(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

1

คณะกรรมาธการพจารณารางพระราชบญญตปองกนและปราบปรามการทรมานและ การกระท าใหบคคลสญหาย ส.กมธ.2 ก.ตางประเทศ สภานตบญญตแหงชาต

18 มกราคม 2562

เรยน ประธานคณะกรรมาธการพจารณารางพระราชบญญตปองกนและปราบปรามการทรมานและการกระท าใหบคคลสญหาย

การแกไขเพมเตมรางพระราชบญญตปองกนและปราบปรามการทรมานและการกระท าใหบคคลสญหาย

อางองถงจดหมายของเราเกยวกบขอเสนอแนะตอรางพระราชบญญตปองกนและปราบปรามการทรมานและการกระท าใหบคคลสญหาย พ.ศ... (รางพระราชบญญตฯ) ซงน าสงถงกระทรวงยตธรรม ลงวนท 23 พฤศจกายน พ.ศ. 2560

พวกเราขอน าสงจดหมายฉบบนถงทานเกยวกบการแกไขเพมเตมลาสดตอรางพระราชบญญต ฯ ฉบบซงทประชมสภานตบญญตแหงชาตมมตรบหลกการวาระแรกในวนท 20 ธนวาคม พ.ศ. 2561

จดหมายฉบบนเขยนขนเพอย าเตอนและผลกดนใหมการแกไขเพมเตมรางพระราชบญญตฯโดยไมลาชาเพอใหเนอหาสอดคลองกบพนธกรณของไทยตามกฎหมายระหวางประเทศ

เชนทบญญตไวในหลกการและเหตผลของรางพระราชบญญตฯวาพระราชบญญตนเกดขนมา “เพอใหสามารถปฏบตตามขอบทในอนสญญาไดอยางมประสทธภาพ ซงจะเปนการยกระดบการคมครองสทธมนษยชนในประเทศไทยใหเทยบเทาสากล” โดยรวมถงอนสญญาตอตานการทรมานและการประตบตหรอการลงโทษทโหดรายไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร (United Nations Convention Against Torture and other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment หรอ UNCAT) และ อนสญญาระหวางประเทศวาดวยการคมครองบคคลทกคนจากการหายสาบสญโดยถกบงคบ ( International Convention for the Protection of All Persons from Enforced Disappearance หรอ ICPPED)

Asia Pacific Office

10/1 Soi Ari 2

Phaholyouthin Road

Samsennai, Phayathai

Bangkok 10400

Thailand

T: +66 (0)2 619 8477/8478

F: +66 (0)2 619 8479

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

2

อยางไรกตาม ในขณะทรางพระราชบญญตฯนมบทบญญตทชวยปดชองวางทางกฎหมายหลายประการในระบบกฎหมายไทย แตรางพระราชบญญตฯดงกลาวยงคงมขอบกพรองบางประการทเราเชอวาตองไดรบการแกไขเพอทจะท าใหประเทศไทยสามารถสามารถปฏบตตามพนธกรณทางดานสทธมนษยชนระหวางประเทศของตนได

เพออ านวยความสะดวกแกทาน เราไดแนบขอเสนอแนะและความเหนฉบบยอของเราตอรางพระราชบญญตฯทไดรบการแกไขเพมเตมมาดวยกนน ขอกงวลหลกของพวกเราตอรางพระราชบญญตฯฉบบลาสด ประกอบดวย

นยามของอาชญากรรมการทรมานและการบงคบบคคลใหสญหาย รวมทงค าศพทส าคญอน ๆ ทยงไมสมบรณ

การขาดบทบญญตทเหมาะสมเกยวกบการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร

การขาดบทบญญตทเหมาะสมเกยวกบรปแบบการรบผดตออาชญากรรมตามทก าหนดในรางพระราชบญญตฯ

การขาดบทบญญตทเหมาะสมเกยวกบการไมรบฟงค าใหการหรอขอมลใดทไดมาจากการกระท าการทรมาน การประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศรหรอการกระท าใหบคคลสญหาย เปนพยานหลกฐานในการด าเนนคดอาญา และ

ขอบกพรองเกยวกบหลกประกนเพอปองกนการทรมาน การประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศรหรอการกระท าใหบคคลสญหาย

อยางไรกตาม แมจะมบทบญญตในกฎหมายไทยทไดกลาวถงประเดนเกยวกบรปแบบการรบผดตออาชญากรรม การใชขอมลทไดมาจากการกระท าการทรมาน การประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศรหรอการกระท าใหบคคลสญหาย เปนพยานหลกฐานในการด าเนนคด และหลกประกนเพอปองกนการทรมาน การประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศรหรอการกระท าใหบคคลสญหาย บางแลวกตาม เรายงคงสนบสนนใหคณะกรรมการพจารณาแกไขรางพระราชบญญตฯตามขอเสนอแนะทเรารวบรวมขนเพอประกนวาพนธกรณทางดานสทธมนษยชนระหวางประเทศของประเทศไทยนนไดรบการคมครองภายใตกฎหมายไทยอยางชดเจน และเปนการประกนวาพระราชบญญตทจะเกดขนนจะสามารถน าไปใชเพอการปองกนและปราบปรามการทรมาน การประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศรและการกระท าใหบคคลสญหายไดอยางมประสทธภาพและเหมาะสม

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

3

การด าเนนการเหลานยอมถอเปนการด าเนนการครงประวตศาสตรเพอปองกนการละเมดอนรายแรง และการคมครองสทธของผเสยหาย

