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Artículo 5 de la Ley 15/2007: cinco años de menor importancia
Rafael Baena - Director del departamento de Derecho comunitario y de la competencia
12 de diciembre de 2012 Jornada Anual de la AEDC
Regla de minimis en la LDC
• Artículo 5 LDC: prohibiciones de artículos 1 a 3 no se aplicarán a las conductas que, por su menor importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia
• RDC– Artículo 1: Conductas de menor importancia atendiendo a la
cuota de mercado– Artículo 2: Conductas excluidas del concepto de menor
importancia– Artículo 3: Otras conductas de menor importancia (“contexto
jurídico y económico”)
El RDC
• El artículo 1 RDC establece un “puerto seguro” …– 10% entre competidores (o si no se sabe)– 15% entre no competidores– 5% si redes paralelas de contratos (30% o más)
• … pero no del todo (artículo 2 RDC → “cláusulas negras”) …– Algunos acuerdos con objeto restrictivo, entre competidores y entre no
competidores – Acuerdos verticales entre competidores relativos a las restricciones por
objeto que enumera– Conductas de empresas con derechos exclusivos– Redes paralelas de acuerdos verticales similares (>50%) → Art. 2.4(b)
RDC
• … y, además, el Consejo puede realizar un análisis caso a caso (artículo 3 RDC)
Cláusulas negras por su objeto
• Entre competidores que tengan por objeto:– Fijación de precios– Limitación de producción o ventas– Reparto de mercado o clientes
• Entre no competidores que tengan por objeto:– Establecer precios de reventa fijos– Distribución selectiva:
• Restricción de ventas activas o pasivas a usuarios finales• Restricción de suministros recíprocos
– No competencia indefinida o > 5 años → Art. 2.2(e) RDC– Restricción de revender componentes sueltos– Restricción del territorio en el que se pueden vender los bienes (con
excepciones)• ¿Qué ocurre con las “excepciones castizas”?
Artículos 2.2(e) y 2.4(b) RDC
• “Excepciones castizas” a regla de minimis, no previstas en la Comunicación CE
• Problemas de encaje con el artículo 3.2 del Reglamento CE 1/2003:– Derecho nacional no puede prohibir acuerdos compatibles con
artículo 101 TFUE• STS 15/2/12 → Si se aplica de minimis comunitario, no se
pueden aplicar excepciones nacionales, más restrictivas• La CNC, en casos de 101 TFUE:
– Evita aplicar 2.4(b) mediante el 3.1 RDC– Pero aplica 2.4(b) en asunto S/06/07 y ¿S/300/10?
Aplicación de la regla de minimis (artículo 1 LDC)
1. Valorar aptitud (objeto y/o efecto real o potencial) → ¿Se aplica el artículo 1 LDC?
2. Puerto seguro:a) Artículo 1 RDC: “afectación significativa” a la
competencia (cuota de mercado)b) “Cláusulas negras”
3. CNC: contexto jurídico y económico
Aplicación de la regla de minimis (artículos 2 y 3 LDC)
• El artículo 1 RDC les deja poco juego → Lo que diga el Consejo ex artículo 3.1 RDC
• Abuso de posición dominante– Primero determinar si hay posición dominante y abuso– Abusos de empresas con derechos exclusivos no pueden ser de
minimis– ¿Es posible excepción de minimis, es decir, existen abusos de
menor importancia? → ojo a las consecuencias– ¿Cuál es el criterio? – ¿Reglamento 1/2003?
• Falseamiento de la libre competencia por actos desleales: – Primero determinar si hay acto desleal e interés público– ¿Pueden ser de minimis si afectan al interés público?
Aplicación por las autoridades: luces y sombras
• Luces: aplicación del artículo 3.1 RDC, con flexibilidad y normalidad, incluso a acuerdos de fijación de precios, y a pesar del artículo 2 RDC
• Sombras: interpretación amplia del artículo 2 RDC, presume afectación significativa porque las conductas eran restricciones por objeto: – No se ha aplicado de minimis a restricciones por su “naturaleza
y aptitud” → p.e. Resolución CDCA: “restricciones per se no pueden reputarse de minimis”
– Pero no toda restricción por objeto queda fuera del ámbito de la regla de minimis
– Falsos positivos (se presume aptitud y se excluye de minimis) → p.e. S/0309/10 (“cártel del Rodilla”)
Aplicación por los tribunales
• SANs han seguido el criterio de la CNC en la aplicación del 3.1 RDC
• ¿Pueden aplicar los órganos jurisdiccionales el artículo 3.1 RDC?
Conclusión
• Balance positivo en el ámbito del artículo 1 LDC• Reforma del artículo 2 RDC para eliminar las
“cláusulas castizas” y aclarar que es “numerus clausus” → Se puede aplicar a infracciones por objeto muy graves
• Aclarar que los jueces pueden utilizar el artículo 3.1 RDC al aplicar la LDC
• Artículos 2 y 3 LDC : – Comunicación Artículo 3.2 RDC; o– (mejor) excluirlos del artículo 5 LDC
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Artículo 5 de la Ley 15/2007: cinco años de menor importancia
Rafael Baena - Director del departamento de Derecho comunitario y de la competencia
12 de diciembre de 2012 Jornada Anual de la AEDC