ปัญหาการละเมิดตามประมวล...

ปญหาการละเมดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

จากการท าส าเนาขอมลคอมพวเตอร

กษดศ ศรทธาสข

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตรนตศาสตรมหาบณฑต สาขาวชานตศาสตร คณะนตศาสตรปรด พนมยงค

มหาวทยาลยธรกจบณฑตย พ.ศ. 2560

Problems of Tort on Civil and Commercial Code

Relating to Computer Data Duplication

Kasidis Sathasuk

A Thesis Submitted in Partial Fulfillment of the Requirements

for the Degree of Master of Laws

Department of Law

Pridi Banomyong Faculty of Law, Dhurakij Pundit University

2017

ฆ

หวขอวทยานพนธ ปญหาการละเมดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยจากการท าส าเนา

ขอมลคอมพวเตอร

ชอผเขยน กษดศ ศรทธาสข

อาจารยทปรกษา รองศาสตราจารยพนจ ทพยมณ

สาขาวชา นตศาสตร

ปการศกษา 2559

บทคดยอ

วทยานพนธฉบบนมวตถประสงคเพอศกษาถงหลกการและแนวความคดทฤษฎท

เกยวของกบการละเมดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย โดยจะศกษาในสวนของการท า

ส าเนาขอมลคอมพวเตอร สบเนองจากปจจบนประเทศไทยแมจะมมาตรการทางกฎหมายในการ

คมครองสทธสวนบคคลทางคอมพวเตอร แตประชาชนชาวไทยย งคงถก ลวงละเมดใน

ขอมลคอมพวเตอรของตนเองเปนจ านวนมากและยงไมไดรบการคมครองเยยวยา โดยเฉพาะการท า

ส าเนาขอมลคอมพวเตอรทไมมกฎหมายใดเลยออกมาใหความคมครองในดานน ทงทสภาพแหง

การกระท ากระทบตอ ทรพยสน และความเปนอยสวนตนอนเปนสทธสวนบคคล อยางไรกด หาก

ผใดท าละเมดตอผอน ผนนจ าตองชดใชคาสนไหมทดแทนเพอการนน กรณจงมประเดนปญหาวา

การกระท าตางๆทเกยวของกบการส าเนาขอมลคอมพวเตอรของผอนโดยมชอบถอเปนการละเมด

หรอไม และหากเปนการละเมดควรจะมการเยยวยาผซงไดรบความเสยหายอยางไรจงจะเหมาะสม

ผลการศกษาพบวา ในสวนทเกยวกบปญหาจากการท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรของ

ผอนโดยมชอบนน ตามพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร (ฉบบท 2)

พ.ศ. 2560 มาตรา 5 และมาตรา 7 ก าหนดใหการเขาถงโดยมชอบซงระบบและขอมลคอมพวเตอร

ของผอนเฉพาะทมมาตรการปองกนการเขาถงเทานนเปนความผดโดยลกษณะการใชงานอปกรณ

อเลกทรอนกสของประชาชนในปจจบน ไมใชทกคนทมการก าหนดมาตรการปองกนการเขาถงไว

สวนปญหาในการท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรของผอนโดยมชอบ ไมมบญญตไวใหเปนความผด

แตอยางใด และตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยละเมด ไมมระบเรองการท าส าเนา

ง

ขอมลคอมพวเตอรไวโดยเฉพาะ อกทงการน าขอมลทถกท าส าเนาไปใชเปดเผยความลบทกระทบ

ตอชอเสยง เกยรตคณ ทไมไดมการใหความคมครอง ประการสดทาย คอกรณปญหาการเยยวยาทาง

แพงวาดวยการใชดลพนจของศาลในการก าหนดคาสนไหมทดแทนตองพจารณาจากความเสยหาย

ทเกดขนจรงเทานน ท าใหผเสยหายไมไดรบการชดเชยอยางครบถวนและเปนธรรม

ดงน น จากผลของการศกษาดงกลาวขางตน ผวจ ยจงเหนควรใหมการปรบปรง

พระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร (ฉบบท 2) พ.ศ. 2560 โดยแกไข

มาตรา 5 และมาตรา 7 ใหการเขาถงโดยมชอบซงระบบและขอมลคอมพวเตอรของผอนไมวาจะม

มาตรการปองกนการเขาถงหรอไมกเปนความผด อกทงระบใหการท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรของ

ผอนโดยมชอบใหมความผดดวย และปรบปรงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยลกษณะ 5 หมวด

1 ความรบผดเพอละเมด กบหมวด 2 คาสนไหมทดแทนเพอละเมด โดยมการระบเรองการท าส าเนา

ขอมลคอมพวเตอรไวโดยเฉพาะ ตลอดจนก าหนดแนวทางการชดใชคาสนไหมทดแทนเพอให

ผเสยหายจากการถกน าขอมลคอมพวเตอรไปใช ไดรบความเปนธรรมมากขน

จ

Thesis Title Problems of Tort on Civil and Commercial Code Relating to Computer Data Duplication

Author Kasidis Sathasuk Thesis Advisor Pinit Tipmanee Department Law Academic Year 2016

ABSTRACT

The purpose of this thesis is to study about the principles and method ideas regarding the tort on civil and commercial code relating to computer data duplication. Owing to the present time, although Thailand has legislative measures on guarding the rights in computer, many people are still violated in their own computer data and they also do not get any protecting and remedy. Moreover, there is no any enactment issuing to protect the computer data duplication even though these actions are affecting to assets and privacy of living. However, any person who infringes other people rights must compensate for it. From these reasons mentioned above causing the issue that any actions involving with illegally duplicating other people’s computer data are regarded to be violation or not? What should it be if it is violation and how could the injured person get the properly remedy?

