บทที 4 วิเคราะห์ปัญหากฎหมาย...
TRANSCRIPT
บทท� 4
วเคราะหปญหากฎหมายเก�ยวกบการควบรวมกจการในการประกอบธรกจ
เม�อมการควบรวมกจการซ� งตามกฎหมายไทยน�นกาหนดไววาบรษทท�ควบเขากนเปนอน
เลกไปและตองเกดเปนบรษทใหมข�น ซ� งจางจากกฎหมายตางประเทศท�ไมจาเปนตองเลกกจการไป
กลาวคอ ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยและพระราชบญญตบรษทมหาชนจากดพ.ศ. 2535ม
บทบญญตเก�ยวกบการควบรวมกจการเฉพาะวธการควบรวมกจการท�นตบคคลต�งแตสองนตบคคล
ข�นไปมาควบรวมกจการกนแลวเกดเปนนตบคคลใหมโดยท�นตบคคลเดมท�มาเขาควบกนน�นตาง
ตองเขาสการเลกกจการไป (Amalgamation) เพยงรปแบบเดยว ในขณะท�ขอเทจจรงท�เกดข�นน�นการ
ควบรวมกจการในประเทศไทยยงมวธการควบรวมกจการกนโดยท�นตบคคลหน� งโอนกจการ
ท�งหมดของตนใหแกอกนตบคคลหน�งซ� งเปนผรบโอนกจการน�น โดยท�ในภายหลงผโอนกจการก
จะจดทะเบยนเลกกจการและส�นสภาพนตบคคลไป และผถอหน ลกจาง ทรพยสน สทธ และความ
รบผดโอนไปรวมอยท�บรษทผรบโอนกจการหรอเปนการควบรวมกจการอยาง Merger ตาม
กฎหมายของตางประเทศดวยซ� งโดยสภาพการควบรวมกจการและการโอนกจการท�งหมดใหแกกน
น�น ตางมสาระสาคญคอตวสนทรพย หน� สน สทธหนาท�ตางๆ ท�จะถกโอนไปยงอกนตบคคลหน� ง
เหมอนกน แตกตางกนแตเพยงวาจะหลงการควบรวมกจการจะมการต�งนตบคคลใหมหรอไมเทาน�น
อปสรรคสาคญอกประการหน�งท�เกดข�นตามมาคออปสรรคเก�ยวกบการโอนใบอนญาตใน
การประกอบธรกจ ในเม�อบรษทสองบรษทหรอมากกวาน�นเขามาทาธรกรรมการควบรวมกจการไม
วาจะเปนการควบรวมโดยใชวธ Amalgamation หรอMerger ใบอนญาตในการประกอบธรกจหรอ
สมปทานท�ไดรบจากหนวยงานรฐท�มอานาจหนาท�และกฎหมายใหอานาจในการอนญาตและกากบ
ดแลแตละธรกจท�มการสงวนอานาจรฐไวเชนการประกอบธรกจของคนตางดาวภายใตการกากบ
ดแลของกรมพฒนาธรกจการคากระทรวงพาณชยการประกอบธรกจหลกทรพยภายใตการกากบ
ดแลของคณะกรรมการกากบหลกทรพยและตลาดหลกทรพยกระทรวงการคลงในฐานะท�เปนสทธ
อยางหน�งกสมควรจะสามารถโอนไปยงนตบคคลท�ไดรบการต�งข�นมาใหมจากการควบรวมกจการ
หรอบรษทผรบโอนตามหลกท�วไปในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยและพระราชบญญตบรษท
มหาชนจากดพ.ศ. 2535กรณท�เปนปญหาในทางกฎหมายท�นตบคคลบรษทสวนใหญตองประสบพบ
เจอน�นกคอกรณท�กฎหมายท�ควบคมการดาเนนธรกจน�นๆมแตเพยงบทบญญตเก�ยวกบการขอ
75
อนญาตประกอบธรกจการดารงคณสมบตของผไดรบอนญาตและอ�นๆแตไมมการบญญตหรอ
กาหนดข�นตอนในกรณท�มการควบรวมกจการไมวาจะเปนAmalgamation หรอMerger วาจะให
ดาเนนการกบใบอนญาตใหประกอบธรกจน�นอยางไรระหวางขออนญาตใหมเพราะถอวามการ
เปล�ยนแปลงตวนตบคคลผไดรบใบอนญาตหรอเพยงแตขอเปล�ยนแปลงช�อผไดรบใบอนญาตเพราะ
คณสมบตของผไดรบอนญาตหรอสมปทานยงคงเดมเพยงแตเปล�ยนรปรางนตบคคลไปมผถอหน
รายใหมมการเพ�มทรพยสนลกจางพนกงานเปนตนซ� งกอใหเกดความสบสนและสรางปญหาในทาง
ปฏบตเม�อเกดธรกรรมการควบรวมกจการเพราะหากตความวาเปนการขอใบอนญาตใหมแลวผ
ประกอบธรกจยอมไมสามารถประกอบธรกจน�นไดต�งแตวนาทท�มการจดทะเบยนควบรวมกจการ
เปล�ยนแปลงตวนตบคคลดาเนนการขออนญาตหรอสมปทานและไดรบใบอนญาตหรอสมปทาน
น�นใหมแลวแตกรณซ� งอาจสรางความเสยหายทางเศรษฐกจแกนตบคคลน�นหากนตบคคลน�นตองม
การหารายไดหลกจากการประกอบธรกจท�ตองขออนญาตน�นอยางไรกตามการศกษารวบรวม
รายละเอยดเก�ยวกบการโอนใบอนญาตใหประกอบธรกจเน�องจากการควบรวมกจการท�กฎหมาย
กาหนดใหมการโอนกนไดและใบอนญาตท�กฎหมายไมไดกาหนดวามการโอนกนไดเพ�อ
ประกอบการวเคราะหในบทน�อาจไมสามารถรวบรวมใบอนญาตทกชนดทกประเภทจงขอรวบรวม
มาเพยงบางสวนเพ�อประกอบการศกษาเทาน�น
นอกจากน� เน�องจากกฎหมายท�เก�ยวกบการปองกนการผกขาดทางการคา (Antitrust Law)
หรอท�เรยกกนตามกฎหมายไทยวาพระราชบญญตการแขงขนทางการคา พ.ศ. 2542 กจดวาเปนเร�อง
ท�มความสาคญเก�ยวเน�องโดยตรงกบการควบรวมกจการมากท�สดเร�องหน�งเน�องมาจากการควบรวม
กจการเปนวธหน�งท�จะสรางอานาจเหนอตลาด ทาใหสามารถควบคมหรอกาหนดนโยบายดานราคา
และดานอ�นๆ รวมถงเปนการกดกนผประกอบการรายเดมจนเปนการผกขาดทางการคาไปในท�สด
4.1 วเคราะหปญหาเก�ยวกบนยามการควบรวมกจการตามกฎหมายไทย
ปจบนบรษทสามารถควบรวมกจการกนไดตามกฎหมายกลาวคอประมวลกฎหมายแพง
และพาณชย และพระราชบญญตบรษทมหาชนจากดพ.ศ. 2535แตกยงคงมอปสรรคในทางปฏบตท�
ทาใหการควบรวมกจการเกดความลาชาภาระตนทนเพ�มและเกดความไมชดเจนในการตความเพ�อ
นาไปปฏบตตามอนน�องมาจากการควบรวมกจการท�งตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย และ
พระราชบญญตบรษทมหาชนจากดพ.ศ. 2535 น�น ไดบญญตรองรบวธการควบรวมกจการแบบ
Amalgamation ท�รวมกจการเขากนโดยยบกจการเดมท�งหมดเกดเปนกจการใหมข�นมาแทนเพยง
รปแบบเดยวเทาน�น
76
4.1.1 การควบรวมกจการท�มกฎหมายบญญตรองรบ
การควบรวมกจการท�มกฎหมายบญญตรองรบน�น ประมวลกฎหมายแพงและ
พาณชย และพระราชบญญตบรษทมหาชนจากดพ.ศ. 2535 ไดบญญตรองรบถงการควบรวมกจการ
แบบ Amalgamation ไวเพยงรปแบบเดยว
4.1.1.1 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรษทเปนรปแบบธรกจการคาซ� งตอง
อยภายใตบงคบและการควบคมของทางราชการ โดยเฉพาะ กรมพฒนาธรกจการคาและ
กรมสรรพากรมากย�งกวาธรกจการคาในรปแบบอ�น ท�งในดานการกอต�ง การบรหารงาน และการ
เลกกจการ ท�งตองมการสงรายงานและเปดเผยขอมลบางประการดวย อาทเชนบญชรายช�ออผถอ
หนและงบการเงนท�สอบทานโดยผสอบบญชรบอนญาต เปนตน โดยวตถประสงคหลกของการต�ง
บรษทกคอการรวมทนเขากนเพ�อดาเนนธรกจการคาหากาไรมาแบงปนกน จงมการนยมใชบรษท
เปนเคร�องมอในการพฒนาเศรษฐกจท�งทางภาคเอกชนและภาครฐ
บางกรณมการลงทนเปนจานวนมากมาอยในมอของบคคลบางกลมและต�งบรษท
ข� นเพ�อทาการผกขาดในทางการคา ตลอดจนมการรวมกลมบรษท มการต�งบรษทในเครอเพ�อ
ประโยชนในทางการคาของคนบางกลมกม ทาใหเศรษฐกจของชาตอยในมอของบคคลเพยงบาง
กลม จงอาจมความจาเปนท�ทางฝายรฐจะตองเขามาควบคมดแลการจดต�งและการดาเนนงานของ
บรษทดวย การควบรวมกจการระหวางบรษทจากดน�น อาจทาใหผถอหนบางคน หรอผถอหนท�เปน
นตบคคลบางบรษทท�จะควบรวมกจการกนน�นมการไดเปรยบ เสยเปรยบกนได เชนผถอหนท�
ควบคมเสยงสวนใหญของบรษทหน�ง เม�อควบรวมกจการกนแลวกบอกบรษทหน�งอาจไมไดเปนผ
ควบคมเสยงสวนใหญอกตอไป ผถอหนของบรษทท�มทรพยสนมากแตมหน� สนนอยอาจเสยเปรยบ
เม�อบรษทของตนรวมกบอกบรษทหน�งซ� งมหน� สนมากกวา ดวยเหตน� เองการควบรวมกจการกนจง
ตองกระทาลงโดยความยนยอมโดยมตพเศษของท�ประชมใหญผถอหน ซ� งหมายความวาทกบรษทท�
จะเขาควบรวมกนจะตองตกลงกนใหไดในเบ�องตนกอนวาจะเขาควบรวมกนในรปแบบใดและ
อาจจะตองตกลงกนในเร�องหน� สน ทรพยสน นอกเหนอจากท�เจาหน� ไมมการคดคาน ซ� งท�ประชม
ใหญรวมกนของบรษทท�จะควบเขากนน�นตอง พจารณาและมมตในเร�องดงกลาว เปนมตพเศษของ
บรษทท�งหลายเหลาน�นจงจะไปจดทะเบยนควบกจการเขากนได อยางไรกด มขอสงเกตวาประมวล
กฎหมายแพงและพาณชยมไดกาหนดนโยบายเก�ยวกบ การควบรวมกจการของบรษทจากดแตอยาง
ใด เพยงแตกาหนดข�นตอนการดาเนนการเพ�อจดทะเบยนควบบรษท ตลอดจนระยะเวลาการนด
ประชมและการคดคานของเจาหน�ไวเทาน�น
โดยประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมการบญญตหลกกฎหมายท�เก�ยวของ กบ
การควบกจการใน มาตรา 1238 ถงมาตรา 1243 ซ� งบญญตรองรบเฉพาะการควบกจการในรปแบบท�
77
กจการท�ควบกนน�นตองเลกไป และต�งกจการใหมข�นมาเทาน�น และกจการท�เกดข�นใหมน�น จะรบ
ไปท�งทรพยสน หน� สน สทธ หนาท� รวมถงความรบผดชอบตางๆ ของกจการท�ควบเขาหากน และ
ไดบญญตเก�ยวกบวธการและข�นตอนในการควบรวมกจการไว ดงน� การควบรวมกจการตาม
ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย แตละบรษทท�ตกลงควบกนตองมมตพเศษของท�ประชมใหญผ
ถอหนใหความเหนชอบ และบรษทตองนามตดงกลาวไปจดทะเบยนภายใน 14 วน นบแตวนทการ
ประชมผถอหน นอกจากน�แตละบรษทตองโฆษณาในหนงสอพมพทองท�ตดตอกน 7 วนเปนอยาง
นอย และสงคาบอกกลาวเปนจดหมายลงทะเบยนไปยงบรรดาบคคลซ� งบรษทรวาเปนเจาหน� ของ
บรษท และหากเจาหน� ดงกลาวจะคดคานการควบกจการกตองสงคาคดคานภายใน 6 เดอนนบแต
วนท�บอกกลาว หากมการคดคานเกดข�น บรษทน�นตองชดใชหน�หรอใหประกนเพ�อหน� รายน�น เม�อ
บรษทไดควบเขากนแลว แตละบรษทตองนาความไปจดทะเบยนภายใน 14 วน นบแตวนท�ควบเขา
กน และบรษทท�ไดจดต�งข�นใหมน�นตองจดทะเบยนจดต�งเปนบรษทใหม และจะถอวาบรษทเดมท�
ควบกนน�นส�นสภาพไป
ในสวนของการบรหารงานน�นเปนเร�องท�กรรมการของบรษทท�ไดรบเลอกจากท�
ประชมผถอหน เปนผดาเนนการและอยในความครอบงาของท�ประชมใหญของผถอหน โดยทาง
ราชการไมไดเขาไปเก�ยวของหรอแทรกแซงการบรหารงานของบรษทแตอยางใด สวนราชการจะ
เขาไปดแลเม�อมกรณการคดดานการจดทะเบยนเปล�ยนแปลงบรษทจากดโดยเหตการณเรยกประชม
ไมถกตอง หรอการจดทะเบยนไมไดเปนไปตามมตของผถอหน เปนตน หรอกรรมการทาใหบรษท
เกดความเสยหาย ท�งน� อาจเปนไปไดวา การท�หนวยงานราชการไมเขาไปแทรกแซงการดาเนนงาน
ในบรษทจากดมากนกกเพราะเหนวาการลงทน และการประกอบธรกจโดยบรษทเอกชนน�นเปน
เร�องระหวางเอกชนดวยกน และการเขาหนกนเปนบรษทจากดเองกถอเปนเอกเทศสญญาอยางหน�ง
สมควรใหเปนไปตามหลกอสระในทางแพงเปนความสมพนธ ระหวางผถอหนกบกรรมการอยาง
ตวการตวแทน และบรษทกบกรรมการในฐานะผแทนในการแสดง เจตนาของนตบคคล รฐจงไมได
เขาไปเก�ยวของเพยงแตดแลชวยอานวยความสะดวกในการจดต�งและดแลเทาท�จาเปนเทาน�น
4.1.1.2 พระราชบญญตบรษทมหาชนจากด พ.ศ. 2535 ในกรณของบรษทมหาชน
จากดซ� งเปนนตบคคลท�สามารถระดมทนจากประชาชนเปนการท�วไป ในวงกวางได เน�องจาก
สามารถระดมทนผานการขายหลกทรพยจดทะเบยนในตลาดหลกทรพยแหงประเทศไทยไดน�น
เปนบรษทท�รฐจะตองเขาไปดแลผลประโยชนของผท�รวมลงทนในบรษทบางแตกไมมากนกซ� งม
บทบญญตอยในพระราชบญญตบรษทมหาชนจากด พ.ศ. 2535 โดยรฐเขาไปเก�ยวของในชวงการจด
ทะเบยนจดต�งบรษท การแปรสภาพ การขายหนใหกบประชาชน และสวนอ�นๆ ท�จาเปน เชน ใน
การตรวจการงานของบรษท ซ� งกมลกษณะท�เปนกฎหมายท�จดระเบยบการพาณชยเชนเดยวกบ
78
กฎหมายท�เก�ยวกบบรษทเอกชนจากด แตบรษทมหาชนจากดรฐจะเขาไปเก�ยวของมากกวาบรษท
จากดเลกนอย กลาวคอในสวนท� เ ก� ยวกบการเสนอขายหนใหแกประชาชน ซ� งในสวนน�
คณะกรรมการกากบหลกทรพยและตลาดหลกทรพย จะเขาไปเก�ยวของดแลใหผเร�มจดต�งบรษท
ตองขออนญาตจากสานกงานคณะกรรมการกากบหลกทรพยและตลาดหลกทรพย (สานกงาน
ก.ล.ต.) กอน โดยจะตองมการย�นขออนญาตตามแบบท�คณะกรรมการกากบหลกทรพยและตลาด
หลกทรพย (“คณะกรรมการฯ”) กาหนด ซ� งคณะกรรมการฯ จะพจารณาอนญาตหรอไมจะพจารณา
ตามวตถประสงคในการประกอบธรกจวาเปนประโยชนตอเศรษฐกจและสงคมของประเทศ ไม
เก�ยวของกบธรกจท�ไมชอบดวยกฎหมายและนโยบายเร�องสาคญอ�นๆ และตองมการย�นแบบแสดง
รายการขอมลการเสนอขายหลกทรพยตามแบบท�กาหนด และการเปดเผยสารสนเทศท� สานกงาน
ก.ล.ต. กาหนด ตลอดจนรางหนงสอช�ชวนการเสนอขายหนท�คณะกรรมการฯ กาหนด ซ� งเปนส�งท�
ทาใหประชาชนสามารถตรวจสอบดไตกอนตกลงเขาทาการซ�อหลกทรพยของบรษท น�น สวนใน
เร�องหลกเกณฑการจดต�งนตบคคลเปนนตบคคลประเภทบรษทมหาชนจากดน�นกมความคลายคลง
กบนตบคคลประเภทบรษทจากด โดยมกรมพฒนาธรกจการคา กระทรวงพาณชยเปนผดแล
สวนการควบรวมกจการของบรษทมหาชนจากดน�น พระราชบญญตบรษทมหาชน
จากด มาตรา 146 ถงมาตรา 153 ไดบญญตวธการ ข�นตอน และผลท�เกดข�นจากการควบรวมกจการ
ไว โดยกาหนดรปแบบของการควบกจการท�เกดข�นไววากจการท�ควบกนน�นตองเลกไป และตองต�ง
กจการใหมข�นมา และกจการท�ต�งข�นมาใหมรบไปท�งทรพยสน หน� สน สทธและหนาท� รวมถงความ
รบผดชอบตางๆ ของกจการท�ไดทาการควบเขาหากน โดยเฉพาะบรษทท�มหลกทรพยจดทะเบยนใน
ตลาดหลกทรพยแหงประเทศไทยดวยแลว หากมผถอหนคดคานการควบรวมกจการในท� ประชมผ
ถอหน บรษทจะตองจดใหมการซ�อหนของผคดคานในราคาซ�อขายในตลาดหลกทรพยคร� งสดทาย
กอนวนท�มมตใหควบกจการของบรษท สาหรบในกรณท�ไมมราคาซ�อขายในตลาดหลกทรพยใหใช
ราคาตามท�ผประเมนราคาอสระท�ท�งสองฝายเปนผแตงต�งข�นเปนผกาหนด ถาผถอหนท�คดคานกบ
การควบรวมกจการน�นไมยอมขายหนใน 15 วนนบต�งแตวนท�ไครบคาเสนอขอซ�อจากบรษท ให
บรษทดาเนนการควบบรษทตอไปไดตามมาตรา 146 แหงพระราชบญญตบรษทมหาชนจากด และ
มตพเศษน�บรษทท�จะเขากนจะตองนาความไปจดทะเบยนภายใน 14 วนนบต�งแตวนท�ลงมตน�น
4.1.2 อปสรรคจากการควบรวมกจการในรปแบบท�ไมมกฎหมายบญญตรองรบ
เม�อวธการควบรวมกจการนอกจากการควบรวมกจการแบบ Amalgamation แลวยง
สามารถทาไดในอกหลายรปแบบแตกตางกนออกไป ไมวาจะเปนการควบรวมกจการโดยวธ
Merger คอ การควบโดยการท�กจการหน� งจะกลนอกกจการหน� งเขาไปคงเหลอไวเพยงกจการใด
กจการหน� ง มไดมนตบคคลใหมเกดข�นจากการควบกจการแตนตบคคลท�มาเขาควบกจการอยาง
79
นอยหน�งรายส�นสภาพทางกฎหมายไปหรอการโอนกจการท�งหมดใหแกกนน�นเอง หรออาจเปนการ
ควบรวมกจการโดยการซ�อกจการ (Acquistion) ท�บรษทหน� งไดมาซ� งกรรมสทธ� หรอเขาควบคม
บรษทอ�นบางสวนหรอท�งหมดผานการซ�อหนในอกกจการหน�ง (Acquisition by Shares) หรอผาน
การซ�อทรพยสนหรอธรกจของอกบรษทหน� ง (Acquisition by Assets) ซ� งเปนรปแบบท�ไมม
กฎหมายบญญตรองรบไวโดยเฉพาะเหมอนอยางวธการควบรวมกจการในรปแบบท�มการต�งนต
บคคลข�นมาใหมแตการควบรวมกจการโดยวธการโอนกจการท�งหมดใหแกกน หรอการไดมาซ� ง
กจการผานหนหรอทรพยสนเหลาน� บรรดาทรพยสน สทธ หนาท� และความรบผดกควรจะโอนไป
ยงผรบโอนกจการโดยอตโนมตอยางการควบรวมกจการแบบ Amalgamation ท�มบทบญญตรองรบ
เชนกนดงน�นการท�ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย และพระราชบญญตบรษทมหาชนจากดพ.ศ.