นอกจากน เรายงยนดอยางยงทบทบญญตมาตรา 11 สถานการณฉกเฉน และมาตรา 12 หลกการหามผลกดนกลบไปเผชญอนตราย (Non-refoulement) ยงถกบรรจไวในรางพระราชบญญตฯฉบบลาสด มาตรา 11 ของรางพระราชบญญตฯ นนสะทอนพนธกรณตามขอ 2(2) ของ UNCAT โดยตรง หากมการตดมาตรานออกยอมท าใหองคประกอบส าคญตามทบญญตไวในอนสญญาขาดหายไปในบทกฎหมายไทย สวนหลกการหามผลกดนกลบไปเผชญอนตรายนนถกก าหนดไวอยางชดเจนวาเปนพนธกรณของรฐภาคตามขอ 3 ของ UNCAT ซงเปนหลกการพนฐานในการปองกนการทรมานและการกระท าใหบคคลสญหาย ทงน หากมการผานรางพระราชบญญตฯทไมมขอบททรดกมและมประสทธภาพเกยวกบการหามผลกดนกลบ ยอมไมอาจถอไดวาประเทศไทยไดปฏบตตามพนธกรณทมภายใตกฎหมายระหวางประเทศ

องคกรของเรายงคงมงมนทจะรวมมอกบรฐบาลไทยในการด าเนนการเกยวกบรางพระราชบญญตฯ และยนดอยางยงทจะใหขอเสนอแนะหรอตอบค าถามใด ๆ เกยวกบเนอหาของจดหมายฉบบน

เราจะยนดเปนอยางยงถาทานจะใหความส าคญอยางเรงดวนในประเดนน

ขอแสดงความนบถอ

(ลายมอชอ)

Kingsley Abbott

ทปรกษากฎหมายอาวโส

คณะกรรมการนกนตศาสตรสากล (International Commission of Jurists หรอ ICJ)

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

4

ขอเสนอแนะอยางยอตอรางพระราชบญญตปองกนและปราบปรามการทรมานและการกระท าใหบคคลสญหาย พ.ศ.... จดหมายลงวนท 23 พฤศจกายน พ.ศ. 2560 โดย ICJ และแอมเนสต อนเตอรเนชนแนล1

ล าดบ มาตราในรางพระราชบญญต ฯ ขอเสนอแนะ ความเหน

1 นยามของ “เจาหนาทของรฐ”

มาตรา 3

“เจาหนาทของรฐ” หมายความวา บคคลซงใชอ านาจรฐหรอไดรบมอบอ านาจ หรอไดรบแตงตง อนญาต การสนบสนน หรอการยอมรบโดยตรงหรอโดยปรยาย ใหใชอ านาจรฐในการด าเนนการอยางใดอยางหนงตามกฎหมาย

มาตรา 3

“เจาหนาทของรฐหรอบคคลซงใชอ านาจรฐ” หมายถง บคคลซงใชอ านาจรฐหรอไดรบมอบอ านาจหรอไดรบแตงตง อนญาต การสนบสนน หรอการยอมรบทงโดยตรงหรอโดยปรยาย ใหใชอ านาจรฐโดยบคคลดงกลาว

1. ICJ และแอมเนสต อนเตอรเนชนแนล (“AI”) เสนอใหแกไขค านยามของ “เจาหนาทของรฐ” ใหเปน “เจาหนาทของรฐหรอบคคลซงใชอ านาจรฐ” (public official or other person acting with official capacity) ทงนเพอใหเกดความหมายทเทยงตรงมากขนเกยวกบผซงอาจเปนผกระท าความผดตามรางพระราชบญญต ฯ และสอดคลองกบขอ 1 ของอนสญญาตอตานการทรมานและการประตบตหรอการลงโทษทโหดรายไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร (United Nations Convention Against Torture

1 ส าหรบขอเสนอแนะและตวอยางกฎหมายทคลายคลงกนในประเทศอน กรณาด: ICJ และ แอมเนสต อนเตอรเนชนแนล, ขอเสนอแนะตอรางพระราชบญญตปองกนและปราบปรามการทรมานและการกระท าใหบคคลสญหาย, 23 พฤศจกายน พ.ศ. 2560, ดไดท: https://www.icj.org/thailand-icj-amnesty-advise-changes-to-proposed-legislation-on-torture-and-enforced-disappearances/ or https://goo.gl/RViXdA

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

5

and other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment หรอ UNCAT)2

2. วล “ตามกฎหมาย” นนไมมความจ าเปนในบรบทน เนองจากบคคลใดทใชอ านาจรฐยอมตองรบผดตามกฎหมายแมปราศจากซงองคประกอบดงกลาว

2 ขอ 1 ของ UNCAT บญญตวา

“1. เพอความมงประสงคของอนสญญาน คาวา “การทรมาน” หมายถง การกระทาใดกตามโดยเจตนาททาใหเกดความเจบปวดหรอความทกขทรมานอยางสาหส ไมวาทางกายหรอทางจตใจตอบคคลใดบคคลหนงเพอความมงประสงค เชน (for such purpose as) เพอทจะใหไดมาซงขอสนเทศหรอค าสารภาพจากบคคลนนหรอจากบคคลทสาม การลงโทษบคคลนน สาหรบการกระท าซงบคคลนนหรอบคคลทสามกระท าหรอถกสงสยวาไดกระท า หรอเปนการขมขใหกลวหรอเปนการบงคบขเขญบคคลนนหรอบคคลทสาม หรอเพราะเหตผลใดใดบนพนฐานของการเลอกประตบต ไมวาจะเปนในรปใด เมอความเจบปวดหรอความทกขทรมานนนกระทาโดย หรอดวยการยยง หรอโดยความยนยอม หรอรเหนเปนใจของเจาพนกงานของรฐ หรอของบคคลอนซงปฏบตหนาทในต าแหนงทางการ ทงน ไมรวมถงความเจบปวดหรอความทกขทรมานทเกดจาก หรออนเปนผลปกตจาก หรออนสบเนองมาจากการลงโทษทงปวงทชอบดวยกฎหมาย”