The result of studying illustrates the problem of illegally duplicating other people’s computer data. According to the Computer-related Crime Act (No. 2) B.E. 2560, section 5 and 7 define that any person illegally accesses other people’s computer system and data, only for which there is a specific access prevention measure is an offense. This is a using electronic kind of people these days and not everyone that does the access prevention measure. However, the problem about duplicating other people’s computer data is not enacted to be crime anyway. From the civil and commercial code related to tort does not identify about the computer data duplication matter. Furthermore, using and disclosing the duplicating data that is likely to affect the reputation and dignity are not also guarded. Last one, the civil remedy issue by using discretion of the court in defining compensation must consider from actual damages only. These things cause unfairness and incompletely compensation to the injured person.

ฉ

In accordance with all above studying results, researcher approves of making an adjustment in the Computer-related Crime Act (No. 2) B.E. 2560 by improving section 5 and 7. No matter it has prevention measure or not, illegally access other people’s computer system and data must deem to be offense. Besides, improving the civil and commercial code title 5 is an important as well concerning about chapter 1 liability for wrongful acts and chapter 2 compensation for wrongful acts by specifically defining about computer data duplication along with specifying compensation method for the injured person to get more fairness from being used the computer data.

ช

กตตกรรมประกาศ

วทยานพนธฉบบน ไดรบความส าเรจลงได ดวยความกรณาและความเอาใจใสจากทาน

รองศาสตราจารยพนจ ทพยมณ ซงกรณารบเปนอาจารยทปรกษา โดยไดกรณาใหค าปรกษาแนะน า

และสนบสนนเปนอยางด จนท าใหผวจยสามารถเรยบเรยงวทยานพนธเลมนส าเรจลลวงไปไดดวยด

ผวจยขอกราบขอบพระคณเปนอยางยง

ผวจยขอขอบพระคณ รองศาสตราจารย ดร.อภญญา เลอนฉว ทไดกรณารบเปน

ประธานกรรมการ ทานรองศาสตราจารย ดร.ภม โชคเหมาะ ทานอาจารย ดร.สมศกด โตรกษา ซง

ไดกรณารบเปนกรรมการในการสอบวทยานพนธและ ชแนะขอบกพรองตางๆ ผ ว จย

ขอขอบพระคณมา ณ ทนดวย

ผวจยขอกราบขอบพระคณ คณพอประเสรฐ ศรทธาสข คณแมดวงใจ ศรทธาสข และ

ครอบครวตลอดจนเพอนๆ ทกคน ซงตางกคอยใหก าลงใจ ใหค าปรกษา ใหความชวยเหลอแกผวจย

ดวยดตลอดมาจนส าเรจการศกษา

ทายทสดน หากวาวทยานพนธฉบบนมคณคาและประโยชนตอการศกษาแลว ผวจยขอ

มอบความดทงหมดแกผมพระคณและบรพาจารยทกทานซงไดประสทธประสาทวชาความรใหแก

ผวจย อนงหากวทยานพนธฉบบนมขอบกพรองไมวาจะดวยประการใดๆ ผวจยขอนอมรบไวแต

เพยงผเดยว

กษดศ ศรทธาสข

ซ

สารบญ

หนา

บทคดยอภาษาไทย........................................................................................................................ ฆ

บทคดยอภาษาองกฤษ.................................................................................................................... จ

กตตกรรมประกาศ......................................................................................................................... ช

สารบญภาพ................................................................................................................................... ฎ

บทท

1. บทน า................................................................................................................................. 1

1.1 ความเปนมาและความส าคญของปญหา..................................................................... 1

1.2 วตถประสงคของการศกษา........................................................................................ 5

1.3 สมมตฐานของการศกษา............................................................................................ 5

1.4 ขอบเขตของการศกษา................................................................................................ 5

1.5 วธด าเนนการศกษา..................................................................................................... 6

1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ........................................................................................ 6

1.7 นยามศพท.................................................................................................................. 6

2. ประวตความเปนมาและแนวความคดเกยวกบการคมครองสทธสวนบคคลอนเกดจาก

การกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร และพนฐานของเครอขายอนเทอรเนต............. 9

2.1 ประวตความเปนมาและแนวความคดของการใหความคมครองสทธสวนบคคล

ดานคอมพวเตอร........................................................................................................ 9

2.2 แนวความคดในการคมครองสทธสวนบคคล........................................................... 13

2.3 ความหมายของสทธสวนบคคล................................................................................ 28