2535 มไดมบทบญญตรองรบการควบรวมกจการใหรวมถงการควบรวมโดยโอนกจการท�งหมด
ใหแกกนอาจทาใหเกดอปสรรคในดานตางๆ
4.1.2.1 การโอนลกหน� แมวาบทบญญตแหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย
มาตรา1243และบทบญญตแหงมาตรา153แหงพระราชบญญตบรษทมหาชนจากดพ.ศ. 2535จะ
กาหนดใหสทธหนาท�และความรบผดตอลกหน�บรรดามอยในบรษทเดมน�นโอนไปยงบรษทท�ควบ
เขากนโดยผลของกฎหมายกตามแตมขอนาพจารณาวากรณท�การโอนสทธเรยกรองท�บรษทเดมท�ง
สองบรษท (หรอมากกวา) มตอลกหน� ของตนไปโดยผลของกฎหมายอยางอตโนมตตามนยแหง
บทบญญตประมวลกฎหมายแพงและพาณชยและพระราชบญญตบรษทมหาชนจากดพ.ศ. 2535น�
น�นเปนกรณของการควบรวมกจการอยางAmalgamation แตในกรณท�เปนการรวมกจการโดยวธการ
โอนกจการท�งหมดใหแกกนหรอท�เรยกวาMergerหรอการไดมาซ� งกจการผานหนหรอทรพยสนน�น
การโอนลกหน�จะยงคงเปนไปโดยอตโนมตหรอไมเน�องจากไมมบทบญญตของกฎหมายกาหนดให
ทาเชนการควบรวมกจการอยางAmalgamation ได
ผวจยมความเหนวาหากการควบรวมกจการเปนการดาเนนการรวมกจการโดยท�ม
นตบคคลสองนตบคคลมารวมธรกจเขาดวยกนมการโอนทรพยสนหน� สนความรบผดทนเรอนหน
ใหแกนตบคคลใดนตบคคลหน�งท�จะยงคงดารงอยตอไปแตอกนตบคคลหน�งจะส�นสภาพลงดวยการ
เลกกจการน�นเม�อไมมบทบญญตรองรบอยางเชนการควบรวมกจการแบบ Amalgamation ดงน�น
การโอนลกหน� หรออกนยหน� งสทธเรยกรองท�มตอบคคลภายนอกใหกระทาการหรอสงมอบ
ทรพยสนกอาจตองปฏบตตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยอยางการโอนหน�สามญคอการทา
หนงสอแสดงเจตนาการโอนหน� เปนลายลกษณอกษรและสงมอบแกตวลกหน� หรอลกหน� ใหการ
ยนยอมในการโอนหน�น�นไปยงเจาหน� รายใหมเปนลายลกษณอกษรแกเจาหน�ผโอนตามมาตรา306
80
แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยโดยหากเปนหน� ท�การชาระหน� จะพงชาระตอเจาหน� โดย
เฉพาะเจาะจงแลวการโอนลกหน�โดยวธการดงกลาวอาจไมสามารถดาเนนการได
4.1.2.2 การโอนเจาหน� การโอนเจาหน�กเชนกนหากเปนการควบรวมกจการอยาง
Amalgamation น�นยอมสามารถทาไดโดยนยแหงมาตรา1243แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย
และมาตรา153แหงพระราชบญญตบรษทมหาชนจากดพ.ศ. 2535อยางไรกตามเจาหน� ยอมเปนผม
สวนไดเสยโดยตรงตามมลแหงหน� ท�ตนมอยตอบรษทลกหน� ท�จะเขาควบรวมกจการกนเน�องจาก
บรษทเดมท�จะมาควบเขากนน� นจะตองเลกกจการไปโดยผลของกฎหมายดงน� นกฎหมายจง
กาหนดใหกอนท�บรษทท�งสองบรษทจะจดทะเบยนควบกจการเขากนตอกรมพฒนาธรกจการคา
กระทรวงพาณชยไดบรษทท�จะควบรวมกจการท�งสองบรษทจะตองแจงมตพเศษของท�ประชมใหญ
ผถอหนท�เหนชอบใหควบบรษทเขาดวยกนและนามตดงกลาวไปจดทะเบยนตอกรมพฒนาธรกจ
การคากระทรวงพาณชยแลว แจงแกบรรดาผซ� งบรษททราบวาเปนเจาหน� กอนถงความประสงคของ
ผถอหนขางมากในการท�บรษทท�งสองจะควบเขาดวยกนน�นเพ�อท�บรรดาเจาหน� ตางๆจะไดมเวลา
พจารณาหรอคดคานการควบรวมกจการน� นจนกวาบรษทลกหน� ท�จะควบเขากนน� นไดให
หลกประกนอนสมควรแกเจาหน� เพ�อประกนการชาระหน� โดยท�งประมวลกฎหมายแพงและพาณชย
และพระราชบญญตบรษทมหาชนจากดพ.ศ. 2535ไดกาหนดระยะเวลาไวทานองเดยวกนคอหกสบ
วนและสองเดอนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา1240และพระราชบญญตบรษท
มหาชนจากดพ.ศ. 2535 มาตรา 147มขอนาสงเกตวาระยะเวลาตามกฎหมายท�ใหเจาหน�ของบรษทสง
คาคดคานมตท�ประชมผ ถอหนซ� งอนมตการควบรวมกจการไดกาหนดไวยาวนานและไมได
กาหนดใหชดเจนวาเจาหน� ของบรษทท�สามารถสงคาคดคานมตดงกลาวน�นจะตองเปนเจาหน� ท�
ปรากฏตามบญชของบรษทกอนท�มตท�ประชมผถอหนจะอนมตการควบบรษท
สาหรบกรณของการรวมกจการอยางการMerger ท�เปนการโอนกจการหน�งใหแก
อกกจการหน� งโดยท�บรษทผโอนกจการน�นจะส�นสภาพบคคลไปน�นเปนท�นาสงเกตวาเจาหน�
ท�งหลายของนตบคคลผโอนกจการไมอาจมหลกประกนอยางเพยงพอท�จะทาใหม�นใจไดวาตนจะ
ไดรบชาระหน�จนครบถวน เน�องจากวาตวนตบคคลผโอนในฐานะท�เปนลกหน�อนมหนาท�ท�จะตอง
กระทาการหรอชดใชเงนเพ�อชาระหน� แกเจาหน� น�นกาลงจะส�นสภาพบคคลไปและวธการรวม
กจการอยางMerger น� สนทรพยท�ใชในการประกอบธรกจเคร� องหมายการคาคาความนยม
บญชลกหน� การคาคคายอมตองถกโอนไปยงบรษทผรบโอนจนหมดส�นรวมถงหนของผถอหนใน
นตบคคลผโอนกจการดวย อกท�งประมวลกฎหมายแพงและพาณชยกมไดกลาวถงการรวมบรษทใน
กรณน�ไวการรวมกนโดยวธการโอนกจการท�งหมดใหแกกนน� จงนาจะตองอาศยความยนยอมของผ
ถอหนท�งหมดของบรษทท�งหลายท�จะรวมกนและคงผกพนกนเองตามหลกของสญญาและไมอาจ
81
ผกพนเจาหน�หรอบคคลภายนอกผมไดเปนคสญญาดวยท�งจะมผลตอเม�อมการจดทะเบยนเลกบรษท
หน� งและจดทะเบยนแกไขหนงสอบรคณหสนธของอกบรษทหน� งท�ยงคงอยใหรวมกจการของ
บรษทท�เลกไปเขาไว
ดงน�นการควบรวมกจการโดยวธ Merger อาจจะตองมการทาสญญาแปลงหน� ใหมโดยการ
เปล�ยนตวลกหน� ตามบทบญญตแหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยโดยเปนการทาสญญา
ระหวางลกหน� คนใหม (ผรบโอนกจการ) กบเจาหน� ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา
350ซ� งการแปลงหน� ใหมน�นกฎหมายระบแตเพยงวาใหทาเปนสญญาแตมไดบงคบวาตองทาเปน
หนงสอลงลายมอช�อระหวางเจาหน� ลกหน� เดม (ผโอนกจการ) และลกหน� ใหม (ผรบโอนกจการ)
พรอมพยานจงอาจบอกกลาวดวยวาจาและเกดเปนคาเสนอสนองถกตองตรงกนระหวางเจาหน�กบ
ลกหน�คนใหมกสามารถใชบงคบได
4.2 วเคราะหปญหาเก�ยวกบการโอนใบอนญาตในการประกอบธรกจจากการควบรวม
กจการ
การประกอบกจการบางประเภทกฎหมายไดกาหนดไวชดเจนวาจะเร�มดาเนนธรกจได
ตอเม�อไดรบใบอนญาตใหประกอบธรกจจากหนวยงานรฐเทาน�น ดงน�นการควบรวมกจการโดย
วธการท�ไมมบทบญญตไวอยางมาตรา 1241 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย หรอมาตรา 152
แหงพระราชบญญตบรษทมหาชนจากด พ.ศ. 2535 ใบอนญาตตางๆ จะโอนไปยงบรษทท�ไดเขา
ครอบครองหนหรอทรพยสนกจการของบรษทผโอนตามมากบตวหนหรอทรพยสนกจการท�บรษท
ผรบโอนเขาครอบครองหรอไม
ซ� งกรณท�เปนการควบรวมกจการดวยวธการซ�อหนน�นจะไมมปญหาแตประการใดเพราะ
ภายหลงการเขาถอหนแลวบรษทยงคงดาเนนกจการตอไปไมเปนการกระทบตอใบอนญาตแตอยาง
ใดสวนกรณของการควบรวมกจการดวยวธการซ� อทรพยสนน� นจาเปนตองพจารณาดวยวา
ใบอนญาตน�นสามารถท�จะโอนใหแกกนไดหรอไมหากกฎหมายกาหนดใหสามารถท�จะโอนใหแก
กนไดแลวกรณน�กไมมปญหาแตอยางใดเพยงแตดาเนนการตามข�นตอนท�กฎหมายกาหนดเทาน�นแต
หากกฎหมายไมไดกาหนดแลวยอมถอวาใบอนญาตน�นเปนเร�องท�พจารณาถงคณสมบตเฉพาะตวจง
ไมสามารถท�จะโอนใหแกกนไดการโอนใหแกกนยอมถอวาขดตอวตถประสงคของกฎหมายตองตก
เปนโมฆะแตสาหรบการควบบรษทโดยโอนกจการท�งหมดใหแกกน (Merger)มปญหาท�จะตอง
ตความวาใบอนญาตดงกลาวน�นโอนไปยงบรษทท�เกดข�นใหมโดยผลของกฎหมายทนทหรอไมหรอ
บรษทใหมจะตองดาเนนการขอออกใบอนญาตใหมสาหรบการประกอบกจการน�นๆจงพจารณาได
82
วาเม�อบรษทเดมท�เคยไดรบใบอนญาตน�นเปนผมคณสมบตในการไดรบใบอนญาตอยแลวบรษทท�
เกดข� นใหมยอมมคณสมบตท�จะไดรบใบอนญาตดวยเชนกนดงน�นนาจะตองถอวาใบอนญาต
ดงกลาวโอนโปยงบรษทใหมโดยผลของกฎหมายเชนกนเวนแตในกรณท�กฎหมายกาหนดไวเปน
อยางอ�น
4.2.1 ลกษณะเฉพาะและสถานะทางกฎหมายของใบอนญาตใหประกอบธรกจ
4.2.1.1 ลกษณะเฉพาะของใบอนญาตใหประกอบธรกจ
การออกใบอนญาตใหประกอบธรกจเปนอานาจของฝายปกครองกลาวคอ เปน
อานาจของรฐ ผานกระทรวง ทบวง กรม โดยกลไกแหงกฎหมายตางๆ ท�ใหอานาจไว เปนการ
กาหนดความสมพนธระหวางรฐกบเอกชนผมาขออนญาต และเอกชนรายใดท�ประกอบกจการโดยท�
ไมไดรบใบอนญาตกยอมมความผดตามบทบญญตของกฎหมายท�เก�ยวกบการประกอบธรกจและ
การอนญาตการประกอบธรกจน�นๆซ� งหลกเกณฑในการพจารณาการใหใบอนญาตในการประกอบ
ธรกจของแตละธรกจกแตกตางกน อาจเปนการอนญาตโดยท�ผขออนญาตแสดงเอกสาร หลกฐาน
และแสดงตนวาเปนผมคณสมบตครบถวนกสามารถไดรบอนญาตใหประกอบธรกจน�นได (Auto
Approval) เชน ใบอนญาตประกอบกจการโทรคมนาคมแบบท�หน� ง และแบบท�สอง หรออาจม
ลกษณะเปนการปลอยใหหนวยงานกากบดแลผใชเปนดลยพนจในการพจารณาวาจะอนญาตหรอไม
อนญาตใหประกอบธรกจ เชน ใบอนญาตประกอบธรกจของคนตางดาว เปนตนและเม�อไดรบ
ใบอนญาตใหประกอบธรกจแลวกตองดาเนนการตามเง�อนไขและขอกาหนดท�เก�ยวของตาม
หลกเกณฑและกฎหมายท�เก�ยวกบใบอนญาตฉบบน�นท�ประกาศบงคบใช เชน การรายงานผลการ
ดาเนนงาน
4.2.1.2 สถานะทางกฎหมายของใบอนญาตใหประกอบธรกจ
การแบงประเภทของกฎหมายน�น หากยดเอาลกษณะของนตสมพนธเปนเกณฑใน
การพจารณา เพ�อประโยชนในการทาความเขาใจกบลกษณะพเศษอนเปนผลของการแบงแยก ก
สามารถแบงออกเปน 2 ประเภทคอ กฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน กลาวโดยสรป กฎหมาย
เอกชน คอ กฎหมายท�กาหนดสถานะและนตสมพนธระหวางเอกชนตอกนในฐานะ “ผอยใต
ปกครอง” ท�ตางฝายตางกเทาเทยมกน สวนกฎหมายมหาชน คอ กฎหมายท�กาหนดสถานะและนต
สมพนธระหวางรฐและหนวยงานของรฐกบเอกชน หรอหนวยงานของรฐดวยกน ในฐานะท�รฐ
หรอหนวยงานของรฐเปน “ผปกครอง”
83
ในการแบงประเภทของกฎหมายวาเปนกฎหมายเอกชนหรอมหาชนน� น การ
พจารณาจะตองคานงถง4 หลกเกณฑดงตอไปน� ควบคกน ไมอาจแยกคานงถงหลกเกณฑใดเพยง
หลกเกณฑเดยวได
1) เกณฑองคกร ยดถอตวบคคลผกอนตสมพนธเปนเกณฑกลาวคอ กฎหมาย
มหาชนใชบงคบกบนตสมพนธท�กอข�นระหวางรฐหรอหนวยงานของรฐกบเอกชนหรอระหวาง
หนวยงานของรฐดวยกนเอง สวนกฎหมายเอกชน ใชบงคบกบนตสมพนธท�กอข�นระหวางเอกชน
ดวยกนเทาน� นดงน� จะเหนไดวากฎหมายมหาชนน� นกาหนดความสมพนธท�ฝายหน� งเปนรฐ
(ผปกครอง) ซ� งมอานาจเหนอกวาอกฝายหน�ง (ผอยใตปกครอง) คอ เปนนตสมพนธท�ผกอมสถานะ
ไมเทาเทยมกนหรอเปนนตสมพนธท�เก�ยวกบเร�องการใชอานาจปกครองซ� งทาข�นระหวางหนวยงาน
