การอนุญาโตต...

บทความวจย วารสารวชาการเทคโนโลยอตสาหกรรม ปท 15 ฉบบท 2 พฤษภาคม-สงหาคม2562

The Journal of Industrial Technology, Vo.15 No.2 May-August 2019

17

การอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครองดานงานกอสราง

ระพพร รตนเหลยม 1* และ เสาวนย อศวโรจน 1

บทคดยอ

งานวจยนมวตถประสงคเพอศกษาสญญาทางปกครองและการอนญาโตตลาการในพระราชบญญต

อนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 และกฎหมายวาดวยการอนญาโตตลาการของตางประเทศ ไดแก ประเทศฝรงเศส เยอรมน

องกฤษ และสหรฐอเมรกา คาชขาดของอนญาโตตลาการและคาพพากษาของศาลปกครองทเกยวของ และวเคราะห

ปญหาการอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครองดานงานกอสรางของประเทศไทย เพอเสนอแนะแนวทางการแกไข

ปญหาสาหรบการปรบปรงและพฒนากฎหมายวาดวยการอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครองดานงานกอสราง

ผลการวจย พบวา ปญหาททาใหขอพพาทในสญญาทางปกครองดานงานกอสรางระหวางหนวยงานของรฐกบ

ภาคเอกชนไมอาจยตไดโดยการอนญาโตตลาการ และมการนาขอพพาทขนสศาลปกครอง ทาใหสนเปลองเวลา และ

คาใชจาย เกดจากการไมมกฎหมายสารบญญตและกฎหมายวธสบญญตเกยวกบสญญาทางปกครองดานงานกอสราง

ทาใหไมมหลกเกณฑการจดทาสญญาอนญาโตตลาการทมความละเอยดและรดกมอยางเพยงพอ และจากการ

เปรยบเทยบกฎหมาย ในบางประเทศมการกาหนดหลกเกณฑการจดทาสญญาอนญาโตตลาการเพมเตม

จากหลกการทวไป ใหตองกาหนดเรองทสามารถใชการอนญาโตตลาการได รวมถงกรอบวงเงนสงสดซงอนญาโตตลาการ

สามารถสงใหคพพาทจายใหแกกนไดเมอมคาวนจฉยไว จงเสนอใหมการจดทากฎหมายวาดวยสญญาทางปกครอง

ดานงานกอสราง โดยใหมหลกเกณฑดงกลาวรวมอยดวย

คาสาคญ : สญญาทางปกครอง การอนญาโตตลาการ งานกอสราง การระงบขอพพาท

1 คณะนตศาสตร, มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช * ผตดตอ, อเมล [email protected] รบเมอ 10 พฤษภาคม 2562 ตอบรบ 30 พฤษภาคม 2562

mailto:[email protected]



18

Arbitration in Administrative Construction Contract

Rapeporn Rattanaliam 1* and Saowani Atsawarot 1

Abstract

The purpose of this research is to study administrative law, the practice of arbitration under

the Arbitration Act B.E. 2545, foreign arbitration laws and the problems of arbitration in administrative construction

contract of Thailand in comparison with foreign countries, namely Germany, France, England and the United

States. This research emphasized on studying construction contract cases in which a party is a government agency

and the private sector based on author experience in order to provide solution and recommendation for the

development, improvement or amendment of Thailand administrative law related arbitration process. The research

found that the main factors that make government still have to face problems arising from dispute resolution by

arbitration and the dispute is proposed to administrative court causing consumption of time and financial expense is

the lack of substantive and procedural laws for specifying the compulsory details in preparation of an arbitration

agreement in administrative construction contact that is not yet comprehensive and still inadequacy. The comparison of

foreign laws found that some countries have established rules for preparation of arbitration contract in addition to

general principles included specification of subject matters of dispute that can be resolved by arbitration and

maximum amount of money for which the arbitrator can order the parties to pay when the decision is made.

Therefore, the study proposes to establish a new law for administrative construction contact with such criterions included.

Keywords : Administrative contract, Arbitration, Civil construction, Dispute resolution

1 School of Law, Sukhothai Thammathirat Open University. * Corresponding author, E-mail: [email protected], Received: 10 May 2019, Accepted: 30 May 2019



19

1. บทนา

1.1 ความเปนมาและความสาคญของปญหา

สญญากอสรางเปนสญญาทมกเกดปญหาขอขดแยง

จนกลายเปนกรณพพาทระหวางเจาของโครงการและ

ผรบเหมากอสราง ดวยเหตทจากสภาพและลกษณะของ

งานกอสรางเปนงานทตองอาศยกาลงคนมาเขารวมทางาน

จากหลายสวนเปนจานวนมากเพอใหบรรลเปาหมาย และ

เปนงานทมความสลบซบซอนทางเทคนค ในแตละโครงการ

กอสรางจงมกเกดขอขดแยงจนกลายเปนขอพพาทขน[1]

ในทางปฏบต “การอนญาโตตลาการ” (Arbitration)

ถอเปนวธการระงบขอพพาทวธการหนงท นยมใช

ในขอพพาททางธรกจ เนองจากเปนวธการระงบขอพพาท

ท ให ผ ล ร ว ด เร ว ค ก ร ณ พ พ าท ส าม าร ถ คด เล อ ก

“อนญาโตตลาการ” (Arbitrator) ทจะมาทาหนาทตดสน

ชขาดจากบคคลท มความรความเชยวชาญ ในเรอง

ทพพาทไดเอง สามารถรกษาชอเสยงและความลบของ

คกรณ ชวยรกษาความสมพนธของคกรณพพาท และ

ยงเหมาะสมสาหรบขอพพาททางธรกจทยงยากและ

สลบซบซอน [2]