2.4 หนาทของการคมครองสทธสวนบคคล.................................................................... 33

2.5 ประโยชนจากการใหความคมครองสทธสวนบคคล................................................ 35

ฌ

สารบญ(ตอ)

บทท หนา

2.6 กลมทเขามาลวงละเมดสทธสวนบคคล................................................................... 35

2.7 ประเภทในการใหความคมครองสทธสวนบคคล.................................................... 36

2.8 พนฐานของเครอขายอนเทอรเนต............................................................................ 37

2.9 ประเภทของโปรแกรมคอมพวเตอรทมอนตราย(Malware) .................................... 42

3. มาตรการทางกฎหมายวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอรของ

ประเทศไทยกบตางประเทศ............................................................................................. 45

3.1 มาตรการทางกฎหมายวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอรของ

ตางประเทศ............................................................................................................ 45

3.2 มาตรการทางกฎหมายวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอรของ ประเทศไทย............................................................................................................ 55 4. ปญหาและวเคราะหการละเมดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

จากการท าส าเนาขอมลคอมพวเตอร................................................................................. 83

4.1 ปญหาเกยวกบมาตรการในการปองกนการเขาถงซงระบบคอมพวเตอรและ

ขอมลคอมพวเตอร................................................................................................... 84

4.2 ปญหาเกยวกบมาตรการวาดวยเรองการดกรบขอมล กบ การท าส าเนา

ขอมลคอมพวเตอร................................................................................................... 90

4.3 ปญหาการน าขอมลคอมพวเตอรทมาจากการท าส าเนาขอมล

คอมพวเตอรไปใช................................................................................................. 106

4.4 ความเสยหายจากการถกน าขอมลคอมพวเตอรทมาจากการท าส าเนา

ขอมลคอมพวเตอรไปใชและการเยยวยาทางแพง.................................................. 112

ญ

สารบญ(ตอ)

บทท หนา

5. บทสรปและขอเสนอแนะ............................................................................................... 122

5.1 บทสรป.................................................................................................................. 122

5.2 ขอเสนอแนะ.......................................................................................................... 124

บรรณานกรม............................................................................................................................. 127

ภาคผนวก.................................................................................................................................. 134

รางพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. ...

(ฉบบไอซทวนท 28 มนาคม 2554) ......................................................................... 135

ประวตผเขยน............................................................................................................................ 151

https://ilaw.or.th/sites/default/files/20110328_newComAct.pdf


ฎ

สารบญภาพ

ภาพท หนา

ภาพประกอบ 1…………………………………………………………………...……… 84

ภาพประกอบ 2-6……………………………………………………..…………….…… 85

ภาพประกอบ 7-11………………………………………………………………………. 86

ภาพประกอบ 12………………………………………………..……………………….. 91

ภาพประกอบ 13…………………………………………..…………………………….. 92

บทท 1

บทน ำ

1.1 ควำมเปนมำและควำมส ำคญของปญหำ

ปจจบนโลกไดกาวเขาสยคของเทคโนโลยจ านวนมากโดยหนงในนนคออนเทอรเนต

(Internet) อนเทอรเนต หมายถง เครอขายคอมพวเตอรขนาดใหญทมการเชอมตอระหวางเครอขาย

หลายๆเครอขายทวโลก โดยใชภาษาทใชสอสารกนระหวางคอมพวเตอรทเรยกวาโพรโทคอล

(protocol) ผใชเครอขายนสามารถสอสารถงกนไดในหลายๆทาง อาท อเมล เวบบอรด และสามารถ

สบคนขอมลและขาวสารตางๆรวมทงคดลอกแฟมขอมลและโปรแกรมมาใชได

อนเทอรเนตเกดขนในป ค.ศ. 1969(พ.ศ.2512) จากการเกดเครอขายโดย ARPANET

(Advanced Research Projects Agency NETwork) ซงเปนเครอขายส านกงานโครงการวจยชนสง

ของกระทรวงกลาโหมสหรฐอเมรกา โดยมวตถประสงคหลกของการสรางเครอขายคอเพอให

คอมพวเตอรสามารถเชอมตอและมปฏสมพนธกนได เครอขาย ARPANET ถอเปนเครอขาย

เรมแรกซงตอมาไดพฒนาใหเปนเครอขายอนเทอรเนตในปจจบน1

อนเทอรเนตในประเทศไทยเรมขนเมอป พ.ศ. 2530 โดยการเชอมตอมนคอมพวเตอร

ของมหาวทยาลยสงขลานครนทรและสถาบนเทคโนโลยแหงเอเชย(AIT) ไปยงมหาวทยาลย

เมลเบรนประเทศออสเตรเลย แตในครงนนยงเปนการเชอมตอโดยผานสายโทรศพทซงสามารถสง

ขอมลไดชาและไมเปนการถาวร จนกระทงในป พ.ศ. 2535 ศนยเทคโนโลยอเลกทรอนกสและ

คอมพวเตอรแหงชาต(NECTEC) ไดเชอมตอคอมพวเตอรกบมหาวทยาลย 6 แหง ไดแก จฬาลงกรณ

มหาวทยาลย สถาบนเทคโนโลยแหงเอเชย(AIT) มหาวทยาลยสงขลานครนทร ศนยเทคโนโลย

1 อนเทอรเนต, “วกพเดย สารานกรมเสร มลนธวกมเดย,” สบคนเมอวนท 14 พฤศจกายน 2557, จาก

http://th.wikipedia.org/wiki/อนเทอรเนต.