ของรฐดวยกนเอง สวนกฎหมายเอกชนน�น เปนเร�องของผกอนตสมพนธท�มสถานะเหมอนกนและ
เทาเทยมกน
2) เกณฑวตถประสงค ยดถอจดประสงคของนตสมพนธท�ผกอนตสมพนธท�ง 2
ฝายทาข� นเปนเกณฑ กลาวคอ กฎหมายมหาชนใชบงคบกบนตสมพนธท�มวตถประสงคเพ�อ
ประโยชนสาธารณะ เพ�อตอบสนองความตองการของประชาชนสวนรวมน�นเอง สวนกฎหมาย
เอกชนใชบงคบนตสมพนธท�มงถงผลประโยชนของตน ไมวาจะเปนทรพยสนเงนทอง ช�อเสยง
เกยรตยศของบคคลน�น ๆ เองเปนหลก
3) เกณฑวธการ วธการท�ใชในการกอนตสมพนธ ซ� งจะแตกตางกนโดยส�นเชง
กลาวคอกฎหมายมหาชนใชสาหรบนตสมพนธท�ไมตองอาศยความสมครใจของคสญญาอกฝาย
หน� ง (เอกชน) เลย รฐสามารถออกคาส�งอนญาตหรอไมอนญาตได และถามการฝาฝนรฐสามารถ
บงคบใหเอกชนปฏบตตามไดทนทโดยไมตองไปฟองศาล ท�งน� เพราะเปนการทาเพ�อประโยชน
สาธารณะในฐานะผปกครอง สวนกฎหมายเอกชน ใชกบนตสมพนธท�ตองอาศยความสมครใจของ
ผกอนตสมพนธท�ง 2 ฝาย เน�องจากยดถอหลกความเสมอภาคและเทาเทยมกน เพราะเปนการทาเพ�อ
ประโยชนสวนตว จงตองใหมการทาสญญากนอยางเสร หากฝายใดขดขน ตองนาคดข�นสศาล
เพราะตางฝายตางเสมอภาคกน ตองใหศาลทาหนาท�เปนคนกลางเขามาตดสน
4) เกณฑเน�อหา กฎหมายมหาชนเปนกฎเกณฑท�มลกษณะท�วไปไมระบตวบคคล
คอ เปนกฎเกณฑท�ใชไดท�วไปกบบคคลใดกไดไมเฉพาะเจาะจง และตกลงยกเวนไมปฏบตตาม
ไมได ถอวาเปนกฎหมายบงคบ สวนกฎหมายเอกชน ไมใชกฎหมายบงคบ เอกชนสามารถตกลง
ผกพนกนเปนอยางอ�น นอกจากกฎหมายเอกชนบญญตไว (แตตองไมขดตอความสงบเรยบรอยและ
ศลธรรมอนดของประชาชน) ถาหากเอกชนไมตกลงใหแตกตางออกไป กจะบงคบกนตามท�
กฎหมายเอกชนบญญตไว
84
สาหรบกฎหมายอนเปนท�มาหรออานาจในการออกใบอนญาตใหประกอบธรกจหรอ
สมปทานแตละชนดน�น การออกกฎหมายในระดบพระราชบญญตเก�ยวกบการไดมาซ� งใบอนญาต
ใหประกอบธรกจหรอสมปทานแตละชนดน� นลวนแลวแตกาหนดบรบทของสทธหนาท�และ
ความสมพนธระหวางเอกชนแตละรายท�ไดรบใบอนญาตใหประกอบธรกจหรอสมปทานน�นกบรฐ
ผใหอนญาตในลกษณะท�รฐมอานาจเหนอกวาในอนท�จะกาหนดกฎเกณฑการพจารณา คณสมบต
ตลอดจนถงกระบวนการยกเลกเพกถอนไดแตฝายเดยว อนมลกษณะเปนกฎหมายมหาชน ประกอบ
กบเม�อพจารณาจากหลกเกณฑการแบงแยกระหวางกฎหมายมหาชนกบกฎหมายเอกชนดงกลาวแลว
บรรดาพระราชบญญต กฎกระทรวงและระเบยบตางๆท�ออกตามความในพระราชบญญตท�มการ
กาหนดความสมพนธระหวางเอกชนผมาขออนญาตประกอบธรกจกบรฐในฐานะผมอานาจในการ
พจารณาใหอนญาต กฎหมายเหลาน�นจงเปน “กฎหมายมหาชน” โดยแทกลาวคอ เปนกฎหมายท�
กาหนดสถานะและนตสมพนธของคกรณ โดยท�คกรณฝายหน�งเปนองคกรของรฐหรอเจาหนาท�ของ
รฐ มการผกนตสมพนธกบคกรณอกฝายหน�ง ซ� งอาจเปนองคกรของรฐหรอเจาหนาท�ของรฐเชนกน
หรออาจเปนคกรณท�มสภาพบคคลตามกฎหมายเอกชนกไดโดยมงประโยชนในการผกนตสมพนธ
เพ�อกอใหเกดประโยชนสาธารณะ และการผกนตสมพนธกนระหวางคกรณท�งสองฝายไม
จาเปนตองต�งอยบนพ�นฐานของความเสมอภาค กลาวคอคกรณฝายรฐสามารถมอานาจบงคบเหนอ
คกรณอกฝายท�เปนเอกชน ได หากทาไปเพ�อประโยชนสวนรวม อกท�งสภาพบงคบของกฎหมายม
สภาพบงคบเปนการท�วไป คกรณจะตกลงกนเองวาไมใชบทบญญตของกฎหมายไมได หากทา
ขอตกลงยกเวน จะถอวาขดตอความสงบเรยบรอย และศลธรรมอนดของประชาชนทนทและหากม
กรณคดพพาทเกดข�น ศาลท�มอานาจพจารณาคดจะไมใชศาลยตธรรม แตอาจเปนศาลพเศษ ศาล
ปกครอง หรอศาลรฐธรรมนญ ท�งน� เปนไปตามลกษณะของขอพพาทท�เกดข�นแตละคด
4.2.2 การตความเก�ยวกบการโอนใบอนญาต ใหประกอบธรกจ
กรณท�ตองตความการปรบใชกฎหมายวา ในกรณท�กฎหมายมหาชนอนเปนท�มาแหงการให
อนญาตในการประกอบธรกจหรอใหสมปทานไมไดมกรอบกาหนดกฎเกณฑการดาเนนการ
เก�ยวกบการโอนใบอนญาตใหประกอบธรกจเน�องจากการควบรวมกจการน�น บทบญญตแหง
ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บทบญญตแหงพระราชบญญตบรษทมหาชนจากด พ.ศ. 2535จะ
สามารถนามาปรบใชเพ�อประโยชนแหงการตความไดหรอไมวาสทธในใบอนญาตใหประกอบ
ธรกจหรอสมปทานน�นควรไดรบการโอนไปยงนตบคคลท�เกดข�นใหม หรอบรษทผรบโอนกจการ
ในสวนของหลกท�วไปของกฎหมายในกฎหมายมหาชนยงไมมการนามาใชมากนก
เน�องจาก กฎหมายมหาชนยงไมไดรบความสนใจ และระบบกฎหมายในประเทศไทยเปนระบบท�ยด
ตวบทกฎหมายลายลกษณอกษรเปนหลก เม�อกฎหมายมหาชนเปนกฎหมายท�ยงไมไดประมวลเปน
85
ลายลกษณอกษร ศาลจงไมนยมหลกกฎหมายในกฎหมายมหาชนมาใช แตอยางไรกตามศาลไทยได
มการพยายามท�จะสกดหลกกฎหมายมหาชนข�นมา ซ� งการคนหาหลกกฎหมายมหาชนท�วไปน�นม
ขอพงระวงสองประการคอ
ประการแรกตองไมนาหลกกฎหมายเอกชนท�วไปมาไชเปนหลกกฎหมายมหาชน มเชนน�น
อาจไมเปนผลดตอการบรหารราชการแผนดนและการคมครองสทธเสรภาพของประชาชนไดเพราะ
กฎหมายสองประการน� มนตวธตางกน
ประการท�สอง การคนหาหลกกฎหมายมหาชนท�วไปน�นจะตองมวธท�ถกตองโดยตองช�ง
น�าหนกระหวางการคมครองสทธเสรภาพของประชาชนกบการรกษาผลประโยชนสาธารณะใหได
ความสมดลใหไดมากท�สดและตองตรวจสอบเสมอวาถาใชหลกกฎหมายเชนน�นแลวจะเกดผลใดใน
กฎหมาย
จะเหนไดวาดวยสถานะความเปนกฎหมายมหาชนของเหลาบรรดา พระราชบญญตอนเปน
ท�มาของการอนญาตใหประกอบธรกจหรอสมปทาน จงไมอาจนาเอาหลกการของ มาตรา 1243 แหง
ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย และมาตรา 153 แหงพระราชบญญตบรษทมหาชนจากด พ.ศ.
2535 ท�กาหนดความสมพนธในทางแพงของเอกชนและเปนหลกกฎหมายเอกชนมาปรบใชในกรณ
ท�ไมมบทบญญตวาดวยการโอนใบอนญาตใหประกอบธรกจในกรณการควบรวมกจการไดหากเปน
การตความท�จะทาให เ กดผลรายตอการบรหารราชการแผนดน เปนการทาลายนโยบาย
สาธารณของรฐ หรอเปนการฝาฝนตอขอกาหนดในเร�อง คณสมบตพเศษ หรอสทธเฉพาะตวของผ
ไดรบใบอนญาตใหประกอบธรกจหรอสมปทานรายน�นท� หนวยงานรฐผใหอนญาตไดพจารณา
กล�นกรองมาเปนการเฉพาะ ดงน�นในกรณท�กฎหมายมหาชนอนเปนท�มาแหงสทธในใบอนญาตให
ประกอบธรกจหรอสมปทานแตละชนดไดกาหนดไวชดแจงวาใบอนญาตใหประกอบธรกจหรอ
สมปทานน�นเปนสทธเฉพาะตวแลว แมไมกาหนดวธการดาเนนการเก�ยวกบการควบรวมกจการไวก
จะนาหลกท�วไปในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย หรอพระราชบญญตมหาชนจากด พ.ศ. 2535
มาใชมได
อยางไรกตามหลกกฎหมายมหาชนท�ดน�น กฎหมายมหาชนท�จะจากดสทธเสรภาพตองม
ความชดเจนแนนอน เพ�อความถกตองของการใชอานาจรฐและเพ�อใหประชาชนทราบถงสทธ
เสรภาพท�ตนจะถกกระทบกระเทอนจากการใขอานาจตามกฎหมายน�น ท�งน� เพ�อเปนหลกประกน
แก “ความ ม�นคงในมตฐานะ” (Legal Security) ของบคคลท�จะไดรบผลกระทบจากการใชอานาจรฐ
การท�กฎหมายใหอานาจกระทาการแกรฐจะตองมความชดเจนแนนอนดงกลาวเพ�อใหประชาชน
ทราบวารฐจะใชอานาจตามกฎหมายทาอะไรไดหรอไมอยางไรและทาเพ�อประโยชนอะไรและ
ประชาชนจะปฏบตตนอยางไรภายใตกฎหมายท�จากดเสรภาพของตนโดยไมละเมดตอกฎหมาย
86
ดงกลาวประกอบกบการตความวากรณท�มหลกกฎหมายมหาชนบญญตเร�องใดไวชดแจงแลว ไม
สมควรท�จะนาหลกกฎหมายเอกชนมาใชในการตความหรอปรบหลกกฎหมายในเร�องน�นอก เพราะ
กฎหมายท�งสองระบบน�นมนตวธและเหตผล เบ�องหลงในการบญญตรวมถงท�มาของกฎหมาย
แตกตางกนจงไมสมควรจะนามาใชปะปนกน แตในกรณของการโอนใบอนญาตใหประกอบธรกจ
เน�องจากการควบรวมกจการท�กลาวขางตนน�น ถงแมบทบญญตของกฎหมายท�กาหนดวธการไดมา
ซ� งใบอนญาตใหประกอบธรกจหรอสมปทานจะไมไดกาหนดวธการเก�ยวแกการโอนใบอนญาตให
ประกอบธรกจไว แตกมไดมการกาหนดไวอยางชดแจงดวยเชนกนวาใบอนญาตใหประกอบธรกจม
อาจโอนไดเลยเชนกน ดงน�นแลวหลกกฎหมายเอกชนในกรณน� คอมาตรา 1243 แหงประมวล
กฎหมายแพงและพาณชย และมาตรา 153 แหงพระราชบญญตบรษทมหาชนจากด พ.ศ. 2535 จง
ควรนามาปรบใชในการตความเพ�ออดชองวางทางกฎหมายน� ได อกท�งถงบทบญญตดงกลาวยงม
ลาดบศกด� สงกวา บรรดากฎหมายลาดบรองท�กาหนดวธการไดมาซ� งใบอนญาตใหประกอบธรกจแต
ละประเภท จงสมควร ตความตามเจตนารมณแหงกฎหมายท�มลาดบศกด� สงกวาดงกลาว ซ� งม
เจตนารมณในอนท�จะสงเสรมการควบรวมกจการใหสทธท�มในบรษทเดมไดรบการโอนไปยง
บรษทใหมไดอยางราบร�น โดยรองรบสทธและหนาท�ท�มท�งหลายในบรษทเดมใหไดรบการถาย
โอนไปยงบรษทใหมเชนเดยวกน
กลาวโดยสรป การจะพจารณาวาใบอนญาตใหประกอบธรกจหรอสมปทานจะโอนไปยง
บรษทใหมท�เกดข�นจากการควบรวมกจการหรอบรษทผรบโอนกจการไดหรอไมจะตองพจารณา
เปนสามแนวทางคอ
4.2.2.1 กรณมบทบญญตแหงกฎหมายหามไวชดแจงมใหมการโอนใบอนญาตให
ประกอบธรกจหรอสมปทานอยางเดดขาด กฎหมายถอวาคณสมบตของผไดรบใบอนญาตหรอ
สมปทานน�นเปนคณสมบตเฉพาะตวของผไดรบใบอนญาต และผไดรบใบอนญาตจะตองประกอบ
กจการดวยตนเองเทาน�น ไมสามารถโอนใหผอ�นดาเนนธรกจแทนได เชน ใบอนญาตซ�อแรดงน�น
การโอนใบอนญาตใหประกอบธรกจหรอสมปทานจงไมอาจทาไดแมจะไมมบทบญญตลาดบรอง
กาหนดเก�ยวกบการดาเนนการเก�ยวกบการควบรวมกจการหรอโอนธรกจของผไดรบใบอนญาต
หรอสมปทานไวเลยกตาม และการฝาฝนโอนใบอนญาตใหประกอบธรกจหรอสมปทานกจะสงผล
ใหนตกรรมการโอนใบอนญาตใหประกอบธรกจหรอสมปทานน�นตกเปนโมฆะเพราะดาเนนการ
ขดตอขอหามแจงชดของกฎหมาย อกท�งฝาฝนขอหามของกฎหมายมหาชนซ�งมศกด� สงกวากฎหมาย
เอกชน
87
4.2.2.2 กรณมบทบญญตแหงกฎหมายกาหนดไวเก�ยวกบการโอนใบอนญาตให
ประกอบธรกจ กรณน�หากการควบรวมกจการน�นไดดาเนนการตามกระบวนการท�กฎหมายลาดบ
รองของกฎหมายอนเปนท�มาแหงใบอนญาตใหประกอบธรกจหรอสมปทานน�นไดกาหนดวธการไว
แลว กสามารถสบสทธน�นไปยงบรษทใหมท�เกดจากการควบรวมกจการหรอบรษทผรบโอนกจการ
ไดตอไป ท�งน� มขอสงเกตวากฎหมายลาดบรองบางฉบบอาจกาหนดเง�อนไขในลกษณะท�ใหมการ
โอนใบอนญาตใหประกอบธรกจไดเฉพาะระหวางผไดรบใบอนญาตใหประกอบธรกจหรอ
สมปทานเทาน�น ซ� งกตองเปนไปตามน�นและการฝาฝนโอนใบอนญาตใหประกอบธรกจ หรอ
สมปทานระหวางผท�เขาควบรวมกจการกนโดยฝายหน� งฝายใดมใชผไดรบใบอนญาตใหประกอบ
