มาตรการทเหมาะสมในการคมครองสขภาพ: ศกษากรณ เครองหมายการคาและบหรซกาแรต

โดย

ผศ. ดร. ภมนทร บตรอนทร ณฐกานต พงษพนธปญญา

สนบสนนโดย

ศนยวจยและจดการความรเพอการควบคมยาสบ (ศจย.) และ ส านกงานกองทนสนบสนนการสรางเสรมสขภาพ (สสส.)

สงหาคม 2560

APPROPRIATE MEASURE TO PROTECT PUBLIC HEALTH: A CASE STUDY ON TRADEMARK AND TOBACCO PRODUCT

BY

ASSIST. PROF. DR. BHUMINDR BUTR-INDR NUTTHAKARN PHONGPHUNPUNYA

Supporte by

TOBACCO CONTROL RESEARCH AND KNOWLEDGE MANAGEMENT CERTER (TRC) and

Thai Health Promotion Foundation(ThaiHealth)

AUGUST, 2017

ค ำน ำ

ปญหาการปรบใชมาตรการทางกฎหมายในการบงคบเอากบตวบรรจภณฑบหรซกาแรตตามกรอบความตกลงวาดวยการควบคมยาสบอนเปนสนธสญญาตามกฎหมายระหวางประเทศทตราขนโดยองคการอนามยโลกนน นบวาเปนปญหาทส าคญและมการถกเถยงกนมากทสดในบรรดามาตรการทงหลายทกรอบความตกลงวาดวยการควบคมยาสบไดตราก าหนดขนเพอแกไขปญหาสขภาพของมนษยทเกดจากพษภยของบหรซกาแรตทงกบผทบรโภคโดยตรงและผไดรบผลกระทบขางเคยงจากสารพษทบหรซกาแรตซงเปนปญหาทส าคญอยางยง ดวยปญหาเหลานองคการอนามยโลกจงไดสรางมาตรการในหลากหลายรปแบบทแตกตางกนไปในแตละสวนบญญตลงเปนสนธสญญาเพอใหรฐสมาชกทงหลายไดน าเอาบทบญญตไปปรบใชและอนวตการเปนกฎหมายภายในรฐของตน

สาเหตท เปนเชนนกเนองมาจากบรบทของตวมาตรการนนเปนการเปลยนแปลงสาระส าคญของบรรจภณฑทมการแสดงเครองหมายการคา สวนประกอบของสนค าหรอบรการอนเปนทรพยสนทางปญญาประเภทหนงทไดรบความคมครองตามความตกลงวาดวยสทธในทรพย สนทางปญญาทเกยวกบการคาทออกโดยองคการอนามยโลกเชนเดยวกน โดยทการเปลยแปลงเชนวานนเปนการเปลยนแปลงในสาระส าคญของตวเครองหมายการคาใหมความแตกตางจากเดม ซงการบงคบใชมาตรการเกยวกบบรรจภณฑไดแบงออกเปน 2 กรณ ไดแก กรณแรกเปนยอขนาดของเครองหมายการคาลงโดยใชมาตรการสรางปายค าเตอนใหเหนถงอนตรายของผลตภณฑ และ กรณทสองทเปนการเปลยนแปลงเครองหมายการคาไปจากรปแบบเดมใหไปสรปแบบทปราศจากสสน ซงในกรณอยางหลงนเองทอาจถอไดวาเปนการเปลยนแปลงเครองหมายการคาไปอยางสนเชงในสาระส าคญ สงผลใหเครองหมายการคาแตกตางกบทจดทะเบยนไวตอหนวยงานทางเครองหมายการคาของรฐทใหความคมครอง ท าใหเกดประเดนปญหาวาการกระท าดงกลาวนนขดตอกฎหมายเครองหมายการคาหรอไมอยางไร ในเมอบทบญญตทงสองกมสนธสญญาตามกฎหมายระหวางประเทศรองรบไวทงสองกรณ อยางไรกตามในบรบทของกฎหมายทรพยสนทางปญญา และ กฎหมายเครองหมายการคานนกไดมการก าหนดขอยกเวนตามกฎหมายไวบางประการทเปนผลพวงมาจากแนวคดและพฒนาการของกฎหมายทรพยสนทางปญญาและกฎหมายเครองหมายการคาประกอบกน

งานวจยฉบบนเปนการศกษาถงการแนวทางการสรางมาตรการทเหมาะสมในการคมครองสขภาพ โดยมงการศกษาไปทประเดนเครองหมายการคาทปรากฏอยบนบรรจภณฑของบหรซกาแรต ไดแบงการศกษาออกเปน 2 สวน ไดแก สวนแรกการศกษาบรบทของเครองหมายการคาและทรพยสนทางปญญาในเชงหลกการเพอใหทราบถงนตวธการใชและการตความกฎหมายทงสองไดอยางเหมาะสม และ สวนทสองวาดวยการศกษากฎหมายสาระบญญตของเครองหมายการคาและทรพยสนทางปญญาทงในสวนของกฎหมายระหวางประเทศ ไดแก ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา และ กฎหมายแหงราชอาณาจกร ไดแก พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 แกไขเพมเตม พ.ศ. 2559 เพอน าเสนอใหเหนวามาตรการทควบคมตวบรรจภณฑของบหรซกาแรตรปแบบใดเปนมาตรการทเหมาะสมในการคมครองสขภาพของมนษยโดยเปนการเคารพถงหลกการและขอยกเวนของกฎหมายทรพยสนทางปญญาและกฎหมายเครองหมายการคา

ผวจยขอขอบพระคณ ทานผชวยศาสตราจารย ดร. ภมนทร บตรอนทร ในฐานะหวหนาโครงการวจยและผรบทนวจยนทเปนผรเรมโครงการวจย น าเสนอโดยการใหขอคด ขอ เสนอแนะ รวมไปถงค าแนะน าถงแนวทางการจดท า และรวมรวบขอมลอนเปนประโยชนอยางมหาศาลทเปนสวนผสมท าใหงานวจยฉบบนลลวงไปดวยด ขอขอบพระคณ ศาสตราจารยเกยรตคณ ประกต วาทสาธกกจ ในฐานะทปรกษางานวจยในความกรณาส าหรบค าแนะน าทเปนประโยชนเสมอมา ผวจยหวงวางานวจยฉบบนจะเปนประโยชนในการพจารณาการจดท าบรรจภณฑบหรซกาแรตในประเทศ หากมขอผดพลาดประการใดผวจยขอรบไวและปรบปรงแกไขในโอกาสตอไป

ณฐกานต พงษพนธปญญา

ผวจย

7 สงหาคม 2560

(1)

บทสรปผบรหาร

ชอเรอง : มาตรการทเหมาะสมในการคมครองสขภาพ: ศกษากรณ

เครองหมายการคาและบหรซกาแรต

หวหนาโครงการวจย : ผศ. ดร. ภมนทร บตรอนทร

ผวจย : ณฐกานต พงษพนธปญญา

ปทพมพ : 2560

แหลงทน : ศนยวจยและจดการความรเพอการควบคมยาสบ (ศจย.)

การวจยเรองนเปนการวจยเพอศกษาและวเคราะหลกษณะของมาตรการทางกฎหมายเพอใชควบคมบรรจภณฑของผลตภณฑยาสบหรอซองบหรซกาแรต เพอลดปรมาณการบรโภคยาสบโดยเปนการวเคราะหวาลกษณะของมาตรการมความชอบดวยกฎหมายภายในประเทศและกฎหมายระหวางประเทศทใหการคมครองทรพยสนทางปญญาและเครองหมายการคาหรอไม รวมทงมบรบทของมาตรการดงกลาวทขดหรอแยงกบกฎหมายลกษณะอนหรอไม โดยเฉพาะอยางยงกฎหมายทรพยสนทางปญญาและเครองหมายการคา เพอวตถประสงคในการวเคราะหใหไดลกษณะของมาตรการทเหมาะสมในการคมครองสขภาพส าหรบกรณลดปรมาณการบรโภคผลตภณฑยาสบดวยการใชมาตรการทางกฎหมายควบคมรปแบบของบรรจภณฑ

เนอหาการวจยโดยสงเขป

ทรพยสนทางปญญา คอ ผลผลตทางปญญาของมนษยสรางขนเพอวตถประสงคในการใหประโยชนใหแกมนษย ดงนน การสรางกฎหมายเขามาควบคมบรหารสทธและหนาทระหวางเจาของสทธและบคคลอน ๆ จงเปนสาระส าคญอยางยง เพราะ สงใดเมอมผลประโยชนแกบคคลใดแลว ยอมอาจเกดกรณการโตแยงสทธดวยกนทงสน ทงนทรพยสนทางปญญามหลกการทางกฎหมายทส าคญประการหนง ไดแก หลกการสรางความสมดลระหวางสทธของผทรงทรพยสนทางปญญาและผลประโยชนแหงสงคม โดยเปนหลกทถกสรางขนเพอเขามาแกไขปญหาการบงคบใชสทธเกนสวนของผทรงทรพยสนทางปญญาโดยอาศยชองวางตามกฎหมายลกษณะทรพยทใหอ านาจตนอยางเกนสมควร เนองจากแตเดมนนทรพยสนทางปญญามการใชแนวคดเกยวกบกฎหมายลกษณะทรพยในการใชบงคบ ดงนน หลกการดงกลาวจงไดมการก าหนดวาการทกฎหมายมอบสทธใหแกผทรงทรพยสนทางปญญาในการท าประโยชนจากทรพยสนของตนนน เจาของหรอผทรงสทธจะตองมหนาทรบผดชอบแกสงคมดวยเชนเดยวกน

(2)

เครองหมายการคาเปนทรพยสนทางปญญาชนดหน ง มวตถประสงคทางพาณชยเพอประทบลงบนสนคาหรอบรการ เพอใหสนคาหรอบรการของตนแตกตางจากสนคาของบคคลอน จงเปนการสงผลใหเครองหมายเหลานนมมลคาขนในตวเอง เพราะ บคคลผเลอกซอสนคายอมจดจ าเอาภาพเครองหมายเหลานนเปนหลกในการเลอกซอสนคา ท าใหการเลอกซอสนคาไมไดอยทตวสนคาเพยงอยางเดยวอกตอไป นอกจากนยงท าใหผซอไดรบทราบถงความแตกตางระหวางสนคาของแตละบคคล และประการส าคญทสด ความแตกตางเชนวานนยอมหมายถง ชอเสยง คณภาพ ราคา ประสทธภาพ ฯลฯ ทงหมดทเกยวของกบตวสนคานน ดงนน อาจกลาวไดวาลกษณะส าคญของเครองหมายการคา คอ ลกษณะบงเฉพาะทางกฎหมายทเครองหมายนน ๆ แตกตางจากเครองหมายการอน กลาวคอ หากพจารณาในมมมองของหลกเครองหมายการคาแลว การขาดลกษณะบงเฉพาะเทากบเปนการท าลายสถานะของเครองหมายการคา มใหมสถานะเชนเดมอกตอไป ในอกดานหนงส าหรบสทธของเจาของเครองหมายการคาทมโดยธรรมชาตนน หากพจารณาตามหลกกฎหมายทรพยสนทางปญญาแลว คอ สทธความเปนเจาของทจะใชเครองหมายนนแสวงประโยชนไดตามอ าเภอใจของเจาของเครองหมาย โดยสทธทวานไมจ าตองไดรบมอบหรอโอนมาจากผใด เจาของเครองหมายมสทธเชนวานนโดยธรรมชาตแลว

ความตกลงวาดวยทรพยสนทางปญญาทเกยวของกบการคา เปนกฎหมายระหวางประเทศในรปแบบสนธสญญา มวตถประสงคเพอใหความคมครองทรพยสนทางปญญาอยางเปนมาตรฐานเดยวกนทวโลกอยางเปนระบบเดยวกนจงเปนแนวทางการแกไขปญหาประการส าคญ เพอใหเกดการคาทเสรอนเปนวตถประสงคส าคญขององคการการคาโลก โดยเมอศกษาในสวนของเครองหมายการคาแลว พบวา สทธตามกฎหมายของผทรงเครองหมายการคานน กฎหมายใหสทธคมครองเจาของเครองหมายการคาทไดรบการจดทะเบยนใหมสทธปฏเสธบคคลทสามทจะเขามาใชเครองหมายการคาของตนโดยมไดรบอนญาต ทงน เมอความตกลงทรปสเปนสนธสญญาตามกฎหมายระหวางประเทศสรางขนโดยองคการการคาโลก รฐสมาชกจงมหนาทตองปฏบตตามโดยการอนวตการกฎหมายระหวางประเทศเปนกฎหมายภายใน ซงพระราชบญญตเครองหมายการคาของไทยเองกไดมการยอมรบหลกการดงกลาวเอาไวเชนกน อยางไรกตามนอกเหนอจากบทบญญตการก าหนดสทธแลว ความตกลงทรปสยงไดมการก าหนดอ านาจในการสรางขอยกเวนทมอบใหเปนอ านาจของรฐสมาชกในการสรางขอยกเวนตอกฎหมายทรพยสนทางปญญาไดโดยอางการคมครองเรองสาธารณสขทหมายรวมถงชวตและสขภาพของมนษยดวยเชนกน

องคการอนามยโลกสรางกรอบความตกลงวาดวยการควบคมยาสบ เพอวตถประสงคในการควบคมปรมาณการบรโภคผลตภณฑยาสบของประชากรโลก ซงกรอบความตกลงดงกลาวมการก าหนดรปแบบมาตรการหลากหลายรปแบบดวยกน ทงมาตรการทางภาษ และ มาตรการทไมใชทางภาษ ซงในสวนหลงนกมมาตรการในการควบคมตวบรรจภณฑยาสบหรอซองบหรซกาแร ตไวเชนเดยวกน โดยลกษณะการสรางมาตรการในควบคมตวบรรจภณฑเชนวานนเปนการกระทบสทธตอกฎหมายหลายภาคสวน โดยเฉพาะอยางยงสทธในเครองหมายการคาทเจาของนนไดรบความคมครองตามความตกลงทรปสและกฎหมายภายในรฐตน สงผลใหเกดขอโตแยงกนในเชงกฎหมายวาลกษณะของมาตรการทสรางขนมานนสามารถบงคบใชไดอยางเหมาะสมตามกฎหมายหรอไม

(3)

ลกษณะของมาตรการบรรจภณฑแบบเรยบหรอบรรจภณฑปราศจากสสนทอาจสรางความขดหรอแยงทางกฎหมาย โดยเฉพาะอยางยงทรพยสนทางปญญาและเครองหมายการคานน คอประเดนหลกของงานวจยฉบบนทตองการน าเสนอวาลกษณะของมาตรการเชนวานนสามารถบงคบใชไดตามกฎหมายไดหรอไม ยงไปกวานนแมวาจะสามารถบงคบใชได จะตองพจารณาตอไปอกวาการบงคบใชนนเปนไปอยางเหมาะสมตามกฎหมายหรอไม เพอวตถประสงคในการเปนหลกในการรางกฎหมายในประเทศไทยส าหรบการบงคบเอากบตวบรรจภณฑยาสบหรอซองบหรซกาแรตไดอยางประเทศแมแบบอยางออสเตรเลยไดหรอไม

สรปผลการวจย

ผลการศกษาคนควาและท าการวจยตามงานฉบบน แสดงใหเหนวามาตรการควบคมบรรจภณฑยาสบโดยวธการเปลยนแปลงตวบรรจภณฑใหมลกษณะเปนแบบเรยบหรอปราศจากสสนมความชอบดวยกฎหมายทรพยสนทางปญญาและเครองหมายการคา ในลกษณะทเปนการสรางตามกรอบของขอยกเวนทกฎหมายก าหนดไว ไมวาจะเปนสวนของกฎหมายทรพยสนทางปญญาและเครองหมายการคา ดวยเหตผล ดงน

(1) ความชอบดวยหลกการของกฎหมายทรพยสนทางปญญา มาตรการควบคมบรรจภณฑยาสบมความชอบทงในสวนหลกการแหงกฎหมายทรพยสนทางปญญา ทงในสวน การแสดงความเคารพในหลกความเปนเจาของทรพยสนทเจาของทรพยสนทางปญญาไดรบมาโดยผลของธรรมชาต โดยมไดรบมอบมาจากบคคลอนใด และ สวนสทธทางกฎหมายของเจาของทรพยสนทางปญญาทจะไดรบความคมครองจากการแสวงประโยชนโดยมชอบของบคคลอนผานรฐเปนผบงคบใชกฎหมาย เนองจากตวมาตรการนนใหความเคารพแกหลกการของทรพยสนทางปญญาอยางเหมาะสมอนเปนการสรางความสมดลระหวางสทธของผทรงทรพยสนทางปญญาและผลประโยชนแหงสงคม ทงน การกระท าภายใตกรอบแหงหลกการกฎหมายทรพยสนทางปญญายอมมความชอบธรรม

กลาวคอ มาตรการทบงคบเอากบบรรจภณฑของบหรซกาแรตสามารถยกเวนสทธในทรพยสนทางปญญาทเปนสวนวาดวยเจาของตามธรรมชาตได เพราะ การออกมาตรการมเหตผลทเหมาะสมประกอบกบการบญญตกฎหมายใหอ านาจการยกเวนเอาไวอยางชดเจน การบงคบใชกฎหมายจงสามารถกระท าไดโดยมไดเปนการละเมดหลกการของกฎหมายทรพยสนทางปญญาแตอยางใด การศกษาคนควาวจยงานฉบบนท าใหทราบไดวาสทธความเปนเจาของนนสามารถถกยกเวนไดไมวาจะเปนสทธในทรพยสนทางปญญา หรอ แมกระทงกรรมสทธตามกฎหมายลกษณะทรพยกตาม หากวาการกระท ายกเวนมเหตผลทเหมาะสม และมกฎหมายบญญต โดยเฉพาะอยางเมอหลกการของทรพยสนทางปญญายนยอมใหมการสรางขอยกเวนของสทธเพอสรางความสมดลไดแลว การสรางมาตรการควบคมยาสบทเปนผลตภณฑทมการเหนพองตองกนดวยหลกฐานทางวทยาศาสตรวาเปนอนตรายตอชวตหรอสขภาพของมนษยจงสามารถท าไดอยางยงต ามกรอบของหลกการกฎหมายทรพยสนทางปญญาทไดน าเสนอไวในงานฉบบน

(4)

(2) ความชอบดวยหลกการของกฎหมายเครองหมายการคา มาตรการควบคมบรรจภณฑยาสบมไดเปนการละเมดหลกการส าคญของเครองหมายการคา เพราะ เครองหมายยงคงองคประกอบลกษณะบงเฉพาะเพอแสดงความแตกตางระหวางสนคายาสบไดอย การท าหนาทดงกลาวแมจะถกลดทอนลงไปบางดวยรปลกษณของเครองหมายทเปลยนแปลงไป ซงอาจสงผลท าใหความสามารถในการจดจ าหรอแยกแยะเครองหมายของบคคลลดลง แตกมไดถงขนาดทเครองหมายนนขาดลกษณะบงเฉพาะ อยางไรกตามผวจยขอเนนย าถงหลกการใหเหตผลทางกฎหมายเชนเดยวกบกรณของหลกการของกฎหมายทรพยสนทางปญญาวา มาตรการควบคมบรรจภณฑลกษณะแบบเรยบหรอปราศจากสสนน เปนการกระทบกบลกษณะบงเฉพาะของเครองหมายการคาอยางหลกเลยงไมได แตการกระท าดงกลาวมความชอบดวยหลกการทางกฎหมายเครองหมายการคา เนองจากผลกระทบทเกดขนมไดถงขนาดทพรากลกษณะบงเฉพาะไปจากเครองหมาย ทงนยงท าภายใตกรอบของกฎหมายทใหอ านาจไวในการสรางขอยกเวนอกดวย มใชกรณทมาตรการเชนวานไมสงผลกระทบอยางใดเลยตอเครองหมายการคาซงแนวการใหเหตผลอยางหลงนผวจยเหนวาไมนาจะถกตองตามหลกวชานตศาสตร

(3) ความชอบดวยหลกเกณฑของความตกลงวาดวยทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา มาตรการควบคมบรรจภณฑยาสบยงมความชอบธรรมตอกฎหมายสาระบญญตไดแกความตกลงทรปสดวย เมอพจารณาในบรบทของความคมครองทางกฎหมายไดมการบญญตขอยกเวนแหงสทธเอาไวเพอเปดชองใหมการใชและการตความเพอยกเวนสทธในทรพยสนทางปญญาได โดยการบญญตสวนขอยกเวนนนกมทงการบญญตในสวนหลกการทวไป และในสวนทรพยสนทางปญญาแตละชนดโดยเฉพาะเจาะจง ใหรฐสมาชกสามารถสรางมาตรการบางอยางเพอจ ากดสทธไดเชนเดยวกน เมอการสรางมาตรการควบคมบรรจภณฑยาสบตงอยบนหลกการของเหตผลและสนธสญญาอนเปนกฎหมายระหวางประเทศยอมมความชอบธรรมในการบงคบใชได นอกจากนการสรางขอยกเวนจะตองชอบดวยบทบญญตของความตกลงทรปสดวย ซงเมอมไดท าลายความเปนเครองหมายการคาลงไป เพยงแตเปนการลดทอนความสามารถในการท าหนาทเทานน ทงยงมเหตผลและกฎหมายสนบสนน มาตรการเชนวานสามารถบงคบใชได โดยเปนการกระท าตามกรอบแหงกฎหมาย

(4) ความชอบดวยพระราชบญญตเครองหมายการคาแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2560 ส าหรบกฎหมายของประเทศไทยนน เจาของเครองหมายการคายงมสทธใชเครองหมายกบสนคาของตนไดตราบใดทการใชนนเปนไปตามทกฎหมายไดท าการบญญตเอาไวอยางเหมาะสม นอกเหนอจากบรบทของสทธแลว ในสวนของระบบทะเบยนนนรฐในฐานะผรบจดทะเบยนมไดมการเพกถอนสทธทใหตามกฎหมาย และเปนอ านาจโดยชอบธรรมของรฐทจะใหความคมครองแกตวเครองหมายการคานน ๆ และทงนหากอางถงระบบการจดทะเบยนมาดรดผวจยกยงเหนวาเปนอ านาจอธปไตยของรฐนน ๆ ทจะใหหรอไมใหความคมครองแกเครองหมายนน ๆ ดวยเชนกน สงผลใหการยนค าขอจดทะเบยนระหวางประเทศตามพธสารมาดรดน ไมมประเดนจะตองพจารณาวาระบบทะเบยนจะมการขดแยงกบมาตรการควบคมบรรจภณฑหรอไม อยางไรกตามในทางปฏบตยงไมมกรณดงกลาวเกดขนจากการคนควาขอมลตามงานวจยฉบบน

(5)

ขอเสนอแนะ

(1) ควรสรางรปแบบของกฎหมายใหอยภายใตหลกการของกฎหมายทรพยสนทางปญญาและเครองหมายการคาตามทรายงายวจยฉบบนไดน าเสนอ

(2) ควรประชาสมพนธใหประชาชนโดยทวไปรบทราบถงทมา วตถประสงคและรปแบบของการจดท ากฎหมายดงกลาวผานสอทงหลายอยางครอบคลม โดย เฉพาะอยางยงประเดนทเครองหมายการคาบนบรรจภณฑหรอซองยงคงท าหนาทไดเชนเดม

(3) ควรก าหนดระยะเวลาใหบรษทผผลตยาสบและบหรซกาแรตมชวงระยะเวลาปรบตวตามกฎหมายชวงหนง เนองจากการปรบเปลยนจะเกดขนกบบรรจภณฑทงหมด

(6)

บทคดยอ

การคมครองสขภาพมนษยนบวาเปนภารกจส าคญของรฐและองคการระหวางประเทศอยางองคการอนามยโลกทจะตองใหรกษาและใหความคมครองประชากรภายในรฐตนจากอนตรายและความเสยงทงหลายทอาจเกดขนไดไมวาดวยปจจยใด ๆ ดงนน เมอสถานการณปจจบนปรากฏวาการบรโภคยาสบหรอบหรซกาแรตจะสงผลอนตรายอยางรายแรงตอชวตหรอสขภาพของมนษยเปนทชดแจงดวยผลการวจยและหลกฐานทางวทยาศาสตร จงท าใหภารกจการลดปรมาณการบรโภคผลตภณฑยาสบจงเปนวตถประสงคหลกทองคการอนามยโลกใหความส าคญและน าเอาไปบญญตเอาไวในกรอบความตกลงวาดวยการควบคมยาสบอนเปนสนธสญญาตามกฎหมายระหวางประเทศใหรฐสมาชกทงหลายไดอนวตการเปนกฎหมายภายใน โดยกรอบความตกลงขางตนประกอบไปดวยมาตรการอยางหลากหลายในการลดปรมาณของบรโภคยาสบไมวาจะเปนมาตรการทางภาษ และมาตรการทมใชทางภาษ เพอบรรลวตถประสงคในการใหความคมครองสขภาพและชวตของมนษยใหปราศจากภยของการบรโภคผลตภณฑยาสบหรอบหรซกแรต

มาตรการทควบคมบรรจภณฑหรอซองบหรซกแรตนนไดมการอนวตการโดยรฐตนแบบอยางออสเตรเลยทมการตความและบงคบใช มาตรการสรางปายค าเตอน และ มาตรการบรรจภณฑแบบเรยบหรอบรรจภณฑปราศจากสสน ซงผลจากการบงคบใชมาตรการเชนวานไดสงผลกระทบโดยตรงตอรปแบบของบรรจภณฑทจะตองมสภาพเปลยนแปลงไปอยางสนเชง โดยเฉพาะอยางยงทรพยสนทางปญญาหรอเครองหมายการคาจะตองเปลยนแปลงในลกษณะทดอยคณคาลงอยางชดแจง หาพจารณาถงหลกของกฎหมายทรพยสนทางปญญานน คอ หลกความเปนเจาของทรพยทจะใชประโยชนจากทรพยนนตามความชอบธรรมของเจาของทรพย และ สทธตามกฎหมายบญญตททรพยสนทางปญญาแตละประเภททถกสรางใหลกษณะเฉพาะเจาะจงส าหรบทรพยสนทางปญญาแตละประเภทโดยเฉพาะ โดยส าหรบหลกของเครองหมายการคา คอ การสรางความแตกตางระหวางสนคาหรอบรการดวยลกษณะบงเฉพาะของเครองหมายเชนวานนซงอาจสงผลกระทบตอทงทรพยสนทางปญญาและเครองหมายการคา

อยางไรกตามมาตรการควบคมบรรจภณฑยาสบนนไดรบอ านาจจากกรอบความตกลงวาดวยการควบคมยาสบทเปนหลกในการสรางมาตรการ นอกจากนลกษณะของมาตรการแมจะเปนกระทบตอสทธในทรพยสนทางปญญาและเครองหมายการคาอยางหลกเลยงไมได แตผลกระทบขางตนไดท าตามกรอบของขอยกเวนตามกฎหมายทมอบใหรฐสมาชกในการสรางมาตรการเพอคมครองสขภาพ อนเปนการปฏบตตามหลกการสรางความสมดลระหวางผทรงสทธในทรพยสนทางปญญาและเครองหมายการคา ทงยงมไดมขอความขดหรอแยงกบบทบญญตทางกฎหมายทมอบสทธใหแกผทรงเครองหมายการคา การสรางมาตรการควบคมตวบรรจภณฑจงมไดเปนการขดหรอแยงกบบทบญญตของกฎหมายทรพยสนทางปญญาหรอเครองหมายการคาแตอยางใด กลาวโดยสรปแลว มาตรการทควบคมยาสบโดยการบงคบเอากบบรรจภณฑจงถกสรางขนดวยความเหมาะสม ตามแนวทางการบงคบใชและการตความกฎหมาย

(7)

สารบญ

หนา ค าน า บทสรปผบรหาร (1) บทคดยอ (6) สารบาญ (7) สารบญภาพ (10) บทท 1 บทน า 1

1.1 ทมาและความส าคญของปญหา 1 1.2 รปแบบการด าเนนการ 2 1.3 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ 2

บทท 2 แนวคดและหลกการพนฐานของเครองหมายการคา 3

2.1 ทรพยสนทางปญญากบเครองหมายการคา 4 2.2 พฒนาการและแนวคดของเครองหมายการคา 6 2.3 ลกษณะความคมครองเครองหมายการคาและพฒนาการทางกฎหมาย 10

2.3.1 การคมครองเครองหมายการคาตามกฎหมาย 10 2.3.2 พลวตรการคมครองของเครองหมายการคา 12 2.3.3 พลวตรและการขยายขอบเขตของขอยกเวนวาดวยเรองสขภาพ 14

บทท 3 เครองหมายการคาตามความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบ

การคาขององคการการคาโลกและพระราชบญญตเครองหมายการคาของไทย 17

3.1 ความตกลงทรปสกบการคมครองเครองหมายการคา 18

3.1.1 วตถประสงคของความตกลงทรปส 19 3.1.1.1 เพอถายทอดและเผยแพรเทคโนโลย 19

(8)

3.1.1.2 เพอคมครองสาธารณสขโภชนาการและสงเสรมประโยชนสาธารณะ

20

3.1.1.3 เพอลดการบดเบอนและอปสรรคทมตอการคาระหวางประเทศ 22 3.1.2 หลกการทวไปของความตกลงทรปส 23

3.1.2.1 ความเปนสทธเอกชน 23 3.1.2.2 หลกดนแดน 24 3.1.2.3 หลกมาตรฐานขนต า 25 3.1.2.4 หลกการไมเลอกประตบต 25 3.1.2.5 หลกการสรางความสมดล 26

3.1.3 การคมครองเครองหมายการคาตามความตกลงทรปส 29 3.1.3.1 องคประกอบของเครองหมายการคา 29 3.1.3.2 สทธของผทรงเครองหมายการคา 31 3.1.3.3 ขอยกเวนในสทธของผทรงเครองหมายการคา 33 3.1.3.4 สวนประกอบของสนคาหรอบรการ 36

3.1.4 ปฏญญาสากลโดฮากบการคมครองสขภาพของมนษย 37 3.2 พระราชบญญตเครองหมายการคาของไทย 39

3.2.1 หลกการทวไปของการคมครองเครองหมายการคาในราชอาณาจกรไทย 40 3.2.2 องคประกอบของเครองหมายการคา 43 3.2.3 สทธของผทรงเครองหมายการคา 51 3.2.4 ขอยกเวนในสทธของผทรงเครองหมายการคา 54 3.2.5 สวนประกอบของสนคาหรอบรการ 57 3.2.6 ระบบทะเบยนเครองหมายการคาตามพธสารมาดรด 59

บทท 4 วเคราะหมาตรการทางกฎหมายของบรรจภณฑของบหรซกาแรต 61

4.1 กรอบความตกลงวาดวยการควบคมยาสบ 62 4.2 หลกเกณฑของบรรจภณฑบหรตามกรอบความตกลงวาดวยการควบคมยาสบ 64

4.2.1 หลกเกณฑวาดวยการหามโฆษณาผลตภณฑบหรซกาแรต 64 4.2.2 หลกเกณฑวาดวยการบรรจหบหอและปายบรรจภณฑ 67 4.2.3 แนวทางการอนวตการมาตรการวาดวยบรรจภณฑ 69

4.3 พระราชบญญตควบคมยาสบ พ.ศ. 2560 77 4.4 วเคราะหมาตรการภาพค าเตอนบนซองบหร 82

4.4.1 มาตรการภาพค าเตอนบนซองบหร 82 4.4.2 มาตรการบรรจภณฑทปราศจากสสน 86

4.5 แนวทางมาตรการวาดวยการควบคมบรรจภณฑยาสบในยโรป 90

(9)

4.6 มาตรการทเหมาะสมในการคมครองสขภาพกรณเครองหมายการคาและบหรซกาแรต

94

บทท 5 บทสรปและขอเสนอแนะ 101

5.1 บทสรป 101 5.2 ขอเสนอแนะ 104

บรรณานกรม 105

(10)

สารบญภาพ

ภาพท หนา

4.1 ตวอยางซองบหรซกาแรตตามกฎหมายออสเตรเลย 72

4.2 ตวอยางซองบหรซกาแรตตามกฎหมายไทย 75

4.3 ตวอยางซองบหรซกาแรตตามกฎหมายออสเตรเลย (ปรากฏเครองหมายการคา)

75

4.4 ต วอย า งซองบหร ซ กาแรตตามกฎหมายไทย (ปรากฏเครองหมายการคา)

76

4.5 ตวอยางซองบหรซกาแรต Marlboro Menthol 83

4.6 ต วอย า งซองบหร ซ กาแรตตามกฎหมายไทย (ปรากฏเครองหมายการคา)

86

4.7 องคประกอบของมาตรการซองบหรทปราศจากสสน 94

1

บทท 1 บทน ำ

1.1 ทมำและควำมส ำคญของปญหำ

การคมครองสขภาพของประชาชนกเปนพนฐานทส าคญตอการพฒนาประเทศอยางยงยน ปจจบนจงตองค านงถงประโยชนสาธารณะในเรองสขอนามยของประชาชน และนโยบายสาธารณะของรฐในการคมครองสขภาพของประชาชน จะตองมความสอดคลองตอกฎหมายฉบบตาง ๆ ทมการบญญตประเดนทเกยวของเพราะในบางประเดนนนการคมครองสขภาพอาจสงผลกระทบ โดยขณะน ประเทศไทยไดจดท าราง พรบ. ควบคมผลตภณฑยาสบ ประเดนทส าคญกคอ มาตรการซองบหรซกาแรตทปราศจากสสนและมาตรการขยายขนาดภาพค าเตอนบนซองบหรซกาแรตตามกรอบอนสญญาการควบคมยาสบองคการอนามยโลกนนมขอขดแยงกบ พระราชบญญตเครองหมายการคา หรอไม ? การศกษาของผวจยจงมงศกษาเฉพาะประเดนทเกยวของกบกฎหมายทรพยสนทางปญญาและมาตรการในการควบคมการบรโภคยาสบ ซงในงานวจยชนนมงศกษาเฉพาะสนคาบหรซกาแรตเทานน เนองจากสนคาดงกลาวไดรบผลกระทบโดยตรงเพราะจะตองมการเปลยนแปลงรปแบบของบรรจภณฑใหเปนไปตามรปแบบทกฎหมายก าหนด ซงท าใหรปแบบของเครองหมายการคาทปรากฏอยบนบรรจภณฑนนเปลยนแปลง

ส าหรบประเทศไทย กรมควบคมโรค กระทรวงสาธารณะสขไดออกประกาศค าเตอนบนซองบหรซกาแรต โดยอาศย มาตรา 12 พรบ. ควบคมผลตภณฑยาสบ รบรองการเพมขนาดปายค าเตอนบนซองบหรซกาแรตใหใหญขนาดรอยละ 85 ตามกฎเกณฑการควบคมสนคายาสบของ WHO FCTC ซงเปนอนสญญาระหวางประเทศเดยวในโลกทเกยวของกบสขภาพประชาชนมประเทศตาง ๆ ลงนามทงหมด 177 ประเทศ รวมถงประเทศไทยดวย วตถประสงคของอนสญญาระหวางประเทศดงกลาวคอ นโยบายลดการสบบหรซกาแรตโดยการเพมขนาดปายค าเตอนบนซองบหรซกาแรตใหใหญทสด และการหามโฆษณาสนคายาสบ ปจจบนประเทศตาง ๆ ไดออกกฎหมายใหสอดคลองกบนโยบายหามโฆษณาดงกลาว เชน ประเทศออสเตรเลยไดหามใชเครองหมายการคาในการโฆษณา (ซองบหรซกาแรตทปราศจากสสน) อยางไรกตาม การออกกฎหมายในลกษณะดงกลาวอาจขดตอหลกการคาเสรขององคการการคาโลก (WTO) ไดเชนกน โดยเฉพาะกฎหมายเครองหมายการคาตามความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (TRIPs)

ในการนเพอใหเกดความเขาใจทถกตอง จงมความจ าเปนตองศกษาความเหมาะสมของมาตรการตามกฎหมายทมความประสงคจะดานสขภาพกบกฎหมายทพพาทกนโดยเฉพาะอยางยงกฎหมายทรพยสนทางปญญาในความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคาตามกฎหมายระหวางประเทศ และ เครองหมายการคาตาม พรบ. เครองหมายการคาแหงราชอาณาจกรไทย เพอหาความสมดลและความเหมาะสมของมาตรการเพอใหสอดคลองกบบรบทของกฎหมาย โดยในผลสดทายจะท าใหตวกฎหมายบญญตมความชอบธรรมในการบงคบ ไมตกเปนประเดนโตแยงสทธ

2

1.2 รปแบบกำรด ำเนนกำร

วธการวจยเอกสาร เปนหลก กลาวคอ เอกสารทางวชาการ เอกสารทใชในการปฏบตงานของหนวยงานราชการและเอกชนทเกยวของ ค าพพากษา บทความจากวารสารกฎหมาย และการคนควาผานฐานขอมลระบบอนเตอรเนต ดงน

1.2.1 ทฤษฎของกฎหมายทรพยสนทางปญญาและกฎหมายเครองหมายการคา เพอใหทราบถงหลกการและแนวคดของทรพยสนทางปญญาและเครองหมายการคา

1.2.2 ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (ทรปส) วาดวยเรองเครองหมายการคาเปนหลกเพอใหทราบถงสทธและหนาทของเจาของเครองหมายการคา รวมไปถงขอยกเวนทางกฎหมาย

1.2.3 พรบ. เครองหมายการคาของราชอาณาจกรไทย (ฉบบแกไขปรบปรงลาสด) เพอใหทราบถงความสอดคลองระหวางกฎหมายภายในและกฎหมายระหวางประเทศ เพอประโยชนในการใชและการตความกฎหมาย รวมไปถงลกษณะของกฎหมายทบงคบใชลาสดหากมผลกระทบใด ๆ

1.2.4 กรอบความตกลงวาดวยการควบคมยาสบขององคการอนามยโลก (WHO FCTC) วาดวยเรองมาตรการทเกยวของกบบรรจภณฑ เพอใหทราบถงหลกเกณฑและแนวคดของการสรางมาตรการบรรจภณฑปราศจากสสน

1.2.5 ศกษาวเคราะหกฎหมายของบางประเทศและแนวทางการตความกฎหมายเบองตน

1.3 ประโยชนทคำดวำจะไดรบ

1.3.1 ทราบถงสถานการณและผลกระทบจากการบรโภคยาสบและสถานการณทเจาของเครองหมายการคา ผประกอบการไดรบผลกระทบจากมาตรการตาง ๆ ทเกยวของ

1.3.2 ทราบถงความตกลงระหวางประเทศทเกยวของกบทรพยสนทางปญญา

1.3.3 ทราบถงความตกลงระหวางประเทศทเกยวของกบการควบคมการบรโภคยาสบและการคมครองสขภาพขององคการอนามยโลก (WHO)

1.3.4 ทราบถงมาตรการทางกฎหมายทคมครองสขภาพทเหมาะสมในการควบคมผลตภณฑบหรซกาแรต และสอดคลองกบการคมครองทรพยสนทางปญญา

1.3.5 ทราบถงแนวทางในการรางพระราชบญญตควบคมผลตภณฑยาสบทเหมาะสมและมประสทธภาพ

3

บทท 2 แนวคดและหลกการพนฐานของเครองหมายการคา1

ประเดนปญหาเรองมาตรการทกรอบความตกลงวาดวยการควบคมยาสบโดยองคการอนามยโลกทสรางขนมาเพอบงคบใชเอากบบรรจภณฑ (Packaging) ของบหรซกาแรตนนสงผลกระทบตอลกษณะทางกายภาพของเครองหมายการคาทปรากฏโดยตรง เนองจากผลตภณฑสนคาในสงคมมนษยทจ าหนายกระจายออกไปนนตางมเครองหมายการคาประทบลงบนตวบรรจภณฑเพอแสดงใหเหนถงเอกลกษณของสงนน ๆ ดวยกนทงสน ซงเมอการกระท าดงกลาวนนท าใหลกษณะของเครองหมายการคาเปลยนแปลงไป การพจารณาวาการกระท าเชนวานนสามารถท าไดหรอไม มความจ าเปนทตองศกษาถงหลกการ (Principle) อนเปนพนฐานของเครองหมายการคาเสยกอน เพอใหมประสทธภาพในการใชและการตความกฎหมายสารบญญตทบงคบใชกนอยในปจจบน

เครองหมายการคา (Trademark) เปนทรพยสนทางปญญาชนดหนง เพราะ เกดมาจากสตปญญา ความคด และการสรางสรรคของมนษย เชนเดยวกบทรพยสนทางปญญาชนดอน โดยเครองหมายการคามการพฒนาเกดจากพอคาผทมความตองการใชเครองหมายทตนสรางขนเพอใชหรอท าประโยชนในทางการคาและเชงพาณชย โดยเฉพาะอยางยงในการจ าแนกแยกแยะสนคาของตนใหแตกตางจากสนคาของบคคลอน เมอเครองหมายการคาเปนทรพยสนทางปญญาชนดหนงยอมมความจ าเปนตองพจารณาศกษาถงลกษณะของทรพยสนทางปญญาทมจดรวมกนระหวางเครองหมายการคา ทงนการศกษาจะตองพงระลกเอาไวเสมอวาแมเครองหมายการคาจะเปนสวนหนงของทรพยสนทางปญญา แตกมไดหมายความวาเครองหมายการคาจะมลกษณะเชนเดยวกนกบทรพยสนทางปญญาประเภทอน สาเหตเพราะทรพยสนทางปญญาแตละประเภทนนมเอกลกษณทบงเฉพาะแตกตางกนอยางชดแจง ไมวาจะเปนววฒนาการตงแตอดตจนถงปจจบน แนวคดและหลกการ รวมไปถงการบญญตสทธทางกฎหมายสารบญญตอยางทเหนกนในปจจบน ดงนน การศกษาหลกการพนฐานจงมความส าคญเปนอยางยง เพอใหเขาใจบรบทแหงสทธทางกฎหมายทหากศกษาโดยละเอยดแลว จะสามารถน าไปสการพจารณาขอยกเวนทางกฎหมายไดอยางเหมาะสม เนองจากขอยกเวนทางกฎหมายนนมววฒนาการอยางตอเนองควบคไปกบสทธไมอาจแยกออกจากกนได

1 แนวคดและหลกการพนฐานตามงานวจยฉบบนผวจยมงหมายศกษาในสองสวน

ไดแก สวนการศกษาเกยวกบบรบททางประวตศาสตรของทรพยสนทางปญญาและเครองหมายการคาเพอแสดงใหเหนถงพฒนาการของแนวคดทางกฎหมายตงแตเรมตน และ สวนทสองวาดวยการน าเอาพฒนาการทางประวตศาสตรมาวเคราะหใหเกดเปนค าอธบายทางนตศาสตรทปรากฏอย ในปจจบนอยางเปนรปธรรมผานรปแบบทางปรชญา, โปรดด, จมพล ภญโญสนวฒน, อางไว เชงอรรถท 2, และ ณฐกานต พงษพนธปญญา, อางไว เชงอรรถท 11, น. 11-13.

4

ส าหรบประเดนขางตนนนนผวจยมความเหนวาหากมการใชและการตความรวมไปถงการบญญตกฎหมายทไมถกตองตามหลกการพนฐานของเครองหมายการคาอยางแทจรง แตกลบยดโยงอยกบภาพรวมของค าวาทรพยสนทางปญญานน อาจท าใหการใช การตความ และ การบญญตกฎหมายมความคาดเคลอนไปจากบรบทของเครองหมายการคาได ดงนน แนวทางการศกษาเรองแนวคดพนฐานของเครองหมายการคาจงมความส าคญเปนอยางยง เพราะมพฒนาการทางประวตศาสตรทยาวนาน ทกอรางสรางฐานแนวคดของความเปนเครองหมายการคาทงในประเดนของ จดก าเนด การบงคบใชในเชงผลประโยชนอน ๆ นอกเหนอไปจากการใชเพอวตถประสงคทางการคา แตทงนไมวาเครองหมายจะอยในสถานะใดกตาม ความนยมในการใชเครองหมายยงคงอยในประเดนเดยวกน คอ การแสดงความเปนเอกลกษณของสงหนงใหแตกตางออกจากอกสงหนงทเปนาระส าคญอนทไมอาจเปลยนแปลงใหเปนอนไปได อนน าไปสการพจารณาแนวคดการคมครอง สทธของผเปนเจาของเครองหมายการคา รวมไปถงวธการสรางขอยกเวนในเรองความเปนเจาของขางตน กอนทจะพฒนามาเปนกฎหมายบญญตเครองหมายการคาอยางทเปนอยในปจจบน ดงนน เพอท าความเขาใจแนวคดและหลกการพนฐานของเครองหมายการคา จงหลกเลยงไมไดทจะตองพจารณาถงพฒนาการทางแนวคดของเครองหมายการคา รวมไปถงทรพยสนทางปญญาทเปนบรบทภาคสวนใหญทครอบคลมเครองหมายการคาอยอกชนหนง ทงนในงานฉบบนจะไมไดกลาวถงทรพยสนทางปญญาประเภทอนเพอเปรยบเทยบ แตจะกลาวถงบรบทของทรพยสนทางปญญาในภาพรวม เพอแสดงใหเหนถงความสมพนธระหวางค าวา “ทรพยสนทางปญญา” กบ ค าวา “เครองหมายการคา” เปนส าคญ

2.1 ทรพยสนทางปญญากบเครองหมายการคา

ทรพยสนทางปญญา ( Intellectual Property) ประกอบขนจากค า 2 ค า ไดแก “ทรพยสน” และ “ปญญา” หากกลาวโดยสรปโดยไมพจารณาถงประเดนทางกฎหมาย ทรพยสนทางปญญาอาจหมายถงทรพยสนทเกดมาจากปญญาของมนษย ซงหากพจารณาแลวจะเหนไดวาค าดงกลาวมนยความหมายซอนอยเปนสาระส าคญ ไดแก การคมครองทรพยสนทเกดมาจากปญญา มใชการคมครองตววตถทเปนผลผลตในความเปนรปธรรมจากความคดทางปญญาเหลานน ในทางตรงกนขาม “ทรพย” หรอ “ทรพยสน” ทมรปรางทงหลายไดรบความคมครองตามกฎหมายลกษณะทรพยวาดวยเรอง “กรรมสทธ” อยแลว ซงเปนคนละประเดนกน อยางไรกตามค าวา “ทรพยสนทางปญญา” เปนศพททบญญตขนใหม2 ทสงคมมนษยไดรบรลกษณะของทรพยชนดใหมทไมมรปรางทมนษยยงตองการความเปนเจาของและแสวงประโยชนจากสงทไมมรปรางเชนเดยวกบทรพยมรปราง

2 จมพล ภญโญสนวฒน, “หลกเหตผลของการคมครองสทธในทรพยสนทางปญญา,” (ดษฎนพนธ คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2552), น. 8.

5

ความตองการของมนษยในการรกษาผลประโยชนของตนในตวทรพยไมมรปรางนเองทเปนจดก าเนดของทรพยสนทางปญญา นกนตศาสตรไดเขามามบทบาทหนาทในการก ากบดแลและวางโครงสรางของระบบแหงสทธชนดใหมขนจากพนฐานของกฎหมายลกษณะทรพยเดม โดยลกษณะส าคญทถกน ามาปรบใช คอ “หลกความเปนเจาของ หรอ กรรมสทธ (Ownership)”3 ทถกสรางและออกแบบขนเปนสทธทางกฎหมายเพอใหการรบรองความตองการของมนษยทตองการใชประโยชน ครอบครอง รวมไปถงการหวงกนทรพยทตนนนเปนเจาของอยมใชผอนเขามาแทรกสอดการใชสทธของตนได กลาวคอ กฎหมายมงก าหนดสทธรบรองใหผเปนเจาของทรพย ในทางตรงกนขามเปนการก าหนดหนาทใหแกบคคลอนในการใหความเคารพสทธขางตนพรอมกน ประเดนพจารณาสวนนจงแสดงใหเหนไดอยางชดเจนวา แนวทางการคมครองทรพยสนทางปญญาครงแรกเมอมการสรางสรรคในยคแรกของมนษยนน คอ การใหความคมครองเชนเดยวกบทรพยมรปรางของบคคลกบทรพยไมมรปราง (Intangible Property) เนองจากเปนการเคารพและรบรถงการแสดงออกความเปนเจาของทเปนลกษณะทางธรรมชาตของมนษยทไดท าการสรางสรรคหรอไดรบสทธเหลานนมาโดยชอบดวยกฎหมายดวยประการใด ๆ

อยางไรกตามการใหสทธความเปนเจาของอยางกรรมสทธแกเจาของทรพยไมมรปรางนนเปนอนตรายอยางยงซงนกนตศาสตรมไดคาดเหนมากอนวาการบงคบใชกรรมสทธแกทรพยไมมรปรางนนจะสรางความเสยหายใหแกสงคม เนองจากนกนตศาสตรเลงเหนเพยงเฉพาะการรบรองใหความคมครองการเปนเจาของทรพย มไดพจารณาถงตววตถแหงทรพยนนดวยวา การมรปราง (Tangible) และ การไมมรปราง (Intangible) แตกตางกนอยางไร เปรยบเสมอนการจบคใหความคมครองทไมตองตรงกน ดงนน จงเปนการสรางผลเสยใหแกสงคม คอ การทเจาของสทธในทรพยไมมรปรางมอ านาจในการบงคบเอากบทรพยมรปรางทกชนด ท าใหเกดการบงคบสทธทไมสมดล เชน เจาของงานวรรณกรรมสามารถตดตามบงคบเอากบงานของตนไดทกฉบบทมการตพมพออกไป 4 แมวาบคคลอนจะไดครอบครองงานวรรณกรรมนนอยางถกตองตามหลกกรรมสทธกตาม เทากบวา สทธในทรพยสนทางปญญานนมใชกรรมสทธทวไป แตเปนกรรมสทธทเหนอกวากรรมสทธ เหตการณตามตวอยางทยกขนขางตนนนเปนหนงในเหตการณทเกดขนอยางหลากหลายในสงคมในยคนน ซงท าใหนกกฎหมายไดเขามามบทบาทในการสรางระบบแหงสทธขนใหมเพอปรบใชกบทรพยไมมรปรางนโดยเฉพาะ เพอมใหเกดผลรายทอาจสงผลกระทบตอสงคมไดอก ทงนจะตองพงระลกเอาไวเสมอดงทกลาวแลวขางตนวาทรพยสนทางปญญานนเปนศพทบญญตขนใหม แตเดมนนทรพยสนทางปญญาถกบญญตแยกไวแตละประเภทออกจากกน เพยงแตมจดเกาะเกยวรวมกนขน ท าใหแนวทางการศกษาทรพยสนทางปญญาแตละชนดจงตองพจารณาแยกออกจากกน

3 Alexandra George, Constructing Intellectual Property, (Cambridge University Press, 2012), p. 32.

4 Kathy Bowrey, “Who’s Writing Copyright’s History?,” European Intellectual Property Review, p. 322-323.

6

เครองหมายการคาเปนทรพยสนทางปญญาชนดหนง ดงนน จากการททรพยสนทางปญญาแตละชนดมทมาแตกตางกน สงผลใหแนวคดการคมครอง การใหสทธแกผทรงสทธ การสรางขอยกเวน รวมถงโครงสรางทางกฎหมายนนแตกตางไปอยางสนเชง สวนทประสานแตละสงเขาดวยกนนน คอ แนวคดเบองหลงวาดวยทรพยไมมรปรางทเกดจากปญญาของมนษย และตองการไดรบความคมครองทางกฎหมาย ดงนน การศกษาความเปนมาและแนวคดของทรพยสนทางปญญาแตละชนดจงเปนสาระส าคญอยางยง เนองจากการพจารณาปญหาขอเทจจรงและขอกฎหมายในปจจบนนนมหลายกรณทไมพจารณาถงแนวคดทอยเบองหลงกฎหมาลายลกษณอกษร ท าใหเกดแนวทางการพจารณาทอาจคาดเคลอนไปจากบรบทของทรพยสนทางปญญาชนด ๆ นนได ในงานวจ ยฉบบนผเขยนจะขอกลาวเนนถงทรพยสนทางปญญาประเภท “เครองหมายการคา” เปนหลก เนองจากเปนสาระส าคญในการวเคราะหปญหาของมาตรการทางกฎหมายทมบรบทพพาทอนเปนหวขอของงานวจยน คอ มาตรการทบงคบเอากบบรรจภณฑของบหรซกาแรต ในสวนตอไปนผเขยนจะขอกลาวถง พฒนาการและแนวคดของเครองหมายการคา เพอสรางความรความเขาใจเสยกอนทจะพจารณาถงบทบญญตกฎหมายลายลกษณอกษรในบทตอ ๆ ไป

2.2 พฒนาการและแนวคดของเครองหมายการคา

การทจะทราบถงพฒนาการและแนวคดของประเภทของทรพยสนทางปญญานน จะตองพเคราะหถงเหตผลทางประวตศาสตรเปนส าคญเพอใหเหนเหตการณส าคญของแตละชวงส าคญทางประวตศาสตรทงจดกอก าเนด พฒนาการ และการสงเคราะหออกมาเปนแนวคดทางกฎหมายทส าคญตาง ๆ ส าหรบกรณของเครองหมายการคานน ผวจยขอน าเสนอผานบรบททางประวตศาสตรทเปนจดเปลยนแปลงท าใหเกดการสรางสทธทางกฎหมายตงแตยคเรมตนทเครองหมายการคาไดถอก าเนดขนซงอาจกลาวไดวาก าเนดมาตงแตยคโบราณ โดยจากการสบคนงานเขยนทางวชาการหลายฉบบตางมขอมลพจารณาไปในทศทางเดยวกนวา เครองหมายการคามปรากฏอยในสงคมมนษยตงแตโบราณกาล อยางไรกตามการปรากฏตวทวานอาจมไดเปนไปเพอการคาขายเพยงอยางเดยว แตเปนรปแบบหรอลกษณะของเครองหมายทมนษยใชเพอสรางความแตกตางระหวางสงของทตนเปนเจาของกบสงของทเปนของผ อนในกรณทสงเหลานนมความคลายคลงกน จงมความจ าเปนตองสรางตรา สญลกษณ หรอ เครองหมายบางอยางเพอแสดงใหเหนความแตกตางอนเปนผลมาจากเอกลกษณแหงตราสญลกษณ หรอ เครองหมายทวาน5 ดงนนความเปนเครองหมายการคาจงมทมาจากเครองหมายทวไปทมลกษณะการใชทหลากหลายไมไดยดโยงกบเรองการคาเพยงอยางเดยว

5 Shoen Ono, “Overview of Japanese Trademark Law,” The Japanese Original, 1999, chapter 2, p. 1.

7

การใชตราสญลกษณ เครองหมาย ฯลฯ นนอาจปรากฏบนสงของลกษณะรปแบบใดกได แตสาระส าคญของการใชสงดงกลาว คอ เปนสงทแสดงถงลกษณะความเปนเจาของ (Proprietary Marks) และ ความมเอกลกษณใหมความแตกตางจากบคคลอนส าหรบสงของทตนเปนเจาของอย ซงในประเดนนเองทการใชเครองหมายนนแตกตางกนออกไปในแตละการใชทมไดยดโยงอยกบการคาขายเชงพาณชยเพยงอยางเดยว อยางไรกดเนองจากการคาขายสนคานนเปนสงทสรางผลประโยชนอยางมหาศาลใหแกมนษยจงหลกเลยงไมไดทการใชเครองหมายส าหรบการคานนเปนทนยม ประการส าคญทสดคอเปนทรจกและรบรของประชาชนภายในสงคมการใชเครองหมายเพอการคาของพอคา

การใชเครองหมายของเหลาพอคานเองทไดรบความนยมและใชกนอยางแพรหลาย เนองจากท าใหประชาชนสามารถรบรไดวาเครองหมายนเปนตวแทนสนคาของผคาคนใด จงเปนการอ านวยความสะดวกส าหรบการซอขายสนคาเปนอยางยง ในเวลาตอมาการใชเครองหมายเชงการคาพาณชยกถกเรยกขานเปนทรจกกนในนาม “เครองหมายของพอคา (Merchant’s Marks)”6 ทใชกนอยางแพรหลายในชวงศตวรรษท 10 โดยการใชเครองหมายยงคงวตถประสงคเดม คอ เพอแสดงเอกลกษณของสนคา รวมไปถงการท าใหสนคาแตละชนมความแตกตางกน ทงนเมอระบบเครองหมายมการพฒนามากขน เครองหมายของพอคากไดกลายเปนตวบงบอกคณสมบตหลายประการเพอจ าแนกความแตกตางของสนคาใหชดเจนยงขนนอกเหนอไปจากความเปนเจาของสนคา ไมวาจะเปนลกษณะทางกายภาพ คณภาพ หรอแมกระทงแหลงทมาของสนคาทงระหวางผคาและระหวางผคากบผบรโภค กลาวคอ เครองหมายของพอคานเองเปนสงทจบตองไมได ไมมรปราง เปนเพยงตราสญลกษณหรอเครองหมายทใชท าหนาทบงบอกลกษณะของสนคาทมไดจ ากดอยเพยงเฉพาะตวเจาของ แตรวมไปถงคณสมบตของสนคาอยางอนดวยจงเปนการเพมการแขงขนเชงพาณชยใหมการน าเอาสนคามาน าเสนอกนในตลาดเพอจงใจผบรโภคใหหนมาบรโภคสนคาของตนดวย อยางไรกตามในชวงศตวรรษนแมจะมความนยมในการใชเครองหมายของพอคาอยางแพรหลาย แตกยงมไดมการสรางระบบกฎหมายเพอก าหนดสทธ หนาทของเจาของ รวมไปถงขอบเขตในการบรหารสทธของพอคาวามลกษณะประการใด จงอาจกลาวไดวาเครองหมายในชวงศตวรรษนเปนไปในเชงพาณชยโดยไมมขอความคดของนตศาสตรเขามาเกยวของ ซงเปนประเดนปญหาอยางยง เพราะวตถใดทมผลประโยชนเขามาเกยวของและไมมกฎหมายเขามาคมครองมกจะเกดผลรายทการกระท าของมนษย ปญหาทเกดขนอยางหลกเลยงไมได คอ การแสวงประโยชนโดยมชอบไมวาจะเปนการแอบอาง การใช หรอ การปลอมแปลงเครองหมายโดยเจาของเครองหมายทแทจรงไมไดใหอนญาตใหกระท าการดงกลาว เนองจากไมมบทกฎหมายในการลงโทษผกระท าความผดและเจาของสทธไดรบความเสยหาย ความไมเปนธรรมจงเรมกอตวขนในสงคม ทงนนอกจากทเจาของเครองหมายจะเสยหายแลว หากพจารณาในทางตรงกนขามประชาชนในสงคมกไดรบความเสยหายดวยเชนกน เพราะ ประชาชนเหลานนอาจจะตองสบสนหลงผดในการเลอกซอสนคา ท าใหไดสนคาทไมตรงกบความตองการของตนซงสงผลใหเกดความเสยหายอยางเปนวงกวาง เพราะสงผลตอสงคมโดยรวมโดยขนอย กบความแพรหลายของสนคาทเครองหมายนนประทบอย

6 Shoen Ono, Ibid., p. 5-6.

8

เมอสถานการณการละเมดเครองหมายการคามาถงจดทผผทเปนเจาของเครองหมายการคานนไดรบผลกระทบอยางหนก จงเกดการเรยกรองใหมการสรางระบบความคมครองเครองหมายการคาขน หลายประเทศเรมด าเนนการบญญตกฎหมายเครองหมายการคาขนเพอด าเนนการใหความคมครองผเปนเจาของสทธทางกฎหมาย รวมไปถงหนาทใหแกสงคมเพอใหการเคารพสทธทกฎหมายไดสรางขนดวยเชนกน

ฝรงเศสเปนหนงในประเทศล าดบตนทมการใหสทธแกเครองการคา โดยฝรงเศสไดสรางระบบกฎหมายเครองหมายการคาผานการบญญตกฎหมายชอวา "Manufacture and Goods Mark Act 1857"7 กฎหมายฉบบนไดก าหนดใหมการขอรบความคมครองทางกฎหมายแกเครองหมายการคาไดภายใตเงอนไขทเจาของหรอผสรางสรรคจะตองน าเอาเครองหมายของตนเขาสระบบจดทะเบยนทภาครฐเปนผดแล โดยระบบจดทะเบยนจะประกอบไปดวยขนตอนและเงอนไขบางประการ เพอใหไดมาซงทะเบยนแหงสทธในการใชยนหรออางสทธของตนตอบคคลอน เมอวเคราะหแลวพบวาระบบการจดทะเบยนเครองหมายการคานแสดงใหเหนวาความคมครองทางกฎหมายเรมจากการทรฐเปนผเขามามบทบาทในการรบรใหสทธแกเครองหมายทจดทะเบยนจากเจาของหรอผสรางสรรคทเขามาในฐานะผขอรบความคมครองจากรฐ โดยรฐจะตอบแทนการน าทรพยไมมรปรางดงกลาวเขามาในระบบโดยการใหสทธประเภทหนง นอกจากการใหสทธขางตนแลว ในทางตรงกนขามกฎหมายฉบบนกสรางขอจ ากดสทธโดยการก าหนดการสนสทธไปหากไมมการใชเครองหมาย ในทางปฏบตเชนเดยวกนเพอเปนการสรางความสมดลระหวางสทธของเจาของเครองหมายการคามใหมมากเกนสมควร ในเวลาตอมาพฒนาการของกฎหมายเครองหมายการคาไดขยายตวจากฝรงเศสไปสองกฤษ ซงกประสบกบสถานการณละเมดเครองหมายการคาโดยใชวธการลวงขาย (Passing Off)8 กนเปนจ านวนมาก9 ท าใหองกฤษมความจ าเปนทจะตองบญญตกฎหมายเพอแกไขสถานการณดงกลาว สงผลใหเกดการบญญตกฎหมายชอวา "The Merchandise Marks Act 1862" และ มการปรบปรงเรอยมาจนออกมาเปนกฎหมาย "Trade Marks Registration Act 1875" ซงกฎหมายทบญญตขนเปนการสรางและวางรากฐานระบบการจดทะเบยนเครองหมายการคาแบบเดยวกบฝรงเศสไดมการพฒนามากอนหนานแลว เมอมระบบจดทะเบยนและการโฆษณาจงไมกอใหเกดการสบสนหลงผด หรอการอางสทธโดยไมสจรต รวมไปถงการลวงขายซงลวนแลวแตเปนการละเมดสทธของเจาของเครองหมายดวยกนทงสน กฎหมายขางตนทกลาวมานเองเปนแรงผลกดนใหประเทศอนน าเอารปแบบดงกลาวไปพฒนาใหมรปแบบคลายคลงกนไมวาจะเปน เยอรมน สหรฐอเมรกา ฯลฯ 10

7 Shoen Ono, Ibid., p. 3-4. 8 การลวงขาย (Passing Off) หมายถงการทบคคลหน งลวงบคคลอนโดยใช

เครองหมายทมใชของตนในการจดจ าหนายสนคาหรอบรการ. 9 Shoen Ono, supra note 5, p. 2-3. 10 พฒนาการทางกฎหมายนนมหลกการและแนวคดทเปนไปในทศทางเดยวกนจง

สงผลใหรปแบบทางกฎหมายทคลายคลงเชนเดยวกน กลาวคอ ในระยะเวลาเรมตนของการพฒนากฎหมายไมวาจะอยในพนทใด ทรพยสนทางปญญากมหลกการกฎหมายพนฐานเชนเดยวกน.

