o contrato que rege a relação laboral entre as partes, e

comporta a previsão de sua própria cláusula penal, prevista no Código Civil.

50 MELO FILHO. Op.cit. p. 124.51 Art. 42 da lei nº 9.615/98 “Às entidades de prática desportiva pertence o direito de negociar, autorizar e proibir a fixação, a transmissão ou retransmissão de imagem de espetáculo ou eventos desportivos de que participem”. 52 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho-3ª Região. Recurso Ordinário nº101/2002, da 6ª Turma, 15 março 2002 .Disponível em: http://www.tst.gov.br. Acesso em 29 abril 2002.

29

Outra modalidade de contrato de cessão do uso da imagem é o firmado entre

atleta e entidade desportiva que tem, como objeto, o uso da imagem do atleta para fins

de propaganda e divulgação de produtos do clube que imprimem a imagem ou o nome

do atleta. É o chamado licenciamento, atividade lucrativa desenvolvida pelos clubes de

futebol que consiste na venda de produtos do próprio clube. Essa modalidade também

está limitada às normas civilistas. Nessa espécie, o cedente, atleta, consente que o

clube, geralmente com o intermédio de um patrocinador, autorize o lançamento de

produtos que tenham sua imagem reproduzida. Não se vê nesse contrato as

características de um contrato de trabalho.

Ao contrário do que pode parecer, não admitimos como contrato de natureza civil

e autônoma o utilizado por muitos clubes, a fim de desviarem a natureza da verba paga

aos jogadores. Nesses casos, uma vez comprovada a fraude53 em fugir do fisco- através

do pagamento de “direito de imagem”, ao invés de salário-, deve-se enquadrar a verba

como salarial e fazer incidir sobre esta todos os reflexos.

9- Direito à Imagem do Empregador

A tutela do direito à imagem é protegida constitucionalmente e tem como

destinatários as pessoas físicas e jurídicas. O empregador, portanto, que pode ser

pessoa física ou jurídica, assim como o empregado, têm direitos à sua própria imagem,

os quais devem ser preservados.

Sendo o empregador pessoa física, é titular da imagem nas suas três espécies:

retrato, atributo e decorrente. Se o empregador for pessoa jurídica, será titular apenas

da imagem-atributo.

Ademais o exposto, vale ressaltar que a empresa é geralmente representada pelo

seu proprietário, que exerce o poder de direção, logo nesses casos pode haver tanto

violação da imagem na pessoa do empregador como pessoa natural como da empresa

como estabelecimento.

53 CALVET, Otávio Amaral. Sentença da rescisão contratual de Edmundo com Vasco da Gama. Disponível em: http://www.jusnavigandi.com.br- Acesso em 02 outubro 2002. Nesse julgado restou comprovada fraude as leis trabalhistas.

30

Atualmente, face à grande exigência dos padrões de qualidade, as empresas em

geral esforçam-se para atingirem bons conceitos perante a sociedade. A concorrência

estimula que as empresas mantenham bons padrões na qualidade de produto e

atendimento a fim de conquistar mercados, logo informações falsas que causem nessas

empresas prejuízos constituem violação ao direito à imagem.

São também comuns hoje informações de condutas desabonadoras de

determinadas empresas circularem pela internet como alerta a todos os usuários desta

rede. Ocorre que nesse particular cabem algumas observações. As informações na

internet circulam numa velocidade inigualável, logo a informação passa a ser conhecida

por um grande grupo de pessoas. Essas informações na maioria dos casos não são

comprovadamente verdadeiras, geralmente algum usuário da rede transmite em cadeia

sucessiva e esta passa a ser de conhecimento geral, o que pode causar sérios

problemas à imagem-atributo daquela empresa. Nesse caso há notória violação à

imagem- atributo da empresa, gerando-lhe direito à indenização por dano à imagem,

moral e se for o caso material.

A conduta desleal do empregado, que com o seu serviço representa a empresa,

gera no meio social uma falsa impressão daquela empresa. Os atos do empregado

durante o exercício de sua atividade muitas vezes, principalmente quando se trata de

serviços, leva o consumidor a vincular o mau atendimento como da empresa, afinal foi

esta que contratou o mesmo. Desta forma a conduta danosa do empregado pode trazer

sérios prejuízos à empresa.

O empregador pessoa física também pode ter seu direito à imagem violado. Um

profissional liberal, por exemplo, pode sofrer a violação ao seu direito de imagem numa

circunstância que um ex-empregado divulgue informação falsa quanto a sua conduta

profissional, ou ainda tenha sua imagem-retrato veiculada em jornais da categoria

sindical do ex-empregado relatando a demissão desse trabalhador.