ธรกจหรอสมปทานประเภทท�กาหนดไวกจะสงผลใหการดาเนนการเชนวาน� นตกเปนโมฆะ
อยางเชนกรณแรก
อยางไรกตามกฎหมายลาดบรองท�เปนบทบญญตแหงพระราชบญญตตางๆ ท�
ออกมาเพ�อกาหนดคณสมบตผขอรบใบอนญาตประกอบธรกจกลบมไดมบทบญญตท�กาหนดให
ใบอนญาตใหประกอบธรกจไดรบการโอนไปยงนตบคคลใหมท�เกดจากการควบรวมกจการโดย
อตโนมต ซ� งแตละพระราชบญญตตางมขอกาหนดและวธเก�ยวกบการดาเนนการในกรณของการ
ควบรวมกจการไวแตกตางกน บางกใหถอวาการควบรวมกจการมผลเปนการเลกใบอนญาตน�นเสย
และใหนตบคคลใหมท�เกดจากการควบรวมกจการดาเนนการย�นคาขอใบอนญาตใหมโดยสามารถ
ประกอบธรกจตอไปไดระหวางพจารณาคาขออนญาต เชน ใบอนญาตประกอบกจการธรกจสถาบน
การเงนหรอบางกรณกใหสามารถโอนใบอนญาตประกอบธรกจไดหากผไดรบใบอนญาตเดมไม
ประสงคจะประกอบธรกจน�นตอไปและไดโอนกจการน�นแกผรบโอน เชน ใบอนญาตโรงงาน และ
แมใบอนญาตตามกฎหมายบางฉบบจะมบทบญญตรองรบเร�องการดาเนนการเก�ยวกบใบอนญาตให
ประกอบธรกจจากการควบรวมกจการ แตกไมมการกาหนดกรณของการควบรวมกจการโดยการ
โอนกจการท�งหมดใหแกกนหรอกรณผเขาทาธรกรรมการควบรวมกจการตางฝายตางประกอบ
กจการท�แตกตางกนอยางส�นเชง ซ� งกฎหมายท�กากบดแลการประกอบธรกจน�นจะมบทบญญต
เฉพาะการโอนใบอนญาตเน�องจากการควบรวมกจการของผประกอบธรกจประเภทเดยวกนเทาน�น
ซ� งวเคราะหไดจากตวอยางพระราชบญญตดงตอไปน�
1) พระราชบญญตการประกอบกจการโทรคมนาคมพ.ศ. 2544กาหนดใบอนญาต
ประกอบกจการโทรคมนาคมไว 3 แบบ คอ ใบอนญาตแบบท�หน� ง ไดแก ใบอนญาตสาหรบผ
ประกอบกจการโทรคมนาคมท�ไมมโครงขายโทรคมนาคมเปนของตนเอง และเปนกจการท�ม
ลกษณะสมควรใหมการบรการไดโดยเสร โดยใบอนญาตแบบน� เม�อผประสงคจะประกอบกจการ
88
ลกษณะดงกลาวไดแจงใหคณะกรรมการทราบแลวคณะกรรมการตองออกใบอนญาตใหประกอบ
กจการได
ใบอนญาตแบบท�สอง ไดแก ใบอนญาตสาหรบผประกอบกจการโทรคมนาคมท�ม
หรอไมมโครงขายเปนของตนเอง ซ� งเปนการประกอบกจการท�มวตถประสงคใหบรการจากดเฉพาะ
กลมบคคลหรอเปนการประกอบกจการท�ไมมผลกระทบโดยนยสาคญตอการแขงขนโดยเสรอยาง
เปนธรรม หรอตอประโยชนสาธารณะและผบรโภค ใบอนญาตแบบน� เม�อผประสงคจะประกอบ
กจการลกษณะดงกลาวไดปฎบตถกตองครบถวนตามหลกเกณฑมาตรฐานท�คณะกรรมการประกาศ
กาหนดไวลวงหนาแลว คณะกรรมการตองออกใบอนญาตใหประกอบกจการได
ใบอนญาตแบบท�สาม ไดแก ใบอนญาตสาหรบผประกอบกจการโทรคมนาคมท�ม
โครงขายเปนของตนเอง ซ� งเปนการประกอบกจการท�มวตถประสงคในการใหบรการแกบคคล
ท�วไปจานวนมากหรออาจมผลกระทบโดยนยสาคญตอการแขงขนโดยเสรอยางเปนธรรม หรออาจ
กระทบตอประโยชนสาธารณะ หรอมเหตจาเปนตองคมครองผบรโภคเปนพเศษ ใบอนญาตแบบน�ผ
ประสงคจะประกอบกจการลกษณะดงกลาวไดตอเม�อไดรบรบการพจารณาจากคณะกรรมการ
เหนสมควรใหออกใบอนญาตแลว จงจะประกอบกจการได
ซ� งตามพระราชบญญตการประกอบกจการโทรคมนาคมพ.ศ. 2544มาตรา8ได
กาหนดคณสมบตของผขอรบใบอนญาตประกอบกจการโทรคมนาคม เชน ผขอรบใบอนญาตแบบ
ท�สองและแบบท�สามจะตองมใชคนตางดาวตามกฎหมายวาดวยการประกอบธรกจของคนตางดาว
ไมเปนบคคลลมละลาย ไมเคยถกเพกถอนใบอนญาตประกอบกจการโทรคมนาคม บคคลผเปน
กรรมการผจดการหรอผมอานาจในการจดการของผขอรบใบอนญาตตองไมเคยถกศาลพพากษาถง
ท�สดวามความผดตามพระราขบญญตน�ภายในระยะเวลาสองปกอนการย�นคาขอรบใบอนญาต ผขอ
ใบอนญาตแบบท�สามตองมแผนการลงทนและแผนการใหบรการกจการโทรคมนาคมท�สามารถให
บรหารไดอยางมประสทธภาพมคณสมบตและไมมลกษณะตองหามตามท�คณะกรรมการกาหนด
สาหรบการขอรบใบอนญาตแตละประเภท นอกจากน� การย�นขอรบใบอนญาตประกอบกจการ
โทรคมนาคมผขอรบใบอนญาตดงกลาวจะตองดาเนนการใหเปนไปตามข�นตอนกระบวนการ
หลกเกณฑและวธการท�กาหนดไวในกฎหมายตามท�คณะกรรมการประกาศกาหนดตามประเภทของ
ใบอนญาตท�แตกตางกนเน�องจากทรพยากรโทรคมนาคมท�ไดรบการจดสรรและอนญาตจาก
คณะกรรมการกจการโทรคมนาคมแหงชาตน�นถอเปนสทธเฉพาะตวของผไดรบใบอนญาตเวนแต
คณะกรรมการกจการโทรคมนาคมแหงชาตจะกาหนดเปนอยางอ�นและเน�องจากกจการ
โทรคมนาคมเปนกจการท�ตองมการลงทนและมผลกระทบท�งในเชงบวกในแงของการพฒนาการ
ส�อสารและสนบสนนการดาเนนธรกจท�ทาใหเศรษฐกจเจรญเตบโตหรออาจสงผลกระทบในเชงลบ
89
ตอคนหมมากโดยเฉพาะเร� องคณภาพของบรการและการคมครองผ บรโภคใหไดรบบรการ
โทรคมนาคมท�เปนธรรมดงน� นการพจารณาอนญาตใหประกอบกจการโทรคมนาคมจงอาศย
คณสมบตเฉพาะตวของผ ไดรบใบอนญาตเปนสาคญเพ�อใหแนใจวาผ ขอรบใบอนญาตม
ความสามารถมสถานะทางการเงนและประสบการณดานเทคนคท�จะสามารถประกอบกจการตามท�
ไดรบสทธไปได
ดงน� นเม�อมการออกใบอนญาตแลว การโอนใบอนญาตน� นตามประกาศ
คณะกรรมการกจการโทรคมนาคมแหงชาต เร�อง หลกเกณฑและวธการการควบรวมและการถอหน
ไขวในกจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553 ไดกาหนดใหโอนใบอนญาตกนไดกรณท�เปนการควบรวม
กจการระหวางผไดรบใบอนญาตประกอบกจการโทรคมนาคมดวยกนอนกอใหเกดการเปล�ยนแปลง
ในความเปนเจาของทรพยสนกจการและสทธตางๆ ท�กจการม แตกตองย�นคาขออนญาตควบรวม
กจการตอเลขาธการคณะกรรมการกจการโทรคมนาคมแหงชาตเพ�อพจารณาวาการควบรวมกจการ
ทาใหเกดการครอบงาตลาดท�เก�ยวของหรอไม
นอกจากน�การควบรวมกจการภายใตความหมายของประกาศคณะกรรมการกจการ
โทรคมนาคมแหงชาต เร� อง หลกเกณฑและวธการการควบรวมและการถอหนไขวในกจการ
โทรคมนาคม พ.ศ. 2553 ยงมการกาหนดลกษณะไวแตกตางจากการควบรวมตามประมวลกฎหมาย
แพงและพาณชยและพระราชบญญตมหาชนจากดพ.ศ. 2535 กลาวคอการควบรวมกจการตาม
ประกาศคณะกรรมการกจการโทรคมนาคมแหงชาต เร�อง หลกเกณฑและวธการการควบรวมและ
การถอหนไขวในกจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553 ยงหมายความรวมถง
(1) การท�ผรบใบอนญาตหรอผมอานาจควบคมของผรบใบอนญาตรวมกบ
ผรบใบอนญาตรายอ�นอนสงผลใหสถานะของผรบใบอนญาตรายหน�งคงอยและผรบใบอนญาตอก
รายหน�งส�นสดลงหรอเกดเปนนตบคคลใหมตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยหรอตามสญญา
รวมคาหรอ
(2) การท�ผรบใบอนญาตหรอผมอานาจควบคมของผรบใบอนญาตเขาซ�อ
สนทรพยท�งหมดหรอบางสวนของผรบใบอนญาตรายอ�นหรอ
(3) การท�ผรบใบอนญาตหรอผมอานาจควบคมของผรบใบอนญาตเขาซ�อหน
ท� งหมดหรอบางสวนของผ รบใบอนญาตรายอ�นเพ�อควบคมนโยบายการบรหารกจการการ
อานวยการหรอการเลกกจการโดยผลของการเขาซ�อหนทาใหเกดการเปล�ยนแปลงโครงสรางผถอ
หนของผรบใบอนญาตรายอ�น หรอ ทาใหเกดการเปล�ยนแปลงอานาจควบคมอยางมนยสาคญของ
ผรบใบอนญาตรายอ�นใหถอเปนการควบรวมกจการ
90
จะเหนไดวาประกาศคณะกรรมการกจการโทรคมนาคมแหงชาต เร�อง หลกเกณฑ
และวธการการควบรวมและการถอหนไขวในกจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553 บญญตรองรบ
ธรกรรมการควบรวมกจการท�หลากหลายไมวาจะเปนกรณการควบรวมกจการแบบMerger หรอ
Amalgamation หรอการซ�อกจการผานการซ�อหน แตกกลาวถงเฉพาะกรณการควบรวมกจการกรณ
ตางๆ ของผรบใบอนญาตดวยกนต�งแตสองรายข� นไปเทาน�นมไดมการกาหนดถงการควบรวม
กจการหรอการโอนกจการหรอทรพยสนจากบรษทผรบใบอนญาตใหแกนตบคคลอ�นท�ไมไดรบ
ใบอนญาตหรอประกอบกจการโทรคมนาคมดวยแตอยางใด ซ� งกรณนาจะตองปรบใชดวยมาตรา 22
แหงพระราชบญญตการประกอบกจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 กลาวคอถอวาเปนกรณท�ผรบ
ใบอนญาตจะทาสญญาใหบคคลอ�นมอานาจท�งหมดหรอบางสวนในการบรหารงานของผรบ
ใบอนญาตหรอเปนกรณท�ผรบใบอนญาตกระทาหรอถกกระทาอนมลกษณะเปนการครอบงากจการ
หรอถกครอบงากจการตามกฎหมายวาดวยหลกทรพยและตลาดหลกทรพย ซ� งผรบใบอนญาต
จะตองดาเนนการรายงานเหตการณดงกลาวโดยทนทตอคณะกรรมการกจการโทรคมนาคมแหงชาต
สาหรบผ รบใบอนญาตท�ประสงคจะควบรวมกจการตามนยของประกาศ
คณะกรรมการกจการโทรคมนาคมแหงชาต เร�อง หลกเกณฑและวธการการควบรวมและการถอหน
ไขวในกจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553 น�นผรบใบอนญาตหรอผมอานาจควบคมของผรบใบอนญาต
ท�ประสงคจะควบรวมกจการตองย�นคาขอควบรวมกจการภายในระยะเวลาไมนอยกวา60กอนการ
ดาเนนการจดทะเบยนนตบคคลใหมภายหลงจากการควบรวมกจการหรอทาสญญาซ�อขายสนทรพย
หรอทาสญญาซ�อขายหนตามแตกรณ
2) พระราชบญญตธรกจสถาบนการเงน พ.ศ.2551 การควบรวมกจการของสถาบน
การเงนน�นสามารถกระทาไดหลายแบบหลายวธ ไมวาจะเปนการควบรวมกจการโดยการซ�อหน
ของกจการเปาหมาย เชน กรณธนาคารกรงศรอยธยา จากด (มหาชน) เขาถอหนเกนกวารอยละ 25
ของธนาคารแหงโตเกยว-มตซบช ยเอฟเจ จากด (the Bank of Tokyo-Mitsubishi UFJ, Ltd. หรอ
BTMU) ซ� งโดยภายหลงจากการควบรวมกจการแลวธนาคารกรงศรอยธยากเขาซ�อกจการ สนทรพย
และหน� สนของ BTMU สาขากรงเทพมหานคร การซ�อหรอรวมกจการในกรณน� น�นบรษทท�ไดมา
กบบรษทท�จาหนายไป หรอบรษทเปาหมาย อาจจะยงคงอยหรอไมกได โดยในการซ�อหนเม�อบรษท
ท�ซ�อหนไดมาซ� งหนแลว บรษทท�เปนเปาหมายกอาจมการโอนขายทรพยสน ลกหน� บญช และ
พนกงานตางๆ ใหบรษทท�ไดมาซ� งหนและยกเลกกจการไปในท�สด หรออาจจะเปนการควบรวม
กจการอยาง Amalgamation ท�สถาบนการเงนท�จะควบเขากนจะกอใหเกดสถาบนการเงนข�นมาใหม
และสถาบนการเงนเดมหายไป เชน กรณการควบธนาคารมณฑล กบธนาคารเกษตรและกลายเปน
ธนาคารกรงไทยในปจจบนหรอการควบกจการระหวางบรษทเงนทน ทสโกจากด (มหาชน) และ
91
บรษทหลกทรพยไทยคาจากด (มหาชน) ซ� งเปนการควบกจการโดยผถอหนกลมเดยวกนดาเนนการ
ออกแลกหนกนและเกดบรษทใหมข�นโดยใชช�อวาบรษทเงนทนหลกทรพยทสโกจากด (มหาชน)
การไดมาซ� งใบอนญาตในการประกอบกจการสถาบนการเงนน�น กลาวคอการ
ประกอบธรกจธนาคารพาณชยธรกจเงนทนหรอธรกจเครดตฟองซเอรจะกระทาไดตอเม�อผขอ