9

กลาวโดยสรปไดวาการพฒนาการของความคมครองเครองหมายการคานนกฎหมายมงประสงคมการน าเอาเครองหมายเขาสระบบทะเบยนของรฐเพอใหผบรโภคสนคารบรไดวาสนคาหรอบรการนเปนของบคคลใด และในกรณทมการละเมดสทธไมวาดวยวธการใดยอมมบทลงโทษทางกฎหมาย เพอเปนการคมครองสทธของเจาของเครองหมายการคาโดยรฐเปนผเขามามบทบาทในการคมครองและรกษาความเรยบรอย สาเหตทงหมดนกเนองมาจากสถานการณในสงคมทการใชเครองหมายเพอด าเนนการทางธรกจท าใหเครองหมายมมลคา หรอสามารถท าประโยชนใหแกผเปนเจาของสทธไดอยางมหาศาล ยอมเปนประเดนใหมการละเมดไมวาจะเปนการลอก การเลยนแบบ หรอ การลวงขายเพอการแสวงประโยชนโดยมชอบจากบคคลทสามเปนเหตใหเจาของเสยผลประโยชน กลาวคอ แนวทางการก าหนดสทธแตเพยงผเดยวในเครองหมายการคามแนวคดพนฐานมาจากลกษณะการกระท าละเมดของบคคลทสามกฎหมายจงตองก าหนดสทธใหแกเจาของเพอปฏเสธการกระท าอนเปนการละเมด ท าใหกฎหมายเครองหมายการคามลกษณะทพเศษเพราะเปนการคมครองผลประโยชนทงผทรงสทธและสงคมไปพรอมกน อยางไรกตามสทธแตเพยงผเดยวทกฎหมายก าหนดขางตนเปนคนละประเดนกบสทธในความเปนเจาของทรพยเพอแสวงประโยชนโดยชอบธรรม เนองจากเปนสทธทเกดจากลกษณะทางธรรมชาตโดยไมจ าตองมผใดมามอบใหอยแลว11

จากการศกษาขางตนแสดงใหเหนวาคณสมบตอนเปนสาระส าคญทสดของเครองหมาย ตราสญลกษณทตางคณลกษณะและการใชงานกนไปในแตละสาขาตาง ๆ รวมไปถงการใชเครองหมาย ตราสญลกษณทางการคานน ผวจยขอเนนย าอกครงวา คอ การสรางความแตกตางระหวางสงของ สนคา บรการ ฯลฯ ของผทเปนเจาของเครองหมายนนใหแตกตางจากบคคลอน โดยเฉพาะอยางยงในประเดนของการใชเครองหมายเพอการคานนจกตองพงระลกไวเสมอวาคณสมบตขอนจกตองคงอยเสมอ มอาจถกลวงละเมด ยกเวน หรอ เพกถอนไดแตประการใด เพราะหากยนยอมใหมการกระท าเชนวานแลว เครองหมายการคายอมเสยสาระส าคญของตนซงไมอาจนบองคประกอบทางหนาทไดวาสงนนเปนเครองหมายการคาอกตอไป กลาวคอ หากเครองหมายการคานนสญเสยคณสมบตในการจ าแนกแยกแยะความแตงระหวางสนคาหรอบรการของเจาของเครองหมายการคาหนงกบสนคาหรอบรการของบคคลอนนน เครองหมายการคายอมไมเปนเครองหมายการคาอกตอไป ดงนน ขอความคดทเปนหลกพนฐานในการสรางกฎหมายเครองหมายการคานนจะตองปฏบตโดยใหความเคารพเรองดงกลาวอยางเครงครด ไมวาจะเปนการสรางบรบทในสทธของเจาของเครองหมายการคา หนาทของบคคลอนทจะตองใหความเคารพสทธนน ลกษณะของการกระท าซงเปนการละเมดสทธของเจาของเครองหมายการคา รวมไปถงการสรางขอยกเวนทางกฎหมายทไมวาจะสรางดวยเหตผลประการใดกตาม คณสมบตอนเปนสาระส าคญทไดน าเสนอในสวนนจะตองคงอยเสมอ อยางไรกตามรายละเอยดทมใชสาระส าคญยอมสามารถถกยกเวนไดเพอเปนการสรางความสมดลระหวางสทธ

11 อางถง, ณฐกานต พงษพนธปญญา, “การใหเหตผลทางกฎหมายของหลกความ

จ าเปนในการปกปองชวตหรอสขภาพของมนษยในฐานะเปนขอยกเวนตอหลกการของกฎหมายทรพยสนทางปญญาระหวางประเทศ: ศกษากรณบรรจภณฑแบบเรยบของผลตภณฑยาสบ ,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2558), น. 22.

10

2.3 ลกษณะความคมครองเครองหมายการคาและพฒนาการทางกฎหมาย

การศกษาแนวคดผานความเปนมาเชงประวตศาสตรของเครองหมายการคาตงแตอดตกาลทไดน าเสนอไปในสวนขางตนนนไดแสดงใหเหนสาระส าคญหลายประการของเครองหมายการคาดวยกน โดยเฉพาะอยางยงคณสมบตอนเปนสาระส าคญและวตถประสงคของเครองหมายการคาทจะตองไดรบการยอมรบทงทางแนวคด การสรางขอกฎหมาย และขอยกเวน คอ การสรางความแตกตางระหวางสนคาหรอบรการของบคคลหนงใหแตกตางจากอกบคคลหนง ดงนน บรบทของสงทส าคญทสดส าหรบการศกษาเชงประวตศาสตรขางตน คอ เพอแสดงใหเหนวาพฒนาการของเครองหมายการคานนมเอกลกษณเฉพาะในตวของตวเอง แตกตางและไมสามารถเปรยบเทยบกบทรพยสนทางปญญาชนดอนได ดงนน ในหวขอนจะไดน าเสนอถงแนวคดทไดสงเคราะหมาจา กการศกษาเชงประวตศาสตรขางตน เพอแสดงใหเหนถงหลกการความคมครองเครองหมายการคาในเชงกฎหมายหรอนตศาสตร ตอเนองกบพฒนาการดานการสรางความคมครองและขอยกเวนทางกฎหมาย ดงมรายละเอยดตอไปน

2.3.1 การคมครองเครองหมายการคาตามกฎหมาย

ทรพยสนทางปญญาตามทกลาวไปแลวในหวขอแรกวาเปนสทธทกฎหมายมอบใหแกผทรงสทธเพอเปนการรบรองและใหความคมครองเพอเปนการรบรถงความเปนเจาของทรพยของบคคลนน ในกรณทรพยสนทางปญญาคอทรพยไมมรปราง ในหวขอนจะพจารณาถงสทธของผทรงเครองหมายการคาทกฎหมายใหความคมครองจากหลกฐานทางประวตศาสตร โดยยดโยงอยกบแนวคด พฒนาการทแสดงใหเหนทงหมด เพอน าเสนอถงความเชอมโยงระหวางกฎหมายบญญตทบงคบใชกนอยในปจจบนวามพฒนาการแนวคดใด และสาระส าคญทจะตองน าเอามาสรางเปนกฎหมายดวยไดแกสงใดบาง โดยหลกแนวคดของเครองหมายการคา เกดขนจากการใชตราสญลกษณ หรอ เครองหมายทบคคลสรางขนประทบลงบนสงของตาง ๆ เพอสรางความแตกตางระหวางสงของของตนและของบคคลอนไดขยายตวขนเปนการใชของพอคาเพอจ าแนกแยกแยะสนคาของตนกบของบคคลอน จงท าใหเครองหมายการคาเปนเครองมอส าคญทขาดเสยไมได และมอทธพลอยางยงตอระบบการคาขายและพาณชย เมอลกษณะแหงการใชเครองหมายถกใชในการคาอยางแพรหลายมากขนจงเกดพฒนาการของการใชทแตเดมท าหนาทเพยงสรางความแตกตางระหวางความเปนเจาของของสนคาตอยอดเปนการบงบอกทมา คณลกษณะ คณภาพ ฯลฯ ของตวสนคาอกดวย ซงในประเดนนยงเปนการย าไปถงความส าคญของคณสมบตในการสรางความแตกตาง เพราะนอกจากทเดมเครองหมายการคาจะท าหนาทสรางความแตกตางในบรบทของความเปนเจาของสนคา แตในเวลาตอการสรางความแตกตางไดขยายอาณาเขตออกไปมากขนจาก จงท าใหคณสมบตดงกลาวยงมความส าคญมากขนไปอก ดงนน จากทไดกลาวไปในชนตนแลวความส าคญของเครองหมายการคานมอาจถกยกเวนได เนองจากเปนสาระส าคญของเครองหมายการคาทเปนสงทแสดงถงเอกลกษณมใชเปนเพยงรายละเอยดสวนประกอบ

11

ลกษณะของการใชเครองหมายการคาท าใหวฒนธรรมการบรโภคสนคาของมนษยเปลยนแปลงไปอยางสนเชง เพราะ มนษยนอกจากจะใหความสนใจในตวสนคาทตนตองการแลว ยงจะตองใหความสนใจกบเครองหมายทแสดงออกถงตวสนคานนอกดวย เพราะ เครองหมายจะเปนการแสดงถงความพเศษของสนคานน ๆ เมอมการเปรยบเทยบกบสนคาชนดเดยวกนของบคคลอน จากลกษณะของสงคมเปลยนแปลงไปเชนนความส าคญของเครองหมายทใชในการคาและพาณชยจงเพมขนเปนเทาตว เพราะ เครองหมายการคากลบกลายเปนสงทมมลคาในตวเองและสรางผลประโยชนอยางมหาศาลใหแกเจาของโดยเฉพาะเครองหมายทมชอเสยงเปนรจก จดจ าไดของคนในสงคม เปนเหตใหเกดการละเมดเครองหมายของบคคลเหลานนจากการแสวงประโยชนโดยมชอบไมวาจะดวยวธการลอก เลยนแบบ หรอ ลวงขาย ท าใหเจาของเครองหมายไดรบความเสยหาย ในประเดนนเองทนกกฎหมายไดเขามาวางระบบการจดทะเบยนโดยรฐเปนผมอบสทธใหแกบคคลผน าเครองหมายของตนเขาระบบทะเบยน ดงนน ลกษณะแหงสทธของเครองหมายการคาเปนไปเพอปองกนมใหบคคลอนเขามาสวมสทธแอบอางในตวเครองหมายจากเจาของทแทจรง โดยการทรฐจะตองเขามาชวยเหลอในการสรางระบบทะเบยน เพอเปนการรกษาสทธของเจาของเครองหมายมใหถกน าไปใชแอบอาง โดยสทธทางกฎหมายทระบบทะเบยนมอบให คอ สทธแตเพยงผเดยว (Exclusive Rights) ในการใชเครองหมายการคาทตนไดจดทะเบยนเอาไวกบรฐ ในสวนนตองท าความเขาใจเสยกอนวา สทธแตเพยงผเดยวในการใชนน คอ สทธในการปฏเสธมใหบคคลอนเขามาใชเครองหมายการคาของตน ในทางตรงกนขามสทธในการใชตวเครองหมายการคานนเจาของมสทธใชอยแลวโดยไมตองไดรบอนญาตจากรฐแตอยางใด12 กลาวโดยสรปนน สทธในการใชเจาของเครองหมายจงมสทธอยแลว รฐมอบสทธแตเพยงผเดยวเพอปฏเสธบคคลอนเพอใหสทธสมบรณ

ในทางตรงกนขามการสรางระบบจดทะเบยนเครองหมายการคากเปนไปเพอคมครองประโยชนของสงคมมใหเกดความสบสนหลงผดจากการกระท าทมชอบดวยกฎหมายอกดวย13 เนองจากในระบบทะเบยนนนกฎหมายจะมการก าหนดใหตวเครองหมายนนจะตองมการประกาศโฆษณาเพอใหสงคมไดรบทราบ รวมไปถงเจาของสทธของเครองหมายอนท อาจถกละเมดเพอใหมาคดคานเครองหมายดงกลาวมใหไดรบการจดทะเบยน ซงในประเดนนเองจะเหนไดวาระบบกฎหมายทสรางขนมานนมความครบถวนกระบวนความอยางยงเพราะนอกจากจะเปนการคมครองใหสทธแกเจาของแลว ยงเปนการคมครองสาธารณชนมใหเกดความสบสนหลงผดจากการเครองหมายการคาอกดวย ทงหมดนกเปนไปเพอรองรบถงคณสมบตประการส าคญของเครองหมายทมขนเพอสรางความแตกตางส าหรบสนคาหรอบรการทเครองหมายนนไดน าเสนออยใหแตกตางจากของบคคลอน โดยความแตกตางนนขยายอาณาเขตออกไปจากความเปนเจาของสลกษณะอน ๆ อกหลายประการ

12 เลอสรร ธนสกาญจน, “การบรหารจดการสทธในทรพยสนทางปญญาเกยวของ

ก บ เ ท ค โ น โ ล ย ,” ส บ ค น เ ม อ ว น ท 10 ม ก ร า ค ม 2558, จ า ก http://www.lerson.sc.chula.ac.th/bc/index.php/articles/tech-innovation/ipr-management, น. 14.

13 เลอสรร ธนสกาญจน, เพงอาง.

12

2.3.2 พลวตรการคมครองของเครองหมายการคา

สทธในทรพยสนทางปญญา รวมไปถงสทธในเครองหมายการคาถกสรางโดยนกกฎหมายใหเปนสทธชนดใหมเพอปรบใชกบทรพยไมมรปรางเปนรากฐานทมมาตงแตก าเนดทรพยสนทางปญญา อยางไรกตามเมอสงคมไดมการพฒนาเปลยนแปลงไปอยตลอดเวลา จงสงผลใหสทธเหลานจ าตองมการพฒนาตามไปดวยเชนเดยวกน โดยเฉพาะพฒนาการของนวตกรรมชนดใหมจากสาขาวชาตาง ๆ รวมไปถงเศรษฐกจการคาทมความซบซอนมากยงขน ความตองการในการคมครองส าหรบสงของชนดใหมทถกสรางขนยอมมมากขนตามล าดบ เพราะ เมอมนษยไดสราง คดคน ประดษฐ หรอแมกระทงเลงเหนถงผลประโยชนเพมเตมของสงทมอยแลวใหมากขนยอมสงผลใหเกดการน าเอาสงเหลานมาเขาระบบความคมครองเปนทรพยสนทางปญญาเพอเปนการคมครองผลประโยชนของตน อนงรปแบบของของสงใหมทไดรบการสรางสรรคทกฎหมายบญญตใหความคมครองเพมเตมนอาจเปนไดทงสงใหมทเ พงขนในสงคมมนษยเพราะพฒนาการกาวหนาทางเทคโนโลย หรอไมใชสงทเกดขนใหมหากเปนเพยงการหยบน าเอาสงทปรากฏแตเดมแลวมาสรางหลกการและแนวคดทางกฎหมายเพอสนบสนน ท าใหปจจบนนมลกษณะของทรพยสนทางปญญาทไดรบความคมครองตามความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา ทงหมด 8 ชนดไดแก 1. ลขสทธและสทธขางเคยง 2. เครองหมายการคา 3. สงบงชทางภมศาสตร 4. การออกแบบอตสาหกรรม 5. สทธบตร 6. การออกแบบผงภมของวงจรรวม 7. การคมครองขอสนเทศทไมเปดเผย และ 8. การควบคมการปฏบตทเปนปฏปกษตอการแขงขนในการอนญาตใหใชสทธตามสญญา แสดงใหเหนวาการขยายขอบเขตความคมครองทรพยสนทางปญญามไดหยดอยทการเพมจ านวนของสงทมนษยเหนวาเปนทรพยสนทางปญญาประเภทใหมเทานน แตยงรวมไปถงการตความสงทเดมถกจดประเภทและไดรบความคมครองอยตามกฎหมายทรพยสนทางปญญาอยแลวเดม แตขยายความใหไดรบความคมครองในมตใหมซงเปนการเพมเตมลกษณะของสทธทมอยแลว14

ส าหรบเครองหมายการคาแตเดมนนไดถกยอมรบในฐานะสงใดกตามทบคคลใชเพอแยกแยะสงของ ๆ ตนออกจากสงของผอน เชน ตรา สญลกษณ รปภาพ ลวดลาย ค า ขอความ ประโยค ตวเลข ฯลฯ ตอมาสงคมไดมการพฒนามากขนท าใหการใชเครองหมายการคาไดรบความนยมและเปนเครองมอทางเศรษฐกจการคามากขนเชนกน แตกยงคงลกษณะส าคญเดมไว คอเพอจ าแนกแยกสนคาใหมเอกลกษณและแตกตางออกจากกน สงผลใหในเวลาตอมาไดปรากฏแนวคดการคมครองเครองหมายการคารปแบบใหม ๆ เพราะเมอมสงอนทสามารถท าหนาทไดเชนเดยวกนกบเครองหมายการคา กลมผทสรางสรรคคดคน รวมไปถงกลมผไดรบผลประโยชนยอมเรยกรองใหตนมสทธเหนอสงนน ยกตวอยางเชน เครองหมายบรการ เครองหมายกลน หรอ เครองหมายเสยง ดงนน ลกษณะของการขยายกรอบการตความเพอเพมความคมครองนนบวาเปนพลวตรอยางหนงของทรพยสนทางปญญาทมการพจารณาใหสทธทางกฎหมายแกผขอรบความคมครองมากขน ซงแนวโนมทางสงคมนนมนษยจะพฒนาตนเองอยอยางตอเนอง15

14 ณฐกานต พงษพนธปญญา, อางแลว เชงอรรถท 11, น. 50. 15 ณฐกานต พงษพนธปญญา, เพงอาง.

13

การคมครองสวนประกอบของสนคาหรอบรการ หรอในภาษาองกฤษเรยกวา “Trade Dress” เปนอกรปแบบหนงทกฎหมายเครองหมายการคาไดใหความคมครองไว ซง สวนประกอบทวานหากพจารณาถงบรบทในค าภาษาองกฤษ คอ Trade Dress จะหมายความถงหบหอบรรจภณฑของสนคา (Packaging of a Product) เพราะมาจากการตความวาเปนสงทหอหมหรอตกแตงสนคา (The “Clothes” in which a Product was “Dressed”) แตในปจจบน สวนประกอบของสนคาหรอบรการมความหมายกวางขนไปอก กลาวคอ ไดรวมถงภาพทปรากฏทงหมดโดยรวมของสนคาหนง (Total Image or Overall Impression Created by a Product’s Configuration or Packaging) ตวอยางเชนรปรางของตวกตาร หรอ รปรางของทจดบหร เปนตน16 นอกเหนอไปจากนสวนประกอบดงกลาวยงท าหนาทอยในขอบเขตของหลกการเครองหมายการค าเดม คอ เพอใชจ าแนกแยกแยะสนคาและบรการเพอใหบคคลรบรวามความแตกตางกนอยางไร

สวนประกอบของสนคาและบรการยงเปนสงทชวยสรางหรอดงดดความสนใจของผบรโภคใหกบตวสนคาหรอบรการชนดนน ๆ เสมอนท าหนาทเปนสวนเสรมของเครองหมายไมวาจะเปนเครองหมายการคา หรอเครองหมายบรการเนองจากเครองหมายจะท าหนาทเปนตวชแนะหรอแยกแยะความเปนเจาของหรอแหลงก าเนดของสนคาหรอบรการ และสวนประกอบไดมสวนชวยใหการชแนะหรอแยกแยะดงกลาวเปนไปไดโดยงาย สะดวกรวดเรวมากยงขน เนองจากเปนการใชประสาทสมผสทางตาในการบงบอกถงความแตกตาง แตอยในขอบเขตทกวางกวาตวเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการเอง17 เทากบวาในสนคาชนดหนงนนความคมครองอาจมไดถกจ ากดเพยงแตรปลกษณของเครองหมายเพยงอยางเดยว แตยงไดรวมไปถงสวนประกอบทท าใหเหนสนคานนซงนนยอมหมายรวมไปถงบรรจภณฑดวย อยางไรกดจกตองพงระลกไวเสมอวา สวนประกอบของสนคานตองตกอยในหลกเกณฑองคประกอบแหงกฎหมายเครองหมายการคาเชนเดยวกน

สวนประกอบของสนคาหรอบรการสามารถกลาวไดวาเปนพลวตรของการคมครองเครองหมายการคาทเพมเตมขนมาซงเปนการขยายกรอบความคมครองตามกฎหมายเครองหมายการคาใหมปรมณฑลออกไปมากขนกวาเดม แตกเปนไปเพอการจ าแนกสนคาและบรการทเปนคณสมบตสาระส าคญของเครองหมายการคาเชนเดมไมเปลยนแปลง โดยรปแบบของความคมครองสวนประกอบกเปนประเดนทเพมเตมขนมาจากเครองหมายการคาทมความเกยวของโดยตรงกบตวบรรจภณฑของสนคา อยางไรกตามดงไดกลาวไปในสวนกอนหนานการขอรบความคมครองยงตองเปนไปตามกฎหมายเครองหมายการคาซงตองปฏบตตามหลกเกณฑองคประกอบของเครองหมายซงแนนอนวาจะตองรวมไปถงตองเปนสวนประกอบของสนคาหรอบรการทมลกษณะบงเฉพาะตามกฎหมายเพอใหคงไวถงคณสมบตอนเปนสาระส าคญเชนเดยวกบเครองหมายการคาทไดรบการจดทะเบยนวาจะตองไมมความเหมอนหรอคลาย หรอ ท าใหเลงเหนถงคณสมบตของสนคาหรอบรการทจดทะเบยนดวย

16 มธรส เจมจนทรโสภณ, “การคมครองสวนประกอบของสนคาหรอบรการ (Trade

Dress),” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2543), น. 7. 17 มธรส เจมจนทรโสภณ, เพงอาง, น. 8.

14

2.3.3 พลวตรและการขยายขอบเขตของขอยกเวนวาดวยเรองสขภาพ18

นตศาสตรหรอกฎหมายจะตองพงระลกไวเสมอวาเมอมการบญญตกฎหมายบทหลก ยอมตองมบทยกเวนเพอใหเกดความสมดล และความยตธรรมสงสดเทาทกฎหมายพงจะใหได แตหากกฎหมายไมมการบญญตขอยกเวนไว อาจเกดสถานการณทมผลประหลาดจากการบงคบใชกฎหมายเชนวานน เนองจากกฎหมายไมอาจอ านวยความยตธรรมไดในสงคมได เปรยบเสมอนวากฎหมายหากปราศจากบทยกเวนกเสมอนกบเสนดายทตงมากเกนไป หากดนทรงบงคบใชเสนดายกจะขาดไปในทสด กลาวคอกฎหมายนนจ าตองมบทบญญตยกเวนเอาไวเสมอ ดงนน เมอทรพยสนทางปญญาเปนกฎหมายชนดหนงเชนเดยวกบกฎหมายอน ๆ รวมทงแนวคดเบองหลงของทรพยสนทางปญญาทถกสรางขนโดยพนฐานของความสมดลระหวางสทธของผทรงทรพยสนทางปญญาและผลประโยชนของสงคม ท าใหกฎหมายทรพยสนทางปญญากหลกเลยงไมไดทจะตองมการสรางขอยกเวนตามกฎหมาย เพอใหบรบทของการบงคบใชนนเปนธรรมกบทกฝาย กลาวคอแนวคดการสรางขอยกเวนของทรพยสนทางปญญาจะเปนไปเพอการจ ากดสทธของผทรงสทธแลว ยงเปนการก าหนดขอยกเวนบางประการเพอใหสงคมไดรบผลประโยชนอกดวย

เมอมพฒนาการของสทธในดานทมากขนดงทไดกลาวไปในหวขอทแลว ยอมตามมาดวยพฒนาของขอยกเวนเชนเดยวกนเพอเปนจดสรางสมดลส าหรบสทธทเพมขนมานน ในประเดนของขอยกเวนสทธในทรพยสนทางปญญาพบวาไดมการพฒนาการอยางตอเนอง และมเหตผลสนบสนนมากมายหลายประการทเปนเชนนกเนองมาจากทรพยสนทางปญญานนมบรบทอยในชวตประจ าวนของมนษยเกอบจะทกกระบวนการ และในอกดานหนงกเปนเครองมอทางเศรษฐกจชนส าคญเพอแสวงประโยชนและผลก าไร ท าใหเกดความขดแยงกนระหวางผเปนเจาของสทธและสาธารณชนอยเสมอ ส าหรบประเดนปญหาในชวตและสขภาพของมนษยเขามามบทบาทในกฎหมายทรพยสนทางปญญาในหลายประเดนดวยกน แตประเดนทส าคญและจ าเปนจะตองกลาวถงเสยกอน คอ ประเดนวาดวยสทธในสขภาพกบสทธบตรในผลตภณฑยารกษาโรค (Right to Health and Access to Patented Medicines) เนองจากผลตภณฑยาเปนสงส าคญในการด ารงชวตของมนษยประการหนง เพราะ เปนสงทท าหนาทบรรเทาและรกษาโรครายชนดตาง ๆ ซงมพฒนาการเปลยนแปลงรปแบบอนกอใหเกดอนตรายตอชวตมนษยอยตลอดเวลา ดงนนผประดษฐคดคนผลตภณฑยาชนดใหมเพอรกษาโรคนบวาเปนประโยชนตอมนษยชาตอยางมหาศาล อยางไรกตามกฎหมายทรพยสนทางปญญาไดเขามามบทบาทตอผลตภณฑยา โดยใหความคมครองตามกฎหมายทรพยสนทางปญญาประเภทสทธบตร ประเดนปญหาจงเกดขนเมอการใหความคมครองสทธบตรยากลบแยกออกเปนสองฝายทแสดงทรรศนะคตแตกตางกน ฝายหนงเหนวาหากตองการใหคณภาพของชวตมนษยชาตดขนนนควรจะใหยารกษาโรคทงหลายไมตกเปนสทธเดดขาดของผใด เนองจากจะท าใหการรกษาโรคเปนไปไดยากและตดปญหามากมาย สวนอกฝายหนงเหนวาการคมครองทรพยสนทางปญญาไดบญญตและบงคบใชกฎหมายดงกลาวเปนทเรยบรอยรฐภาคสมาชกจ าตองปฏบตตามกฎหมายระหวางประเทศ คอ การใหสทธบตรแกผลตภณฑยาทครบองคประกอบตามกฎหมาย

18 ณฐกานต พงษพนธปญญา, อางแลว เชงอรรถท 11, น. 52.

15

ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคาเปนกฎหมายระหวางประเทศทออกโดยองคการการคาโลก ความตกลงฉบบนไดมการบญญต ความคมครองสทธบตรผลตภณฑยา พรอมกบก าหนดมาตรการยดหยน (Flexibilities) เพอชวยผอนปรนความตงเครยดของกฎหมายลงเฉพาะกรณทกฎหมายก าหนดใหยกเวนได ทงนความตกลงทรปสยงไดรบการสงเสรมจากปฏญญาโดฮาวาดวยความตกลงทรปสกบสาธารณสข (Doha Declaration on TRIPs and Public Health) ซงเปนผลมาจากการประชมรอบโดฮาทรฐสมาชกตางเหนพองตองกนในเรองการใหความส าคญเกยวกบสทธมนษยชนโดยเฉพาะเรองสาธารณสขทงหลาย โดยปฏญญาไดก าหนดวาการคมครองทรพยสนทางปญญาจะตองไมกดขวางประเทศสมาชกในการใชมาตรการตาง ๆ เพอปกปองสาธารณสขของประเทศ นอกจากนยงเปดโอกาสใหรฐภาคตดสนใจเองในเรองการก าหนดมลเหตอนเหมาะสมในการใชมาตรการบงคบสทธ (Compulsory Licensing) ได19 ซงเปนการสอดรบกบหลกการสรางความสมดลระหวางผทรงสทธและประโยชนของสงคมไดเปนอยางด กลาวโดยสรปเบองตนไดวาผลตภณฑยาแมจะไดรบความคมครองตามกฎหมายทรพยสนทางปญญา แตอาจถกยกเวนไดหากเปนกรณทกฎหมายก าหนด เชน เกดสภาวะโรคระบาด รฐสามารถอางขอยกเวนตามกฎหมายเพอยกเวนสทธในสทธบตรเสยกอนเพอใชผลตภณฑยาเขาชวยเหลอประชาชนภายในรฐ ซ งเปนการแสดงใหเหนวาสทธบตรสามารถถกยกเวนไดเชนเดยวกน แตกฎหมายกก าหนดวารฐจะตองมการจายคาชดเชยใหแกผทรงสทธบตรนน อนงขอยกเวนทวาดวยการรกษาชวตหรอสขภาพของมนษยนจกตองพงระลกไวเสมอวาตองเปนมาตรการทเหมาะสมดวยเหตผล และมฐานแหงกฎหมายรองรบดวย มใชวารฐจะออกมาตรการใดกไดตามอ าเภอใจโดยอางเพยงเหตผลในการคมครองชวตหรอสขภาพของมนษยเทานน และประการส าคญทสด คอ มาตรการดงกลาวตองมความสมดลระหวางสทธของผทรงสทธและผลประโยชนของสงคมอยางเทาเทยมกน ซงในการตความองคประกอบทางกฎหมายนนจะตองพจารณาตามสนธสญญาขององคการการคาโลกทจะแสดงใหเหนในบทตอไป

ขอยกเวนสทธในทรพยสนทางปญญาทมเหตผลมาจากเรอของชวตและขางตนนไดถกยกขนอางประกอบกบกรณของมาตรการบรรจภณฑของผลตภณฑยาสบดวยเชนเดยวกน เพอเปนการสนบสนนวามาตราการดงกลาวมความชอบธรรมในการยกเวนสทธในทรพยสนทางปญญา ประเดนปญหาส าคญ20 อยางไรกตามแนวคดทจะยกเวนเรองทรพยสนทางปญญาดวยเหตผลดงกลาวนนมชองโหวส าคญประการหนง คอ การบงคบเอากบตวบรรจภณฑนนเปนการเปลยนแปลงภาพปรากฏของเครองหมายการคาใหแตกตางออกไปอยางสนเชง

19 วมล สทธโอสถ, “การบงคบใชมาตรการยดหยนของขอตกลงวาดวยสทธใน

ทรพยสนทางปญญาท เกยวพนกบการคาในประเทศก าลงพฒนา : ศกษากรณสทธบตรยา ,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยเชยงใหม , 2554), น. 6 ; see also, Declaration on the TRIPs and Public Health, para 5b “(b) Each Member has the right to grant compulsory licences and the freedom to determine the grounds upon which such licences are granted.”

20 วมล สทธโอสถ, เพงอาง.

16

ลกษณะของมาตรการทบงคบใหเจาของผลตภณฑบหรซกาแรตจะตองมการเปลยนแปลงเครองหมายการคาของตนใหแตกตางจากเดมนน เปนประเดนปญหาส าคญทฝายกฎหมายของผทเปนเจาของผลตภณฑใหความส าคญเปนอยางยง แสดงใหเหนจากการยกขอตอสขนมาจากฝายผผลตวา การเปลยนแปลงทมาตรการบรรจภณฑบหรซกาแรตทกรอบความตกลงวาดวยการควบคมยาสบขององคการอนามยโลก และ กฎหมายภายในของบางรฐทไดอนวตการไปนน สงผลใหสาระส าคญของเครองหมายการคาไดสนสดลง เพราะ ตวเครองหมายไมอาจท าหนาทของตนไดอก กลาวคอ ความเปนเครองหมายการคาทตนไดรบสทธมาอยางถกตองผานระบบทะเบยนเครองหมายทคมครองโดยรฐนนไมมอกตอไป ซงในประเดนนเองทท าใหขอโตแยงของเจาของเครองหมายการคาบหรซกาแรตมน าหนกไปอยางยง เพราะดงทผวจยไดกลาวแลววาคณสมบตอนเปนสาระส าคญสงสดของเครองหมายการคาทไมอาจถกเพกถอน แกไขเปลยนแปลง หรอยกเวนได คอคณสมบตทวาดวยการสรางความแตกตางหรอแสดงใหเหนถงเอกลกษณของสนคาหรอบรการนน ๆ ทเครองหมายไดท าหนาทน าเสนออย ดงนน ประเดนพจารณาส าคญทจะตองมการใชและการตความกฎหมายทงในภาคสวนประวตศาสตรทน าเสนอไปนน ประกอบกบกฎหมายบญญตทงในบรบทระหวางประเทศและภายในประเทศ คอ รปแบบของมาตรการทเหมาะสมเพอคมครองสขภาพทไมมสวนขดหรอแยงกบกฎหมายทรพยสนทางปญญาและกฎหมายเครองหมายการคา ไมวาจะเปนการไมขดหรอแยงกบกฎหมายบทหลก หรอ การปฏบตตามขอยกเวนตามกฎหมายซงตวกฎหมายนน ๆ เองไดยอมรบและใหอ านาจทจะกระท าไดไว ดงนน ในบทตอไปนจะไดน าเสนอถงกฎหมายระหวางประเทศ ไดแก ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา และ พระราชบญญตเครองหมายการคาของประเทศไทย เพอน าเสนอถงความเชอมโยงระหวางกฎหมายบญญตทถกสรางขนกบแนวคดพนฐานของทรพยสนทางปญญาและเครองหมายการคาทไดน าเสนอแลวในบทน เพอน าไปสการวเคราะหทความเหมาะสมส าหรบมาตรการทบงคบเอากบตวบรรจภณฑของบหรซกาแรตอนเปนผลสดทายของงานวจยเรองน

17

บทท 3 เครองหมายการคาตามความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา

ขององคการการคาโลกและพระราชบญญตเครองหมายการคาของไทย

การศกษาแนวคดทางประวตศาสตรในบทท 2 นน มวตถประสงคเพอใหทราบแนวคด หลกการพนฐาน รวมไปถงพฒนาการของทรพยสนทางปญญาและเครองหมายการคาอยางเปนองครวม โดยการน าเสนอถงสงดงกลาวนน ท าใหสามารถพจารณาไดวากฎหมายทรพยสนทางปญญา และ กฎหมายเครองหมายการคามประเดนจดรวมแหงการพฒนา ไดแก การเปนทรพยทไมมรปรางทมนษยใชเพอสรางผลประโยชน จงมการเรยกรองใหเกดความคมครองในทรพยสนทางปญญา อยางไรกตามแมวาทรพยสนทางปญญานนจะมจดรวมก าเนดอยางเดยวกน แตทรพยสนทางปญญาแตละประเภทหากศกษาใหลกลงไปแลวนนตางกมจดก าเนดและพฒนาการทแตกตางกนออกไปในแตละประเภทอยางชดแจง

เครองหมายการคาเปนทรพยสนทางปญญาชนดหนงทถอก าเนดขนมาอยางมเอกลกษณและพฒนาการทเฉพาะตวจากทรพยสนทางปญญาประเภทอน ๆ โดยคณสมบตและสาระส าคญนนไดแกการสรางความแตกตางใหเกดขนระหวางสนคาหรอบรการของบคคลหนงใหแตกตางจากอกบคคลหนงซงในเวลาตอมาไดขยายปรมณฑลออกไปจากเดมทมเพยงความเปนเจาของไปส แหลงทมา คณภาพ รวมถงความมชอเสยงของสนคาหรอบรการนน ๆ ดวยเชนเดยวกน ดงนน เมอพจารณาถงหลกการเบองหลงแหงเครองหมายการคาแลว ในบทท 3 นจะไดน าเสนอถงกฎหมายบญญตของทรพยสนทางปญญาและเครองหมายการคาซงเปนสาระส าคญ 2 ฉบบไดแก ความตกลงวาดวยทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคาในฐานะกฎหมายระหวางประเทศกลางทเปนหลกมาตรฐานขนต าในการใหความคมครองทรพยสนทางปญญาทกชนด และ พระราชบญญตเครองหมายการคาของไทย ในฐานะกฎหมายหลกทอนวตการและใหความคมครองเครองหมายการคาในประเทศไทย เพอเชอมโยงกบหลกการเบองหลงขางตน ซงจะท าใหเหนถงนตวธ รวมไปถงการบญญตกฎหมายทสอดคลองซงกนและกน

มาตรการทบงคบกบบรรจภณฑของบหรซกาแรตทถกโตแยงดวยหลกการและกฎหมายบญญตแหงเครองหมายการคานนถกสรางขนโดยอาศยหลกเหตผลวาดวยการคมครองสขภาพซงมความจ าเปนอยางยงทจะตองพจารณาถงกฎหมายบญญตทบงคบใชอยในปจจบนวาดวยทรพยสนทางปญญาและเครองหมายการคา เพอน าไปสการมงหาค าตอบทวาแทจรงแลวมาตรการทบงคบกบบรรจภณฑของบหรซกาแรตตามกรอบความตกลงวาดวยการควบคมยาสบขององคการอนามยโลกนนมขอความขดหรอแยงกบกฎหมายทรพยสนทางปญญา และ กฎหมายเครองหมายการคาหรอไมทงในภาคสวนทเปนกฎหมายระหวางประเทศ และ ภาคสวนทเปนกฎหมายภายในประเทศ โดยจะน าเสนอทงบทบญญตกฎหมายหลกทใหความคมครอง ขอยกเวนทางกฎหมาย และกฎหมายทเกยวของอน ๆ อนมประเดนควรพจารณาถงดวย

18

3.1 ความตกลงทรปสกบการคมครองเครองหมายการคา

ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (Trade Related Aspects in Intellectual Property Rights – TRIPs (ความตกลงทรปส) ถอก าเนดขนจากปญหาความคมครองทรพยสนทางปญญาทแตเดมมความลกลนในการใหคมครองเนองจากกฎหมายบญญตแตละรฐทแตกตางกน น าไปสสภาวะการละเมดทรพยสนทางปญญาซงสงผลกระทบอยางเปนวงกวาง เมอทรพยสนทางปญญาถกละเมดจงสงผลกระทบโดยตรงตอการคาเพราะดงทกลาวแลววาตวทรพยสนทางปญญาเปนพนฐานของเศรษฐกจและการคา1 ความตกลงทรปสจงถกสรางขนเพอวตถประสงคเพอการสรางบรรทดฐานกฎเกณฑการคมครองขนต า (Minimum Standard)2 โดยน าเอาหลกการและหลกเกณฑของกฎหมายระหวางประเทศทเกยวของกบทรพยสนทางปญญามาบญญตใหสอดคลองกน เพอใหปราศจากความขดแยงหรอลกลนทางกฎหมาย นอกจากนความตกลงทรปสยงมการก าหนดลกษณะของขอยกเวนส าหรบสทธดงกลาวเอาไวดวย ซงขอยกเวนทวานกไดรบแนวคดมาจากหลกการหลายภาคสวน ทงในสวนของทรพยสนทางปญญาเองทมมาตงแตดงเดม กบสวนทมการตกลงสรางขนใหมตามเหตผลของเรองนน ๆ ทรฐทงหลายเหนตองตรงกนวาสามารถเปนเหตใหยกเวนสทธในทรพยสนทางปญญาได เพอเปนการรกษาสมดลระหวางสทธในทรพยสนทางปญญาและผลประโยชนของสงคม เมอความตกลงทรปสเปนสวนหนงขององคการการคาโลก รฐทเปนภาคสมาชกองคการฯ มหนาทในออกกฎหมายอนวตการความตกลงทรปสโดยอตโนมตใหเปนกฎหมายภายใน เพอใหหลกความคมครองทรพยสนทางปญญาอยในมาตรฐานเดยวกน 3 โดยมาตรฐานทวานสงผลใหการวเคราะหปญหาทางกฎหมายทรพยสนทางปญญาไดอยางมประสทธภาพมากขนเนองจากสาระส าคญทางกฎหมายนนจะเปนเรองเดยวกน ปราศจากความลกลนทางกฎหมาย ดงนน รปแบบของกฎหมายทเหมอนกนท าใหการบงคบใชและการใหความคมครองทรพยสนทางปญญาเปนไปไดอยางมประสทธภาพมากยงขน

ความตกลงทรปสเปนสนธสญญาตามกฎหมายระหวางประเทศหลกทใหความคมครองทรพยสนทางปญญา ซงแนนอนวารวมไปถงเครองหมายการคาดวย ดงนน บทบญญตของกฎหมายเครองหมายการคาในรฐตาง ๆ ทวโลกยอมเปนไปในทศทางเดยวกนตามความตกลงทรปสน ดงนนการศกษาบทบญญตและขอยกเวนทางกฎหมายตามความตกลงทรปส จงมความส าคญเปนอยางยง เพอใหเกดการใชการตความกฎหมายทรพยสนทางปญญาและเครองหมายการคา

1 Antony Taubman, A Practical Guide to Working with TRIPs, (Oxford University Press, 2011), p. 67-70.

2 Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, (Oxford University Press, 2007), p. 14-16.

3 Carlos M. Correa, Ibid.

19

3.1.1 วตถประสงคของความตกลงทรปส

ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา มวตถประสงคหลกเพอการคมครองทรพยสนทางปญญา เพอใหมมาตรฐานการคมครองเชนเดยวกนทวโลกส าหรบรฐทเขาเปนภาคสมาชกขององคการการคาโลก อยางไรกตามนอกเหนอไปจากการสรางมาตรฐานขนต าน ความตกลงทรปสยงมขนเพอการตอบสนองดานอน ๆ ดวยไมวาจะเปนเพอการถายทอดและเผยแพรเทคโนโลย การคมครองดานสาธารณสข การลดการบดเบอนอปสรรคทางการคา ซงเปนวตถประสงคของความตกลงทรปสเชนเดยวกน4 ทงนผวจยขอเนนย าเปนประการส าคญเสยกอนวา นโยบายดานสาธารณสขนนเปนหนงในวตถประสงคของความตกลงทรปสทมงหมายใหความคมครอง โดยบรบทแหงกฎหมายมพนฐานมาจากหลกเหตผลหลายประการซงกอตวขนในฐานะเปนสงทกฎหมายทรพยสนทางปญญาจะตองใหการยอมรบไมวาจะผานบทกฎหมายหลกหรอการยนยอมใหมการยกเวนสทธไดกตาม

มาตรการบงคบเอากบบรรจภณฑของบหรซกาแรตทสรางขนโดยองคการการคาโลกนนกมสาระส าคญในการบงคบเพอรกษาสขภาพของมนษยใหปลอดพนจากการบรโภคบหรซกาแรตทสงผลอนตรายใหมากทสด ดงนน สาระส าคญทสมควรพจารณาเปนอยางยงคอมาตรการเชนวานไดด าเนนการตามกรอบแหงการใชและการตความกฎหมายระหวางประเทศ อนไดแกความตกลงทรปสนหรอไม ซงแนวคดของการคมครองสขภาพผวจยจะไดน าเสนอในสวนตอไป

3.1.1.1 เพอถายทอดและเผยแพรเทคโนโลย

การถายทอดและเผยแพรนนเปนสวนหนงของการสรางความสมดลระหวางสทธผทรงทรพยสนทางปญญาและผลประโยชนของสงคม เนองจากแนวคดเบองหลงของกฎหมายทรพยสนทางปญญาจะตองยนยอมยกเวนสทธของตนเองบางสวนเพอใหสงคมไดรบผลประโยชน โดยเปนการใหโอกาสบคคลอนน าเอางานทไดสรางสรรคออกมาไปพฒนาตอยอดทางเทคโนโลย ทงนเหตผลเบองหลงของกฎหมายกเพอใหเทคโนโลยความเปนอยของมนษยไดมการพฒนากาวหนาอยตลอดเวลา โดยนกคดคนพฒนาสรางสรรคสงใหม สามารถเขาถงงานทไดรบความคมครองตามกฎหมายไดโดยถกตองตามกฎหมาย ซงหากพจารณาถงวตถประสงคหลกในหวขอนแลว อาจสอความหมายถง “สทธบตร” มากทสดเนองจากลกษณะของสทธบตรนนจะใหความคมครองแกสงใหม มชนการประดษฐทสงขน รวมไปถงการประยกตใชเชงอตสาหกรรมได ซงเปนองคประกอบทางกฎหมายในการใหสทธบตร5

4 ขวญเรอน เพบขนท, “ความตกลงวาดวยทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคากบประเทศไทย,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2545), น. 57-59.

5 TRIPs Article 29 “Members shall require that an applicant for a patent shall disclose the invention in a manner sufficiently clear and complete for the

20

3.1.1.2 เพอคมครองสาธารณสขโภชนาการและสงเสรมประโยชนสาธารณะ

การคมครองสขโภชนาการเปนวตถประสงคของความตกลงทรปสทเกดจากการทรฐสมาชกไดเหนพองกนในเรองการใหความคมครองในประโยชนสาธารณสขในฐานะขอยกเวนของกฎหมาย แบงออกไดสองสวน ไดแก

(1) บทบญญตทวไปปรากฏอยในขอ 8 ความตกลงทรปสในสวนของหลกการ (Principles)6 ทใหอ านาจรฐสมาชกในการออกมาตรการเพอคมครองสาธารณสขโภชนาการและสงเสรมประโยชนสาธารณะ โดยทมาตรการเชนวานนจะตองสอดคลองกบความตกลงทรปส ซงในสวนนนนเปนบทบญญตทมความหมายอยางกวางรฐสมาชกสามารถใชดลยพนจในการตความกฎหมายและอนวตการไดอยางอสระ และ

(2) บทบญญตเฉพาะ หมายถง บทบญญตคมครองเรองสาธารณสขทแยกบญญตอยในแตละประเภทของทรพยสนทางปญญาเปนการเฉพาะ ซงในส วนนจะมบรบททางกฎหมายอยภายใตขอ 8 ทเปนบทหลกการวาดวยการคมครองเรองสาธารณสขเชนเดยวกน

ยกตวอยางเชน ขอ 27 (3) ของความตกลงฯ ก าหนดวารฐสมาชกไมอาจใหความคมครองสทธบตรแกการวนจฉย อายรกรรมและศลยกรรมส าหรบการรกษามนษยหรอสตวได เพราะสงเหลานไมควรตกเปนสทธบตรแกบคคลใดบคคลหนงทอาจใชสทธแตเพยงผเดยวโดยไมชอบธรรมและสงผลกระทบชวตหรอสขภาพของมนษยในสงคมได อนงตองพงระลกไววาแมวธการในการวนจฉยโรคจะไมสามารถขอรบความคมครองสทธบตรได แตมไดรวมไปถงผลตภณฑทเปนยาทสามารถขอรบความคมครองสทธบตรได อยางไรกตามแมวาผลตภณฑยาจะไดรบความคมครองตามกฎหมายสทธบตร แตกฎหมายกไดก าหนดมาตรการบงคบสทธ เพอสรางความสมดลระหวางสทธเอาไวดวยเชนเดยวกน แตจ ากดเชนวานนจะตองอยในระยะเวลาท จ ากด เชน การเกดสภาวะโรคระบาด ทงนรฐจะตองมการชดเชยในระยะเวลาทพรากเอาสทธบตรมาจากผทรงสทธดวย นอกเหนอไปจากบทบญญตในกฎหมายสทธบตร ในสวนของเครองหมายการคากมการก าหนดแนวทางการสรางขอยกเวนไวใน ขอ 17 วารฐสมาชกอาจสรางมาตรการเพอจ ากดการใชสทธแตเพยงผเดยวของเจาของเครองหมายการคาโดยอางเหตผลเพอการคมครองการสาธารณสขไดเชนเดยวกน7

invention to be carried out by a person skilled in the art and may require the applicant to indicate the best mode for carrying out the invention known to the inventor.”

6 TRIPs Article 8 “1. Members may, in formulating or amending their laws and regulations, adopt measures necessary to protect public health and nutrition…, provided that such measures are consistent with the provisions of this Agreement.”

7 จกรกฤษณ ควรพจน, กฎหมายระหวางประเทศวาดวยลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคา, (พมพครงท 5, กรงเทพฯ: ส านกพมพนตธรรม, 2555), น. 266-267.

21

การพจารณาแนวทางการสรางขอยกเวนขางตนไมวาจะเปนบทบญญตทวไปหรอบทบญญตเฉพาะนนกเปนไปในทศทางเดยวกน คอ การคมครองและปกปองเ รองทเกยวของกบการสาธารณสขซงเปนประเดนส าคญตอหวขอวจยของงานฉบบน ดงทกลาวแลวขางตนวามาตรการบงคบกบบหรซกาแรตกมการอางถงประเดนเหตผลของสขภาพเชนเดยวกน โดยประเดนปญหาขางตนจะตองท าความเขาใจเสยกอนวาการอางหลกเหตผลเร องสาธารณสขนนเปนหวใจหลกของกรอบความตกลงวาดวยการควบคมยาสบ โดยทสาระส าคญของมาตรการทบงคบเอากบตวบรรจภณฑนนถกโตแยงวาเปนการท าลายสาระส าคญของเครองหมายการคาอนเปนทรพยสนทางปญญาทไดรบความคมครองตามความตกลงทรปสน ซงเมอพจารณาถงหลกของความตกลงทรปสนนจะพจารณาตความและการใชกฎหมายเพยงแตสวนหลกเกณฑทเกยวกบเครองหมายการคาอยางเดยวนนอาจไมถกตองเสยทเดยว เพราะดงทผวจยไดน าเสนอแลววานตวธการใชและการตความกฎหมายนนตองพจารณาจากองคประกอบรวมทงหมด ไมวาจะเปนพฒนาการทางประวตศาสตรและแนวคดปรชญา บทบญญตความคมครองทกฎหมายมอบให และ ขอยกเวนทางกฎหมายประกอบกน

สถานะของวตถประสงคในกรณเพอคมครองสาธารณสขโภชนาการและสงเสรมประโยชนสาธารณะตามความตกลทรปสทก าลงพจารณาอยนจกตองพงระลกเอาไวเสมอวาเปนหลกการและวตถประสงคของความตกลงทรปสมใชขอยกเวนทางกฎหมาย เนองจากไดรบการบญญตเอาไวในขอ 8 ซงเปนบทบญญตทวาดวยหลกการของความตกลงทรปส อยางไรกตามไดมการเขาใจสถานะของวตถประสงคดงกลาวผดไปเนองจากตวบทบญญตเปนการก าหนดใหรฐสมาชกสามารถตราขอยกเวนความคมครองของทรพยสนทางปญญาได หากมการปฏบตและด าเนนการตามเหตผลทกฎหมายก าหนดไว จงอาจเกดความสบสนวาบทบญญตขอ 8 เปนบทกฎหมายลกษณะทเปนขอยกเวนของกฎหมายทรพยสนทางปญญา บรบทของหวขอทครอบคลมขอ 8 ถกบญญตไวนน จะเหนไดวาความตกลงทรปสใชค าวา “หลกการ” อยางชดแจง สงผลใหบทบญญตดงกลาวมใชมสถานะเปนขอยกเวนทางกฎหมาย ในทางตรงกนขามบทบญญตนเปนเรองหลกการของความตกลงทรปสทรฐสมาชกตางเหนพองตองกนวาควรจะใหมการสรางขอยกเวนตามกฎหมายเพอยกเวนหลกเกณฑของทรพยสนทางปญญา เนองมาจากหลกการในสวนนเปนการตอบสนองสาระส าคญของกฎหมายทรพยสนทางปญญา คอ หลกการสรางความสมดลระหวางสทธในทรพยสนทางปญญากบผลประโยชนของสงคม กลาวคอ การสรางขอยกเวนเปนหลกการของกฎหมายทรพยสนทางปญญาอยแลวทงตามแนวคดพนฐานและพฒนาการทางกฎหมาย จงท าใหการออกขอยกเวนทางกฎหมายเปนการสงเสรมการสรางความสมดล ซงเปนทแนนอนวาแนวคดเรองการปกปองชวตหรอสขภาพของมนษยหรอการสาธารณสขเปนประเดนส าคญทไดรบการยอมรบจากรฐภาคสมาชกรวมไปถงบรบทของกฎหมายใหสามารถยกเวนสทธในทรพยสนทางปญญาได8

8 อางถง, ณฐกานต พงษพนธปญญา, “การใหเหตผลทางกฎหมายของหลกความ

จ าเปนในการปกปองชวตหรอสขภาพของมนษยในฐานะเปนขอยกเวนตอหลกการของกฎหมายทรพยสนทางปญญาระหวางประเทศ: ศกษากรณบรรจภณฑแบบเรยบของผลตภณฑยาสบ ,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2558), น. 98.