http://th.wikipedia.org/wiki/%E0%B9%80%E0%B8%84%E0%B8%A3%E0%B8%B7%E0%B8%AD%E0%B8%82%E0%B9%88%E0%B8%B2%E0%B8%A2%E0%B8%84%E0%B8%AD%E0%B8%A1%E0%B8%9E%E0%B8%B4%E0%B8%A7%E0%B9%80%E0%B8%95%E0%B8%AD%E0%B8%A3%E0%B9%8C

http://th.wikipedia.org/wiki/%E0%B8%AD%E0%B8%B5%E0%B9%80%E0%B8%A1%E0%B8%A5

http://th.wikipedia.org/wiki/%E0%B9%80%E0%B8%A7%E0%B9%87%E0%B8%9A%E0%B8%9A%E0%B8%AD%E0%B8%A3%E0%B9%8C%E0%B8%94

http://th.wikipedia.org/wiki/%E0%B9%82%E0%B8%9B%E0%B8%A3%E0%B9%81%E0%B8%81%E0%B8%A3%E0%B8%A1

http://th.wikipedia.org/w/index.php?title=ARPANET&action=edit&redlink=1

http://th.wikipedia.org/wiki/%E0%B8%A8%E0%B8%B9%E0%B8%99%E0%B8%A2%E0%B9%8C%E0%B9%80%E0%B8%97%E0%B8%84%E0%B9%82%E0%B8%99%E0%B9%82%E0%B8%A5%E0%B8%A2%E0%B8%B5%E0%B8%AD%E0%B8%B4%E0%B9%80%E0%B8%A5%E0%B9%87%E0%B8%81%E0%B8%97%E0%B8%A3%E0%B8%AD%E0%B8%99%E0%B8%B4%E0%B8%81%E0%B8%AA%E0%B9%8C%E0%B9%81%E0%B8%A5%E0%B8%B0%E0%B8%84%E0%B8%AD%E0%B8%A1%E0%B8%9E%E0%B8%B4%E0%B8%A7%E0%B9%80%E0%B8%95%E0%B8%AD%E0%B8%A3%E0%B9%8C%E0%B9%81%E0%B8%AB%E0%B9%88%E0%B8%87%E0%B8%8A%E0%B8%B2%E0%B8%95%E0%B8%B4


http://th.wikipedia.org/wiki/%E0%B8%88%E0%B8%B8%E0%B8%AC%E0%B8%B2%E0%B8%A5%E0%B8%87%E0%B8%81%E0%B8%A3%E0%B8%93%E0%B9%8C%E0%B8%A1%E0%B8%AB%E0%B8%B2%E0%B8%A7%E0%B8%B4%E0%B8%97%E0%B8%A2%E0%B8%B2%E0%B8%A5%E0%B8%B1%E0%B8%A2

http://th.wikipedia.org/wiki/%E0%B8%88%E0%B8%B8%E0%B8%AC%E0%B8%B2%E0%B8%A5%E0%B8%87%E0%B8%81%E0%B8%A3%E0%B8%93%E0%B9%8C%E0%B8%A1%E0%B8%AB%E0%B8%B2%E0%B8%A7%E0%B8%B4%E0%B8%97%E0%B8%A2%E0%B8%B2%E0%B8%A5%E0%B8%B1%E0%B8%A2

http://th.wikipedia.org/wiki/%E0%B8%AA%E0%B8%96%E0%B8%B2%E0%B8%9A%E0%B8%B1%E0%B8%99%E0%B9%80%E0%B8%97%E0%B8%84%E0%B9%82%E0%B8%99%E0%B9%82%E0%B8%A5%E0%B8%A2%E0%B8%B5%E0%B9%81%E0%B8%AB%E0%B9%88%E0%B8%87%E0%B9%80%E0%B8%AD%E0%B9%80%E0%B8%8A%E0%B8%B5%E0%B8%A2

http://th.wikipedia.org/wiki/%E0%B8%A1%E0%B8%AB%E0%B8%B2%E0%B8%A7%E0%B8%B4%E0%B8%97%E0%B8%A2%E0%B8%B2%E0%B8%A5%E0%B8%B1%E0%B8%A2%E0%B8%AA%E0%B8%87%E0%B8%82%E0%B8%A5%E0%B8%B2%E0%B8%99%E0%B8%84%E0%B8%A3%E0%B8%B4%E0%B8%99%E0%B8%97%E0%B8%A3%E0%B9%8C


http://th.wikipedia.org/wiki/อนเทอรเนต

2

อเลกทรอนกสและคอมพว เตอรแหงชาต (NECTEC) มหาวทยาลยธรรมศาสตร และ

มหาวทยาลยเกษตรศาสตร เขาดวยกนเรยกวา "เครอขายไทยสาร"

การใหบรการอนเทอรเนตในประเทศไทยไดเรมตนขนเปนครงแรกเมอเดอนมนาคม

พ.ศ. 2538 โดยความรวมมอของรฐวสาหกจ 3 แหง คอ การสอสารแหงประเทศไทย องคการ

โทรศพทแหงประเทศไทย และ ส านกงานสงเสรมวทยาศาสตรและเทคโนโลยแหงชาต(สวทช.)