อนญาตมสถานะเปนบรษทมหาชนจากดและขอรบใบอนญาตในการประกอบกจการน�นจาก
รฐมนตรวาการกระทรวงการคลงภายใตคาแนะนาของธนาคารแหงประเทศไทย โดยผขออนญาต
ประกอบกจการสถาบนการเงนน�นจะตองมคณสมบตตามประกาศกระทรวงการคลงกาหนด อาท
เชน การประกอบธรกจธนาคารพาณชย ผขอรบใบอนญาตจะตองมคณภาพการจดการผลการ
ประเมนคร� งลาสดผานเกณฑท�ธนาคารแหงประเทศไทยกาหนดในดานตางๆ ท�งในดานบทบาทและ
พฤตกรรมของกรรมการและผมอานาจในการจดการดานการบรหารความเส�ยงดานการดาเนนธรกจ
ท�มความเส�ยงสง ดานโครงสรางองคกรและระบบงานดานการควบคมภายในและการตรวจสอบ
ดานการปฏบตตามกฎระเบยบท�สาคญและดานพฤตกรรมไมขดตอหลกธรรมาภบาล มการเสนอ
เอกสารประกอบการพจารณาของคณะกรรมการพจารณาคาขออนญาตจดต�งธนาคารพาณชย เชน
โครงสรางผถอหนรายใหญ งบการเงนยอนหลง 2 ป แผนการประกอบธรกจหลงจากไดรบอนญาต
ใหจดต�งธนาคารพาณชย เปนตน
การโอนใบอนญาตจากการควบรวมกจการน�น พระราชบญญตธรกจสถาบน
การเงน พ.ศ.2551 ในสวนท� 9 วาดวยการควบโอนและเลกกจการไดกาหนดเฉพาะการควบรวม
ระหวางสถาบนการเงน โดยสถาบนการเงนใดท�ประสงคจะเขาควบรวมกจการกบสถาบนการเงน
อ�นโอนหรอรบโอนกจการท�งหมดหรอบางสวนท�สาคญใหแกหรอจากสถาบนการเงนอ�นน�นหรอ
แมกระท�งกรณท�สถาบนการเงนหรอผถอหนรายใหญของสถาบนการเงนน�นประสงคจะซ�อหรอม
หนในสถาบนการเงนอ�นไมวาจะเปนสถาบนการเงนประเภทเดยวกนหรอตางประเภทเพ�อควบหรอ
โอนหรอรบโอนกจการ ตองดาเนนการย�นโครงการเสนอขอความเหนชอบจากธนาคารแหงประเทศ
ไทยกอนในทกกรณ ซ� งการควบรวมกจการหรอโอนกจการของสถาบนการเงนตามกรณขางตนน� ม
ความหมายครอบคลมท�งการควบรวมกจการอยางAmalgamation หรอMerger หรอการซ�อกจการ
ผานการซ�อหนและทรพยสนหรอการครอบงากจการ(Take-over) ดวย แตอยางไรกตามไมวาจะเปน
การควบรวมกจการตามวธใดกไมมผลเปนการโอนใบอนญาตประกอบกจการธนาคารพาณชยหรอ
ธรกจเงนทนหรอธรกจเครดตฟองซเอรไปยงนตบคคลท�เกดข�นใหมจากการควบรวมกจการหรอ
บรษทผรบโอนกจการแตอยางใด เพราะพระราชบญญตธรกจสถาบนการเงน พ.ศ.2551กาหนดไว
ชดเจนวาสถาบนการเงนใดท�ควบกจการเขากบสถาบนการเงนอ�นใหมผลเปนการยกเลกใบอนญาต
ของสถาบนการเงนน�น ซ� งสงผลใหนตบคคลท�เกดข�นใหมหรอบรษทผรบโอนกจการมหนาท�ตอง
92
ดา เ นนการขอใบอนญาตประกอบกจการธนาคารพาณชยห รอธรกจ เ งนทนหรอธรกจ
เครดตฟองซเอรตามปกต
นอกจากน� เม�อคณะกรรมการของสถาบนการเงนท�ประสงคจะควบกจการจดทา
โครงการเสนอขอความเหนชอบจากธนาคารแหงประเทศไทยและไดรบความเหนชอบแลว
พระราชบญญตธรกจสถาบนการเงนพ.ศ. 2551 ยงไดยกเวนการนาบทบญญตบางมาตราของ
ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยพระราชบญญตบรษทมหาชนจากด พ.ศ. 2535 และ
พระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483มาใชบงคบแกธรกรรมการควบรวมกจการของสถาบนการเงน
ดวยแลวแตกรณ ดงน�
ยกเวนมใหนาบทบญญตตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใชเก�ยวกบการ
เพกถอนการฉอฉลตามมาตรา237มลคาของหนตามมาตรา1117การเปล�ยนแปลงขอบงคบหรอ
หนงสอบรคณหสนธโดยมตพเศษตามมาตรา1145การลงคะแนนเสยงของผถอหนท�มสวนไดเสย
เปนพเศษตามมาตรา1185การเพ�มทนและการลดทนตามมาตรา1120 มาตรา 1122 มาตรา 1224
มาตรา 1225และมาตรา 1226และการควบกจการโดยมตพเศษและการบอกกลาวตามมาตรา1238
และมาตรา 1240
ยกเวนมใหนาบทบญญตตามพระราชบญญตบรษทมหาชนจากดพ.ศ. 2535มาตรา
31 เก�ยวกบการแกไขเพ�มเตมหนงสอบรคณหสนธหรอขอบงคบบรษทมาตรา33 การลงคะแนนเสยง
ของผจองหนในบรษทมหาชนจากดมาตรา52 การเสนอขายหนต�ากวามลคาหนท�จดทะเบยนมาตรา
54วรรคสองการขอหกกลบลบหน� ในการชาระคาหนมาตรา102การมอบฉนทะใหผอ�นเขาประชม
มาตรา107การนบคะแนนเสยงของท�ประชมผถอหนมาตรา136และมาตรา137การดาเนนการ
เก�ยวกบการจดทะเบยนเพ�มทนตามมาตรา 139มาตรา140และมาตรา141 การดาเนนการเก�ยวกบการ
ลดทนมาตรา146 มาตรา147และมาตรา148การดาเนนการเก�ยวกบการควบบรษทมหาชนจากด
ยกเวนมใหนาบทบญญตตามพระราชบญญตลมละลายพ.ศ. 2483 เก�ยวกบการเพก
ถอนการฉอฉลตามมาตรา114และการขอเพกถอนการโอนทรพยสนกอนการขอใหลมละลายเปน
ระยะเวลาสามเดอนเฉพาะท�เก�ยวกบการโอนทรพยสนหรอการกระทาใดๆ เก�ยวกบทรพยสน
เน�องจากการควบหรอรบโอนกจการ
ท� งน� การดาเนนการใดๆโดยสถาบนการเงนภายใตขอยกเวนขางตนน� นหาก
กอใหเกดความเสยหายข�นแกบคคลใดสถาบนการเงนท�ควบเขากนหรอท�รบโอนกจการท�งหมดหรอ
บางสวนน�นจะตองรวมกนรบผดชดใชคาเสยหายท�เกดข�น
93
3) พระราชบญญตโรงงาน พ.ศ. 2535 ใบอนญาตประกอบกจการโรงงานถอเปน
ปจจยสาคญปจจยหน� งของอตสาหกรรมธรกจการผลตเพราะนอกเหนอจากการมกาลงคน
เทคโนโลยท�ทนสมยและเงนทนแลวการมโรงงานท�กอสรางถกตองตามกฎเกณฑของกฎหมายต�งอย
ในทาเลท�เหมาะสมและมมาตรการบรหารจดการการดาเนนงานของตวโรงงานตามมาตรฐานข�นต�า
ของกฎหมายยอมเปนปจจยหน� งท�สงผลใหการดาเนนธรกจราบร�นแตหากมการประกอบกจการ
โรงงานท�ไมถกตองตามกฎหมายหรอมการต�งโรงงานโดยไมไดรบอนญาตยอมทาใหผประกอบ
ธรกจไดรบการลงโทษซ�งกมท�งโทษปรบและโทษจาคก
การประกอบธรกจโรงงานน�นส�งท�จะตองคานงคอโรงงานท�ผประกอบธรกจจะ
ดาเนนการกอสรางและเปดดาเนนการน�นเปนโรงงานประเภทใดตามกฎหมายวาดวยโรงงาน และ
กฎกระทรวงท�ก าหนดประเภทและชนดของโรงงาน ซ� งแยกประเภทโรงงานเปนสามจาพวก
กลาวคอโรงงานจาพวกท� 1 คอโรงงานประเภทชนดและขนาดท�สามารถประกอบกจการไดทนท
ตามความประสงคของผตองการประกอบกจการโรงงาน โรงงานจาพวกท� 2 คอโรงงานประเภท
ชนดและขนาดท�เม�อจะประกอบกจการตองแจงตอกรมโรงงานอตสาหกรรมกระทรวงอตสาหกรรม
ทราบกอนและโรงงานจาพวกท� 3 คอโรงงานประเภทชนดและขนาดท�การต�งโรงงานจะตองไดรบ
ใบอนญาตกอนจงจะดาเนนการได ซ�งในกรณของโรงงานจาพวกท� 3 น� เองท�กฎหมายโรงงานได
กาหนดใหการต�งโรงงานประเภทน�จะกระทาไดตอเม�อไดรบใบอนญาตประกอบกจการถกตองตาม
กฎหมาย เว นแตเปนการต� งโรงงานจาพวกท� 3 เพ�อประกอบกจการภายในเขตประกอบการ
อตสาหกรรมหรอเขตนคมอตสาหกรรมซ� งจดต�งข�นตามกฎหมายวาดวยการนคมอตสาหกรรมจะ
ไดรบยกเวนใหไมตองขออนญาตการต�งโรงงานตอกรมโรงงานอตสาหกรรม
โรงงานจาพวกท� 3 ท�จาเปนตองดาเนนการขอใบอนญาตประกอบกจการโรงงาน
กอนน�นคอโรงงานประเภทท�มกาลงเคร�องจกรเกนกวา 50 แรงมา หรอโรงงานท�มคนงานเกน 50 คน
แลวแตกรณ อยางไรกดในกจการบางกจการกฎหมายมไดถอขนาดของกาลงแรงมาเคร�องจกรหรอ
กาลงคนเปนตวจดจาพวกโรงงาน แตกาหนดใหไมวาจะมขนาดโรงงานหรอกาลงคนเทาใดกตามให
ถอวาเปนโรงงานจาพวกท� 3 ท�งส�น ดวยถอวาการดาเนนกจการของโรงงานประเภทน�นๆ อาจสงผล
กระทบตอประชาชนท�อยละแวกใกลเคยงหรอเปนโรงงานท�ตองใหการกากบดแลหรอให
ความสาคญเปนพเศษ เชน โรงงานโม บด หรอยอยหน โรงงานประกอบกจการเก�ยวกบน� ามนจาก
พชหรอสตวหรอไขมนจากสตวอยางใดอยางหน� ง โรงงานตมกล�นหรอผสมสรา เปนตน ซ� ง
กฎหมายหามต�งโรงงานจาพวกท� 3 น� กอนไดรบใบอนญาต และนอกจากจะตองขอใบอนญาต
ประกอบกจการโรงงานแลวเม�อไดรบใบอนญาตกอนการดาเนนการเร�มประกอบกจการโรงงานไม
94
วาสวนหน�งหรอสวนใดจะตองมการแจงใหเจาหนาท�ทราบเปนการลวงหนาไมนอยกวา 15 วนกอน
วนเร�มประกอบกจการโรงงานอกดวย
กรณท�จะโอนใบอนญาตประกอบกจการโรงงานน�น พระราชบญญตโรงงานพ.ศ.
2535 มบทบญญตกาหนดหลกเกณฑเก�ยวกบการโอนใบอนญาตประกอบกจการโรงงานใหสามารถ
โอนใบอนญาตประกอบกจการโรงงานไดในกรณท�ผรบใบอนญาตประกอบกจการโรงงาน
ดาเนนการโอนการประกอบกจการโรงงานหรอใหเชาหรอใหเชาซ�อโรงงานหรอขายโรงงาน โดย
กฎหมายถอวาผโอนใบอนญาตประกอบกจการโรงงานเลกการประกอบกจการโรงงานนบต�งแต
วนท�มการดาเนนการโอนการประกอบกจการหรอใหเชาหรอใหเชาซ�อหรอขายโรงงานดงกลาวและ
กาหนดใหท�ผรบโอนการประกอบกจการโรงงาน หรอผเชา หรอผเชาซ�อ หรอผซ�อโรงงานน�น
สามารถขอรบใบอนญาตประกอบกจการไดภายในเจดวนนบต�งแตวนท�ผโอนใบอนญาตประกอบ
กจการโรงงานโอนการประกอบกจการหรอใหเชาหรอใหเชาซ�อหรอขายโรงงานอกท�งเม�อย�นคาขอ
แลวกสามารถประกอบกจการโรงงานตอไปไดในระหวางรอใบอนญาต และถอเสมอนวาผย�นคาขอ
น�นเปนผรบใบอนญาตภายใตเง�อนไขท�วาผรบโอนใบอนญาตประกอบกจการโรงงานตองทา
หนงสอยอมรบในสทธหนาท�และความรบผดท�ผโอนใบอนญาตโรงงานมอยตอทางราชการตาม
กฎหมายวาดวยโรงงานและกฎหมายวาดวยการสงเสรมและรกษาคณภาพส�งแวดลอมดวย
จากบทบญญตมาตรา 21 แหงพระราชบญญตโรงงานพ.ศ. 2535 เก�ยวกบการโอน
ใบอนญาตดงกลาวน�น จะเหนไดวาครอบคลมถงกรณการโอนใบอนญาตเน�องจากการควบรวม
กจการอยาง Merger หรอการโอนกจการท�งหมดหรอบางสวนใหแกกนและการซ�อกจการผานการ
ซ�อทรพยสน(Asset Acquisition) เน�องจากถอยคาในมาตรา 21 แหงพระราชบญญตโรงงาน พ.ศ.
2535 ระบถงกรณท�งการโอนกจการใหเชาใหเชาซ�อและขายโรงงานซ� งเปนกรณท�ครอบคลมถง
ธรกรรมการควบรวมกจการดงกลาวขางตน สาหรบในสวนของกรณการควบรวมกจการอยาง
Amalgamation น�นแมถอยคาของบทบญญตมาตรา 21จะไมชดเจนแตจากบรบทถอยคาท�งสามวรรค
ของมาตรา 21 ประกอบกบกฎกระทรวงกาหนดหลกเกณฑการขออนญาตและการอนญาตโรงงาน
จาพวกท� 3 พ.ศ. 2549 แลวน�นทาใหสามารถตความไดวาบรษทท�เกดข�นใหมจากการควบรวมกจการ
น�นกสามารถท�จะขออนญาตประกอบกจการโรงงานภายในเจดวนนบต�งแตนตบคคลเกามาจด
ทะเบยนควบกจการกนอนจะเปนการถอวาผโอนการประกอบกจการโรงงานเลกประกอบกจการซ� ง
จะทาใหนตบคคลท�เกดข�นใหมจากการควบกจการสามารถประกอบกจการโรงงานไตตอไปขณะรอ
ใบอนญาตใหมอนจะทาใหไมเกดการชะงกงนในธรกจของบรษทท�มาควบรวมกจการกน
เปนท�นาสงเกตวาบทบญญตมาตรา 21 แหงพระราชบญญตโรงงานพ.ศ. 2535 และ
ขอ 12แหงกฎกระทรวงกาหนดหลกเกณฑการขออนญาตและการอนญาตโรงงานจาพวกท� 3 พ.ศ.