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

6

ล าดบ มาตราในรางพระราชบญญต ฯ ขอเสนอแนะ ความเหน 2 นยามของ “การทรมาน”

มาตรา 3

“การทรมาน” หมายความวา การกระท าดวยประการใดใหผอนเกดความเจบปวด หรอความทกขทรมานอยางรายแรงแกรางกายหรอจตใจ

ตดออก

1. เพอประกนใหเกดความสอดคลองและความสม าเสมอกบ UNCAT ICJ และ AI เสนอวารางพระราชบญญตฯควรก าหนดใหการทรมานมค านยามเดยวซงครอบคลมองคประกอบทกประการของการทรมานตามทก าหนดไวใน UNCAT3 โดยเสนอใหตดนยามของการทรมานในมาตรา 3 ปจจบนและใหก าหนดฐานความผดทงหมดในมาตรา 5

2. บทบญญตในรางพระราชบญญตฯยงมนยยะวามเพยงวตถประสงคสขอนทกอใหเกดความรบผดฐานกระท าการทรมาน ขณะทภาษาทใชใน UNCAT พรอมทงความเหนของคณะกรรมการตอตานการทรมาน (“คณะกรรมการฯ”) และหนวยงานอน ๆ ก าหนดอยางชดเจนวาวตถประสงคเหลานเปนเพยงการยกตวอยางประกอบ และไมใชวตถประสงคทมทงหมดทกอใหเกดความรบผดฐานกระท าการทรมาน

มาตรา 5

ผใดเปนเจาหนาทของรฐกระท าดวยประการใดใหผอนเกดความเจบปวดหรอความทกขทรมานอยางรายแรงแกรางกายหรอจตใจ เพอวตถประสงคอยางหนงอยางใด ดงตอไปน

(1) ใหไดมาซงขอมลหรอค ารบสารภาพจากผถกกระท าหรอบคคลทสาม

มาตรา 5

ผใดเปนเจาหนาทของรฐหรอบคคลซงใชอ านาจรฐ กระท าดวยประการใดโดยเจตนาใหผอนเกดความเจบปวดหรอความทกขทรมานอยางรายแรงแกรางกายหรอจตใจ เพอวตถประสงค เชน

(1) ให ไดมาซ งขอมลหรอค ารบสารภาพจากผถกกระท าหรอบคคลทสาม

3 อางแลว

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

7

(2) ลงโทษผถกกระท า โดยมเหตจากการกระท าซงผนนหรอบคคลทสามไดกระท า หรอถกสงสยวาไดกระท า

(3) ขมขหรอขเขญผถกกระท าหรอบคคลทสาม หรอ

(4) เลอกปฏบตโดยไมเปนธรรม

ผนนกระท าความผดฐานกระท าทรมาน

(2) ลงโทษผถกกระท า โดยมเหตจากการกระท าซงผนนหรอบคคลทสามไดกระท า หรอถกสงสยวาไดกระท า

(3) ขมขหรอขเขญผถกกระท าหรอบคคลทสาม หรอ

เพราะเหตผลใด ๆ บนพนฐานของการเลอกปฏบต ไมวาจะเปนในรปแบบใด ผนนกระท าความผดฐานกระท าทรมาน

แตทงน ไมถอวาบคคลนนท าการทรมาน หากการกระท านนเกดจาก หรออนเปนผลปกตจาก หรออนสบเนองมาจากการลงโทษทงปวงทชอบดวยกฎหมาย ซงสอดคลองกบบทบญญตในพนธกรณและมาตราฐานทางกฎหมายระหวางประเทศ รวมถงกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง และขอก าหนดขนต าในการปฏบตตอผตองขง (ขอก าหนดเนลสน แมนเดลา)

3. ICJ และ AI มขอเสนอแนะใหมการเพมบทบญญตเกยวกบ “การลงโทษทชอบดวยกฎหมาย” โดยใหรวมถงการลงโทษซงสอดคลองกบบทบญญตตามกฎหมายระหวางประเทศ

4. บทนยามของผกระท าความผดควรจะขยายใหครอบคลมมากขนตามขอเสนอแนะขางตน

5. แมจะมบทบญญตมาตรา 59 ของประมวลกฎหมายอาญา แตองคกรทงสองเสนอใหมการเพมวลวา “โดยเจตนา” เพอสะทอนถงองคประกอบทางดานจตใจทส าคญอยางยงหรอเจตนาราย (Mens Rea) อนท าให ‘การทรมาน’ เปนความผดอาญา