อยางไรกตาม การนาการอนญาโตตลาการมาใช

ในสญญาทางปกครองดานงานกอสรางซงมคสญญา

เปนหนวยงานของรฐฝายหนงและมภาคเอกชนเปน

คสญญาอกฝายหนง เหนวา ยงไมมประสทธภาพเทาทควร

จากการทหนวยงานของรฐยงคงตองประสบกบปญหา

ความลาชาของกระบวนการพจารณาหรอจากคาวนจฉย

ของอนญาโตตลาการซงไมเปนทสดและไมสามารถใชบงคบ

ไดทนท เนองจากคาวนจฉยอาจถกเปลยนแปลงได

ตามคาพพากษาของศาลปกครองและอาจตองไปเรม

การพจารณาใหม ปญหาเกยวกบการบงคบสญญาทางปกครอง

ดานงานกอสรางทไมสามารถบงคบใหเปนไปตามทคสญญา

ไดตกลงยนยอมดวยความสมครใจ ณ ขณะเขาทาสญญา

ในเรองของคาปรบ เนองจากอนญาโตตลาการสามารถ

ใชดลยพนจในการวนจฉยลดคาปรบไดหากพจารณา

แลวเห น วาสงเกนสวน มผลทาให ค สญญาไม เกด

ความเกรงกลวตอผลทจะไดรบจากการปฏบตผดสญญา

ปญหาการแตงตงอนญาโตตลาการเพอพจารณาวนจฉย

ชขาดขอพพาททขาดความร ขาดประสบการณ และ

ขาดความเชยวชาญเฉพาะดาน และการกาหนดจานวน

อนญาโตตลาการทไมเหมาะสม ทอาจสงผลใหการ

พจารณาและการออกเสยงชขาดในประเดนปญหา

ขอเทจจรงในเชงเทคนคงานกอสรางเกดขอบกพรอง

กอนการปรบใชกบขอกฎหมาย ท งน ปรากฏขอมล

สนบสนนความคดเหนดงกลาวจากกรณศกษาคาพพากษา

ของศาลปกครองสงสด ในคาฟองท เกยวกบคาชขาด

ของอนญาโตตลาการ คดหมายเลขดาท อ.437/2560

คดหมายเลขแดงท อ.1374/2560 และในคดหมายเลขดา

ท อ.761/2552 คดหมายเลขแดงท อ.676/2554 ซงชใหเหน

ถงสาเหตหลกททาใหหนวยงานของรฐตกเปนฝายแพคด

และไมอาจบงคบใหคสญญาฝายเอกชนผ ผดสญญา

ป ฏบ ตตาม สญ ญ าท างป กครองดาน งาน กอสราง

ซงเปนสญญาหลกไดเมอใชวธการระงบขอพพาท

โดยการอนญาโตตลาการ ดงน

1) การกาหนดรายละเอยดขอสญญาอนญาโตตลาการ

ทไมละเอยดรอบคอบและรดกมเพยงพอ เชน หลกกฎหมาย

ทตองการบงคบใช คณสมบตของอนญาโตตลาการ เปนตน

2) การขาดกฎหมายหรอหลกเกณฑทกาหนดคณสมบต

ความเชยวชาญทเหมาะสมและชดเจนในแตละขอพพาท

ในเรองคณสมบตของอนญาโตตลาการ

3) การขาดกฎหมายเกยวกบการอนญาโตตลาการ

ในสญญาทางปกครอง ทาใหการพจารณาเกยวกบสญญา



20

ทางปกครองต องด าเน น การตามพ ระราชบ ญ ญ ต

อนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ทมหลกการพจารณาอยบน

พนฐานของกฎหมายเอกชน

4) กฎหมายหรอหลกเกณฑในการควบคมคาชขาด

ของอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครองโดยศาลปกครอง

ยงมขอจากด

ประกอบกบขอมลเชงสถตของสถาบนอนญาโตตลาการ

THAC (Thailand Arbitration Center) ทพบวา จานวนสถต

ของขอพพาทในภาพรวมทเขาสกระบวนการอนญาโตตลาการ

ตงแตป พ.ศ. 2545 ถงป พ.ศ. 2558 มจานวนมากขนและ

ส ะ ส ม ม าก ข น ท ก ป (ด ขอ ม ล ใ น ภ าพ ท 1) แ ล ะ

เมอพจารณาจานวนคดทแบงตามผลการพจารณา

โดยศาลฎกาและศาลปกครองสงสด ในชวงเวลาระหวาง

ป พ.ศ. 2545 ถ งป พ.ศ. 2558 พบวา ม ส ดส วนของผล

การพจารณาของศาลในกรณทมคาสงยอมรบและบงคบ

ตามคา ชขาด ท ไมแตกต างจากกรณ ท ศาลมคา ส ง

ใหเพกถอนคาชขาด ซงสะทอนใหเหนนยสาคญวา

หากการอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครองสามารถ

ใชไดอยางมประสทธภาพ และไดรบความเชอถอ

จากคกรณพพาทแลว สดสวนจานวนคดการขอใหศาล

พ จารณ าเพ กถอน คาช ขาดของอน ญ าโตต ลาการ

ควรจะตองมคาลดลงและแตกตางมากกวาน (ดขอมล

ในภาพท 2) นอกจากนเมอศกษาขอมลในสวนทเปน

คดปกครองอนเกยวกบคาชขาดของอนญาโตตลาการ

ซงมหนวยงานของรฐเปนคกรณพพาทฝายหนงและ

เอกชนฝายหนง ยงพบขอมลอกวา ในชวงเวลาระหวางป

พ.ศ. 2545 ถงป พ.ศ. 2558 หนวยงานของรฐตกเปนฝาย

แพคดมากกวาเปนฝายชนะคด (ดขอมลในภาพท 3) [3]

ภาพท 1 จานวนคดอนญาโตตลาการในชวงเวลาระหวางป

พ.ศ. 2545 - พ.ศ. 2558: (a) จานวนคดรวมในแตละปทขนส

ศาลฏกาและศาลปกครองสงสด และ (b) จานวนคดสะสม

แบงตามลกษณะศาล (ผแตงนาขอมลจาก [3] มาวเคราะห

เปรยบเทยบและสรางเปนกราฟ เพอประกอบการอธบาย)

ภาพท 2 จานวนคดทแบงตามผลการพจารณาโดยศาลฎกา

และศาลปกครอง ในชวงเวลาระหวางป พ.ศ. 2545 ถงป

พ.ศ. 2558 (ผแตงนาขอมลจาก [3] มาวเคราะหเปรยบเทยบ

แ ล ะ ส ร างเป น ก ราฟ เพ อ ป ระ ก อ บ ก าร อ ธ บ าย )



21

ภาพท 3 จานวนคดปกครองประเภทคดอนญาโตตลาการ กรณหนวยงานของรฐเปนคกรณพพาทฝายหนงและเอกชนฝายหนง

ในชวงเวลาระหวางป พ.ศ. 2545 - พ.ศ. 2558 (ผแตงนาขอมลจาก [3] มาวเคราะห เปรยบเทยบและสรางเปนกราฟ

เพอประกอบการอธบาย)

อยางไรกตาม แมพระราชบญญตอนญาโตตลาการ

พ.ศ. 2545 ซงเปนกฎหมายวาดวยการอนญาโตตลาการ

ฉบบปจจบนทใชกบขอพพาทในสญญาทกประเภท

รวมถงขอพพาทในสญญาทางปกครองจะเปดโอกาส

ใหศาลป กครองสามารถพจารณ าทบทวนคาชขาด

ของอนญาโตตลาการ โดยอาศยชองทางจากการใหสทธ

หนวยงานของรฐทเปนคกรณพพาทซงไมเหนพองดวย

ตามคาชขาดของอนญาโตตลาการสามารถอทธรณคดคาน

หรอขอเพกถอนคาวนจฉยชขาดของอนญาโตตลาการ

ตอศาลปกครองไดในกรณ ทม เหตอยางใดอยางหนง

ตามทกฎหมายบญญตไวกตาม แตการใหสทธดงกลาว

ยงถอวาเปนการแกไขปญหาทปลายทาง ประกอบกบดวย

อานาจของศาลปกครองในการพจารณาทบทวนคาชขาด

ของอนญาโตตลาการกมอาจไดกระทาไดในทกกรณ เนองจาก

มขอจากดทางกฎหมายบางประการททาใหไมอาจพจารณา

กาวลวงในปญหาขอเทจจรงทอยในขอบเขตอานาจของ

อนญาโตตลาการได แมในความเปนจรงอาจมขอบกพรอง

ใน การพ จารณ าขอเทจจ รงของอนญ าโตตลาการ

กอนการปรบเขากบขอกฎหมายกตาม

1.2 แนวคด และทฤษฎเกยวกบสญญาทางปกครอง และ

การอนญาโตตลาการ

เนองดวย “สญญาทางปกครอง” เปนสญญาทมความ

เกยวพนกบประโยชนของมหาชน แนวคดและทฤษฎ

เกยวกบสญญาทางปกครองจงมการพฒนาอยบนพนฐาน

ของกฎหมายมหาชน โดยมทฤษฎทอธบายใหเหนถงสภาพ

และลกษณะของสญญาทางปกครองทสาคญ 3 ทฤษฎ ไดแก

1) ทฤษฎอานาจมหาชน

ทฤษฎอานาจมหาชน เปนทฤษฎทเหนวา อานาจมหาชน

เปนเครองมอสาคญของรฐ ทจะใชเพอใหการดาเนนการ

ตามสญญาทางปกครองน นบรรลผล โดยรฐเปนผ ถอ

อานาจมหาชน เพ ราะรฐม ห น าท ตอ งเป น ผ รกษ า

ประโยชนสาธารณะ ซงตอมาทฤษฎอานาจมหาชน

ได มก ารพฒ น าเกด ท ฤษ ฎ ยอยแตกแขน งอ อกม า

สนบสนน 2 ทฤษฎ ไดแก ทฤษฎวาดวยการกระทา



22

ทตองใชอานาจเหนอ และทฤษฎวาดวยการกระทาทใช

การบรหารจดการ สงผลใหตอมาเกดการกาหนดเขต

อานาจศาล และกฎหมายทบงคบใชกบคดแตละประเภท

โดยคดทเกยวกบการกระทาทตองใชอานาจเหนอจะอย

ในเขตอานาจของศาลปกครองและใชกฎหมายปกครอง

สวนคดทเกยวกบการกระทาทใชการบรหารจดการ

จะอยในเขตอานาจศาลยตธรรมและใชกฎหมายเอกชน [4]