95
2549 เปนพระราชบญญตหน� งท�บญญตรองรบการโอนใบอนญาตจากการควบรวมกจการได
สอดคลองกบหลกการของมาตรา 1243 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย และมาตรา 153 แหง
พระราชบญญตบรษทมหาชนจากด พ.ศ. 2535 ไดอยางดตรงท�วาบรษทผรบโอนยอมไดไปท�งสทธ
หนาท�และความรบผดของบรษทผโอนทกประการ
4.2.2.3 กรณไมมบทบญญตแหงกฎหมายกาหนดไวท�งหามการโอนใบอนญาตให
ประกอบธรกจ และไมมการกาหนดไวใหโอนใบอนญาตใหแกกนได เน�องจากกฎหมายบางฉบบ
มไดกาหนดถงวธการดาเนนการเก�ยวแกใบอนญาตใหประกอบธรกจเม�อมการควบรวมกจการแต
อยางใด ทาใหบางหนวยงานท�เก�ยวของกบการใหใบอนญาตในการประกอบธรกจไมมแนวทาง
ปฏบตท�ชดเจน บางหนวยงานถอเหตแหงการควบรวมกจการกนน�นเปนเพยงการเปล�ยนช�อผไดรบ
ใบอนญาตจากช�อของนตบคคลท�มาควบเขากนน�นเปนช�อของนตบคคลใหมท�เกดจากการควบรวม
กจการ ในขณะท�บางหนวยงานถอเหตแหงการควบรวมกจการเปนการยกเลกใบอนญาตประกอบ
ธรกจน�นทนทและตองดาเนนการย�นขอใหมโดยนตบคคลท�เกดจากการควบรวมกจการ ในสวนน�
ขอยกตวอยางมาวเคราะหจากพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 และ
พระราชบญญตการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย พ.ศ. 2522
1) พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 เปนกฎหมายท�
สาคญสาหรบบคคลหรอนตบคคลท�ไมมสญชาตไทยหรอสถานะเปนบรษทไทย แตประสงคจะ
ประกอบธรกจท�สงวนไวสาหรบคนไทยจะตองนามาพจารณาเปนสาคญกอนตดสนใจเร�มการ
ประกอบธรกจใดๆ ในประเทศไทย ซ� งตามบญชทายพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตาง
ดาวพ.ศ. 2542 แบงประเภทของธรกจออกเปนบญชหน�ง บญชสอง และบญชสาม สาหรบธรกจท�
กาหนดใหอยในบญชหน� งเปนธรกจท�ไมอนญาตใหคนตางดาวประกอบกจการในทกกรณยกเวน
กรณท�คนตางดาวใชสทธตามสนธสญญาท�ประเทศไทยผกพน เชน การทากจการหนงสอพมพ การ
ทากจการสถานวยกระจายเสยงหรอสถานวทยโทรทศน การทานา ทาไร หรอทาสวน การสกด
สมนไพรไทย การทาหรอหลอพระพทธรป เปนตน สาหรบบญชสอง เชน การขนสงทางบก ทางน� า
หรอทางอากาศในประเทศ รวมถงกจการบนในประเทศ การผลตถวยชามหรอเคร�องป� นดนเผาท�
เปนศลปวฒนธรรมไทย การผลตน� าตาลจากออย เหลาน� เปนธรกจท�เก�ยวกบความปลอดภยหรอ
ความม�นคงของประเทศ เปนธรกจท�มผลกระทบตอศลปวฒนธรรม จารตประเพณ และหตถกรรม
พ�นบาน หรอเปนธรกจท�มผลกระทบตอทรพยากรธรรมชาตหรอส� งแวดลอม คนตางดาวจะ
ประกอบธรกจตามบญชสองน�ไดตอเม�อไดรบอนญาตจากรฐมนตรโดยการอนมตของคณะรฐมนตร
สวนธรกจท�กาหนดใหอยในบญชสาม เปนธรกจท�คนไทยยงไมมความพรอมท�จะแขงขนในการ
ประกอบกจการกบคนตางดาว เชน การสขาว และการผลตแปงจากขาวและพชไร การทากจการ
96
บรการทางบญช การทากจการบรการทางกฎหมาย เปนตน กฎหมายหามมใหคนตางดาวประกอบ
ธรกจเชนกน เวนแตจะไดรบอนญาตจากอธบดโดยความเหนชอบของคณะกรรมการการประกอบ
ธรกจของคนตางดาว ดงน� น หากเปนการประกอบธรกจตามบญชสองและบญชสาม ตาม
พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาวพ.ศ. 2542 คนตางดาวกสามารถประกอบธรกจใน
ประเทศไทยได หากแตตองมใบอนญาตใหประกอบธรกจ ซ� งการประกอบธรกจตามบญชสองหรอ
สามโดยมไดรบใบอนญาตใหประกอบธรกจจากรฐมนตรวาการกระทรวงพาณชยโดยอนมตจาก
คณะรฐมนตรหรออธบดกรมพฒนาธรกจการคากระทรวงพาณชยน�นมระวางโทษจาคกไมเกนสาม
ปหรอปรบต�งแตหน� งแสนบาทถงหน� งลานบาทหรอท�งจาท� งปรบและศาลสามารถส�งเลกการ
ประกอบธรกจหรอเลกกจการหรอส�งเลกการเปนผถอหนหรอเปนหนสวนแลวแตกรณหากฝาฝนไม
ปฏบตตามคาส�งศาลน�นกยงตองระวางโทษปรบวนละหน�งหม�นบาทถงหาหม�นบาทตลอดเวลาท�ยง
ฝาฝนอย
การขออนญาตประกอบธรกจของคนตางดาวซ� งกคอ บคคลธรรมดาท�ไมมสญชาต
ไทยหรอนตบคคลท�ไมไดจดทะเบยนในประเทศไทยหรอนตบคคลท�จดทะเบยนในประเทศไทย
และแตมสถานะเปนตางดาวถอหนอยต�งแตก� งหน� งหรอรอยละหาสบยอมถอวาเปนนตบคคลตาง
ดาวตามนยแหงพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 หากประสงคท�จะ
ประกอบธรกจท�สงวนไวสาหรบคนไทยตามบญชสองหรอบญชสามน�น ตองมคณสมบตและไมม
ลกษณะตองหาม เชน มถ�นท�อยในราชอาณาจกรหรอไดรบอนญาตใหเขามาในราชอาณาจกรเปน
การช�วคราวตามกฎหมายวาดวยคนเขาเมอง ไมเปนบคคลลมละลาย เปนตน โดยตองดาเนนการย�น
คาขออนญาตตอรฐมนตรวาการกระทรวงพาณชยหรออธบดแลวแตกรณเพ�อพจารณาอนญาตให
ประกอบธรกจน�นซ� งจะมคณะกรรมการการประกอบธรกจของคนตางดาวพจารณาคาขออนญาต
ประกอบธรกจ และแมวาพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาวพ.ศ. 2542จะมไดบญญต
ชดเจนถงหลกเกณฑการพจารณาอนญาตหรอปฏเสธคาขอประกอบธรกจ แตอยางไรกตามแนว
ทางการพจารณาการอนญาตการประกอบธรกจใหแกคนตางดาวน�นจะคานงถงผลดตอเศรษฐกจ
ไทยเปนหลก เชน มการถายทอดเทคโนโลยใหแกคนไทย มการจางแรงงานไทย ธรกจท�ขออนญาต
ไมกระทบตอธรกจของคนไทยท�อาจไมมความพรอมท�จะแขงขนกบคนตางดาวในแงของเงนทน
แรงงาน เทคโนโลย ท�งน� ผขออนญาตแตละรายจะตองทาคาช� แจงแสดงรายละเอยดธรกจท�จะขอ
อนญาตกบท�งข�นตอนการดาเนนงานตามธรกจท�ขออนญาตน�นรวมถงผลดท�ผขออนญาตเหนวาม
ตอเศรษฐกจไทยและแผนการจางงานและการอบรมถายทอดเทคโนโลยใหแกคนไทยรวมท� ง
ประมาณการรายไดและรายจายในชวงสามปแรกท�ไดรบใบอนญาตใหประกอบธรกจย�นตอสานก
บรหารการประกอบธรกจของคนตางดาวเพ�อพจารณาในข�นคณะอนกรรมการและคณะกรรมการ
97
การประกอบธรกจของคนตางดาวซ� งการพจารณาอนมตหรออนญาตน�จะตองพจารณาใหแลวเสรจ
ภายในหกสบวนนบแตวนท�ย�นคาขอ แตอาจขยายระยะเวลาการพจารณาออกไปอกไดตามความ
จาเปน ซ� งตองไมเกนหกสบวนนบแตวนครบกาหนดเวลาดงกลาว และเม�อผลการพจารณาใหคน
ตางดาวท� บ�นคาขอประกอบกจการได กตองออกใบอนญาตภายในสบหาว นนบแตว นท�
คณะรฐมนตรอนมตหรออธบดอนญาต โดยใบอนญาตใหประกอบธรกจของคนตางดาวน�นเม�อออก
ใหแลวสามารถใชประกอบธรกจไดตลอดไปจนกวาผรบใบอนญาตจะเลกประกอบธรกจท�ไดรบ
อนญาต
อยางไรกตามกรณของการควบรวมกจการหรอการโอนกจการท�งหมดใหแกกนไม
วาจะเปนการควบรวมระหวางผท�ไดรบใบอนญาตใหประกอบธรกจของคนตางดาวดวยกนหรอกบ
นตบคคลไทย พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 กลบมใดกาหนดกรณ
ของการดาเนนการเก�ยวกบใบอนญาตใหประกอบธรกจหากมการควบรวมกจการหรอการโอน
กจการกนไวแตอยางใด อกท� งบรรดากฎกระทรวงประกาศระเบยบท�ออกตามความใน
พระราชบญญตดงกลาวกไมมการกาหนดข�นตอนปฏบตเก�ยวกบการโอนใบอนญาตใหประกอบ
ธรกจของคนตางดาวเน�องจากการโอนกจการหรอควบรวมกจการไว
ดงน�นท�ปรากฏในทางปฏบตเม�อมการควบรวมกจการหรอการโอนกจการแกกน
เกดข�นไมวาระหวางผไดรบใบอนญาตใหประกอบธรกจดวยกนหรอระหวางผไดรบใบอนญาตให
ประกอบธรกจกบนตบคคลไทยน�น สานกบรหารการประกอบธรกจของคนตางดาวจะพจารณาวา
การควบรวมกจการหรอการโอนกจการใหแกกนน�นทาใหนตบคคลท�เกดข�นใหมหรอผรบโอน
กจการน�นเปนบคคลตางดาวตามมาตรา 4 แหงพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว
พ.ศ. 2542หรอไม หากบรษทท�เกดข�นใหมหรอผรบโอนกจการน�นมผถอหนบคคลธรรมดาไมม
สญชาตไทยหรอนตบคคลท�ไมไดจดทะเบยนในประเทศไทยหรอนตบคคลจดทะเบยนในประเทศ
ไทยท�มสถานะเปนตางดาวแลวและนตบคคลท�เกดข�นใหมหรอผรบโอนกจการน�นยงคงประกอบ
ธรกจท�นตบคคลเดมท�มาควบเขากนน�นหรอผโอนกจการใหประกอบธรกจอย สานกบรหารการ
ประกอบธรกจของคนตางดาวจะถอวาเปนเพยงการเปล�ยนช�อผไดรบใบอนญาตใหประกอบธรกจ
เทาน�นโดยบรษทท�เกดข�นใหมจากการควบกจการมหนาท�ตองนาใบอนญาตใหประกอบธรกจของ
บรษทเดมท�มาควบเขากนน�นมาคนแกสานกบรหารการประกอบธรกจของคนตางดาวเพ�อเปล�ยนช�อ
เปนช�อบรษทท�เกดข�นใหมจากการควบรวมกจการเชนหากบรษทเดมคอบรษทก. ไดรบใบอนญาต
ใหประกอบกจการคาปลกควบเขากบบรษทข. ท�ไดรบใบอนญาตใหประกอบธรกจคาสงเม�อควบ
รวมกจการแลวเกดเปนนตบคคลใหมสานกบรหารการประกอบธรกจของคนตางดาวกจะดาเนนการ
98
แกช�อผไครบอนญาตจากบรษทก. และข. เปนช�อบรษทใหมตอไปเน�องจากสานกบรหารการ
ประกอบธรกจของคนตางดาวถอวาคณสมบตของผไดรบอนญาตเดมตางมไดเปล�ยนไปแตอยางใด
กรณของการโอนกจการใหแกกนน�นหากการโอนกจการทาใหผรบโอนกจการ
กลายเปนคนตางดาวตามพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาวพ.ศ. 2542 ผรบโอน
กจการตองดาเนนการย�นคาขออนญาตใหมแจงเหตผลและแสดงแกสานกบรหารการประกอบธรกจ
ของคนตางดาววาไดรบโอนกจการมาจากผไดรบใบอนญาตเดม สวนกรณท�ผรบโอนกจการยง
สามารถคงสถานะความเปนบรษทไทยตอไปไดการแจงแกสานกบรหารการประกอบธรกจของคน
ตางดาวจงไมมความจาเปนตองดาเนนการแตอยางใด แตหากกรณเปนการรบโอนกจการท�ผรบโอน
กจการมสถานะเปนตางดาวผรบโอนกจการน�นกดาเนนการขอใบอนญาตใหมตอไปจงจะดาเนน
ธรกจท�รบโอนมาได
กรณการควบรวมกจการผานการซ�อหนในบรษทอ�นหากการเขาไปซ�อหนน�นทา
ใหบรษทเปาหมายมสถานะเปนนตบคคลตางดาวแลวบรษทดงกลาวกตองดาเนนการขออนญาต
ประกอบธรกจของคนตางดาวตอไปหากธรกจท�ดาเนนอยน�นเปนธรกจท�สงวนไวตามบญชสองหรอ
บญชสามแลวแตกรณโดยท�บรษทท�เขาไปซ�อหนไมตองดาเนนการขออนญาตดวยแตอยางใด
เน�องจากยงคงมสถานะเปนคนละนตบคคลกน
2) พระราชบญญตการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย พ.ศ. 2522 เปน
กฎหมายเก�ยวกบการลงทนและธรกจอตสาหกรรมในประเทศไทยท�สาคญฉบบหน�งเน�องจากเปน
กฎหมายพเศษท�มบทบญญตเอ�ออานวยประโยชนตอการลงทนและอตสาหกรรมหลากหลายดาน
เชน โรงงานจาพวกท� 3 ท�ต�งอยในเขตนคมอตสาหกรรมซ� งจดต�งข�นตามกฎหมายวาดวยการนคม
อตสาหกรรมน�นไมตองดาเนนการขอใบอนญาตต�งโรงงาน หรอกรณคนตางดาวท�ไดรบอนญาต
หนงสอใหประกอบอตสาหกรรมหรอประกอบการคาเพ�อสงออกตามกฎหมายวาดวยการนคม
อตสาหกรรมแหงประเทศไทยกไมตองดาเนนการขอรบใบอนญาตประกอบธรกจของคนตางดาวแต
อยางใดแมจะเปนธรกจท�สงวนไวสาหรบคนไทยตามบญชสองหรอบญชสามเพยงแตดาเนนการ
แจงอธบดกรมพฒนาธรกจการคาเพ�อขอหนงสอรบรองเทาน�นหรอการไดสทธในการถอครองท�ดน
แมจะมสถานะเปนบคคลตางดาวกตามรวมไปถงสทธประโยชนในการนาคนตางดาวซ� งเปน
ชางฝมอผชาญการคสมรสและบคคลในอปการะของบคคลดงกลาวเขามาในราชอาณาจกรไดสทธ
ประโยชนในการสงเงนตราออกนอกราชอาณาจกรรวมไปถงสทธประโยชนในการนาเขาวตถดบ
จากตางประเทศเพ�อประกอบกจการผลตโดยปราศจากอากรขาเขา
นคมอตสาหกรรมมสองประเภท คอ เขตอตสาหกรรมท�วไป และเขตประกอบการ
เสร ผใดประสงคประกอบกจการในพ�นท�ของเขตการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทยตองไดรบ
99
อนญาตเปนหนงสอจากผวาการการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย โดยท�การประกอบการใน
นคมอตสาหกรรมม 4 ลกษณะไดแก การประกอบอตสาหกรรมการประกอบการบรการในเขต
อตสาหกรรมท�วไปการประกอบพาณชยกรรมในเขตประกอบการเสรและการประกอบกจการอ�นท�
เปนประโยชนหรอเก�ยวเน�องกบกจการในนคมอตสาหกรรม ซ� งการขออนญาตประกอบกจการใน
นคมอตสาหกรรมน�น ผขออนญาตจะเปนบคคลธรรมดาหรอนตบคคลกไดและหลกเกณฑเก�ยวกบ
การพจารณาอนญาตการประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมน�นกเปนหลกเกณฑท�คอนขางเปด
กวางมากกวาการขออนญาตสงเสรมการลงทนจากสานกงานคณะกรรมการสงเสรมการลงทนหรอ
การขออนญาตประกอบธรกจประเภทอ�นท�มกระบวนการและข�นตอนท�คอนขางมความละเอยด
ซบซอนและคานงถงคณสมบตของผขอรบอนญาตเปนสาคญสวนหน� งอาจเน�องมาจากลกษณะ
ธรกจท�จะประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมสวนใหญน�นเปนภาคอตสาหกรรมการผลตเพ�อการ
สงออกหรอจาหนายในประเทศซ� งไมตดขดกบธรกจท�สงวนไวตามบญชสองและบญชสามแหง
พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาวพ.ศ. 2542 ผไมมสญชาตไทยจงสามารถประกอบ
ธรกจการผลตเพ�อการสงออกหรอจาหนายในประเทศไดโดยไมตองขอใบอนญาตประกอบธรกจ
ของคนตางดาว อยางไรกดขอจากดในการถอครองท�ดนของผไมมสญชาตไทยเปนปจจยสาคญท�
ผประกอบการตางชาตสวนใหญสนใจขออนญาตประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมหรอขอ
สงเสรมการลงทนเพ�อสามารถถอครองท� ดนไตตามขอยกเวนของกฎหมายดงกลาวสาหรบ
หลกเกณฑท�การนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทยจะใชในการพจารณาคอการใหอนญาต
ประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมแกผขออนญาตแตละรายน�นสอดคลองกบประเภทหรอกลม
อตสาหกรรมเปาหมายตามท�คณะกรรมการการนคมอตสาหกรรมกาหนดอนมตไวในโครงการ