22

3.1.1.3 เพอลดการบดเบอนและอปสรรคทมตอการคาระหวางประเทศ

ทรพยสนทางปญญาเปนเครองมอทางเศรษฐกจทส าคญซงรฐมกใชเปนสวนผลกดนใหเศรษฐกจการคาการลงทนมความเจรญกาวหนา ดงนนเมอพจารณาในมมมองนเทากบวาการใหความคมครองทรพยสนทางปญญาทดยอมสงเสรมเศรษฐกจการคาและการลงทน ในทางตรงกนขาม หากการคมครองทรพยสนทางปญญาเปนไปดวยความหละหลวมและลกลนยอมกอใหเกดผลลพธทเปนอนตรายตอเศรษฐกจและการคา เพราะเจาของสทธทไมไดรบความคมครองยอมไดรบผลกระทบทางธรกจ ซงจะน าไปสการยกเลกการผลต น าเขา และ สงออก ไปยงรฐทเกดความลกลนในการคมครองสทธของเจาของ ท าใหการเศรษฐกจชะลอตวลง เมดเงนจงหมนเวยนในระบบนอยลงตามไปดวย ส าหรบความตกลงทรปสถกบญญตขนภายใตองคการการคาโลกเพอการแกไขปญหาความคมครองทรพยสนทางปญญาทไมเปนมาตรฐานเดยวกน รฐภาคจงเหนชอบรวมกนทจะตองบญญตกฎหมายเพอเปนมาตรฐานกลางส าหรบการใหความคมครองทรพยสนทางปญญา ดงนน ความตกลงทรปสทบญญตอยภายใตองคการการคาโลกจ าตองปฏบตตามหลกการพนฐานและวตถประสงคขององคการฯ รวมไปถงบทบญญตทางกฎหมาย ไดแก ความตกลงแกตตเพอตอบสนองตอการพฒนาเศรษฐกจและคมครองอตสาหกรรมทสงผลตอการคาและการลงทนระหวางประเทศในบรบทของกฎหมายทรพยสนทางปญญา9 ดงนนจงสามารถท าความเขาใจไดโดยงายเมอวเคราะหแลวพบวาหลกการพนฐานของความตกลงแกตตถกน ามาบญญตในความตกลงทรปส เชน หลกผลปฏบต อยางคนชาตพนเมอง หลกผลปฏบตอยางชาตทไดรบความอนเคราะหยง หรอแมแตวตถประสงคพนฐาน คอ เพอเปนการสงเสรมเสรทางการคา เปนตน10

หลกเกณฑทางการคาทถกน ามาบงคบใชนมลกษณะเชอมโยงกนทงในหลกการและกฎหมายบญญต กลาวคอ หลกเกณฑทางการคาถกน ามาบญญตซ าเอาไวในความตกลงทรปสทงสน ดงนนนอกเหนอจากเปนกฎหมายทรพยสนทางปญญาระหวางประเทศทสรางความคมครองแกทรพยสนทางปญญาแลว ความตกลงทรปสยงเปนกฎหมายทชวยเหลอและสนบสนนหลกเกณฑทางการคาอกดวย อนงนอกเหนอไปจากบททวไปวาดวยสทธและการคาแลว ความตกลงทรปสยงมการบญญตขอยกเวนของสทธ ซงเปนทแนนอนวาสอดคลองตามความตกลงแกตตทยนยอมใหรฐสมาชกสามารถออกมาตรการทกดกนทางการคาได ในบรบทน คอ การจ ากดสทธในทรพยสนทางปญญาบางประการเพอรกษาดลอ านาจอธปไตยของรฐนนไว รวมไปถงเปนการตอบสนองตอหลกการสรางความสมดลระหวางผทรงสทธในทรพยสนทางปญญาและผลประโยชนของสงคมอกดวย กลาวคอ ทงสองหลกการนนเปนไปในทศทางเดยวกน คอ เพอธ ารงไวซงหลกการสรางความสมดลระหวางสทธ ซงเปนเหตผลส าคญของกฎหมายทรพยสนทางปญญาทกประเภททถกจดวาเปนเครองมอทางการคาทส าคญประเภทหนง

9 TRIPs Preamble “Desiring to reduce distortions and impediments to

international trade.” 10 TRIPs Preamble “the applicability of the basic principles of GATT

1994.”

23

3.1.2 หลกการทวไปของความตกลงทรปส

เมอทราบถงวตถประสงคของความตกลงทรปสทไดน าเสนอไปขางตน อนหมายรวมถงเรองของการคมครองเรองสาธารณสขซงเปนประเดนเกยวของกบปญหาแหงงานวจยหลกแลว อกภาคสวนหนงทมสวนส าคญในปญหาการวจยเชนเดยวกน คอ หลกการทวไปของความตกลงทรปสทจะตองน าเอามาพจารณาประกอบการใชและการตความตวกฎหมายดวยเพอประสทธภาพสงสด ในภาคสวนนผวจยขอน าเสนอถอหลกการขอความตกลงทรปสทส าคญซงเปนสวนประกอบในการวเคราะหปญหาทางกฎหมายเมอจะตองมการใชและการตความรวมกบวตถประสงคแหงความตกลงทรปสดวยเชนเดยวกน โดยหลกการทวไปของความตกลงทรปสมสวนผสมของหลกการแหงกฎหมายระหวางประเทศแฝงตวอยดวยในหลายภาคสวน ดงนน การท าความเขาใจตอหลกการของความตกลงทรปสจงเปนตวอยางหนงของหลกกฎหมายระหวางประเทศดวย ซงในสวนนจะเปนสวนชวยในการใชและการตความกฎหมาย โดยเฉพาะอยางยงเมอบรบทของกฎหมายระหวางประเทศทงสองสวนมาพพาทกน

3.1.2.1 ความเปนสทธเอกชน

สทธในกฎหมายทรพยสนทางปญญาเปนสทธเอกชน เนองมาจากลกษณะของสทธนนเปนการทเอกชนใชสทธดงกลาวเพอยนระหวางกน กลาวคอ การปรบใชสทธมกเปนเรองระหวางเอกชนดวยกน ในประเดนนมผเหนวา “เมอสทธในทรพยสนทางปญญาเปนสทธทใชส าหรบการเรยกรองสทธทางทรพยสนและเปนสทธเฉพาะของผสรางสรรคงาน ดงนนสทธในทรพยสนทางปญญาจงเปนสทธในทางแพงทมไวเพอวตถประสงคในการเรยกรองคาตอบแทน คาเสยหาย หรอเรยกรองเอาคาใชสทธจากการทบคคลอนใชสทธนนโดยมชอบหรอไมถกตอง”11 จากขอความขางตนยงเปนการยนยนวาลกษณะแหงสทธเปนการใชบงคบกนระหวางตวเอกชนดวยกน ซงเปนสทธเชงปฏเสธบคคลอนทจะเขามาใชทรพยสนของตน อยางไรกตามดงทผวจยไดน าเสนอไปถงสวนของบรบททางประวตศาสตร ในอกดานหนงรฐจะมสวนเขามาเกยวของเฉพาะบางเรองทมความจ าเปนเทานน เชน การจดตงหนวยงานทดแลงานดานทะเบยนไมวาจะเปนลกษณะของการรบจดทะเบยน รบจดแจงขอมล หรอ รบการตรวจสอบ นอกเหนอจากนรฐยงเขามามบทบาทในดานการบญญตกฎหมายใหเปนไปตามสนธสญญาระหวางประเทศหรอในบางกรณอาจสรางขอยกเวนทเหมาะสมและจ าเปนตามแตลกษณะเหตทปรากฏโดยมรากฐานของกฎหมายยอมรบ อยางไรกดความตกลงทรปสเองกยนยอมใหมโทษทางอาญาไดเฉพาะกรณความเสยหายจากการกระท าโดยจงใจอนเปนการกระทบในระดบทเปนเชงพาณชยเทานน12

11 จมพล ภญโญสนวฒน ภมนทร บตรอนทร, ประวตศาสตรและแนวคดเกยวกบ

ทรพยสนทางปญญา, (พมพครงท 1, กรงเทพฯ: คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2559), น. 145-148.

12 TRIPs Article 61 “Members shall provide for criminal procedures and penalties to be applied at least in cases of wilful trademark counterfeiting or copyright piracy on a commercial scale.”

24

ประเดนของสทธเอกชนนเองทมสาระส าคญเกยวของกบประเดนปญหาเรองมาตรการบรรจภณฑของบหรซกาแรตอยางยง เนองจากการออกกฎหมายและการบงคบใชมาตรการดงกลาวนนเปนภาคสวนทรฐเปนผออกเพอบงคบเอกชนใหตองปฏบตตามซ งเปนลกษณะการบงคบทเหนอกวาในกรณสทธระหวางเอกชนดวยกน อยางไรกตามจกตองพงระลกเอาไวเสมอวาลกษณะของสทธในทรพยสนทางปญญาและเครองหมายการคานนจะตองแยกออกเปนสองกรณ ไดแก การแสดงออกซงความเปนเจาของในเครองหมายการคาในลกษณะหนงทไมจ าตองมรฐมามอบให ในอกดานหนงคอสทธทกฎหมายมอบหมายทถกสรางขนโดยรฐซงแยกออกจากสวนแรกอยางสนเชง เนองจากสทธความเปนเจาของในสวนแรกนนรฐไมมสวนเกยวของแตอยางใด ด งนนในบรบทของสทธความเปนเอกชนนพงพจารณาไวเสมอวาจะตองพจารณาแยกออกเปนสองสวน การพจารณาแตเพยงสวนใดสวนหนง หรอ พจารณารวมกนนนไมถกตอง เนองจากขอความคดของทงสองสวนนนแตกตางกน

3.1.2.2 หลกดนแดน

หลกดนแดนเปนสาระส าคญในบรบทของกฎหมายทรพยสนทางปญญาเนองจากทรพยสนทางปญญาเปนสวนหลกของขอความคดวาดวยสทธซงมนยามวา “ประโยชนทกฎหมายรบรองและคมครอง” โดยลกษณะของกฎหมายจะตองมทมาจากรฐทไมวารฐนนจะอยในระบอบการปกครองใดกตาม รฐตองมหนาทบญญตกฎหมายเพอบงคบใชตามอ านาจอธปไตยของตน13 เมอเปนเชนนลกษณะของสทธในทรพยสนทางปญญาจงมความยดโยงกบกฎหมายบญญตของแตละรฐทไดท าการบญญตขน กลาวคอ รฐเปนผเขามาท าหนาทสรางกฎหมายเพอใหการคมครอง โดยผทรงสทธในทรพยสนทางปญญาจะตองปฏบตการตามขนตอนทกฎหมายภายในรฐนนบญญต14 ดงนน เมอปฏบตตามขนตอนแลวรฐผรบการจดทะเบยน หรอ ผรบการตรวจสอบเทานนทจะเปนผใหความคมครองแกผทรงสทธ มไดขยายไปยงอ านาจอธปไตยของรฐอน15 ตามทไดกลาวไปในสวนตนแลววาหลกการในสวนนจะตองไมสบสนกนในบรบทของสทธในทรพยสนทางปญญาทแบงแยกออกเปน 2 สวน ไดแก สวนของสทธในความเปนเจาของทรพยสนทบคคลมอยแลวดวยตนเองตามธรรมชาต รฐไมจ าเปนตองมามอบใหแตอยางใด ดงนน จงไมไดยดโยงอยกบหลกดนแดนดวยเชนกน ในทางตรงกนขามสทธอกประเภทหนง ไดแก สทธตามกฎหมายทบคคลทเปนเจาของพงมตอเมอรฐมอบให กลาวคอ เมอไดปฏบตตามเงอนไขทก าหนดขนโดยรฐตามหลกดนแดนน ซงในสวนการวเคราะหนนจะไดน าเสนอใหเหนแยกประเดนกนอยางชดเจนระหวางสองสทธดงกลาวน

13 Graeme B. Dinwoodie, William O. Hennessey, Shira Perlmutter, International Intellectual Property Law and Policy, (LexisNexis, 2001), p. 28-34.

14 สทธ บ ต ร เป นการขอร บความค มครองตามระบบการการตรวจสอบ (Examination) ซงมความคลายคลงแตมใชอยางเดยวกนกบกบระบบการจดทะเบยน (Registration) ทใชกบเครองหมายการคา หรอระบบการจดแจง (Recordal) ทใชกบลขสทธ.

15 ณฐกานต พงษพนธปญญา, อางแลว เชงอรรถท 8, น. 101.

25

3.1.2.3 หลกมาตรฐานขนตา

การสรางมาตรการในการคมครองทรพยสนทางปญญาขนต าเปนหนงในหลกการส าคญของความตกลงทรปส เนองจากสภาวการณทเกดความลกลนในการใหความคมครองทางกฎหมายซงเปนประเดนปญหาทเกดขนมาแตเดม ดงนน เพอเปนหลกประกนเชงเศรษฐกจการคาวาจะไมเกดความลกลนในการใหความคมครองลกษณะของทรพยสนทางปญญา โดยความตกลงทรปสไดก าหนดมาตรฐานขนต าเอาไวใน ขอ 1 (1) (Nature and Scope of Obligations) ความวา “ภายใตความตกลงนหามภาคสมาชกก าหนดบทบญญตกฎหมายทตนออกอนวตการเรองสทธในทรพยสนทางปญญาใหมความคมครองนอยไปกวาความตกลงนก าหนดเอาไว แตจะบญญตใหมากกวากสามารถท าไดซงมไดมการบงคบวาจะตองก าหนดสวนเพมเตมใหมากกวาความตกลงน โดยการอนวตการนนรฐสมาชกมอสระโดยพจารณามาตรการทเหมาะสมกบระบบกฎหมายและระเบยบการปฏบตภายในรฐของตนเอง แตภาคสมาชกไมสามารถออกกฎหมายอนวตการใหมขอความขดหรอแยงตอบทบญญตความตกลงนได”16

3.1.2.4 หลกการไมเลอกประตบต

หลกการไมเลอกประตบตตามความตกลงทรปสน เปนสวนทก าหนดขอความคดเรองการใหความคมครองทางทรพยสนทางปญญาอยางเสมอภาคกนโดยไมเปนการเลอกปฏบตซงตามหลกขององคการการคาโลกนน หมายถง สองสวนไดแก การใหความคมครองตามหลกผลปฏบตอยางคนชาตพนเมอง (National Treatment) และ หลกผลปฏบตอยางชาตทไดรบความอนเคราะหยง (Most Favored Nation) ตามบรบทของกฎหมายทรพยสนทางปญญาส าหรบการไมเลอกประตบตตามทงสองหลกการน คอ การใหความคมครอง (Protection) ทางกฎหมายทรพยสนทางปญญาอยางเทาเทยมกนตอทกฝาย ความคมครองขางตน หมายความรวมถง สภาพการมอย การไดมาซงสทธ ขอบเขตการคมรอง การรกษา และการบงคบใหเปนไปตามสทธ รวมไปถงสงทอาจสงผลในทรพยสนทางปญญาโดยเฉพาะทบญญตไวในความตกลงฉบบน17

16 TRIPs Article 1 “1. Members shall give effect to the provisions of this

Agreement. Members may, but shall not be obliged to, implement in their law more extensive protection than is required by this Agreement, provided that such protection does not contravene the provisions of this Agreement. Members shall be free to determine the appropriate method of implementing the provisions of this Agreement within their own legal system and practice.”

17 TRIPs article 3 (1) footnote on meaning of “protection” “For the purposes of Articles 3 and 4, "protection" shall include matters

affecting the availability, acquisition, scope, maintenance and enforcement of intellectual property rights as well as those matters affecting the use of intellectual property rights specifically addressed in this Agreement.”

26

3.1.2.5 หลกการสรางความสมดล

การสรางความสมดลระหวางสทธของเจาของทรพยสนทางปญญาและผลประโยชนแหงสงคมนนไดกลาวถงแลววาเปนหลกการเบองหลงของทรพยสนทางปญญาทมพฒนาการมาอยางยาวนานจนถงปจจบน เปนทแนนอนวาหลกการดงกลาวจะตองรบการบญญตใหเปนลายลกษณอกษรดวยเชนเดยวกน ปรากฏในความตกลงทรปสขอ 7 และ ขอ 8 ไดแก “รวมกนตระหนกถงวตถประสงคของนโยบายสาธารณะในประเทศตาง ๆ ส าหรบการคมครองทรพยสนทางปญญา รวมทงวตถประสงคของการพฒนาและความกาวหนาทางวทยาศาสตร”18

ขอ 7 “การคมครองและบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาจะตองเปนไปเพอวตถประสงคเพอการสงเสรมความกาวหนาทางเทคโนโลย การถายทอดและการแพรกระจายทางเทคโนโลย เพอผลประโยชนรวมกนระหวางผสรางสรรคและผใชขอมลเกยวกบเทคโนโลยและในลกษณะทน ามาสผลประโยชนของสงคมและเศรษฐกจและเพอการสรางความสมดลระหวางสทธและหนาทตาง ๆ”19

ขอ 8 “1. ประเทศภาคอาจบญญตหรอแกไขกฎหมายและกฎเกณฑภายในของตนเพอทจะก าหนดมาตรการทจ าเปนเพอปกปองสาธารณสขและโภชนาการ และเพอสงเสรมประโยชนสาธารณะเกยวกบความจ าเปนอยางส าคญในการพฒนาสภาพสงคมเศรษฐกจและการพฒนาทางเทคโนโลย ทงนมาตรการทก าหนดขนนนตองสอดคลองกบบทบญญตน

2. มาตรการทเหมาะสมซงสอดคลองกบบทบญญตในความตกลงนอาจมความจ าเปนตองถกน ามาใชเพอปองกนการอางใชสทธในทรพยสนทางปญญาโดยไมชอบของเจาของสทธ หรอเพอปองกนทางปฏบตตาง ๆ ทมผลเปนการกดกนการคาอยางไมสมเหตผล หรอทเปนผลกระทบตอการถายทอดเทคโนโลยระหวางประเทศ”20

18 จมพล ภญโญสนวฒน, “หลกเหตผลของการคมครองสทธในทรพยสนทางปญญา

,” (ดษฎนพนธ คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร , 2552), น. 201; แปลความจาก TRIPs Preamble “Recognizing the underlying public policy objectives of national systems for the protection of intellectual property, including developmental and technological objectives.”

19 จมพล ภญโญสนวฒน, เพงอาง, น. 202; แปลความจาก TRIPs Article 7 “The protection and enforcement of intellectual property rights should contribute to the promotion of technological innovation and to the transfer and dissemination of technology, to the mutual advantage of producers and users of technological knowledge and in a manner conducive to social and economic welfare, and to a balance of rights and obligations.”

20 จมพล ภญโญสนวฒน , เพงอาง, น. 205-206; TRIPs Article 8, supra note 108.

27

เมอพจารณาขอบญญตทเกยวกบเรองความสมดลแลว แสดงใหเหนวาความตกลงทรปสใหความส าคญตอการสราง “ความสมดล” เอาไวหลายสวนดวยกน ในสวนแรกของอารมภบทนน ความสมดลทความตกลงทรปสตองการสราง คอ การพฒนาทางวทยาศาสตรใหมความกาวหนา ซงหากพจารณาจากมมมองนตวทรพยสนทางปญญาทสอถงนาจะเปนทรพยสนอตสาหกรรมบางประเภท อาทเชน สทธบตรซงเปนการคมครองความคดในการสรางสงประดษฐหรอกรรมวธทสวนใหญมาจากหลกการเชงวทยาศาสตรซงกฎหมายตองการจงใจใหผสรางสรรคงานคดคนงานขน21 โดยจะใหสงตอบแทนเปนสทธเดดขาดทางกฎหมายใหน าไปบรหารเพอแสวงประโยชนในเวลาทจ ากด ในทางตรงกนขาม เจาของงานจะตองเปดเผยรายละเอยดในชนงานของตนใหสาธารณะไดรบรดวยเชนเดยวกน ในสวนของขอ 7 นน สงเกตไดวาบทบญญตมงไปทเรองความกาวหนา การเผยแพรทางเทคโนโลยเปนสวนแรก และอกสวนหนงทวาดวยความสมดลระหวางสทธและหนาททเกยวของ ซงในสวนแรกนนจะคลายคลงกบความกาวหนาทางวทยาศาสตรทความตกลงทรปสมงสงเสรมใหประโยชนแกสงคมและผทรงสทธใหมความเหมาะสม อนงในสวนหลงนนมการบญญตค าวาความสมดลเอาไวอยางชดเจน ในเรองของสทธและหนาททเกยวของระหวางผทรงสทธและประโยชนทางสาธารณะทควรไดรบจากการบญญตและก าหนดหลกเกณฑทางกฎหมายทเปนสทธและหนาท ยกตวอยางเชน ผไดรบสทธบตรจะไดรบสทธเดดขาดในระยะเวลาทจ ากด แตกมหนาทในการเปดเผยรายละเอยดแกสงคม และเมอสทธบตรนนสนอายไปกจะตกเปนทรพยสนของสวนรวม หรอ สาธารณสมบต (Public Domain)

ส าหรบขอ 8 นน ไดกลาวไปแลวในสวนของหวขอวาดวยวตถประสงคของความตกลงทรปสในเรอง “เพอคมครองสาธารณสขโภชนาการและสงเสรมประโยชนสาธารณะ” จงไมขอกลาวซ าในรายละเอยดเนอหา ซงประเดนดงกลาวไดกลบมาปรากฏตวอกครง ในลกษณะของการสรางความสมดลระหวางสทธเชนเดยวกนกบเรองวทยาศาสตร และ เทคโนโลยกอนหนาน บทบญญตขอ 8 มวธการบงคบใชเชนเดยวกบ ขอ 7 คอมสถานะเปนบทบญญตท ก าหนดกรอบพนฐานส าหรบขอบทอน ๆ ในความตกลงทรปส และเปนบรบทพนฐานทประเทศภาคตองใชเปนกรอบในการตความบทบญญตของความตกลงทรปส 22 ซงถอวามสถานะพเศษในการก าหนดวตถประสงคและหลกการใหประเทศภาคใชและตความขออน ๆ ในความตกลงเพอใหสามารถสรา งความสมดลระหวางสทธของผทรงทรพยสนทางปญญาและประโยชนสาธารณะโดยอางหลกเหตผลจากทงขอ 7 และ ขอ 8 เปนหลกในการตความ

21 จมพล ภญโญสนวฒน, เพงอาง, น. 203. 22 จมพล ภญโญสนวฒน, เพงอาง, น. 206; “Section B of The Doha Ministerial

Conference in Part One ระบถงการใชขอ 7 และ ขอ 8 ดงกลาวไวชดเจนวา “In undertaking this work, the TRIPs Council shall be guided by the objective and principles set out in Article 7 and 8 of the TRIPs Agreement and shall take fully into account the development dimension”; see also, Daniel Grevais, The TRIPs Agreement: Drafting History and Analysis 2ed, (London: Sweet & Maxwell, 2003), p. 81.

28

เมอไดศกษาวตถประสงคและหลกการพนฐานของความตกลงทรปสอยางครบถวนแลว แสดงใหเหนไดวาลกษณะการบญญตแหงกฎหมายระหวางประเทศ ไดแก ความตกลงทรปสนนไดรบรองเอาหลกการแหงกฎหมายทรพยสนทางปญญาทไดน าเสนอมาทบทกอนหนานไดอยางครบถวน โดยเฉพาะอยางยงในประเดนเรอง หลกการสรางความสมดลระหวางสทธของเจาของทรพยสนทางปญญาและผลประโยชนแหงสงคมทจดวาเปนหลกการเบองหลงประการส าคญทสดของกฎหมายทรพยสนทางปญญา โดยบรบทของกฎหมายนนไดยอมรบเอาหลกการดงกลาวออกมาในรปแบบของขอยกเวนทางกฎหมาย ซงขอยกเวนเชนวานนมไดทงทเปนขอยกเวนในเรองทเฉพาะเจาะจง และ ขอยกเวนทวไป กลาวคอ การสรางขอยกเวนของสทธในทรพยสนทางปญญาเปนการสรางความสมดลระหวางสทธของเจาของทรพยสนทางปญญาและผลประโยชนของสงคมนนเอง

การสรางขอยกเวนนเองจงเปนสาระส าคญในการพจารณาประเดนทงานวจยฉบบนไดตงขน เนองจากมาตรการทบงคบกบบรรจภณฑของบหรซกาแรตทออกโดยกรอบความตกลงวาดวยการควบคมยาสบขององคการอนามยโลกนน ถกโตแยงและตงขอสงเกตวาเปนการละเมดตอสทธในทรพยสนทางปญญา โดยเฉพาะอยางยงสทธในเครองหมายการคาทเปนประเภทของทรพยสนทางปญญาอนไดรบผลกระทบโดยตรง ดงนน เมอมาตรการทบงคบเอากบบรรจภณฑของบหรซกาแรตเปนการขดแยงกบบทบญญตทางกฎหมายทคมครองทรพยสนทางปญญาและเครองหมายการคาแลวยอมไมสามารถใชบงคบได จงควรยกเลกหรอปรบปรงมาตรการดงกลาวใหมความเหมาะสมโดยสาระส าคญ คอ จะตองไมกระทบตอสทธของเจาของทรพยสนทางปญญาหรอเครองหมายการคาอยางทเปนอยในปจจบน อยางไรกตามขอกลาวอางเชนนผวจยเหนวายงไมครบถวนเสยทเดยวในเรองการวเคราะหเหตผลทางกฎหมาย เพราะยงขาดการพจารณาบรบทการศกษาในขอยกเวนทางกฎหมายซงเปนสาระส าคญอยางยง เพราะขอโตแยงดงกลาวนนเปนการมงพจารณาถงสทธทางกฎหมายของเจาของเครองหมายการคาเพยงอยางเดยว โดยมไดพจารณาเหตผลวาขอยกเวนทางกฎหมายนนแทจรงแลวอนญาตใหสามารถออกมาตรการเชนวานนหรอไม กลาวโดยสรปคอมาตรการบงคบกบบรรจภณฑของบหรซกาแรตนนไดออกตามขอยกเวนแหงกฎหมายทรพยสนทางปญญาและกฎหมายเครองหมายการคาหรอไม โดยเฉพาะอยางยงขอหนงของวตถประสงคของความตกลงทรปสคอการปกปองเรองสาธารณสขของมนษยซงตอตรงกบเหตผลในการสนบสนนมาตรการบรรจภณฑปราศจากสสนอยางชดแจง

ในสวนตอไปนจะไดพจารณาถงสทธของเจาของเครองหมายการคารวมไปถงขอยกเวนทางกฎหมายตามความตกลงทรปสโดยการศกษานนนอกจากจะศกษาในประเดนเครองหมายการคาแลว ผวจยไดเพมเตมประเดนเรองการใหความคมครองสวนประกอบของสนคาหรอบรการ เพอศกษาเปนกรณเฉพาะในการตอบประเดนปญหาวจยใหมความชดเจนมากยงขน ทงนการศกษาในสวนของความตกลงทรปสจะไดผนวกการศกษากบปฏญญาสากลโดฮากบการคมครองสขภาพของมนษยในฐานเปนกฎหมายระหวางประเทศอกหนงฉบบทท าหนาทในการเสรมหลกเหตผลในการคมครองสขภาพกบประเดนการคมครองทรพยสนทางปญญาตามความตกลงทรปสนวาจะสามารถใชสนบสนนในการออกมาตรการทบงคบเอากบบรรจภณฑของบหรซกาแรตไดหรอไม และหากสามารถท าไดจะท าไดดวยเหตผลสนบสนนในฐานะขอยกเวนทางกฎหมายหรอบทบญญตแหงกฎหมายหลก

29

3.1.3 การคมครองเครองหมายการคาตามความตกลงทรปส

ความตกลงทรปสเปนกฎหมายทใหความคมครองทรพยสนทางปญญาขนต า โดยมประเภทแหงการคมครองทหลากหลาย เครองหมายการคาเปนหนงในประเภทของทรพยสนทางปญญาทความตกลงทรปสใหการคมครอง ในหวขอนผวจยจะน าเสนอถงหลกเกณฑการคมครองเครองหมายการคา รวมไปถงขอยกเวนทางกฎหมาย ทงนจะไดพจารณาถงสวนประกอบของสนคาหรอบรการทจดวาเปนเครองหมายการคาชนดหนงดวย

3.1.3.1 องคประกอบของเครองหมายการคา

องคประกอบแหงการจดทะเบยนเครองหมายการคานนมได เปนสาระส าคญในการไดรบสทธความเปนเจาของเครองหมายการคา ในทางตรงกนขามจากทไดกลาวถงแลวขางตนวาระบบทะเบยนเครองหมายการคานนเปนระบบทถกสรางขนโดยรฐเพอใหความคมครองทางกฎหมายบางประการตามสทธทบญญตไวในกฎหมายสารบญญต ทงนผทตองการไดรบความคมครองจะไดปฏบตตามเงอนไขบางประการเพอใหไดสทธดงกลาวดวย กลาวคอ การใหสทธทางกฎหมายตอเครองหมายการคาน จะตองเปนเครองหมายทปฏบตตามขอก าหนดและเงอนไขทรฐก าหนดไวจงจะเขาขายรบพจารณาจดทะเบยน ในประเดนเกยวกบองคประกอบของเครองหมายการคานนความตกลงทรปสทเปนกฎหมายทรพยสนทางปญญากลางไดก าหนดวาเครองหมายการคาทจะไดรบความคมครองอนเปนมาตรฐานขนต าตามกฎหมายนน จะเปนสญลกษณรปแบบใด ๆ กไดไมวาจะเปนรปภาพ ค า หรอ ตวเลข ฯลฯ23 ทสามารถใชจ าแนกสนคาและบรการออกจากกนไดโดยทเครองหมายการคา หรอ เครองหมายบรการนนมสาระส าคญอยท “จะตองไมเปนการสอใหเหนโดยตวของเครองหมายเองถงลกษณะของสนคาหรอบรการทเครองหมายนนท าหนาทในการน าเสนอ”24 เหตผลทกฎหมายบญญตเชนน เพราะ ค าหรอขอความทสอถงสนคาและบรการอยางชดแจงนนไมควรตกเปนสทธเดดขาดของผใด มฉะนนจะเกดผลรายตอสงคมได เนองจากบคคลอนจะไมสามารถใชค าเหลานนไดอกเลย กลาวโดยสรปขอความทไดอธบายนนกกฎหมายใชค าวา “ลกษณะบงเฉพาะ (Distinctive)” ในตวเอง25 เพอเปนการอธบาย กลาวคอ เครองหมายทสามารถรบจดทะเบยนไดจะตองไมมลกษณะทไมบงเฉพาะ (Distinctiveness) ทสอถง ลกษณะ คณสมบต หรอยางอนอยางใดของสนคาและบรการ

23 TRIPs Article 15 “Any sign, or any combination of signs, capable of

distinguishing the goods or services of one undertaking from those of other undertakings, shall be capable of constituting a trademark. Such signs, in particular words including personal names, letters, numerals, figurative elements and combinations of colours as well as any combination of such signs.”

24 อานและแปลมาจากขอความของ, TRIPs Article 15 “Where signs are not inherently capable of distinguishing the relevant goods or services.”

25 จกรกฤษณ ควรพจน, อางแลว เชงอรรถท 7, น. 267-268.

30

ความตกลงทรปสนอกจากทจะก าหนดใหมกรณของลกษณะบงเฉพาะในตวเครองหมายการคาแลว ในอกดานหนงความตกลงทรปสยงยนยอมใหเปนดลยพนจของรฐสมาชกทจะใหความคมครองเครองหมายทมลกษณะบงเฉพาะจากการใช (Distinctive Through Use)26 ซงรปแบบและเงอนไขในการใหความคมครองนนเปนอสระทรฐสมาชกจะสามารถก าหนดได 27 โดยเครองหมายทมลกษณะบงเฉพาะจากการใชนน เรมตนจากแนวคด และลกษณะของขอเทจจรงทเกดขนหลายประเดนดวยกน ไดแก ประเดนแรกเมอบคคลใชความวรยะอตสาหะของตนในการใชเครองหมายไมวาจะดวยวธการใด ๆ เพอสรางใหเครองหมายการคาของตนใหเปนทรจก และยอมรบ และ ประเดนทสองเมอบคคลหนงสามารถสรางเครองหมายการคาหรอบรการของตนใหมชอเสยงจนเปนทรจกภายในสงคมแลว ยอมมผตองการแสวงประโยชนโดยมชอบตามกฎหมายจากเครองหมายดงกลาว เนองจากในทางปฏบตเปนททราบกนดวายงเครองหมายมชอเสยงมาก เทากบวาสนคาทมาจากเครองหมายดงกลาวยอมมผตองการเปนจ านวนมากเชนเดยวกน และประเดนสดทาย คอ การคมครองประโยชนของสงคม เนองจากเครองหมายทมชอเสยงแพรหลายหากไมไดรบสทธประการใดเลย อาจเกดการลวงขายสนคาได ซงจะเปนการกอใหเกดความสบสนของประชากรในสงคมและน าไปสการสรางความเสยหายหลายประการ

การใชเครองหมายจนมชอเสยงแพรหลาย เปนการสรางชอเสยงในทางการคา หรอทเรยกวา “กดวลล” (Goodwill) ดงนนกฎหมายจงตองมสวนเขามาใหความคมครองดวยเชนเดยวกน เพอปองกนการกระท าอนมลกษณะฉอโกง และหลอกลวงผบรโภคในแหลงทมาแหงสนคา28 ความเปนเจาของ คณภาพของสนคา ฯลฯ ซงเปนผลตามมาใหเกดความเสยหายแกเจาของสทธในเครองหมายดงกลาว อยางไรกตามจกตองพงระลกเอาไวเสมอวาเครองหมายทมชอเสยงแพรหลายนน อาจไดรบความคมครองในสองสวนดวยกน คอ สวนแรก คอ การคมครองในลกษณะลวงขาย เพอเปนการปองกนบคคลทสามเขามาแสวงประโยชนอนไมชอบธรรมจากเครองหมายทตนไมมสทธ ซงในสวนแรกนกฎหมายใหความคมครองโดยไมจ าตองจดทะเบยนตามกฎหมาย และในสวนทสอง คอ สวนทวาดวยลกษณะบงเฉพาะจากการใช ซงในประเดนนมใชสทธทางกฎหมายอยางสวนแรก แตเปนสวนทวาดวยองคประกอบทางกฎหมายทยนยอมใหสงทไมมลกษณะบงเฉพาะในตวเองสามารถน ามาจดทะเบยนได หากมลกษณะบงเฉพาะจากการใช กลาวโดยสรป คอ เครองหมายการคาทอาจขอรบความคมครองทางระบบการจดทะเบยน จะตองมลกษณะบงเฉพาะไมวาดวยตวเองหรอบงเฉพาะทมาจากการใช ลกษณะบงเฉพาะเปนสาระส าคญทสดของเครองหมายการคา เพราะเปนสงทสรางความแตกตางระหวางสนคาและบรการ หากขาดไปซงลกษณะบงเฉพาะเทากบวาเครองหมายนนไมมลกษณะความเปนเครองหมายอกตอไป

26 จกรกฤษณ ควรพจน, เพงอาง, น. 269. 27 TRIPs Article 15 “Members may make registrability depend on

distinctiveness acquired through use.” 28 ไชยยศ เหมะรชตะ, ลกษณะของกฎหมายทรพยสนทางปญญา (พนฐานความร

ทวไป), (พมพครงท 9, กรงเทพฯ: ส านกพมพนตธรรม 2555), น. 283.

31

3.1.3.2 สทธของผทรงเครองหมายการคา

ความตกลงทรปสไดมการก าหนดสทธของผทรงเครองหมายการคาเอาไวใน ขอ 16 ใจความส าคญวา “ผทรงเครองหมายการคาทไดจดทะเบยนแลวนนมสทธแตเพยงผเดยว ในการหวงกนบคคลอนทจะเขามาใชเครองหมายของตนโดยไมไดรบความยนยอมไมวาเครองหมายทใชจะมลกษณะทเหมอนกนหรอคลายคลงกนในการใชกบผลตภณฑจ าพวกทเหมอนกนหรอคลายคลงกนจนอาจท าใหเกดความสบสนหลงผดในเครองหมายการคาได”29 บทบญญตขางตนสามารถแยกลกษณะการพจารณาออกเปนองคประกอบทางกฎหมายได ดงน

(1) สทธแตเพยงผเดยวในการหามบคคลอนเขามาใชเครองหมายการคาทตนเปนเจาของสทธโดยการจดทะเบยนนน แสดงใหเหนถงประเภทแหงสทธทกฎหมายทบญญตขนในกรณนกฎหมายก าหนดใหเปนสทธแตเพยงผเดยว30 ในกรณน คอ เครองหมายการคามลกษณะเปนสทธปฏเสธ (Negative Rights) หมายถง กฎหมายไดมอบสทธแกเจาของสทธในการปฏเสธบคคลอนเขามาใชสทธของตนโดยมไดรบอนญาต มใชเปนกรณทกฎหมายมอบสทธใหเจาของสทธกระท าการ เพราะดงทกลาวแลววาเจาของสทธสามารถแสวงประโยชนจากทรพยสนทางปญญาของตนไดอยแลว โดยมจ าตองไดรบอนญาตจากรฐตามสทธความเปนเจาของตามธรรมชาต31 ความเปนเจาของทรพยสนทางปญญาและเครองหมายการคานบคคลสามารถมไดดวยตนเองรฐมไดมอบให

กลาวโดยสรป คอ สทธในการใชเครองหมายการคานนจะตองแบงแยกการพจารณาออกเปน 2 กรณ ไดแก กรณแรก กฎหมายมอบสทธในการปฏเสธบคคลอนโดยมสาระส าคญคอ บคคลอนนนจะตองเขามาใชเครองหมายการคาทเหมอนหรอคลายกบเครองหมายการคาของเจาของสทธ ดงนน สทธทกฎหมายมอบใหจงจ ากดอยทการปฏเสธเครองหมายการคาทเหมอนหรอคลายเพอวตถประสงคในการจ าแนกแยกแยะสนคาและบรการใหแตกตางกนอยางชดแจงโดยไมกอใหเกดความสบสนจากการใชเครองหมายการคาทเหมอนหรอคลายระหวางกน

29 TRIPs Article 16 “The owner of a registered trademark shall have the

exclusive right to prevent all third parties not having the owner’s consent from using in the course of trade identical or similar signs for goods or services which are identical or similar to those in respect of which the trademark is registered where such use would result in a likelihood of confusion.”- หมายเหต: แปลโดยผวจย.

30 เลอสรร ธนสกาญจน, “การบรหารจดการสทธในทรพยสนทางปญญาเกยวของกบเทคโนโลย,” อางไว เชงอรรถท 63, ดร. เลอสรร กลาววา “ความหมายของค าวา “Exclusive Rights” เหมอนกบ “Negative Rights” กลาวคอสทธแตเพยงผเดยวในบรบทของกฎหมายทรพยสนทางปญญา คอ สทธในการปฏเสธ ซงอาจมการแปลค าดงกลาวแตกตางกนออกไปได เชน “สทธหวงกน” “สทธแตเพยงผเดยว” หรอ “สทธเดดขาด.”

31 เลอสรร ธนสกาญจน, เพงอาง.

32

กรณทสอง คอ สทธในการใชเครองหมายการคาเพอแสวงประโยชน ในสวนนเจาของเครองหมายการคาไมตองขอความยนยอมจากรฐเพอกระท าการดงกลาว เนองจากสทธความเปนเจาของนนรฐไมมสวนเกยวของในการมอบให แตกบเกดจากบคคลนนเองทประสงคจะแสดงออกซงความเปนเจาของอนเปนสทธตามธรรมชาตของมนษยอยแลว32 จงมไดยดโยงอยกบอ านาจรฐและหลกดนแดน จงไมตองขอรบความคมครองตามกฎหมายหรอระบบทะเบยนทรฐสรางขน ดงนน หลกการนมความจ าเปนทจะตองแยกการพจารณาระหวางสองสทธใหชดเจน โดยไมขนกบระบบการจดทะเบยนทรฐเปนผสรางขน

(2) การใชเครองหมายการคา ในบรบทของกฎหมายจะตองเปนการใชเพอท าหนาทอยางเครองหมายการคาเทานนจงจะเปนการละเมดสทธของเจาของเครองหมายการคาตามระบบทะเบยนและกฎหมาย กลาวคอ การใชในลกษณะอนทมไดมงประสงค เพอใชอยางเครองหมายการคานนมไดเปนการละเมดสทธแตอยางใด ทงนจะตองพงระลกเสมอวาการใชตามองคประกอบนจะยดโยงอยกบองคประกอบแรกทวาการใชอยางเครองหมายการคาจะตองเกดกบกรณเครองหมายการคาทเหมอนหรอคลายกบเจาของเครองหมายการคาเทานน ในสององคประกอบแรกนท าใหเหนไดวาสทธตามกฎหมายของเจาของเครองหมายการคานน คอ สทธในการปฏเสธบคคลอนทใชเครองหมายการคาทเหมอนหรอคลายกบเครองหมายการคาของตนอยางวตถประสงคทเปนเครองหมายการคาดวย ซงค าอธบายทงหมดนกเพอน าไปสองคประกอบทสามซงเปนสาระส าคญของเครองหมายการคาไดแกเพอปองกนการท าใหเกดความสบสนหลงผด

3) การท าใหเกดความสบสนหลงผด เจตนารมณของเครองหมายการคานน มขนเพอมใหประชากรรฐในฐานะผบรโภคสนคาหรอบรการสบสนหลงผดตอการเล อกซอสนคาหรอใชบรการ ดงนน การด าเนนตามเจตนารมณเชนวานนจะตองมอยตอไป แสดงใหเหนผานกฎหมายบญญตทไดก าหนดหลกเกณฑวาเครองหมายการคาทอยภายใตกรอบของกฎหมายจะตองไมมลกษณะเหมอนหรอคลายกนจนเปนการท าใหประชาชนเขาใจผดวาสนคาหรอบรการภายใตเครองหมายการคานนมความเกยวของกบสนคาหรอบรการของเจาของเครองหมายการคา33

ผวจยขอสรปประเดนสทธตามความตกลงทรปสนวาเปนสทธทกฎหมายสรางขนเพอเคารพหลกการส าคญทสดของเครองหมายการคา คอ การสรางเอกลกษณความแตกตางระหวางสนคาของบคคลหนงจากบคคลอนซงผวจยไดเนนย ามาโดยตลอดตงแตการคนควาทน าเสนอในบทท 2 แสดงใหเหนไดอยางชดเจนผานลกษณะของสทธทถกออกแบบมาเพอปองกนการแสวงประโยชนโดยมชอบโดยการกอใหเกดความสบสนหลงของสงคมทยอนไปถงตนของหลกการทวาการยนยอมใหการกระท าแบบนเกดขนเทากบเปนการปลอยใหเอกลกษณและความแตกตางของสนคาหรอบรการหมดลง เทากบเปนการหมดวตถประสงคของเครองหมายการคาดวยเชนเดยวกน

32 Karen I. Vaughn, “John Locke and the Labor Theory of Value,” Journal

of Libertarian Studies, Vol. 2, No. 4, p. 312. 33 จกรกฤษณ ควรพจน, อางแลว เชงอรรถท 7, น. 277.

33

3.1.3.3 ขอยกเวนในสทธของผทรงเครองหมายการคา

กฎหมายทรพยสนทางปญญามสาระส าคญ คอ หลกการสรางความสมดลระหวางผทรงสทธและผลประโยชนสาธารณะทกฎหมายไดก าหนดและบญญตออกมาในหลากหลายรปแบบ ไมวาจะเปนการก าหนดไวในองคประกอบหรอบรบทแหงสทธ หรอ แมกระทงการก าหนดขอยกเวนทางกฎหมาย ดงทกลาวไปแลวในหลกการของความตกลงทรปสทในสวนทวาดวยขอยกเวนนนสามารถแบงอธบายไดเปน 2 สวน ไดแก ขอยกเวนทวไปทเปนบทบญญตกลางของความตกลงทรปส และ ขอยกเวนเฉพาะทบญญตไวอยางเฉพาะเจาะจงส าหรบทรพยสนทางปญญาชนดนน ๆ ในสวนนผวจยจะไดน าเสนอถงขอยกเวนเฉพาะกรณของเครองหมายการคาทมการบญญตและมค าอธบายทางกฎหมายดงตอไปน

(1) ขอยกเวนเฉพาะของสทธในเครองหมายการคา ไดรบการบญญตใน ขอ 17 เปนการก าหนดยกเวนสทธของผทรงเครองหมายการคาในความส าคญดงน “บรรดารฐสมาชกอาจก าหนดใหมขอยกเวนทจ ากดตอสทธทเกดขนจากเครองหมายการคา เชนการใชอยางเปนธรรมซงขอความพรรณนาตาง ๆ ภายใตเงอนไขวาขอยกเวนเชนวานนไดค านงถงผลประโยชนอนชอบธรรมของเจาของเครองหมายการคาและของบคคลทสาม”34 จากบทบญญตดงกลาว เมอพจารณาถงองคประกอบทางกฎหมาย จะเหนไดวาความตกลงทรปสอนญาตใหมการยกเวนสทธของเจาของเครองหมายการคาได โดยจะตองค านงถงประโยชนอนชอบธรรมของเจาของและบคคลทสาม การก าหนดองคประกอบทางกฎหมายขางตนนนมความหมายกวางเปนอยางยง เนองจากความตกลงทรปสมไดบอกเงอนไขอนแตอยางใด โดยเปนการเปดกวางกฎหมายใหมการตความตวอยางอนเพมเตม ดงนน เมอลกษณะของขอยกเวนอนญาตใหมการตความไดอยางอสระ จงอาจสรปไดวาการสรางขอยกเวนของสทธในเครองหมายการคา ความตกลงทรปสยงเปดกวางให รฐกระท าไดตามเงอนไขเรองการสรางความสมดลระหวางเจาของสทธและผลประโยชนของสงคมได ประกอบกบการอางเหตผลอนในการสนบสนนการสรางขอยกเวนของตน ประเดนปญหาทเกดขนจงอยทการตความบทบญญตทสรางขนไวอยางกวางเพอใหมความยนหยน ดงนน ในกรณมาตรการคมครองสขภาพกบบรรจภณฑของบหรซกาแรตนนจงมเหตอนควรเชอไดวาสามารถท าได เนองจากเหตผลในการคมครองชวตและสขภาพของมนษยนน เปนวตถประสงคและหลกความสมดลของความตกลงทรปสขอ 835 อยางไรกตามการอางเหตผลเรองการปกปองชวตหรอสขภาพของมนษยจะตองอยภายใตเงอนไขทวาจะตองมการสรางมาตรการขอยกเวนใหไดสดสวนและมความเหมาะสมเพอเปนการเคารพทงสทธในทรพยสนทางปญญาและผลประโยชนดานสาธารณสขดวย

34 TRIPs Article 17 “Members may provide limited exceptions to the

rights conferred by a trademark, such as fair use of descriptive terms, provided that such exceptions take account of the legitimate interests of the owner of the trademark and of third parties.”

35 จมพล ภญโญสนวฒน ภมนทร บตรอนทร, อางแลว เชงอรรถท 11. น. 149-164.

34

(2) การใชเครองหมายการคาโดยปลอดจากการถกกดขวาง บญญตเอาไวในขอ 20 ความวา “การใชเครองหมายการคาในทางการคาจะตองไมถกกดขวางอยางไมสมเหตสมผลโดยขอก าหนดพเศษ เชน ขอก าหนดทหามการใชรวมกบเครองหมายการคาอกอนหนง ขอก าหนดทใหใชเครองหมายการคาในรปแบบพเศษ หรอใหใชในลกษณะทกอความเสยหายความสามารถของเครองหมายการคาในการจ าแนกสนคาหรอบรการทเปนของกจการหนงออกจากสนคาหรอบรการของกจการอน บทบญญตขางตนมใหใชบงคบกบขอก าหนดวาดวยการใชรวมกน แตไมเชอมโยงกน ซงเครองหมายทบงชกจการทผลตสนคาหรอบรการนน กบเครองหมายการคาซงจ าแนกวาเปนสนคาหรอบรการดงกลาวทเปนของกจการนน”36 บทบญญตดงกลาวเกดขนจากกรณทางปฏบตทรฐบางรฐเลอกทจะสรางมาตรการทางกฎหมายทมลกษณะเลอกประตบต เพอวตถประสงคในการเออผลประโยชนใหแกสมาชกในรฐตน และลดอทธพลทมาจากเครองหมายของรฐอนได อนเปนการขดตอบทบญญตวาดวยหลกผลปฏบตอยางคนชาตพนเมอง ซงการกระท าดงกลาวไมอาจถกยอมรบไดจากหลกเกณฑขององคการการคาโลก โดยรฐสมาชกทเลอกออกมาตรการกดกนการใชเครองหมายการคานนมาจากเหตผลทแตกตางกนไป37

สาระส าคญของบทบญญตขอ 20 ไดแก “การใชเครองหมายการคาในทางการคาจะตองไมถกกดขวางอยางไมสมเหตสมผลโดยขอก าหนดพเศษ” ขอความขางตนหากตความยอนกลบ จะสอความหมายไดวา “การใชเครองหมายการคาสามารถถกกดกนไดหากขอก าหนดพเศษนนมความสมเหตสมผล” เทากบวา มาตรการกดกนการใชเครองหมายการคาสามารถกระท าไดหากมเหตผลสนบสนนอยางเหมาะสม เมอพจารณาประกอบกบขอยกเวนของสทธแตเพยงผเดยวของผทรงเครองหมายการคาในสวนกอนหนาน พบวามลกษณะทตรงกน คอ ความตกลงทรปสไดก าหนดใหเปนอ านาจแหงรฐสมาชกนนทจะสรางขอยกเวนหรอกดขวางการใชเครองหมายการคาได หากมเหตผลสนบสนนทเหมาะสมและสอดคลองกบบทบญญตของกฎหมาย ซงในประเดนวาดวยการปกปองชวตหรอสขภาพของมนษยนนเปนวตถประสงค และหนงในขอบทการสรางความสมดลซงไดมการบญญตเอาไวในขอ 8 ของความตกลงทรปสอยแลว ดงนน การอางเหตผลเรองการคมครองสขภาพนนรฐสมาชกสามารถท าไดโดยอาศยอ านาจแหงบทบญญตทางกฎหมายตามความตกลงทรปสนทงในลกษณะขอยกเวนทวไป และ ขอยกเวนลกษณะเฉพาะเพอสรางมาตรการบางอยางอนเปนการยกเวนสทธในทรพยสนทางปญญาและเครองหมายการคาได

36 TRIPs Article 20 “The use of a trademark in the course of trade shall

not be unjustifiably encumbered by special requirements, such as use with another trademark.”

37 จกรกฤษณ ควรพจน, อางแลว เชงอรรถท 7, น. 297; see also, Kur A. “TRIPs and Trademark Law,” In Beler and Schricker (eds.), “From GATT to TRIPs – the Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights,” llC Studeis Vol. 18 Weinhelm, 1996, p. 111.

35

แนวทางการศกษาทงหมดทไดกลาวมานจงสามารถสรปไดวาการใหเหตผลเพอประกอบการสรางมาตรการทวาเปนการปกปองชวตหรอสขภาพของมนษยนนสามารถน ามาใชไดกบขอยกเวนทเปนบทเฉพาะของเครองหมายการคาตาม ขอ 17 รวมไปถงการออกมาตรการกดกนการใชเครองหมายตามขอ 20 โดยในประเดนนกมผเหนวามาตรการเพอวตถประสงคในการกดกนการใชเครองหมายการคาทรฐสามารถออกไดอยางอสระเพอยกเวนสทธของเจาของเครองหมายการคานน สามารถรวมไปถงมาตรการเกยวกบการปกปองชวตหรอสขภาพของมนษยได นอกจากนยงมการเนนย าวาการสรางขอกดกนในประเดนทเกยวของกบผลตภณฑยาสบดวยวาสามารถกระท าไดโดยชอบดวยกฎหมาย เนองจากเปนสนคาบรโภคทอนตรายตอมนษย 38 กลาวคอ มาตรการทสรางขนเพอปกปองชวตหรอสขภาพของมนษยจากผลตภณฑยาสบสามารถกระท าเพอเปนการยกเวน หรอ กดกนการใชเครองหมายการคาได เพราะมเหตผลสนบสนนทเหมาะพอสมควรใหการยกเวนเครองหมายการคาท าได

ผวจยขอชประเดนใหเหนเปนทประจกษเสยกอนทจะน าไปสการวเคราะหบทบญญตทางกฎหมายตอไปวา แมความตกลงทรปสจะมการใหสทธแกรฐสมาชกในการสรางขอยกเวนทางกฎหมายทรพยสนทางปญญาและเครองหมายการคาโดยอางเหตผลเรองการคมครองสขภาพได อยางไรกตามจกตองพงระลกเอาไวเสมอวาสทธทไดรบการยกเวนโดยมาตรการนนจะตองเปนสทธทางกฎหมายทความตกลงทรปสไดก าหนดขนเชนเดยวกน กลาวคอ จะตองเปนการยกเวนในสทธในการปฏเสธบคคลอนทจะเขามาใชเครองหมายทเหมอนหรอคลายกบเครองหมายการคาของตนอนจะเปนการกอใหเกดความสบสนหลงผดตอสาธารณชนเทานน อาจกลาวไดวาอ านาจทกฎหมายใหสรางขอยกเวนไดนนจะตองเปนการยกเวนสทธทกฎหมายฉบบนนมอบใหเชนเดยวกน มสามารถไปยกเวนสทธอนนอกเหนอจากทกฎหมายฉบบนมอบให ไมวาจะเปนสทธทก าเนดมาจากกฎหมายฉบบอน หรอ สทธทเกดขนโดยตวบคคลนนเอง ดงนน ในกรณของมาตรการทบงคบเอากบตวบรรจภณฑของบหรซกาแรตทมการเปลยนแปลงตวบรรจภณฑไปอยางสนเชงทงในสวนเครองหมายการคา และ สวนประกอบของสนคาหรอบรการนนอาจจะเปนคนละกรณกบสทธทกฎหมายมอบให เนองจากสทธดงกลาวนนเปนสทธทเจาของทรพยสนทางปญญาและเครองหมายการคานนด ารงอยแลวซงอยนอกเหนอกรอบของการสรางขอยกเวน เนองจากไมไดเปนสทธทกฎหมายมอบให ดงนนจงจะตองท าการศกษาตอเนองลงไปถงแนวทางการตความกฎหมายประกอบกบแนวคดและหลกการของกฎหมายเครองหมายการคา อนจะไดน าเสนอในบทวเคราะห

38 จกรกฤษณ ควรพจน, อางแลว เชงอรรถท 7, น. 299. ดร. จกรกฤษณ ควรพจน

กลาววา “ในความเหนของผเขยนแนวทางการควบคมและจ ากดการใชเครองหมายการคาทประเทศสมาชกอาจน ามาใชไดโดยไมขดตอขอ 20 ของความตกลงทรปส ไดแก (3) ขอก าหนดทหามใชเครองหมายการคากบสนคาบางประเภททเปนอนตรายตอบคคลและสงแวดลอม เชน บหร และเครองดมแอลกอฮอล... ซงในบางประเทศก าลงพจารณาการหามใชเครองหมายการคากบบหรอยางเดดขาด ซงผเขยนเหนวาการจ ากดการใชเครองหมายการคาในลกษณะดงกลาว เปนสงทประเทศสมาชกองคการการคาโลกสามารถกระท าได โดยอาศยเหตผลเพอคมครองประโยชนของสงคม.”

36

3.1.3.4 สวนประกอบของสนคาหรอบรการ

เครองหมายการคาในฐานะทรพยสนทางปญญาชนดหนงไดมการพฒนาตนเองอยางตอเนองเปนพลวตร สาเหตแหงการพฒนา เพราะวาสงคมไดพฒนาตนเองท าใหมการคาแพรหลายมากขน ดงนนเมอการคาพาณชยไดแพรขยายวงกวางไปมากขนยอมสงผลใหเกดผลประโยชนทางเศรษฐกจอยางมหาศาล การเรยกรองผลประโยชนในสงตาง ๆ ทสามารถท าหนาทไดเชนเดยวกบเครองหมายการคาจงเกดขน ท าใหมนษยน าเอาสงอนทมหนาท วตถประสงค และความคลายคลงเชนเดยวกบเครองหมายการคา มาน าเสนอและอธบายภายใตกรอบของเครองหมายการคาเพอขอรบความคมครองเพมเตมทางกฎหมาย ท าใหลกษณะของเครองหมายไดรบการตความขยายความออกไปจากเดมทเปนเพยงตรา, สญลกษณ หรอ เครองหมาย กปรากฏเครองหมายกลน เสยง รปรางรปทรงของวตถ และสวนประกอบสนคาหรอบรการ เพราะสงทงหลายเหลานเมอน ามาปรบใชทางการคากสามารถท าหนาทไดเชนเดยวกน คอ การสรางความแตกตางทมเอกลกษณส าหรบสนคาหรอบรการของบคคลหนงใหแตกตางจากอกบคคลหนง ทงนในบางกรณกสามารถท าหนาทไดดกวาเครองหมายการคาอกดวย

การคมครองสวนประกอบของสนคาหรอบรการเปนอกเครองหมายอกรปแบบหนงทไดรบความคมครองภายใตกฎหมายเครองหมายการคา ซงสวนประกอบทวานหากพจารณาถงบรบทในค าภาษาองกฤษ คอ “Trade Dress” หมายถงหบหอบรรจภณฑของสนคา เพราะมาจากการตความวาเปนสงทหอหมหรอตกแตงสนคา แตในปจจบนสวนประกอบของสนคาหรอบรการมความหมายกวางขนไปอก กลาวคอ ไดรวมถงภาพทปรากฏทงหมดโดยรวมของสนคาหนง ตวอยางเชนรปรางของตวกตาร หรอ รปรางของทจดบหร เปนตน 39 โดยลกษณะของการคมครองสวนประกอบของสนคาหรอบรการเปนอยางเดยวกบการคมครองเครองหมายการคา เนองจากอยภายใตหลกการแนวคดและท าหนาทอยางเดยวกน ซงในทางปฏบตนนเจาของเครองหมายมกนยมเอาลกษณะภาพรวมของทงบรรจภณฑของตนทปรากฏเครองหมายการคาประกอบกนเพอยนจดทะเบยนพรอมกนตอรฐ ใหไดรบความคมครองอยางเปนองครวม ตามความตกลงทรปสขอ 15 (1) 40 ก าหนดความหมายของเครองหมายการคาวา สญลกษณใด ๆ หรอการรวมสญลกษณหลาย ๆ สญลกษณเปนกลม ทมความสามารถในการท าหนาทแยกแยะความแตกตางของสนคาหรอบรการของวสาหกจหนงจากสนคาหรอบรการของวสาหกจอน” โดยมการขยายความค าวา “สญลกษณ” ใหหมายถงโดยเฉพาะค า รวมถงชอบคคล ตวอกษร ฯลฯ รวมตลอดถงสญลกษณหนงหรอหลายสญลกษณทกลาวมาประกอบรวมกนขน โดยรฐสมาชกอาจจะก าหนดใหสญลกษณดงกลาวมลกษณะทมองเหนไดเปนเงอนไขหนงทจะรบจดทะเบยนเปนเครองหมายการคาหรอไมกได41

39 มธรส เจมจนทรโสภณ, “การคมครองสวนประกอบของสนคาหรอบรการ (Trade

Dress),” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2543), น. 7. 40 TRIPs Article 15 “Members may require, as a condition of registration,

that signs be visually perceptible.” 41 มธรส เจมจนทรโสภณ, อางแลว เชงอรรถท 39, น. 144.