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

8

ล าดบ มาตราในรางพระราชบญญต ฯ ขอเสนอแนะ ความเหน

3 นยามของ “การกระท าใหบคคลสญหาย” มาตรา 3

“การกระท าใหบคคลสญหาย” หมายความวา การจบ ขง ลกพา หรอกระท าดวยประการใดใหผอนปราศจากเสรภาพในรางกาย โดยผกระท าปฏเสธวามไดกระท าการดงกลาว หรอไมใหทราบวาบคคลนนเปนตายรายดอยางไร หรออยทใด

ตดออก

1. ICJ และ AI เสนอแนะใหตดค านยามของการกระท าใหบคคลสญหายตามมาตรา 3 ของรางพระราชบญญตฯ เพอประกนวาจะมค านยามเพยงหนงเดยว ซงสอดคลองกบอนสญญาระหวางประเทศวาดวยการคมครองบคคลทกคนจากการหายสาบสญโดยถกบงคบ (International Convention for the Protection of All Persons from Enforced Disappearance หรอ ICPPED)

2. ICJ และ AI ยงขอเสนอแนะใหแกไขเนอหาของมาตรา 6 เพอประกนวาจะสามารถด าเนนคดกบผกระท าความผดฐานกระท าใหบคคลสญหาย ทงผทการกระท าการใหผอนปราศจากเสรภาพโดยไมชอบดวยกฎหมาย หรอผทปกปดขอมลเกยวกบชะตากรรมหรอทอยของบคคลนน หรอทงค อนทจรงแลว ICPPED ไดก าหนดวาบคคลอาจตองรบผดฐานกระท าใหบคคลสญหาย โดยการมสวนรวมไมวาจะเปนการลดรอนเสรภาพโดยไมชอบดวยกฎหมายหรอการปกปดทอยของบคคลนนอยางใดอยางหนง และถาม

มาตรา 6

ผใดเปนเจาหนาทของรฐจบ ขง ลกพา หรอกระท าดวยประการใดใหผอนปราศจากเสรภาพในรางกายโดยเจาหนาทของรฐผนนปฏเสธวามไดกระท าดงกลาว หรอไมใหทราบวาบคคลนนเปนตายรายดอยางไร หรออยทใด ผนนกระท าความผดฐานกระท าใหบคคลสญหาย

มาตรา 6

การกระท าใหบคคลสญหายเกดขนเมอ เจาหนาทของรฐหรอบคคลอนทใชอ านาจรฐ จบ ขง ลกพา หรอกระท าดวยประการใด ใหผ อนปราศจากเสรภาพในรางกาย จากนนมการปฏเสธวามไดกระท าดงกลาว หรอไมใหทราบวาบคคลนนเปนตายรายดอยางไร หรออยทใด

บคคลใดรวมกระท าการอยางใดอยางหนงตอไปน

(ก) จบ ขง ลกพา หรอกระท าดวยประการใด ใหผอนปราศจากเสรภาพ หรอ

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

9

(ข) ปฏเสธวามไดมการกระท านน หรอปกปดชะตากรรมหรอทอยของบคคลนน

เมอกระท าการตามมาตราน ผนนกระท าความผดฐานกระท าใหบคคลสญหาย

การผานรางพระราชบญญตฯนโดยไมมการแกไขมาตรา 6 จะท าใหการบงคบใชในหลายกรณไมมประสทธภาพและไมสอดคลองกบจดประสงคและเปาหมายของ ICPPED เนองจากตองมการพสจนวาผกระท าความผดแตละคน ไดกระท าการครบองคประกอบความผดทงสองขอ ซงในทางปฏบตแลวมกเปนการกระท าโดยบคคลตางกน4

3. บทนยามของผกระท าความผดควรจะขยายใหครอบคลมมากขนตามขอเสนอแนะขางตน

4 ขอ 2 ของ ICPPED บญญตวา

“เพอความมงประสงคของอนสญญาน ค าวา “การหายสาบสญโดยถกบงคบ” หมายถง การจบกม กกขง ลกพาตว หรอการกระท าในรปแบบใดๆ กตาม ทเปนการลดรอนเสรภาพโดยเจาหนาทของรฐ หรอบคคลหรอกลมบคคลซงด าเนนการโดยไดรบการอนญาต การสนบสนนหรอการยอมรบโดยปรยายของรฐ ตามมาดวยการปฏเสธทจะยอมรบวาไดมการลดรอนเสรภาพ หรอการปกปดชะตากรรมหรอทอยของบคคลทหายสาบสญ ซงสงผลใหบคคลดงกลาวตกอยภายนอกการคมครองของกฎหมาย”

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

10

ล าดบ มาตราในรางพระราชบญญต ฯ ขอเสนอแนะ ความเหน

4 หลกประกนทปรากฏในรางพระราชบญญตฯ

มาตรา 21

ในการควบคมผถกจ ากดเสรภาพตามกฎหมาย เจาหนาทของรฐผมหนาทในการควบคมบคคลผถกจ ากดเสรภาพตองจดใหมการบนทกขอมลเกยวกบผถกจ ากดเสรภาพ อยางนอยตองมรายละเอยด ดงตอไปน....

มาตรา 21

เจาหนาทของรฐผมหนาทในการควบคมบคคลผถกจ ากดเสรภาพตองจดใหมการบนทกขอมลเกยวกบผถกจ ากดเสรภาพทนทเมอไดรบตวบคคลนนเขามายงสถานทควบคมตว โดยอยางนอยตองมรายละเอยด ดงตอไปน.....