จดต�งหรอขยายนคมอตสาหกรรมแตละแหงซ� งการพจารณาคาขออนญาตจะใชเวลาไมเกนสามสบ
วนนบแตวนท�ไดรบคาขออนญาต แตกอาจขยายเวลาไดหากเปนกรณจาเปนตองไดรบการพจารณา
จากหนวยราชการอ�นท�งน� การอนญาตใหประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมน�นจะมกาหนด
ระยะเวลาเพยงหาปแตสามารถขอตออายการอนญาตไดโดยการย�นคาขอกอนวนท�การอนญาตส�น
ผลไมนอยกวาสามสบวน ซ� งเม�อย�นคาขอแลวสามารถประกอบกจการตอไปได
อยางไรกตามกลบไมมบทบญญตท� งในกฎหมายระดบพระราชบญญตและ
ขอบงคบของการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทยวาดวยการดาเนนการเก�ยวกบใบอนญาตให
ประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมหรอใบอนญาตใหใชท�ดนในนคมอตสาหกรรมจากกรณการ
ควบรวมกจการระหวางบรษทท�ประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมหรอระหวางบรษทท�มได
ประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมกบบรษทท�ประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมแตอยางใด
โดยท�ในทางปฏบตน�นหากเปนการควบรวมกจการระหวางผประกอบกจการในนคมอตสาหกรรม
100
ดวยกนน�นผไดรบอนญาตใหประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมทกรายเพยงแตแจงความประสงค
ท�จะควบรวมกจการกนแกการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย (กนอ.) เปนการลวงหนาและทาง
กนอ. จะดาเนนการแกไขช�อผไดรบอนญาตใหประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมและ/หรอไดรบ
อนญาตใหใชท�ดนในนคมอตสาหกรรมเปนช�อบรษทใหมท�เกดข�นภายหลงการควบรวมกจการ
เชนเดยวกบกรณท�เปนการควบรวมกจการระหวางบรษทท�ประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมกบ
บรษทท�มไดประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมหากบรษทใหมท�เกดข�นจากการควบรวมกจการ
ยงคงประกอบกจการตอในนคมอตสาหกรรมแลวน� นใบอนญาตใหประกอบกจการในนคม
อตสาหกรรมกจะไดรบการเปล�ยนช�อเปนบรษทใหมท�เกดจากการควบรวมกจการเชนเดยวกนสวน
กรณของการควบรวมกจการผานการซ�อหนหรอทรพยสนน�นตราบใดท�ผไดรบใบอนญาตยงคง
ประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมตอไปโดยมไดมการเปล�ยนตวเจาของกจการแลวน�นผเขา
ครอบครองกจการผานการซ�อหนหรอทรพยสนน�นจงยงไมมหนาท�ตองรายงานหรอขออนญาต
เพ�มเตมกบกนอ. แตอยางใดแนวปฏบตดงกลาวนาจะสบเน�องมาจากลกษณะการพจารณาอนญาตให
ประกอบการในนคมอตสาหกรรมหรอใหใชท�ดนของนคมอตสาหกรรมท�พจารณาการต�งสถาน
ประกอบการในนคมอตสาหกรรมเปนหลกหากการควบรวมกจการสงผลใหบรษทใหมท�เกดจาก
การควบรวมกจการยงคงต�งสถานประกอบการตามท�ผไดรบอนญาตเดมต�งอยในนคมอตสาหกรรม
ตอไปสทธในการประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมกไมไดมการเปล�ยนแปลงเพราะมไดเปนการ
ยายไปประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมอ�นแตอยางใดซ� งคอนขางจะสอดคลองกบเจตนารมณ
ของการใหอนญาตประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมตามพระราขบญญตการนคมอตสาหกรรม
แหงประเทศไทยพ.ศ. 2522 ท�มไดคานงถงคณสมบตของผขออนญาตเปนสาคญหากแตคานงถง
ความสอดคลองกบกลมอตสาหกรรมเปาหมายตามท�คณะกรรมการการนคมอตสาหกรรมแหง
ประเทศไทยกาหนดไวในการจดต�งนคมอตสาหกรรมแตละแหงเทาน�น
ในขณะท�การโอนกจการไมวาจะเปนกรณของการโอนกจการท�งหมดใหแกกน
หรอการโอนกจการเฉพาะบางสวนท� เปนกจการท�ดาเนนอยในนคมอตสาหกรรมขอบงคบ
คณะกรรมการการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทยกาหนดใหผประกอบกจการท�ประสงคจะโอน
กจการน�นมหนงสอแจงใหกนอ. ทราบถงการโอนกจการใหแกกนดงกลาวและหากผรบโอนกจการ
ประสงคจะประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมตอไปผรบโอนกจการจะตองดาเนนการขออนญาต
ประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมน�นใหมตอกนอ.ตอไป
เม�อเปนกรณท�ไมมกฎหมายหามไวอยางชดแจงและบทบญญตของกฎหมายท�ให
อานาจออกใบอนญาตใหประกอบธรกจหรอสมปทานน�นเองกมไดกาหนดกรณการโอนใบอนญาต
จากการควบรวมกจการไว หลกกฎหมายเอกชนของประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 1243
101
และ พระราชบญญตบรษทมหาชนจากด พ.ศ. 2535 มาตรา 153 จงสมควรไดรบการนามาใช ตความ
โดยท�ใบอนญาตใหประกอบธรกจหรอสมปทานน�นในฐานะท�เปนสทธ จงสมควรไดรบโอนไปยง
บรษทท�เกดข�นใหมจากกการควบรวมกจการตามหลกการของกฎหมายสวนแพงน� ซ� งจะเปนการ
ตความท�ชวยเสรมใหกฎหมายมหาชนมความสมบรณย�งข�น เน�องจากเปนกรณท�กฎหมายมหาชน
มไดกาหนดหามไวอยางชดแจง และเปนการสอดคลองกบเจตนารมณของกฎหมายและอดชองวาง
ของกฎหมายประการหน�ง
4.3 วเคราะหปญหาเก�ยวกบผลกระทบจากการควบรวมกจการตอผบรโภค
การควบรวมกจการเปนวธการดาเนนธรกจอยางหน�ง โดยไมตองผานกระบวนการเตบโต
ภายใน ซ� งผลจากการควบรวมกจการอาจทาใหเกดการไดเปรยบทางดานการแขงขนทางการคา การ
แขงขนทางการคาในโลกเศรษฐกจนอกจากท�จะเปนการตอสเพ�อการเอาชนะคตอสคนอ�นๆ แลวยง
หมายความรวมถงการกระทาเพ�อใหไดมาซ� งลกคาหรอผบรโภคในตลาดดวย กลาวคอความสามารถ
ในการระดมหรอหาแหลง เงนทน การใชอานาจทางธรกจดานตางๆ กลมธรกจใหญๆ มกจะจดรป
องคกรของตนโดยการมารวมตวกนหรอรวมมอกนโดยผนกกาลง เพ�อแสวงหาและรกษา
ผลประโยชนของตนหรอทาการตอรองกบรฐบาล หากจะหาเหตผลการรวมตวอาจจะมสาเหตมา
จากหลายสาเหต คอ เพ�อสรางอานาจตลาด การสรางอาณาจกรหนวยงานทางธรกจ การลดตนทน
โดยหลกการแลวถอวา การควบรวมกจการเปนปฎปกษตอการคาเสร และทาใหการแขงขนทาง
การคาเสยไป เพราะเน�องมาจากการควบรวมกจการเปนวธหน� งท�จะสรางอานาจตลาดหรออานาจ
เหนอตลาด ซ� งกอใหเกดการกระจายตวของอานาจในตลาดท�ไมเปนท�พงประสงค ใหมอานาจเหนอ
คแขงขนอ�นๆ ในการเขาครอบงากจการของผอ�นไมวาจะเปนคแขงของตนหรอไมกตาม ทาให
สามารถควบคมหรอกาหนดนโยบายดานราคาและดานอ�นๆ อกท�งเปนการกดกนผประกอบการราย
เดมจนเปนการผกขาดทางการคาไปในท�สด
เม�อการควบรวมกจการในการประกอบธรกจเปนกรณท�ผประกอบธรกจซ� งเปนคแขงขน
ทางการคากนตกลงรวมมอกนในการประกอบธรกจ โดยอาจมวตถประสงคเพ�อลดการแขงขนทาง
การคาระหวางกนและเพ�อแสวงหากาไรสงสดรวมกน กรณเชนน�ทาใหผประกอบธรกจแตละราย ท�
เขารวมตกลงกนประกอบธรกจปฏบตตนเสมอนเปนองคกรเดยวกนท� มอานาจเหนอตลาด
(Monopolist) ขอตกลงในการควบรวมกจการมไดในหลายเร�องเชน ในเร�องการกาหนดราคา (Price
Fixing) เร� องผลผลต (Supply or OutputRestriction) เร� องการแลกเปล�ยนขอมลทางธรกจ
(Dissemination and Information Exchange) เร�องการแบงตลาด (Market Division or Allocation)
102
เร�องการประมล (Bid Rigging) เร�องการแบง ผลกาไร (Division of Profit) การควบรวมกจการใน
การประกอบธรกจน�นเปนท�ยอมรบกนวาสงผลเสยตอระบบการคาเสรซ� งมงประสงคใหมการ
แขงขนกนในตลาดอยางเสรและเปนธรรม ดงน�นการควบรวมกจการในการประกอบธรกจจง
ตองหามตามกฎหมายการแขงขนทางการคาในหลายประเทศ
ท�งน� แมวาการควบรวมกจการในการประกอบธรกจจะตองหามชดแจงในกฎหมายการ
แขงขนทางการคา แตเน�องจากการควบรวมกจการในการประกอบธรกจมขอดทางเศรษฐศาสตรอย
หลายประการอาท เชน สามารถทาใหผประกอบธรกจลดตนทนการผลตลง หรอสงผลใหเพ�ม
ประสทธภาพใหการผลตไดจงมขอยกเวนอยในหลายกรณท�กฎหมายแขงขนทางการคาอนญาตใหม
การควบรวมกจการในการประกอบธรกจได
4.3.1 ผลกระทบตอผบรโภคจากการผกขาดทางการคา
การผกขาดทางการคาน� นถอวาเปนการสรางการคาท�ไมเปนธรรม ขดกบเสรภาพทาง
เศรษฐกจ เน�องจากเปนการจากดความหลากหลายในการแลกเปล�ยนอยางเสร เปนการบงคบให
แลกเปล�ยนกนกบผผกขาดเทาน�น และขดกบระบบเศรษฐกจเสรนยมซ� งตองอาศยการแขงขนกน
ดวยกลไกลของราคา อนเปนการจดสรรทรพยากรอยางมประสทธภาพท�สดซ� งกอใหเกดผลเสยตอ
ระบบเศรษฐกจของประเทศและประชานน อยางไรกดการผกขาดทางการคากไมไดเลวรายไปเสย
ทกอยาง การผกขาดบางอยางกลบเปนผลดตอระบบเศรษฐกจเสยดวยซ� า ดงมสาระสาคญ คอการ
ผกขาดทางการคาไมไดมแตดานลบเสมอไป เพราะเม�อมองไปรอบตวจะเหนผลตภณฑของกจการท�
มผผลตท�ผกขาดกนอย ไมวาจะเปน ไฟฟา โทรศพท น� าประปา สนคาและบรการเหลาน� มลกษณะ
พเศษคอจาเปนตองใชเงนลงทนมหาศาล และย�งผลตจานวนย�งมากตนทนตอหนวยจะย�งต�าลง
(Economy of Scale) บรษทผกขาดในลกษณะน� เรยกวาเปน Natural Monopoly ในกรณเชนน� ถาให
มบรษทหลายๆ บรษทเขามาแขงขนกนจะทาใหตนทนตอหนวยเพ�มข�น ดวยเหตน� จงอาจอนโลมให
Natural Monopoly คงอานาจการผขาดอยไดบางเพ�อใหผบรโภคไดสนคาราคาต�าแตถงกระน�น
ผลเสยท�เกดจากจากการผกขาดกสงผลกระทบดงตอไปน�
4.3.1.1 การผกขาดกอใหเกดการจดสรรทรพยากรท�งระบบเศรษฐกจอยางไมม
ประสทธภาพ จากการวเคราะหตลาดผกขาด ทาใหทราบวาการผกขาดทาใหปรมาณการผลตนอย
กวาท�ควรจะเปน และราคาสงกวาท�ควรจะเปน ผบรโภคท�ตองการซ�อสนคาน�นแตสราคาไมไหว
จาเปนตองหนไปซ�อสนคาอ�นท�ใชทดแทนไดบาง เปนเหตใหมการใชทรพยากรนอยเกนไปในการ
ผลตสนคาและบรการท�ผกขาด และมากเกนไปในสนคาอ�นทรพยากรการผลตจงถกใชอยางไมเตม
ประสทธภาพ
103
4.3.1.2 ผบรโภคไมไดรบการคมครองจากการขดรดของผผกขาด เพราะผบรโภค
ไมสามารถหาซ�อสนคาอยางเดยวกนจากผผลตรายอ�น กาไรของผผกขาดจงไมเกดจากการรบใช
สงคมแตเกดจากการปฏเสธท�จะรบใชสงคม
4.3.1.3 การผกขาดไมชวยคมครองแรงงานใหพนจากการเอารดเอาเปรยบของผ
ผกขาด ย�งในกรณท�หนวยผลตน�นมอานาจผกขาดการจางงานดวย คนงานจะไมสามารถหางานอ�น
ทาได และผผกขาดอาจฉวยโอกาสเอารดเอาเปรยบโดยกดคาแรง หรอปลอยปละละเลยส�งแวดลอม
ของสถานท�ทางาน
4.3.1.4 ผผกขาดไมไดรบผลกระทบใดๆ จากความไรประสทธภาพของตนเพราะ
ผผกขาด เปนผครองตลาดแตเพยงผเดยว ขายสนคาไดเสมอแมในราคาท�สงกวาท�ควรจะเปน
4.3.1.5 การผกขาดไมไดชวยใหวทยาการการผลตกาวหนาอยางท�ควรจะเปน
แมวาผผกขาดจะอยในฐานะท�จะลงทนนาเทคโนโลยท�เหมาะสมมาใช แตอาจลงเลเพราะมวหวงผล
กาไรระยะส� น และแมมการนาเทคโนโลยใหมๆ มาใช ผผกขาดกอาจคงราคาสนคาไวแทนท�จะลด
ราคาสนคา โดยนากาไรไปใชจายในทางอ�นท�ไมเปนประโยชนแกผบรโภค
4.3.1.6 การผกขาดทาใหผผกขาดน�งนอนใจและขาดความกระตอรอรนในการ
เพ�มประสทธภาพ ในการลดตนทนและลดราคาหากอปสงคลดลง แตผผกขาดไมยอมปรบราคาให
ลดลง กจะมอปทานสวนเกน สงผลกระทบตอเศรษฐกจมหภาคแบบลกโซ กลาวคอ มการลดการ
ผลต ลดจานวนแรงงาน แรงงานท�วางงานเหลาน� ขาดรายไดท�จะไปซ�อสนคาอ�น ทาใหเศรษฐกจ
สวนรวมถดถอย
4.3.1.7 การผกขาดท�มสวนกอใหเกดความไมเสมอภาคกนในการกระจายรายได
ผผกขาดท�เปนเอกชนอาจไมแบงผลประโยชนกาไรใหแกแรงงานในรปแบบของการข�นคาจางหรอ
เพ�มโบนส และไมคนกาไรใหแกผบรโภคในรปการลดราคาสนคา เพราะไมมแรงกดดนเหมอน
อยางกรณการแขงขนกาไรและความม�นคงท�งหมดจงตกอยกบผผกขาด
4.3.2 แนวทางการปองกนการผกขาดจากการควบรวมกจการตามพระราชบญญตการ
แขงขนทางการคา พ.ศ. 2542
พระราชบญญตการแขงขนทางการคา พ.ศ. 2542 ไดวางเง�อนไขการควบรวมกจการของ
ประเทศไทยกรณท�เปนการกระทาท�มลกษณะการควบรวมธรกจ และการตกลงรวมกนเพ�อลดการ
แขงขนกลาวคอ
4.3.2.1 การควบรวมธรกจท�อาจมผลตอการผกขาดหรอความไมเปนธรรมในการ
แขงขน มาตรา 26 แหงพระราชบญญตการแขงขนทางการคา พ.ศ. 2542หามผประกอบธรกจกระทา
104
การรวมธรกจซ� งอาจทาใหเกดการผกขาดหรอความไมเปนธรรมในการแขงขนเวนแตจะไดรบ
อนญาตจากคณะกรรมการการแขงขนทางการคา โดยการรวมธรกจใหหมายความรวมถง
1) การท�ผผลตรวมกบผผลต ผจาหนายรวมกบผจาหนาย ผผลตรวมกบผจาหนาย
หรอผบรการรวมกบผบรการ อนจะมผลใหสถานะของธรกจหน�งคงอยและธรกจหน�งส�นสดลงหรอ
เกดเปนธรกจใหมข�น
2) การเขาซ�อสนทรพยท�งหมดหรอบางสวนของธรกจอ�นเพ�อควบคมนโยบายการ
บรหารธรกจ การอานวยการ หรอการจดการ
3) การเขาซ� อหนท�งหมดหรอบางสวนของธรกจอ�นเพ�อควบคมนโยบายการ
บรหารธรกจ การอานวยการ หรอการจดการ
4.3.3.2 การตกลงรวมกนเพ�อลดการแขงขน (Collusive Practice ) กบผประกอบ
ธรกจนอกประเทศเพ�อจากดโอกาสผซ�อภายในประเทศ โดยมาตรา 27 แหงพระราชบญญตการ
แขงขนทางการคา พ.ศ. 2542หามผประกอบธรกจใดรวมกบผประกอบธรกจอ�น กระทาการใดๆ อน
เปนการผกขาด หรอลดการแขงขน หรอจากดการแขงขนใน ตลาดสนคาใดสนคาหน�งหรอบรการ
ใดบรการหน�ง ในลกษณะอยางใดอยางหน�ง โดยแบงออกเปนขอหามเดดขาด (Per Se Rule) และ