2) ทฤษฎบรการสาธารณะ

ทฤษฎบรการสาธารณะมฐานแนวคดมาจากฝรงเศส

โดยเหนวา นอกจากการใชอานาจรฐควบคมการใชสทธ

เสรภาพของเอกชนแลว องคกรของรฐฝายบรหารยงม

อานาจหนาทในการจดทากจกรรมทเรยกวา “บรการ

สาธารณะ” เพอตอบสนองความตองการของสงคมและ

ปจเจกชนท เปนสมาชกของสงคม เชน การให ความ

คมครองความปลอดภยในชวตและทรพยสน การจดให

มสงสาธาณปโภค เปนตน ซงการจดทากจกรรมดงกลาว

ในบางกรณหากรฐไมอยในฐานะทจะจดทาเองได

รฐอาจมอบหมายใหเอกชนเปนผดาเนนกจกรรมแทน

ภายใตการใชอานาจกากบดแลของรฐ โดยจดทาเปน

สญญาทางปกครอง เพอผกนตสมพนธขนในทางกฎหมาย

มหาชน ซงผลของการทาสญญาทางปกครองดงกลาว

ทาใหเกดหลกเอกสทธของคสญญาฝายปกครอง ไดแก

คสญญาฝายปกครองสามารถใชมาตรการทางปกครอง

สงใหเอกชนคสญญาปฏบตชาระหนตามสญญาไดเอง

โดยไมตองไปฟองศาล สามารถแกไขขอสญญาฝายเดยว

เพอปรบเปลยนบรการสาธารณะใหทนสมยเสมอ

โดยเอกชนไมจาตองยนยอม สามารถสงให เอกชน

ทางานเพมเตมจากทกาหนดไวในสญญาได หากงานนน

อยภายในขอบวตถประสงคของสญญา รวมถงสามารถ

ยกเลกสญญาไดฝายเดยวเมอวตถประสงคของสญญา

มไดเปนสงจาเปนตอการตอบสนองตอความตองการ

ของสวนรวมอกตอไป เปนตน โดยอานาจเหลานมอยใน

ฐานะหลกกฎหมายทวไปทเกดจากความจาเปนในการ

บรการสาธารณะ แมจะมไดระบเอาไวในขอสญญากตาม [5-6]

3) ทฤษฎดลยภาพทางการเงนในสญญา

ทฤษฎดลยภาพทางการเงนในสญญา เปนทฤษฎ

ทแสดงใหเหนหนาทพเศษของรฐ 3 ประการ [4] คอ

(1) รฐใชสทธแกไขเปลยนแปลงสญญาทางปกครอง

ฝายเดยวได แตถาทาใหเอกชนคสญญามภาระเพมขน

รฐตองชดใชคาทดแทนในภาระท เพมข นจากการ

เปลยนแปลงเพมเตมขอสญญานน

(2) รฐสามารถใชเอกสทธเหนอคสญญาฝายเอกชนได

แตถาทาใหเกดความเสยหายขนแกคสญญาฝายเอกชน

อนเนองมาจากการทรฐเปนผกอใหเกดขน รฐตองชดใช

คาทดแทนเตมจานวนเทาความเสยหายตามทเกดขนจรง

แกคสญญาฝายเอกชน

(3) กรณทมเหตอนมอาจคาดหมายได ทาใหเกดผล

กระทบตอการปฏบตตามสญญานน และคสญญาไมอาจ

ปองปดขดขวางไดจนกอใหเกดความเสยหายอยางรายแรง

ในการปฏบตตามสญญา คสญญาฝายเอกชนยงคงตอง

ปฏบตตามสญญาอย แตจะไดรบคาทดแทนความเสยหาย

ทเกดขน

นอกจากน เกยวกบการระงบขอพพาทในสญญา

ทางปกครองดานงานกอสรางโดยการอนญาโตตลาการ

ยงมทฤษฎเกยวกบการอนญาโตตลาการทสาคญอก

4 ทฤษฎดวยกน ไดแก

1) ทฤษฎอานาจรฐ

ทฤษฎอานาจรฐ เปนทฤษฎทเหนวา รฐมอานาจทจะ

วางหลกเกณฑหรอกฎหมายเพอควบคมกจการตางๆ

ภายในรฐของตน รวมถงการบรหารงานเพออานวย



23

ความยตธรรม ดงน น สภาพของการอนญาโตตลาการ

จงเปนเรองทรฐอนญาตใหมขน ไมวาจะเปนการกาหนด

หลกเกณฑ ของการอน ญาโตต ลาการต างๆ การต ง

อนญาโตตลาการ กระบวนวธพจารณา อานาจการพจารณา

และการบงคบตามคาชขาดของอนญาโตตลาการ ฯลฯ

สงเหลานลวนแลวจะตองเปนไปตามหลกเกณฑหรอ

กฎหมายทรฐกาหนดเทานน [2, 7-8]

2) ทฤษฎสญญา

ทฤษฎสญญา เปนทฤษฎทเหนวา การอนญาโตตลาการ

มลกษณะเปน “สญญา” ทเกดขนจากการแสดงเจตนา

และการใหความยนยอมดวยความสมครใจของคสญญา

หรอค พพ าท โดยท ไมมกฎหมายใดบงคบใหตอง

กระทาการดงกลาว แมโดยปกตแลวการระงบขอพพาท

เปนหนาทของศาลหรอองคกรตลาการ หากแตประสงค

ให ม การระงบขอพ พาทโดยการอน ญ าโตต ลาการ

แยกตางหากจากศาลเปนการเฉพาะ ค สญ ญาหรอ

คพพาทกสามารถทาการตกลงกนดวยความสมครใจ

ใหใชวธการอนญาโตตลาการแทนศาลได [2]

3) ทฤษฎผสม

ทฤษฎผสม เปนทฤษฎทเหนวา การอนญาโตตลาการ

ไมไดองเพยงทฤษฎใดทฤษฎหนงเท าน น แมการ

อนญาโตตลาการจะเรมเกดขนจากลกษณะของสญญา

ดวยการตกลงกนดวยความสมครใจของคสญญาหรอ

คกรณพพาทตามทฤษฎสญญา แตการอนญาโตตลาการ

ไมอาจจะใชไดเลยหรอใชไดแตไมมประสทธภาพ

หากไมมหลกเกณฑหรอกฎหมายซงรฐกาหนดไวใหเออ

ตอการใชวธการระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการ

แทนศาลตามทฤษฎอานาจรฐ [7-8]

4) ทฤษฎความเปนเอกเทศ

ทฤษฎความเปนเอกเทศ เปนทฤษฎทเหนวา ความมอย

และพฒนาการของการอนญาโตตลาการเปนไปตาม

ความตองการของวงการคาธรกจระหวางประเทศ

ทตองการความรวดเรว (Speedy) ยดหยน (flexible) และ

มบรรยากาศทเปนมตร (Friendly Atmosphere) คสญญา

จงควรมอสระอยางเตมทในกระบวนพจารณาตงแตการ

กาหนดกฎหมายทใชบงคบกบขอพพาท การกาหนด

วธพจารณาของอนญาโตตลาการ และการบงคบตามคาชขาด

ของอนญาโตตลาการ รปแบบวธการเหลานตางมไดเกด

จากสญญ าหรออานาจของรฐ แต เปนผลท เกดข น

จากความจาเปนในทางปฏบตของการอนญาโตตลาการ

เพอใหการระงบขอพพาทเปนไปดวยความเรยบรอย [8-9]

5) ทฤษฎการมอบอานาจ

ทฤษฎการมอบอานาจ เปนทฤษฎทใชในกฎหมาย

น ต บ ค ค ล ถ ก น าม าป ร บ ใช กบ ก ฎ ห ม าย วาดว ย

การอน ญ าโตต ลาการทางพาณ ชยระหวางประเทศ

โดยเหนวา การอนญาโตตลาการและอนญาโตตลาการ

จะเกดมขนไดกแตโดยอาศยอานาจของรฐ ดงนน เมอมการ

บ ญ ญ ต กฎห มายว าด วยการอน ญ าโตต ลาการแล ว

การอน ญาโตต ลาการน น จ ง เป น เร อ ง ข อ ง ร ฐ ท ร ฐ

มอบอานาจใหอนญาโตตลาการสามารถดาเนนการ

โดยมสถานะกงตลาการได และในขณะเดยวกนกให

อานาจคสญญาทจะเลอกกฎหมาย และหลกเกณฑตาง ๆ

ทใชในการอนญาโตตลาการไดเชนกน ดวยเหตนจงมผลให

อนญาโตตลาการมอานาจพจารณาและตดสนขอพพาท

ท เกดข นในระหวางค สญ ญ าได โดยคาชขาดของ

อนญาโตตลาการยอมมผลผกพนคกรณท เกยวของ

ใหตองปฏบตตาม [9, 10]