37

สวนประกอบของสนคาหรอบรการเมอเปนเครองหมายการคาชนดหนง ดงนน จงตองตกอยภายใตเงอนประการอนอนเปนองคประกอบทางกฎหมาย กลาวคอ ลกษณะบงเฉพาะ เชนเดยวกบเครองหมายการคาทไดกลาวไปแลวขางตน ซงในประเดนนท าใหลกษณะการพจารณามความซบซอนมากขนไปวา ลกษณะของสวนประกอบอยางใดจงจะมล กษณะบงเฉพาะ เนองจากสวนประกอบของสนคาหรอบรการนน สวนใหญมกมลกษณะทคลายคลงกน เชน บรรจภณฑทเปนกลองรปทรงสเหลยม บรรจภณฑรปทรงทเปนขวดน า จากประสบการณทพบจากการยนค าขอจดทะเบยนเครองหมายการคาของผวจยเอง โดยเฉพาะในราชอาณาจกรไทย แสดงใหเหนวาลกษณะในทางปฏบตผเปนเจาของเครองหมายมกนยมน าเอาบรรจภณฑและเครองหมายการคาขอรบความคมครองในทางทะเบยนในเปนสงเดยวกน เนองจากทงสองตางมองคประกอบและความเปนเครองหมายการคาอยแลวทงค42 ลกษณะการจดทะเบยนเชนน ท าใหลกษณะความคมครองเครองหมายการคาไดขยายออกไปจากตวของเครองหมายเอง ไปถงบรรจภณฑหรอหบหออนเปนสวนประกอบของเครองหมายนนไปดวย ท าใหเจาของสทธมสทธแตเพยงผเดยวในการปฏเสธผอนทจะเขามาใชเครองหมายรวมถงสวนประกอบขางตนของตนโดยไมไดรบอนญาต กลาวโดยสรปแลว ในการพจารณาลกษณะของเครองหมายการคานน นอกเหนอไปจากตราสญลกษณอนเปนลกษณะพนฐานแลว ยงตองพจารณาสวนประกอบของสนคาหรอบรการทมลกษณะเปนเครองหมายการคาเชนเดยวกน เพอใหสทธของเจาของสทธไดรบการครอบคลมมากทสดดวย43

3.1.4 ปฏญญาสากลโดฮากบการคมครองสขภาพของมนษย

ปฏญญาสากลโดฮาวาดวยขอตกลงทรปสและการสาธารณสข ค.ศ. 2001 เกดจากเหตการณทรฐสมาชกทงหลายตนตวเรองการคมครองทรพยสนทางปญญาทเปนมาตรฐานเขมแขงเชนเดยวกนทวโลกทสผลใหประโยชนแหงสาธารณะในบางเรองไดรบผลกระทบ และถกน ามาเปนประเดนโตแยงโตเถยงกนเปนอยางมาก โดยเฉพาะเรอง “สทธบตรยา” เนองจากการยนยอมใหมการก าหนดวาผลตภณฑยาสามารถขอรบความคมครองตามกฎหมายสทธบตรได44 ในประเดนนเองท าใหการเขาถงผลตภณฑยาไดรบการเขาถงยากขนซงเปนประเดนทละเอยดออน เนองจากมผลกระทบตอสขภาพและชวตมนษยโดยตรง

42 โปรดดตวอยาง เครองหมายการคา Marlboro, PM, ING ค าขอจดทะเบยน

เครองหมายการคาเลขท 298235 ไดรบทะเบยนเครองหมายเลขท ค227052 หรอ เครองหมายการคา Marlboro, Green, Mint ค าขอจดทะเบยนเครองหมายการคาเลขท 755635 ไดรบทะเบยนเครองหมายเลขท ค354282, ผขอ ฟลป มอรรส โปรดคส เอส. อา., ยนตอส านกเครองหมายการคา กรมทรพยสนทางปญญา กระทรวงพาณชย ราชอาณาจกรไทย.

43 ณฐกานต พงษพนธปญญา, อางแลว เชงอรรถท 8, น. 118. 44 Ellen’ t Hoen, “TRIPs, Pharmaceutical Patents, and Access to Essential

Medicines: A Long Way from Seattle to Doha,” http://www.who.int/intellectualproperty/topics/ip/tHoen.pdf, March 13, 2016, p. 39.

38

ปฏญญาโดฮามกถกจดใหอยในสถานะสงทน ามาประกอบการตความความตกลงทรปส ทมการเปดชองเพอปกปองมาตรการทางสาธารณสขเสมอ Benn McGrady45 แหงสถาบน O’NEILL ไดกลาวถงการตความปฏญญาโดฮาประกอบ ขอ 8 (1) วา ความตกลงทรปส ควรถกตความและถกน าไปใชในลกษณะทเปนการสนบสนนสทธของสมาชกองคการการคาโลกทจะปกปองการสาธารณสขดวยการสรางมาตรการรปแบบตาง ๆ ดงปรากฏในขอ 4 ของปฏญญาโดฮาวาใชมาตรการเพอปกปองสาธารณสข และควรตความและน าไปปฏบตในลกษณะทเปนการใหความยดหยนแกประเทศสมาชกในการออกมาตรการตามความเหมาะสมเพอใหบรรลตามวตถประสงคอกดวย

ปฏญญาโดฮาชวยยนยนสทธของรฐสมาชกทจะใชบทบญญตของความตกลงทรปสทสามารถยนหยนได ในยอหนาท 5 ของปฏญญาไดเขยนเพอสนบสนนการตความทก าหนดในยอหนาท 4 สาระส าคญไดแก (1) การน าเอาจารตประเพณของกฎหมายระหวางประเทศมาใชในการตความนน จะตองมการตความโดยเคารพวตถประสงคและหลกการของความตกลงทรปส ซงหมายถง ขอ 7 และ 8 ของความตกลงทรปส (2) รฐสมาชกมสทธทจะบงคบมาตรการบงคบใชสทธ (Compulsory License) ในกรณฉกเฉนเรงดวนของชาต และ กรณเรงดวนอยางยง ซงทงสองสวนนรฐสมาชกมอ านาจเตมทในการก าหนดลกษณะของเหตการณดงกลาว (3) รฐสมาชกมอ านาจทก าหนดการสนสดไปของสทธในทรพยสนทางปญญา (Exhaustion of Intellectual Property Rights) โดยจะตองอยภายใตหลกผลปฏบตอยางคนชาตพนเมองและหลกผลปฏบตอยางชาตทไดรบความอนเคราะหยง46

จากเนอหาสาระสวนใหญของปฏญญาจะเหนไดวา สาระส าคญของปฏญญานนมไดจ ากดอยแตเฉพาะสทธบตรยาเทานน แตครอบคลมไปถงเรองสาธารณสขประการอน ๆ ดวยเชนกน แตทบทบญญตมการก าหนดเปนการเฉพาะ อาจจะมสาเหตมาจากตนเหตของปญหาเกดจากการใหความคมครองในสทธบตรยา นอกเหนอไปจากนบทบญญตของปฏญญาโดฮากมไดมสวนใดบงบอกเลยวาตวปฏญญาฉบบนใชบงคบแตเฉพาะเรองสทธบตรยาเทานน ในทางตรงกนขามปฏญญาฉบบนเลอกทใชค าในการอธบายเรองสทธบตรยาเปนสวนเนนเทานน ท าใหรฐสมาชกมเสรในการก าหนดมาตรการทอางถงเหตผลเรอง “สาธารณสข” เพอเปนการปกปองชวตและสขภาพของมนษยในประเดนอนไดเชนเดยวกน กลาวคอ กฎหมายมการเปดชองใหรฐสมาชกมอ านาจใชและตความกฎหมายไดตามกรอบทกฎหมายไดก าหนดขน

45 วศน พพฒนฉตร, “การควบคมการสงเสรมการขายดวยวธการแปรเปลยน

เคร องหมายการคาของอตสาหกรรมยาสบ ,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตรมหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2556), น. 77.

46 Doha Declaration para. 5. “Accordingly and in the light of paragraph 4 above, while maintaining

our commitments in the TRIPs Agreement, we recognize that these flexibilities include: In applying the customary rules of interpretation of public international

law, each provision of the TRIPs Agreement shall be read in the light of the object and purpose of the Agreement as expressed, in particular, in its objectives and principles…”

39

3.2 พระราชบญญตเครองหมายการคาของไทย

เมอกลาวถงความตกลงทรปสในฐานะกฎหมายระหวางประเทศในการใหความคมครองทรพยสนทางปญญาและเครองหมายการคาแลว ผวจยจะขอน าเสนอถงกฎหมายทบงคบใชภายในประเทศไทยเพอประกอบการพจารณาปญหาดวย เนองจากปญหาทงานวจยนไดตงขนกเพอจะวเคราะหวากฎหมายควบคมยาสบนนเปนมาตรการทเหมาะสมในการคมครองสขภาพหรอไม โดยปจจยหลกแหงการวจยคอ กฎหมายควบคมยาสบเปนการขดหรอแยงกบกฎหมายเครองหมายการคาทใชบงคบอยหรอไม

ผวจยไดกลาวถงไปในสวนกอนหนานแลววากฎหมายระหวางประเทศไดแกความตกลงทรปสนนถกสรางขนในฐานมาตรฐานขนต าในการคมครองทรพยสนทางปญญา โดยลกษณะแหงการบญญตกฎหมายกมความกวางเพอเปดโอกาสใหรฐสมาชกม อสระในการตความกฎหมายไดอยางเตมท ทงนจะตองไมต ากวามาตรฐานทความตกลงทรปสไดก าหนดไว แตสามารถใหความคมครองทสงกวาได หรอ สามารถสรางความแตกตางในรายละเอยดทมใชสาระส าคญไดเชนกน ทงนกเปนไปตามทฤษฎของหลกกฎหมายระหวางประเทศทไทยนนบงคบใชอย ไดแก ทฤษฎทวนยม (Dualism) ทตวทฤษฎนนไดก าหนดวากฎหมายระหวางประเทศจะมผลบงคบใชเปนกฎหมายภายในประเทศกตอเมอไดมการอนวตการเปนกฎหมายภายใน47 ดงนน แนวคด บรบทการรางกฎหมายยอมเปนของรฐนน ๆ ทจะน าเอากฎหมายไปอนวตการเปนกฎหมายภายใน แตกยงจะตองยดโยงกบหลกการของกฎหมายระหวางประเทศทเปดชองใหใชและตความ กลาวคอ การศกษากฎหมายภายในกบกฎหมายระหวางประเทศควบคกนนนมความส าคญเปนอยางยง เพราะเปนการแสดงใหเหนถงแนวคดหลกทเหมอนกน และ ขอบงคบทแตกตางกนเพอประสทธภาพในการวนจฉยปญหาสงสด

ส าหรบประเดนปญหาของมาตรการทบงคบกบบรรจภณฑของบหรซกาแรตทจะไดน าเสนอในบทวเคราะหนน ผวจยจะขอน าเสนอบรบทของกฎหมายเครองหมายการคาในประเทศไทยในฐานะกฎหมายสารบญญตเทานน โดยทจะมไดกลาวถงทฤษฎของกฎหมายทรพยสนทางปญญาหรอกฎหมายเครองหมายการคา เนองจากรายละเอยดดงกลาวไดน าเสนอไปแลวในบทท 2 รวมไปถงการศกษากฎหมายระหวางประเทศ ไดแก ความตกลงทรปส ดงนน ประเดนปญหาทหลกทจะท าการศกษา คอ กฎหมายควบคมยาสบนนเปนการขดหรอแยงตอกฎหมายเครองหมายการคาของไทยหรอไม ซงประเดนแหงการศกษาจะเปนเชนเดยวกบความตกลงทรปส ไดแก สทธของเจาของเครองหมายการคาตามกฎหมาย ขอยกเวนทางกฎหมาย และ องคประกอบของสวนประกอบของสนคาหรอบรการ ทงนผวจยจะไดเนนย าถงความเหมอนและความแตกตางระหวางกฎหมายระหวางประเทศทไดท าการศกษาไปแลวทจะเปนปจจยส าคญส าหรบนตวธการใชและการตความกฎหมายในบรบททขดหรอแยงกน

47 นพนธ สรยะ, Lecture Notes กฎหมายระหวางประเทศ เลม 1, พมพครงท 6.

กรงเทพฯ: ส านกพมพวญญชน, 2552, น. 102-106.

40

3.2.1 หลกการทวไปของการคมครองเครองหมายการคาในราชอาณาจกรไทย

กฎหมายเครองหมายการคาของไทยนน ไดมการบญญตขนเปนครงแรกเมอป พ.ศ. 2474 ในชอ “พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2474” ซงมการบญญตใชตงแตโบราณกาล อยางไรกตามเมอเวลาผานไปนนกฎหมายฉบบดงกลาวไดมการแกไขปรบปรงครงใหญในป พ.ศ. 2534 โดยเหตผลในการจดท า คอ “โดยทพระราชบญญตเครองหมายการคา พทธศกราช 2474 ไดใชบงคบมาเปนเวลานานแลว บทบญญตตาง ๆ จงลาสมยและไมสามารถคมครองสทธของเจาของเครองหมายการคาไดเพยงพอ ประกอบทงในสวนทเกยวกบเครองหมายบรการ เครองหมายรบรอง และสญญาอนญาตใหใชเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการ ซงในปจจบนเปนทแพรหลายและไดรบความคมครองในกฎหมายของตางประเทศ หลายประเทศแลว กยงไมไดรบความคมครองตามกฎหมายไทย นอกจากนน พระราชบญญตดงกลาวยงมบทบญญตบางประการทไมเหมาะสม เชน มไดก าหนดอ านาจหนาทของนายทะเบยนและคณะกรรมการเครองหมายการคา ตลอดจนสทธของผขอจดทะเบยนไวใหชดเจน ท าใหเกดปญหาในทางปฏบตอยมาก สมควรปรบปรงพระราชบญญตดงกลาวใหเหมาะสมยงขน”48 จะเหนไดวาการพจารณาแกไขบทบญญตกฎหมายครงแรกนเปนไปเพอการปรบปรงกฎหมายใหมความทนสมยมากขน เพอรองรบสถานการณทางกฎหมายทมการพฒนามากยงขนซงกเปนเรองท เหมาะสมแลว เนองจากกฎหมายฉบบกอนนนบงคบใชตงแตยคทเครองหมายการคายงไมมการบงคบใชแพรหลาย รวมไปถงกระบวนการทางกฎหมายโดยเฉพาะอยางยงระบบทะเบยนยงไมมความชดเจนทงในสวนของกระบวนการและอ านาจของผทเกยวของ

พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 นบวาเปนกฎหมายเครองหมายการคาฉบบปจจบนทใชในราชอาณาจกรไทย นบจนถงปจจบนไดมการแกไขเพมเตมใหญ 2 ครง ไดแก พ.ศ. 2543 โดยเหตผลทวา “โดยทการเจรจาการคาพหภาครอบอรกวยทนานาประเทศไดท าความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคาและจดตงองคการการคาโลกไดเสรจสนลงและมผลใชบงคบแลว ท าใหประเทศไทยซงเปนภาคสมาชกองคการการคาโลกมพนธกรณทจะตองออกกฎหมายอนวตการใหสอดคลองกบความตกลงดงกลาว เพอใหการคมครองทรพยส นทางปญญาเปนไปอยางมประสทธภาพ และโดยทเปนการสมควรปรบปรงหลกเกณฑเกยวกบการก าหนดลกษณะของเครองหมายและเครองหมายทตองหามมใหรบจดทะเบยนเครองหมายการคา การสงเพกถอนการจดทะเบยนเครองหมายการคาและการด าเนนการทเกยวของ การเกบคาธรรมเนยมในการโฆษณาค าขอจดทะเบยนเครองหมายการคา และองคประกอบและอ านาจหนาทของคณะกรรมการเครองหมายการคา รวมทงเพมเตมใหมการแตงตงพนกงานเจาหนาทใหมอ านาจหนาทปฏบตการตามพระราชบญญตน กบเพมเตมอ านาจของนายทะเบยนในสวนของการพจารณาค าคดค าน จงจ าเปนตองตราพระราชบญญตน”49 การแกไขเพมเตมกฎหมายครงทสองนจะเหนไดวามสาระส าคญประการส าคญ คอ การปฏบตตามบทบญญตของกฎหมายระหวางประเทศทประเทศไทยเปนภาคอย ในกรณน ไดแก องคการการคาโลกซงเปนองคการทบญญตความตกลงทรปสขน

48 หมายเหตทาย พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2474. 49 หมายเหตทาย พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534.

41

ในประเดนนนนเปนสงทผวจยไดน าเสนอมาโดยตลอดวาระบบกฎหมายในประเทศไทยนนไดถอเอาแนวคดทฤษฎเรอง ทฤษฎทวนยมทจะตองมการน าเอาบทบญญตแหงกฎหมายระหวางประเทศอนวตการเขามาเปนกฎหมายภายใน ดงนน เมอประเทศไทยเปนรฐภาคแหงองคการการคาโลกจงมหนาทในการอนวตการกฎหมายใหมความสอดคลองกบกฎหมายระหวางประเทศเชนวานน ในกรณนคอความตกลงวาดวยทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (ความตกลงทรปส) ในฐานะกฎหมายกลางทใหความคมครองทรพยสนทางปญญาในฐานะมาตรฐานขนต า ทงนจะตองพงระลกไวเสมอวาบทบญญตความตกลงทรปสนนเปนเพยงแนวทางการบญญตกฎหมายภายในเทานน มใชวาประเทศไทยจะตองบญญตตามทกกรณและรายละเอยดทงหมด เพยงแตจะตองมการบญญตใหความคมครองทรพยสนทางปญญาขนต าตามทความตกลงทรปสไดก าหนดไวเทานน แตสามารถแตกตางในรายละเอยดไดทเปนเชนนกเพราะกฎหมายภายในประเทศแตละประเทศนนอาจมปจจยหลายสวนทไมสามารถปฏบตตามบทบญญตแหงกฎหมายกลางได ยกตวอยางเชน การใหความคมครองลขสทธแกหนงผใหญ (Adult Video) นนสามารถเกดขนในประเทศญปนไดเนองจากวฒนธรรมใหการยอมรบ ในทางตรงกนขามในประเทศไทยนนไมสามารถเกดขนไดเลย เนองจากทางวฒนธรรมไทยถอวาหนงรปแบบนขดตอความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน จงไมสามารถขอรบความคมครองทางกฎหมายได

ส าหรบการแกไขเพมเตมกฎหมายเครองหมายการคาของไทยครงลาสดนน เกดขนในป พ.ศ. 2559 กฎหมายเครองหมายการคาไดมการแกไขอกครงหนงซงเหตผลแหงการแกไขนนมเหตผลทวา “โดยทปจจบนการคมครองเครองหมายการคาในระดบสากลไดมการขยายขอบเขตการใหความคมครองไปยงเครองหมายประเภทใหม ๆ ซงบทบญญตของพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 ยงไมครอบคลม ประกอบกบประเทศไทยจะเขาเปนภาคแหงพธสารทเก ยวกบความตกลงมาดรดเรองการจดทะเบยนระหวางประเทศของเครองหมาย (พธสารมาดรด) ซงพธสารดงกลาวมสาระส าคญเปนการก าหนดใหมการยนค าขอรบความคมครองเครองหมายการคา เครองหมายบรการ เครองหมายรบรอง และเครองหมายรวม ในประเทศภาคแหงพธสารมาดรด โดยการยนค าขอจดทะเบยนระหวางประเทศเพยงครงเดยวเพอขอรบความคมครองไปยงประเทศตาง ๆ ทเปนภาคแหงพธสารมาดรดได สมควรขยายขอบเขตการใหความคมครองเครองหมายการคา และแกไขเพมเตมบทบญญตในสวนทเกยวของใหสอดคลองกบพธสารมาดรดดงกลาว นอกจากน ในปจจบนมการน าหบหอหรอภาชนะทแสดงเครองหมายการคา เครองหมายรบรอง หรอเครองหมายรวม ของบคคลอนทจดทะเบยนไวแลวมาใช ในลกษณะเปนการหลอกลวงซงกอใหเกดความเสยหายตอสาธารณชนและเจาของเครองหมายดงกลาว สมควรก าหนดฐานความผดและโทษทางอาญาส าหรบการกระท าดงกลาว รวมทงสมควรปรบปรงขนตอนและระยะเวลาในการด าเนนการจดทะเบยนใหมความชดเจนและรวดเรวมากขน และปรบอตราคาธรรมเนยมทายพระราชบญญตใหมความเหมาะสมยงขน จงจ าเปนตองตราพระราชบญญตน”50 ในกรณกเปนเชนเดยวกบการแกไขครงกอนหนานกเพอปฏบตตามหลกการทกฎหมายระหวางประเทศไดก าหนดไว

50 หมายเหตทาย พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2559.

42

การแกไขกฎหมายใหมทง 2 ครงส าหรบกฎหมายเครองหมายการคาในไทยนน แมจะมการเพมเตมและแกไขในหลายภาคสวนของกฎหมาย อยางไรกดบทบญญตแหงกฎหมายหลกยงคงไวเดมท พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 เนองจากไดมการบญญตสาระส าคญของกฎหมายเครองหมายการคาไวอยางครบถวน การแกไขเพมเตมทงสองนนเปนสวนเพมเตมในรายละเอยดเขามาใหมความสอดคลองกบกฎหมายระหวางประเทศในกรณแรกคอความตกลงทรปสในฐานะการบญญตการใหความคมครองอยางมาตรฐานขนต าและสวนรายละเอยดอน ๆ สวนกรณทสองคอพธสารมาดรดเพอปฏบตตามระบบการจดทะเบยนเครองหมายการคาอยางเปนสากล ซงในประเดนนผวจยขอเนนย าการปฏบตตามหลกการแหงสากลตามกฎหมายระหวางประเทศนนเปนหนาทของรฐภาคสมาชกทตองปฏบตตาม ทงนหากพจารณาออกเปน 2 ดาน จะเหนไดวาดานแรกนนประเทศไทยนนมพนธกรณตามความตกลงทรปสและพธสารมาดรด ในการใหความคมครองทรพยสนทางปญญาและเครองหมายการคา สวนดานทสองนน คอ การอนวตการกรอบความตกลงวาดวยการควบคมยาสบในการใหความคมครองสขภาพของประชาชนภายในประเทศ ทงนแนวทางการใหความคมครองนนรวมไปถงการสรางมาตรการทบงคบเอากบตวบรรจภณฑอกดวย ในประเดนนท าใหการอนวตการกฎหมายทงสองฉบบจงเปนหนาทของประเทศไทยทจะตองปฏบตตาม อยางไรกดเนอหาและบทบญญตทางกฎหมายทงสองสวนอาจมบรบททขดแยงกนไดซงเกดขนแลวทวโลก ทง ออสเตรเลย องกฤษ ฝรงเศส ฯลฯ ซงเปนประเดนทบรษทผผลตบหรซกาแรตน าประเดนขนสศาลภายในประเทศ รวมไปถงการรองตอองคกรระงบขอพพาท (Dispute Settlement) ขององคการการคาโลก โดยประเดนหลกทยกขนทเปนหลกของการวจยน คอ การละเมดสทธในเครองหมายการคาเนองมาจากการบงคบใชมาตรการทางกฎหมายทสงผลใหมการเปลยนแปลงตวบรรจภณฑของบหรซกาแรตใหแตกตางไปจากเดม

ในการศกษาตามงานวจยฉบบนจะไดศกษาถง พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 แกไขเพมเตม พ.ศ. 2559 ซงเปนกฎหมายเครองหมายการคาฉบบลาสดทบงคบใชอยในปจจบนเพอใหเหนมมมองทางกฎหมายอยางครบถวน โดยเฉพาะอยางยงการตอบประเดนปญหาทวากฎหมายควบคมยาสบในประเดนของมาตรการทบงคบเอากบบรรจภณฑของบหรซกาแรตนนมขอความขดหรอแยงกบกฎหมายเครองหมายการคาหรอไม ท งนผวจยขอเนนย าวาการวเคราะหจะมงเนนไปทบทบญญตกฎหมายสาระบญญตและการใชการตความกฎหมายโดยพจารณาจากกฎหมายระหวางประเทศ และหลกการของกฎหมายทรพยสนทางปญญา กฎหมายเครองหมายการคาโดยพจารณาบรบทหลกการทางกฎหมายประกอบกน นอกเหนอไปจากนผวจยยงจะไดน าเสนอถง ระบบทะเบยนเครองหมายการคาตามพธสารมาดรด ซงเปนประเดนปญหากฎหมายในทางปฏบตในการใหความคมครองเครองหมายการคาอยางเปนภาพรวม กลาวคอ นอกเหนอไปจากปญหาดานทฤษฎทท าการวเคราะหแลว ผวจยยงจะไดน าเสนอประเดนปญหาทางปฏบตซงผวจยเองทเคยอยในสถานะทนายความทรพยสนทางปญญาไดประสบไวดวยเพอใหงานวจยฉบบนสมบรณมากทสด

การศกษานผวจยจะไดน าเสนอหวขอใหสอดคลองกบการศกษาสวนความตกลงทรปส ไดแก องคประกอบ สทธ ขอยกเวนของเครองหมายการคา สวนประกอบของสนคาหรอบรการ และ ระบบทะเบยนเครองหมายการคาตามพธสารมาดรดตามกฎหมายฉบบลาสด

43

3.2.1 องคประกอบของเครองหมายการคา

พรบ. เครองหมายการคา พ.ศ. 2534 แกไขเพมเตม พ.ศ. 2559 ก าหนดลกษณะองคประกอบของเครองหมายการคาไวในมาตรา 4 ในบรบทของนยามเอาไววา “เครองหมาย”หมายความวา ภาพถาย ภาพวาด ภาพประดษฐ ตรา ชอ ค า ขอความ ตวหนงสอ ตวเลข ลายมอชอ กลมของส รปรางหรอรปทรงของวตถ เสยง หรอสงเหลานอยางหนงหรอหลายอยางรวมกน” ในประเดนนจะเหนไดวามการแกไขเพมเตมโดยการใหเสยงจดเปนสวนหนงของเครองหมายการคาได นอกจากนรปรางหรอรปทรงของวตถนนกสามารถเปนเครองหมายไดเชนเดยวกน ซงในสวนนผวจยจะแยกอธบายตางหากในหวขอสวนประกอบของสนคาหรอบรการ จากสงทเปนเครองหมายไดทงหมดน กฎหมายไดจ าแนกออกเปนประเภทของเครองหมายได ดงน เครองหมายการคา เครองหมายบรการ เครองหมายรบรอง และ เครองหมายรวม ซงทงหมดน สามารถของรบความคมครองทางระบบทะเบยนเครองหมายการคาของกรมทรพยสนทางปญญาไดทงหมด

การพจารณาสงใดกตามทน าเอามาใชเปนเครองหมายไดนน จะเหนไดวากวางเปนอยางยง จะเหนไดวารปลกษณใดกตามทสามารถปรากฏใหเหนไดดวยสายตา และ ไดยนโดยหทเพมเขามานนสามารถถกจดมาเปนเครองหมายการคาไดทงสน ทงน เมอพจารณาถงสงทถกจดเปนเครองหมายไดแลว ประเดนตอมา คอ องคประกอบทางกฎหมายของความเปนเครองหมายการคา เพราะมใชวาทกสงจะสามารถน าเอามาจดทะเบยนขอรบความคครองเปนเครองหมายการคาได โดยพรบ. เครองหมายการคาพ.ศ. 2534 แกไขเพมเตม พ.ศ. 2559 นนองคประกอบของเครองหมายการคาจะอยทมาตรา 651 ซงประกอบดวยองคประกอบของทางกฎหมาย ไดแก

(1) ลกษณะบงเฉพาะ องคประกอบทางกฎหมายนตรงกบสวนทก าหนดเอาไวในความตกลงทรปสซงเปนสาระส าคญทสดของเครองหมายการคาตงแตเหตผลในอดตกาลซงก าหนดไว โดยประเดนนนนคอประเดนทวาดวยการสรางเอกลกษณของเครองหมายการคา เพอวตถประสงคในการสรางความแตกตางระหวางสงใด ๆ กตามทเครองหมายนนไดท าหนาทน าเสนออย องคประกอบทางกฎหมายขางตนนสรางขนเพอเปนการยนยนวาเครองหมายทจะไดรบความคมครองทางกฎหมายจะตองเคารพตอหลกการเบองหลงของเครองหมายการคาวาดวยการสรางเอกลกษณเพอสรางความแตกตาง โดยในภาษากฎหมายนนใชค าวา “ลกษณะบงเฉพาะ” ซงค าอธบายทางกฎหมายส าหรบกฎหมายไทยทสรางขนนนปรากฏในมาตรา 7 มขอความดงน

51 พรบ. เครองหมายการคาพ.ศ. 2534 แกไขเ พมเตม พ.ศ. 2559 มาตรา 6 “เครองหมายการคาอนพงรบจดทะเบยนได ตองประกอบดวยลกษณะดงตอไปน

(1) เปนเครองหมายการคาทมลกษณะบงเฉพาะ (2) เปนเครองหมายการคาทไมมลกษณะตองหามตามพระราชบญญตน และ (3) ไมเปนเครองหมายการคาทเหมอนหรอคลายกบเครองหมายการคาทบคคลอนได

จดทะเบยนไวแลว”

44

มาตรา 7 วรรค 1 “เครองหมายการคาทมลกษณะบงเฉพาะ ไดแก เครองหมายการคาอนมลกษณะทท าใหประชาชนหรอผใชสนคานนทราบและเขาใจไดวา สนคาทใชเครองหมายการคานนแตกตางไปจากสนคาอน” ส าหรบการนยามความหมายเรองลกษณะบงเฉพาะของไทยนนเปนไปอยางถกตองตรงตามหลกการแหงกฎหมายเครองหมายการคา โดยเฉพาะอยางยงวลทกฎหมายใชค าวา “ใหแตกตาง” ในประเดนนความตกลงทรปส ได ใชวลว า “Capable of Distinguishing”52 ทอาจแปลไดวา “สามารถสรางความแตกตาง” ดงนน พรบ. เครองหมายการคาของไทยนอกจากจะเปนการยอมรบเอาหลกการแหงเครองหมายการคาแลว ยงไดปฏบตตามหลกเกณฑทางกฎหมายทความตกลงทรปสไดบญญตไวดวย

การสรางความแตกตางโดยใชเครองหมายส าหรบกรณนนน หมายถง การสรางความแตกตางระหวางสนคา หรอ บรการ ระหวางเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการดวยกน ในประเดนนผวจยจงขอท าความเขาใจไวเปนพนฐานวาเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทมลกษณะบงเฉพาะตามกฎหมายนเพยงแคสรางความแตกตางระหวางสนคาหรอบรการไดนนเทากบวาเครองหมายไดบรรลวตถประสงคแหงหลกการนแลว ดงนน ไมวารปแบบหรอรปรางของเครองหมายจะเปลยนแปลงไปอยางใดกไมอาจกระทบตอองคประกอบวาดวยลกษณะบงเฉพาะไดอยางไรกตามจกตองพงระลกเอาไวเสมอวาการมลกษณะบงเฉพาะนนเปน เพยงองคประกอบทางกฎหมายทบคคลผตองการจดทะเบยนเครองหมายจะตองมการปฏบตตามเพอใหเครองหมายของตนไดรบความคมครองทางกฎหมาย ดงนน การจดทะเบยนตามกฎหมายจงมไดมสวนเกยวของกบการใชเครองหมายการคา บคคลสามารถใชเครองหมายของตนเพอน าเสนอสนคาหรอบรการไดทงสนโดยมจ าตองจดทะเบยนเครองหมายดงกลาว ทงนสทธทางกฎหมายระหวางเครองหมายการคาทจดทะเบยนและมไดจดทะเบยนยอมมความแตกตางกน เนองจากกฎหมายยอมจะตองใหความคมครองแกเจาของทน าเอาเครองหมายของตนมาจดทะเบยนภายใตกฎหมายเครองหมายการคามากกวา ทงนผวจยจะไดน าเสนอในสวนของสทธของผทรงเครองหมายการคาในหวขอถดไป

การพจารณาบรบทค าวา “ลกษณะบงเฉพาะ” ขางตนนนเปนสาระส าคญอยางยงตอการพจารณาประเดนปญหาวาดวยมาตรการทเกยวของกบบรรจภณฑของบหรซกาแรต เนองจากตวมาตรการมการเปลยนแปลงรปรางหรอรปแบบของเครองหมายการคาใหแตกตางออกไปจากเดมซงประเดนถกหยบยกขนมาพจารณาอยหลายครงวาการเปลยนแปลงดงกลาวเปนการท าลายลกษณะบงเฉพาะของเครองหมายการคาหรอไม เพราะดงทผวจยไดกลาวในชนการศกษาบรบททางประวตศาสตรวาดวยหลกการของเครองหมายการคาแลววา ลกษณะบงเฉพาะ หรอ การสรางความแตกตางนนเปนสาระส าคญของเครองหมายการคาทมอาจถกยกเวน เพกถอน หรอท าลายลงไดไมวาดวยเหตผลใด ๆ เนองจากหากหลกการดงกลาวถกท าลายลงจะมผลเทากบวาเครองหมายการคาไมมสถานะเปนเครองหมายการคาอกตอไป ซงในทางหลกกฎหมายแลวเปนเรองทมอาจยนยอมได

52 TRIPs Article 15 (1) “Any sign, or any combination of signs, capable of

distinguishing the goods or services of one undertaking from those of other undertakings, shall be capable of constituting a trademark…”

45

นอกเหนอจากค าอธบายอยางกวางขององคประกอบวาดวยลกษณะบงเฉพาะแลว กฎหมายยงไดบญญตในวรรคท 2 เพมเตมวา “เครองหมายการคาทมหรอประกอบดวยลกษณะอยางหนงอยางใดอนเปนสาระส าคญดงตอไปน ใหถอวามลกษณะบงเฉพาะ” ซงเปนองคประกอบเพมเตมทขยายขอความจากวรรคแรกใหมความชดเจนมากยงขน ทงผวจยขอเนนใหเหนถงค าวา “ใหถอวา” เพราะกฎหมายตองการใหมตวอยางการสรางลกษณะบงเฉพาะเพอใหงายตอการใชและการตความกฎหมายมากยง ในประเดนของวรรค 2 นนกกฎหมายบางทานใชค าอธบายวาเปน ลกษณะบงเฉพาะทมอยในตวเครองหมายนน (Inherit Distinctiveness) เพราะมไดมสวนหนงสวนใดเกยวของกบสนคาหรอบรการ แตเกดจากการสรางสรรคทางความคดโดยเฉพาะเพอใหเครองหมายนนมลกษณะพเศษตาง ๆ กน53 โดย พรบ. เครองหมายการคา มาตรา 7 มการก าหนดไว ดงน

(1) ชอตว ชอสกลของบคคลธรรมดาทไมเปนชอสกลตามความหมายอนเขาใจกนโดยธรรมดา ชอเตมของนตบคคลตามกฎหมายวาดวยการนน หรอชอในทางการคาทแสดงโดยลกษณะพเศษและไมเลงถงลกษณะหรอคณสมบตของสนคาโดยตรง

(2) ค าหรอขอความอนไมไดเลงถงลกษณะหรอคณสมบตของสนคานนโดยตรง และไมเปนชอทางภมศาสตรทรฐมนตรประกาศก าหนด

(3) ค าทประดษฐขน

(4) ตวหนงสอหรอตวเลขทประดษฐขน

(5) กลมของสทแสดงโดยลกษณะพเศษ

(6) ลายมอชอของผขอจดทะเบยนหรอของเจาของเดมของกจการของผขอจดทะเบยน หรอลายมอชอของบคคลอนโดยไดรบอนญาตจากบคคลนนแลว

(7) ภาพของผขอจดทะเบยนหรอของบคคลอนโดยไดรบอนญาตจากบคคลนนแลว หรอในกรณทบคคลนนตายแลวโดยไดรบอนญาตจากบพการ ผสบสนดาน และคสมรสของบคคลนน ถาม แลว

(8) ภาพทประดษฐขน

(9) ภาพอนไมไดเลงถงลกษณะหรอคณสมบตของสนคานนโดยตรง และไมเปนภาพแผนทหรอภาพแสดงสถานททางภมศาสตรทรฐมนตรประกาศก าหนด

(10) รปรางหรอรปทรงอนไมเปนลกษณะโดยธรรมชาตของสนคานนเอง หรอไมเปนรปรางหรอรปทรงทจ าเปนตอการท างานทางเทคนคของสนคานน หรอไมเปนรปรางหรอรปทรงทท าใหสนคานนมมลคาเพมขน

(11) เสยงอนไมไดเลงถงลกษณะหรอคณสมบตของสนคานนโดยตรง หรอเสยงทไมเปนเสยงโดยธรรมชาตของสนคานน หรอเสยงทไมไดเกดจากการท างานของสนคานน

53 ไชยยศ เหมะรชตะ, อางแลว เชงอรรถท 28, น. 300.

46

จากขอ (1) - (11) นน พรบ. เครองหมายการคา มาตรา 7 ไดมการขยายแนวทางการใชและการตความค าวา ลกษณะบงเฉพาะ ทงนเมอกฎหมายก าหนดใหมค าวา “ใหถอวา” ดงนน สงทกฎหมายก าหนดไว 11 ประการนนมไดเปนการจ ากดวาสงเหลานเทานนทมลกษณะบงเฉพาะ ในทางตรงกนขามกฎหมายตามวรรค 1 ยงเปนบทบญญตหลกวาดวยลกษณะบงเฉพาะ ท าใหการใชและการตความกฎหมายนนมจ าตองยดโยงอยกบ 11 ประการทกฎหมายก าหนดขนหากแตสามารถตความไดอยางอสระตามวรรค 1 นนเอง โดยในสวนนผวจยจะมไดกลาวถงรายละเอยด เนองจากหลกส าคญในการวเคราะหปญหาทงานวจยทงานฉบบนไดตงขนนนอย ท วรรค 1 ดงทน าเสนอเอาไวแลว

ในวรรคท 3 นน พรบ. เครองหมายการคาไดมการบญญตลกษณะบงเฉพาะเอาไวอกประการหนง ไดแก “เครองหมายการคาทไมมลกษณะตามวรรคสอง (1) ถง (11) หากไดมการจ าหนาย เผยแพร หรอโฆษณาสนคาทใชเครองหมายการคานนจนแพรหลายแลวตามหลกเกณฑทรฐมนตรประกาศก าหนด และพสจนไดวาไดปฏบตถกตองตามหลกเกณฑนนแลว ใหถอวามลกษณะบงเฉพาะ” ในวรรคท 3 นเปนสงทกฎหมายก าหนดใหลกษณะบงเฉพาะนนมาจากการใชได (Distinctive through Use) กลาวคอ เครองหมายเหลานไมมลกษณะบงเฉพาะในตวเอง กลาวคอ มสวนทท าใหเลงเหนถงลกษณะหรอคณสมบตของสนคาหรอบรการนน ๆ ได แตเมอมการใชอยางตอเนองจนบคคลสามารถจ าแนกแยกแยะไดแลววาสงดงกลาวนนมลกษณะบงเฉพาะ กฎหมายกพรอมทจะมอบความคมครองทางกฎหมายโดยใหมลกษณะบงเฉพาะจากการใชได โดยในประเทศไทยนนม “ประกาศกระทรวงพาณชย เรอง หลกเกณฑการพสจนลกษณะบงเฉพาะตามมาตรา 7 วรรค 3 แหงพระราชบญญตเครองหมายการคา” ซงมองคประกอบทางกฎหมายซอนอยอกชนหนงเพมเตมจาก พรบ. เครองหมายการคา มสามองคประกอบดวยกน ดงน

(1) สนคาหรอบรการทใชเครองหมายนนไดมการจ าหนาย เผยแพร หรอโฆษณาอยางตอเนองเปนระยะเวลานานพอสมควร จนท าใหสาธารณชนทวไปหรอสาธารณชนในสาขาทเกยวของในประเทศไทยรจกและเขาใจวาสนคาหรอบรการดงกลาวแตกตางไปจากสนคาหรอบรการอน และ

(2) การจ าหนาย เผยแพรหรอโฆษณาสนคาหรอบรการใดจนท าใหเครองหมายมความแพรหลายในประเทศไทย ใหถอวาเครองหมายมลกษณะบงเฉพาะเพยงทใชกบสนคาหรอบรการนนเทานน และ

(3) เครองหมายทจะพสจนลกษณะบงเฉพาะตามประกาศฉบบน จะตองเปนเครองหมายเดยวกนกบเครองหมายทยนขอจดทะเบยน54

54 ประกาศกระทรวงพาณชย เรอง หลกเกณฑการพสจนลกษณะบงเฉพาะตาม

มาตรา 7 วรรคสามแหงพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตเครองหมายการคา (ฉบบท 2) พ.ศ. 2543, ขอ 2.

47

โดยผใชจะตองน าสงเอกสารหลกฐานเพอใหนายทะเบยนพจารณาถงการใชดงกลาววาเพยงพอตอการมอบลกษณะบงเฉพาะใหหรอไม55 ดงนน อาจกลาวไดวาองคประกอบเรองลกษณะบงเฉพาะจากการใชของประเทศไทยนนขนอยกบดลยพนจของนายทะเบยนเครองหมายการคาโดยแท ทงนจกตองพงระลกไววาลกษณะบงเฉพาะองคประกอบทางกฎหมายประการหนงเทานน ยงคงเหลอองคประกอบทางกฎหมายประการอนเพอประกอบเปนเครองหมายการคาทสามารถรบจดทะเบยนไดตาม พรบ. เครองหมายการคา

(2) ไมมลกษณะตองหามตามพระราชบญญตน ในองคประกอบน พรบ. เครองหมายการคาไดก าหนดลกษณะตองหามส าหรบเครองหมายไวโดยเฉพาะ ซงหากมน าเอาเครองหมายเหลานมาจดทะเบยนจะถกพจารณาเพกถอนทนท เนองจากขดตอกฎหมายตาม มาตรา 856 โดยสงทกฎหมายบญญตขนมานนลวนเปนสงทเขาใจไดโดยสามญ และโดยความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดในสงคไทยวาเครองหมายเหลานไมอาจน ามาขอรบความคมครองทางกฎหมายได

55 ประกาศกระทรวงพาณชย, เพงอาง, ขอ 3 “การพสจนขอเทจจรงตามขอ 2 ใหผ

ขอจดทะเบยนสงพยานหลกฐานเกยวกบการจ าหนาย เผยแพร หรอโฆษณาซงสนคาหรอบรการทใชเครองหมายทประสงคจะขอจดทะเบยน เชน ส าเนาใบเสรจรบเงนคาราคาสนคาหรอบรการ ส าเนาใบเสรจรบเงนคาโฆษณาสนคาหรอบรการ ส าเนาใบสงของ ส าเนาใบสงซอสนคาหรอบรการ ส าเนาใบอนญาตจดตงโรงงาน ส าเนาหลกฐานการโฆษณาในสอตาง ๆ ตวอยางสนคา หรอพยานหลกฐานอน ๆ รวมทงพยานบคคล (ถาม) เปนตน”

56 มาตรา 8 เครองหมายการคาทมหรอประกอบดวยลกษณะอยางใดอยางหนงดงตอไปน หามมใหรบจดทะเบยน

(1) ต ร า แผ น ด น พร ะ ร าชล ญจกร ล ญจกร ใน ร าชกา ร ต ร า จ ก ร ต ร าเครองราชอสรยาภรณ ตราประจ าต าแหนง ตราประจ ากระทรวง ทบวง กรม หรอตราประจ าจงหวด

(2) ธงชาตของประเทศไทย ธงพระอสรยยศ หรอธงราชการ (3) พระปรมาภไธย พระนามาภไธย พระปรมาภไธยยอ พระนามาภไธยยอ หรอนาม

พระราชวงศ (4) พระบรมฉายาลกษณ หรอพระบรมสาทสลกษณของพระมหากษตรย พระราชน

หรอรชทายาท (5) ชอ ค า ขอความ หรอเครองหมายใด อนแสดงถงพระมหากษตรย พระราชน รช

ทายาท หรอพระราชวงศ (6) ธงชาตหรอเครองหมายประจ าชาตของรฐตางประเทศ ธงหรอเครองหมายของ

องคการระหวางประเทศ ตราประจ าประมขของรฐตางประเทศ เครองหมายราชการและเครองหมายควบคมและรบรองคณภาพสนคาของรฐตางประเทศหรอองคการระหวางประเทศ หรอชอและชอยอของรฐตางประเทศหรอองคการระหวางประเทศ เวนแตจะไดรบอนญาตจากผซงมอ านาจหนาทของรฐตางประเทศหรอองคการระหวางประเทศนน

(7) เครองหมายราชการ เครองหมายกาชาด นามกาชาด หรอกาเจนวา

48

(3) ไมเปนเครองหมายการคาทเหมอนหรอคลายกบเครองหมายการคาทบคคลอน องคประกอบขอสดทายนเปนเรองความเหมอนหรอคลายของเครองหมายการคา (Similar or Identical Trademark) ซงพรบ. เครองหมายการคา มาตรา 13 ไดก าหนดใหเปนสวนหนงขององคประกอบของเครองหมายการคาทสามารถจดทะเบยนได ในประเดนนจะตองไมสบสนกบกรณของลกษณะบงเฉพาะของเครองหมายในองคประกอบขอท 1 ทไดกลาวถงไปแลว ส าหรบการเหมอนหรอคลายของเครองหมายการคานน จะเปนองคประกอบทท าการตรวจสอบเครองหมายภายในระบบทะเบยนเครองหมายการคาของนายทะเบยนส านกเครองหมายการคาวา เครองหมายทผยนจดทะเบยนนนมลกษณะเหมอนหรอคลายกบเครองหมายของบคคลอนหรอไม ทงนความเหมอนหรอคลายนนอาจพจารณาได 2 กรณ คอ กรณแรกรปลกษณทแสดงออกมา และ กรณทสอง เสยงเรยกขานทเปลงออกมาเมอมการออกเสยงส าหรบชอเครองหมายนน ๆ หรออาจพจารณาทงสองกรณประกอบกนกสามารถท าไดเชนเดยวกน57 ส าหรบสวนนผวจยขอใหทานพงระลกไวเสมอวาการพจารณาความเหมอนหรอคลายนน โดยหลกจะตองผานองคประกอบวาดวยลกษณะบงเฉพาะเสยกอน ดงนน หากขาดซงลกษณะบงเฉพาะแลวการพจารณาความเหมอนคลายของเครองหมายจะไมมความจ าเปนอกตอไป กลาวคอ เครองหมายทจะมาพจารณาวาเหมอนหรอคลายกนหรอไมนน จะตองมลกษณะบงเฉพาะทางกฎหมายแลวไมวาจะเปนลกษณะบงเฉพาะในตวเอง หรอ ลกษณะบงเฉพาะจากการใชเครองหมายโดยการน าสงเอกสารหลกฐานตอนายทะเบยน โดยการเหมอนหรอคลายนในทางกฎหมายไทยเปนองคประกอบทางกฎหมายส าหรบการจดทะเบยนเครองหมาย

(8) เคร องหมายท เหมอนหรอคล ายกบเหรยญ ใบส าคญ หน งสอรบรอง

ประกาศนยบตร หรอเครองหมายอนใดอนไดรบเปนรางวลในการแสดงหรอประกวดสนคาทรฐบาลไทย สวนราชการ รฐวสาหกจ หรอหนวยงานอนของรฐของประเทศไทย รฐบาลตางประเทศ หรอองคการระหวางประเทศไดจดใหมขน เวนแตผขอจดทะเบยนจะไดรบเหรยญ ใบส าคญ หนงสอรบรอง ประกาศนยบตร หรอเครองหมายเชนวานน เปนรางวลส าหรบสนคานน และใชเปนสวนหนงของเครองหมายการคานน แตทงนตองระบปปฏทนทไดรบรางวลดวย

(9) เครองหมายทขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนหรอรฐประศาสโนบาย

(10) เครองหมายท เหมอนกบเครองหมายทมชอเสยงแพรหลายทวไป ตามหลกเกณฑทรฐมนตรประกาศก าหนด หรอคลายกบเครองหมายดงกลาวจนอาจท าใหสาธารณชนสบสนหลงผดในความเปนเจาของหรอแหลงก าเนดของสนคา ไมวาจะไดจดทะเบยนไวแลวหรอไมกตาม

(11) เครองหมายทคลายกบ (1) (2) (3) (4) (5) (6) หรอ (7) (12) สงบงชทางภมศาสตรทไดรบความคมครองตามกฎหมายวาดวยการนน (13) เครองหมายอนทรฐมนตรประกาศก าหนด 57 คมอปฏบต เกยวกบการตรวจสอบเครองหมายการคา พ.ศ. 2554, ส านก

เครองหมายการคา กรมทรพยสนทางปญญา, กรทรวงพาณชย, น. 21.

49

จากองคประกอบทางกฎหมายขางตนนนจะเหนไดวา พรบ. เครองหมายการคาของไทยไดมการเพมองคประกอบของความเปนเครองหมายการคาออกจากความตกลงทรปสถง 2 องคประกอบดวยกน ทงกรณตองไมมลกษณะตองหามตามทกฎหมายก าหนด และ ตองไมเหมอนหรอคลายกบเครองหมายของบคคลอน สองประเดนนเทากบวาเปนการสรางมาตรฐานทสงกวาความตกลงทรปสไดก าหนดเอาไวเพยงองคประกอบวาดวยลกษณะบงเฉพาะเพยงอยางเดยว ซงทงสองประเดนนอาจเปนปจจยตอการวนจฉยปญหาเรองมาตรการทบงคบเอากบบรรจภณฑของบหรซกาแรตทอาจแตกตางจากบรบทของความตกลงทรปสไดเชนเดยวกน

ประเดนแรกวาดวยองคประกอบเรองขอหามตามกฎหมายนนเปนไปตามสงคมและวฒนธรรมของแตละประเทศทจะเลอกวากรณใดบางทไมสมควรไดรบการจดทะเบยนซงกจะมความแตกตางกนไป ส าหรบกรณของประเทศไทยจะเหนไดอยางชดเจนถงเอกลกษณเกยวกบเครองหมายของพระมหากษตรยหรอราชวงศไทยนนไมสามารถน ามาจดทะเบยนตามกฎหมายไดไมวากรณใด ๆ เหตผลกเนองมาจากระบบการปกครองและวฒนธรรมของประเทศไทยทปกครองดวยระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปนประมข อนงผวจยพงตงขอสงเกตไววาเครองหมายทตองหามมใหจดทะเบยนนนมไดบญญตใหหมายรวมถงเครองหมายส าหรบบหรซกาแรตหรอยาสบประการใด นอกจากนส าหรบสนคาหรอผลตภณฑทผดตอกฎหมายชนดตาง ๆ เชน ยาเสพตดนนเปนทเขาใจตรงกนวาไมมความจ าเปนตองบญญตลงไปดวย เพราะเปนสงทผดกฎหมายอยแลวแตตน นอกจากนการน าชอสงทผดกฎหมายมาท าเปนเครองหมายการคากมอาจท าไดดวย เพราะจะขดตอ (9) วาดวยเครองหมายทขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนหรอรฐประศาสโนบาย ในสวนนผวจยตองการเนนย าวาสนคาบหรซกาแรตมใชสนคาทผดกฎหมาย หรอ เปนสนคาทเปนยาเสพตดอนมความผดตอกฎหมาย จงไมเขาองคประกอบวาดวยสงตองหามมใหรบจดทะเบยนตามกฎหมายแตอยางใด

ประเดนขางตนนผ วจยตองการเนนย าในการต งขอสงเกต เปนอยางย งว เนองมาจากสาเหตทวามนกวชาการทางสาธารณสขและการแพทยเปนจ านวนมากทอธบายวาสนคาบหรซกาแรตนนมใชสนคาบรโภคทวไป เพราะ สนคาบหรซกาแรตหรอยาสบสามารถสรางอนตรายแกผบรโภคเมอบรโภคเขาไปจ านวนหนง58 ซงเรองดงกลาวเปนความจรงทไดรบการพสจนแลววาบหรซกาแรตเปนอนตรายตอสขภาพของผบรโภคจรงและในหลายกรณกสงผลกระทบถงกบชวตของมนษยไดเชนเดยวกน อยางไรกตามในทางบรบทของกฎหมายบญญตนนบหรซ กาแรตยงมใชสนคาทกฎหมายก าหนดใหเปนสนคาตองหามเชนเดยวกบยาเสพตด ดงนน บรบทของกฎหมายบญญตของเครองหมายการคาในปจจบนแนวทางทจะท าใหสนคาบหรซกาแรตเปนสนคาทผดกฎหมายเพอน าไปสการหามใชเครองหมายการคานนยงไมสามารถท าได

58 ประกต วาทสาธกกจ, “มะเรงปอดแชมปเหตตายจากมะเรง,” ศนยขาว มลนธ

รณรงคเพอการไมสบบหร, สบคนเมอวนท 27 มนาคม 2560, จาก www.smokefreezone.or.th/, โปรดด, หทย ชตานนท, “บหรแปลงราง อนตรายกวาเดม,” หนงสอพมพไทยโพสต, สบคนเมอวนท 27 มนาคม 2560, จาก www.thaihealth.or.th.

50

ประการทสองผวจยขอตงขอสงเกตเปนประการส าคญวาองคประกอบทวาดวยความไมเหมอนหรอคลายกบเครองหมายของบคคลอนนน ความตกลงทรปสก าหนดใหอยในสวนของสทธของเจาของเครองหมายการคาในอนทจะหามบคคลอนเขามาใชเครองหมายทอาจเหมอนหรอคลายกบเครองหมายของตนทอาจกอใหเกดความสบสน ซงไมเกยวของกบองคประกอบความเปนเครองหมายการคาแตอยางใด กลาวคอ แมเครองหมายการคาจะเหมอนหรอคลายกบบคคลอนความตกลงทรปสกยนยอมใหความคมครองเปนเครองหมายการคาไดแตเครองหมายนนอาจถกโตแย งสทธของเจาของเครองหมายทจดทะเบยนเครองหมายนนกอน ซงในบางประเทศกนยมใชระบบดงกลาว เชน ระบบเครองหมายการคาของสหภาพยโรป (Community Trademark) ทไมมองคประกอบวาดวยความเหมอนหรอคลายส าหรบการจดทะเบยนเครองหมายการคา เนองจากทางส านก งานเครองหมายการคาของยโรปนนใหเปนเรองระหวางเอกชนดวยกนเองในกระบวนการยตธรรมวาเครองหมายการคาของบคคลอนเหมอนกบของตนหรอไม หากเหมอนเจาของสทธกยอมมสทธในทางกฎหมายในการรองขอใหเพกถอนดงกลาว ในทางตรงกนขาม พรบ. เครองหมายการคาของไทยนนไดหามเครองหมายการคาทเหมอนหรอคลายกนจดทะเบยนตงแตตนแลว กลาวคอ เปนองคประกอบทางกฎหมายของความเปนเครองหมาย ดงนน อาจกลาวไดวาองคประกอบทางกฎหมายเครองหมายการคาของไทยนนสงกวามาตรฐานขนต าแหงความตกลงทรปส ทงนแมความเหมอนหรอคลายจะเปนองคประกอบทางกฎหมายเครองหมายการคาของไทย แตกฎหมายไทยกยงมการก าหนดใหมการเขยนค าโตแยงไดหากผใดเหนวาตนมสทธทดกวาตามกฎหมาย59

กลาวโดยสรป องคประกอบของเครองหมายการคาตาม พรบ. เครองหมายการคาของไทยนนหากจะพจารณาแลวมสวนเกยวของโดยตรงกบการพจารณาเบองตนส าหรบการสรางมาตรการทเหมาะสมในการคมครองสขภาพกรณบหรซกาแรตและเครองหมายการคา เพราะเหตทวาหากเครองหมายการคาไดรบความคมครองโดยการปฏบตตามองคประกอบของเครองหมายการคาแลวจะสงผลใหเครองหมายการคาไดรบความคมครองโดยรฐเองทงรปแบบทปรากฏและค าอานออกเสยง ทงยงเปนการยนยนดวยวาเครองหมายทไดรบจดทะเบยนนนมลกษณะบงเฉพาะทางกฎหมายวนจฉยโดยนายทะเบยนในฐานะผแทนของรฐส าหรบการด าเนนการใหความคมครองเครองหมายการคา ดงนน การทรฐจะเขามาเปลยนแปลงสงดงกลาวโดยอางถงบทบญญตของกฎหมายอนนน อาจสงผลเปนการท าลายองคประกอบทกฎหมายก าหนด โดยเฉพาะอยางยงลกษณะบงเฉพาะอนเปนสาระส าคญของกฎหมายเครองหมายการคาทหากเปนเชนนนจรงจะสงผลใหมาตรการทสรางขนขาดความเหมาะสมไปในทสด ทงนผวจยจะวเคราะหโดยละเอยดในบทถดไป

59 พรบ. เครองหมายการคา พ.ศ. 2534 แกไขเพมเตม พ.ศ. 2559 มาตรา 35 “เมอ

ไดประกาศโฆษณาค าขอจดทะเบยนเครองหมายการคารายใดตามมาตรา 29 แลว บคคลใดเหนวาตนมสทธดกวาผขอจดทะเบยนเครองหมายการคารายนน หรอเหนวาเครองหมายการคารายนนไมมลกษณะอนพงรบจดทะเบยนไดตามมาตรา 6 หรอการขอจดทะเบยนเครองหมายการคารายนนไมถกตองตามบทบญญตแหงพระราชบญญตน บคคลนนจะยนค าคดคานตอนายทะเบยนกได แตตองยนภายในหกสบวนนบแตวนประกาศโฆษณาตามมาตรา 29 พรอมทงแสดงเหตแหงการคดคาน”

51

3.2.3 สทธของผทรงเครองหมายการคา

สทธของผทรงเครองหมายการคาตาม พรบ. เครองหมายการคา พ.ศ. 2534 แกไขเพมเตม พ.ศ. 2559 มการบญญตไวในมาตรา 44 ความวา “ภายใตบงคบมาตรา 2760 และมาตรา 6861 เมอไดจดทะเบยนเครองหมายการคาแลว ผซงไดจดทะเบยนเปนเจาของเครองหมายการคา เปนผมสทธแตเพยงผเดยวในอนทจะใชเครองหมายการคานนส าหรบสนคาทไดจดทะเบยนไว” จากบรบทขององคประกอบทางกฎหมายขางตน ขอแยกอธบายออกเปนสองสวน ไดแก

(1) มาตรา 44 นน บทกฎหมายก าหนดองคประกอบสวนแรกไววาจะตองมการปฏบตตามมาตรา 27 และ 68 เสยกอน ดงนนจงขอพจารณาทงสองมาตราอยางคราว ส าหรบมาตรา 27 นนเปนเรองของการใหสทธแกเจาของเครองหมายการคามากกวาหนงบคคลไมวาจะเปนกรณตางเจาของตางไดใชมาแลวดวยกนโดยสจรตหรอมพฤตการณพเศษอยางหนงอยางใด เชนนนายทะเบยนสามารถอนญาตใหมเจาของเครองหมายการคามากกวาหนงบคคลได สวนกรณตามมาตรา 68 นนเปนเรองการท าอนญาตใหใชสทธในเครองหมายการคา กลาวคอ กฎหมายทงสองมาตรามงน าเสนอวาสทธในเครองหมายการคาตามมาตรา 44 นนทเปนสทธแตเพยงผเดยวของเจาของนน อาจมบคคลอนนอกจากเจาของ หรอ เจาของรวมมาใชสทธดงกลาวไดเชนเดยวกน

(2) ลกษณะของสทธแตเพยงผเดยวของเจาของเครองหมายการคา ตามกฎหมายนนบญญตไว เจาของเครองหมายมสทธ “ใชเครองหมายการคานนส าหรบสนคาทไดจดทะเบยนไว” ในประเดนน พรบ. เครองหมายการคาของไทยบญญตค าวา “ใช (Use)62” โดยการใชนนหมายถงการใชอยางเครองหมายการคาเทานน มไดรวมถงการใชอยางอนทไมเกยวของ ส าหรบการใชอยางเครองหมายการคา หมายถง การใชเครองหมายเพอน าเสนอถงสนคาหรอบรการวามความแตกตางจากสนคาหรอบรการทน าเสนอโดยเครองหมายอนอยางไร

60 มาตรา 27 “ในกรณทมผขอจดทะเบยนเครองหมายการคาตามมาตรา 13 หรอมาตรา 20 วรรคหนง แลวแตกรณ ถานายทะเบยนเหนวาเครองหมายการคานนเปนเครองหมายการคาซงตางเจาของตางไดใชมาแลวดวยกนโดยสจรต หรอมพฤตการณพเศษทนายทะเบยนเหนสมควรรบจดทะเบยน นายทะเบยนจะรบจดทะเบยนเครองหมายการคาทเหมอนหรอคลายกนดงกลาวใหแกเจาของหลายคนกได โดยจะมเงอนไขและขอจ ากดเกยวกบวธการใชและเขตแหงการใชเครองหมายการคานน หรอเงอนไขและขอจ ากดอนตามทนายทะเบยนเหนสมควรก าหนดดวยกได ทงน ใหนายทะเบยนมหนงสอแจงค าสงพรอมดวยเหตผลใหผขอจดทะเบยนและเจาของเครองหมายการคาทไดจดทะเบยนแลวทราบโดยไมชกชา”

61 มาตรา 68 “เจาของเครองหมายการคาทไดจดทะเบยนแลวจะท าสญญาอนญาตใหบคคลอนใชเครองหมายการคาของตน ส าหรบสนคาทไดจดทะเบยนไวทงหมดหรอบางอยางกได”

62 Section 44, Trademark Act Official Translation “Subject to Sections 27 and 68, a person who is registered as the owner of a trademark shall have the exclusive right to use it for the goods for which it is registered.”