โดยใหบรการในนามบรษทอนเทอรเนตประเทศไทย(Internet Thailand) เปนผใหบรการอนเทอร

เนตเชงพาณชยรายแรกของประเทศไทย2

การประยกตใชอนเทอรเนตในปจจบนท าไดหลากหลาย อาท ไปรษณยอเลกทรอนกส

(E-mail) สนทนา(Chat) อานหรอแสดงความคดเหนในเวบบอรด การตดตามขาวสารการสบคน

ขอมล การคนหาขอมลการชมหรอซอสนคาออนไลน การดาวโหลดซงเกม เพลง ไฟลขอมล ฯลฯ

การตดตามขอมล ภาพยนตร รายการบนเทงตางๆออนไลน การเลนเกมคอมพวเตอรออนไลนการ

เรยนรออนไลน(E-learning) การประชมทางไกลผานอนเทอรเนต(Videoconference) โทรศพทผาน

อนเทอรเนต(VoIP) การอบโหลดขอมลหรออนๆ

แนวโนมลาสดของการใชอนเทอรเนต คอ การใชอนเทอรเนตเปนแหลงพบปะสงสรรค

เพอสรางเครอขายสงคมหรอทเรยกกนวาสงคมออนไลน ซงพบวาปจจบนเวบไซตทเกยวของกบ

กจกรรมดงกลาวก าลงไดรบความนยมอยางแพรหลาย เชน เฟซบก ทวตเตอร ไฮไฟฟ และการใช

เรมมการแพรขยายเขาไปสการใชอนเทอรเนตผานโทรศพทมอถอ(Mobile Internet)มากขน

เนองจากเทคโนโลยปจจบนสนบสนนใหการเขาถงเครอขายผานโทรศพทมอถอท าไดงายขนมาก3

ตงแตเทคโนโลยทางดานคอมพวเตอรเขามาชวยอ านวยความสะดวกในเรองตางๆและ

ไดมการน ามาใชประโยชนมากมาย ไมวาจะเปนผลประโยชนทางเศรษฐกจ หรอจะเปนประโยชน

สวนตน แตเมอสงคมออนไลนมขนาดใหญขนยอมมกลมคนทน าเทคโนโลยมาใชหาประโยชน

ในทางมชอบ ซงอาจท าเพราะความสนกทไดทดสอบความสามารถในโปรแกรมคอมพวเตอรทตน

สรางขน เหลาผมความประสงคไมดหรอแสวงหาผลประโยชนในทางมชอบเหลานไดออกมาสราง

2 ปรเมศวร กมารบญ, “อนเทอรเนตในประเทศไทย พ.ศ.2559,” สบคนเมอวนท 19‎ พฤศจกายน ‎2557.

จาก http://www.manager.co.th/Telecom/ViewNews.aspx?NewsID=9500000067518. 3 อนเทอรเนต, วกพเดยสารานกรมเสร, เพงอาง.


http://th.wikipedia.org/wiki/%E0%B8%A1%E0%B8%AB%E0%B8%B2%E0%B8%A7%E0%B8%B4%E0%B8%97%E0%B8%A2%E0%B8%B2%E0%B8%A5%E0%B8%B1%E0%B8%A2%E0%B8%98%E0%B8%A3%E0%B8%A3%E0%B8%A1%E0%B8%A8%E0%B8%B2%E0%B8%AA%E0%B8%95%E0%B8%A3%E0%B9%8C

http://th.wikipedia.org/wiki/%E0%B8%A1%E0%B8%AB%E0%B8%B2%E0%B8%A7%E0%B8%B4%E0%B8%97%E0%B8%A2%E0%B8%B2%E0%B8%A5%E0%B8%B1%E0%B8%A2%E0%B9%80%E0%B8%81%E0%B8%A9%E0%B8%95%E0%B8%A3%E0%B8%A8%E0%B8%B2%E0%B8%AA%E0%B8%95%E0%B8%A3%E0%B9%8C

http://th.wikipedia.org/wiki/%E0%B9%80%E0%B8%84%E0%B8%A3%E0%B8%B7%E0%B8%AD%E0%B8%82%E0%B9%88%E0%B8%B2%E0%B8%A2%E0%B8%AA%E0%B8%B1%E0%B8%87%E0%B8%84%E0%B8%A1

http://th.wikipedia.org/wiki/%E0%B9%80%E0%B8%9F%E0%B8%8B%E0%B8%9A%E0%B8%B8%E0%B9%8A%E0%B8%81

http://th.wikipedia.org/wiki/%E0%B8%97%E0%B8%A7%E0%B8%B4%E0%B8%95%E0%B9%80%E0%B8%95%E0%B8%AD%E0%B8%A3%E0%B9%8C