24

2. ระเบยบวธวจย

งานวจยน เป นงาน วจยเชงคณ ภาพ (Qualitative

research) โดยรวบ รวมและว เคราะห ขอม ลเอกสาร

ทางกฎหมายท เกยวของ อาท ตวบทกฎหมายวาดวย

ก า ร อ น ญ า โ ต ต ล า ก า ร ข อ ง ป ร ะ เท ศ ไ ท ย ต า ม

พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ตวบท

กฎหมายวาดวยการอนญาโตตลาการของตางประเทศ

ไดแก ฝรงเศส เยอรมน องกฤษ และสหรฐอเมรกา

กรณ ศกษาคาชขาดของอนญาโตตลาการในสญญา

ทางปกครองดานงานกอสราง และคาพพ ากษ าของ

ศาลป กครองท เกยวของเฉพ าะกรณ ท เป นสญ ญ า

ทางปกครองดานงานกอสรางซงมคสญญาฝายหนง

เปนหนวยงานของรฐและมภาคเอกชนเปนคสญญา

อกฝายหนง

3. ผลการศกษา

3.1 ประเดนปญหาการกาหนดรายละเอยดขอตกลง

ในสญญาอนญาโตตลาการ

จากการศกษา พบวา ปจจบนประเทศไทยไมมกฎหมาย

เกยวกบการจดทาสญญาทางปกครองทกาหนดหลกเกณฑ

เกยวกบรายละเอยดขอตกลงพนฐานทควรมในสญญา

ทางปกครองซงมขอสญญาอนญาโตตลาการเชงบงคบ

ทาใหการกาหนดรายละเอยดของสญญาอนญาโตตลาการ

ในสญญาทางปกครองดานงานกอสรางเปนไปตาม

พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ทใหความสาคญ

กบหลกการตกลงโดยอสระของคสญญา ตงแตในชนแรก

ของการเรมมนตสมพนธระหวางกนตามหลกกฎหมาย

วาดวย “สญญา” เชนเดยวกบสญญาของเอกชนทวไป

ในทางแพง และเมอทาการเปรยบเทยบกฎหมายวาดวย

การอนญาโตตลาการของตางประเทศ ไดแก ฝรงเศส

เยอรมน องกฤษ และสหรฐอเมรกา กบพระราชบญญต

อนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 พบวา ในสวนของรายละเอยด

ของสญ ญ าอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครอง

ดานงานกอสราง ในแตละประเทศ มไดมการกาหนด

บทบญญตอนเปนเงอนไขเกยวกบสทธของคสญญา

ในการตกลงกาหนดรายละเอยดขอสญญาอนญาโตตลาการ

ในสญญาทางปกครองดานงานกอสรางไวเปนการเฉพาะ

โดยเปนเพยงการกาหนดใหการทาสญญาอนญาโตตลาการ

จะตองมการจดทาเปนลายลกษณอกษร ทอาจมการตกลงกน

กาหนดรายละเอยดพนฐานอยางกวางๆ ไดแก รายละเอยด

เก ยวกบ กฎห มายท ใช ส าห ร บการด าเน น การท าง

อนญาโตตลาการ จานวนอนญาโตตลาการ วธการแตงตง

อนญาโตตลาการ เปนตน ยกเวนสหรฐอเมรกาทม

ขอกาห น ดให ตองมการทารายละเอยดใน สญ ญ า

อนญาโตตลาการเพมเตม โดยกาหนดใหในการทา

สญญาอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครองตอง

กาหนดประเดนขอพพาททสามารถใชการอนญาโตตลาการ

ในการระงบขอพพาทไดไวในสญญา รวมถงจะตอง

กาหนดกรอบวงเงนสงสดซงอนญาโตตลาการสามารถ

สงใหคพพาทจายใหแกกนไดเมอมคาวนจฉย

3.2 ประเดนปญหาเกยวกบการแตงตงอนญาโตตลาการ

ในประเดนเกยวกบการแตงตงอนญาโตตลาการ เหนวา

มประเดนปญหายอยทตองพจารณา ไดแก ปญหาเกยวกบ

คณสมบตของอนญาโตตลาการ และปญหาเกยวกบจานวน

ของอนญาโตตลาการ

3.2.1 ปญหาเกยวกบคณสมบตของอนญาโตตลาการ

จาก ก ารศ ก ษ าพ บ ว า ใน เร อ งค ณ ส ม บ ต ข อ ง

อนญาโตตลาการในสญญาทางปกครองดานงานกอสราง

พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ในหมวด 2

วาดวย คณะอนญาโตตลาการ ซงเปนกฎหมายวาดวย



25

การอนญาโตตลาการทใชบงคบกบขอพพาททกประเภท

กาหนดใหสทธ คกรณพพาทอาจแตงตงบคคลใดกได

ท ค กรณ พ พ าท เช อ ว าม ความเป น กลาง โ ด ยไ ม ม

บทบญญตเชงบงคบเดดขาดใหคกรณพพาทจาตอง

แตงตงบคคลทมคณวฒความเชยวชาญทางดานกฎหมาย

ห ร อ ท า ง ด า น ง าน ก อ ส ร าง โ ด ย ต ร ง ก บ เน อ ห า

ขอพพาท ซงการมไดกาหนดหลกเกณฑการแตงต ง

อนญาโตตลาการเชงลกในสวนของคณสมบตของ

อนญาโตตลาการใหสอดคลองกบเนอหาในแตละขอพพาท

เปนการเฉพาะดงกลาว ทาใหในหลายครงเกดขอกงขา

เกยวกบความนาเชอถอและการยอมรบในคาชขาด

ของอนญาโตตลาการซงไดมการพจารณาในประเดน

ป ญ ห าขอเท จจรงทางดานเทคน คในงานกอสราง

ในขอพพาทวา ไดมการพจารณาอยางถกตองหรอไม

เมอตองนามาปรบเขากบขอกฎหมาย ประกอบกบการท

พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 กาหนดใหการ

รกษาผลประโยชนของมหาชนใหขนอยกบการตดสนใจ

ของคกรณพพาทอยางอสระในการทจะตกลงกาหนด

คณสมบตอนญาโตตลาการผ วนจฉยชขาดให เปน

ประการใดกได หรอจะไมกาหนดไวกไดอนเปนการสมเสยง

ให เกดขอผดพลาดท อาจกอให เกดความเสยหายต อ

ประโยชนของมหาชนเชนนเปนการเหมาะสมแลวหรอไม

อยางไรกตาม ผวจยไดศกษาขอมลเพมเตมเกยวกบ

หลกสตรการศกษาดานวศวกรรมโยธา พบวา ปจจบน

ประเทศไทยมการกาหนดใหวชาชพวศวกรรมโยธา

เป น ว ชาช พ วศวกรรมควบค ม และม การควบค ม

การประกอบวชาชพวศวกรรมโยธา เพอเปนการปกปอง

ประชาชนใหเกดความปลอดภยในชวตจากการอยอาศย

ในสงปลกสราง ซงพระราชบญญตวศวกร พ.ศ. 2542

กาหนดใหผประกอบวชาชพวศวกรรมควบคมในแตละ

สาขาม 4 ระดบ เรยงจากระดบสงสด ไดแก วฒวศวกร

สามญวศวกร ภาควศวกร และภาควศวกรพเศษ โดยแตละ

ระดบจะสามารถทางานไดตามประเภทและขนาดท

แตกตางกนไป