10- Competência Jurisdicional

31

A competência jurisdicional para dirimir os litígios que envolvam direito à

imagem, seja do empregado, seja do empregador, em geral, é reservada à Justiça do

Trabalho.

A Constituição Federal em seu art. 114 prevê que: Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direita e indireta dos Municípios, do Distrito federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças inclusive coletivas.54

Percebe-se que o dispositivo constitucional reservou à Justiça do Trabalho a

competência para julgar os litígios que envolvam os sujeitos da relação empregatícia;

os conflitos entre empregados e empregadores que envolvam violação da imagem de

uma das partes devem, por conseguinte, ser levados à Justiça do Trabalho na busca de

um solução justa.

Problema surge no que se refere aos contratos de cessão do uso de imagem de

atleta profissional de futebol quanto à competência para apreciá-los. Como já dito, são

contratos de natureza civil, autônomos e paralelos ao contrato de trabalho. Alguns

admitem que, por conta disso, são suscetíveis ao julgamento da Justiça Estadual

Comum, outros admitem a Justiça do Trabalho como competente para dirimir tais

conflitos, por ser a esta reservada a competência para julgar os litígios decorrentes da

relação laboral nos termos do dispositivo constitucional supra.

Pactuamos da tese de que se o contrato de cessão de uso de imagem estiver

regularmente constituído, ou seja, não contiver vícios e fraudes, a competência é da

Justiça Estadual Comum, tendo em vista a natureza do próprio contrato. Caso

contrário, uma vez verificada fraude, ou seja, as partes utilizarem-se do contrato de

cessão do uso de imagem para eximirem-se das obrigações fiscais, a verba paga a

título de imagem deve ser enquadrada como salarial e a competência para julgar este

litígio deve ser deslocada para a Justiça do Trabalho.

11- Conclusão

54 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado: 1988.

32

O presente trabalho possibilitou o estudo da proteção à imagem do empregado e

do empregador. E nesse particular, chegou-se às conclusões seguintes.

1) Existem três espécies de imagem: retrato, atributo e decorrente. A primeira como a

representação física do indivíduo, a segunda como o conjunto de características

próprias das pessoas físicas e jurídicas que as identificam no meio social de que fazem

parte e a terceira, e mais recente, como aquela que decorre de características

peculiares aos indivíduos como os gestos e a voz humana.

2) A Constituição de 1988 tornou inequívoca a autonomia do direito à imagem ao prever

pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro a proteção expressa a esse direito

personalíssimo. O Texto Constitucional tornou expressa e efetiva a proteção do direito

à imagem nos incisos V, X e XXVIII do art. 5º da CF.

3) O direito à imagem como Direito Fundamental é assim classificado pelo próprio

Texto Constitucional “dos Direitos e Garantias Fundamentais”. São previstos como

cláusulas pétreas e garantem a todos, sem qualquer distinção, a tutela de direitos

básicos, como o direito à vida, a integridade física, a igualdade, dentre outros.

4) Concluiu-se que o direito à imagem como direito personalíssimo é direito previsto

constitucionalmente, com peculiaridades no que toca a possibilidade de licenciar o uso

da imagem, bastando para tanto, que haja consentimento expresso e claro do titular do

referido direito.

5) Por fim, relacionamos as questões constitucionais e civis à matéria trabalhista, a fim

de estudar o tema objeto do trabalho, concluindo que a relação empregatícia, mais do

que as relações privadas regidas por normas civilistas, necessitam de maior cautela,

tendo em vista o poder de direção do empregador e a subordinação a que o empregado

está submetido. Nesse contexto, tratamos de determinadas profissões que tem como

peculiaridade a veiculação da imagem, como os apresentadores de TV, representantes

do povo, atletas profissionais de futebol além da proteção à imagem daquelas que

integram o pólo empregador na relação laboral .

6) Especificamente no que se refere aos atletas profissionais de futebol, concluiu-se

que a natureza da verba paga a como contraprestação ao uso da imagem desses

profissionais não é salarial. Devem, porém, ser observados com cautela se esses

contratos foram firmados visando fraudes, ou seja, a fim de “fugirem” do fisco, pois, se

33

comprovada, a verba perde a natureza de contraprestação de um contrato de natureza

civil e passa a ser considerada como de natureza salarial.

7) Quanto à competência jurisdicional para dirimir os conflitos entre empregados e

empregadores que envolvam violação ao direito de imagem de uma das partes,

concluímos ser esta da Justiça do Trabalho.

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