1. บทบญญตทเสนอแนะใหเพมเปนมาตราใหมนนใชถอยค าทคดมาจากขอ 22 ของ ICPPED5

2. ICJ และ AI เสนอวาบทบญญตในมาตรา 21 ของรางพระราชบญญตฯ ยงมเนอหาไมสอดคลองกบบทบญญตขอ 22 ของ ICPPED ซงก าหนดใหรฐตองก าหนดบทลงโทษในกรณทไมมการบนทกขอมลเกยวกบการลดรอนเสรภาพของบคคล หรอมการบนทกขอมลทไมเทยงตรง หรอมความลาชาในการบนทกขอมลนน ซงเปนอปสรรคตอการจดใหมการเยยวยาส าหรบบคคลทถกลดรอนเสรภาพ หรอการ

5 ขอ 22 ของ ICPPED บญญตวา “…แตละรฐภาคจะตองด าเนนมาตรการทจ าเปนในการปองกนและก าหนดการลงโทษส าหรบการกระท าตอไปน (ก) การท าใหการเยยวยาลาชาหรอการขดขวางการเยยวยาตามทระบไวในขอ 17 วรรค 2 ยอหนา (ฉ) และขอ 20 วรรค 2 (ข) การไมบนทกขอมลการลดรอนเสรภาพของบคคลใดๆ หรอการบนทกขอมลทเจาพนกงานผรบผดชอบเรองการลงทะเบยนรหรอควรจะรวาไมถกตอง (ค) การปฏเสธทจะจดเตรยมขอมลเกยวกบการลดรอนเสรภาพของบคคล หรอการจดเตรยมขอมลทไมถกตอง แมวาจะปฏบตตามขนตอนตามกฎหมายในการจดเตรยมขอมลอยางครบถวนแลวกตาม”

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

11

ยงไมมเนอหาเรองน มาตรา […] (เสนอใหเพมเปนมาตราใหม)

บคคลผใด

(1) การท าใหการเยยวยาลาชาหรอการขดขวางการเยยวยาแกบคคลทถกลดรอนเสรภาพ

(2) การไมบนทกขอมลการลดรอนเสรภาพของบคคลใดๆ หรอการบนทกขอมลทเจาพนกงานผรบผดชอบเรองการลงทะเบยนรหรอควรจะรวาไมถกตอง

(3) การปฏเสธทจะจดเตรยมขอมลเกยวกบการลดรอนเสรภาพของบคคล หรอการจดเตรยมขอมลทไมถกตองเกยวกบการลดรอนเสรภาพของบคคล

ตองระวางโทษ (บทลงโทษทไดสดสวนกบลกษณะและความรนแรงของการกระท าความผด)

ปฏเสธไมใหขอมล หรอการใหขอมลทไมเทยงตรงเกยวกบการลดรอนเสรภาพของบคคล

3. นอกจากน ICJ และ AI ยงเสนอแนะวาการบนทกจะตองกระท า “ทนทเมอไดรบตวบคคลนนเขามายงสถานทควบคมตว”

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

12

ล าดบ มาตราในรางพระราชบญญต ฯ ขอเสนอแนะ ความเหน

5 รปแบบของความรบผด มาตรา 31

ผใดสมคบเพอกระท าความผดตามมาตรา ๒๘ มาตรา ๒๙ หรอมาตรา ๓๐ ตองระวางโทษหนงในสามของความผดนน ผใดมสวนรวมในการกระท าความผดตามมาตรา ๒๘ มาตรา ๒๙ หรอมาตรา ๓๐ ตองระวางโทษเชนเดยวกบตวการในความผดนน

มาตรา 31

บคคลผใด

(i) พยายาม (attempt) กระท าการ

(ii) มส วนร วม (participation) ในการกระท า

(iii) มสวนเกยวของ (complicity) ในการกระท า

ความผดตามมาตรา 28 มาตรา 29 หรอมาตรา 30 ตองระวางโทษ (บทลงโทษทไดสดสวนกบลกษณะและความรนแรงของการกระท าความผด)

บคคลผใดมสวนเกยวของในการกระท า การสงการ การชกชวน หรอการสนบสนนใหมการกระท า ความผดตามมาตรา 28 มาตรา 29 หรอมาตรา 30 ตองระวางโทษเชนตวการ ตามอตราโทษทระบไวส าหรบความผดนน

มาตรา […] (เสนอใหเพมเปนมาตราใหม)

1. แมจะพจารณาประกอบกบบทบญญตในหมวด 4-6 ภาค 1 ของประมวลกฎหมายอาญา ICJ และ AI ยงคงมองวามาตรา 31 ของรางพระราชบญญตฯยงไมครอบคลมบางรปแบบของความรบผด หรอผทกระท าความผดบางประเภทซงควรตองรบผดตอการกระท าทเปนการทรมานและการกระท าใหบคคลสญหายตามขอ 4 UNCAT และขอ 6 ICPPED

2. ขอ 4 ของ UNCAT ก าหนดใหรฐตองก าหนดบทลงโทษในกรณ “การพยายามกระท าการทรมาน และส าหรบการกระท าโดยบคคลใดทเปนการสมรรวมคด หรอการมสวนรวมในการทรมานดวย” ในขณะทมาตรา 6 ของICPPED ก าหนดใหรฐตองก าหนดบทลงโทษตอบคคลท “กระท า สงการ ชกจง หรอโนมนาวใหกระท าการ พยายามทจะกระท าการดงกลาว เปนผสมรรวมคดหรอมสวนรวมในการหายสาบสญโดยถกบงคบ”