http://th.wikipedia.org/wiki/%E0%B9%84%E0%B8%AE%E0%B9%84%E0%B8%9F%E0%B8%9F%E0%B9%8C

http://www.manager.co.th/Telecom/ViewNews.aspx?NewsID=9500000067518

3

ความวนวายภายในการใชงานระบบดจทล ไมวาจะเปนการแอบแกขอมล การดกรบขอมลคอมพว

เตอร การรบกวนระบบคอมพวเตอร การแอบเขาไปในระบบคอมพวเตอร การขโมยขอมล การ

แอบเขาถงขอมลคอมพวเตอรเปนการกระท าอนละเมดตอผอนทงสน ทงนเหลาผมความประสงค

ไมดเหลาน อาจเปนผสรางโปรแกรม หรอเปนผใชโปรแกรมเพยงอยางเดยว หรอเปนทงผสราง

และผใชโปรแกรม ซงลวนแลวเปนโปรแกรมคอมพวเตอรทมจดประสงครายตอคอมพวเตอรและ

เครอขายทางอนเทอรเนต โดยเรยกโปรแกรมเหลานวา “มลแวร(Malware)”

มลแวรจะเขามาบกรกเครองคอมพวเตอร โดยทผใชคอมพวเตอรไมรตวและสราง

ความเสยหายใหกบระบบคอมพวเตอรและเครอขายนนๆ นอกจากนนแลวถามโอกาสกจะท าการ

แทรกตวเขาไประบาดในระบบคอมพวเตอรของเครองอนๆและระบบเครอขาย

มลแวรเปนซอฟแวร(Software)ทไดรบการออกแบบมาเพอใหแทรกซมหรอเขาไป

ท าลายระบบคอมพวเตอร โดยผสรางนนเปนผทเชยวชาญในดานซอฟแวรไดท าการสรางและปลอย

ออกมา ค าวา “มลแวร” มาจากค าวา "Malicious" และ "Software” ซงค าวา Malicious นนหมายถง

มงราย และซอฟแวร หมายถง โปรแกรมคอมพวเตอร รวมๆกนแลวไดความหมายวาซอฟแวรทม

ความประสงครายตอคอมพวเตอรเปนค าทใชเรยกรวมๆของพวกไวรส( virus) สปายแวร

(spyware)ตางๆ โดยทวไปผใชสวนใหญยงคงไมคนเคยกบมนและคนจ านวนมากยงไมเคยรจกกบ

ค าๆน กลบพดแบบทวๆไปวาไวรสคอมพวเตอร(Viruscomputer) จนไดถกใชอยางแพรหลายใน

สอมวลชนถงแมวาทงหมดของมลแวรจะไมใชไวรส แตมลแวรประกอบไปดวย Viruscomputer

Worms Trojanhorses Rootkits Spyware Keylogger Hacktool Dialer Dishonestadware Toolbar

BHO Joke และซอฟแวรทไมประสงคดทงหลายในทนมลแวรไมควรเปนทสบสนกบบค(bug)ของ

โปรแกรมเพราะวาบคของโปรแกรมนนเปนสงทเกดขนโดยไมเจตนาของโปรแกรมจงไมผด

กฎหมาย4

ตงแตคอมพวเตอรถกสรางขนมาและกลายเปนสวนหนงในชวตประจ าวนของมนษย

หากเกดปญหาเกยวกบคอมพวเตอรขน ผซงไดรบความเสยหาย สวนมากจะหาทางออกแกไข

4 ส านกเทคโนโลยสารสนเทศกรมทดน, “ความแตกตางระหวางไวรส หนอน มาโทรจน

สปายแวร ฟชชง,” สบคนเมอวนท 19 ‎พฤศจกายน‎ 2557, จาก http://www.dol.go.th/it/index.php?option=com_content&task=view&id=114.

http://www.dol.go.th/it/index.php?option=com_content&task=view&id=114

4

ปญหาดวยตนเองกอนบางโดยการหาโปรแกรมแกไขเอาออกเอง หรอไปหารานเกยวกบ

คอมพวเตอรใหชวยแกไขให

แมปจจบนจะมการลงโทษผกระท าความผดโดยมกฎหมายออกมาครงแรกเมอป พ.ศ.

2550 จนกระทงมการปรบปรงใหมชอวา “พระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบ

คอมพวเตอร (ฉบบท 2) พ.ศ. 2560” ซงไดออกมาปราบปรามผกระท าความผดกตาม แตกยงไม

สามารถครอบคลมการกระท าความผดทเพมมากขนตามยคสมยของเทคโนโลยทางคอมพวเตอรได

จงเกดผซงไดรบความเสยหาย เรอยมา อกทงยงเกดปญหาทส าคญอกสวนหนง คอ การเยยวยาความ

เสยหายทผเสยหายไดรบใหพวกเขาสามารถกลบคนสฐานะหรอสภาพเดมทเขาเคยเปนเคยม ซงการ

ใชบทวาดวยละเมดมาปรบใชเปนทางหนงทอาจชวยได หากแตขาดหลกเกณฑททนสมยในการให

การปองกนทเหมาะสมกบการกาวกระโดดของเทคโนโลยในโลกปจจบน

จากการทกลาวไปแลวพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร

(ฉบบท 2) พ.ศ. 2560 ยงมปญหาในชองวางของบทบญญตในการบงคบใช โดยเฉพาะการท า

ส าเนาขอมลคอมพวเตอร และปจจบนขาดหลกเกณฑทใชเยยวยาผเสยหายจากการถกน าขอมลดง

วาไปใชซงพบปญหาทเกยวของดงน

ปญหาเกยวกบมาตรการในการปองกนการเขาถงซงระบบคอมพวเตอร และ

ขอมลคอมพวเตอร มาตรา 5 มาตรา 7 ปญหาเกยวกบมาตรการวาดวยเรองการดกรบขอมล มาตรา

8 กบการท าส าเนาขอมลคอมพวเตอร ปญหาการน าขอมลคอมพวเตอรทมาจากการท าส าเนา

ขอมลคอมพวเตอรไปใช ความเสยหายจากการถกน าขอมลคอมพวเตอรทมาจากการท าส าเนา

ขอมลคอมพวเตอรไปใชและการเยยวยาทางแพง

จงเหนควรน ากฎหมายในสวนนมาปรบแกไขใหม โดยเปรยบเทยบกบกฎหมายของประเทศทพฒนาดานการลงโทษผกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอรมาเปนเวลานาน กบรางพระราชบญญตการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอรทผานๆมาประกอบกน และเปรยบเทยบถงหลกเกณฑในการเยยวผเสยหายทถกละเมดตามกฎหมายไทยกบตางประเทศ เพอพจารณาถงกฎหมายพเศษหรอปรบปรงกฎหมายใหทนสมยมากยงขน

5

1.2 วตถประสงคของกำรศกษำ

1. เพอศกษาประวตความเปนมาและแนวความคดเกยวกบการคมครองสทธสวนบคคลอนเกด

จากการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร และพนฐานของเครอขายอนเทอรเนต

2. เพอศกษามาตรการทางกฎหมายวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอรของประเทศ

ไทยกบตางประเทศ

3. เพอศกษาปญหาและวเคราะหปญหาการละเมดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยจาก

การท าส าเนาขอมลคอมพวเตอร

4. เพอเสนอแนะแนวทางในการปรบปรงแกไขพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผด

เกยวกบคอมพวเตอร (ฉบบท 2) พ.ศ. 2560 และมาตรการในการเยยวยาผเสยหายซงไดรบ

ผลกระทบ

1.3 สมมตฐำนของกำรศกษำ

กฎหมายปจจบนไมสามารถเอาผดกบผทเขาถงโดยมชอบตอระบบคอมพวเตอรหรอ

ขอมลคอมพวเตอรของผอนทไมมมาตรการปองกนการเขาถงได อกทงโดยเฉพาะการท าส าเนา

ขอมลคอมพวเตอรทไมไดรองรบวาเปนความผด และตามกฎหมายลกษณะละเมดไมมระบถงเรอง

นไวโดยเฉพาะ ทงทสงผลกระทบตอเจาของขอมลนนมหาศาล และยงไมสามารถเยยวยาผซงถก

เปดเผยความลบอนเปนทเสยหายตอชอเสยงเกยรตคณจากการถกน าขอมลคอมพวเตอรไปใช

ดงนนจ าเปนตองมการแกไขพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร (ฉบบ

ท 2) พ.ศ. 2560 และประมวลกฎหมายแพงและพาณชยลกษณะ 5 หมวด 1 ความรบผดเพอละเมด

กบหมวด 2 คาสนไหมทดแทนเพอละเมด ใหเหมาะสมกบความทนสมยดวยความรวดเรวและเปน

ธรรม

1.4 ขอบเขตของกำรศกษำ

วทยานพนธฉบบน จะศกษาหลกเกณฑเกยวกบวธการในการท าส าเนาขอมลคอมพว

เตอร ประกอบกบการกระท าทเกยวของตามพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบ

คอมพวเตอร (ฉบบท 2) พ.ศ. 2560 กบรางพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบ


6

คอมพวเตอร พ.ศ. ...(ฉบบไอซทวนท 28 มนาคม 2554) และกฎหมายของสหรฐอเมรกา ประเทศ

ญปน และศกษาถงการเยยวยาทางแพงของกลมประเทศทใชระบบกฎหมายจารตประเพณ

(Common Law System) ทงนวทยานพนธฉบบนไมอยในสวนทเกยวของกบละเมดลขสทธ

1.5 วธด ำเนนกำรศกษำ

ท าการศกษาวจยเอกสาร(Documentary Research) โดยศกษาและวเคราะหขอมลจาก

บทความทางวชาการ ต าราทางวชาการทเกยวของ วทยานพนธ วารสาร ขอมลทางสอสารมวลชน

1.6 ประโยชนทคำดวำจะไดรบ

1. ท าใหทราบถงประวตความเปนมาและแนวความคดเกยวกบการคมครองสทธสวนบคคล

อนเกดจากการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร และพนฐานของเครอขายอนเทอรเนต