52

พรบ. เครองหมายการคาของไทยหากเปรยบเทยบกบความตกลงทรปสทไดน าเสนอไปขางตนจะเหนไดวามความแตกตางกนอยางยงในเชงลายลกษณอกษร เนองจากกฎหมายไทยบญญตวา มสทธแตเพยงผเดยวในการใชเครองหมาย ในทางตรงกนขามความตกลงทรปสบญญตวา มสทธแตเพยงผเดยวในการหามบคคลทสามเขามาใชเครองหมายของตน (Exclusive Right to Prevent All Third parties) ในประเดนนผวจยไดมการวเคราะหโดยอาศยแนวทางการใชและการตความกฎหมายแลวพบวาแมวาการใชค าจะมการเขยนทแตกตางกนระหวาง “การใช” และ “การหามบคคลทสามใช” ผลลพธกเปนเชนเดยวกน คอ เจาของเครองหมายการคามสทธแตเพยงผเดยวในการใชเครองหมายของตนนนกหมายความวาบคคลอนไมมสทธใชเครองหมายดงกลาวนนเอง ทงนจะตองไมลมวาสทธดงกลาวนนอยกบสนคาหรอบรการทจดทะเบยนกบเครองหมายการคาเทานน

สทธแตเพยงผเดยวของเจาของเครองหมายการคา ผวจยขอเนนย าวาลกษณะแหงสทธนนแบงออกเปน 2 สวนแยกออกจากกน สวนแรกวาดวยสทธตามกฎหมายซงเปนสทธแตเพยงผเดยวขางตน สวนทสองวาดวยสทธความเปนเจาของเครองหมายตามธรรมชาตทไมตองกฎหมายบญญตมอบให กลาวคอ ไมตองไดรบมอบจากรฐในรปแบบของระบบทะเบยน ในสวนนกเปนไปตามลกษณะของสทธในทรพยสนทางปญญาและเครองหมายการคาจากบรบทหลกการแหงกฎหมายทวา สทธในทรพยสนทางปญญาทกฎหมายมอบใหเปนสทธเชงปฏเสธ (Negative Rights)63 แกเจาของเพอปฏเสธบคคลอนมใหมาละเมดสทธของตน ในทางตรงกนขามการใชทรพยสนทางปญญาเปนสทธทเจาของมอยแลว โดยมตองมกฎหมายมอบให ดงนน หากตองการใชและตความกฎหมายใหถกตองตามหลกการแลวจะเหนไดวาแนวทางการบญญตค าทางกฎหมายของ พรบ. เครองหมายการคาของไทยอาจท าใหสบสนได เพราะ กฎหมายเลอกเขยนวลวา “มสทธแตเพยงผเดยวในการใช” อยางไรกดวลดงกลาวกมไดขดขวางการตความกฎหมายทถกตองตามหลกการแหงกฎหมายไดทจะตองนยามวาสทธดงกลาวเปนสทธเชงปฏเสธ แสดงใหเหนไดอยางชดเจนวาตามระบบเครองหมายการคาของไทยนน เครองหมายทมไดจดทะเบยนกสามารถใชได เพยงแตจะไมไดรบสทธแตเพยงผเดยวในการปฏเสธบคคลอน นอกจากนเพอเปนการยนยนหลกการขางตน พรบ. เครองหมายการคาของไทยยงไดก าหนดสทธส าหรบเครองหมายทมไดจดทะเบยนไวในมาตรา 46 วรรค 264 เปนเรองของการลวงขาย ซงในสวนนนนเปนสทธเพมเตมทกฎหมายมอบใหจากการจดทะเบยน กลาวคอ หากมองคประกอบครบตามทกฎหมายก าหนดแลว เครองหมายทจดทะเบยนหรอไมกตามมใชสาระส าคญในการไดรบสทธวาดวยเรองการลวงขายตามมาตรา 46 วรรค 2 น

63 เลอสรร ธนสกาญจน. “การบรหารจดการสทธในทรพยสนทางปญญาเกยวของ

ก บ เ ท ค โ น โ ล ย ,” ส บ ค น เ ม อ ว น ท 10 ม ก ร า ค ม 2558, จ า ก http://www.lerson.sc.chula.ac.th/bc/index.php/articles/tech-innovation/ipr-management, น. 14.

64 มาตรา 46 “บทบญญตมาตรานไมกระทบกระเทอนสทธของเจาของเครองหมายการคาทไมไดจดทะเบยน ในอนทจะฟองคดบคคลอนซงเอาสนคาของตนไปลวงขายวาเปนสนคาของเจาของเครองหมายการคานน”

53

การลวงขาย (Passing Off) เปนลกษณะหนงของการแขงขนทางการคาโดยใชวธการทไมชอบธรรมเอาเปรยบผแขงขนอน ดงนน เพอใหการแขงขนด าเนนตอไปอยางเปนธรรมตอผคาขายทงหลาย กฎหมายเครองหมายการคาจงตองเขามาควบคมดแลดวย ลกษณะของการกระท าทเปนการลวงขาย คอ การทบคคลหนงเอาสนคาของตนไปลวงขายวาเปนสนคาของเจาของเครองหมายการคา65 ในประเดนนหากพจารณาจากการกระท าของผลวงขายจะเหนไดวาการกระท าดงกลาวเปนการแสวงประโยชนโดยมชอบจากเจาของเครองหมายการคา แสดงใหเหนวาเครองหมายทถกละเมดนนจะตองมชอเสยงแพรหลายและเปนทรจกของสาธารณชนโดยสามารถท าประโยชนทางพาณชยธรกจไดอยางมหาศาล มใชนนผลวงขายคงจะไมเขาแสวงประโยชนโดยมชอบ เมอเปนเชนนกฎหมายกมการก าหนดเอาไวเชนเดยวกนวาเครองหมายทจะไดรบสทธคมครองเรองการลวงขายมใชวาจะเปนเครองหมายใดกได และสาระส าคญกมไดขนอยกบการจดทะเบยน ในทางตรงกนขามสาระส าคญของการคมครองเรองลวงขายนนอยทชอเสยงของเครองหมายนน ๆ ในเรองชอเสยงแพรงหลาย โดยการมชอเสยงแพรหลายตามกฎหมายเครองหมายการคา (Well-Known Marks) ของไทยมการก าหนดหลกเกณฑเพมเตมตามประกาศกระทรวงพาณชย เรอง หลกเกณฑการพจารณาเครองหมายทมชอเสยงแพรหลายทวไป พ.ศ. 2547 โดยก าหนดหลกเกณฑไดแก 1. สนคาหรอบรการทใชเครองหมายนนจะตองมการจ าหนายหรอมการใชหรอมการโฆษณาอยางแพรหลายโดยสจรต และ 2. เครองหมายนนจะตองมชอเสยงเปนทยอมรบในหมผบรโภค66

ลกษณะพเศษของการคมครองเรองลวงขายน หากสงเกตใหดจะเหนไดวากฎหมายมไดคมครองเจาของเครองหมายการคาเพยงอยางเดยว แตยงมงคมครองสาธารณชนมใหสบสนหลงผดจากการกระท าวาดวยการลวงขาย กฎหมายจงมความจ าเปนทจะตองใชและตความส าหรบเครองหมายทมชอเสยงแพรหลายเพอเปนหลกประกนวาสงคมไดรบรถงเครองหมายดงกลาว และเมอมการแสวงประโยชนโดยมชอบสงคมจะไดรบผลกระทบดวยเชนเดยวกน เพราะจะตองสบสนหลงผดในสนคาหรอบรการของเครองหมายทมชอเสยงแพรหลายนน ๆ กลาวคอ การคมครองเรองการลวงขายนยงเปนการยนยนถงหลกการส าคญของเครองหมายการคา คอ การปองกนความสบสนหลงผด เพยงแตในประเดนนเปนกรณของการกระท าโดยทจรตของบคคลทสาม อยางไรกตามจกตองพงระลกเอาไวเสมอวาสทธในประการนนนยงเปนสทธทกฎหมายมอบใหอยมใชวาบคคลจะมไดดวยตนเองเชนเดยวกบสทธในการใชเครองหมายการคาเพอท าประโยชนของเจาของเครองหมายการคา จงยงมความจ าเปนตองปฏบตตามองคประกอบแหงกฎหมาย ทงน เจาของเครองหมายทม ชอเสยงแพรหลายสามารถกลาวอางสทธไดตอบคคลทสามส าหรบการกระท าในลกษณะลวงขายเทานน ดงนน การทรฐออกมาตรการเพอบงคบเอากบบรรจภณฑในประเดนทงานวจยนตงขนแมวาจะไมเขาองคประกอบเรองการลวงขาย แตกยงอยในขอบเขตของการท าใหเกดความสบสนหลงผดอยเชนเดม

65 ไชยยศ เหมะรชตะ, อางแลว เชงอรรถท 28, น. 328. 66 ประกาศกระทรวงพาณชย เรอง หลกเกณฑการพจารณาเครองหมายทมชอเสยง

แพรหลายทวไป พ.ศ. 2547, กรมทรพยสนทางปญญา, กระทรวงพาณชย, สบคนเมอวนท 28 มนาคม 2558, จาก http://www.ipthailand.go.th/images/781/t_1008.pdf.

54

บรบทของสทธของเจาของเครองหมายการคานเปนประเดนส าคญอยางยงตอการพจารณาปญหาเกยวกบมาตรการทเหมาะสมในการคมครองสขภาพ สาเหตเพราะมการใชและตความกฎหมายเครองหมายการคาอยางแพรหลายวา เมอผทรงสทธในเครองหมายการคามสทธแตเพยงผเดยวในการใชเครองหมาย ดงนน การทรฐเขามาปรบเปลยนแปลงรปแบบของเครองหมายจงมไดเปนการกระทบสทธแตอยางใด เพราะรฐมไดเขามาใชเครองหมายการคาของเจาของสทธในอนทจะกอใหเกดความสบสนหลงผดระหวางสนคาหรอบรการของเจาของสทธ อยางไรกดการวเคราะหเชนนทาใหเกดการโตแยงอยางแพรหลาย เนองจากการใชและการตความโดยยดถอเพยงสทธทกฎหมายมอบใหเจาของเครองหมายการคาโดยไมพจารณาบรบทอนประกอบดวยเลยสงผลใหเกดผลลพธทประหลาด เพราะเทากบวารฐมสทธเปลยนแปลงแกไขทรพยสนทางปญญาในกรณน คอ เครองหมายการคาอยางใดกไดโดยอางถงเพยงเหตผลเรองการคมครองสขภาพ ดงนน ผวจยจงขอเนนย าประเดนแหงการวเคราะหปญหาวามความจ าเปนทจะตองพจารณาอยางรอบดาน โดยเฉพาะอยางยงหลกการเบองหลงแหงกฎหมายเปนประการส าคญ นอกจากนยงมประเดนในทางปฏบตประกอบดวยวาเมอเครองหมายไดรบจดทะเบยนโดยกรมทรพยสนทางปญญาในฐานะหนวยงานของรฐแลว รฐจะสามารถเปลยนแปลงรปแบบของเครองหมายทจดทะเบยนไปไดหรอไม

3.2.4 ขอยกเวนในสทธของผทรงเครองหมายการคา

หลกเกณฑแหงกฎหมายเมอถกสรางขนแลวยอมตองมการสรางขอยกเวนทางกฎหมายขนพรอมกน ในฐานะทเปนสวนทใหความยดหยนส าหรบการใชและการตความกฎหมายมใหมความตงมากเกนสมควร เมอพจารณาถงเหตผล แนวคด รวมไปถงองคประกอบทางกฎหมาย ยกตวอยางเชน การฆาผอนมความผดทางกฎหมายอาญา แตกมขอยกเวนไดหากการกระท าเปนการปองกนโดยสมควรแกเหต ในกรณของกฎหมายทรพยสนทางปญญาผวจยไดน าเสนอแลววาหลกการส าคญเบองหลงอนเปนจดก าเนดของกฎหมายทรพยสนทางปญญา คอ หลกการสรางความสมดลระหวางสทธของเจาของทรพยสนทางปญญาและผลประโยชนสาธารณะ67 โดยการสรางความสมดลนแสดงออกใหอยในหลายรปแบบของกฎหมายไมวาจะเปนบทกฎหมายหลก กระบวนการใหความคมครอง หรอแมกระทงการสรางขอยกเวนนซงเปนสวนส าคญและไดรบความนยมมากทสดเนองจากท าไดสะดวกโดยทไมตองไปกระทบกระเทอนถงบรบทของหลกการแหงกฎหมาย กระบวนการขอรบความคมครอง หรอ ระบบทะเบยนทรพยสนทางปญญาตาง ๆ เพอใหเกดความหยดหยนส าหรบการใชและการตความกฎหมายทใหความเปนธรรมสงสด ในประเดนนความตกลงทรปสไดมการบญญตเรองขอยกเวนทางกฎหมายเอาไวหลายสวนดวยกนทงในบรบทของเคร องหมายการคาเอง หรอ บรบทในหลกการกลางของความตกลงในขอท 8 68ซงมการกลาวถงเรองสาธารณสขเอาไวโดยมการเนนย าถงอ านาจของรฐสมาชกทจะก าหนดขอยกเวนหรอออกมาตรการทางกฎหมายเพอเปนขอยกเวนสทธไดหากมความจ าเปนตองกระท า

67 จมพล ภญโญสนวฒน ภมนทร บตรอนทร, อางแลว เชงอรรถท 11. น. 149-164. 68 TRIPs Article 8, supra note 7.

55

ส าหรบพรบ. เครองหมายการคาของไทยนนเปนทนาสนใจวาไมมการเขยนหมวดวาดวยสทธหรอขอยกเวนแหงสทธของเจาของเครองหมายการคาไวอยางชดแจง ในทางตรงกนขามบทบญญตทเปนการยกเวนสทธไดแฝงตวอยในสวนตาง ๆ โดยผวจยไดท าการสบคนจากพรบ. เครองหมายการคาแลว พบขอยกเวนทก าหนดไว ดงน

(1) การใชสทธโดยสจรตตาม มาตรา 4769 กรณนเปนเรองทการใชชอตว ชอสกล หรอชอส านกงานการคาโดยสจรตเพอบรรยายซงลกษณะหรอคณสมบตแหงสนคาของตนนน แมจะเหมอนหรอคลายกบเครองหมายทไดจดทะเบยนไวแลวนน กฎหมายเครองหมายการคาจะไมเขาไปขดขวางในการกระท าโดยสจรต ประเดนทมาตราไดถกบญญตกเพอเปนการคมครองผสจรตซงหมายถงผทไมทราบวาการใชของตนไปมสวนทละเมดสทธของเจาของเครองหมายการคาของบคคลอน ซงกฎหมายยนยอมใหกระท าไดเปนขอยกเวนประการหนง

(2) การไมใชเครองหมายทตนไดจดทะเบยนไวตาม มาตรา 6370 ในกรณนเปนเรองการทเจาของเครองหมายมาจดทะเบยนจนส าเรจทกกระบวนการและไดทะเบยนแหงสทธแลว อยางไรกตามเจาของเครองหมายการคามไดใชสทธของตนทไดรบตามกฎหมายเสมอนเป นการจดทะเบยนกนสทธของบคคลอนทจะใชเครองหมายดงกลาวท าประโยชนได ดงนน กฎหมายจงก าหนดใหผมสวนไดเสยหรอนายทะเบยนอาจรองขอตอคณะกรรมการใหเพกถอนการจดทะเบยนเครองหมายการคาได สาเหตทกฎหมายก าหนดเชนนดวยเหตเพราะ กฎหมายตองการใหสงคมไดรบประโยชนจากเครองหมายการคาดงกลาวดวย เมอเจาของเครองหมายมไดมงจะใชสทธของตน กฎหมายจงก าหนดใหมการเพกถอนสทธได เพอใหสงคมหรอบคคลอนน าเอาเครองหมายดงกลาวไปขอรบความคมครองหรอใชสทธเปนล าดบตอไป ดงนน การรบทะเบยนทางเคร องหมายนนมความจ าเปนจะตองมการใชประโยชนจากเครองหมายตอสนคาหรอบรการดวย จะเพกเฉยมใชสทธดงกลาวไมได ทงนขอยกเวนดงกลาวกไดเปดโอกาสใหเจาของเครองหมายการคาสามารถพสจนไดวาหากการไมใชมเหตผลทเหมาะสมกอาจเปนเหตใหยกค ารองเพกถอนไดเชนเดยวกน

69 มาตรา 47 “การจดทะเบยนตามพระราชบญญตนไมเปนการขดขวางบคคลใดใน

การใชโดยสจรตซงชอตว ชอสกล หรอชอส านกงานการคาของตนหรอของเจาของเดมของกจการของตนหรอไมเปนการขดขวางบคคลใดในการใชค าบรรยายโดยสจรตซงลกษณะหรอคณสมบตแหงสนคาของตน”

70 มาตรา 63 “ผมสวนไดเสยหรอนายทะเบยนอาจรองขอตอคณะกรรมการใหเพกถอนการจดทะเบยนเครองหมายการคาใดได หากพสจนไดวาในขณะทขอจดทะเบยน เจาของเครองหมายการคานนมไดตงใจโดยสจรตทจะใชเครองหมายการคานนส าหรบสนคาทไดจดทะเบยนไว และตามความจรงกไมเคยมการใชเครองหมายการคานนโดยสจรตส าหรบสนคาดงกลาวเลย หรอในระหวางสามปกอนทจะมค ารองขอใหเพกถอนมไดมการใชเครองหมายการคานนโดยสจรตส าหรบสนคาทไดจดทะเบยนไว ทงน เวนแตเจาของเครองหมายการคานนจะพสจนไดวา การทมไดใชเครองหมายการคานนมสาเหตมาจากพฤตการณพเศษในทางการคา และมไดมสาเหตมาจากความตงใจทจะไมใชหรอจะละทงเครองหมายการคานนส าหรบสนคาทไดจดทะเบยนไว”

56

(3) การมลกษณะสามญตาม มาตรา 6671 กรณสดทายทเปนขอยกเวนในสทธของเจาของเครองหมายการคานน คอ กรณทเครองหมายการคาท าหนาทของตนเองไดอยางดมากเกนไปจนสงผลถงขนาดใหเครองหมายนนเปนสงสามญทวไป กลาวคอ เครองหมายมไดเปนเครองหมายตามนยามแหงกฎหมายอกตอไป เพราะ ขาดไปซงวตถประสงคในการท าหนาทอยางเครองหมายการคา คอ การแสดงเอกลกษณใหมความแตกตางระหวางสนคาหรอบรการทเครองหมายน าเสนออยใหแตกตางจากทเครองหมายอนน าเสนออย ในประเดนนเปนสาระส าคญอยางยงเนองจากฎหมายเลงเหนถงความส าคญวาหากเครองหมายไมสามารถท าหนาทของตนไดแลวยอมขาดจากความเปนเครองหมายไป ซงในสวนนจะตองเปนเหตมาจากการเปนสงสามญเทานน อยางไรกตาม กรณทขาดลกษณะบงเฉพาะไปนนเปนทนาสนใจเปนอยางยงวาสามารถเพกถอนไดหรอไม ซงหากพจารณาในทางปฏบตแลวยอมเปนไปไมได เพราะ เมอเครองหมายจดทะเบยนแลวจะไมสามารถเปลยนแปลงรปแบบไดเลยไมวาวธการใด ๆ กลาวคอ เครองหมายทไดรบจดทะเบยนจงมสถานะรบจดทะเบยนไปแลว การแกไขเปลยนแปลงในขนตอนของการใชไมมสวนผลกระทบอยางไรตอค าขอจดทะเบยน

มาตรา 66 วาดวยการเพกถอนเครองหมายทกลายสภาพเปนสงสามญนน เมอถอดความแลวจะเหนไดวาสาระส าคญ คอ เครองหมายทไมสามารถท าหนาทของตนไดแล ว เพราะสงคมเหนวาเปนสงสามญ หากวเคราะหการใชและการตความกฎหมายแลว เครองหมายทปราศจากลกษณะบงเฉพาะภายหลงจะสามารถบญญตกฎหมายใหถกรองขอเพกถอนไดอยางเดยวกนหรอไมประการใด ซงหากพจารณาตามหลกกฎหมายบญญตแลวตอบไดวาไมสามารถกระท าไดเน องจากกฎหมายมไดใหอ านาจกระท าการไว ในทางตรงกนขามหากพจารณาในเชงของหลกการทางกฎหมายผวจยเหนวาหากมบทบญญตกฎหมายดงกลาวขนมาในอนาคต บทบญญตดงกลาวกมความสมเหตสมผลภายในตรรกะเดยวกน เพราะ เครองหมายการคาไดสนสาระส าคญของตนไปแลวนนเอง

มาตรการทบงคบกบบรรจภณฑของบหรซกาแรตนนจะตองพจารณาแยกออกเปน 2 สวนในหวขอน คอ 1) การเปลยนแปลงรปบรรจภณฑนนขดตอบทบญญตแหงกฎหมายวาดวยการเพกถอนลกษณะบงเฉพาะออกไปหรอไม และ 2) หากมการเพกถอนลกษณะบงเฉพาะขางตนจรงจะถอไดวากระท าการโดยละเมด พรบ. เครองหมายการคาหรอไมประการใด ทงนองคประกอบทางกฎหมายเครองหมายการคายงมประการอนอกซงผวจยไดกลาวถงไปกอนหนาน และจะไดท าการกลาวถงตอไปเพอใหครบองคประกอบแหงการวนจฉยแนวทางการสรางมาตรการทเหมาะสมในการคมครองสขภาพเพอกอใหเกดความสมดลระหวางสทธของเจาของเครองหมายการคาและผลประโยชนสาธารณะใหมประสทธภาพและตรงตามบทบญญตแหงกฎหมายมากทสด ทงนจะตองพจารณาอยางรอบดานโดยเฉพาะอยางยงหลกการของเครองหมายการคา

71 มาตรา 66 “ผมสวนไดเสยหรอนายทะเบยนอาจรองขอตอศาลใหสงเพกถอนการ

จดทะเบยนเครองหมายการคาใดได หากแสดงไดวาในขณะทรองขอนนเครองหมายการคานนไดกลายเปนสงทใชกนสามญในการคาขายส าหรบสนคาบางอยางหรอบางจ าพวก จนกระทงในวงการคาหรอในสายตาของสาธารณชน เครองหมายการคานนไดสญเสยความหมายของการเปนเครองหมายการคาไปแลว”

57

3.2.5 สวนประกอบของสนคาหรอบรการ

สวนประกอบของสนคาหรอบรการ (Trade Dress) เปนพฒนาการแนวคดการใหความคมครองทางกฎหมายเครองหมายการคาทผเปนเจาของตองการใหทรพยสนของตนไดรบความคมครองมากยงขน ผวจยไดน าเสนอไปในสวนหลกการของกฎหมายทรพยสนทางปญญาและเครองหมายการคาแลววา สวนประกอบของสนคาหรอบรการมใชสงทเกดขนใหม แตเปนการน าเอาสงทมอยแลวเดมมาอธบายและน าเสนอใหเขากบองคประกอบของกฎหมาย ส าหรบการถอก าเนดของสวนประกอบของสนคาหรอบรการนนเปนการเนนย าถงสาระส าคญของหลกการแหงเครองหมายการคา คอ การสรางความแตกตางของสนคาหรอบรการทเครองหมายนนไดน าเสนออยจากสนคาหรอบรการทเครองหมายอนไดน าเสนออย จะเหนไดอยางชดเจนวาหลกการนเปนพนฐานและเปนสวนทส าคญทสดในกฎหมายเครองหมายการคา ดงนน แนวคดทวาเครองหมายการคาไมมความจ าเปนจะตองมลกษณะเปน ตรา, สญลกษณ หรอ เครองหมาย ฯลฯ หากแตเพยงสามารถท าหนาทตามหลกการของเครองหมายการคากสามารถเปนเครองหมายไดเชนเดยวกน จะเหนไดอยางชดเจนวา พรบ. เครองหมายการคาของไทย แกไขเพมเตม พ.ศ. 2559 นนมการเพมเตมเรองเสยง72เขาไปใหเปนเครองหมายการคาได นอกจากนในประเทศอนยงมการใหความคมครองกลน 73ในกฎหมายเครองหมายการคาเชนเดยวกน

ในประเดนนจากขอมลทไดท าการศกษาและคนความาแสดงใหเหนไดอยางชดแจงวาสาระส าคญของเครองหมายการคามใชตวเครองหมาย ตรา สญลกษณ หรอการแสดงออกในลกษณะอยางหนงอยางใด แตเปนการท าหนาทของสงนนในการแยกแยะสนคาหรอบรการของเจาของเครองหมายออกจากสนคาหรอบรการของบคคลอน ดงนน การเพกถอนสาระส าคญนจงไมสามารถกระท าไดไมวาดวยประการใด ๆ เพราะจะท าใหเครองหมายการคาไมมสถานภาพเปนเครองหมายการคาอกตอไป เนองจากขาดไปซงองคประกอบทางกฎหมายแลว ผวจยจงขอดงประเดนของการเพกถอนเครองหมายการคามาอธบายประกอบรวมกนอกครงวา หากเครองหมายการคาขาดไปซงลกษณะบงเฉพาะในอนทจะสรางความแตกตางระหวางสนคาหรอบรการไดแลว การบญญตกฎหมายใหเพกถอนเครองหมายการคาดงกลาวออกจากระบบทะเบยนกเปนเรองทสมเหตสมผลในทางทฤษฎของกฎหมายเชนเดยวกน กลาวโดยสรปการเปนเครองหมายการคานนมไดยดตดกบรปลกษณทปรากฏแตเปนการท าหนาทตามวตถประสงคของเครองหมายการคา ซงเปดโอกาสใหมการใชและตความเพอเพมเตมลกษณะของเครองหมายหากสามารถท าหนาทไดเชนเดยวกน

72 มาตรา 7 วรรค 2 (11) “เสยงอนไมไดเลงถงลกษณะหรอคณสมบตของสนคานน

โดยตรง หรอเสยงทไมเปนเสยงโดยธรรมชาตของสนคานน หรอเสยงทไมไดเกดจากการท างานของสนคานน”

73 U.S Trademark Law, Section 2.52 (e) “Sound, scent, and non-visual marks. An applicant is not required to submit a drawing if the mark consists only of a sound, a scent, or other completely non-visual matter. For these types of marks, the applicant must submit a detailed description of the mark.”

58

สวนประกอบของสนคาหรอบรการถอก าเนดขนดวยหลกการและเหตผลเดยวกน ทงนกลบมความใกลชดมากกวากลนหรอเสยง เพราะสวนประกอบของสนคาหรอบรการจดวาเปนภาคสวนทปรากฏดวยการมองเหนตอสายตา (Eye Vision) พรอมกบเครองหมายทน าเสนอถงสนคาหรอบรการนน เจาของเครองหมายการคาบางรายจงนยมยนค าขอจดทะเบยนเครองหมายพรอมกบสวนประกอบของสนคาหรอบรการพรอมกนไมวาจะเปนรปทรง , ลวดลาย หรอสวนอนสวนใดทปรากฏใหเหนบนบรรจภณฑซงในประเดนนเจาของบหรซกาแรตไดตระหนกถง และมการยนค าขอจดทะเบยนเครองหมายการคาในลกษณะดงกลาวเชนเดยวกน74 เนองจากกฎหมายไทยไดใหการยอมรบการจดทะเบยนสวนประกอบของสนคาหรอบรการไวเชนเดยวกน โดยพจารณาจากนยามของค าวาเครองหมายทปรากฏในมาตรา 4 พรบ. เครองหมายการคา ความวา “เครองหมาย” หมายความวา ภาพถาย ภาพวาด ภาพประดษฐ ตรา ชอ ค า ขอความ ตวหนงสอ ตวเลข ลายมอชอ กลมของส รปรางหรอรปทรงของวตถ เสยง หรอสงเหลานอยางหนงหรอหลายอยางรวมกน” จะเหนไดวาสวนประกอบของสนคาหรอบรการตางไดถกยอมรบในนยามแหงบทบญญตน ไมเพยงแตรปรางรปทรงของวตถแตยงรวมไปถงภาพวาด ภาพประดษฐทอาจถกถายทอดใหอยในรปแบบลวดลายประกอบ เหนไดชดเจนจากวลสดทายทวา “สงเหลานอยางหนงหรอหลายอยางรวมกน” กลาวคอ ภาพรวมของสงทปรากฏออกมาทงหมดจะไดรบความคมครองตามกฎหมาย

อนงจากขอมลทไดน าเสนอมาทงหมดนจกตองพงระลกเอาไวเสมอวาแมวาสงทงหลายทท าหนาทเพอสรางลกษณะบงเฉพาะเพอใหเหนถงความแตกตางระหวางสนคาหรอบรการนนกฎหมายไดท าการนยามใหเปนเครองหมายดวยกนทงสน ดงนน ไมวาจะเปนสงใดกจะตองมาพจารณาตามองคประกอบแหงเครองหมายการคาทงสามประการตามมาตรา 6 ไดแก (1) เปนเครองหมายการคาทมลกษณะบงเฉพาะ (2) เปนเครองหมายการคาทไมมลกษณะตองหามตามพระราชบญญตน และ (3) ไมเปนเครองหมายการคาทเหมอนหรอคลายกบเครองหมายการคาทบคคลอนไดจดทะเบยนไวแลว ทงน กระบวนการพจารณารบจดทะเบยนทงหมดกเปนเชนเดยวกบเครองหมายการคาตามกฎหมายทเมอไดรบการจดทะเบยนแลวจะไดความคมครองอยางเปนภาพรวม

ในประเดนนผวจยเหนวาสวนประกอบของสนคาหรอบรการนไดรบผลกระทบโดยตรงจากมาตรการทบงคบเอากบบรรจภณฑของบหรซกาแรต เนองจากการเปลยนแปลงอนเปนมาตรการทกฎหมายก าหนดนนมไดกระทบเพยงเฉพาะตวเครองหมายการคา ในทางตรงกนขามผลกระทบกบขยายวงกวางออกไปถงสวนประกอบของสนคาหรอบรการดวยเนองจากลกษณะของมาตรการก าหนดใหมการเปลยนแปลงทงบรรจภณฑใหมลกษณะทดอยคณคาลง (Dilution) ดงนน การพจารณาผลกระทบจงจะตองวเคราะหสวนประกอบของสนคาหรอบรการดวย

74 โปรดดตวอยาง เครองหมายการคา Marlboro, PM, ING ค าขอจดทะเบยน

เครองหมายการคาเลขท 298235 ไดรบทะเบยนเครองหมายเลขท ค227052 หรอ เครองหมายการคา Marlboro, Green, Mint ค าขอจดทะเบยนเครองหมายการคาเลขท 755635 ไดรบทะเบยนเครองหมายเลขท ค354282, ผขอ ฟลป มอรรส โปรดคส เอส. อา., ยนตอส านกเครองหมายการคา กรมทรพยสนทางปญญา กระทรวงพาณชย ราชอาณาจกรไทย.

59

3.2.6 ระบบทะเบยนเครองหมายการคาตามพธสารมาดรด

พรบ. เครองหมายการคา พ.ศ. 2534 แกไขเพมเตม พ.ศ. 2559 นนมสาระส าคญ คอ การปฏบตตามระบบทะเบยนเครองหมายการคาตามพธสารมาดรด โดยระบบดงกลาวนนมวตถประสงคเพอใหการจดทะเบยนเครองหมายการคามประสทธภาพดวยการอาศยการรบจดทะเบยนเครองหมายการคาระหวางประเทศ สาเหตมาจากแตเดมนนตามหลกการของความตกลงทรปสวาดวยเรองหลกดนแดนทผวจยไดน าเสนอไปในสวนของหลกการของกฎหมายทรพยสนทางปญญาระหวางประเทศนน ทรพยสนทางปญญาจะไดรบความคมครองจากอ านาจอธปไตยแหงรฐทขอยนความคมครองเทานนไมกาวลวงไปถงอ านาจอธปไตยของรฐอน สงผลใหเจาของทรพยสนทางปญญาจะตองยนค าขอรบความคมครองส าหรบทรพยสนทางปญญาของในแตละรฐแยกตางหากออกจากกนซงท าใหเกดความล าบากในการรกษาสทธ ทงเปนการเสยทรพยากรเงนตรารวมไปถงการกอใหเกดความลกลนในการคมครองทรพยสนทางปญญาอกดวย

แนวทางการสรางระบบทะเบยนลกษณะใหมทเปนความรวมมอระหวางรฐจงเกดขนส าหรบทรพยสนทางปญญาทนยมจะตองขอรบความคมครองทางทะเบยน โดยเปนการสรางระบบทเมอยนขอรบความคมครองผานส านกงานทก าหนดขนมาเฉพาะ ตวส านกงานนนจะท าหนาทกระจายสวนค าขอรบความคมครองไปยงรฐอน ๆ ทผขอประสงคไวซงจะเปนการท าใหกระบวนการพจารณาใหความคมครองรวดเรวขนมาก เนองจากผขอไมมความจ าเปนตองยนค าขอใหมส าหรบแตละประเทศแยกออกจากกน ทรพยสนทางปญญาทนยมขอความรบความคมครองทางทะเบยน คอ ทรพยสนอตสาหกรรม ส าหรบสทธบตร คอ สนธสญญาความรวมมอดานสทธบตร (Patent Cooperation Treaty (PCT) และ

สวนกรณเครองหมายการคานน คอ พธสารกรงมาดรด (Madrid Protocol) โดยประเทศไทยนนมความประสงคจะเขาเปนภาคสมาชกของพธสารกรงมาดรด จงไดแสดงความจ านงขอสมครเขาเปนภาคไดทองคการทรพยสนทางปญญาแหงโลก (WIPO) เพออนวตการบงคบใชบทบญญตของกฎหมายระหวางประเทศเปนกฎหมายภายในประเทศซงกคอการแกไขเพมเตม พรบ. เครองหมายการคา พ.ศ. 2559 ในการทจะปองกนปญหาการละเมดเครองหมายการคา และมใหผแสวงประโยชนโดยมชอบน าเครองหมายการคาไปจดทะเบยนในตางประเทศโดยมไดเปนเจาของ ดงนน ผประกอบการหรอผสงออกของไทยกจะไดรบประโยชนทจะสามารถยนค าขอจดทะเบยนเครองหมายการคา เพอขอรบความคมครองในประเทศตาง ๆ ได หลายประเทศในคราวเดยวกน โดยยนค าขอจดทะเบยนเพยงค าขอเดยว ใชเพยงภาษาเดยว (องกฤษ ฝรงเศส หรอสเปน) และเสยคาธรรมเนยมเพยงครงเดยว ซงกจะท าใหไดรบความสะดวก รวดเรวในการยนค าขอจดทะเบยน และประหยดคาใชจายในการเดนทางอกดวย75 ทงหมดนกจะเปนการแกไขปญหาความลกลนในการใหความคมครองส าหรบเรองหลกดนแดนไดเปนอยางด เพราะเจาของเครองหมายการคาจะไดรบความคมครองพรอมกนในหลายประเทศจากการยนค าขอจดทะเบยนเพยงครงเดยว

75 การจดทะเบยนเครองหมายการคาระหวางประเทศ ตามพธสารกรงมาดรด ,

สบคนเมอวนท 29 มนาคม 2560 จาก http://www.ipthailand.go.th.

60

ส าหรบขนตอนการจดทะเบยนนนการยนค าขอใหยนตอส านกงานระหวางประเทศ (International Bureau) ขององคการทรพยสนทางปญญาแหงโลกโดยยนผานส านกงานทะเบยนตนก าเนดของประเทศผขอ ซงจะด าเนนการตรวจสอบและรบรองวาเครองหมายทยน สนคาและ/หรอบรการทระบ เหมอนกบค าขอรากฐาน (Basic Application) หรอทะเบยนรากฐาน (Basic Registration) ค าขอจดทะเบยนเครองหมายการคาทจะน าไปยนขอจดทะเบยนระหวางประเทศตามพธสารกรงมาดรดไดนน ตองเปนค าขอทมการยนขอจดทะเบยน หรอไดรบการจดทะเบยนไวแลวในประเทศตนก าเนด76 โปรดพงระลกเอาไวเสมอวาการยนขอรบความคมครองเครองหมายการคาโดยใชวธการผานพธสารกรงมาดรดนมใชวาเมอยนแลวจะไดรบความคมครองเชนเดยวกนทงหมด ระบบมาดรดเกดขนเพออ านวยความสะดวกใหแกผยนโดยส านกงานทะเบยนตนก าเนดจะชวยเหลอด าเนนการให แตมไดหมายความวาเมอส านกงานทะเบยนตนก าเนดยนเรองแลวจะไดรบความคมครองหรอไดรบจดทะเบยนทกกรณ เหตผลเพราะ ค าขอทส านกงานทะเบยนตนก าเนดยนไปในแตละประเทศนน จะตองเขารบการพจารณาของนายทะเบยนเครองหมายการคาแตละประเทศผมอ านาจตรวจสอบตามหลกดนแดนอยนนเอง กลาวคอ ความสะดวกในการยนมใชเรองเดยวกนกบการพจารณารบจดทะเบยน ผวจยขอเสรมประเดนเรองกฎหมายภายในเพมเตมอกดวยวาการอนวตการความตกลงทรปสแตละประเทศนนแตกตางกนไปดงของประเทศไทยทไดยกตวอยางแลววามการเพมองคประกอบการจดทะเบยนเครองหมายการคาทมากกวาความตกลงทรปส ซงประเทศอนอาจอนวตการแตกตางออกไปได ดงนน เมอยนค าขอจดทะเบยนเครองหมายการคาหนงผานระบบมาดรดมไดหมายความวาเครองหมายจะไดรบจดทะเบยนทงหมด แตอาจถกเพกถอนไปตามแตองคประกอบ การพจารณาของนายทะเบยน และกฎหมายภายในของประเทศนน ๆ ไดเชนเดยวกน

ผวจยไดน าเอาเรองพธสารกรงมาดรดเขามาพจารณาดวยนน เนองจากระบบการขอรบความคมครองทางกฎหมายเครองหมายการคานนโดยหลกแลว นายทะเบยนจะมสทธเพยงปฏเสธไมรบจดทะเบยนเครองหมาย, ขอใหแกไขในรายละเอยดเลกนอยทมใชสาระส าคญเกยวกบตวเครองหมาย หรอ รบจดทะเบยนเครองหมายเทานน แตนายทะเบยนไมมอ านาจทจะสงใหผขอหรอเจาของเครองหมายแกไขหรอเปลยนแปลงตวเครองหมายไดเลยไมวากรณใด ๆ เพราะหากเครองหมายทยนมานนไมครบองคประกอบการเปนเครองหมายการคานายทะเบยนมสทธปฏเสธไมรบจดทะเบยนไดอยางเดยว ปญหาทเกดขนซงเกยวของกบมาตรการบรรจภณฑของบหรซกาแรต คอ หากเครองหมายและสวนประกอบของสนคาหรอบรการนนไดถกยนค าขอผานพธสารกรงมาดรดและไดรบจดทะเบยนในหลายประเทศแลว นายทะเบยนเครองหมายการคาของไทยจะตองด าเนนการอยางใดไดหรอไม เพราะการรบจดทะเบยนเครองหมายและสวนประกอบของสนคาหรอบรการขางตนนนจะตองถกเปลยนแปลงใหมรปแบบแตกตางออกไปจากทจดทะเบยนเอาไวดวยผลของพระราชบญญตควบคมยาสบ พ.ศ. 2535 ซงเปนกฎหมายทอนวตการจากกรอบความตกลงวาดวยการควบคมยาสบ โดยผวจยจะไดน าเสนอโดยละเอยดในบทวเคราะหตอไป

76 การจดทะเบยนเครองหมายการคาระหวางประเทศ ตามพธสารกรงมาดรด, เพง

อาง.

61

บทท 4 วเคราะหมาตรการทางกฎหมายของบรรจภณฑของบหรซกาแรต

ผวจยไดน ำเสนอถงชดขอมลทเกยวกบทรพยสนทำงปญญำและเครองหมำยกำรคำตำมกรอบกำรศกษำของวจยฉบบนทงหมดแลว โดยแบงสำระส ำคญของชดขอมลกำรศกษำออกเปน 2 สวน ไดแก สวนแรกวำดวยหลกกำรและขอควำมคดของทรพยสนทำงปญญำและเครองหมำยกำรคำทไดท ำกำรศกษำผำนบรบททำงประวตศำสตร วเครำะหออกมำเปนแนวคดกำรใหควำมคมครอง กำรสรำงขอยกเวน รวมไปถงววฒนำกำรทำงกฎหมำยอยำงเปนพลวตรทน ำไปสกำรน ำเสนอชดขอมลสวนทสองวำดวยกฎหมำยสำรบญญตของกฎหมำยทรพยสนทำงปญญำและเครองหมำยกำรคำทปรำกฏตวอยในรปแบบของกฎหมำยระหวำงประเทศ ไดแก ควำมตกลงวำดวยสทธในทรพยสนทำงปญญำทเกยวกบกำรคำ (ควำมตกลงทรปส) ภำยใตองคกำรกำรคำโลก และ พระรำชบญญตเครองหมำยกำรคำของประเทศไทย พ.ศ. 2534 แกไขเพมเตม พ.ศ. 2559 อนเปนกฎหมำยภำยในประเทศไทย เพอแสดงใหเหนถงแนวทำงกำรอนวตกำรกฎหมำยระหวำงประเทศมำเปนกฎหมำยภำยในประเทศ รวมไปถงนตวธกำรใชและกำรตควำมกฎหมำยประกอบกนเพอแสดงใหเหนถงชดเชอมโยงระหวำงหลกกำรเบองหลงของกฎหมำย และ หลกเกณฑแหงกฎหมำย ทงนผวจยยงไดน ำเสนอถงพธสำรกรงมำดรดทเปนระบบกำรจดทะเบยนเครองหมำยกำรคำใหมซงมสวนเกยวของกบประเดนปญหำดงกลำวดวย เพอประสทธภำพในกำรวเครำะหมำตรกำรทำงกฎหมำยเพอใชบงคบกบบรรจภณฑของบหรซกำแรตอนเปนประเดนปญหำทงำนวจยฉบบนไดตงขน

ในบทนผวจยจะไดน ำเสนอถงแนวทำงกำรสรำงมำตรกำรทำงกฎหมำยของบรรจภณฑบหรซกำแรตทเปนผลมำจำกกำรบงคบใชกรอบควำมตกลงวำดวยกำรควบคมยำสบขององคกำรอนำมยโลกโดยรฐสมำชกทงหลำยขององคกำรไดน ำเอำกรอบควำมตกลงฯ ดงกลำวไปอนวตกำรเปนกฎหมำยภำยในของตน อยำงไรกตำมกำรอนวตกำรกฎหมำยระหวำงประเทศนนกไดมลกษณะกำรบงคบใชทแตกตำงกนออกไปในตำงละรฐ สำเหตเนองมำจำกหลกเกณฑทก ำหนดภำยใตกรอบควำมตกลงวำดวยกำรควบคมยำสบนนบญญตในลกษณะทกวำงเพอเปดโอกำสใหผอนวตกำรสำมำรถใชและตควำมไดอยำงหลำกหลำย กลำวโดยสรปไดวำลกษณะของมำตรกำรทบงคบเอำกบบรรจภณฑบหรซกำแรตทมใหเหนอยำงแพรหลำยทวโลกนมไดมลกษณะทเหมอนกนหมดทกรฐอยำงเปนเอกเทศ ในทำงตรงกนขำมรำยละเอยดของมำตรกำรกมควำมแตกตำงกนไปแตกมใชในสำระส ำคญเสยทงหมด ทงนลกษณะของแตละมำตรกำรกอำจสงผลใหกำรใชและกำรตควำมกฎหมำยทรพยสนทำงปญญำและเครองหมำยกำรคำในประเดนทวำมำตรกำรดงกลำวนนมขอควำมขดแยงหรอไมนนแตกตำงกนไปดวยเชนเดยวกน เมอน ำเสนอถงแนวทำงกำรบงคบใชและอนวตกำรมำตรกำรทำงกฎหมำยของบรรจภณฑบหรซกำแรตแลว ผวจยจะวเครำะหแยกใหเหนแตละรปแบบของมำตรกำร เพอน ำไปสกำรตอบปญหำแหงงำนวจยทวำมำตรกำรทเหมำะสมในกำรคมครองสขภำพในกรณเครองหมำยกำรคำและมำตรกำรบรรจภณฑของบหรซกำแรตนนควรมลกษณะอยำงไร และดวยเหตผลประกำรใดสนบสนน

62

4.1 กรอบความตกลงวาดวยการควบคมยาสบ

ปจจบนนเชอไดวำบหรซกำแรตเปนผลตภณฑทไดรบควำมนยมสงมำก สงเกตไดจำกผลประกอบกำรทมก ำไรอยำงมหำศำลของบรษทผผลตบหรซกำแรต และเครองหมำยกำรคำทมลคำเชงกำรคำและพำณชยตดอนดบตน ๆ ของโลกจำกกำรจดอนดบมลคำของเครองหมำยกำรคำ1 โดยบหรซกำแรตเปนสนคำทมเอกลกษณพเศษแตกตำงจำกสนคำชนดอนอยำงสนเชง เพรำะแมกำรบรโภคผลตภณฑยำสบจะเปนอนตรำยตอรำงกำยมนษยอยำงรำยแรง เนองจำกตวผลตภณฑมสำรพษซงท ำใหเกดโรครำยชนดตำง ๆ แตกวำทสำรพษเหลำนจะสงผลตอรำงกำยมนษยกจะตองใชระยะเวลำกำรบรโภคเปนชวงเวลำทนำนพอสมควร จำกคณลกษณะนเองท ำใหพฤตกรรมกำรบรโภคผลตภณฑยำสบของมนษยเพมขนอยำงตอเนอง ซงปฏเสธไมไดเลยวำผทเลอกบรโภคผลตภณฑยำสบเปนจ ำนวนมำกมไดตระหนกถงอนตรำยทเกดจำกกำรบรโภค ดงนนสถำนกำรณในโลกยคปจจบนนนบวำเปนหวงเวลำทผบรโภคผลตภณฑตงแตชวงแรกทยำสบมกำรจ ำหนำยเรมเจบปวยและเสยชวตกนอยำงตอเนอง สงผลใหองคกำรอนำมยโลก (World Health Organization - WHO) ตระหนกถงปญหำกำรบรโภคนอยำงจรงจงและรเรมก ำหนดมำตรกำรเพอปองกนผลรำยทจะเกดขน จำกกำรส ำรวจสถตกำรบรโภคผลตภณฑยำสบทวโลกในปจจบนนนมจ ำนวนทสงมำก2 ซงสถำนกำรณเชนนหำกปลอยใหลวงเลยผำนไปโดยทมไดมกำรแกไขจะสงผลใหเกดอนตรำยอยำงมนยส ำคญตอโลกทงในแงชวตและสขภำพของมนษยทไดรบผลกระทบโดยตรง ทงนยงรวมไปถงเศรษฐกจภำยในประเทศอกดวย เพรำะรฐจะตองเสยงบประมำณอยำงมำกมำยมหำศำลในกำรรกษำและดแลผท ประสบโรครำยจำกกำรบรโภคบหรซกำแรต ดงนน กำรจดท ำกฎหมำยเพอปนกำรบรรเทำและแกไขปญหำขำงตนจงมควำมจ ำเปนอยำงยง องคกำรอนำมยโลกจงรบหนำทดงกลำวเพอด ำเนนกำรใหบรรลตำมวตถประสงคขององคกำรฯ ทจะตองรกษำชวต อนำมย และสขภำพของมนษย3

1 จำกกำรส ำรวจของนตยสำร Forbes ตรำกำรคำ Marlboro เปนตรำกำรคำทม

มลคำหนงหมนเกำพนเจดรอยลำนดอลลำรสหรฐ ซงเปนตรำกำรคำทมลคำมำกทสดล ำดบท 27 ของโ ล ก , ส บ ค น เ ม อ ว น ท 25 เ ม ษ ำ ย น 2559, จ ำ ก http: / / www. forbes. com/ powerful-brands/list/#tab:rank.

2 สำวตร สขศร, “โครงกำรส ำรวจกฎหมำยควบคมยำสบ: กำรฟองคดยำสบและค ำพพำกษำคดในตำงประเทศ เพอศกษำควำมเปนไปไดในกำรคมครอง และเยยวยำสขภำพของผสบและไมสบบหร ผำนกำรฟองคดบรษทหรอกลมอตสำหกรรมในประเทศไทย ,” ส ำนกควบคมกำรบรโภคยำสบ, กรมควบคมโรค, 2556, น. 1.

3 ณฐกำนต พงษพนธปญญำ, “กำรใหเหตผลทำงกฎหมำยของหลกควำมจ ำเปนในกำรปกปองชวตหรอสขภำพของมนษยในฐำนะเปนขอยกเวนตอหลกกำรของกฎหมำยทรพยสนทำงปญญำระหวำงประเทศ: ศกษำกรณบรรจภณฑแบบเรยบของผลตภณฑยำสบ ,” (วทยำนพนธมหำบณฑต คณะนตศำสตร มหำวทยำลยธรรมศำสตร, 2558), น. 125-128.

63

องคกำรอนำมยโลกไดประมำณกำรณวำจะมคนตำยจำกผลตภณฑยำสบถง 4.2 ลำนคนตอป ซงหำกกำรประมำณกำรณขำงตนนยงคงด ำเนนตอไป ภำยในป ค.ศ. 2030 จ ำนวนผเสยชวตจะเพมขนเปน 10 ลำนคนตอป4 โดย 70% จะเปนผสบบหรในรฐทประชำกรมรำยไดนอยและรำยไดปำนกลำง5 ส ำหรบรำชอำณำจกรไทยเองจำกสถตกำรส ำรวจควำมเสยหำยทเกดจำกกำรบรโภคผลตภณฑยำสบนน เมอพจำรณำจำกรำยงำนสรปสถำนกำรณปจจยเสยงหลกดำนยำสบของไทยทท ำกำรส ำรวจไวเมอป พ.ศ. 25576 โดยศนยวจยและจดกำรควำมรเพอกำรควบคมยำสบ (ศจย.) กลำววำ ในป พ.ศ. 2556 พบวำประชำกรไทยอำย 15 ป ขนไปบรโภคยำสบ 10.77 ลำนคน (19.94%) อตรำกำรบรโภคยำสบของเพศชำยเทำกบ 39% เพศหญงเทำกบ 2.05% เมอพจำรณำกำรบรโภคยำสบของประชำกรไทย อำย 15 ป ขนไปในรอบ 22 ป ทผำนมำ (พ.ศ. 2534-2556) พบวำมแนวโนมลดลง โดยมอตรำกำรเปลยนแปลงเทำกบ 37.7% กลำวคอ ประชำกรไทยอำย 15 ปขนไปทบรโภคยำสบในป พ.ศ. 2534 มจ ำนวน 12.26 ลำนคน (32.00%) ลดลงเปน 10.9 ลำนคน (20.7%) ในป พ.ศ. 2552 แตในป พ.ศ. 2554 กลบเพมขนเลกนอยเปน 11.50 ลำนคน (21.4%) และกลบลดลงอกในป พ.ศ. 2556 เปน 10.77 ลำนคน (19.94%) ซงต ำกวำป 2552 แตยงไมบรรลเปำหมำย (ภำยในป 2557) ท 18.6%

ขอมลขำงตนหำกเรำพจำรณำจำกขอมลเดมเมอป พ.ศ. 25547 นน แสดงใหเหนวำมประชำกรไทยอำย 15 ปขนไปทสบบหรอยประมำณ 11.51 ลำนคน โดยแบงเปนเพศชำย 10.92 ลำนคนและเพศหญง 5.93 ลำนคน จะเหนไดวำแมวำปรมำณกำรบรโภคยำสบจะลดลงดวยกำรใชมำตรกำรทำงภำษเพอปรบใหรำคำของผลตภณฑสงขน อยำงไรกตำมอตรำกำรบรโภคโดยรวมกยงคงอยในระดบทสงมำก เพรำะจ ำนวนประชำกรทยงเลอกบรโภคยำสบในประเทศไทยมมำกเกนกวำ 10 ลำนคน สงผลใหเกดควำมเสยหำยทงทเกดขนตอชวตและสขภำพของบคคลผบรโภคเองโดยตรง และยงรวมไปถงผทไมบรโภคทจะตองไดรบควำมเสยงจำกควนบหรโดยไมพงประสงคจำกกำรบรโภคของคนกลมแรกอกดวย ดงนน กรอบควำมตกลงวำดวยกำรควบคมยำสบโดยองคกำรอนำมยโลกจงเกดขนเพอแกไขปญหำอตรำกำรบรโภคยำสบทเ พมขนอยำงตอเนองขำงตน เพอเปนการบรรลวตถประสงคในการลดปรมาณการบรโภคยาสบใหไดมากทสด ซงหากพจารณาจากตววตถประสงคแลวผลลพธสดทายทกรอบความตกลงตองการ คอ การท าใหการบรโภคยาสบสนสดลง ทงนกเพอเปนการรกษาชวตและสขภาพของมนษยเปนประการส าคญ

4 สำวตร สขศร, อางแลว เชงอรรถท 2, น. 1-2. 5 Judith Mackay and Michael Eriksen, The Tobacco Atlas, (1st Edition,

Brighton Myriad Editions Limited, 2002), p. 36-37. 6 รำยงำนสรปสถำนกำรณปจจยเสยงหลกดำนยำสบของประเทศไทย พ.ศ. 2557

โดยศนยวจยและจดกำรควำมรเพอกำรควบคมยำสบ (ศจย.) , สบคนเมอวนท 24 เมษำยน 2559, http://ihppthaigov.net/DB/publication/attachbook/166/chapter1.pdf.

7 สรปสถำนกำรณกำรควบคมกำรบรโภคยำสบของประเทศไทย พ.ศ. 2555 โดยศนยวจยและจดกำรควำมรเพอกำรควบคมยำสบ (ศจย.)