3. ICJ และ AI ยงเหนวารปแบบของความรบผดและรปแบบผทกระท าความผดทงหลายซงควรตองรบผด

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

13

บคคลผใด

(i) พยายามกระท าการ

(ii) มสวนรวมในการกระท า

(iii) มสวนเกยวของในการกระท า

ความผดเกยวกบการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศรตามมาตรา ____ ตองระวางโทษ (บทลงโทษทไดสดสวนกบลกษณะและความรนแรงของการกระท าความผด)

ตอการกระท าทเปนการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศรควรจะถกก าหนดไวในรางพระราชบญญตฯฉบบนดวย

ล าดบ มาตราในรางพระราชบญญต ฯ ขอเสนอแนะ ความเหน

6 ความรบผดของผบงคบบญชา มาตรา 32

ผบงคบบญชาผใดทราบวาผใตบงคบบญชาทอยภายใตการบงคบบญชาโดยตรงของตนจะกระท าหรอไดกระท าความผดตามมาตรา ๒๘ มาตรา ๒๙ หรอมาตรา ๓๐ และไมด าเนนการทจ าเปนและเหมาะสม เพอปองกนหรอระงบการกระท าความผด หรอไมด าเนนการหรอสงเรองใหด าเนนการ

มาตรา 32

ผบงคบบญชาผใดทราบ หรอจงใจเพกเฉยตอขอมลทระบอยางชดเจนวาผใตบงคบบญชาทอยภายใตการบงคบบญชาและการควบคมของตนอยางแทจรง ( effective authority and control) ก า ล ง จ ะกระท าหรอไดกระท าความผดตามมาตรา 28 มาตรา 29 หรอมาตรา 30

1. บทบญญตทเสนอใหเพมเปนมาตราใหมนนใชถอยค าทคดมาจากขอ 6 ของ ICPPED ซงก าหนดใหรฐตองก าหนดบทลงโทษในกรณทผบงคบบญชา “ทรำบหรอเจตนำละเลยขอมลซงระบอยางชดเจนวา ผใตบงคบบญชาภายใตอ านาจและการควบคมทมผลของตน (effective authority and control) ได

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

14

สอบสวนและด าเนนคดตามกฎหมาย ตองระวางโทษกงหนงของโทษทก าหนดไวส าหรบความผดนน

และ ในระหวางนน

มความรบผดชอบและสามารถควบคมการกระท าใดๆซงเกยวของกบความผดตามมาตรา 28 มาตรา 29 หรอมาตรา 30 ไดอยางแทจรง

แต

ไมด าเนนการ ทจ าเปนและเหมาะสมตามอ านาจของตน เพอปองกนหรอระงบการกระท าความผด หรอไมด า เนนการ หรอส ง เรองใหด า เนนการสอบสวนและด าเนนคดตามกฎหมาย ตองระวางโทษกงหนงของโทษทก าหนดไวส าหรบความผดนน

กระท าหรอจะกระท าความผดฐานกระท าใหบคคลหายสาบสญโดยถกบงคบ” 6

2. แนวทางดงกลาวสอดคลองกบยอหนา 26 ในความคดเหนทวไปท 2 ของคณะกรรมการตอตานการทรมานแหงสหประชาชาต ซงระบวา “ผทใชอ านาจบงคบบญชา (…) ไมอาจหลกเลยงภาระความรบผดหรอหลบเลยงความรบผดทางอาญาตอการทรมานหรอการประตบตทโหดราย อนเกดจากการกระท าของผอยใตบงคบบญชาได ถาผบงคบบญชาทรำบหรอควรทรำบวาการกระท าอนเปนการตองหามเกดขน หรอจะเกดขน และไมด าเนนมาตรการทเหมาะสมและจ าเปนเพอปองกนการกระท าความผด”

6ขอ 6 ของ ICPPED บญญตให “1. รฐภาคแตละรฐตองด าเนนมาตรการทจ าเปนเพออยางนอยทสดใหบคคลตอไปนมความผดทางอาญา (…) (ข) ผบงคบบญชาซง (i) ทราบหรอเจตนาละเลยขอมลซงระบอยางชดเจนวา ผใตบงคบบญชาภายใตอ านาจและการควบคมทมผลของตน ไดกระท าหรอจะกระท าความผดฐานกระท าใหบคคลหายสาบสญโดยถกบงคบ (ii) มอ านาจความรบผดชอบและการควบคมอยางมผลเหนอกจกรรมซงเกยวของกบความผดฐานกระท าใหบคคลหายสาบสญโดยถกบงคบ (iii) ไมไดด าเนนมาตรการตางๆ ทงหมดทจ าเปนและเหมาะสมภายใตอ านาจของตนเพอปองกนหรอระงบการกระท าใหบคคลหายสาบสญโดยถกบงคบหรอเสนอเรองตอเจาหนาททมอ านาจเพอด าเนนการสอบสวนและด าเนนคด (…) 2. ค าสงหรอการสงการจากผมอ านาจสาธารณะ พลเรอนหรอทางทหารหรออนๆ ไมสามารถยกขนเปนขออางทมเหตผลส าหรบความผดฐานกระท าใหบคคลหายสาบสญโดยถกบงคบได”

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

15

ทงน ไมอาจอางค าสงหรอขอสงการจากเจาหนาทรฐ พลเรอน ทหาร หรอบคคลอนใด เพอสรางความชอบธรรมใหกบความผดตามมาตรา 28 มาตรา 29 หรอมาตรา 30 ได