3.2.2 ปญหาเกยวกบจานวนของอนญาโตตลาการ

จากการศกษาเกยวกบจานวนของอนญาโตตลาการ

ตามพระราชบญ ญตอนญ าโตตลาการ พ.ศ. 2545

ใน ห มวด 2 วาดวย คณ ะอน ญ าโตตลาการ พ บวา

การกาหนดจานวนอนญาโตตลาการในแตละขอพพาท

รวมถงขอพพาทในสญญาทางปกครองดานงานกอสราง

คกรณพพาทมอสระทจะตกลงกนใหมจานวนเทาใดกได

แตจะตองกาหนดจานวนอนญาโตตลาการเปนเลขคเทานน

เพ อม ให เก ดป ญ หาในการหามต เส ยงขางมากม ได

การกาหนดจานวนอนญาโตตลาการดงกลาวทาใหม

ความเปนไปไดวาคกรณ พพาทอาจตกลงกนให ม

อน ญาโตต ลาการเพ ยง 1 คน ในกรณ น หากเป นกรณ

การแต งต งอน ญ าโต ต ลาการท เป น ท งผ ม ความ ร

ความเชยวชาญท งทางดานกฎหมายและทางวชาชพ

งานกอสรางอยในคนๆเดยวกนคงไมเปนปญหา แตหาก

เปนการแตงตงอนญาโตตลาการเพยง 1 คน ทเปนเพยง

ผมความรความเชยวชาญทางกฎหมายเพยงอยางเดยว

หรอเปนกรณการแตงต งผทมความรความเชยวชาญ

ทางวชาชพงานกอสรางเพยงอยางเดยว หรออาจเปน

กรณการแตงต งบคคลทไมมความรจากท ง 2 แขนงวชา

อาจจะไมเปนการเพยงพอหรอเหมาะสมนก ดวยเหตท

สญญาทางปกครองดานงานกอสรางเปนสญญาทตอง

อาศยทกษะของอนญาโตตลาการผมประสบการณและ

ค วาม รค วาม เช ยวช าญ ก ารน าบ ท ก ฎ ห ม ายต าม

พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 มาใชกบ

การแตงต งอนญาโตตลาการเพอพจารณาขอพพาท



26

ในสญญาทางปกครองดานงานกอสรางทอาจมการ

แตงตงอนญาโตตลาการในลกษณะดงกลาว ยอมมความ

เปนไปไดทการชขาดเกยวกบผลประโยชนของมหาชน

จะไมไดมการพจารณาวนจฉยอยางรอบดาน ถกตอง

และเปนธรรม แมจะปรากฏวาในกระบวนการอนญาโตตลาการ

อาจมการแตงตงทปรกษาผเชยวชาญไดกตาม แตกไมอาจ

เปนประกนไดวาในกระบวนการอนญาโตตลาการในแตละ

ขอพพาทจะมการแตงตงทปรกษาผเชยวชาญอยางเสมอไป

เพราะบทบญญตดงกลาวกไมใชบทบงคบทจะตองกระทา

ในทกกรณของการพจารณาขอพพาท

ดงนน เมอพจารณาเกยวกบประเดนปญหาการแตงตง

อนญาโตตลาการ โดยเอาปญหาเกยวกบคณสมบตของ

อนญาโตตลาการมาพจารณาประกอบกบปญหาจานวนขนตา

ของการมอนญาโตตลาการในการอนญาโตตลาการแลว

การพจารณาจงอาจไมเปนไปอยางรอบคอบและเปนธรรม

อย างไรก ตาม จากการศ กษากฎหมายวาดวยการ

อนญาโตตลาการของตางประเทศ ไดแก ฝรงเศส เยอรมน

องกฤษ และสหรฐอเมรกา พบวา ไมมประเทศใดทมการ

กาหนดหลกเกณฑเกยวกบการแตงตงอนญาโตตลาการ

ในเรองคณสมบตและลกษณะของบคคลทจะมาเปน

อนญาโตตลาการเชงบงคบเดดขาดใหคกรณพพาทจะตอง

แตงตงบคคลทมคณวฒความเชยวชาญทางดานกฎหมาย

หรอทางวชาชพทเกยวของกบเนอหาขอพพาทโดยตรง

หรอตองอยภายใตการกากบดแลขององคกรวชาชพ

ไมวาจะเปนขอพพาทในสญญาประเภทใด รวมถงขอพพาท

ในสญญาทางปกครองดานงานกอสราง เชนเดยวกบ

การกาหนดจานวนอนญาโตตลาการ ทในแตละประเทศ

ยงไมมการกาหนดเปนกฎหมายเชงบงคบใหการพจารณา

ขอพ พ าทใน ส ญ ญ าทางป กครองจาต องม จาน วน

อนญาโตตลาการเพอพจารณาวนจฉยเปนจานวนขนตา

เทาใด ซงเมอพจารณาเกยวกบประเดนปญหาการแตงตง

อนญาโตตลาการ โดยเอาปญหาเกยวกบคณสมบตของ

อนญาโตตลาการมาพจารณาประกอบกบปญหาจานวน

ขนตาของการมอนญาโตตลาการในการอนญาโตตลาการแลว

จงเหนวา การพจารณาชขาดหรอออกเสยงชขาดขอพพาท

ในประเดนปญหาขอเทจจรงทางดานเทคนคงานกอสราง

กอนการปรบเขากบขอกฎหมายทกระทาดวยอนญาโตตลาการ

เพยงคนเดยวหรอหลายคนทไมมความรทางดานวชาชพ

วศวกรรมดานงานกอสรางเชงลกอยางเพยงพอยอมไมอาจ

มคาชขาดทเปนไปไดอยางละเอยด รอบคอบ ถกตอง และ

เปนธรรมได

3.3 ป ระเด น ป ญ ห าเก ยวกบ วธพ จารณ าท างก าร

อนญาโตตลาการ ในสญญาทางปกครองดานงานกอสราง

จากการศกษา พบวา เนองจากปจจบนประเทศไทย

ไมมกฎหมายลายลกษณอกษรเกยวกบสญญาทางปกครอง

และการอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครองเปนการเฉพาะ

ทาใหวธพจารณาของอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครอง

ดานงานกอสรางซงเปนเรองประโยชนสาธารณะตองดาเนน

กระบวนพจารณาไปตามพระราชบญญตอนญาโตตลาการ

พ.ศ. 2545 ซงเปนบทกฎหมายทใหความสาคญกบการแสดง

เจตนาของคสญญาและความเทาเทยมของปจเจกบคคล

ตามหลกกฎหมายเอกชนเปนหลก โดยอนญาโตตลาการ

ตองชขาดตามขอสญญาและธรรมเนยมปฏบตทางการคา

มากกวาการพจารณาชขาดใหเปนไปตามหลกกฎหมาย

มหาชนในเรองสญญาทางปกครองและการบรการสาธารณะ

เปนอนดบแรก ทงทสญญาทางปกครองดานงานกอสราง

มลกษณะทแตกตางจากสญญาทางแพงทวไป นอกจากน

การไมมวธพจารณาเกยวกบสญญาทางปกครองและ

การอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครองดงกลาว

ยงทาใหการกาหนดรายละเอยดเกยวกบขนตอนวธ



27

พจารณาตางๆ ในสญญาทางปกครองทมประโยชนของ

สาธารณะชนเปนเดมพนขนอยกบการตดสนใจของ

คสญญาทมฝายหนงเปนเอกชน เชน การกาหนดหลก

กฎหมายทบงคบใชในขอพพาท ระยะเวลาในการดาเนน

กระบวนพจารณา สถานททใชสาหรบการดาเนนการ

ท างอ น ญ าโต ตล าการ ว ธการสบ พ ยาน ห ลกฐาน