64

4.2 หลกเกณฑของบรรจภณฑบหรตามกรอบความตกลงวาดวยการควบคมยาสบ

กรอบควำมตกลงวำดวยกำรควบคมยำสบขององคกำรอนำมยโลกมกำรก ำหนดหลกเกณฑพนฐำนเกยวกบผลตภณฑยำสบและบหรซกำแรตเอำไวหลำยประกำรดวยกนทงมำตรกำรทำงภำษและมใชภำษเพอวตถประสงคในกำรควบคมปรมำณกำรบรโภคยำสบเปนกำรประกำรส ำคญ ส ำหรบสวนมำตรกำรทมใชทำงภำษนนกรอบควำมตกลงฯ ไดมกำรแบงแยกออกเปนหลำยสวนดวยกนเพอกำรสรำงมำตรกำรทหลำกหลำยอยำงมประสทธในกำรควบคมและลดปรมำณกำรบรโภคบหรซกำแรต เชน กำรใหควำมรและกำรศกษำในอนตรำยทเกดขนจำกกำรบรโภค , กำรควบคมกำรขำยผลตภณฑใหแกกลมผเยำว, กำรปกปองบคคลจำกกำรสดดมควนยำสบในสถำนทสำธำรณะ ฯลฯ สวนของงำนวจยฉบบนไดตงปญหำขนจำกกำรกรณของบรรจภณฑของบหรซกำแรตเทำนน เนองจำกบรบทของกำรสรำงรปแบบของมำตรกำรทงหมดมไดเกยวของกบเรองบรรจภณฑ สงผลใหผวจยจะไดน ำเสนอถงมำตรกำรทเกยวของทถกน ำมำกลำวอำงเพอสรำงเปนมำตรกำรทใชบงคบแกบรรจภณฑ ไดแก มำตรกำรวำดวยกำรหำมโฆษณำ และ มำตรกำรกำรบรรจหบหอและปำยบรรจภณฑ โดยรำยละเอยดของทงสองมำตรกำรนนในเชงทฤษฎจะตองแยกพจำรณำออกจำกกน อยำงไรกตำมในทำงปฏบตนนตำมหลกกฎหมำยระหวำงประเทศรฐภำคสมำชกมอ ำนำจในกำรอนวตกำรกฎหมำยไดอยำงหลำกหลำย เนองจำกกฎหมำยไดเปดชองใหมกำรใชและกำรตควำมทคอนขำงกวำงท ำใหเกดรปแบบมำตรกำรทหลำกหลำยดวย โดยในหวขอตอไปนผวจยจะไดน ำเสนอถงทฤษฎทำงกฎหมำยตำมกรอบควำมตกลงฯ ทไดท ำกำรบญญตไวสองสวน และแนวทำงกำรอนวตกำรตวมำตรกำรดงกลำวใหเปนรปธรรม ดงตอไปน

4.2.1 หลกเกณฑวาดวยการหามโฆษณาผลตภณฑบหรซกาแรต

กำรโฆษณำเปนวธกำรส ำคญทำงกำรคำเพรำะเปนกำรสอสำรทำงกำรตลำดระหวำงเจำของสนคำ หรอระหวำงผจ ำหนำยกบผบรโภคอยำงมประสทธภำพ เพรำะกำรโฆษณำจะท ำใหผบรโภคไดทรำบถงตรำกำรคำ ทมำ หรอ คณภำพ ฯลฯ ของสนคำเหลำนน ซงกำรโฆษณำสำมำรถกระท ำไดหลำกหลำยวธกำร ทงอำศยสอสงพมพ สอโทรคมนำคม หรออำศยตวบคคลในกำรประชำสมพนธสนคำของผผลต8 ดงนน เครองหมำยกำรคำกเปนสวนหนงทผท ำกำรคำใชในกำรแสดงถงสนคำหรอบรกำรของตน จงเปรยบเสมอนเปนสงแทนทประชำชนผ บรโภคสำมำรถจดจ ำรำยละเอยดของสนคำนน ๆ ทเครองหมำยกำรคำนนไดน ำเสนออย ซงกเปนตำมลกษณะและหลกกำรของเครองหมำยกำรคำเพอสรำงลกษณะบงเฉพำะใหแกสนคำหรอบรกำรนน ๆ

8 เอออำรย องจะนล, “กฎหมำยวำดวยกำรจดกำรท ำซองบหรแบบเรยบหรอซอง

บหรแบบมำตรฐำน,” วำรสำรนตศำสตร จฬำลำกรณมหำวทยำลย, ปท 30, ฉบบท 1, น. 53.

65

กำรพจำรณำควำมหมำยของค ำวำ “โฆษณำ” นน ไมอำจใชบรบททำงวชำนตศำสตรเพอคนหำค ำจ ำกดควำมได เนองจำกขอบเขตแหงกฎหมำยมไดรวมถงกำรก ำหนดแนวคดของหลกวชำแหงศำสตรอน ดงนน ในสวนนผวจยจะขอน ำเสนอถงประเดนเรองของกำรโฆษณำเสยกอนวำหำกพจำรณำตำมหลกวชำทำงนเทศศำสตรวำดวยกำรโฆษณำแลวหมำยถงประกำรใด จำกเอกสำรทำงวชำกำรทผวจยไดคนควำนน ค ำวำ “โฆษณำ” หมำยควำมวำ กำรกระท ำโดยไมวำวธใด ๆ ใหประชำชนเหน ไดยน หรอทรำบขอควำมเพอประโยชนในทำงกำรคำ และใหหมำยควำมรวมถงกำรสอสำรกำรตลำดซง หมำยถง กำรกระท ำกจกรรมในรปแบบตำง ๆ โดยมวตถประสงคเพอขำยสนคำบรกำร หรอภำพลกษณ กำรประชำสมพนธ กำรเผยแพร ขำวสำร กำรสงเสรมกำรขำย กำรแสด งสนคำ กำรจดหรอสนบสนนใหมกำรจดกจกรรมพเศษ และกำรตลำดแบบทำงตรง9

เมอพจำรณำถงควำมหมำยและนยำมของค ำวำ “โฆษณำ” ขำงตน จะเหนไดวำค ำนยำมมขอบเขตกวำงขวำง เพรำะ นกนเทศศำสตรไดนยำมวำ กำรกระท ำไมวำดวยวธใด ๆ กไดใหประชำชนไดรบรเพอประโยชนในทำงกำรคำ แสดงใหเหนไดอยำงชดแจงวำเครองหมำยกำรคำหรอบรกำรนนจะตองจดอยในนยำมดงกลำว เพรำะ วตถประสงคของเครองหมำยกำรคำกเพอใหสงคมรบทรำบถงลกษณะหลำยประกำรของสนคำ หรอบรกำรไมวำจะเปน ควำมเปนเจำของ ทมำ คณสมบต ฯลฯ โดยสำระส ำคญนนกเปนสงทเจำของเครองหมำยใชเพอสรำงลกษณะบงเฉพำะใหแกสนคำหรอบรกำรของตนเองใหแตกตำงจำกสนคำหรอบรกำรของบคคลอน ซงทงหมดนลวนเปนประโยชนทำงกำรคำทงสน ยงหำกพจำรณำไปถงกรณทำงปฏบตจะเหนไดอยำงชดเจนวำเครองหมำยกำรคำหรอบรกำรในบำงกรณนนมอ ำนำจในกำรสรำงควำมจดจ ำไดมำกกวำตวสนคำหรอบรกำรเองอกดวย ดวยเหตนเองท ำใหองคกำรอนำมยโลกเลงเหนควำมส ำคญและผลกระทบทอำจเกดขนหำกปลอยใหมกำรโฆษณำผลตภณฑยำสบอยำงแพรหลำย เพรำะอำจท ำใหเกดควำมเขำใจทคลำดเคลอนตอผบรโภควำสนคำยำสบหรอบหรซกำแรตเปนสนคำบรโภคทวไป

ประเดนขำงตนนผวจยขอน ำเสนอใหเหนวำกฎหมำยควบคมกำรโฆษณำผลตภณฑบหรซกำแรตหรอยำสบทงหลำยนนมมำเปนระยะเวลำนำนกอนทจะมกำรสรำงกรอบควำมตกลงวำดวยกำรควบคมยำสบแลว อยำงไรกตำมแนวทำงกำรควบคมกำรโฆษณำในยคกอนมกเนนไปทกำรโฆษณำผำนสอทงหลำยไมวำจะเปน โทรทศน วทย หนงสอพมพ ฯลฯ ซงเปนสงทเหนไดอยำงชดแจงและมควำมคลำยคลงกบสนคำหรอบรกำรอยำงอนแทบทกชนด จงเปนทสงเกตไดวำกำรควบคมมไดใหควำมส ำคญลวงไปถงสวนทวำดวยเครองหมำยกำรคำทปรำกฏอยบนซองหรอบรรจภณฑทจดวำเปนกำรโฆษณำอยำงหนงทบรษทผผลตบหรซกำแรตไดใชมำอยำงยำวนำนไมแตกตำงจำกสนคำอน ๆ ดงนน กำรทกฎหมำยเขำมำควบคมเรองกำรโฆษณำผำนเครองหมำยกำรคำอยำง เชนกำรตควำมในปจจบนนนกเปนกำรขยำยกรอบกำรควบคมกำรโฆษณำใหครอบคลมมำกยงขน

9 บญอย ขอพรประเสรฐ, กำรวเครำะหโฆษณำเครองดมแอลกอฮอล: แนวคดและ

หลกกำรทำงนเทศศำสตร , เอกสำรประกอบกำรประชมชแจงอนบญญตทออกมำใหมตำมพระรำชบญญตควบคมเครองดมแอลกอฮอล พ.ศ. 2551 (รนท 1), 2558, น. 1.

66

หลกเกณฑทำงกฎหมำยเพอบงคบมใหมกำรโฆษณำผลตภณฑยำสบไวในขอ 13 (1)10 ของกรอบควำมตกลงฯ สรปใจควำมไดวำ “(1) รฐภำคสมำชกเขำใจและรบรวำหำมมกำรโฆษณำและกำรสนบสนนโดยเดดขำดเพอเปนกำรลดจ ำนวนผบรโภคผลตภณฑยำสบ” อำนประกอบกบยอหนำท (4) ขอ (เอ)11 “ในฐำนะมำตรฐำนขนต ำรฐภำคสมำชกจะตองหำมกำรโฆษณำและกำรสนบสนนทกรปแบบทอำจน ำไปสกำรหลอกลวง กำรเขำใจผดในลกษณะทำงกำยภำพ ผลกระทบตอสขภำพ หรอควำมอนตรำยของผลตภณฑยำสบ” ดงนน ประเดนปญหำจงตกอยวำกำรหำมโฆษณำในประเดนเครองหมำยกำรคำนสำมำรถหำมดวยวธใดไดบำง ในเบองตนหำกพเครำะหจำกบทบญญตแลว กำรหำมโฆษณำ คอ กำรหำมใชเครองหมำยกำรคำนนเอง เพรำะบทบญญตแหงกรอบควำมตกลงวำดวยกำรควบคมยำสบบญญตไวอยำงชดเจนวำ จะตองมกำรหำมโฆษณำอยำงเดดขำด (Comprehensive Ban) ตอผลตภณฑยำสบทกชนด แตในเบองตนนนกำรตควำมเชนนอำจถกโตแยงไดดวยบทบญญตทคมครองสทธแตเพยงผเดยวของเจำของเครองหมำยกำรคำไดเชนเดยวกน

ผวจยขอเนนย ำถงประเดนกำรหำมโฆษณำนวำจะตองเปนกำรหำมอยำงเดดขำด กลำวคอ ไมวำกำรโฆษณำดวยรปแบบใด ๆ กตำมทเปนกำรน ำเสนอตวผลตภณฑยำสบหรอบหรซกำแรตนนไมสำมำรถกระท ำไดทงสน ซงผวจยมควำมเหนเบองตนวำสวนนจะตองมกำรตควำมอยำงเครงครด เนองจำกกฎหมำยไดมกำรเขยนเอำไวอยำงชดเจน ซงกเปนกำรสอดคลองและไมขดแยงตอกฎหมำยเครองหมำยกำรคำแตอยำงใด เพรำะ สำระส ำคญของเครองหมำยกำรคำทกฎหมำยตองกำรรกษำไวคอลกษณะบงเฉพำะ และควำมสำมำรถในกำรจ ำแนกแยกแยะสนคำหรอบรกำรใหมควำมแตกตำงออกจำกกน ดงนน กำรหำมใชเครองหมำยกำรคำยอมเปนสงทกระท ำไดส ำหรบสนคำหรอบรกำรทไมเหมำะสมหรอสนคำบรกำรทผดกฎหมำย เชน กำรจดทะเบยนเครองหมำยกำรคำกบยำเสพตดยอมไมสำมำรถกระท ำไดไมวำกรณใด ๆ หรอ กำรจดทะเบยนเครองหมำยกำรคำส ำหรบสถำนบรกำรทำงเพศกเปนเชนเดยวกน กลำวคอ กำรหำมใชเครองหมำยกำรคำเกดจำกตวสนคำหรอบรกำรนน ๆ เอง ตวเครองหมำยกำรคำมไดถกกระทบแตอยำงใดแตสงทถกกระทบคอสนคำหรอบรกำรทผดกฎหมำยทไมมโอกำสจะใชกำรโฆษณำประชำสมพนธทเปนประโยชนจำกเครองหมำยกำรคำนนเอง กลำวโดยสรป กำรแยกแยะเหตผลกำรบงคบใชกฎหมำยเปนสำระส ำคญอยำงยงตอกำรวนจฉยปญหำกรณเครองหมำยกำรคำและบรรจภณฑยำสบหรอบหรซกำแรต12

10 แปลและสรปควำมจำก FCTC Article 13 (1) “Parties recognize that a

comprehensive ban on advertising, promotion and sponsorship would reduce the consumption of tobacco products.”

11 แปลและสรปควำมจำก FCTC Article 13 (4) a “prohibit all forms of tobacco advertising, promotion and sponsorship that promote a tobacco product by any means that are false, misleading or deceptive or likely to create an erroneous impression about its characteristics, health effects, hazards or emissions.”

12 ณฐกำนต พงษพนธปญญำ, อางแลว เชงอรรถท 3, น. 129-132.

67

ผวจยจงเหนวำหำกตควำมอยำงเครงครดโดยหำมใชเครองหมำยกำรคำกบสนคำหรอบรกำรทผดกฎหมำยเปนกำรตควำมทสมเหตสมผลเปนอยำงยง เพรำะอยำงทเคยไดกลำวไววำนกวชำกำรทำงสขภำพ รวมถงบคลำกรทำงกำรแพทยสวนใหญเหนพองตองกนวำบหรซกำแรตมใชสนคำปกตทวไป แตเปนสนคำทสงผลอนตรำยตอผบรโภคโดยตรงและมนยส ำคญ แสดงใหเหนไดจำกผลลพธทผบรโภคผลตภณฑยำสบหรอบหรซกำแรตอยำงตอเนองประสบกนเปนจ ำนวนมำกทงตอ สขภำพ รำงกำย หรอ ชวต อยำงไรกดกำรตควำมและอนวตกำรบทบญญตเรองกำรหำมโฆษณำนในทำงปฏบต ประเทศตำง ๆ มไดมกำรอนวตอยำงทผวจยไดคดวเครำะหเอำไว ในทำงตรงกนขำมกลบตควำมโดยมกำรเปลยนแปลงแกไขตวเครองหมำยกำรคำแทนทจะหำมใชเครองหมำยกำรคำอยำงเดดขำด และใหตวผลตภณฑบหรซกำแรตยงสำมำรถจ ำหนำยได เพยงแตจะตองเปลยนเครองหมำยใหเปนไปตำมทกฎหมำยก ำหนด ท ำใหวตถทถกกระทบมใชสนคำหรอบรกำรทอำจเขำขำยกำรผดกฎหมำยหรอไมเหมำะสม แตกลบเปนตวเครองหมำยกำรคำเองทไดรบกำรเปลยน จงกอใหเกดขอโตแยงโตเถยงกนทำงนตศำสตรเปนอยำงมำก ท ำใหจะตองมกำรศกษำกนตอไปวำมำตรกำรทเหมำะสมในกำรคมครองสขภำพอยำงแทจรงนน ควรจะเปนกำรหำมโฆษณำหรอหำมใชเครองหมำยกำรคำอยำงเดดขำด หรอกำรเปลยนแปลงรปแบบของเครองหมำยกำรคำอยำงทเหนจำกกำรอนวตกำรกฎหมำย ซงผวจยจะไดน ำเสนอถงตวอยำงและรปแบบใหเหนอยำงชดเจนในสวนตอไป

4.2.2 หลกเกณฑวาดวยการบรรจหบหอและปายบรรจภณฑ

กำรสรำงขอจ ำกดบนตวบรรจภณฑโดยกำรก ำหนดหลกเกณฑทำงกฎหมำยไวใน ขอ 11 (เอ) 13 ควำมวำ “บรรจภณฑหบหอและปำยบรรจภณฑของผลตภณฑยำสบจะตองไมเปนกำรสงเสรมผลตภณฑยำสบไมวำดวยกำรใหควำมเทจ เขำใจหลงผด หลอกลวง หรอกระท ำอยำงใดทใกลเคยงกน เพอใหผบรโภคเกดควำมเขำใจผดเกยวกบ ลกษณะทำงกำยภำพ ผลกระทบทำงสขภำพ สำรพษ ซงหมำยรวมไปถง ขอตกลง ขอบงช เครองหมำยกำรคำ รปประดษฐ หรอสญลกษณอยำงหนงอยำงใดทสงผลโดยตรงหรอโดยออมใหเกดควำมเขำใจผดวำผลตภณฑยำสบหนงมอนตรำยนอยกวำอกผลตภณฑยำสบหนง ขอควำมในบทบญญตนใหรวมไปถง ขอควำมทวำ มสำรทำรต ำ เบำ เบำมำก ออนนม (หมำยถงรสสมผสของยำสบ)” ในสวนนเปนกำรก ำหนดเพมเตมจำกสวนกำรหำมโฆษณำอยำงเดดขำด โดยกำรก ำหนดวำจะตองไมมขอควำมใด ๆ ทจะเปนกำรสรำงควำมเขำใจผดใหเกดแกผบรโภคตวผลตภณฑยำสบหรอบหรซกำแรต

13 แปลและสรปควำมจำก FCTC Article 11 (a) “tobacco product packaging

and labelling do not promote a tobacco product by any means that are false, misleading, deceptive or likely to create an erroneous impression about its characteristics, health effects, hazards or emissions, including any term, descriptor, trademark, figurative or any other sign that directly or indirectly creates the false impression that a particular tobacco product is less harmful than other tobacco products. These may include terms such as “low tar”, “light”, “ultra-light”, or “mild.”

68

นอกเหนอไปจำกบทบญญตเรองกำรสงเสรมแลว ยงมอกประเดนทจะตองพจำรณำ คอ บทบญญตวำดวยประกำศค ำเตอน ซงมใจควำมตำม ขอ 11 (บ)14 วำ “ในแตละบรรจภณฑทงบรรจแยกหรอบรรจรวม จะตองปรำกฏขอควำมค ำเตอนในเรองสขภำพทจะไดรบผลกระทบจำกกำรบรโภคยำสบเชนวำนน บนบรรจหบหอและปำยบรรจภณฑ ซงขอควำมค ำเตอนจะตองประกอบไปดวย (1) จะตองไดรบกำรรบรองจำกหนวยงำนภำยในรฐ (2) จะตองมกำรหมนเวยนเปลยนกนไป (3) จะตองมขนำดใหญ เหนไดอยำงชดเจนและสำมำรถอำนออกได (4) จะตองมขนำดเทำกนกบหรอเกนกวำรอยละ 50 และจะตองไมเลกกวำรอยละ 30 ของพนททงหมดของบรรจภณฑ และ (5) อำจประกอบไปดวยรปภำพ หรอ แผนภมรปภำพกได”

เมอพจำรณำประกอบกบมำตรกำรวำดวยกำรหำมโฆษณำแลว ท ำใหรปแบบของบรรจภณฑของผลตภณฑยำสบนนไมอำจมโฆษณำไดเลยไมวำดวยวธกำรใด รวมไปถงพนวำงทเหลอทปรำกฏบนบรรจภณฑไมต ำกวำรอยละ 50 กจะตองสละใหกบปำยขอควำมเตอนเรองสขภำพ ดงนน ในสวนเครองหมำยกำรคำ และสวนประกอบของสนคำหรอบรกำรจงเปนสงทไดรบผลกระทบโดยตรง อยำงไรกตำมผลกระทบทไดรบนนเปนสงทผวจยจะตองเนนย ำวำ ผลกระทบนนมไดเปนกำรขดหรอแยงตอบทบญญตตอกฎหมำยทรพยสนทำงปญญำหรอเครองหมำยกำรคำแตอยำงใด เพรำะสงทกฎหมำยไดก ำหนด คอ กำรหำมโฆษณำอยำงเดดขำด (Comprehensive Ban) ดงนนจะตองไมปรำกฏเครองหมำยกำรคำใด ๆ บนตวบรรจภณฑหรอซองบหรซกำแรตโดยเดดขำด ซงไมเปนกำรขดหรอแยงสทธของเจำของเครองหมำยกำรคำตำมบทบญญตแหงกฎหมำย สวนพนททเหลออยนนจะมกฎหมำยก ำกบสงทจะตองปรำกฏเอำไวอกชนหนงวำสำมำรถมส งใดทจะถกแสดงใหปรำกฏได อยำงไรกตำมจะตองพงระลกไวเสมอวำ บทบญญตทไดน ำเสนอขำงตนนบญญตไวอยำงกวำงและเปดโอกำสใหรฐผอนวตกำรสำมำรถตควำมบงคบใชไดอยำงหลำกหลำย ท ำใหลกษณะแหงกำรอนวตกำรอำจแตกตำงออกจำกบทบญญตของกฎหมำยได หำกไมถงกบเปนกำรขดแยงอยำงชดแจง โดยผวจยไดเลอก ประเทศออสเตรเลย และประเทศไทยเพอเปนตวอยำงกำรอนวตกำรกฎหมำย เนองจากเปนประเทศทเกยวของกบการสรางมาตรการอนเปนหวขอของงานฉบบน

14 แปลและส ร ป คว ำมจ ำ ก FCTC Article 11 (b) “each unit packet and

package of tobacco products and any outside packaging and labelling of such products also carry health warnings describing the harmful effects of tobacco use, and may include other appropriate messages. These warnings and messages:

(i) shall be approved by the competent national authority, (ii) shall be rotating, (iii) shall be large, clear, visible and legible, ( iv) should be 50% or more of the principal display areas but shall be

no less than 30% of the principal display areas, (v) may be in the form of or include pictures or pictograms.”

69

4.2.3 แนวทางการอนวตการมาตรการวาดวยบรรจภณฑ

กำรใชและกำรตควำมกฎหมำยระหวำงประเทศ ไดแก กรอบควำมตกลงวำดวยกำรควบคมยำสบ เพออนวตกำรมำตรกำรทบงคบกบบรรจภณฑของบหรซกำแรตจำกกำรใชมำตรกำรทงสองสวนขำงตนประกอบกน ไดแก มำตรกำรทวำดวยกำรหำมโฆษณำ และ มำตรกำรวำดวยกำรบรรจหบหอและปำยบรรจภณฑนนถกอนวตกำรเปนกฎหมำยภำยในแบงออกเปนสองรปแบบใหญดวยกน ซงในกรณนจะไดกลำวถงประเทศออสเตรเลย และ ประเทศไทยทมกำรอนวตกฎหมำยทแตกตำงกนออกเปนสองสวนตำมทกรอบควำมตกลงวำดวยกำรควบคมยำสบก ำหนดไว โดยทในสวนนผวจยขอน ำเสนอรปแบบของมำตรกำรของทงสองประเทศเปนหลกเพอประโยชนในกำรพจำรณำอยำงภำพรวมและแสดงใหเหนควำมแตกตำงของบรบทแหงกำรอนวตกำรกฎหมำยระหวำงประเทศในทนคอกรอบควำมตกลงวำดวยกำรควบคมยำสบ น ำไปสสวนตอไปผวจยจะพจำรณำกฎหมำยควบคมยำสบของไทยทอนวตกำรเปนกำรเฉพำะเพอน ำเสนอใหเหนวำมำตรกำรทประเทศไทยไดสรำงขนมควำมเหมำะสมไดสดสวนส ำหรบกำรบงคบใช โดยไมขดหรอแยงตอบทบญญตแหงกฎหมำยอนนนจะมลกษณะอยำงไร

(1) ประเทศออสเตรเลย นบวำเปนรฐแรกทอนวตกำรกรอบควำมตกลงวำดวยกำรควบคมยำสบอยำงเปนรปธรรม และบงคบใชอยำงรวดเรว ท ำใหเกดประเดนขอพพำทตำง ๆ มำกมำย สำเหตเพรำะ กำรบงคบใชและกำรตควำมกฎหมำยของออสเตรเลยเพอบงคบเอำกบตวบรรจภณฑหรอซองบหรซกำแรตมควำมเขมขน สงผลใหมหลำยสวนทอำจมผลกระทบตอบทบญญตแหงกฎหมำยอน ส ำหรบกฎหมำยบรรจภณฑปรำศจำกสสนทอนวตกำรเปนบทบญญตกฎหมำยภำยในของออสเตรเลยน ประกอบไปดวยเนอหำทงในสวนบทมำตรกำรทตองปฏบตส ำหรบกำรผลตบรรจภณฑยำสบใหมมำตรฐำนตำมทออสเตรเลยก ำหนด รวมถงบทบงคบกำรทหำกมไดกระท ำตำมจะตองรบโทษบำงประกำรทกฎหมำยก ำหนดเอำไว ซงรฐบำลออสเตรเลยไดยนยนวำหลกเกณฑของกฎหมำยฉบบดงกลำวนนมควำมถกตองและชอบธรรม เนองจำกมขอสนบสนนทำงกฎหมำยระหวำงประเทศรองรบทงผลบงคบใชของสนธสญญำทใหอ ำนำจโดยตรง 15 และสนธสญญำทสนบสนนเหตผลในลกษณะของยกเวนตำมหลกเกณฑทำงกำรคำขององคกำรกำรคำโลก โดยส ำหรบในสวนนผวจยจะน ำเสนอถงมำตรกำรทออสเตรเลยไดสรำงกฎหมำยภำยในเพอบงคบเอำกบตวบรรจภณฑหรอซองของบหรซกำแรตวำมลกษณะอยำงไร รวมถงแสดงถงรปภำพประกอบเพอใหเหนอยำงชดแจงยงขนถงมำตรกำรทบงคบใชจรงวำอำจสงผลกระทบตอทรพยสนทำงปญญำหรอเครองหมำยกำรคำ

15 Jonathan Liberman, “Plainly Constitutional: The Upholding of Plain Tobacco Packaging by the High Court of Australia,” American Journal of Law & Medicine, Vol.39, 2013, p. 364-366.

70

กฎหมำยควบคมยำสบท เกยวของกบบรรจภณฑของออสเตรเลยมชอวำ “Tobacco Plain Packaging Act 2011 (No. 148, 2011)”16 สรำงขนเพอวตถประสงคในกำรลดปรมำณกำรบรโภคยำสบของคนในรฐลง และเพมประสทธภำพใหกบปำยค ำเตอนทจะตองมกำรปรำกฏบนบรรจภณฑใหดยงขน รวมไปถงเพอเปนกำรลดควำมสำมำรถของบรรจภณฑทจะท ำใหผบรโภคสบสนหลงผดในอนตรำยทเกดขนจำกกำรบรโภคยำสบเปนประกำรส ำคญ17 โดยสำระส ำคญของกฎหมำยนนไดมกำรก ำหนดประกอบกบกฎหมำยล ำดบรอง ไดแก “Tobacco Plain Packaging Regulations” โดยมกำรก ำหนดขอบงคบเอำกบตวบรรจภณฑหรอซองบหรซกำแรตทเปนผลมำจำกกำรอนวตกำรกฎหมำยระหวำงประเทศ แบงเปนประเดนได ดงตอไปน

ประเดนแรกสงตกแตงทำงกำยภำพบนบรรจภณฑก ำหนดวำพนททงภำยนอกและภำยในของบรรจภณฑจะตองไมปรำกฏกำรตกแตงบนสนขอบ กำรท ำลำยนนหรอโปง หรอกำรสรำงรอยนนใด ๆ ทงในรปแบบของขอควำม องคประกอบภำพทมลกษณะในกำรตกแตง18 ทงนกฎหมำยยงไดระบวธกำรจดท ำบรรจภณฑในลกษณะอนอกดวย ไมวำจะเปนวสดทใชท ำทจะตองเปนกระดำษแขงเทำนน19 รปแบบกำรเปดบรรจภณฑทจะตองเปดจำกซองดำนบนโดยกำรพลก20 ฯลฯ

ประเดนทสองเปนเรองสและพนผวของบรรจภณฑยำสบ โดยกฎหมำยฉบบนก ำหนดวำพนผวของบรรจภณฑจะตองเปนแบบดำนเทำนน21 ในสวนของกำรใชสนนกฎหมำยก ำหนดวำสทยนยอมใหใชได ส ำหรบพนผวภำยนอกคอส Pantone 448C หรออำจเรยกวำ Olive Green สวนพนผวภำยในสทอนญำต คอ สขำว เงน และด ำเทำนน ในสวนของพลำสตก หรอสงทหอหมบรรจภณฑจะตองเปนแบบใส และไมมปรำกฏขอควำมใด ๆ ทงสน22 นอกจำกนสวนของตวบหรเองนนจะตองเปนสขำวทงตว รวมไปถงตวกรองตอทำยดวย23

16 Australia Tobacco Plain Packaging Act 2011 (No. 148, 2011). Available

at: http://www.comlaw.gov.au/Details/C2011A00148. 17 Australia Tobacco Plain Packaging Act 2011, Section 3. 18 แปลและสรปขอควำมจำก Australia Tobacco Plain Packaging Act 2011,

Section 18 1 (a) “the outer surfaces and inner surfaces of the packaging must not have any decorative ridges, embossing, bulges or other irregularities of shape or texture, or any other embellishments.”

19 Australia Tobacco Plain Packaging Act 2011, Section 18 2 (a). 20 Australia Tobacco Plain Packaging Act 2011, Section 18 3 (b). 21 Australia Tobacco Plain Packaging Act 2011, Section 19 2 (a). 22 Australia Tobacco Plain Packaging Act 2011 , Section 22; see also

Regulation 2.2.1. 23 Tobacco Plain Packaging Regulations 3.1.3.

71

ประเดนทสำมวำดวยขอหำมส ำหรบเครองหมำยกำรคำ24 สรปควำมไดวำหำมใหมเครองหมำยกำรคำหรอเครองหมำยใด ๆ ปรำกฏบนบรรจภณฑ แมกฎหมำยในสวนกอนหนำทท ำกำรศกษำมำจะแสดงใหเหนอยำงชดเจนอยแลววำพนผว ส และกำรตกแตงอยำงอนใดกไมสำมำรถปรำกฏบนบรรจภณฑได อยำงไรกตำมกฎหมำยกไดบญญตใหเปนกำรเฉพำะอกครงหนง เพอวตถประสงคในกำรหำมเครองหมำยกำรคำ หรอเครองหมำยอนใดปรำกฏบนบรรจภณฑยำสบเวนแตจะเปนกรณทก ำหนดเอำไวในอนมำตรำ (3) ทยนยอมให (เอ) ตรำกำรคำ ชอทำงธรกจหรอชอของบรษทหรอชออยำงอนทเกยวของกบผลตภณฑยำสบนน (บ) ขอควำมทเกยวของเพอใหเปนไปตำมกฎหมำย และ (ซ) เครองหมำยกำรคำ หรอเครองหมำยทไดรบอนญำตไวในขอบงคบเปนกำรเฉพำะ ทงนในสวนของพลำสตก หรอสวนทหอหมตวบรรจภณฑกจะตองไมปรำกฏเครองหมำยกำรคำหรอเครองหมำยอนใดเชนเดยวกน25

เมอพจำรณำประกอบรวมกนแลวจะเหนไดวำกฎหมำยยนยอมใหมตรำกำรคำ ชอทำงธรกจใหปรำกฏ เพอท ำหนำทแทนตวเครองหมำยกำรคำได กลำวคอ เครองหมำยกำรคำ หำกอยในรปลกษณของเครองหมำยกำรคำ คอ มกำรประดษฐรปแบบอกษรทเฉพำะเจำะจง มรปรอยประดษฐทมสสนควำมสวยงำมกจะไมสำมำรถปรำกฏบนบรรจภณฑไดตำมกฎหมำยฉบบน 26 นอกจำกนชออยำงอนทเกยวของกบผลตภณฑกอำจใหปรำกฏไดดวยเงอนไขตำมทกฎหมำยก ำหนดเอำไวเชนเดยวกน โดยทงหมดนคอสวนประกอบของมำตรกำรทออสเตรเลยไดสรำงขน

24 แปลและสรปขอควำมจำก Australia Tobacco Plain Packaging Act 2011,

Section 20 “(1) No trade mark may appear anywhere on the retail packaging of tobacco products, other than as permitted by subsection (3).

(2) No mark may appear anywhere on the retail packaging of tobacco products, other than as permitted by subsection (3).

( 3) The following may appear on the retail packaging of tobacco products:

( a) the brand, business or company name for the tobacco products, and any variant name for the tobacco products;

(b) the relevant legislative requirements; (c) any other trade mark or mark permitted by the regulations. (4) This section does not apply to a plastic or other wrapper that covers: (a) the retail packaging of tobacco products; or (b) a tobacco product that is for retail sale.” 25 Australia Tobacco Plain Packaging Act 2011, Section 22. 26 Tobacco Plain Packaging Regulations 2.4.1.

72

รปท 4.1: “ตวอยำงซองบหรซกำแรตตำมกฎหมำยออสเตรเลย”, สบคนเมอวนท 18 เมษำยน 2560, จำก http://brandchannel.com/wp-content/uploads/2011/04/smokingcigs2.jpg

บทบญญตแหงกฎหมำยชนตนและรองทไดศกษำมำส ำหรบกฎหมำยควบคมบรรจภณฑหรอซองบหรซกำแรตของออสเตรเลยนน ตำมกฎหมำยแลวใชชอวำ มำตรกำรบรรจภณฑปรำศจำกสสนส ำหรบผลตภณฑยำสบ (Plain Packaging Measure) [ในบำงกรณอำจแปลไดวำ “บรรจภณฑแบบเรยบ”] ซงหำกพจำรณำประกอบกบกฎหมำยระหวำงประเทศไดแกกรอบควำมตกลงวำดวยกำรควบคมยำสบทไดน ำเสนอไปขำงตนนน จะเหนไดวำมประเดนท กฎหมำยของออสเตรเลยไดอนวตกำรใหมควำมเขมขนนอยกวำทกรอบควำมตกลงฯ ก ำหนดไว เพรำะกฎหมำยออสเตรเลยนนไดอนญำตใหปรำกฏเครองหมำยกำรคำบนบรรจภณฑได ในทำงตรงกนขำมสวนกรอบควำมตกลงฯ นนผวจยไดเนนย ำแลววำจะตองมใหมกำรปรำกฏเครองหมำยกำรคำใด ๆ ทงสน เพรำะกำรใชเครองหมำยเปนกำรโฆษณำชนดหนงทจะตองหำมกระท ำอยำงเดดขำดโดยกฎหมำย กลำวโดยสรป กำรอนวตกำรกฎหมำยของออสเตรเลยนนมกำรบงคบใชในสวนกำรปรำกฏเครองหมำยกำรคำทต ำกวำกรอบควำมตกลงวำดวยกำรควบคมยำสบ โดยผลลพธจำกกำรอนวตกำรกฎหมำยภำยในของออสเตรเลยถอเปนจดเรมตนของควำมขดแยงทำงกฎหมำย ระหวำงเหตผลกำรคมครองสขภำพกบกฎหมำยทรพยสนทำงปญญำโดยเฉพำะอยำงยงเครองหมำยกำรคำ เพรำะ ลกษณะของมำตรกำรสงผลกระทบตอเครองหมำยกำรคำโดยตรง แมวำมไดเปนกำรใชเครองหมำยกำรคำของเจำของเครองหมำยโดยมไดรบอนญำตตำมกฎหมำย อยำงไรกตำมกำรพจำรณำสทธของเจำของเครองหมำยกำรคำมไดพจำรณำเฉพำะบรบททำงกฎหมำย แตจะตองพจำรณำถงสทธของเจำของเครองหมำยกำรคำ รวมไปถงลกษณะทมกำรเปลยนแปลงรปแบบของเครองหมำยใหมควำมแตกตำงจำกทเจำของไดสรำงขนมำ เพรำะ เปนกำรเปลยนแปลงรปแบบของเครองหมำยใหแตกตำงไปจำกเดม ยงในกรณทมกำรจดทะเบยนแลวยงอำจเปนกำรขดแยงกบระบบกำรจดทะเบยนเครองหมำยอกดวย

73

เมอมควำมขดแยงทำงกฎหมำยเกดขน แนวทำงกำรพจำรณำนนผวจยเหนวำจะตองมำพจำรณำหลกขอยกเวนทำงกฎหมำยวำระหวำงทงกฎหมำยสองฉบบทอำจมบรบทขดแยงกนนน จะมชองใหด ำเนนกำรไดหรอไม ทงนผวจยตองขอเนนย ำวำกฎหมำยระหวำงประเทศ และ กฎหมำยภำยในประเทศนนอำจใหผลลพธทแตกตำงกน เนองจำกไดน ำเสนอไปแลววำแนวทำงกำรอนวตกำรกฎหมำยนนอำจแตกตำงกนได เพรำะ กำรใชและกำรตควำมกฎหมำยระหวำงประเทศทเปดกวำงใหเปนอ ำนำจของรฐสมำชกผอนวตกำรกฎหมำย

(2) ประเทศไทย นบถงวนทผเขยนไดรบมอบหมำยใหด ำเนนกำรท ำวจยฉบบน กฎหมำยไดมกำรปรบปรงแกไขใหมแลวจำกเดมในป พ.ศ. 2560 ซงเปนหวใจหลกของงำนวจยฉบบนวำกำรสรำงมำตรกำรควบคมบรรจภณฑยำสบหรอบหรซกำแรตตำมกฎหมำยฉบบนเปนมำตรกำรทเหมำะสมหรอไม ดงนน เพอใหกำรวเครำะหมำตรกำรอยำงสมบรณ ผวจยจะไดแบงสวนกำรอธบำยแยกออกเปนสองสวน สวนแรกในหวขอนผวจยจะน ำเสนอถง พระรำชบญญตควบคมยำสบ พ.ศ. 2535 ทมกำรบงคบและปรบปรงแกไขเพมเตม พรอมทงออกกฎกระทรวงเพออนวตกรอบควำมตกลงวำดวยกำรควบคมยำสบมำแลวเปนระยะเวลำหนง สงผลใหเกดเปนมำตรกำรทำงกฎหมำยรปแบบหนงกอน และในสวนทสองจะวำดวย พระรำชบญญตควบคมยำสบ พ.ศ. 2560 ซงเปนกำรปรบปรงกฎหมำยทงฉบบเพอรองรบมำตรกำรตำมกรอบควำมตกลงวำดวยกำรควบคมยำสบ โดยสวนทสองนจะไดน ำเสนอในหวขอ 4.3 อยำงครบถวนในหวขอตอไป

พระรำชบญญตควบคมยำสบ พ.ศ. 2535 ปรำกฏในบทบญญตตำมมำตรำ 12 วรรค 2 ใหอ ำนำจรฐมนตรวำกำรกระทรวงสำธำรณสขออกประกำศเกยวกบหลกเกณฑ วธกำร รวมถงลกษณะค ำเตอนบนบรรจภณฑยำสบได ท ำใหมกำรออกประกำศค ำเตอนของกระทรวงสำธำรณสขขนมำหลำยฉบบเพอก ำหนดหลกเกณฑและวธกำร โดยแนวทำงกำรออกกฎหมำยควบคมยำสบของไทยเกยวกบบรรจภณฑยำสบมไดมขอควำมก ำหนดในกำรหำมใชเครองหมำยกำรคำ รปแบบ พนผว สสนของบรรจภณฑเขมงวดเชนเดยวกบของออสเตรเลยทไดกลำวไปกอนหนำน ในทำงตรงกนขำมกฎหมำยของไทยจะเนนไปทกำรก ำหนดเรองปำยค ำเตอนซงมกำรพฒนำเพมขนำดอยำงตอเนองจำกแตเดมมกำรก ำหนดเอำไวรอยละ 50 ของพนทบนบรรจภณฑ เปนรอยละ 55 และในป 2556 จงเพมขนำดเปนรอยละ 85 ซงในกรณนประเทศไทยด ำเนนกำรหลงประเทศอรกวยทใชขนำดรอยละ 80 ในพนทหนำหลงบรรจภณฑเทำกน นอกจำกนเพอเปนตวอยำงในกำรเปรยบเทยบจงขอยกเอำประเทศอนทรวมออกมำตรกำรปำยค ำเตอนบนบรรจภณฑยำสบซงตำงกก ำหนดพนทของปำยค ำเตอนแตกตำงกนไป (แบงออกเปน พนทดำนหนำ , พนทดำนหลง) อำท เชน ออสเตรเลย รอยละ 60 (หนำรอยละ 30, หลงรอยละ 90) ปำรำกวย รอยละ 60 (หนำรอยละ 60 , หลงรอยละ 60) สวสเซอรแลนด รอยละ 56 (หนำรอยละ 48, หลงรอยละ 63) อก 19 ประเทศใหพนท รอยละ 5027

27 Geoffrey T Fong, David Hammond & Sara C Hitchman, “The Impact of

Pictures on the Effectiveness of Tobacco Warnings,” สบคนเมอวนท 14 พฤษภำคม 2559, จำก http://www.who.int/bulletin/volumes/87/8/09-069575/en/.

74

ปำยค ำเตอนตำมบทบญญตแหงกฎหมำยไทยนนประกอบไปดวยสองสวนส ำคญ สวนแรกเปนขอควำมค ำเตอน โดยตำมประกำศปจจบนก ำหนดใหมทงหมด 1028 ขอควำมดวยกน และในสวนทสอง คอ รปภำพเพอประกอบขอควำมเตอน ทงนภำพและค ำเตอนจะตองปรำกฏครบทกภำพตำมทกระทรวงฯ ไดมกำรก ำหนดไวตอกำรขำยสบซอง (Carton)29 ทมำของภำพดงกลำวมำจำกภำพของผปวยไดรบผลกระทบจำกกำรสบบหรจรง เพอใหผสบตระหนกถงผลลพธทำยสดจำกกำรสบบหร นอกจำกนกฎหมำยยงก ำหนดภำพดงกลำวตองมกำรพมพใหครบทกภำพเนองจำกแตละภำพอำจสงผลกระทบตอกลมบคคลไมเหมอนกน ดงนนหำกมไดบงคบใหมกำรท ำภำพค ำเตอนใหครบ บรษทบหรอำจท ำกำรส ำรวจตลำดวำภำพใดไดรบผลกระทบนอยทสด และเลอกผลตภำพนนเพยงภำพเดยวได เมอรวมทงสองสวนเขำดวยกนแลวจะเหนไดวำมำตรกำรของรำชอำณำจกรไทยทตองกำรอนวตกำรตำมกรอบควำมตกลงวำดวยกำรควบคมยำสบ เหนไดชดวำประเทศไทยมกำรสรำงกฎหมำยทบงคบกบตวบรรจภณฑยำสบหรอซองบหรซกำแรตนอยกวำประเทศออสเตรเลยอยมำก เนองจำกไทยนนบงคบใชสวนกรอบควำมตกลงเฉพำะกแตเรองปำยค ำเตอน และใชวธกำรเพมขนำดเพอใหมควำมรนแรงขน แตกไมถงขนำดทมกำรเปลยนแปลงเครองหมำยกำรคำ ส พนผว ของบรรจภณฑอยำงมนยส ำคญจนถงขนำดท ำใหเปนบรรจภณฑปรำศจำกสสนอยำงเชนทออสเตรเลยไดออกกฎหมำยของตนตำมทไดศกษำมำในสวนกอนหนำน

จำกกำรพจำรณำบรบททำงกฎหมำยขำงตนของประเทศไทยแลวจะเหนไดวำมควำมแตกตำงจำกของออสเตรเลยอยำงชดเจน เนองจำกกำรบงคบใชกฎหมำยของไทยนนมไดเปนกำรบงคบใหเปนบรรจภณฑปรำศจำกสสน แตเปนกำรสรำงมำตรกำรเกยวกบปำยค ำเตอนประทบลงบนซองบรรจภณฑเทำนน อนงบรบทตำมกฎหมำยนเปนกฎหมำยทบงคบใชเกำกอนป พ.ศ. 2560

28 ประกำศกระทรวงสำธำรณสข เรอง หลกเกณฑ วธกำร และเงอนไข กำรแสดง

ขอควำมเกยวกบพษภยและอนตรำยจำกกำรบรโภคผลตภณฑยำสบในฉลำกของบหรซกำแรต ตำมพระรำชบญญตควบคมผลตภณฑยำสบ พ.ศ. 2535 (ฉบบท ค) พ.ศ. 2558 ขอ 2 วรรคสอง

“ฉลำกแสดงขอควำมเกยวกบพษภยและอนตรำยจำกกำรบรโภคผลตภณฑยำสบ ทง 10 แบบ ปรำกฏตำมตนแบบทำยประกำศฉบบน โดยตนแบบฉลำกแสดงขอควำมเกยวกบพษภยและอนตรำยจำกกำรบรโภคผลตภณฑยำสบ ทง 10 แบบ คอ (1) ควนบหรมสำรยำเบอหน (2) นโคตนในบหรใชท ำยำฆำแมลง (3) มสำรพษ 250 ชนดในควนบหร (4) ควนบหรมสำรยำดองศพ (5) อยำกเลกตองไมสบในบำน (6) เปนวณโรคงำยถำสบบหร (7) สบบหรในบำนท ำรำยครอบครว (8) สบบหรท ำใหเปนมะเรงตบ (9) 140 คนตอวน คนไทยตำยจำกบหร และ (10) พอแมสบ ลกเลยนแบบ.”

29 ประกำศกระทรวงสำธำรณสข เรอง หลกเกณฑ วธกำร และเงอนไขกำรแสดงรปภำพ ขอควำมค ำเตอนเกยวกบพษภย และชองทำงตดตอเพอกำรเลกยำสบ ในฉลำกของบหรซกำแรต พ.ศ. 2556 ขอ 2 "กำรแสดงฉลำกรปภำพ ขอควำมค ำเตอนถงพษภยของบหรซกำแรตและชองทำงตดตอเพอกำรเลกยำสบตำมทก ำหนดไวในวรรคหนง ใหจดพมพ 10 แบบคละกนไป ในอตรำ 1 แบบตอ 5,000 ซอง หรอภำชนะบรรจบหรซกำแรต.”

75

รปท 4.2: “ตวอยำงซองบหรซกำแรตตำมกฎหมำยไทย”, สบคนเมอวนท 19 เมษำยน 2560, จำก http://www.thaihealth.or.th/data/content/2015/07/28775/cms/thaihealth_c_bdeghioqtv25.png

ผวจยขอเปรยบเทยบใหเหนอยำงชดแจงวำกำรออกมำตรกำรของออสเตรเลยและของไทยนนแตกตำงกนอยำงมนยส ำคญในประเดนของเครองหมำยกำรคำ ปรำกฏดงภำพดำนลำงน

76

รปท 4.3: “ตวอยำงซองบหรซกำแรตตำมกฎหมำยออสเตรเลย (ปรำกฏเครองหมำยกำรคำ)”, สบคนเมอวนท 19 เมษำยน 2560, จำก http://www.tobaccoinaustralia.org.au/images/content/ch11advertising/11.10.29.jpg

จำกภำพส ำหรบมำตรกำรของออสเตรเลยจะเหนไดวำเครองหมำยกำรคำถกเปลยนแปลงทงหมดโดยกฎหมำยของรฐ ท ำใหเครองหมำยหลงเหลอเพยง เครองหมำยค ำ (Word Mark) เพอท ำหนำทเทำนน สวนองคประกอบทเหลอของเครองหมำยไมวำจะเปนสสน ลวดลำย กำรประดษฐอกษร ฯลฯ จะถกท ำลำยไปทงหมด

รปท 4.4: “ตวอยำงซองบหรซกำแรตตำมกฎหมำยไทย (ปรำกฏเครองหมำยกำรคำ)”, สบคนเมอวนท 19 เมษำยน 2560, จำก https://pbs.twimg.com/media/Bv3gboKCYAAqPes.jpg

จำกภำพส ำหรบมำตรกำรของไทยจะเหนไดวำเครองหมำยยงสำมำรถคงอตลกษณอนเปนเอกลกษณของตนไดบำงสวนแตจะถกยอขนำดใหลดลงตำมขนำดของปำยค ำเตอนทผวจยไดน ำเสนอขอมลแลววำแนวทำงของประเทศไทยนนมกำรขยำยปำยค ำเตอใหใหญขนอยำงตอเนองโดยทตำมกฎหมำยชดลำสด คอ รอยละ 85 เทำกบวำพนทแทบทงหมดของซองบหรซกำแรตจะเปนปำยค ำเตอน อยำงไรกตำมเครองหมำยกำรคำของเจำของเครองหมำยกยงมไดมกำรเปลยนแปลงจนถงขนำดทไมหลงเหลออตลกษณเชนเดยวกบเครองหมำยทปรำกฏบนมำตรกำรของออสเตรเลย

77

กอนทพจำรณำถงกฎหมำยฉบบลำสดในกำรควบคมยำสบนน ผ วจยขอสรปเปนเบองตนเสยกอนวำลกษณะของมำตรกำรทเกดจำกกำรตควำมกรอบควำมตกลงวำดวยกำรควบคมยำสบสำมำรถพจำรณำออกไดเปนสองสวนใหญ ไดแก สวนแรกวำดวยกำรใสปำยค ำเตอนถงอนตรำยจำกกำรบรโภคผลตภณฑยำสบโดยอำจประกอบดวยภำพหรอขอควำมค ำเตอน และ สวนทสองวำกำรหำมโฆษณำทหำกพจำรณำจำกมำตรกำรทเปนรปธรรมนนกจะอยในรปแบบของกำรลดทอนควำมส ำคญของเครองหมำยกำรคำลงไมวำจะดวยกำรเปลยนรปแบบหรอกำรยอขนำด ทงนมำตรกำรสวนอน ๆ ทเหลอไมวำจะเปนกำรก ำหนดแนวทำงกำรสรำงตวบรรจภณฑ รวมไปถงกำรหำมปรำกฏสงอน ๆ ทงทเปนขอควำมทอำจท ำใหสบสนหลงผด ฯลฯ เปนสวนประกอบเพอเสรมทงสองมำตรกำรหลกขำงตนใหครบถวนสมบรณยงขน โดยทงหมดนเปนกำรตงแนวทำงกำรวเครำะหทผวจยสรำงขนเพอใหงำยตอกำรท ำควำมเขำใจและท ำกำรวเครำะห เนองจำกกำรวเครำะหปญหำทงำนวจยฉบบนไดตงขนจะตองพจำรณำแยกมำตรกำรออกใหเหนอยำงชดเจน และไมน ำมำตรกำรแตละสวนมำผสมกน ทงนจะตองพจำรณำบอเกดของกฎหมำยของมำตรกำรดงกลำวมำใหชดเจนวำมำจำกสวนกฎหมำยภำยในประเทศ หรอกฎหมำยระหวำงประเทศ จงจะสำมำรถท ำกำรวเครำะหไดอยำงสมบรณ

ภำพรวมของกำรสรำงมำตรกำรขำงตนตำมทไดท ำกำรคนควำมำนนพบวำไมวำจะเปนรปแบบไหนนนกเปนตนเหตของขอพพำททเกดขนทงในระดบภำยในรฐและระหวำงรฐ เนองจำกเจำของเครองหมำยกำรคำหรอผทรงสทธในทรพยสนทำงปญญำทถกผลกระทบในกรณนคอ ผลตภณฑยำสบหรอบหรซกำแรตตำงเรยกรองสทธของตนจำกหลำกหลำยบทบญญตทำงกฎหมำยทนอกเหนอไปจำกกฎหมำยทรพยสนทำงปญญำ เชน สทธในกำรประกอบธรกจ สทธตำมกฎหมำยมหำชน สทธตำมกฎหมำยแพง ฯลฯ อกหลำยประกำร อยำงไรกตำมประเดนทงำนวจยฉบบนไดตงขนมเฉพำเรองกฎหมำยเครองหมำยกำรคำในฐำนะสทธทำงทรพยสนทำงปญญำชนดหนงเทำนน ซงผวจยไดน ำเสนอถงขอมลเรองสทธทำงกฎหมำยไปอยำงครบถวนแลวทงภำคสวนของกฎหมำยภำยในประเทศและกฎหมำยระหวำงประเทศ โดยจะน ำมำวเครำะหกบพระรำชบญญตควบคมยำสบ พ.ศ. 2535 และ พ.ศ. 2560 ในบทวเครำะหตอไป

4.3 พระราชบญญตควบคมยาสบ พ.ศ. 2560

ประเทศไทยเปนภำคขององคกำรอนำมยโลกจงมหนำทตองอนวตกำรกฎหมำยกรอบควำมตกลงวำดวยกำรควบคมยำสบเชนเดยวกน โดยในประเทศไทยนนมพระรำชบญญตควบคมยำสบ พ.ศ. 2535 บงคบใชมำอยแลวแตเดม จงอำศยกำรแกไขเพมเตมเรอยมำ พรอมกบออกกฎหมำยล ำดบรองเพอปฏบตตำมกฎหมำยระหวำงประเทศ ดงทน ำเสนอไปในหวขอท 4.2.3 ส ำหรบกำรแกไขทเปนประเดนเกยวของกบมำตรกำรทบงคบเอำกบตวบรรจภณฑนน ซงควำมแตกตำงระหวำงกฎหมำยกอนกำรแกไขและหลงกำรแกไขนนจะไดน ำเสนอในสวนน

78

พระรำชบญญตควบคมยำสบ พ.ศ. 2560 บงคบใชเมอวนท 2 เมษำยน พ.ศ. 2560 ซงนบวำเปนเวลำทเหมำะสมทงำนวจยฉบบนไดเขยนขนในชวงเวลำน เพรำะสำมำรถทจะน ำไปใชสนบสนนตวหลกกำรและเหตผลของกฎหมำยไดเปนอยำงด ในชวงตนทมกำรบงคบใชกฎหมำย โดยปรำกฏสวนเหตผลในกำรประกำศใชกฎหมำย คอ โดยทพระรำชบญญตควบคมผลตภณฑยำสบ พ.ศ. 2535 และพระรำชบญญตคมครองสขภำพของผไมสบบหร พ.ศ. 2535 ไดใชบงคบมำเปนเวลำนำนและมบทบญญตหลำยประกำรไมเหมำะสมกบสถำนกำรณปจจบน ซงท ำใหกำรควบคมผลตภณฑยำสบและกำรคมครองสขภำพของประชำชนจำกโรคภยทเกดจำกผลตภณฑยำสบไมสมฤทธผลเทำทควร ประกอบกบประเทศไทยไดเขำเปนภำคของกรอบอนสญญำวำดวยกำรควบคมยำสบขององคกำรอนำมยโลก ดงนน สมควรปรบปรงกฎหมำยทงสองฉบบ เพอก ำหนดมำตรกำรควบคมผลตภณฑยำสบ และยกระดบกำรคมครองสขภำพอนำมยของประชำชนโดยเฉพำะเดกและเยำวชนซงเปนทรพยำกรทส ำคญของชำต ใหมประสทธภำพยงขนและใหสอดคลองกบกรอบอนสญญำดงกลำว ดงนน แนวทำงของหมำยเหตทำยไดแสดงใหเหนวำกำรแกไขปรบปรงครงนมงหมำยจะใหมกำรอนวตกำรกฎหมำยชนตน จำกเดมทจะใชวธกำรออกกฎหมำยล ำดบรอง ในหวขอนผวจยจะศกษำหวขอเรยงตำมรปแบบมำตรกำรเชนเดม ไดแก มำตรกำรสรำงปำยค ำเตอน และ มำตรกำรหำมโฆษณำทเกยวของกบเครองหมำยกำรคำ โดยเบองตนจะน ำเสนอถงค ำนยำมทเกยวของเสยกอน ไดแก30

(1) “หบหอ” หมำยควำมวำ ซอง หอ หรอสงบรรจอนซงใชในกำรหมหอบรรจผลตภณฑยำสบ

(2) “โฆษณำ” หมำยควำมวำ กำรกระท ำไมวำโดยวธใด ๆ ใหประชำชนเหน ไดยน หรอทรำบขอควำมเพอประโยชนในทำงกำรคำ

(3) “กำรสอสำรกำรตลำด” หมำยควำมวำ กำรกระท ำในรปแบบตำง ๆ โดยกำรโฆษณำ กำรประชำสมพนธ กำรสรำงขำว กำรเผยแพรขำวสำร กำรสงเสรมกำรขำย กำรแสดง ณ จดขำย กำรตลำดแบบตรง กำรขำย หรอสงเสรมกำรขำยโดยใชบคคลเปนกำรเฉพำะ และกำรตลำดในเครอขำยคอมพวเตอร ทงน โดยมวตถประสงคเพอขำยสนคำหรอบรกำร หรอสรำงภำพลกษณ

(4) “ขอควำม” หมำยควำมรวมถง ตวอกษร ภำพ ภำพเคลอนไหว แสง เสยง เครองหมำย หรอสงอนใดทท ำใหบคคลทวไปสำมำรถเขำใจควำมหมำยได

(5) “ฉลำก” หมำยควำมวำ รป รอยประดษฐ กระดำษ หรอสงอนใดทท ำใหปรำกฏขอควำมเกยวกบสนคำซงแสดงไวทสนคำ ภำชนะบรรจ หรอหบหอบรรจสนคำ หรอสอดแทรก หรอรวมไวกบสนคำ ภำชนะบรรจ หรอหบหอบรรจสนคำ และใหหมำยควำมรวมถงเอกสำรหรอคมอส ำหรบใชประกอบกบสนคำนน

30 พระรำชบญญตควบคมยำสบ พ.ศ. 2560, มำตรำ 4.