3. ICJ และ AI ยงเสนอแนะใหมการน าบทบญญตจากขอ 6(2) ของ ICPPED ซงสอดคลองกบขอ 2(3) ของ UNCAT มาบรรจในมาตราน ซงสงผลใหค าสงหรอการสงการจากผมอ านาจสาธารณะ หรออนๆ ไมสามารถยกขนเปนขออางทมเหตผลส าหรบประกอบความผดได

ล าดบ มาตราในรางพระราชบญญต ฯ ขอเสนอแนะ ความเหน

7 การบญญตใหการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร เปนความผดอาญา ยงไมมเนอหาเรองน มาตรา […] (เสนอใหเพมเปนมาตราใหม)

การกระท าใดๆ ทเปนการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศรซงไมถงขนเปนการทรมานตามนยามในมาตรา 3 เมอการกระท าเชนวาไดกระท าโดย หรอดวยการยยง หรอความยนยอม หรอความรเหนเปนใจของเจาหนาท

1. บทบญญตทเสนอใหเพมเปนมาตราใหมนนใชถอยค าทคดมาจากขอ 16 ของ UNCAT7

2. ICJ และ AI มขอเสนอแนะวาควรก าหนดใหการ ประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร เปนความผดทางอาญาอยางชดเจนในรางพระราชบญญตฯ เพอประกนวาการรองเรยน การสอบสวน และการด าเนนคดตาม

7 ขอ 16 ของ UNCAT บญญตวา

“1. ใหรฐภาคแตละรฐรบทจะปองกนมใหมการกระท าอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอ การประตบต หรอการลงโทษทย ายศกดศรทไมถงกบเปนการทรมานตามทนยามไวในขอ 1 เกดขนในอาณาเขตภายใตเขตอ านาจรฐของตน เมอการกระท าเชนวาไดกระท าโดย หรอดวยการยยง หรอความยนยอม หรอความรเหนเปนใจของเจาหนาทของรฐหรอบคคลอนซงปฏบตหนาทในต าแหนงทางการโดยเฉพาะอยางยง พนธกรณทงปวงในขอ 10 ขอ 11 ขอ 12 และขอ 13 ใหน ามาใชบงคบ โดยการใชแทนทการกลาวถงการทรมาน หรอการกลาวถงการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร”

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

16

ของรฐ หรอบคคลอนทใชอ านาจรฐ ใหถอเปนความผดตามพระราชบญญตนตามทระบในมาตรา 24, 25, 26 และ 27

[ใหก าหนดบทลงโทษตามความเหมาะสมในหมวด 5 ของรางพระราชบญญตฯ]

หรอ

ใหอางถงบทบญญตทเกยวของตามฐานความผดทมอยในประมวลกฎหมายอาญาของไทย (อาทเชน มาตรา 295, 296, 297 (1), 297(2), 297(3), 297 (4), 297(6) และ 297(7)) กรณทเปนความผดทกระท าโดยเจาหนาทของรฐหรอบคคลซงใชอ านาจรฐ และเปนการกระท าทยงไมถอวาเปนการทรมาน

พระราชบญญตฯ จะไมจ ากดเฉพาะการกระท าทตรงตามนยามการทรมานในรางพระราชบญญตฯเทานน

3. แมวา UNCAT จะไมไดใหค านยามการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศรเพอการน าไปใชในกฎหมายภายในประเทศ แตขอ 16 กก าหนดใหรฐภาคมพนธกรณในการปองกนการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร และหนวยงานระหวางประเทศกระบชดเจนดวยวาโดยทวไปแลวขอบญญตนครอบคลมไปถงการก าหนดใหการกระท าใด ๆ ทเขาขายการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยชน หรอทย ายศกดศรเปนความผดทางอาญา โดยเฉพาะอยางยงเมอการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร เปนขอหามเดดขาดเชนเดยวกบการทรมาน8 โดยถอเปนขอหามทไมอาจละเวนได9ตามกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการ

8 ขอ 7 ICCPR

9 ขอ 4 ICCPR

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

17

เมอง (International Covenant on Civil and Political Rights หรอ ICCPR) ซงประเทศไทยเปนภาค

ล าดบ มาตราในรางพระราชบญญต ฯ ขอเสนอแนะ ความเหน

8 การไมรบฟงค าใหการหรอขอมลใดทไดมาจากการกระท าการทรมาน การประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร หรอการกระท าใหบคคลสญหาย เปนพยานหลกฐาน

ยงไมมเนอหาเรองน มาตรา […] (เสนอใหเพมเปนมาตราใหม)

ค าใหการใด ๆ ทพสจนไดวาไดใหโดยเปนผลจากการทรมาน การประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร หรอการกระท าใหบคคลสญหาย จะขนอางเปนหลกฐานในการด าเนนคดใดมได เวนแตจะใชเปนหลกฐานผกมดบคคลทถกกลาวหาวาไดกระท าการทรมาน การประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร หรอการกระท าให

1. บทบญญตทเสนอแนะใหเพมเปนมาตราใหมนนใชถอยค าทคดมาจากขอ 1510 ของ UNCAT

2. เปนทสงเกตวา แมวาขอ15 ของ UNCAT จะอางถงเฉพาะการไมรบฟงค าใหการทไดมาจากการทรมาน แตทางคณะกรรมการตอตานการทรมานแหงสหประชาชาตกไดชแจงวาขอ 15 ควรบงคบใชทงกรณทเปนการทรมาน และการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร11