ระยะเวลาในการทาคาชขาด เปนตน อกทงคสญญายงอาจ

ตกลงกนกาหนดใหใชบรการอนญาโตตลาการโดยสถาบน

หรอไมกได ซงบทบญญตวาดวยขอสญญาอนญาโตตลาการ

ตามพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 มไดม

ขอจากดหามมใหคสญญาในสญญาทางปกครองตองใช

บรการอนญาโตตลาการโดยสถาบนใดสถาบนหนง หรอ

จะกาหนดตกลงกนระงบขอพพาทกนเองโดยไมใชบรการ

จากสถาบนทใหบรการการอนญาโตตลาการกได สงผล

ใหการดาเนนการทางการอนญาโตตลาการในสญญา

ทางปกครองดานงานกอสรางอาจไดรบการพจารณา

โดยมรายละเอยดในวธพจารณาบางประการทแตกตางกน

เนองจากในแตละสถาบนทใหบรการอนญาโตตลาการ

ตางกจะมขอบงคบวาดวยวธพจารณาในการอนญาโตตลาการ

ในแตละสถาบนเปนการเฉพาะ

อยางไรกตาม จากการศกษากฎหมายวาดวยการ

อนญาโตตลาการของตางประเทศ ไดแก ฝ รงเศส

เยอรมน องกฤษ และสหรฐอเมรกา พบวา ปจจบน

ยงไม ม ก าร บ ญ ญ ต ก ฎ ห ม าย วาดวย ว ธ พ จ าร ณ า

การอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครองแยกออก

จากสญญาทางแพงใหชดเจนแตประการใด

3.4 ประเดนปญหาการควบคมการใชดลยพนจของ

อนญาโตตลาการในการทาคาชขาด

จากการศกษา พบวา พระราชบญญตอนญาโตตลาการ

พ.ศ. 2545 ไดมการวางระบบการควบคมการใชดลยพนจ

ของอนญาโตตลาการในการทาคาชขาดไวในกระบวนการ

หลงการทาคาชขาดขอพพาทของอนญาโตตลาการ

โดยแทรกสอดไวในขนตอนของการคดคานคาชขาด

และในขนตอนการยอมรบและบงคบตามคาชขาด

เพอใหอานาจแกศาลปกครองในการเขาไปตรวจสอบและ

ควบคมความถกตองของการใชดลยพนจของอนญาโตตลาการ

ในการทาคาชขาดขอพพาท แตในบทบญญตซงใหอานาจ

ศาลป กครองใน การควบ คมการใชดลยพ น จของ

อนญาโตตลาการตามมาตรา 40 มาตรา 43 และมาตรา 45

ในเรองทเปนปญหาการตความคาชขาดในขอพพาท

ท ไมสามารถระงบไดโดยการอน ญาโตตลาการและ

เป นป ญ ห าอน เก ยวดวยค วาม ส งบ เรยบ รอ ยข อ ง

ประชาชน เปนการบญญตถอยคาให มการตความ

ทคอนขางกวางจนเกนไปและยงไมชดเจน และดวยเหตท

ศาลปกครอง ยดถอหลกการแสดงเจตนาของคกรณ

พ พ าท เป น ส าคญ ต าม ห ลก ก าร ข น พ น ฐ าน ข อ ง

การอน ญ าโตตลาการท ม งเน น ห ลกการพ จารณ า

ใน เร อ งข อ งค วาม เท า เท ยม กน ของป จเจกบ คคล

ตามกฎหมายเอกชน ทาใหแนวคาวนจฉยในชวงทผานมา

ศาลปกครองมการตความใหประเดนปญหาการโตแยง

ดลยพนจการพจารณาของอนญาโตตลาการในเนอหา

สาระสาหรบขอพพาททอยภายในขอบเขตอานาจ

อนญาโตตลาการไมใชปญหาอนเกยวดวยความสงบ

เรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน สงผลให

ศาลปกครองอยภายใตขอจากดของกฎหมายทไมอาจ

กาวลวงลงไปตรวจสอบทบทวนความถกตองในเนอหา

สาระของคาชขาดไดเพราะตองดวยขอกากดของกฎหมาย

ดงกลาว แมการใชดลยพนจชขาดของอนญาโตตลาการ

อาจมขอบกพรองอนอาจเกดจากการขาดประสบการณและ

ความเชยวชาญในเนอหาขอพพาท โดยเฉพาะในเนอหา



28

ขอพพาททางดานงานกอสรางทมความสลบซบซอน

ทางเทคนคเฉพาะดาน หรอความลาเอยงไมเปนกลางของ

อนญาโตตลาการทยากตอการนาสบเจตนาภายในกตาม

ใน ก าร น จ าก ก าร ศ ก ษ าก ฎ ห ม าย ว าด วย ก าร

อนญาโตตลาการของตางประเทศ ไดแก ฝ รงเศส

เยอรมน องกฤษ และสหรฐอเมรกา พบวา โดยหลกการ

ปกตประเทศสวนใหญจะมการวางระบบการควบคม

การใชดลยพนจของอนญาโตตลาการในการทาคาชขาด

ขอพพาทภายหลงการทาคาชขาดของอนญาโตตลาการ

ไวในรปแบบของการควบคมการใชดลยพนจในการทา

คาชขาดของอนญาโตตลาการในทศทางเดยวกน โดยอาศย

ชองทางการให สทธคกรณพพาทในการคดคานและ

อทธรณคาชขาดและใชถอยคาในบทบญญตในลกษณะ

เดยวกน คอ ในกรณทขอพพาทนนไมอาจถกระงบได

โดยอนญาโตตลาการตามกฎหมาย หรอการยอมรบใหม

การบงคบตามคาชขาดของอนญาโตตลาการจะเปนการ

ขดแยงก บ ห ลกความ สงบ เร ยบ ร อยของป ระเท ศ

อยางไรกตาม สาหรบของประเทศองกฤษเกยวกบ

การควบคมคาชขาดของอนญาโตตลาการจะมการ

กาหนดบทบญญตทขยายความชดเจนเพมเตมข นมา

นอกเหนอจากของประเทศฝรงเศส ประเทศเยอรมน

ประเทศสหรฐอเมรกา และประเทศไทย ทใหอานาจศาล

สามารถเขาไปพจารณาตรวจสอบและทบทวนความถกตอง

ในประเดนขอกฎหมายตามคาชขาดของอนญาโตตลาการ

ไดอยางกวางขวาง โดยใหศาลมอานาจในการตรวจสอบ

และทบทวน ความถกตองในประเดนขอกฎหมาย

ทจะเปนการกระทบตอสทธของคกรณพพาทฝายหนง

หรอหลายฝาย หรอในประเดนขอกฎหมายทไมถกตอง

อยางชดเจน หรอในประเดนขอกฎหมายนนเปนประเดน

ทมความสาคญตอสาธารณชนและยงมขอสงสย

4. บทสรปและขอเสนอแนะ

จากการศกษาเปรยบเท ยบการอน ญาโตตลาการ

ในสญญาทางปกครองดานงานกอสรางของตางประเทศกบ

ประเทศไทย และวเคราะหปญหาการอนญาโตตลาการ

ในสญญาทางปกครองดานงานกอสรางจากตวอยางคาชขาด

ของอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครองดานงานกอสราง

และตวอยางคาพพากษาของศาลปกครองทเกยวของแลว

เหนวา สาเหตหลกของปญหาททาใหค าชขาดของ

อนญาโตตลาการไมไดรบการยอมรบเนองจากเกด