79

จำกแนวทำงของค ำนยำมขำงตน จะเหนไดวำแมกระทงในสวนของนยำมยงมกำรระบไวอยำงชดเจนถงค ำทส ำคญ เพอปองกนกำรตควำมทอำจผดเพยนไปจำกสวนทกฎหมำยตองกำรบญญตได ในประเดนนจะไดพจำรณำวำทงสองมำตรกำรตำมกฎหมำยไทยมกำรก ำหนดไวอยำงใด และมสวนคลำยคลงหรอแตกตำงกบกรอบควำมตกลงวำดวยกำรควบคมยำสบประกำรใด

พรบ. ควบคมผลตภณฑยำสบ พ.ศ. 2560 นน ไดมกำรก ำหนดไวในหมวดท 4 มำตรำ 30 ควำมวำ “หำมผใดโฆษณำหรอท ำกำรสอสำรกำรตลำดผลตภณฑยำสบ” โดยหำกพจำรณำจำกขอควำมในมำตรำนประกอบกบสวนนยำมขำงตน จะเหนกฎหมำยมกำรก ำหนดไดตรงกบกรอบควำมตกลงวำดวยกำรควบคมยำสบขอ 13 (1) อยำงชดแจง เพรำะตวนยำมเองนนมขอควำมตำมหลกกำรทำงนเทศศำสตรทผวจยไดน ำเสนอไปในสวนกอนหนำนซงผวจยไดตควำมแลววำ กำรใชเครองหมำยกำรคำเปนกำรโฆษณำชนดหนงทผผลตตวผลตภณฑยำสบหรอบหรซกำแรตใชเปนเครองมอส ำคญในกำรน ำเสนอสนคำผลตภณฑของตน ดงนน กำรก ำหนดบทบญญตวำดวยกำรโฆษณำหำกตควำมอยำงเครงครดแลว จะตองหมำยถงกำรหำมใชเครองหมำยกำรคำอยำงเดดขำด มเชนนนเทำกบวำยงจะมกำรโฆษณำสนคำอยไดซงอำจขดหรอแยงกบกฎหมำยควบคมผลตภณฑยำสบโดยหมวดท 4 วำดวย “กำรควบคมผลตภณฑยำสบ” ตงแตมำตรำ 30 ไปจนถงมำตรำ 40 มกำรก ำหนดลกษณะของกำรกระท ำตำง ๆ ทกฎหมำยเหนวำมผลเปนกำรโฆษณำ เชน มำตรำ 3131 ก ำหนดกำรหำมโฆษณำในสอสงพมพ โทรทศน วทย โรงภำพยนตร ฯลฯ

ขอควำมในสวนตวกฎหมำยกมกำรบญญตอยำงชดแจงในสวนของกำรโฆษณำวำใหหมำยรวมถงเครองหมำยดวย ซงกำรควบคมทงหมดนเพอเปนกำรบรรลวตถประสงคของกำรหำมโฆษณำอยำงเดดขำดตำมกรอบควำมตกลงวำดวยกำรควบคมยำสบทเมอพจำรณำแลวพบวำมควำมสมเหตสมผลอยำงยง เนองจำกกำรโฆษณำสงเสรมสนคำยำสบทงหลำยจะเปนกำรเพมปรมำณกำรบรโภคทขดตอวตถประสงคทงของกฎหมำยระหวำงประเทศและกฎหมำยภำยในประเทศเองทไมอำจยนยอมใหมกำรโฆษณำทหมำยถงเครองหมำยกำรคำดวย

31 พระรำชบญญตควบคมยำสบ พ.ศ. 2560, มำตรำ 31 “หำมผใดแสดงชอหรอ

เครองหมำยของผลตภณฑยำสบ แสดงชอหรอเครองหมำยของผผลตหรอผน ำเขำผลตภณฑยำสบ หรอแสดงสญลกษณหรอสงอนใดโดยท ำใหสำธำรณชนเขำใจวำเปนชอหรอเครองหมำยของผลตภณฑยำสบ หรอชอหรอเครองหมำยของผผลตหรอผน ำเขำผลตภณฑยำสบ ทงน เพอกำรโฆษณำผลตภณฑยำสบ ในกรณดงตอไปน

(1) ในสงพมพ เทปหรอวสดโทรทศน ภำพยนตร วทยกระจำยเสยง วทยโทรทศน สออเลกทรอนกส ระบบเครอขำยคอมพวเตอร หรอปำยโฆษณำ

(2) ในโรงมหรสพ โรงภำพยนตร หรอในกำรแสดง กำรละเลน กำรประกวด กำรแขงขน กำรใหบรกำร หรอกำรประกอบกจกรรมอนใดในลกษณะเดยวกน

(3) ในสอสงอนใดหรอสถำนทใดทใชเพอโฆษณำหรอท ำกำรสอสำรกำรตลำดไดตำมทรฐมนตรประกำศก ำหนดโดยค ำแนะน ำของคณะกรรมกำร”.

80

กำรสรำงมำตรกำรหำมโฆษณำนเปนทชดแจงในตวบทบญญตของกฎหมำยแลววำใหหมำยรวมถงเครองหมำยกำรคำดวย ดวยเหตผลทตำมลกษณะแหงค ำอธบำยรวมไปถงนยำมของกฎหมำยนนหมำยถงกำรใชเครองหมำยกำรคำดวย และทงนกยงมสวนกำรโฆษณำอน ๆ หลำกหลำยวธกำรทกฎหมำยหำมเอำไวทงหมด อยำงไรกดในมำตรำ 3832 นน พรบ. ควบคมผลตภณฑยำสบ พ.ศ. 2560 ไดมกำรก ำหนดกำรควบคมหบหอผลตภณฑยำสบหรอผลตภณฑยำสบไวเปนกำรเฉพำะอกชนหนง ซงมขอควำมทเกยวของกบเครองหมำยกำรคำเอำไวหลำยประกำร ดงตอไปน

ประกำรแรก กำรแสดงเครองหมำยกำรคำ สญลกษณ รปภำพ และขอควำมนนจะตองเปนไปตำมกฎหมำยล ำดบรอง (ประกำศโดยรฐมนตร) เทำกบวำกำรแสดงเครองหมำยนนกฎหมำยยนยอมใหปรำกฏไดบนบรรจภณฑหบหอหรอตวผลตภณฑยำสบซงหมำยรวมไปถงบหรซกำแรตดวย กลำวคอ กำรใชเครองหมำยกำรคำทนบวำเปนกำรโฆษณำทกฎหมำยหำมทกกรณในบทบญญตมำตรำอน ๆ ทผวจยน ำเสนอไปขำงตนทงหมดถกหำม แตกำรใชบนหบหอบรรจภณฑกฎหมำยยงอนญำตใหใชได แตกำรใชจะตองเปนไปตำมวธกำรและเงอนไขทกฎหมำยก ำหนดเทำนน ซงจะตองพจำรณำในกฎหมำยล ำดบรองขำงตน

ประกำรทสอง กำรไมปฏบตตำมเงอนไขและวธกำรทกฎหมำยล ำดบรองไดก ำหนดวำดวยเรองเครองหมำยกำรคำจะสงผลท ำใหผลตภณฑขำงตนหำมจ ำหนำยทนท ซงหมำยควำมวำโทษแหงกำรไมปรบเปลยนเครองหมำยกำรคำตำมทกฎหมำยก ำหนด คอ กำรหำมจ ำหนำยสนคำ แสดงใหเหนวำนอกเหนอจำกทเครองหมำยกำรคำจะไดรบผลกระทบแลว ตวบรรจภณฑเองกยงไดรบผลกระทบตำมไปอกดวย

ประกำรทสดทำย มำตรกำรทกฎหมำยล ำดบรองก ำหนดขนทหมำยรวมถงเครองหมำยกำรคำดวยนนจะตองถกคณะกรรมกำรพจำรณำควำมเหมำะสมทก 2 ป นนหมำยควำมวำแนวทำงกำรปรบเปลยนบรรจภณฑหบหอสำมำรถเปลยนแปลงไดทกเมอ

32 พระรำชบญญตควบคมยำสบ พ.ศ. 2560, มำตรำ 38 “ผผลตหรอผน ำเขำ

ผลตภณฑยำสบ เพอขำยในรำชอำณำจกรตองด ำเนนกำรใหหบหอผลตภณฑยำสบหรอผลตภณฑยำสบมขนำด ส สญลกษณ ฉลำก รวมทงลกษณะกำรแสดงเครองหมำยกำรคำ สญลกษณ รปภำพ และขอควำมเปนไปตำมหลกเกณฑ วธกำร และเงอนไขทรฐมนตรประกำศก ำหนดโดยค ำแนะน ำของคณะกรรมกำร กอนทจะน ำออกจำกแหลงผลตหรอกอนทจะน ำเขำมำในรำชอำณำจกร แลวแตกรณ

หำมผใดขำยผลตภณฑยำสบทมไดจดใหมหบหอผลตภณฑยำสบ หรอแสดงเครองหมำยกำรคำสญลกษณ รปภำพ และขอควำม ตำมทก ำหนดในวรรคหนง

เพอคมครองสขภำพอนำมยและควำมปลอดภยของประชำชน ใหคณะกรรมกำรพจำรณำวำสมควรปรบปรงประกำศตำมวรรคหนงหรอไม ทกสองปนบแตวนทพระรำชบญญตนใชบงคบ ทงน ในกรณทมควำมจ ำเปน คณะกรรมกำรจะพจำรณำปรบปรงประกำศดงกลำวในก ำหนดระยะเวลำทเรวกวำนนกได”

81

นอกเหนอจำกกำรหำมจ ำหนำยแลวในมำตรำ 64 ยงไดก ำหนดโทษผฝำฝนดวยวำ “ผใดไมปฏบตตำมมำตรำ 38 วรรคหนง ตองระวำงโทษปรบไมเกนสองแสนบำท และ ผใดฝำฝนมำตรำ 38 วรรคสอง ตองระวำงโทษปรบไมเกนสหมนบำท” จงหมำยควำมวำโทษทำงอำญำกปรบใชดวยเชนเดยวกนในกรณทผใดกตำมจ ำหนำยหบหอตวผลตภณฑยำสบหรอบหรซกำแรตโดยไมปฏบตตำมกฎหมำยเชนเดยวกน

กำรศกษำรปแบบของมำตรกำรทงหมดทไดน ำเสนอมำนน จะเหนไดวำไมวำจะเปนมำตรกำรรปแบบใด จะเปนกำรสรำงปำยค ำเตอนหรอกำรหำมโฆษณำกจะมผลกระทบตอตวเครองหมำยกำรคำทงสน แตในสวนของกำรโฆษณำนนไดเหนแลววำทงกฎหมำยออสเตรเลยและกฎหมำยไทยไดยนยอมใหกำรใชเครองหมำยบนหบหอหรอบรรจภณฑเปนสงทสำมำรถกระท ำได แตกำรโฆษณำอยำงอน ๆ โดยกำรใชเครองหมำยกำรคำเปนสงทตองหำมตำมกฎหมำยซงในสวนนเปนทเขำใจไดวำกำรท ำหนำทของเครองหมำยกำรคำในกำรน ำเสนอสนคำหรอบรกำรนนจะต องคงมอยไวเพอท ำหนำทมเชนนนจะกลำยเปนวำไมมควำมจ ำเปนทจะตองมเครองหมำยกำรคำอกตอไป อยำงไรกตำมกำรยนยอมใหเครองหมำยกำรคำปรำกฏบนหบหอบรรจภณฑ แตมกำรเปลยนแปลงรปแบบออกไปจำกเดมทเจำของไดจดทะเบยนหรอไดใชมำจะเปนกำรละเมดสทธของเจำของเครองหมำยกำรคำหรอไม ซงในสวนนกจะตองมำวเครำะหกนถงควำมชอบดวยกฎหมำยทงทำงทฤษฎและบทบญญตลำยลกษณอกษรของทงกฎหมำยทรพยสนทำงปญญำ กฎหมำยเครองหมำยกำรคำ และกฎหมำยควบคมยำสบทงทเปนกฎหมำยภำยในประเทศ และกฎหมำยระหวำงประเทศ เพอจะคนหำถงแนวทำงกำรสรำงมำตรกำรทเหมำะสมส ำหรบกำรควบคมยำสบโดยเฉพำะบนตวบรรจภณฑหบหออยำงมประสทธภำพมำกทสด

เมอไดศกษำบทบญญตของ พระรำชบญญตควบคมยำสบ พ.ศ. 2560 อยำงครบถวนแลว จะเหนไดวำมำตรำ 38 ของกฎหมำยฉบบป 2560 พจำรณำแลวจะตรงกบบทบญญตกฎหมำยป พ.ศ. 2535 มำตรำ 12 วรรค 2 ทใหอ ำนำจรฐมนตรวำกำรกระทรวงสำธำรณสขออกประกำศเกยวกบหลกเกณฑ วธกำร รวมถงลกษณะค ำเตอนบนบรรจภณฑยำสบได ซงในกรณนกเปนเชนเดยวกนทรฐมนตรเปนผมอ ำนำจในกำรประกำศกฎหมำยล ำดบรองเพอบงคบเอำกบตวบรรจภณฑของผลตภณฑยำสบหรอบหรซกำแรต ประเดนส ำคญทจะตองถกตงขน คอ รปแบบของมำตรกำรทจะสรำงขนตำมกฎหมำยใหมป พ.ศ. 2560 นจะเปนไปในแนวทำงใด ซงในขณะนแนวทำงมำตรกำรทยงบงคบใชอย คอ มำตรกำรสรำงปำยค ำเตอนตำมประกำศกระทรวงสำธำรณสขฉบบตำง ๆ ทไดน ำเสนอไปในสวนกอนหนำน ดงนนจะมกำรปรบเปลยนรปแบบของบรรจภณฑหรอไมประกำรใดนนเปนประเดนทงำนวจยฉบบนตงขนเพอหำเหตผลทำงวชำกำรเพอสนบสนนแนวทำงกำรออกมำตรกำร โดยในบทตอไป คอ บทวเครำะหขอมลทงหมดทผวจยไดท ำกำรคนควำวำ มำตรกำรทเหมำะสมในกำรคมครองสขภำพ ศกษำกรณเครองหมำยกำรคำกบผลตภณฑยำสบหรอบหรซกำแรตนนควรจะเปนไปในทศทำงใด ระหวำงกำรบงคบใชมำตรกำรปำยค ำเตอนตำมแบบทประเทศไทยใชบงคบอยเดม หรอจะมกำรเปลยนรปแบบมำตรกำรใหอยในลกษณะมำตรกำรบรรจภณฑปรำศจำกสสนตำมแบบของประเทศออสเตรเลย

82

4.4 วเคราะหมาตรการภาพค าเตอนบนซองบหร

ผวจยไดน ำเสนอขอมลทท ำกำรคนควำมำอยำงรอบดำน ในหวขอนผวจยจะไดน ำเอำขอมลทงหมดมำวเครำะหกบประเดนปญหำทงำนวจยฉบบนไดตงขนไดแก มำตรกำรทเหมำะสมในกำรคมครองสขภำพ กรณเครองหมำยกำรคำกบผลตภณฑยำสบหรอบหรซกำแรตน อยำงททรำบกนแลววำแมกฎหมำยแมบท ไดแก พระรำชบญญต จะไดมกำรบงคบใชไปแลว คอ พระรำชบญญตควบคมยำสบ พ.ศ. 2560 เมอวนท 2 เมษำยน พ.ศ. 2560 อยำงไรกดเชนเดยวกบกฎหมำยฉบบกอนหนำเมอป พ.ศ. 2535 แนวทำงกำรสรำงรปแบบของหบหอบรรจภณฑจะถกตรำขนในกฎหมำยล ำดบรองไดแกประกำศกระทรวงสำธำรณสขซงในระยะเวลำทงำนวจยฉบบนเขยนขนยงไมมกำรออกกฎหมำยฉบบดงกลำว ผวจยจงวเครำะหถงแนวทำงกำรสรำงมำตรกำรทเหมำะสมเสยกอน เพอใชเปนสวนขอมลวชำกำรเพอสนบสนนกำรสรำงมำตรกำรเชนวำน โดยจำกกำรศกษำนนพบวำม 2 รปแบบมำตรกำรตำมกฎหมำยทถกสรำงขนจำกกำรใชและกำรตควำมกรอบควำมตกลงวำดวยกำรควบคมยำสบทจะเขำมำมบทบำทในกำรสรำงประกำศกระทรวงสำธำรณสขเพอบงคบใชกบหบหอบรรจภณฑของผลตภณฑยำสบหรอบหรซกำแรตเปนล ำดบถดไป ไดแก มำตรกำรสรำงปำยค ำเตอน และ มำตรกำซองบหรปรำศจำกสสน โดยในทนผวจยจะวเครำะหแยกพจำรณำทงสองมำตรกำรออกจำกกนกอนใหสองหวขอแรก และ ในหวขอสดทำยจะวเครำะหถงกำรปรบใชมำตรกำรทงสองรวมกนเพอแสดงใหเหนแนวทำงกำรสรำงมำตรกำรทเหมำะสมทสดตำมกฎหมำย

4.4.1 มาตรการภาพค าเตอนบนซองบหร

ปำยค ำเตอนบนซองบหร (Warning Sign) เปนมำตรกำรทำงกฎหมำยทประเทศไทยก ำลงบงคบใชอยในปจจบนอำงถงรปท 4.2 และ 4.4 โดยประเทศไทยนนใชลกษณะกำรขยำยขนำดปำยค ำเตอนขนมำเรอย ๆ ตำมล ำดบจนปจจบนอยทขนำดรอย 8533 ของพนทบนหบหอทงหมด โดยขอแยกอธบำยสองสวนระหวำงเครองหมำยกำรคำและสวนประกอบสนคำหรอบรกำร

ประกำรแรกเครองหมำยกำรคำไดรบผลกระทบจำกกำรถกยอขนำดลงจำกเดมท ำใหเปนจดสงเกตไดยำกขนเมอผบรโภคเลอกซอสนคำ แตหำกพจำรณำถงภำพรวมของเครองหมำยนนกยงคงอยเชนเดมมไดถกเปลยนแปลงใหแตกตำงออกไปจำกเดม ทงนหมำยรวมถงเอกลกษณของกำรประดษฐตวอกษรกยงคงอยอกดวย อนงในขอนไมรวมถงสวนประกอบของสนคำหรอบรกำร

33 ประกำศกระทรวงสำธำรณสข เรอง หลกเกณฑ วธกำร และเงอนไขกำรแสดง

รปภำพ ขอควำมค ำเตอนเกยวกบพษภยและชองทำงตดตอเพอกำรเลกยำสบ ในฉลำกของบหรซกำแรต พ.ศ. ๒๕๕๖, ขอ 3.

83

ประกำรทสองสวนประกอบสนคำหรอบรกำรนนเปนสวนทถกกระทบมำกกวำเครองหมำยกำรคำ เพรำะนอกจำกสวนประกอบตำง ๆ ทปรำกฏอยบนหบหอซองบรรจทงหมดจะถกยอขนำดแลว ลวดลำยควำมสวยงำมกถกเปลยนแปลงไปดวยเชนเดยวกน โดยควำมเปลยนแปลงทวำนนขนอยกบเจำของเครองหมำยและสวนประกอบสนคำนนจะตองถกตดบำงสวนออกไปเพอใหสวนทเหลอปรำกฏใหอยภำยในพนทรอยละ 15 ทกฎหมำยใหเหลอไวส ำหรบปรำกฏตวเครองหมำยกำรคำและสวนประกอบเชนวำนนได กลำวคอ นอกจำกสวนประกอบของสนคำจะถกลดขนำดลงไปแลว ยงจะตองมกำรตดบำงสวนออกอกดวย

ประกำรทสำม เมอพจำรณำประกอบกนระหวำงเครองหมำยกำรคำและสวนประกอบสนคำบนซองบหรซกำแรตอยำงเปนภำพรวม จะเหนไดวำเอกลกษณของเครองหมำยกำรคำทถกน ำเสนอออกมำนนยงสำมำรถแสดงเอกลกษณใหผบรโภคใหเหนไดวำเครองหมำยเชนวำนนเปนสนคำของเจำของผใด แสดงใหเหนถงเอกลกษณอยำงชดแจงและเพยงพอใหผบรโภคสำมำรถจ ำแนกแยกแยะสนคำได ดงนนจงอำจพจำรณำไดวำเครองหมำยกำรคำรวมไปถงสวนประกอบของสนคำสำมำรถท ำหนำทของตนไดอยำงปกต เพยงแตจะตองถกลดขนำดลงใหเหลอพนทรอยละ 15 เทำนน โดยผวจยขอเปรยบผำนภำพดำนลำงน

รปท 4.4: “ตวอย ำงซองบหร ซ กำแรตตำมกฎหมำยไทย (ปรำกฏเครองหมำยกำรคำ)”, ส บ ค น เ ม อ ว นท 19 เ มษำยน 2560, จ ำก https://pbs.twimg.com/media/Bv3 gboKCYAAqPes.jpg

ร ป ท 4.5: “ต ว อ ย ำ ง ซ อ ง บ ห ร ซ ก ำ แ ร ต Marlboro Menthol”, ส บคน เม อ ว นท 21 เ ม ษ ำ ย น 2560, จ ำ ก http://cdn2.bigcommerce.com/server900/447de/products/70/images/498/marlboro_Black_Menthol__48959.1327278658.220.220.jpg?c=2

84

เมอพจำรณำภำพประกอบทงสองแลว ผวจยขอวเครำะหประเดนทำงกฎหมำยเครองหมำยกำรคำและทรพยสนทำงปญญำ ดงน

(1) เครองหมำยกำรคำและสวนประกอบของสนคำทแสดงปรำกฏบนหบหอบรรจภณฑทงหมดเปนเครองหมำยกำรคำทไดรบควำมคมครอง ทงตำมกฎหมำยประเทศไทยและกฎหมำยระหวำงประเทศ โดยในกำรวเครำะหในหวขอนผวจยจะถอวำเครองหมำยกำรคำทน ำมำวเครำะหกบมำตรกำรปำยค ำเตอนเปนเครองหมำยกำรคำทไดรบกำรจดทะเบยนแลวตำมกฎหมำยเพอใหไดรบควำมคมครองทำงกฎหมำยอยำงครบถวน

(2) หลกกำรส ำคญของเครองหมำยกำรคำวำดวยลกษณะบงเฉพำะ แมวำมำตรกำรสรำงปำยค ำเตอนจะมกำรลดทอนรปแบบของเครองหมำยกำรใหแตกตำงออกจำกเดม อยำงไรกตำมเครองหมำยทถกเปลยนแปลงยงคงสำระส ำคญไวไดเพยงพอทจะแสดงใหเหนควำมแตกตำงระหวำงสนคำหรอบรกำร ซงเหตผลขำงตนสำมำรถบงคบใชไดกรณสวนประกอบของสนคำทถกลดทอนออกไปบำงสวนไดเชนเดยวกน กลำวคอ สำระส ำคญของเครองหมำยกำรคำแมจะไดรบผลกระทบแตกไมถงขนำดทสนควำมเปนเครองหมำยไป เพรำะ เปนเพยงกำรยอขนำดทเครองหมำยกำรคำยงสำมำรถท ำหนำทของตนไดเชนเดม

(3) สทธตำมธรรมชำตของเจำของเครองหมำยกำรคำ ผทรงสทธในเครองหมำยกำรคำเปนเจำของเครองหมำยกำรคำในอนทจะใชประโยชนจำกเครองหมำยนนไดโดยไมตองไดรบควำมยนยอมหรออ ำนำจจำกผใดโดยเปนสทธทไดรบตำมธรรมชำต ดงนนหำกพจำรณำในบรบทของกำรใชเพอแสวงประโยชน มำตรกำรปำยค ำเตอนกมไดสงผลกระทบตอสทธตำมธรรมชำตในควำมเปนเจำของเครองหมำยกำรคำ

ประเดนส ำคญ คอ กรณทมกำรลดทอนรปแบบของเครองหมำยจะกระทบสทธควำมเปนเจำของหรอไม ซงในสวนนผวจยเหนวำกำรยอขนำดของเครองหมำยและสวนประกอบเพอใสภำพและขอควำมเตอนนนแมจะสงผลกระทบตอเครองหมำยกำรคำจรง แตกเปนสงทสำมำรถยอมรบได เพรำะ กฎหมำยมเหตผลอยำงชดเจนเพอคมครองสขภำพของมนษยมใหไดรบอนตรำยจำกกำรบรโภคสนคำยำสบหรอบหรซกำแรตอนเปนกฎหมำยบงคบโดยรฐ ดงนน เอกชนจะตองยนยอมเสยสทธบำงประกำรเพอใหรฐลดทอนบำงสวนของเครองหมำยลงใหบรรลวตถประสงคเพอประโยชนสำธำรณะได แตจะตองพงระลกเอำไวเสมอวำแนวทำงกำรวเครำะหขำงตนนเปนเพยงแนวทำงกำรตควำมของผวจยทวำแมสทธควำมเปนเจำของทวำนจะถกกระทบ แตทรพยสนทถกกระทบเปนสนคำทจะถกจ ำหนำยจำยโอนออกไปสงสงคม เมอสนคำเชนวำนนตองมขอควรระวงเพรำะจะมอนตรำยจำกกำรบรโภค ดงนน รฐจงมควำมจ ำเปนจะตองเขำมำออกกฎหมำยเพอบงคบโดยกำรสรำงเงอนไขบำงอยำงเพอใหสนคำเชนวำนนถกควบคมไปเพอประโยชนของสงคมโดยรวมทเอกชนจะตองใหกำรยนยอมวำสทธของตนอำจถกกระทบไดเชนเดยวกน ทงนสทธทถกกระทบจะตองไมเกนสวนไป ดงเชนในกรณทกลำวถงน เครองหมำยกำรคำยงคงสำมำรถท ำหนำทของตนไดอยจงกลำวไดวำผลกระทบนนมควำมเหมำะสมแลว

85

(4) สทธของผทรงสทธในกฎหมำยเครองหมำยกำรคำไมไดรบผลกระทบจำกมำตรกำรปำยค ำเตอน เพรำะ สทธแตเพยงผเดยวของผทรงสทธในกฎหมำยเครองหมำยกำรคำ คอ สทธในกำรปฏเสธ34บคคลอนทจะเขำมำใชเครองหมำยกำรคำของตนโดยทไมไดรบอนญำตเพอแสวงประโยชนโดยมชอบ ดงนน เมอรฐในฐำนะผบญญตกฎหมำยไมไดเปนผรบผลประโยชนโดยตรงจำกเครองหมำยกำรคำ จงไมเปนกำรละเมดสทธทกฎหมำยมอบใหแตอยำงใด

(5) ขอยกเวนของเครองหมำยกำรคำตำมควำมตกลงทรปส ไดน ำเสนอแลววำควำมตกลงทรปสไดยนยอมใหเรองสำธำรณสขทหมำยรวมถงเรองสขภำพของมนษยเปนอ ำนำจของรฐทจะสรำงมำตรกำรบำงอยำงเพอยกเวนสทธในทรพยสนทำงปญญำได ทงในบรบทของขอยกเวนตำมหลกกำรทวไป และขอยกเวนภำยในบทบญญตแหงเครองหมำยกำรคำ ดงนน หำกพจำรณำถงกำรใหอ ำนำจรฐสรำงขอยกเวนตำมควำมตกลงทรปสน มำตรกำรปำยค ำเตอนตำม พรบ. ควบคมผลตภณฑยำสบจงเปนมำตรกำรทสรำงขนเพอคมครองสขภำพตำมหลกขอยกเวนของควำมตกลงทรปสเชนเดยวกน

(6) ขอยกเวนของเครองหมำยกำรคำตำม พรบ. เครองหมำยกำรคำของประเทศไทย ในสวนของขอยกเวนตำม พรบ. เครองหมำยกำรคำ มไดมกำรบญญตเรองขอยกเวนวำดวยสขภำพเอำไวในบทบญญตแหงกฎหมำย อยำงไรกตำมหำกพจำรณำถงขอยกเวนตำมควำมตกลงทรปสทหวขอกอนหนำนจะเหนไดวำ บทบญญตกฎหมำยควบคมผลตภณฑยำสบของไทยกมสถำนะเปนขอยกเวนหนงของกฎหมำยเครองหมำยกำรคำ

กลำวโดยสรปมำตรกำรปำยค ำเตอนส ำหรบหบหอบรรจภณฑหรอซองบหรซกำแรตกบเครองหมำยกำรคำนน ผวจยสรปไดวำไมมขอควำมขดหรอแยงระหวำงกนทงในบรบทของหลกกำรเบองหลงกฎหมำย สทธตำมกฎหมำย รวมไปถงกำรสรำงขอยกเวนตำมกฎหมำย ประเดนทเปนสำระส ำคญในกำรพจำรณำของหวขอน คอ สทธตำมธรรมชำตในควำมเปนเจำของเครองหมำยกำรคำนนจะตองหมำยรวมถงสทธประกำรใดบำง ซงหำกถอตำมหลกกรรมสทธแตเดมกยอมจะตองหมำยรวมถงกำรคงรปของทรพยของตนใหอยในสภำพเดมดวย อยำงไรกตำมหลกกรรมสทธกสำมำรถถกยกเวนไดเชนเดยวกน แสดงใหเหนไดในหลำยตวอยำงทมเหตผลจ ำเปนประกอบกบมกฎหมำยสำรบญญตทชดเจน เชน กำรเวนคนทดนโดยรฐเพอท ำประโยชน หรอ กำรหำมตกแตงรถยนต จกรยำนยนตสวนบคคลในทำงทจะกอใหเกดอนตรำยแกบคคลอน ซงกฎหมำยกสำมำรถหำมใหท ำไดเชนเดยวกน ดงนน กำรยกเวนสทธควำมเปนเจำของทรพยไมวำจะเปนตำมหลกกรรมสทธเดม หรอ หลกกฎหมำยทรพยสนทำงปญญำกสำมำรถถกยกเวนไดหำกมกฎหมำยบญญตและเหตลทเหมำะสม

34 เลอสรร ธนสกำญจน. “กำรบรหำรจดกำรสทธในทรพยสนทำงปญญำเกยวของ

กบเทคโนโลย,” ดร. เลอสรร กลำววำ “ควำมหมำยของค ำวำ “Exclusive Rights” เหมอนกบ “Negative Rights” กลำวคอสทธแตเพยงผเดยวในบรบทของกฎหมำยทรพยสนทำงปญญำ คอ สทธในกำรปฏเสธ ซงอำจมกำรแปลค ำดงกลำวแตกตำงกนออกไปได.”

86

4.4.2 มาตรการบรรจภณฑทปราศจากสสน

ซองบหรทปรำศจำกสสนหรอซองบหรแบบเรยบเปนผลมำจำกกำรตควำมบทบญญตของกรอบควำมตกลงวำดวยกำรควบคมยำสบ ขอ 13 วำดวยกำรหำมโฆษณำเปนมำตรกำรทำงกฎหมำยทประเทศออสเตรเลยรเรมบงคบใชเปนรฐแรก และเปนมำตรกำรทสรำงประเดนขดแยงระหวำงกฎหมำยทรพยสนทำงปญญำและกฎหมำยสขภำพมำกทสด โดยขอแยกอธบำยสองสวนระหวำงเครองหมำยกำรคำและสวนประกอบสนคำหรอบรกำร ดงตอไปน

ประกำรแรก เครองหมำยกำรคำไดรบผลกระทบจำกกำรถกเปลยนแปลงรปแบบออกไปจำกเดมอยำงสนเชงไมวำจะเปนรปประดษฐ กำรจดวำงรปแบบ หรอแมกระทงลำยประดษฐทประกอบกบเครองหมำยค ำ (Word Mark) ใหมเอกลกษณมำกยงขน ซงกำรเปลยนแปลงเชนวำนเปนสวนทถกมองวำเปนกำรลดทอนคณคำของตวเครอหมำยกำรคำ (Trademark Dilution) ยงไปกวำนนในบำงกรณอำจมกำรตควำมไปถงวำเครองหมำยไดเสยลกษณะบงเฉพำะอนเปนสำระส ำคญของเครองหมำยกำรคำไปแลว

ประกำรทสอง สวนประกอบสนคำหรอบรกำรนนเปนสวนทถกกระทบอยำงมนยส ำคญส ำหรบมำตรกำรซองบหรทปรำศจำกสสนน เพรำะสวนประกอบของสนคำทงหมดจะถกลบเลอนออกไปจำกตวหบหอบรรจภณฑหรอซองบหรซกำแรตทงหมด เพอใหเปลยนไปตำมรปแบบทกฎหมำยก ำหนดโดยใหเปนสเดยว ไมปรำกฏลวดลำยใด ๆ ทงสน โดยผวจยขอน ำภำพมำเปรยบเทยบอธบำย ดงตอไปน

รปท 4.6: “ตวอย ำงซองบหร ซ กำแรตตำมกฎหมำยไทย (ปรำกฏเครองหมำยกำรคำ)”, ส บ ค น เ ม อ ว นท 22 เ มษำยน 2560, จ ำก https://static2.stuff.co.nz/1387218491/087/9343087.jpg

ร ป ท 4.5: “ต ว อ ย ำ ง ซ อ ง บ ห ร ซ ก ำ แ ร ต Marlboro Menthol”, ส บคน เม อ ว นท 21 เ ม ษ ำ ย น 2560, จ ำ ก http://cdn2.bigcommerce.com/server900/447de/products/70/images/498/marlboro_Black_Menthol__48959.1327278658.220.220.jpg?c=2

87

ภำพเปรยบเทยบตวอยำงซองบหรซกำแรตขำงตนนนแสดงใหเหนไดอยำงชดเจนถงควำมแตกตำงอยำงมนยส ำคญ ของซองบหรซกำแรตแบบปกตกบซองทไดรบกำรเปลยนแปลงตำมกฎหมำยควบคมยำสบ ประกำรส ำคญทสดคอมควำมแตกตำงอยำงสนเชงกบมำตรกำรปำยค ำเตอนเพยงอยำงเดยวทประเทศไทยใชบงคบอย เพรำะ เครองหมำยกำรคำและสวนประกอบของสนคำไดถกท ำลำยลงไปทงหมดไมหลงเหลอรปแบบเดมทจดจ ำไดเลย ในสวนนผวจยขอเนนถงสวนทปรำกฏใหเหนตอสำยตำ (Visual Contact) ทถกเปลยนแปลงไปอยำงสนเชง อยำงไรกตำมสวนทเปนกำรออกเสยงในลกษณะทเปนเครองหมำยค ำ (Word Mark) มำตรกำรของออสเตรเลยยงใหใชบงคบอยได อนงจกตองพงระลกเอำไวเสมอวำในหวขอนผวจยไดกลำวถงเฉพำะสวนของมำตรกำรซองบหรปรำศจำกสสน ไมไดหมำยรวมถงมำตรกำรปำยค ำเตอน เนองจำกมำตรกำรทออสเตรเลยใชบงคบอยนนประกอบไปดวยทงสองมำตรกำรรวมกน โดยขอใหพจำรณำจำกภำพท 4.7 ทไดน ำเสนอดำนลำงนวำกำรบงคบใชมำตรกำรรวมกนทงสองกรณควรจะตองแยกสวนออกจำกกนเมอมกำรพจำรณำวเครำะหบรบททำงกฎหมำย กำรรวมสวนกนพจำรณำจะกอใหเกดสบสนได ดงนน เมอพจำรณำภำพประกอบทงหมดแลว ผวจยขอวเครำะหประเดนทำงกฎหมำยเครองหมำยกำรคำและทรพยสนทำงปญญำส ำหรบสวนมำตรกำรทปรำศจำกสสน ดงน

(1) เครองหมำยกำรคำและสวนประกอบของสนคำทแสดงปรำกฏบนหบหอบรรจภณฑทงหมดเปนเครองหมำยกำรคำทไดรบควำมคมครอง ทงตำมกฎหมำยประเทศไทยและกฎหมำยระหวำงประเทศ โดยในกำรวเครำะหในหวขอนผวจยจะถอวำเครองหมำยกำรคำทน ำมำวเครำะหกบมำตรกำรปำยค ำเตอนเปนเครองหมำยกำรคำทไดรบกำรจดทะเบยนแลวตำมกฎหมำยเพอใหไดรบควำมคมครองทำงกฎหมำยอยำงครบถวน

(2) หลกกำรส ำคญของเครองหมำยกำรคำ กรณกำรเปลยนแปลงเครองหมำยกำรคำเปนกำรแตกตำงกบทจดทะเบยนและทเจำของมงประสงคจะใชอยำงสนเชง จำกภำพทน ำเสนอไปจะเหนไดวำสำระส ำคญของเครองหมำยแทบจะไมหลงเหลออยเลยยกเวนเครองหมำยค ำ ดงนน หำกพจำรณำเฉพำะสวนหลกกำรส ำคญของเครองหมำยกำรคำนนมควำมเปนไปไดอยำงสงทมำตรกำรเชนนจะไมถกตอง เพรำะ เครองหมำยกำรคำไดเสยควำมสำมำรถกำรท ำหนำทของตน คอ กำรสรำงควำมแตกตำงระหวำงสนคำไปอยำงมำก

แนวทำงกำรเปลยนแปลงเชนวำนจงท ำใหประเดนปญหำตกอยทวำเครองหมำยค ำทหลงเหลออยบนบรรจภณฑและหบหอนน เพยงพอตอกำรท ำหนำทแลวหรอไมโดยหำกยดวำควำมเปนเครองหมำยกำรคำ คอ สงทท ำหนำทเพอแยกแยะสนคำหรอบรกำรออกจำกกน เครองหมำยค ำเชนเดยวกนำจะเพยงพอแลว เพรำะมเครองหมำยกำรคำเปนจ ำนวนมำกท มกำรยนจดทะเบยนรบควำมคมครอง หรอมกำรใชในฐำนะเครองหมำยค ำเทำนน ในสวนลวดลำย ควำมสวยงำม หรอ รปประดษฐกเปนเพยงกำรเสรมใหเครองหมำยนนสำมำรถถกจดจ ำไดมประสทธภำพยงขน แตกมไดหมำยควำมวำกำรพรำกสวนดงกลำวออกไปจะสงผลใหควำมสำมำรถในกำรท ำหนำทของเครองหมำยหมดลงไปอยำงสนเชง กำรท ำหนำทของเครองหมำยยงคงสำมำรถท ำไดเพยงแตประสทธโดยรวมเปนทแนนอนวำจะตองลดลงไป

88

กำรยนยอมใหมกำรเปลยนแปลงเครองหมำยและสวนประกอบของสนคำใหคงเหลอไวแตเครองหมำยค ำเพอท ำหนำทของเครองหมำยตำมทน ำเสนอขำงตนนน สมควรไดรบพจำรณำวำเปนกำรกระท ำตำมขอยกเวนทกฎหมำยทรพยสนทำงปญญำและเครองหมำยกำรคำใหไวตำมกรอบของกฎหมำยระหวำงประเทศและกฎหมำยภำยในประเทศ มใชเปนกำรกระท ำทสำมำรถท ำไดโดยทวไป หรออำงวำเมอกำรเปลยนแปลงไมกระทบสำระส ำคญของเครองหมำยกำรคำกสำมำรถท ำได กลำวคอ กำรเปลยนแปลงเครองหมำยไมวำรปแบบใด ๆ แมวำเครองหมำยนนยงสำมำรถท ำหนำทของตนไดอยกตองมกฎหมำยใหอ ำนำจแกกำรกระท ำนนมใชวำจะสำมำรถท ำไดตำมอ ำเภอใจแมวำจะกระท ำโดยรฐกตำม เนองจำกมนกวชำกำรชอวำ Professor Mark Davidson เหนวำเรองของสทธเอกชนในทรพยสนทำงปญญำ และอ ำนำจของรฐเปนคนละประเดนกน โดยรฐสำมำรถใชอ ำนำจบงคบเอกชนได35 จงอำจกอใหเกดควำมสบสนไดวำรฐสำมำรถทจะกระท ำกำรใดกไดดวยเหตทรฐมอ ำนำจซงเปนเรองทอธบำยไมครบถวน เพรำะ กำรสรำงมำตรกำรในสวนนควรจะตองมกำรพจำรณำเสรมถงเรองขอยกเวนและเหตผลทำงกฎหมำยสนบสนนดวยวำกำรยกเวนสทธในทรพยสนทำงปญญำและเครองหมำยกำรคำจะตองมกฎหมำยยอมรบและมกำรบญญตอยำงเหมำะสม

(3) สทธตำมธรรมชำตของเจำของเครองหมำยกำรคำ มประเดนกำรพจำรณำส ำคญเชนเดยวกบประเดนของมำตรกำรปำยค ำเตอน กลำวคอ กรณทมกำรเปลยนแปลงรปแบบของเครองหมำยจะกระทบสทธควำมเปนเจำของหรอไม ซงในสวนนจะแตกตำงจำกมำตรกำรปำยค ำเตอน เพรำะเครองหมำยมไดเพยงถกยอใหมขนำดลดลงจำกเดม ในทำงตรงกนขำมตวเครองหมำยไดมกำรเปลยนแปลงไปจำกรปแบบเดมอยำงมนยส ำคญ อยำงไรกตำมจำกทผวจยไดวเครำะหไปในสวนกอนหนำนจะเหนไดวำมำตรกำรซองบหรปรำศจำกสสนมกฎหมำยใหอ ำนำจอยำงชดแจง ประกอบกบตวกฎหมำยระหวำงประเทศทคมครองทรพยสนทำงปญญำอยำงควำมตกลงทรปสกยนยอมใหรฐมกำรสรำงขอยกเวนตอทรพยสนทำงปญญำได ดงนน ในควำมคดเหนของผวจยมำตรกำรเชนวำนจงเปนมำตรกำรทสำมำรถยอมรบได เพรำะ กฎหมำยมเหตผลอยำงชดเจนเพอคมครองสขภำพของมนษยมใหไดรบอนตรำยจำกกำรบรโภคสนคำยำสบหรอบหรซกำแรตทเปนกฎหมำยบงคบโดยรฐท ำใหเอกชนจะตองเสยสทธบำงประกำรเพอยนยอมใหรฐลดทอนบำงสวนของเครองหมำยลงแตกยงสำมำรถท ำหนำทของเครองหมำยกำรคำอยได โดยทรพยสนทถกกระทบเปนสนคำทจะถกจ ำหนำยจำยโอนออกไปสงสงคมทอำจมอนตรำยจำกกำรบรโภค สงผลใหรฐมควำมจ ำเปนจะตองเขำมำบญญตกฎหมำยเพอบงคบโดยเปนกำรสรำงเงอนไขในกำรควบคมบำงประกำร

35 Mark Davidson, “Rights, Privileges, Powers and Relationships – How

they Affect Tobacco Regulation and Trademark Law,” Academic Seminar Document Topic WTO Free Trade and WHO FCTC Regulation: Tobacco Owner Rights v. State Rights, Faculty of Law, Thammasat University, 2014, โปรดด, ณฐกำนต พงษพนธปญญำ, อางแลว เชงอรรถท 3, น. 205-206.

89

(4) สทธของผทรงสทธในกฎหมำยเครองหมำยกำรคำไมไดรบผลกระทบจำกมำตรกำรซองบหรปรำศจำกสสน เพรำะ สทธแตเพยงผเดยวของผทรงเครองหมำยกำรคำ คอ สทธในกำรปฏเสธ บคคลอนทจะเขำมำใชเครองหมำยกำรคำของตนโดยทไมไดรบอนญำตเพอแสวงประโยชนโดยมชอบ ดงนน เมอรฐในฐำนะผบญญตกฎหมำยไมไดเขำมำใชเครองหมำยกำรคำของเจำของเครองหมำยจงไมเปนกำรละเมดสทธทกฎหมำยมอบใหแตอยำงใด

(5) ขอยกเวนของเครองหมำยกำรคำตำมควำมตกลงทรปส จำกกำรศกษำกฎหมำยระหวำงประเทศในสวนควำมตกลงทรปสนน ไดน ำเสนอแลววำควำมตกลงทรปสไดยนยอมใหเรองสำธำรณสขทหมำยรวมถงเรองสขภำพของมนษยเปนอ ำนำจของรฐทจะสรำงมำตรกำรบำงอยำงเพอยกเวนสทธในทรพยสนทำงปญญำได ทงในบรบทของขอยกเวนตำมหลกกำรทวไป และขอยกเวนภำยในบทบญญตแหงเครองหมำยกำรคำ ดงนน หำกพจำรณำถงกำรใหอ ำนำจรฐสรำงขอยกเวนตำมควำมตกลงทรปสน มำตรกำรปำยค ำเตอนตำม พรบ. ควบคมผลตภณฑยำสบจงเปนมำตรกำรทสรำงขนเพอคมครองสขภำพตำมหลกขอยกเวนของควำมตกลงทรปสเชนเดยวกน

(6) ขอยกเวนของเครองหมำยกำรคำตำม พรบ. เครองหมำยกำรคำของประเทศไทย ในสวนของขอยกเวนตำม พรบ. เครองหมำยกำรคำ มไดมกำรบญญตเรองขอยกเวนวำดวยสขภำพเอำไวในกฎหมำยเอง อยำงไรกตำมหำกพจำรณำถงขอยกเวนตำมควำมตกลงทรปสทหวขอกอนหนำนจะเหนไดวำตวกฎหมำยควบคมผลตภณฑยำสบของไทยกมสถำนะเปนขอยกเวนของเครองหมำยกำรคำแลว

กำรสรำงมำตรกำรควบคมยำสบโดยควบคมกบบรรจภณฑขำงตน จะเหนไดวำทงสองมำตรกำรลวนมควำมชอบในทำงกฎหมำยดวยกนในทกภำคสวนซงแสดงใหเหนอยำงชดแจงแลวผำนหลกเกณฑและหลกกำรของกฎหมำยทแสดงใหเหนถงควำมเหมำะสมแหงมำตรกำรแลว อยำงไรกดยงมอกสวนหนงทควรจะตองไดรบกำรพจำรณำประกอบดวยกน คอ ระบบทะเบยนเครองหมำยกำรคำทงภำยในรฐและตำมพธสำรมำดรดทสรำงขนเพอใหสทธทำงกฎหมำยบำงประกำรแกเจำของเครองหมำยกำรคำ เนองจำกมำตรกำรทงสองนนจะสงผลใหรปแบบของเครองหมำยกำรคำทจดทะเบยนนนแตกตำงออกไปจำกรปแบบเดมทเจำของเครองหมำยไดยนจดทะเบยนเอำไว แกรฐนน นอกจำกนระบบพธสำรมำดรดยงจะเปนประเดนปญหำเพมเตมไดเลกนอย ในกรณทเครองหมำยไดรบจดทะเบยนจำกรฐหนงไปสกำรพจำรณำทำงทะเบยนอกรฐหนงทมมำตรกำรควบคมยำสบบงคบใชกจะสงผลเปนเชนเดยวกน คอ เครองหมำยกำรคำทไดรบกำรจดทะเบยนตำมกฎหมำยจะมกำรเปลยนแปลงออกไปจำกเดม ในประเดนขำงตนผวจยเหนวำรปแบบแหงกำรจดทะเบยนนนไมสงผลตอกำรใชเครองหมำย กลำวคอ กำรใชไมจ ำเปนจะตองใชดงทจดทะเบยนไวทงหมด กำรใชเพยงเครองหมำยค ำทไดรบกำรจดทะเบยนไวกยงใหผลกำรคมครองอยำงเครองหมำยกำรคำทจดทะเบยนเชนเดม มไดมกำรลดทอนสทธ หรอกำรเพกถอนสทธแหงกำรจดทะเบยนแตอยำงใด กำรแกไขเครองหมำยในระบบทะเบยนไมมควำมจ ำเปน เพรำะกฎหมำยควบคมยำสบไมไดเพกถอนสทธแหงเครองหมำยเพยงแตเปนกำรจ ำกดกำรใชสวนทปรำกฏอยบนหบหอหรอบรรจภณฑเทำนน กลำวโดยสรป ระบบทะเบยนเครองหมำยกำรคำจะมไดรบผลกระทบจำกมำตรกำรควบคมบรรจภณฑยำสบน

90

4.5 แนวทางมาตรการวาดวยการควบคมบรรจภณฑยาสบในยโรป

หวขอนผวจยจะมงเนนกำรพจำรณำบรบทของกฎหมำยอนนอกเหนอจำกประเทศไทยและออสเตรเลยวำดวยกำรควบคมบรรจภณฑของผลตภณฑยำสบหรอซองบหรซกำแรต โดยพจำรณำถงแนวทำงกำรบญญตกฎหมำยภำยหลงจำกประเทศออสเตรเลยมกำรบงคบใชเรองมำตรกำรดงกลำวแลว อยำงไรกดกำรทจะน ำรำงกฎหมำยของทกประเทศมำพจำรณำยอมเปนเรองทยำกเนองจำกปรมำณขอมลทมอำจศกษำไดทงหมด ดงนน ผวจยจงไดเลอกเอำตวอยำงกฎหมำยทมกำรบญญตในลกษณะทสอดคลองกบแนวทำงและผลกำรศกษำ โดยยกตวอยำงกรณศกษำจำกบำงประเทศในกลมสหภำพยโรปทมกำรสรำงมำตรกำรดงกลำวอยำงแพรหลำย เพอวตถประสงคในกำรสนบสนนเหตผลในกำรสรำงมำตรกำรขำงตน

สหภำพยโรปมกำรตรำ Directive 2014/40/EU ตำมกรอบควำมตกลงวำดวยกำรควบคมยำสบ36 ประเดนทส ำคญเปนอยำงยง คอ Directive 2014/40/EU ไดบญญตเอำไวในขอ 114 (3) ของ Treaty of the Functioning of the European Union (TFEU)37 ก ำหนดวำกำรคมครองสขภำพของมนษยนนเปนเรองทตองค ำนงถงเปนอยำงมำกเมอจะตองมกำรตรำกฎหมำย โดยเฉพำะอยำงยงในกรณทมหลกฐำนทำงวทยำศำสตรมำสนบสนน วำผลตภณฑยำสบมใชสนคำปกตและมอนตรำยเมอมกำรบรโภคอยำงตอเนองในระยะเวลำหนง ดงนน กำรลดปรมำณกำรบรโภคยำสบจงเปนเรองส ำคญยง38 จำกบรบทขำงตนท ำใหเหนวำแนวปฏบตภำยในของสหภำพฯ แตเดมกมกำรรบรองประเดนกำรคมครองสขภำพของมนษยเอำไวอยแลว

36 Directive 2014/40/EU, Whereas (7). 37 TFEU Article 114 (3), “concerning health, safety, environmental

protection and consumer protection, will take as a base a high level of protection, taking account in particular of any new development based on scientific facts. Within their respective powers, the European Parliament and the Council will also seek to achieve this objective.”

38 Directive 2014/40/EU, Whereas (8), “In accordance with Article 114(3) of the Treaty of the Functioning of the European Union (TFEU), a high level of health protection should be taken as a base for legislative proposals and, in particular, any new developments based on scientific facts should be taken into account. Tobacco products are not ordinary commodities and in view of the particularly harmful effects of tobacco on human health, health protection should be given high importance, in particular, to reduce smoking prevalence among young people.”

91

Directive 2014/40/EU ไดก ำหนดมำตรกำรเกยวกบผลตภณฑยำสบอยหลำยประกำรดวยกน อำจกลำวไดวำเปนแนวปฏบตควบคมยำสบอยำงครบถวนสมบรณมำกทสดฉบบหนงของสหภำพ ส ำหรบประเดนเกยวกบกำรบรรจหบหอและตดปำยผลตภณฑยำสบบญญตไวใน ขอ 8-13 ประกอบไปดวยมำตรกำรปำยค ำเตอนและมำตรกำรหำมโฆษณำ ดงน

ประกำรแรกมำตรกำรปำยค ำเตอนของผลตภณฑยำสบจะตองปรำกฏอยบนบรรจภณฑภำยนอกทงหมดส ำหรบพนทไดมกำรก ำหนดไวตำมกฎหมำย โดยจะตองเหนไดอยำงชดเจนและไมถกบดบงดวยขอควำมหรอสงอนใด เชน อำกรแสตมป39 ทงนขอควำมค ำเตอนทวไปกบขอมลจะตองมพนทขนำดรอยละ 50 ของพนททถกพมพขน40 อยำงไรกตำมพนทปำยค ำเตอนบนซองบรรจภณฑเมอประกอบดวยขอควำมค ำเตอนและรปภำพแลวจะตองมขนำดทงดำนหนำและดำนหลงรอยละ 6541 ของบรรจภณฑยำสบ42

ประกำรทสองมำตรกำรหำมโฆษณำก ำหนดวำปำยผลตภณฑนนจะตองไมปรำกฏขอควำมทสนบสนนหรอสงเสรมใหมกำรบรโภคยำสบ อนเปนกำรสรำงควำมเขำใจผดในตวผลตภณฑในเรองควำมอนตรำย ลกษณะทำงกำยภำพ ผลกระทบตอสขภำพ หรอเปนกำรแนะน ำวำผลตภณฑยำสบไมกอใหเกดอนตรำยจำกกำรบรโภค หรอ มคณสมบตในเชงเปนประโยชนแตอยำงใด เชน ขอควำมทวำมสวนผสมของสมนไพร ชวยในกำรรกษำและฟนฟ ฯลฯ ทงนกำรปรำกฏขอควำมขำงตนใหหมำยรวมไปถง รสชำต รสสมผส กลน หรอสำรเตมแตงอนใดทใหผลเชนเดยวกนอกดวย43 นอกจำกนบทบญญตตำมขอ 13 พจำรณำแลวมควำมคลำยคลงกบบทบญญตของออสเตรเลยทไดน ำเสนอไปสวนกอนนเปนอยำงยง เพรำะเปนกำรประกอบไปดวยมำตรกำรสองรปแบบเชนเดยวกน ซงแนนอนวำ Directive ฉบบนมกำรบญญตในสวนของเครองหมำยกำรคำเชนกนตำมขอ 13 (3)44 วำ “สงใด ๆ ทถกหำมใหปรำกฏบนบรรจภณฑตำมทกลำวไวขำงตนใหหมำยรวมถงแตไมจ ำกดอยท ขอควำม สญลกษณ ชอ เครองหมำยกำรคำ รปลกษณ หรอ สญลกษณอยำงอนใด” หมำยควำมวำบทบญญตตำมกฎหมำยนมผลในกำรบงคบใชเชนเดยวกบบรรจภณฑแบบเรยบอนเปนมำตรกำรของออสเตรเลย กลำวคอกำรมผลทำงบงคบทมำกกวำกฎหมำยของประเทศไทยทบงคบใชเฉพำะปำยค ำเตอน แตสวนเครองหมำยกำรคำใชวธกำรยอขนำดลงไป ซงลกษณะของเครองหมำยจะเปนอยเชนเดม มไดมกำรเปลยนแปลงรปแบบใหแตกตำงออกไป

39 Directive 2014/40/EU, Article 8 (3)-(4). 40 Directive 2014/40/EU, Article 9 (3). 41 Directive 2014/40/EU, Article 10 (c). 42 Directive 2014/40/EU, Article 11 (1). 43 Directive 2014/40/EU, Article 13 (a)-(c). 44 Directive 2014/40/EU, Article 13 (3) “The elements and features that

are prohibited pursuant to paragraphs 1 and 2 may include but are not limited to texts, symbols, names, trademarks, figurative or other signs.”

92

จำกแนวทำงของกฎหมำยแหงสหภำพยโรปขำงตน ท ำใหภำครฐสมำชกทงหลำยในสหภำพมควำมจ ำเปนจะตองสรำงกฎหมำยภำยในเพอเปนกำรปฏบตตำมหลกเกณฑกลำงของสหภำพฯ ใหมผลบงคบใชภำยในประเทศของตน ซงหำกพเครำะหตำมแนวทำงของกฎหมำยแหงสหภำพยโรปขำงตนแลว จะเหนไดวำรปแบบของมำตรกำรนนแทบจะเหมอนกบกฎหมำยบรรจภณฑแบบเรยบหรอปรำศจำกสสนของออสเตรเลย ในสวนยอยตอไปนผวจยมงหมำยทจะยกตวอยำงกฎหมำยจำกภำคสมำชกของสหภำพยโรปทท ำกำรสรำงกฎหมำยบรรจภณฑแบบเรยบขนมำโดยเฉพำะในสหรำชอำณำจกร เพอเปนเหตผลประกอบกำรสรำงมำตรกำรอกดวย

ส ำหรบสหรำชอำณำจกร ในป ค.ศ. 2015-2016 นบวำเปนประเทศทตนตวเรองกำรสรำงมำตรกำรทควบคมยำสบอยำงมำก เพรำะ นอกจำกจะเปนรฐทสรำงมำตรกำรบรรจภณฑแบบเรยบหรอปรำศจำกสสนเชนเดยวกนออสเตรเลยแลว ศำลองกฤษยงไดมกำรออกค ำพพำกษำเพอสนบสนนตวมำตรกำรเชนวำนนอกดวย ซงในประเดนนเองทผวจยตองกำรหยบยกเอำตวอยำงกำรสรำงมำตรกำรและรปแบบของค ำพพำกษำทลวนเหนชอบไปในทศทำงเดยวกนกบมำตรกำรควบคมบรรจภณฑยำสบในลกษณะทเปนแบบเรยบหรอทเรยกกนวำซองบหรปรำศจำกสสน

สหรำชอำณำจกรบญญตกฎหมำยเกยวกบบรรจภณฑยำสบชอวำ The Standardised Packaging of Tobacco Products Regulations 2015 ซงเปนกำรออกบทบญญตตำม Directive 2014/40/EU ของสหภำพขำงตน ซงยอนไปถงกรอบควำมตกลงวำดวยกำรควบคมยำสบขององคกำรอนำมยโลก ส ำหรบประเดนเรองของบรรจหบหอและตดปำยผลตภณฑยำสบและประเดนเครองหมำยกำรคำอยทบทท 4 วำดวยขอก ำหนดทใชบงคบกบผลตภณฑยำสบ ในขอ 10 para. 2 ประกอบ para. 3 (5)45 และเปนทแนนอนวำจะตองมกำรก ำหนดเรองปำยค ำเตอนควำมอนตรำยของผลตภณฑยำสบ46 ซงมขอควำมคลำยคลงกบทบญญตไวใน Directive ประเดนทกลำวมำนไมวำจะเปนเครองหมำยกำรคำ รวมไปถงรปแบบของบรรจภณฑยำสบนนรฐสภำขององกฤษผออกกฎหมำยฉบบดงกลำวไดน ำเสนองำนวจยทใหผลตรงกนวำสงเหลำนสงผลกระทบโดยตรงตอพฤตกรรมและสงเสรมใหมกำรบรโภคสนคำผลตภณฑยำสบซงเปนปญหำทจะตองไดรบกำรแกไขเพอจ ำกดวงของผลกระทบจากการบรโภค มเชนนนอาจเกดผลกระทบอยางรายแรงตอชวตและสขภาพของมนษยได

45 The Standardised Packaging of Tobacco Products Regulations 2015,

Article 10 para. 2 (2) “The labelling of— (a) the packaging in which a tobacco product is, or is intended to be, presented for retail sale, or (b) the product itself, may not contain any element or feature falling within paragraph (3).

para. 3 (5) (5) The elements and features referred to in paragraphs (2) to (4) include (but are not limited to) texts, symbols, names, trade marks, figurative signs and other types of sign.”