ขอหามท�ยดหลกเหตผล (Rule of Reason) ขอหามเดดขาดซ�งรวมถงพฤตกรรม ดงตอไปน�
1) กาหนดราคาขายสนคาหรอบรการเปนราคาเดยวกน หรอตามท�ตกลงกน หรอ
จากดปรมาณการขายสนคาหรอบรการ
2) กาหนดราคาซ�อสนคาหรอบรการเปนราคาเดยวกน หรอตามท� ตกลงกน หรอ
จากดปรมาณการรบซ�อสนคาหรอบรการ
3) ทาความตกลงรวมกนเพ�อเขาครอบครองตลาดหรอควบคมตลาด
4) กาหนดขอตกลงหรอเง�อนไขในลกษณะสมรกนเพ�อใหฝายหน� งไดรบการ
ประมล หรอประกวดราคาสนคาหรอบรการ หรอเพ�อมใหฝายหน�งเขาแขงขนราคาในการประมล
หรอประกวดราคาสนคาหรอบรการ
อยางไรกตามกรณท�มความจาเปนทางธรกจท�ตองกระทาการในระยะเวลาใด
ระยะเวลาหน�งผประกอบธรกจอาจย�นคาขออนญาตตอคณะกรรมการการแขงขนทางการคาได ซ� ง
รวมถงพฤตกรรมดงตอไปน�
กาหนดแบงทองท�ท�ผประกอบธรกจแตละรายจาหนายหรอลดการจาหนายสนคา
หรอ บรการไดในหองท�น�น หรอกาหนดลกคาท�ผประกอบธรกจแตละรายจะจาหนายสนคาหรอ
บรการใหไดโดยผประกอบธรกจอ�นจะไมจาหนายสนคาหรอบรการน�นแขงขน
105
กาหนดแบงทองท�ท�ผประกอบธรกจแตละรายจะซ�อสนคาหรอบรการได หรอ
กาหนดตวผซ� งประกอบธรกจจะซ�อสนคาหรอบรการได
กาหนดปรมาณของสนคาหรอบรการท�ผประกอบธรกจแตละรายจะผลต ซ� อ
จาหนาย หรอบรการ เพ�อจากดปรมาณใหต�ากวาความตองการของตลาด
ลดคณภาพของสนคาหรอบรการใหต�าลงกวาท�เคยผลต จาหนาย หรอใหบรการ
โดยจาหนายในราคาเดมหรอสงข�น
แตงต�งหรอมอบหมายใหบคคลใดแตผเดยวเปนผจาหนายสนคาหรอใหบรการ
อยางเดยวกนหรอประเภทเดยวกน
กาหนดเง�อนไขหรอวธปฏบตเก�ยวกบการซ� อหรอการจาหนายสนคาหรอการ
บรการ เพ�อใหปฏบตเปนแบบเดยวกนหรอตามท�ตกลงกน
4.3.3 ผละกระทบตอสทธของผบรโภคท�ไดรบความคมครองตามกฎหมาย
4.3.3.1 สทธของผบรโภคตามรฐธรรมนญ ในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย
พทธศกราช 2540 ซ� งถอเปนรฐธรรมนญฉบบแรกท�ใหความสาคญตอการคมครองสทธผบรโภค
พรอมไดใหความสาคญตอผบรโภคมากข�น โดยไดบญญตถงสทธของผบรโภคไวใน มาตรา 57 วา
“สทธของบคคล ซ� งเปนผบรโภคยอมไดรบความ คมครองท�งน� ตามท�กฎหมายบญญต”จนกระท�ง
รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 61 ไดบญญตรบรองสทธของผบรโภค
ไวเปนการชดแจงวา “สทธของบคคลซ�งเปนผบรโภคยอม ไดรบความคมครองในการไดรบขอมลท�
เปนความจรง และมสทธรองเรยนเพ�อใหไดรบการแกไขเยยวยาความเสยหาย รวมท�งมสทธรวมตว
กนเพ�อพทกษสทธของผบรโภค ใหมองคการเพ�อการคมครองผบรโภคท�เปนอสระจากหนวยงาน
ของรฐ ซ� งประกอบดวยตวแทนผบรโภคทาหนาท�ใหความเหนเพ�อประกอบการพจารณาของ
หนวยงานของรฐในการตราและการบงคบใชกฎหมายและกฎ และใหความเหนในการกาหนด
มาตรการตางๆเพ�อคมครองผบรโภครวมท�งตรวจสอบและรายงานการกระทาหรอละเลยการกระทา
อนเปนการคมครองผบรโภค ท�งน� ใหรฐสนบสนนงบประมาณในการดาเนนขององคการอสระ
ดงกลาวดวย”
พจารณาไดวาเหตผลท�รฐธรรมนญบญญตถงสทธของผบรโภคไวกเน�องจาก
ประชาชน สวนใหญในฐานะผบรโภคไมสามารถหลกเล�ยงผลกระทบอนเกดจากการบรโภคไดจาก
การมฐานะไมเทาเทยมกบผผลตทาใหผบรโภคตกอยในฐานะท�เสยเปรยบ ดงน�นเพ�อใหประชาชน
ในฐานะ ผบรโภคมสทธไดรบการคมครอง รฐธรรมนญจงใหมองคการอสระท�ประกอบดวย
ตวแทนผบรโภค ท�จะมาทาหนาท�ใหความเหนในการตรากฎ ขอบงคบและกาหนดมาตรการตางๆ
เพ�อคมครองผบรโภค และมสวนรวมในการกาหนดทศทางและแนวทางเพ�อคมครองสทธของ
106
ตนเองใหพนจากการเอาเปรยบของผประกอบการผลตหรอจาหนายสนคาหรอบรการท�ไมเปนธรรม
ซ� งเปนการเปดโอกาสใหประชาชน มสวนรวมในระบบการเมองมากข�น
นอกจากน�แลวรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 ยงไดบญญต
รบรองสทธในการประกอบอาชพ โดยบญญตใหบคคลมเสรภาพในการประกอบกจการหรอ
ประกอบอาชพและการแขงขนโดยเสรอยางเปนธรรมแตรฐกอาจจากดเสรภาพดงกลาวได หากเปน
การกระทาเพ�อคมครองสทธของผบรโภค หรอเพ�อปองกนการผกขาดหรอขจดความไมเปนธรรม
ในการแขงขน ตามมาตรา 43
ประกอบกบในสวนท� เก�ยวกบแนวนโยบายดานเศรษฐกจ รฐธรรมนญแหง
ราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 84 (5) ไดบญญตใหรฐตองกากบใหการประกอบ
กจการมการแขงขนอยางเสรและเปนธรรม ปองกนการผกขาดตดตอนไมวาโดยทางตรงหรอ
ทางออม และคมครองผบรโภค
4.3.3.2 สทธของผบรโภคตามพระราชบญญตคมครองผ บรโภค พ.ศ. 2522
พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ใหสทธแกประชาชนในฐานะผบรโภคใหไดรบความ
คมครองจากการช�อสนคาหรอรบบรการ เพราะประชาชนในฐานะผบรโภคช�อหาสนคาหรอรบ
บรการมากกวาท�กฎหมายใชบงคบอย ซ� งอาจทาใหเกดปญหาวากฎหมายท�ใชบงคบอยไมสามารถ
ตอบสนองความตองการในการแกไขปญหาของประชาชนได ดงน� น ส� งท�ประชาชนในฐานะ
ผบรโภคตองการ คอ กฎหมายท�ใหอานาจรฐเปนการท�วไปท�จะใหการคมครองผบรโภคไดกบทก
ปญหาท�เกดข�น และแมจะมกฎหมายท�มลกษณะเปนกลางในการคมครองผบรโภคแลวกตาม แตการ
คมครองผบรโภคกยงคงอาศยกลไกทางกฎหมายและหนวยงานของรฐเปนผดาเนนการโดยมงใชวธ
บงคบหรอลงโทษผประกอบธรกจในลกษณะท�มโทษทางอาญาเปนหลกเพ�อใหเกดความเกรงกลว
และการปฎบตตามกฎหมาย
กฎหมายคมครองผ บ รโภคท� มหนา ท� ค มครองสทธผ บ รโภคโดยตรงคอ
พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ไดบญญตใหผบรโภคมสทธท�จะไดรบความคมครอง
ตามกฎหมาย 5 ประการ ไวในมาตรา 4 วา
“มาตรา 4 ผบรโภคมสทธไดรบความคมครองดงตอไปน�
(1) สทธท�ไดรบขาวสารรวมท�งคาพรรณนาคณภาพท�ถกตอง และเพยงพอ
เก�ยวกบสนคาหรอบรการ
(2) สทธท�จะมอสระในการเลอกหาสนคาหรอบรการ
(3) สทธท�จะไดรบความปลอดภยจากการใชสนคาหรอบรการ
(3 ทว) สทธท�จะไดรบความเปนธรรมในการทาสญญา
107
(4) สทธท�จะไดรบการพจารณาและชดเชยความเสยหาย
ท�งน� ตามท�กฎหมายวาดวยการน�นๆ หรอพระราชบญญตน�บญญตไว”
ซ� งสทธท�จะมอสระในการเลอกหาสนคา (The Rights to Freedom of Choice) น�
เองหมายถง สทธท�จะเลอกซ�อสนคาหรอรบบรการโดยความสมครใจของผบรโภคปราศจาการ
ผกขาดทางการคา และปราศจากการชกจงใจอนไมเปนธรรม
การบงคบใชกฎหมายน�นเม�อมกฎหมายฉบบใดใหอานาจในการคมครอง ผบรโภค
ไวเปนการเฉพาะแลวกตองบงคบตามกฎหมายฉบบน�น แตถากรณไมมกฎหมายใดหรอหนวยงาน
ใดใหความคมครองผบรโภคเปนการเฉพาะแลวกตองใช พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ.
2522 ซ� งใหความคมครองในผบรโภคดานสนคาและบรการท�วไป กฎหมายคมครองผบรโภคเพ�อให
ผบรโภคไดรบความเปนธรรมในการใชสนคาและการรบบรการ กฎหมายคมครองผบรโภคท�กากบ
ดแลโดยกระทรวงพาณชย ไดแก พระราชบญญตการแขงขนทางการคา พ.ศ.2542
กฎหมายการแขงขนทางการคาในประเทศพฒนาแลวมพฒนาการท�ยาวนาน
มากกวา กฎหมายในประเทศกาลงพฒนาอยางประเทศไทยมาก พฒนาการทางกฎหมายทาให
กฎหมายม ขอบญญตชดเจนในการบงคบใช อยางเชนสหรฐอเมรกาองคกรท�บงคบใชกฎหมายการ
แขงขนดานการคาเสรมหนวยงานตรวจสอบเปนหนวยงานของฝายบรหาร (Administrative Body)
มอานาจเพยงตรวจสอบและฟองรอง อานาจตดสนเปนขององคกรตลาการซ� งผลด คอ คาตดสนไม
ถกแทรกแซงทางการเมอง
ขณะท�องคกรท�บงคบใชกฎหมายของไทยในปจจบน คอ คณะกรรมการการ
แขงขนทางการคาประกอบดวยรฐมนตรวาการกระทรวงพาณชย เปนประธาน ปลดกระทรวง
พาณชยเปนรองประธาน ปลดกระทรวงการคลงเปนกรรมการ และกรรมการผทรงคณวฒอกไมนอย
กวาแปดคนแตไมเกนสบสองคนท�คณะรฐมนตรแตงต�งเปนกรรมการ ซ� งกรรมการผทรงคณวฒอย
ในตาแหนงคราวละสองปแตไมเกนสองวาระ แมจะมบทบญญตวาผทรงคณวฒซ� งจะไดรบ
แตงต�งเปนกรรมการตองไมเปนขาราชการการเมอง ผดารงตาแหนงในทางการเมอง กรรมการหรอผ
ดารงตาแหนงท�รบผดชอบในการบรหารพรรคการเมองกตาม แตการใหคณะรฐมนตรแตงต�งทาให
มลกษณะเปนองคกรก� งการเมองไมมความเปนอสระ และการอยในวาระสองปทาใหขาดความ
เช�ยวชาญและความตอเน�อง ผลท�ตามมาพบวากฎหมายการแขงขนทางการคาของไทยและ
คณะกรรมการการแขงขนทางการคาไมสามารถดาเนนการบงคบใชกฎหมายมาเอาผดลงโทษ
ผประกอบการท�มอานาจเหนอตลาดได
108
4.3.4 ตวอยางกรณการควบรวมกจการท�สงผลกระทบตอผบรโภค
การควบรวมกจการมความสมพนธกบอานาจเหนอตลาดเพราะเม�อควบรวมกจการ
ไดแลวยอมทาใหผประกอบการมอานาจเหนอตลาดไดงายข�น ยกตวอยางไดจากกรณดงตอไปน�
4.3.4.1 การควบรวมกจการของกจการเคเบ�ลทว IBC และ UTV ซ� งรวมกจการกน
ในวนท� 16 กมภาพนธพ.ศ.2541 โดยหลงจากรวมกจการแลวท�ง 2 บรษทยงคงสภาพนตบคคลโดย
ไดเปล�ยนช�อบรษท IBC เดมเปนบรษทยไนเตดบรอดคาสต�งคอรปอเรช�นจากด (มหาชน) หรอ
เรยกวายบซซ� งรบผดชอบบรการระบบจานดาวเทยมและเปล�ยนช�อบรษท UTV เดมเปนบรษท
ยบซเคเบ�ลเนตเวอรคจากด(มหาชน) หรอเรยกวายบซเคเบ�ลซ� งจะรบผดชอบบรการระบบเคเบ�ลใย
แกวนาแสงโดยท�ง 2 บรษทไดรวมกนใชช�อสญลกษณทางการคาเดยวกนคอ UBC ชวงเวลาดงกลาว
พระราชบญญตการแขงขนทางการคาพ.ศ.2542 ยงคงอยในกระบวนการรางกฎหมายของรฐสภา
กฎหมายทางการคาท�ใชอยในขณะน�นคอพระราชบญญตวาดวยสนคาและบรการพ.ศ.2522 ซ� งยงไม
มความชดเจนเร�องขอบญญตการควบรวมกจการ
แมวาการควบรวมกจการจะเกดข� นมากอนการประกาศใชพระราชบญญตการ
แขงขนทางการคา พ.ศ.2542 ซ� งตามหลกกฎหมายแลวไมสามารถยอนหลงไปบงคบใชไดแต
กระบวนการเปล�ยนแปลงภายในภายหลงการควบรวมยงมอยจนกระท�งมการประกาศใช
พระราชบญญตการแขงขนทางการคาพ.ศ. 2542 เม�อควบรวมกจการเปน UBC แลวจะตองอยภายใต
การบงคบของพระราชบญญตการแขงขนทางการคา พ.ศ.2542ซ� งUBC เรงออกแพคเกจสนคาและ
บรการกอนท�จะประกาศใชพระราชบญญตการแขงขนทางการคา พ.ศ.2542 โดยUBC ใชอานาจการ
ผกขาดในตลาดโดยคดคาบรการท�สงเกนควรหลงจากการควบรวมกจการ กลาวคอ UBCไดเสนอ
แพคเกจราคาสง(Gold Package) และแพคเกจราคาต�ากวา (Silver Package) แตแพคเกจราคาต�ากวาม
จานวนชองรายการนอยมากเม�อเทยบกบแพคเกจราคาสง ทาใหผบรโภคจาตองซ�อแพคเกจราคาสง
ตามไปดวย แมจะมการบงคบใชพระราชบญญตการแขงขนทางการคา 2542 แลวแตUBC ยง
สามารถกาหนดบงคบขายในแพคเกจราคาสง(Gold Package) ไดโดยไมถกฟองรองเร�องการผกขาด
แตอยางใด ตอมาเม�อมการรองเรยนตอคณะกรรมการการแขงขนทางการคา วา UBC ใชอานาจการ
ผกขาดในตลาดโดยคดคาบรการท�สงเกนควรในรายการ กฬา ภาพยนตร (HBO,Cinemax) และขาว
(CNN, BBC) เปนตน คณะกรรมการการแขงขนทางการคากเพยงแตมมตใหองคการส�อสารมวลชน
แหงประเทศไทย (อสมท.)ทบทวนอตราคาบรการท�เหมาะสมของ UBC4 ซ� งปรากฏวา อสมท. ก
มไดดาเนนการแตอยางใด
109
จะเหนไดวาเกดการผกขาดในธรกจเคเบลทว หรอธรกจโทรทศนระบบบอกรบ
เปนสมาชก ซ� งทาใหบรษท UBC เปนผประกอบการรายเดยวในตลาดมสวนแบงตลาดรอยละ 100
เขาขายการเปนผมอานาจเหนอตลาด อนสงผลกระทบตอธรกจ SMEs ตางๆ เชน รานอาหาร
โรงแรม อพารทเมนท ตลอดจนผบรโภค ถอวาผดมาตรา 25(1) และมาตรา 27(1) หรอไม แต
คณะกรรมการตดสนวาการปรบคาบรการสมาชกรายเดอนสงข� นไมฝาฝนมาตรา 25(1) แหง
พระราชบญญตการแขงขนทางการคา พ.ศ. 2542 โดยใหเหตผลวามเหตจาเปนเพ�อแกปญหา
ผลกระทบของคาเงนบาทและภาระขาดทน ในสวนมาตรา 27(1) น�น คณะกรรมการการแขงขนทาง
การคากมมตวาการดาเนนธรกจของกลมบรษท UBC มพฤตกรรมถอเปนหนวยธรกจเดยวกนโดย
IBC (เดม) เขาไปถอหนใหญในบรษท UTV (เดม) รอยละ 98 และมกรรมการบรหารและผมอานาจ
ลงนามผกพนบรษทชดเดยวกน จงถอวาไมเปนการตกลงรวมกนกาหนดราคา
4.3.4.2 การควบรวมกจการของกจการโรงภาพยนตร ทาใหบรษท เมเจอร
ซนเพลกซกรปจากด (มหาชน)(Major Cineplex) กลายเปนผประกอบการรายใหญท�สดในตลาด
ภายหลงจากการควบรวมกจการกนระหวาง บรษท เมเจอรซนเพลกซ กรป จากด (มหาชน) และ
บรษท อจว เอนเตอรเทนเมนตจากด (มหาชน) เม�อป 2547
จะเหนไดวาจากเดมท�เมเจอรและอจวมรปแบบธรกจท�คลายกนท�งการเปนโรง
ภาพยนตร โบวล�ง และฟตเนสทาใหการแขงขนคอนขางรนแรง การรวมตวของท�งสองกจการจง
เปนผลดแกตวเจาของธรกจท�จะไมตองแขงขนกนเอง และยงสามารถเพ�มจานวนลกคาไดมากข�น
ตามไปดวยความสามารถในการตอรองกบผนาเขาหนงกมเพ�มมากข�นทาใหตนทนในการฉายลดลง
หากท�งสองกจการน� เปนเพยงธรกจรายยอย การรวมตวกคงไมสงผลกระทบตอผบรโภคมากนก แต
กจการท�งสองน� ตางเปนรายใหญของประเทศไทย เม�อการควบรวมกจการในคร� งน� ทาใหเครอ
เมเจอรครองสวนแบงตลาดถง 70% ซ� งเปนจานวนท�เกนกวาคร� งหน�งทาใหตวธรกจมความสามารถ
ท�จะกาหนดราคาเองได เน�องจากไมตองแขงขนกบรายอ�นทาใหราคาท�ควรจะมาจากการแขงขน
กนเองทาใหผบรโภคไดประโยชนสงสดกลบเปนเครอเมจอรท�สามารถต�งราคาไดดวยตวเอง
กลายเปนผมอานาจเหนอตลาดจากการควบรวมกจการ