ขอกงขาในความเปนธรรม และไมอาจยตไดโดยการ

อนญาโตตลาการ จนทายทสดคกรณพพาทตองมการ

นาขอพพาทขนสศาลปกครอง ทาใหการระงบขอพพาท

เกดความลาชายงขน สนเปลองเวลา และคาใชจาย และ

ไมอาจบงคบใหคสญญาฝายเอกชนซงผดสญญาปฎบต

ตามสญญาได โดยเฉพาะในเรองของการชาระเบยปรบ

ซงเปนคาเสยหายลวงหนา คอ การไมมกฎหมายสารบญญต

และกฎหมายวธสบญญตเกยวกบสญญาทางปกครอง

ดานงานกอสรางโดยตรง ทาใหการจดทาสญญาทางปกครอง

ไมมหลกเกณฑในการกาหนดรายละเอยดในสญญา

ทางปกครองซงมขอสญญาอนญาโตตลาการทมความ

ละเอยดและรดกมอยางเพยงพอมากกวาปญหาทเกดขน

จากระบบการอนญาโตตลาการหรออนญาโตตลาการ

ดวยเหตทอนญาโตตลาการเปรยบเสมอนตวกลางในการ

หาขอยตใหกบคกรณพพาทตามขอตกลงทคกรณพพาท

ไดมการตกลงกาหนดกนไวในสญญาอนญาโตตลาการ

ต งแตแรก ซงโดยปกตการวนจฉยของอนญาโตตลาการ

ในแตละขอพพาทอนญาโตตลาการจะมอานาจหนาท

ตามทคกรณพพาทไดมการตกลงใหอานาจไว กลาวคอ

อนญาโตตลาการตองทาการชขาดขอพพาทโดยอยบน

พนฐานของการตกลงกนระหวางคกรณพพาท ซงหาก



29

ขอ ต ก ล งใน ส ญ ญ าท างป ก ค รอ ง ซ งม ขอ ส ญ ญ า

อนญาโตตลาการอนเปนจดเรมตนของนตสมพนธนน

มความละเอยด รอบคอบ และรดกมเพยงพอแลว

อนญาโตตลาการยอมมหนาท ทจะตองชขาดขอพพาท

ตามท ค กรณ พ พาทไดตกลงให อานาจไวในส ญญา

อนญาโตตลาการน น กอปรกบอนญาโตตลาการเอง

กไมใชผยกรางขอตกลงในสญญาอนญาโตตลาการหรอ

ผแสดงเจตนาในการทาสญญาอนญาโตตลาการทจะม

อานาจในการแกไขหรอเปลยนแปลงเนอหาขอตกลง

ในสญญาอนญาโตตลาการนนได หรอแมแตกรณของ

ศาลปกครอง การจะพจารณาทบทวนเปลยนแปลงหรอ

แกไขคาชขาดของอนญาโตตลาการหรอพจารณา

ทบทวนคาพพากษาหรอคาสงเมอมการอทธรณคาสง

หรอคาพพากษา กมอาจทาการพจารณาไดตามอาเภอใจ

แตตองพจารณาภายใตขอบเขตอานาจตามความในหมวด 6

แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ตามทให

อานาจไวเทานน เนองจากคาชขาดของคณะอนญาโตตลาการ

เปนการระงบขอพพาททเกดขนจากความประสงคของ

คสญญาเองทตองการใหมการระงบขอพพาทโดยวธการ

ดงกลาว

ดงนน เพอใหการอนญาโตตลาการในประเทศไทย

เปนไปอยางมประสทธภาพยงขนและสอดคลองกบ

วตถประสงคความตองการของประเทศทมความตองการ

จะรกษาผลประโยชนของมหาชนควบคไปกบการรกษา

ภาพลกษณและบรรยากาศการลงทนภายในประเทศ

ตลอดจนความเชอมนของนกลงทนภาคเอกชน และ

เพอเปนการลดปรมาณคดทขนสศาลปกครอง ประกอบ

กบตามหลกกฎหมายเกยวกบสญญาทางปกครอง

ในทฤษฎอานาจรฐ และทฤษฎบรการสาธารณะ ทเหนวา

รฐมอานาจในการออกกฎเกณฑ เพอกากบดแลให

การบรการสาธารณะเปนไปอยางตอเนองและบรรลผล

ผวจยจงมขอเสนอแนะใหมการจดทากฎหมายวาดวย

สญญาทางปกครองดานงานกอสราง โดยใหมหลกเกณฑ

เกยวกบการจดทาสญญาอนญาโตตลาการในสญญา

ทางปกครองดานงานกอสราง การแตงตงอนญาโตตลาการ

วธพจารณาทางการอนญาโตตลาการ และการคดคาน

คาชขาด การยอมรบและบงคบตามคาชขาด ดงตอไปน

4.1 ประเดนปญหาการกาหนดรายละเอยดขอตกลง

ในสญญาอนญาโตตลาการ

1) เสนอใหมการกาหนดรายละเอยดเฉพาะเกยวกบ

การทาสญญาอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครอง

ดานงานกอสรางไวในสญญาตงแตแรกเรมในการทา

สญญาทางปกครอง เพอใหคสญญาไดมโอกาสรวมกน

ในการพจารณาตกลงกาหนดรายละเอยดขนพนฐาน

ทางการอนญาโตตลาการโดยความยนยอมของคสญญา

ทกฝายกอนการตกลงผกพนตนในสญญาทางปกครอง

ซงเปนสญญาหลก และเพอใหคสญญาฝายเอกชนได

รบทราบถงขอจากดในสทธและหนาทของฝายเอกชน

ในสญญาทางปกครองเกยวกบหลกเอกสทธของคสญญา

ฝายปกครองทชดเจน อนเปนการปองกนมใหเกดขอถกเถยง

เกยวกบการบงคบสญญาทางปกครองหากเกดกรณพพาทขน

ในอนาคต พรอมการกาหนดบทกฎหมายบงคบในกรณ

ทมการฝาฝน โดยใหมการระบรายละเอยดเฉพาะเกยวกบ

การทาสญญาอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครอง

ดานงานกอสรางในกฎหมายวาดวยสญญาทางปกครอง

ดานงานกอสราง ดงน

“ในสญญาระหวางหนวยงานของรฐกบเอกชนทเปน

ส ญ ญ าท าง ป ก ค ร อ ง ค ส ญ ญ าอ าจ ต ก ล ง ใ ห ใ ช

การอนญาโตตลาการในการระงบขอพพาทได และ

ใหสญญาอนญาโตตลาการดงกลาวมผลผกพนคสญญา



30

ขอตกลงใหใชการอนญาโตตลาการในการระงบขอพพาท

ในสญญาทางปกครองตามวรรคหนง จะตองกาหนด

รายละเอยดขนพนฐานในสญญาอยางนอยดงตอไปน

(1) รายละเอยดคณสมบตของอนญาโตตลาการ

ไดแก คณวฒ ประวตความเชยวชาญและประสบการณ

เปนตน

(2) จานวนคณะอนญาโตตลาการทใชในการดาเนนการ

ทางอนญาโตตลาการ

(3) ประเดนขอพพาททสามารถใชการอนญาโตตลาการ

ในการระงบขอพพาท

(4) กรอบวงเงนสงสดซงอนญาโตตลาการสามารถ

สงใหคพพาทจายใหแกกนไดเมอมคาวนจฉย

(5) สถานททใชในการดาเนนการทางอนญาโตตลาการ

ทงน การไมกาหนดรายละเอยดขนพนฐานในสญญา

ดงกลาว ใหสญญาอนญาโตตลาการนนตกเปนโมฆะ

และใหการดาเนนการระงบขอพพาทตกอยในการ

พจารณาของศาลปกครองทอยในเขตอานาจตอไป”