46 The Standardised Packaging ... 2015, Article 3 para. 3.

93

เมอพจำรณำตวบรบทกำรออกกฎหมำยแลวแสดงใหเหนไดวำแนวทำงกำรสรำงมำตรกำรเพอควบคมยำสบนนเปนไปในทศทำงเดยวกนทงหมดส ำหรบในสหรำชอำณำจกรเอง กลำวคอ ทงกรอบควำมตกลงวำดวยกำรควบคมยำสบขององคกำรอนำมยโลก กฎหมำยของสหภำพยโรป รวมไปถงกำรสรำงกฎหมำยภำยในรฐ ซงเปนทแนนอนวำเมอปรำกฏกรณของกำรสรำงมำตรกำรควบคมผลตภณฑยำสบกไมอำจหลกเลยงกำรใชสทธทำงศำลของบรษทผผลตยำสบ อยำงไรกดศำลกไดมควำมเหนไปในทศทำงทเหนดวยกบตวมำตรกำรและกฎหมำยควบคมผลตภณฑยำสบซงมรำยละเอยดน ำเสนอได ดงตอไปน

คด British American Tobacco & Others v. Department of Health47 เปนคดทบรษทผผลตยำสบไดรองตอกรมสำธำรณสขเกยวกบกฎหมำยควบคมยำสบ ซงอยในอ ำนำจศำลปกครองทอยภำยใตศำลสงแผนกควนสเบนซ (Administrative Court under Queen’s Bench Division of the High Court) เพรำะเปนกำรพจำรณำกฎหรอขอบงคบตำมกฎหมำย โดยผลแหงคดนศำลวนจฉยวำกฎหมำยควบคมยำสบนนมควำมเหมำะสมและไดสดสวนแลว (Suitable and Appropriate)48 โดยศำลไดปฏเสธฟองของผฟอง ไดแก (1) กฎหมำยฉบบนไมไดสดสวนและมควำมไมเหมำะสม49 ซงศำลเหนวำกฎหมำยฉบบนมควำมเหมำะสมเพอบรรลวตถประสงคในกำรปกปองสขภำพของมนษยแลว50 (2) กฎหมำยดงกลำวไมมควำมจ ำเปนเนองจำกสำมำรถหำมำตรกำรทมควำมรนแรงนอยกวำและบรรลวตถประสงคทใหผลลพธทมประสทธภำพเชนเดยวกนได51 ซงศำลเหนวำไมมมำตรกำรอนใดทสำมำรถบรรลวตถประสงคไดเทำเทยมกบกฎหมำยฉบบนอกแลว 52 (3) ตำมหลกควำมสมดลระหวำงสทธของเอกชนในกำรใชเครองหมำยกำรคำและสทธในทรพยสนทำงปญญำอยำงอนกบประโยชนดำนสำธำรณสขนนในกรณนผฟองเหนวำขำดสมดลโดยตนเหนวำไมเปนธรรม53 ซงศำลเหนวำมควำมสมดลแลวโดยกำรใหควำมชอบธรรมแกผลประโยชนดำนสขภำพโดยรวมมำกกวำผลประโยชนทำงกำรเงนของเอกชน54 จำกกำรตงประเดนค ำวนจฉยของศำลขำงตนนจะเหนไดวำศำลไดมกำรยอมรบวำลกษณะของมำตรกำรนนอำจกระทบตอบรษทผผลตยำสบจรง แตผลกระทบนนกไดสดสวนและสำมำรถยอมรบไดจงเปนเหตใหมำตรกำรเชนวำนสำมำรถบงคบใชได

47 In the High Court of Justice Queen’s Bench Division Administrative

Court, Case No: CO/2322/2015, CO/2323/2015, CO/2352/2015, CO/2601/2015 & CO/2706/2015, British American Tobacco & others v. Department of Health.

48 British American Tobacco v. Department of Health, Ibid., para. 596. 49 British American Tobacco v. Department of Health, Ibid., para. 455. 50 British American Tobacco v. Department of Health, Ibid., para. 592. 51 British American Tobacco v. Department of Health, Ibid., para. 662. 52 British American Tobacco v. Department of Health, Ibid., para. 679. 53 British American Tobacco v. Department of Health, Ibid., para. 186. 54 British American Tobacco v. Department of Health, Ibid., para. 711.

94

4.6 มาตรการทเหมาะสมในการคมครองสขภาพกรณเครองหมายการคาและบหรซกาแรต

กำรศกษำบรบทของกฎหมำยเครองหมำยกำรคำและซองบหรซกำแรตทงหมดทงำนวจยฉบบนไดน ำเสนอนนไดปรำกฏรปแบบของมำตรกำรทไดอนวตกำรตำมกรอบควำมตกลงวำดวยกำรควบคมยำสบทงหมด 2 มำตรกำร ไดแก มำตรกำรปำยค ำเตอน และ มำตรกำรซองบหรปรำศจำกสสน ซงทงสองมำตรกำรนนออสเตรเลยเปนประเทศแรกทอนวตกำรเปนกฎหมำยภำยในเอำไวอยำงครบถวน โดยผวจยไดพจำรณำถงทงสองมำตรกำรแยกตำงหำกจำกกนเพอใหเหนถงควำมชอบดวยกฎหมำยทงภำคสวนของกฎหมำยระหวำงประเทศและกฎหมำยภำยในประเทศแลวตำมหวขอกอนหนำน ซงลกษณะของทงสองมำตรกำรประกอบกนนน แบงออกไดเปนสวนหลก ๆ ไดแก

(1) บรรจภณฑตองไมปรำกฏเครองหมำยกำรคำ สสน หรอขอควำมอยำงหนงอยำงใด

(2) สสนของบรรจภณฑตองเปนไปตำมทกฎหมำยก ำหนด

(3) เครองหมำยค ำทจะปรำกฏอยไดบนบรรจภณฑและจะตองไมมกำรแตงตวอกษร

(4) ปรำกฏภำพค ำเตอนตำมทกฎหมำยก ำหนด

แนวทำงมำตรกำรควบคมบหรซกำแรตบนหบหอหรอซองผลตภณฑขำงตนนน แสดงใหเหนภำพรปภำพดำนลำงนทมกำรแยกพจำรณำเปนสวน ๆ เชนเดยวกบขอควำมทน ำเสนอขำงตน โดยองคกำรอนำมยโลกเปนผน ำเอำภำพนขนเพอประชำสมพนธผำนเวปไซตขององคกำรฯ

รปท 4.7: “องคประกอบของมำตรกำรซองบหรทปรำศจำกสสน”, สบคนเมอวนท 22 เมษำยน 2560, จ ำก http://www.who.int/campaigns/no-tobacco-day/2016 / plain-packaging-630.jpg

95

ในหวขอนผวจยจะไดสรปผลงำนกำรวจยทงหมด ส ำหรบแนวทำงกำรสรำงมำตรกำรทเหมำะสมในกำรคมครองสขภำพส ำหรบกรณเครองหมำยกำรคำและบหรซกำแรต โดยจะท ำกำรวเครำะหมำตรกำรทออสเตรเลยบงคบใชอยในปจจบนและเปนแนวทำงทองคกำรอนำมยโลกใหกำรยอมรบวำเปนมำตรกำรทใชบงคบกบตวหบหอบรรจภณฑบหรซกำแรตทเหมำะสมทสดนนถกตองแลวหรอไมตำมขอมลทไดน ำเสนอมำในงำนฉบบนนนสำมำรถแบงแยกมำตรกำรทเหมำะสมเอำไว 3 ประกำรดวยกนทผวจยตงสมมตฐำนไววำหำกมำตรกำรดงกลำวชอบดวยหลก 3 ประกำรน จะท ำใหมำตรกำรเชนวำนนเหมำะสมในกำรคมครองสขภำพตำมประเดนปญหำทงำนวจยฉบบนตงขนได

ประการแรก ความชอบดวยหลกการของกฎหมายทรพยสนทางปญญา หลกกำรส ำคญของกฎหมำยทรพยสนทำงปญญำแบงออกไดเปน 2 สวน ไดแก สวนแรก คอ กำรแสดงควำมเคำรพในหลกควำมเปนเจำของทรพยสน โดยผเปนเจำของทรพยสำมำรถใชทรพยนนแสวงประโยชนไดตำมควำมตองกำรแหงตนโดยไมตองไดรบควำมยนยอมจำกบคคลใด และ สวนทสอง คอ สทธทำงกฎหมำยของเจำของทรพยสนทำงปญญำทจะไดรบควำมคมครองจำกกำรแสวงประโยชนโดยมชอบของบคคลอนผำนรฐเปนผบงคบใชกฎหมำย โดยทงสองสวนจะตองเคำรพอยบนพนฐำนของหลกกำรสรำงควำมสมดลระหวำงสทธของผทรงทรพยสนทำงปญญำและผลประโยชนแหงสงคม ตำมเหตผลแหงกำรเกดขนของทรพยสนทำงปญญำทเปนทรพยไมมรปรำงทมควำมจ ำเปนจะตองถกจ ำกดอ ำนำจบำงสวนลงมเชนนนสทธของผทรงจะมมำกเกนจนไมอำจถกควบคมได โดยทในสวนทสองนจะอธบำย ในประเดนของกฎหมำยระหวำงประเทศ และกฎหมำยภำยในรำชอำณำจกรไทย

ส ำหรบมำตรกำรทบงคบเอำกบบรรจภณฑของบหรซกำแรตนน หำกพจำรณำตำมสทธธรรมชำตของมนษยในอนทจะแสดงควำมเปนเจำของซงทรพยสน ผวจยเหนวำมประเดนทำงกฎหมำยอยพอสมควรเนองจำกกำรเปลยนแปลงรปรำงของทรพยสนนนจะตองวนจฉยขยำยออกไปวำไปกระทบสทธควำมเปนเจำของหรอไม ในเบองตนจะขอยกตวอยำงกบเรองกรรมสทธเสยกอน เชน นำย ก. เปนเจำของกรรมสทธรถยนตสวนบคคลเชนนไมวำบคคลใดจะมำเปลยนแปลงแกไขรถยนตอนเปนทรพยของ นำย ก. ได ประเดนตอมำหำกเปลยนกำรพจำรณำจำกบคคลอนมำเปนรฐ เชนนจะสำมำรถท ำไดหรอไมนน ผวจยเหนวำขนอยกบกฎหมำยทบญญตและเหตผลแหงควำมเหมำะสม เพรำะอำจมหลำยกรณทรฐเหนวำกำรเขำไปแทรกแซงเชนวำนนอำจสงผลใหเกดผลประโยชน หรอสำมำรถปองกนเหตรำยบำงอยำงเชนเดยวกน ยกตวอยำงเชนพรบ. รถยนต พ.ศ. 2522 มำตรำ 14 ไดก ำหนดหำมกำรเปลยนแปลงรฐหรอสวนหนงสวนใดเวนแตจะไดรบควำมเหนชอบจำกนำยทะเบยน โดยนำยทะเบยนมสทธไมอนญำตไดหำกเหนวำกำรแกไขเปลยนแปลงจะกอใหเกดอนตรำย55

55 มำตรำ 14 “รถใดทจดทะเบยนแลว หำมมใหผใดเปลยนแปลงตวรถหรอสวนใด

สวนหนงของรถใหผดไปจำกรำยกำรทจดทะเบยนไวและใชรถนน เวนแตเจำของรถน ำรถไปใหนำยทะเบยนตรวจสภำพกอน

ในกรณทนำยทะเบยนเหนวำรถทเปลยนแปลงตำมวรรคหนงอำจกอใหเกดอนตรำยในเวลำใช ใหสงเจำของรถแกไขและน ำรถไปใหตรวจสภำพกอนใช…”

96

จำกตวอยำงขำงตนผวจยตองกำรแสดงใหเหนวำแมแตกรรมสทธนนในบำงกรณกอำจถกรฐเขำมำแทรกแซงกำรใชสทธบำงประกำรไดเชนเดยวกน ทงนจะตองพงระลกวำกำรแทรกแซงเชนวำนนจะตองมเหตผลทเหมำะสมประกอบกบตวกฎหมำยสำรบญญตทใหอ ำนำจอยำงถกตอง หำกพจำรณำตอไปอกจะพบตวอยำงอกหลำยประกำรทกรรมสทธของเอกชนอำจถกกระทบโดยรฐได ตวอยำงขำงตนนนเปนเพยงแคกำรเขำไปแทรกแซงบำงสวน แตบำงกรณอำจเปนกำรยกเลกกำรมกรรมสทธเลยกได เชน กำรเวนคนทดนตำมพรบ. วำดวยกำรเวนคนอสงหำรมทรพย พ.ศ. 2530 ซงกมกำรก ำหนดเหตผลบำงประกำรเอำไววำหำกม เหตผลท เหมำะสม รฐยอมมสทธ เวนคนอสงหำรมทรพยคนได56 ทงหมดนเปนตวอยำงทมกถกน ำมำเปนเหตผลประกอบกำรพจำรณำเสมอหำกมขอโตแยงโตเถยงวำรฐมอ ำนำจเขำมำแทรกแซงกรรมสทธไดหรอไม ซงในทนผวจยขอตอบวำไดเมอมเหตผลทเหมำะสมและมกฎหมำยบญญตเทำนน

มำตรกำรทบงคบเอำกบบรรจภณฑของบหรซกำแรตหำกมองในมมของควำมเปนเจำของทรพยสนทมขนตำมธรรมชำตนนกอำจถกยกเวนไดเชนเดยวกน แตกำรยกเวนจะตองมเหตผลทเหมำะสมประกอบกบกำรบญญตกฎหมำยใหอ ำนำจกำรยกเวนเอำไวอยำงชดเจน ดงนน กำรทตวมำตรกำรมกฎหมำยระหวำงประเทศ ไดแก กรอบควำมตกลงวำดวยกำรควบคมยำสบ และมเหตผลเพอกำรคมครองสขภำพกมควำมสมเหตสมผลใหตวมำตรกำรสำมำรถบงคบใชไดอยำงเหมำะสมไมกระทบกบสทธในควำมเปนเจำของอยำงเกนสมควร ทงนดวยเหตผลจำกกำรเปนทยอมรบกนในประชำคมโลกแลววำผลตภณฑยำสบหรอบหรซกำแรตนน มใชผลตภณฑส ำหรบบรโภคอยำงทวไป เนองจำกกำรบรโภคผลตภณฑดงกลำวจะกอใหเกดอนตรำยตอสขภำพของมนษย อยำงมนยส ำคญ และในบำงกรณอำจสงผลถงชวตไดหำกมกำรบรโภคอยำงตอเนองในระยะเวลำหนง กลำวคอ กำรออกมำตรกำรควบคมผลตภณฑยำสบหรอบหรซกำแรตเปนเรองทมควำมจ ำเปนอยำงมำก กำรเขำมำควบคมเรองตวบรรจภณฑนนเปนหนงในมำตรกำรทแสดงใหเหนแลววำเหมำะสม และมควำมจ ำเปน

อนงจกตองพงระลกเอำไวเสมอวำมำตรกำรควบคมบรรจภณฑทกลำวถงน น สงผลกระทบโดยตรงตอสทธควำมเปนเจำของตำมธรรมชำตในทรพยสนทำงปญญำ เพยงแตถกยกเวนดวยหลกเกณฑแหงกฎหมำยทมเหตผลอยำงเหมำะสม มใชกรณทมำตรกำรเชนวำนนไมมผลกระทบแตประกำรใดเลยตอสทธธรรมชำตในกำรแสดงควำมเปนเจำของ กำรอธบำยเหตผลอยำงหลงนผวจยเหนวำมควำมคลำดเคลอนและไมถกตองตำมหลกเหตและผลของวชำนตศำสตร

56 มำตรำ 5 เมอรฐมควำมจ ำเปนทจะตองไดมำซงอสงหำรมทรพยเพอกจกำรใด ๆ

อนจ ำเปนเพอกำรอนเปนสำธำรณปโภคหรอกำรอนจ ำเปน ในกำรปองกนประเทศ หรอกำรไดมำซงทรพยำกรธรรมชำต หรอเพอกำร ผงเมอง หรอเพอกำรพฒนำกำรเกษตร หรอกำรอตสำหกรรม หรอเพอกำร ปฏรปทดน หรอเพอประโยชนสำธำรณะอยำงอน ถำมไดตกลงในเรองกำร โอนไวเปนอยำงอน ใหด ำเนนกำรเวนคนตำมบทแหงพระรำชบญญตน ในกรณทมบทบญญตวำดวยกำรเวนคนไวในกฎหมำยอนโดยเฉพำะแลวถำจะตองด ำเนนกำรเวนคนเพอกจกำรตำมกฎหมำยดงกลำว เมอคณะรฐมนตรเหนสมควรจะมมตใหด ำเนนกำรเวนคนตำมบทแหงพระรำชบญญตนแทนกได

97

ประการทสอง ความชอบดวยหลกการของกฎหมายเครองหมายการคา หลกกำรส ำคญของเครองหมำยกำรคำ คอ กฎหมำยทมงคมครองผบรโภคไมใหเกดควำมสบสนหลงผดในควำมเปนเจำของสนคำ หรอบรกำรภำยใตเครองหมำยกำรคำนน ๆ แสดงใหเหนผำนองคประกอบทำงกฎหมำยทก ำหนดวำเครองหมำยกำรคำจะตองมลกษณะบงเฉพำะ และในบำงประเทศก ำหนดใหจะตองไมเหมอนหรอคลำยกบเครองหมำยของบคคลอนทไดจดทะเบยนแลว หรอเครองหมำยทมชอเสยงแพรหลำย กลำวคอ คณสมบตในกำรสรำงเอกลกษณนเองเปนสำระส ำคญแหงเครองหมำยกำรคำ ดงนน กำรท ำลำยสำระส ำคญขำงตนจงไมอำจยอมรบไดไมวำดวยประกำรใดทงสน

มำตรกำรทบงคบเอำกบบรรจภณฑของบหรซกำแรตไดมกำรเปลยนแปลงเครองหมำยกำรคำและสวนประกอบของสนคำใหแตกตำงออกไปจำกเดมในลกษณะทมกำรลดคณคำลง ไมวำจะเปนกรณของกำรลดขนำดในมำตรกำรปำยค ำเตอน และกำรเปลยนแปลงเครองหมำยไปอยำงสนเชงส ำหรบกรณของมำตรกำรซองบหรปรำศจำกสสน อยำงไรกตำมกำรเปลยนแปลงแมจะเปนกำรเปลยนแปลงสำระส ำคญทงหมดของเครองหมำยใหแตกตำงจำกเดม แตกฎหมำยยงยนยอมใหเครองหมำยค ำเหลอปรำกฏบนบรรจภณฑเพอแสดงถงเอกลกษณของเครองหมำยนนไดอย ดงนน หนำทของเครองหมำยกำรคำจงยงมไดถกท ำลำยลงไปทงหมด เครองหมำยยงสำมำรถท ำหนำทในกำรแสดงเอกลกษณในกำรสรำงควำมแตกตำงระหวำงสนคำหรอบรกำรไดอย อยำงไรกตำมกำรเปลยนแปลงเชนวำนแมจะไมท ำใหเครองหมำยสนควำมสำมำรถไป แตกยงเปนกำรลดควำมสำมำรถของเครองหมำยกำรคำอยเชนเดม อยำงไรกดหำกพจำรณำถงเพยงประเดนเฉพำะสำระส ำคญในควำมสำมำรถของเครองหมำยกำรคำเพยงอยำงเดยว ผวจยเหนวำตวมำตรกำรไมไดขดหรอแยงกบสำระส ำคญดงกลำว ดวยเหตทควำมสำมำรถของเครองหมำยมไดถกท ำลำยลงไปทงหมด ในทำงตรงกนขำมเครองหมำยยงสำมำรถท ำหนำทของตนได และภำคสวนทถกเปลยนแปลงไปกมเหตผลและกฎหมำยสนบสนนอกดวย

กำรวเครำะหทงสองประกำรขำงตน ผวจยขอเนนย ำถงหลกทฤษฎของกฎหมำยทรพยสนทำงปญญำทส ำคญประกำรหนง ซงหมำยรวมถงเครองหมำยกำรคำดวย คอ หลกกำรสรำงควำมสมดลระหวำงสทธในผทรงทรพยสนทำงปญญำและผลประโยชนของสงคม ดงนน กำรตควำมหลกกำรดงกลำวดวยขอมลทไดท ำกำรศกษำคนควำมำนน สงผลไปในทศทำงเดยวกนวำประเดนเรองชวตและสขภำพของมนษยนนสมควรเปนอยำงยงทจะน ำมำพจำรณำเปนขอยกเวนในสวนผลประโยชนของสงคม ดงนน ส ำหรบกำรใชและกำรตควำมหลกกำรของผวจย จงเหนสมควรใหลวง ไปถงสวนกำรคมครองสขภำพดวยเพอเปนหลกในกำรยกเวนสทธบำงประกำรในทรพยสนทำงปญญำได เพอสรำงควำมสมดลใหแกสงคม

ประการทสาม ความชอบดวยหลกเกณฑของความตกลงวาดวยทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา ในประกำรทหนงและสองนนเปนเรองหลกทฤษฎส ำคญของทรพยสนทำงปญญำและเครองหมำยกำรคำทผวจยขอเนนย ำวำไมมสวนของหลกเกณฑทำงกฎหมำยมำเกยวของ ในสวนนจะเปนกำรวเครำะหในหลกเกณฑทำงกฎหมำยระหวำงประเทศและกฎหมำยภำยในประเทศ

98

ส ำหรบสวนกฎหมำยระหวำงประเทศทคมครองทรพยสนทำงปญญำ ไดแก ควำมตกลงทรปสน ไดมกำรก ำหนดใหควำมคมครองทรพยสนทำงปญญำและเครองหมำยกำรคำโดยมกำรก ำหนดสทธเอำไวอยำงชดเจนโดยก ำหนดใหเจำของเครองหมำยกำรคำมสทธแตเพยงผเดยวในอนทจะปฏเสธบคคลอนเขำมำใชเครองหมำยของตนเพอแสวงประโยชนโดยมชอบ นอกจำกนกฎหมำยยงไดมกำรก ำหนดองคประกอบของควำมเปนเครองหมำยกำรคำเอำไวดวยวำจะตองมลกษณะบงเฉพำะทำงกฎหมำย ดงนน หำกพจำรณำในบรบทของควำมคมครองทำงกฎหมำย ตวเครองหมำยกำรคำกไดรบควำมคมครองอยำงเตมททงในสวนองคประกอบและสทธแตเพยงผเดยว อยำงไรกตำมกฎหมำยบญญตทไดมกำรถอดหลกกำรมำจำกหลกกำรแหงกฎหมำยทรพยสนทำงปญญำ ไดแก หลกกำรสรำงควำมสมดลระหวำงสทธเชนเดยวกน ดงนน กฎหมำยจงมกำรบญญตขอยกเวนแหงสทธเอำไวเพอเปดชองใหมกำรใชและกำรตควำมเพอยกเวนสทธในทรพยสนทำงปญญำได โดยกำรบญญตสวนขอยกเวนนนกมทงกำรบญญตในสวนหลกกำรทวไป และในสวนทรพยสนทำงปญญำแตละชนดโดยเฉพำะเจำะจง โดยตำมทผวจยไดน ำเสนอแลววำบทบญญตทวไปน กฎหมำยก ำหนดเอำไวอยำงชดเจนวำเรองกำรสำธำรณสขนนสำมำรถยกขนเปนขอยกเวนทำงกฎหมำยได ทงนในสวนบทบญญตเฉพำะควำมตกลงทรปสกเปดชองใหรฐสมำชกสำมำรถสรำงมำตรกำรบำงอยำงเพอจ ำกดสทธไดเชนเดยวกน ดงนนหำกพจำรณำตวบทบญญตของกฎหมำยอยำงเหมำะสมแลว

แนวทำงกำรสรำงมำตรกำรเปนขอยกเวนทำงกฎหมำยขำงตน หำกพจำรณำในทำงปฏบตแลวพบวำกฎหมำยควบคมยำสบของแตละประเทศทบงคบเอำกบตวบรรจภณฑนเองทเปนมำตรกำรทอำศยบทยกเวนเปนฐำนแหงกำรออก ยงไปกวำนนนอกเหนอไปจำกบทบญญตทสรำงขนตำมขอยกเวนแลว กฎหมำยควบคมยำสบยงมฐำนจำกกฎหมำยระหวำงประเทศ กลำวคอ กรอบควำมตกลงวำดวยกำรควบคมยำสบใหอ ำนำจเอำไวอกดวย ดงนน หำกพจำรณำตำมหลกเกณฑของกฎหมำยระหวำงประเทศในกำรคมครองทรพยสนทำงปญญำจะเหนไดวำกฎหมำยอนญำตใหมกำรสรำงขอยกเวนไดโดยทประเดนส ำคญ คอ กำรสรำงขอยกเวนเชนนชอบดวยกฎหมำยหรอไมประกำรใด เนองจำกกำรสรำงขอยกเวนตำมควำมตกลงทรปสไดก ำหนดไววำจะตองสอดคลองกบบทบญญตแหงควำมตกลงดวย57 ในสวนนผวจยเหนวำหำกตวมำตรกำรมไดท ำลำยหลกกำรส ำคญของทรพยสนทำงปญญำนนลง มเหตผลอยำงเหมำะสมและมกฎหมำยบญญตยอมสำมำรถบงคบใชได ดงนน เมอมำตรกำรควบคมบรรจภณฑยำสบหรอซองบหรซกแรตมไดท ำลำยควำมเปนเครองหมำยกำรคำลงไป เพยงแตเปนกำรลดทอนควำมสำมำรถในกำรท ำหนำทเทำนน ทงยงมเหตผลและกฎหมำยสนบสนน มำตรกำรเชนวำนสำมำรถบงคบใชได โดยเปนกำรกระท ำตำมกรอบแหงกฎหมำย

57 TRIPs, Article 8 1. “Members may, in formulating or amending their

laws and regulations, adopt measures necessary to protect public health and nutrition, and to promote the public interest in sectors of vital importance to their socio-economic and technological development, provided that such measures are consistent with the provisions of this Agreement.”

99

ประการสดทายความชอบดวยพระราชบญญตเครองหมายการคาแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2560 ส ำหรบสวนกฎหมำยภำยในของประเทศไทยนน อนวตกำรมำจำกควำมตกลงทรปส เพมเตมกบพธสำรมำดรดในกำรแกไขครงลำสด เพอใหกฎหมำยไทยสอดคลองกบกฎหมำยระหวำงประเทศ อยำงไรกตำมดงทไดน ำเสนอในสวนกอนหนำนแลววำควำมตกลงทรปสนนเปนเพยงกำรก ำหนดมำตรฐำนขนต ำในกำรคมครองทรพยสนทำงปญญำเทำนน รฐสมำชกสำมำรถเลอกอนวตกำรกฎหมำยไดตำมควำมเหมำะสมภำยในของตนโดยไมขดหรอแยงกบกฎหมำยระหวำงประเทศ ดงนน กำรวเครำะหกฎหมำยภำยในกบกฎหมำยระหวำงประเทศจงสมควรแยกออกจำกกน

ส ำหรบกฎหมำยของประเทศไทยนนดงทผวจยไดน ำเสนอขอมลแลววำไดมกำรใหควำมคมครองเครองหมำยกำรคำเชนเดยวกบควำมตกลงทรปส ซงหำพจำรณำถงกำรใชและกำรตคว ำมกฎหมำยแลวกเปนไปในทศทำงเดยวกน ทงองคประกอบของควำมเปนเครองหมำย สวนประกอบของสนคำหรอบรกำร รวมไปถงสทธแตเพยงผเดยวของเจำของเครองหมำยกำรคำ จะมกเพยงแตค ำทำงกฎหมำยทอำจบญญตแตกตำงกนไปเทำนน อยำงไรกตำมสทธแตเพยงผ เดยวตำมกฎหมำยเครองหมำยกำรคำของไทยมไดถกยกเลกเพกถอนไปแตอยำงใด เจำของเครองหมำยกำรคำยงมสทธใชเครองหมำยกบสนคำของตนไดตรำบใดทกำรใชนนเปนไปตำมทกฎหมำยไดท ำกำรบญญตเอำไวอยำงเหมำะสม กลำวคอ จะตองอยในกรอบของบรรจภณฑทปรำศจำกสสนและกำรปรำกฏของปำยค ำเตอนตำมขนำดทก ำหนด นอกเหนอจำกบรบทของสทธแลว ในสวนของระบบทะเบยนนนผวจยยงเหนวำไมมประเดนทำงกฎหมำยแตอยำงใดดวยเหตทรฐในฐำนะผรบจดทะเบยนมไดมกำรเพกถอนสทธทใหตำมกฎหมำย และเปนอ ำนำจโดยชอบธรรมของรฐทจะใหควำมคมครองแกตวเครองหมำยกำรคำนน ๆ และทงนหำกอำงถงระบบกำรจดทะเบยนมำดรดผวจยกยงเหนวำเปนอ ำนำจอธปไตยของรฐนน ๆ ทจะใหหรอไมใหควำมคมครองแกเครองหมำยนน ๆ ดวยเชนกน

กำรใชและกำรตควำมกฎหมำยตำม พรบ. เครองหมำยกำรคำ พ.ศ. 2560 นน ผวจยเหนวำจะตองเปนไปตำมแนวทำงของควำมตกลงทรปส เพรำะสำระส ำคญทำงกฎหมำยทเหมอนกน สวนทแตกตำงกนออกไปกเปนเพยงรำยละเอยดทมใชบรบทส ำคญซงจะมใชสวนทเปนประเดนวนจฉยตำมงำนวจยฉบบนแตอยำงใด เมอกำรใชและกำรตควำมกฎหมำยของประเทศไทยกบกฎหมำยระหวำงประเทศ ผลแหงกำรบงคบใชกควรจะเปนเชนเดยวกน กลำวคอ สทธทำงกฎหมำยของเจำของเครองหมำยกำรคำนนแมจะไดรบผลกระทบจรง เนองจำกเครองหมำยจะตองลดควำมสำมำรถในกำรท ำหนำทสรำงควำมแตกตำงระหวำงสนคำหรอบรกำรจำกเดมทอำจมองคประกอบหลำยสวนทสำมำรถท ำหนำทเชนวำนนได กลบกลำยเปนเหลอเพยงเครองหมำยค ำทสำมำรถท ำหนำทดงกลำว ในสวนนผวจยตองกำรเนนย ำถงสำระส ำคญในเหตผลแหงกำรวจยวำ สทธในเครองหมำยกำรคำของผทรงสทธไดรบผลกระทบจรง แตผลกระทบเชนวำนนเปนทยอมรบไดในทำงกฎหมำย เนองจำกไดกระท ำตำมกฎหมำยระหวำงประเทศทใหอ ำนำจในกำรสรำงมำตรกำร คอ กรอบควำมตกลงวำดวยกำรควบคมยำสบ รวมไปถงหลกกำรสรำงขอยกเวนตำมควำมตกลงทรปสตอกำรคมครองทรพยสนทำงปญญำ และสทธมไดถกเพกถอน สวนกำรใหเหตผลเพยงวำสทธของเจำของเครองหมำยกำรคำมไดถกกระทบเลยไมนำจะเปนกำรใหเหตผลทเหมำะสมในมมมองของผวจย

100

ผวจยขอน ำเสนอเปนล ำดบสดทำยวำนบถงเวลำทงำนฉบบนไดเขยนเสรจสนลง องคกรระงบขอพพำทขององคกำรกำรคำโลกทรบเรองพจำรณำเรองมำตรกำรบรรจภณฑปรำศจำกสสนโดยรฐออสเตรเลยผออกมำตรกำรเปนผถกรองเปนขอพพำทเพอวนจฉยโดยมระยะกำรพจำรณำอยำงยำวนำนตงแตป ค.ศ. 2012 โดยผรองถง 5 รฐท บดนในป ค.ศ. 2017 องคกรระงบขอพพำทไดม ค ำวนจฉยแลววำมำตรกำรดงกลำว ไมขดตอกฎหมำยกำรคำระหวำงประเทศและขอตกลงดำนทรพยสนทำงปญญำ ซงเปนกำรยนยนอกครงหนงวำมำตรกำรเชนวำนสำมำรถบงคบใช ได อยำงไรกตำมค ำตดสนในประเดนรำยละเอยดนนยงมไดมกำรเผยแพร (‘A WTO official confirmed the draft was sent to parties to the dispute on Tuesday. “It’s a confidential interim report ... and we don’t comment on confidential reports,”) จงไมไดน ำมำพจำรณำดวย58 59

อยำงไรกตำมแนวทำงกำรพจำรณำขององคกรระงบขอพพำทขององคกำรกำรคำโลกนบวำเปนกำรยนยนถงควำมถกตองของมำตรกำรทบงคบเอำกบบรรจภณฑของยำสบหรอซองบหรซกำแรตไดเปนอยำงด เพรำะ องคกำรกำรคำโลกเปนองคกำรทมอ ำนำจในกำรใชและตควำมตวกฎหมำยทครอบคลมกำรใหควำมคมครองทรพยสนทำงปญญำ ไดแกควำมตกลงทรปสโดยตรง ซงผวจยไดน ำเสนอไปแลววำมบทบญญตสนบสนนกำรสรำงขอยกเวนในทรพยสนทำงปญญำได โดยใหเปนอ ำนำจในกำรสรำงมำตรกำรแกรฐผออกนน ๆ โดยจะตองเหมำะสมและสอดคลองกบควำมตกลงทรปส ซงสวนนกไดรบกำรรบรองแลววำมควำมถกตองและเหมำะสมทงหมดดวยเหตผลและขอมลทผวจยไดน ำเสนอไป กลำวโดยสรปแลวมำตรกำรบรรจภณฑแบบเรยบหรอมำตรกำรซองบหรปรำศจำกสสน เมอใชประกอบกบมำตรกำรสรำงปำยค ำเตอนแลวเปนมำตรกำรทเหมำะสมในกำรคมครองสขภำพตำมกฎหมำย โดยจะตองคงสำระส ำคญของเครองหมำยกำรคำใหสำมำรถท ำหนำทสรำงควำมแตกตำงระหวำงสนคำหรอบรกำรอนเปนสำระส ำคญของเครองหมำยกำรคำไว โดยทสทธประกำรหลงนไมสำมำรถถกยกเลกเพกถอนไดไมวำดวยประกำรใด ๆ

58 จำกรำยงำนของ A WTO official ไดท ำกำรยนยนถงค ำวนจฉยขององคกรระงบ

ขอพพำทวำไดมกำรวนจฉยแลวแตยงไมสำมำรถเปดเผยรำยงำนอยำงเปนทำงกำรได, สบคนเมอวนท 6 พฤษภำคม 2560, https://www.theguardian.com/global/2017/may/05/australias-defeats-wto-challenge-to-plain-packaging-of-tobacco.

59 ผวจยไดท ำกำรสบคนอกครง เมอวนท 2 สงหำคม 2560 ยงไมปรำกฎรำยงำนอยำงเปนทำงกำร.https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds434_e.htm, https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds435_e.htm, https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds441_e.htm, https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds458_e.htm, https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds467_e.htm.

101

บทท 5 บทสรปและขอเสนอแนะ

5.1 บทสรป

เหตผลในการสรางมาตรการบรรจภณฑแบบเรยบ หรอ มาตรการซองบหรปราศจากสสน (Plain Packaging Measure) คอ การลดปรมาณการบรโภคยาสบของประชากรโลกทมอยางมหาศาลซงหากปลอยใหปญหาเชนวานตอไปอาจกอใหเกดอนตรายตอทงชวตและสขภาพของมนษยอยางมนยส าคญ ดงนน การสรางกรอบความตกลงวาดวยการควบคมยาสบขององคการอนามยโลกในฐานะสนธสญญาตามกฎหมายระหวางประเทศกเปนการแสดงเจตนาอยางชดแจงขององคการระหวางประเทศทจะบงคบใชมาตรการอยางจรงจงตอรฐภาคสมาชกทงหลายทมหนาทในการอนวตการกฎหมายระหวางประเทศใหเปนกฎหมายภายในรฐตน อยางไรกตามการสรางมาตรการทสงผลกระทบตอธรกจขนาดใหญอยางธรกจจ าหนายยาสบทปจจบนนบวาเปนธรกจทมมลคาสงล าดบตน ๆ ของโลกเปนทแนนอนวาจะตองมการโตแยงถงสทธของผประกอบการเพอเปนการคดคานมาตรการเชนวานนมใหสามารถบงคบใชได ส าหรบประเดนทงานวจยฉบบนมงน าเสนอนนกไดมาจากสวนของขอโตแยงของผประกอบการผผลตยาสบทงหลายทไดน าเสนอขอโตแยงของตนตอทงหนวยงานระงบขอพพาททขนตรงตอองคการการคาโลก และหนวยงานยตธรรมภายในแตละรฐเทาทศกยภาพของผประกอบการรายนน ๆ จะไดใชชองทางกฎหมายเพอใชสทธของตนในการโตแยงมาตรการบรรจภณฑแบบเรยบหรอมาตรการซองบหรทปราศจากสสนใหมผลตกไป

เครองหมายการคาถกจดเปนทรพยสนทางปญญาชนดหนงทไดรบความคมครองทางกฎหมายทงภายในประเทศและระหวางประเทศ โดยเฉพาะอย างยงความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคาหรอความตกลงทรปส ถกน ามาเปนประเดนหลกของขอแยงโดยผประกอบการกลาวหาวา มาตรการควบคมตวบรรจภณฑเชนวานเปนการละเมดสทธในความเปนเจาของเครองหมายการคาของตน ทงนลกษณะของผลกระทบกเปนการท าใหเสอมหรอดอยคาลงไปซงเครองหมายการคาเชนวานนอกดวย เมอสถานการณเปนเชนนจงท าใหทงสองฝาย ไดแก ผออกมาตรการและผโตแยงตางหาเหตผลเพอสนบสนนการกระท าของตนใหมความชอบธรรม

การศกษาตามงานวจยฉบบนผวจยไดท าการคนควาขอมลและวเคราะหแนวทางการสรางมาตรการแลว พบวาลกษณะของมาตรการบรรจภณฑแบบเรยบหรอมาตรการซองบหรทปราศจากสสนอนมตนแบบมาจากการตความและอนวตการกฎหมายของออสเตรเลยสามารถใชไดอยางชอบธรรมไดสดสวนกบกฎหมายทรพยสนทางปญญาและเครองหมายการคา จงสามารถสรปไดวามาตรการบรรจภณฑแบบเรยบหรอมาตรการซองบหรปราศจากสสนเปนมาตรการในการคมครองสขภาพทเหมาะสม ดวยเหตผล ดงตอไปน

102

ประการแรก ความชอบดวยหลกการของกฎหมายทรพยสนทางปญญา มาตรการควบคมบรรจภณฑยาสบมความชอบทงในสวนหลกการแหงกฎหมายทรพยสนทางปญญา ทงในสวน การแสดงความเคารพในหลกความเปนเจาของทรพยสนทเจาของทรพยสนทางปญญาไดรบมาโดยผลของธรรมชาต โดยมไดรบมอบมาจากบคคลอนใด และ สวนสทธทางกฎหมายของเจาของทรพยสนทางปญญาทจะไดรบความคมครองจากการแสวงประโยชนโดยมชอบของบคคลอนผานรฐเปนผบงคบใชกฎหมาย ซงในสวนทสองนจะยกเอาไวพจารณาในประการสดทาย เพราะ เปนสวนของกฎหมายบญญต เนองจากตวมาตรการนนใหความเคารพแกหลกการของทรพยสนทางปญญาอยางเหมาะสมอนเปนการสรางความสมดลระหวางสทธของเจาของทรพยสนทางปญญาและผลประโยชนแหงสงคม ทงน การกระท าภายใตกรอบแหงหลกการกฎหมายทรพยสนทางปญญายอมมความชอบธรรม กลาวคอ มาตรการทบงคบเอากบบรรจภณฑของบหรซกาแรตสามารถยกเวนสทธในทรพยสนทางปญญาทเปนสวนวาดวยเจาของตามธรรมชาตได เพราะ การออกมาตรการมเหตผลทเหมาะสมประกอบกบการบญญตกฎหมายใหอ านาจการยกเวนเอาไวอยางชดเจน การบงคบใชกฎหมายจงสามารถกระท าไดโดยมไดเปนการละเมดหลกการของกฎหมายทรพยสนทางปญญาแตอยางใด การศกษาคนควาวจยงานฉบบนท าใหทราบไดวาสทธความเปนเจาของนนสามารถถกยกเวนไดไมวาจะเปนสทธในทรพยสนทางปญญา หรอ แมกระทงกรรมสทธตามกฎหมายลกษณะทรพยกตาม หากวาการกระท ายกเวนมเหตผลทเหมาะสม และมกฎหมายบญญต โดยเฉพาะอยางเมอหลกการของทรพยสนทางปญญายนยอมใหมการสรางขอยกเวนของสทธเพอสรางความสมดลไดแลว การสรางมาตรการควบคมยาสบทเปนผลตภณฑทมการเหนพองตองกนดวยหลกฐานทางวทยาศาสตรวาเปนอนตรายตอชวตหรอสขภาพของมนษยจงสามารถท าไดอยางยงตามกรอบของหลกการกฎหมายทรพยสนทางปญญาทไดน าเสนอไวในงานฉบบน

อนงตามหลกการอธบายเหตผลของวชานตศาสตรนน มความส าคญเปนอยางยงทจะตองมการวนจฉยผลการวเคราะหและหลกเหตผลอยางถกตอง การใหเพยงผลการวเคราะหเพยงอยางเดยว โดยมไดพจารณาถงตวเหตผล หรอ ใหเหตผลอยางคลาดเคลอนยอมเปนชองโหวของการใหเหตผลทางกฎหมายซงเปนสาระส าคญยงทงานวจยฉบบนตองการน าเสนอ ซงแตเดมนนมความเขาใจในสวนนทคาดเคลอนอยมาก โดยเฉพาะอยางยงการใหเหตผลสนบสนนมาตรการบรรจภณฑแบบเรยบหรอมาตรการซองบหรปราศจากสสนวาสามารถท าได เพราะ ไมเปนการละเมดหลกการของกฎหมายทรพยสนทางปญญานนตามความเหนของผวจยนนเปนการใหเหตผลอยางไมถกตองตามหลกการทไดน าเสนอมา จกตองพงระลกไวเสมอวามาตรการบรรจภณฑแบบเรยบหรอมาตรการซองบหรปราศจากสสนวาสามารถท าได เพราะ เปนการกระท าตามขอยกเวนทหลกการของกฎหมายทรพยสนทางปญญาไดอนญาตไว กลาวคอ ตวมาตรการเองเปนการสงผลกระทบโดยตรงตอสทธความเปนเจาของตามธรรมชาตในทรพยสนทางปญญาโดยตรง เนองจากมการเปลยนแปลงรปรางของทรพยสนทางปญญาออกไปใหแตกตางจากเดมในลกษณะทท าใหทรพยนนดอยมลคาลง อยางไรก ดการกระท าเชนวานนไดท าตามกรอบของขอยกเวนแหงกฎหมายอยางมเหตผลทเหมาะสม บรบทของสทธจงอยในสภาวะทสมดล

103

ประการทสอง ความชอบดวยหลกการของกฎหมายเครองหมายการคา มาตรการควบคมบรรจภณฑยาสบมไดเปนการละเมดหลกการส าคญของเครองหมายการคา เพราะ เครองหมายยงคงองคประกอบลกษณะบงเฉพาะเพอแสดงความแตกตางระหวางสนคายาสบไดอย การท าหนาทดงกลาวแมจะถกลดทอนลงไปบางดวยรปลกษณของเครองหมายทเปลยนแปลงไป ซงอาจสงผลท าใหความสามารถในการจดจ าหรอแยกแยะเครองหมายของบคคลลดลง แตกมไดถงขนาดทเครองหมายนนขาดลกษณะบงเฉพาะ อยางไรกตามผวจยขอเนนย าถงหลกการใหเหตผลทางกฎหมายเชนเดยวกบกรณของหลกการของกฎหมายทรพยสนทางปญญาวา มาตรการควบคมบรรจภณฑลกษณะแบบเรยบหรอปราศจากสสนน เปนการกระทบกบลกษณะบงเฉพาะของเครองหมายการคาอยางหลกเลยงไมได แตการกระท าดงกลาวมความชอบดวยหลกการทางกฎหมายเครองหมายการคา เนองจากผลกระทบทเกดขนมไดถงขนาดทพรากลกษณะบงเฉพาะไปจากเครองหมาย ทงนยงท าภายใตกรอบของกฎหมายทใหอ านาจไวในการสรางขอยกเวนอกดวย มใชกรณทมาตรการเชนวานไมสงผลกระทบอยางใดเลยตอเครองหมายการคาซงแนวการใหเหตผลอยางหลงนผวจยเหนวาไมนาจะถกตองตามหลกวชานตศาสตร

ประการทสาม ความชอบดวยหลกเกณฑของความตกลงวาดวยทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา นอกจากสวนความชอบหลกการของกฎหมายแลว มาตรการควบคมบรรจภณฑยาสบยงมความชอบธรรมตอกฎหมายสาระบญญตไดแกความตกลงทรปสดวย เมอพจารณาในบรบทของความคมครองทางกฎหมายไดมการบญญตขอยกเวนแหงสทธเอาไวเพอเปดชองใหมการใชและการตความเพอยกเวนสทธในทรพยสนทางปญญาได โดยการบญญตสวนขอยกเวนนนกมทงการบญญตในสวนหลกการทวไป และในสวนทรพยสนทางปญญาแตละชนดโดยเฉพาะเจาะจง ใหรฐสมาชกสามารถสรางมาตรการบางอยางเพอจ ากดสทธไดเชนเดยวกน เมอการสรางมาตรการควบคมบรรจภณฑยาสบตงอยบนหลกการของเหตผลและสนธสญญาอนเปนกฎหมายระหวางประเทศยอมมความชอบธรรมในการบงคบใชได นอกจากนการสรางขอยกเวนจะตองชอบดวยบทบญญตของความตกลงทรปสดวย ซงเมอมาตรการควบคมบรรจภณฑยาสบหรอซองบหรซกแรตมไดท าลายความเปนเครองหมายการคาลงไป เพยงแตเปนการลดทอนความสามารถในการท าหนาทเทานน ทงยงมเหตผลและกฎหมายสนบสนน มาตรการเชนวานสามารถบงคบใชได โดยเปนการกระท าตามกรอบแหงกฎหมาย

ประการสดทายความชอบดวยพระราชบญญตเครองหมายการคาแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2560 ส าหรบกฎหมายของประเทศไทยนน เจาของเครองหมายการคายงมสทธใชเครองหมายกบสนคาของตนไดตราบใดทการใชนนเปนไปตามทกฎหมายไดท าการบญญตเอาไวอยางเหมาะสม นอกเหนอจากบรบทของสทธแลว ในสวนของระบบทะเบยนนนรฐในฐานะผรบจดทะเบยนมไดมการเพกถอนสทธทใหตามกฎหมาย และเปนอ านาจโดยชอบธรรมของรฐทจะใหความคมครองแกตวเครองหมายการคานน ๆ และทงนหากอางถงระบบการจดทะเบยนมาดรดผวจยกยงเหนวาเปนอ านาจอธปไตยของรฐนน ๆ ทจะใหหรอไมใหความคมครองแกเครองหมายนน ๆ ดวยเชนกน จงไมมประเดนจะตองพจารณาวาระบบทะเบยนจะมการขดแยงกบมาตรการควบคมบรรจภณฑหรอไม

104

กลาวโดยสรป มาตรการควบคมบรรจภณฑยาสบแบบเรยบหรอปราศจากสสนนนสามารถท าไดโดยชอบดวยหลกการและบทบญญตของกฎหมายทรพยสนทางปญญาและเครองหมายการคา โดยการใหเหตผลทางนตศาสตรทถกตองนนผวจยเหนวามาตรการดงกลาวมสวนกระทบทรพยสนทางปญญาและเครองหมายการคา แตกระท าไดตามกรอบอ านาจแหงขอยกเวนของกฎหมาย และเปนการกระท าทเหมาะสม สรางความสมดลระหวางสทธแลว

5.2 ขอเสนอแนะ

ผวจยมขอเสนอแนะตอการจดท ากฎหมายล าดบรองเพอรองรบการสรางมาตรการควบคมยาสบแบบบรรจภณฑแบบเรยบหรอปราศจากสสนในประเทศไทยดงตอไปน

(1) ควรสรางรปแบบของกฎหมายใหอยภายใตหลกการของกฎหมายทรพยสนทางปญญาและเครองหมายการคาตามทรายงายวจยฉบบนไดน าเสนอ

(2) ควรประชาสมพนธใหประชาชนโดยทวไปรบทราบถงทมา วตถประสงคและรปแบบของการจดท ากฎหมายดงกลาวผานสอทงหลายอยางครอบคลม โดยเฉพาะอยางยงประเดนทเครองหมายการคาบนบรรจภณฑหรอซองยงคงท าหนาทไดเชนเดม

(3) ควรก าหนดระยะเวลาใหบรษทผผลตยาสบและบหรซกาแรตมชวงระยะเวลาปรบตวตามกฎหมายชวงหนง เนองจากการปรบเปลยนจะเกดขนกบบรรจภณฑทงหมด

105

บรรณานกรม

หนงสอและบทความในหนงสอ

จกรกฤษณ ควรพจน. กฎหมายระหวางประเทศวาดวยลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคา . พมพครงท 5. กรงเทพฯ: ส านกพมพนตธรรม, 2555.

จมพล ภญโญสนวฒน ภมนทร บตรอนทร. ประวตศาสตรและแนวคดเกยวกบทรพยสนทางปญญา. พมพครงท 1, กรงเทพฯ: คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2559.

ไชยยศ เหมะรชตะ. ลกษณะของกฎหมายทรพยสนทางปญญา (พนฐานความรทวไป) . พมพครงท 9.กรงเทพฯ: ส านกพมพนตธรรม, 2555.

นพนธ สรยะ. Lecture Notes กฎหมายระหวางประเทศ เลม 1. พมพครงท 6. กรงเทพฯ: ส านกพมพวญญชน, 2552.

_________. Lecture Notes กฎหมายระหวางประเทศ เลม 2. พมพครงท 7. กรงเทพฯ: ส านกพมพวญญชน, 2552.

ทชชมย ทองอไร. กฎหมายเศรษฐกจระหวางประเทศ: GATT และ WTO: บททวไป. พมพครงท 4. กรงเทพฯ: ส านกพมพวญญชน, 2556.

บทความวารสาร

สาวตร สขศร. “โครงการส ารวจกฎหมายควบคมยาสบ: การฟองคดยาสบและค าพพากษาคดในตางประเทศ เพอศกษาความเปนไปไดในการคมครอง และเยยวยาสขภาพของผสบและไมสบบหร ผานการฟองคดบรษทหรอกลมอตสาหกรรมในประเทศไทย.” ส านกควบคมการบรโภคยาสบ. กรมควบคมโรค. (2556).

เอกรนทร วรโย. “เจาของสทธในทรพยสนทางปญญากบบทบาทความรบผดชอบตอสงคม .” วารสารนตศาสตร. ปท 43. ฉบบท 4. (2557): 917-940.

เอออารย องจะนล. “กฎหมายวาดวยการจดการท าซองบหรแบบเรยบหรอซองบหรแบบมาตรฐาน .” วารสารนตศาสตร จฬาลากรณมหาวทยาลย. ปท 30. ฉบบท 1. (2555): 49-70.

106

วทยานพนธ

ขวญเรอน เพบขนท. “ความตกลงวาดวยทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคากบประเทศไทย .” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2545.

จมพล ภญโญสนวฒน. “หลกเหตผลของการคมครองสทธในทรพยสนทางปญญา.” ดษฎนพนธ คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2552.

ณฐกานต พงษพนธปญญา. “การใหเหตผลทางกฎหมายของหลกความจ าเปนในการปกปองชวตหรอสขภาพของมนษยในฐานะเปนขอยกเวนตอหลกการของกฎหมายทรพยสนทางปญญาระหวางประเทศ: ศกษากรณบรรจภณฑแบบเรยบของผลตภณฑยาสบ .” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2558.

มธรส เจมจนทรโสภณ. “การคมครองสวนประกอบของสนคาหรอบรการ (Trade Dress).” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2543.

วมล สทธโอสถ. “การบงคบใชมาตรการยดหยนของขอตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวพนกบการคาในประเทศก าลงพฒนา: ศกษากรณสทธบตรยา.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยเชยงใหม, 2554.

วศน พพฒนฉตร. “การควบคมการสงเสรมการขายดวยวธการแปรเปลยนเครองหมายการคาของอตสาหกรรมยาสบ.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร , 2556.

เอกสารอน ๆ และสออเลกทรอนกส

จระวฒน อยสะบาย. บรษทบหรฟองรองกระทรวงสาธารณสข กรณ: ออกประกาศภาพค าเตอนบนซองบหรขนาด 85%. การเสวนาทางวชาการ การคาเสรของ WTO และกฎเกณฑการควบคมสนคายาสบของ WHO FCTC: สทธของบรษทบหร หรอ สทธของรฐในการออกประกาศค าเตอนบนซองบหร. คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร กรงเทพมหานคร. 2557.

บญอย ขอพรประเสรฐ. การวเคราะหโฆษณาเครองดมแอลกอฮอล: แนวคดและหลกการทางนเทศศาสตร. เอกสารประกอบการประชมชแจงอนบญญตทออกมาใหมตามพระราชบญญตควบคมเครองดมแอลกอฮอล พ.ศ. 2551 (รนท 1). 2558.

107

ภมนทร บตรอนทร. อาจารยกฎหมายชประกาศภาพค าเตอนขนาดรอยละ 85 บนซองบหรรฐท าได. การเสวนาทางวชาการ เมอเจาของเครองหมายการคาสนคาบหรฟองรฐบาล: บทเรยนจากประเทศออสเตรเลย จดโดยคณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร กรงเทพมหานคร. 2556.

เลอสรร ธนสกาญจน. “การบรหารจดการสทธในทรพยสนทางปญญาเกยวของกบเทคโนโลย.” สบคนเมอวนท 10 มกราคม 2558, จาก http://www.lerson.sc.chula.ac.th/bc/index.php/articles/tech-innovation/ipr-management.

Books

Amanda Michaels. A Practical Guide to Trade Mark Law. Sweet and Maxwell Limited, 1996.

Antony Taubman. A Pratical Guide to Working with TRIPs. Oxford University Press, 2011.

Carlos M. Correa. Intellectual Property Rights the WTO and Developing Countries: The TRIPs Agreement and Policy Options. Zeb Book Ltd: London, 2000.

_________. Research Handbook on the Property under WTO Rules: Intellectual Property in the WTO Volume I. Edward Elgar Publishing Limited, 2010.

_________. Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights. Oxford University Press, 2007.

Edward C. Walterscheid. The Nature of the Intellectual Property Clause: A Study in Historical Perspective. William S. Hein & Co., 2002.

Graeme B. Dinwoodie and Mark D. Janis. Trademark Law and Theory: A Handbook of Contemporary Research. Edward Elgar Publishing Inc., 2008.

Judith Mackay and Michael Eriksen. The Tobacco Atlas. 1st edition. Brighton Myriad Editions Limited, 2002.

Kretschmer M. & Kawhol F. The History and Philosophy of Copyright in Music and Copyright. Edinburgh, 2014.

Peter Drahos. A Philosophy of Intellectual Property. Dartmouth Publishing Company Limited, 1996.

108

Sweet and Maxwell. Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights: A Concise Guide to the TRIPs Agreement. Murdoch University School of Law Perth: Western Australia, 1996.

UNCTAD-ICTSD. Resource Book on TRIPs and Development. Cambridge University Press, 2005.

Articles

Jonathan Liberman. “Plainly Constitutional: The Upholding of Plain Tobacco Packaging by the High Court of Australia.” American Journal of Law & Medicine. Vol.39. (2013): 361-381.

_________. “The Power of the WHO FCTC Understanding its Legal Status and Weight.” The Global Tobacco Epidemic and the Law (Edward Elgar UK). (2014).

Justin Hughes. “The Philosophy of Intellectual Property.” Georgetown University Law Center and Georgetown Law Journal. (1988).

Karen I. Vaughn. “John Locke and the Labor Theory of Value.” Journal of Libertarian Studies. Vol. 2. No. 4. p. 311-326.

Kathy Bowrey. “Who’s Writing Copyright’s History?.” European Intellectual Property Review. 18:6. p. 322-329.

Madhavi Sunder. “IP3.” Stanford Law Review. Vol. 59 Issue 2. (2006)

Mark P. McKenna. “The Normative Foundations of Trademark Law.” Notre Dame Law Review. (2007).

Shoen Ono. “Overview of Japanese Trademark Law.” The Japanese Original. (1999).

Tania Voon and Andrew Mitchell. “Implications of WTO Law for Plain Packaging of Tobacco Products.” Melbourne Legal Studies Research Paper. No.554. (2012).

World Trade Organization. “Declaration on the TRIPs Agreement and Public Health”. Ministerial Conference. Fourth Session. Doha. (2001): 1-2.

109

Electronic Media

Céline Brassart Olsen. “WHO - Plain Packaging of Tobacco Products: Measures to Decrease Smoking Initiation and Increase Cessation.” http://www.euro.who.int/__data/assets/pdf_file/0011/268796/Plain-packaging-of-tobacco-products,-Evidence-Brief-Eng.pdf?ua=1, April 14, 2016.

Ellen’ t Hoen, “TRIPs, Pharmaceutical Patents, and Access to Essential Medicines: A Long Way from Seattle to Doha,” http://www.who.int/intellectualproperty/topics/ip/tHoen.pdf, March 13, 2016, p. 39.

Geoffrey T Fong David Hammond & Sara C Hitchman. “The Impact of Pictures on the Effectiveness of Tobacco Warnings”. http://www.who.int/bulletin/volumes/87/8/09-069575/en/, 14 May 2016.

Mark Davidson. “Why the TRIPS challenges to plain packaging will fail.” http://www.mccabecentre.org/downloads/M_Davison_TRIPS_for_website_word_format_-_1.pdf. February 22, 2015.

Vishwas Devaiah. “A History of Patent Law.” http://altlawforum.org/publications/a-history-of-patent-law/, January 15, 2014.