10 ขอ 15 ของ UNCAT บญญตวา “ใหรฐภาคแตละรฐประกนวา จะยกค าใหการใดทพสจนไดวาไดใหโดยเปนผลจากการทรมานขนอางเปนหลกฐานในการดาเนนคดใดมได เวนแตจะใชเปนหลกฐานผกมดบคคลทถกกลาวหาวาไดกระท าการทรมาน ในฐานะเปนหลกฐานวาค าใหการไดมาโดยวธนน”

11 ดเพมเตม: คณะกรรมการฯ, ความเหนทวไปท No 2, op. cit 1, §3, 6

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

18

บคคลสญหาย ในฐานะเปนหลกฐานวาค าใหการไดมาโดยวธนน

3. ICJ และ AI ทราบวา มาตรา 226 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของไทยหามมใหรบฟงพยานหลกฐานทไดมาโดยวธการทมชอบดวยกฎหมาย โดยมขอยกเวนอยในมาตรา 226/1 และ 226/2 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ซงมอบอ านาจใหศาลสามารถใชดลพนจในการพจารณาเพอรบฟงหลกฐานนนได ICJ และ AI เชอวาควรก าหนดขอหามเดดขาดตอการรบฟงค าใหการเปนพยานหลกฐานในรางพระราชบญญตฯ ทงนเพอไมใหศาลสามารถใชดลพนจตามมาตรา 226/1 และ 226/2 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาในคดทเปนการทรมาน หรอการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร หรอการกระท าใหบคคลสญหาย

ล าดบ มาตราในรางพระราชบญญต ฯ ขอเสนอแนะ ความเหน

9 หลกประกนเพมเตม

ยงไมมเนอหาเรองน หลกประกน: ทวไป

มาตรา […] (เสนอใหเพมเปนมาตราใหม)

ผถกควบคมหรอขงมสทธพบผซงจะเปนทนายความในโอกาสแรก และไมเกน 24 ชวโมงนบแตถกจบกม

1. ICJ และ AI ขอเสนอใหเพมบทบญญตในรางพระราชบญญตฯ เพอประกนวาหลกประกนทปองกนการทรมาน การประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร หรอการ

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

19

โดยไมมขอยกเวน เชนเดยวกบทบญญตไวในมาตรา 7/1(1) แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา

ญาตของผถกควบคมหรอขงตองไดรบแจงถงการจบกมและสถานททถกควบคมในโอกาสแรกและไมเ ก น 18 ช ว โ ม งน บแต ถ กจ บก ม ในท กก รณ เชนเดยวกบทบญญตไวในมาตรา 7/1(1) และมาตรา 83 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา

หามมใหควบคมตวในสถานททอยภายใตการควบคมของผสบสวนหรอผสอบสวนในกรณนนๆเกนกวาระยะเวลาทระบไวในกฎหมายเพอการด าเนนการขอหมายขออนญาตฝากขงกอนการพจารณาคด โดยตองไมเกน 48 ชวโมงนบตงแตถกจบกม ไมวาในกรณใดๆกตาม เชนเดยวกบทบญญตไวในมาตรา 87 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา

หลกประกน : ในระหวางการสอบปากค า

มาตรา […] (เสนอใหเพมเปนมาตราใหม)

กระท าใหบคคลสญหาย จะถกบงคบใชทนทหลงการจบกมหรอควบคมตว

2. ปจจบนในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาไดมการก าหนดหลกประกนในการปองกนการทรมาน การประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร หรอการกระท าใหบคคลสญหาย ไวหลายประการ เชนในมาตรา 7/1, 83 และ 134/3 และยงมหลกประกนอนๆทก าลงถกพจารณาโดยรฐบาลในรปของขอเสนอใหมการแกไขประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา เชน การบนทกวดโอหรอบนทกเสยงระหวางการสอบปากค า การจบกม และการคน อยางไรกตาม ICJ และ AI เหนวาหลกประกนเหลานควรถกอางองในรางพระราชบญญตฯเพราะเปนการ “แปล” ความเหนของกลไกทท าการตดตามการปฏบตตามพนธกรณในสนธสญญามาในใชทางปฏบตและใหแนวทางทเปนรปธรรมและชดเจนในการปฏบตกบบคคลทถกจบกม ควบคมตว หรอถกซกถามขอมล แมวาหลกประกนดงกลาวจะถกระบไวในกฎหมายไทยแลว การประกนถงหลกประกนดงกลาวในรางพระราชบญญตฯกมความส าคญอยางยงเพอจะสรางกฎหมายทครอบคลม

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

20

ทนายความของบคคลทถกสอบปากค าควรเขารวมการสอบปากค าทกครง โดยใหน ามาตรา 134/3 ของประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาบงคบใชโดยอนโลมกอนเรมการสอบปากค าทกครงใหมการระบตวตนของผทเขารวมการสอบปากค าทกคน ใหมการบนทกวดโอหรอบนทกเสยงการสอบปากค าทกครง และใหมการบนทกขอมลสวนบคคลของทกคนทเขารวมการสอบปากค า ขอความหรอหลกฐานใด ๆ อนไดมาจากการสอบปากค าททนายความไมไดเขารวมหรอไมมการบนทก ใหถอวาไมอาจรบฟงเปนพยานหลกฐานได

หลกประกนปองกนการทรมาน การประตบตอนทโหดราย หรอการกระท าใหบคคลสญหาย ทงหมดทงปวง