2) เนองจากสญญาทางปกครองดานงานกอสราง

เปนสญญาทเกยวของกบประโยชนของมหาชน จงเสนอ

ใหมกาหนดหลกเกณฑเกยวกบขอจากดขอตกลงของ

ค สญ ญ าใน สญ ญ าท างป กครองดาน งาน กอสราง

โดยหามมใหหนวยงานของรฐทาขอตกลงสละสทธ

การคดคานคาชขาดของอนญาโตตลาการ หรอสละสทธ

การอทธรณตอศาลปกครองไมวากรณใดๆ แตไมเปน

การตดสทธคสญญาฝายเอกชนทอาจจะสละสทธการ

คดคานคาชขาดของอนญาโตตลาการ หรอสละสทธการ

อทธรณในปญหาขอเทจจรงตอศาลปกครองได

4.2 ประเดนปญหาเกยวกบการแตงตงอนญาโตตลาการ

1) เสนอใหมการกาหนดเงอนไขเฉพาะเกยวกบ

จานวนอนญาโตตลาการให มความเหมาะสมและ

ให มการกาห น ดคณ สมบตของอนญ าโตตลาการ

ในสญญาทางปกครองดานงานกอสรางใหชดเจน

ซงประกอบดวย ผเชยวชาญทางกฎหมายมหาชน และ

ผ เชยวชาญทางดานงานกอสรางท มคณวฒ วชาชพ

ในแขนงวชาวศวกรรม ทไดรบใบอนญาตใหประกอบ

วชาชพระดบวฒวศวกรจากสภาวศวกร อนเปนชนสงสด

ของวชาชพ เนองจากช นวฒ วศวกรเปนระดบทไดรบ

อนญาตใหสามารถทางานและใหคาปรกษาในงานกอสราง

ไดทกประเภทและขนาดของงานกอสราง หรอในระดบอน

ทเกยวของกบการดาเนนงานตามสญญาทางปกครอง

ดานงานกอสราง เพอใหการพจารณาสญญาทางปกครอง

ซงเกยวกบประโยชนของมหาชนเปนไปอยางละเอยด

รอบคอบ รดกม และถกตอง ดงน

“ใหคณะอนญาโตตลาการประกอบดวยอนญาโตตลาการ

เปนจานวนเลขค ซงประกอบดวยอนญาโตตลาการ

ไมนอยกวา 3 คน

วธการต งคณะอนญ าโตตลาการใหค พพาทต ง

อนญาโตตลาการฝายละเทากน และใหอนญาโตตลาการ

ดงกลาวรวมกนตงอนญาโตตลาการอกหนงเปนประธาน

คณะอนญาโตตลาการ

อนญาโตตลาการในสญญาทางปกครอง ตองประกอบดวย

(1) ประธานคณะอนญาโตตลาการ ซงเปนผเชยวชาญ

ทางกฎหมายมหาชน

(2) อนญาโตตลาการ 2 คน ซงมคณวฒวชาชพเฉพาะ

ในแขนงวชาวศวกรรมทเกยวของกบการดาเนนงานตาม

สญญาทางปกครองดานงานกอสรางซงไดรบใบอนญาต

ใหประกอบวชาชพระดบวฒวศวกรจากสภาวศวกร

ในกรณทมการตกลงกนใหมจานวนอนญาโตตลาการ

เกนกวา 3 คน ขนไป อนญาโตตลาการทเพมเตมน น

ตองเปนบคคลมคณวฒวชาชพเฉพาะในแขนงวชาวศวกรรม



31

ทเกยวของกบการดาเนนงานตามสญญาทางปกครอง

ดานงานกอสรางซงไดรบใบอนญาตใหประกอบวชาชพ

ระดบภาควศวกร สามญวศวกร หรอวฒวศวกร จากสภาวศวกร

แลวแตกรณ ขนอยกบประเดนขอพพาททางดานงาน

กอสรางทเกยวของ หรอเปนบคคลมคณวฒวชาชพ

ทางกฎหมายมหาชนหรอทางกฎหมายทเกยวของกบ

การดาเนนงานตามสญญาทางปกครองดานงานกอสราง

การไมปฏบตตามความวรรคหนง วรรคสอง วรรคสาม

และวรรคส ใหการดาเนนการของอนญาโตตลาการ

ทมขนนนไมมผลใชบงคบ และใหการดาเนนการระงบ

ขอพพาทตกอยในการพจารณาของศาลปกครองทอยใน

เขตอานาจตอไป”

2) เสนอใหมการกาหนดเงอนไขขอจากดของบคคล

ผซงจะไดรบการแตงตงเปนอนญาโตตลาการ เพอให

เกดความเปนกลางและไมมสวนไดเสยทชดเจนยงขน

ดงน

“หามมใหบคคลซงเคยเปนอนญาโตตลาการรบเปน

อนญาโตตลาการชขาดในขอพพาททมคพพาทเดยวกน

กบในขอพพาทกอนหรอทยงอยระหวางดาเนนการ

การฝาฝนความตามวรรคหนง ใหการดาเนนการของ

อนญาโตตลาการทมขนนนไมมผลใชบงคบ และใหการ

ดาเนนการระงบขอพพาทตกอยในการพจารณาของ

ศาลปกครองทอยในเขตอานาจตอไป”

3) เสนอใหมการเพมเตมบทลงโทษทางปกครอง

แกอนญาโตตลาการผกระทาการทจรตฉอฉล ดงน

“ในกรณทคพพาทฝายใดฝายหนงหรอศาล พบวา

มพยานหลกฐานเกยวกบการกระทาทจรตฉอฉลของ

อนญาโตตลาการ อนญาโตตลาการนนตองถกเพกถอน

ออกจากทะเบยนอนญาโตตลาการ และใหมการพกใช

ใบอนญาต หรอเพกถอนใบอนญาตทางวชาชพ แลวแตกรณ

ความรายแรงและความเสยหายทเกดขน”

4.3 ป ระเด น ป ญ ห าเก ยวกบ วธพ จารณ าท างก าร

อนญาโตตลาการในสญญาทางปกครองดานงานกอสราง

1) เสนอใหมการกาหนดหลกกฎหมายซงใชสาหรบ

การพจารณาขอพพาทในสญ ญาทางปกครองของ

อนญาโตตลาการใหมความชดเจน โดยอยบนพนฐานของ

หลกกฎหมายมหาชน ซงโดยหลกกฎหมายสญญาทางปกครอง

ถอวาคสญญาฝายปกครองยอมมอานาจเอกสทธทเหนอกวา

คสญญาฝายเอกชน และเนองดวยสญญาทางปกครอง

เปนสญญาทมมลหนเปนในการดาเนนงานเพอการ

ใหบรการสาธารณะภายในประเทศ และเปนสญญาทม

ความเกยวของกบประโยชนของมหาชน ดงน

“ใหคณะอนญาโตตลาการชขาดขอพพาทไปตาม

กฎหมายไทยโดยคานงถงหลกกฎหมายมหาชนเปนสาคญ

ประกอบดวยหลกสจรตและเปนธรรม เวนแตในกรณท

ไมมกฎหมายของประเทศไทยบญญตอยางชดแจง

ในลาดบถดมาอาจกาหนดใหคณะอนญาโตตลาการ

มอานาจดลยพนจในการเลอกใชหลกแหงความสจรต

และเปนธรรม หรอหลกกฎหมายอน สาหรบการชขาด

ขอพพาทได”

2) เสนอใหมกาหนดรายละเอยดและขนตอนวธพจารณา

ของอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครองเพอใหการ

ดาเนนกระบวนพจารณาเพอการระงบขอพพาทในสญญา

ทางปกครองโดยการอนญาโตตลาการเปนไปโดยม

มาตรฐานเดยวกน เชน การแตงต งอนญาโตตลาการ

ภาษาทจะใชในการดาเนนกระบวนพจารณา สถานท

สาหรบการดาเนนกระบวนพจารณา การสบพยานหลกฐาน

การแตงตงผเชยวชาญ การทาคาชขาด เปนตน



32

4.4 ประเดนปญหาการควบคมการใชดลยพนจของ

อนญาโตตลาการในการทาคาชขาด

เสน อให มการกาหน ดบ ทบญ ญต เชน เดยวกบ

พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ตามมาตรา 40

มาตรา 43 และมาตรา 45 แตเหนควรใหมบญญตถอยคา

เพมเตมใหชดเจนเพอเปนขยายขอบเขตใหศาลปกครอง

สามารถพจารณาทบทวนคาชขาดของอนญาโตตลาการได

ในกรณทมเหตอนมขอสงสยวาคณะอนญาโตตลาการ

ยงไมไดทาการพจารณาขอเทจจรงหรอพยานหลกฐาน

อยางใดอยางหนง หรอในประเดนขอเทจจรงหรอ

ขอ ก ฎ ห ม ายน น เป น ป ระเด น ท ม ค วาม ส าคญ ต อ

สาธารณชนและยงมขอสงสย

5. เอกสารอางอง

[1] A. Thaijumnong, “Pre-Arbitration Process: Problem

and Guideline for Dispute Resolution: A Case of

Government Construction Contract”, Master Thesis,

Department of Civil Engineering, King

Mongkut’s University of Technology North

Bangkok, Thailand. 2005. (in Thai)

[2] S. Atsawarot, “Explanation of Law for Settlement of

Business Disputes by Arbitration (3rd Eds.)”, Published

by Thammasat University, Bangkok, 2011. (in Thai)

[3] P. Asawawattanaporn, “Thailand arbitration center and

alternative dispute resolutions”. Available: http://www.

oja.go.th/TH/wp-content/uploads/2017/11/18-1-

61-M.pdf, 18 January 2018. (in Thai)

[4] S. Thongma, “Development and Proper Concept

of the Thai Administrative Contracts”, Master

Thesis, Department of Law, Dhurakij Pundit

University, 2010. (in Thai)

[5] C. Sawaengsak, “Explanation of Administrative

Law (24th Eds.)”, Winyuchon Publication House,

Bangkok, 2016. (in Thai)

[6] B. Akkharapimarn, “General Principle of Law”,

Available: http://public-law.net/publaw/view.aspx?id=

920, 01 May 2018.

[7] S. Chaiworramukkun “Conflict of Laws in

International Commercial Arbitration:

International Sale of Goods Contract”, Master

Thesis,Faculty of Law, Thammasat University.

2009. (in Thai)

[8] T. Suvanpanich, “Explanation of the Arbitration Act BE

2545 (1st Ed.)”, Nititham Publication, Bangkok. 2015.

(in Thai)

[9] A. Bunnag, “Liability of Arbitrators”, Master Thesis

Faculty of Law, Thammasat University. 2010. (in

Thai)

[10] C. Pianlumlert. (25 60). “Criminal Liability”, In: Advanced criminal and criminology laws, Volume

2, Unit 10, Published by Sukohthai Thammathirat Open

University, Nonthaburi. 2017. (in Thai)

การอนุญาโตต...

Documents