2. ท าใหทราบถงมาตรการทางกฎหมายวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอรของ

ประเทศไทยกบตางประเทศ

3. ท าใหทราบถงผลการวเคราะหปญหาการละเมดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยจาก

การท าส าเนาขอมลคอมพวเตอร

4. เปนแนวทางในการปรบปรงแกไขวธการในการลงโทษผกระท าความผดเกยวกบคอมพว

เตอร และมาตรการในการเยยวยาผเสยหายซงไดรบผลกระทบ ใหทนสมยเพอความเหมาะสมของ

ประเทศไทยในปจจบน

1.7 นยำมศพท

อนเทอรเนต(Internet) ความหมายจากพจนานกรมค าศพทคอมพวเตอร หมายถง

เครอขายคอมพวเตอรนานาชาตทมสายตรงตอไปยงสถาบนหรอหนวยงานตางๆ เพออ านวยความ

สะดวกใหแกผใชรายใหญทวโลกผานโมเดม(Modem)คลายกบCompuserve ผใชเครอขายน

สามารถสอสารถงกนไดทางไปรษณยอเลกทรอนกส(E-mail) สามารถสบคนขอมลและ

สารสนเทศ รวมทงคดลอกแฟมขอมล และโปรแกรมบางโปรแกรมมาใชได อยางไรกตามมผ

เปรยบเทยบวาอนเทอรเนตเปนเหมอนทางหลวงระหวางประเทศ แตละประเทศจะตองมถนนเขา


7

มาเชอมตอเขาไปในประเทศ กลาวคอ จะตองมเครอขายภายในรบชวงตออกทอดหนง(เชน ไทยม

Chulanet KSC Infonews เปนตน) มฉะนนกจะใชไมไดผล5

มลแวร(Malware) ความหมายตามส านกเทคโนโลยสารสนเทศกรมทดน หมายถง เปน

ซอฟแวรทไดรบการออกแบบมาเพอใหแทรกซมหรอเขาไปท าลายระบบคอมพวเตอร โดยผสราง

นนเปนผทเชยวชาญในดานซอฟแวรไดท าการสรางและปลอยออกมา ค าวา “Malware” มาจากค า

วา"Malicious" และ"Software" ซงค าวา Malicious นนหมายถงมงราย และ Software กหมายถง

โปรแกรมคอมพวเตอร รวมกนแลวไดความหมายวา ซอฟแวรทมความประสงครายตอ

คอมพวเตอร เปนค าทใชเรยกรวมๆของพวก Viruscomputer Worms Trojanhorses Rootkits

Spyware Dishonest Adwareตางๆ6

ไวรส(Virus) ความหมายตามส านกเทคโนโลยสารสนเทศกรมทดน หมายถง การแพร

เชอไปตดไฟลอนๆในคอมพวเตอรของคณโดยการเพมจ านวนตวมนเองขนมาเปนจ านวนมาก

ไวรสจะสงตวเองไปยงคอมพวเตอรเครองอนๆไดตองอาศยไฟลพาหะ7

Attacker/Hacker ความหมายจากพจนานกรมค าศพทคอมพวเตอร หมายถง ชอทใช

เรยกพวกทมความช านาญในการใชคอมพวเตอรไปในทางทผดกฏหมาย เชน แอบขโมยขอมลจาก

คอมพวเตอรในเครอขาย หรอแอบแกตวเลขในธนาคารเพอถอนเงนออกมาใชเอง ค าวา “Hack”

อาจหมายถง การแอบปรบแกหรอดดแปลงโปรแกรมคอมพวเตอรโดยไมถกตองตามกฎหมาย

หรอไมกแกแลวยงกลบท าใหแยลง8

ส าเนา(Copy) ความหมายจากพจนานกรมค าศพทคอมพวเตอร หมายถง การคดลอก

ขอความหรอภาพบางสวนหรอทงแฟมขอมล(ไมตองเรมตนท าใหม) เพอท าเปนส าเนาเกบไวใช

ประโยชนนอกจากน ค า “Copy” ใชเปนค าสงในระบบดอสทใชคดลอกแฟมขอมลหรอเปนค าสง

5 “Dictionary,” สบคนเมอวนท 14 พฤศจกายน 2559, จาก http://dictionary.sanook.com/search/internet. 6 ส านกเทคโนโลยสารสนเทศกรมทดน, “ความแตกตางระหวางไวรส หนอน มาโทรจน

สปายแวร ฟชชง,” สบคนเมอวนท19 ‎พฤศจกายน‎ 2557, จาก http://www.dol.go.th/it/index.php?option=com_content&task=view&id=114.

7 ส านกเทคโนโลยสารสนเทศกรมทดน, “ความแตกตางระหวางไวรส หนอน มาโทรจน สปายแวร ฟชชง,” สบคนเมอวนท19 ‎พฤศจกายน‎ 2557, จาก http://www.dol.go.th/it/index.php?option=com_content&task=view&id=114. 19 ‎พฤศจกายน‎ 2557.

8 “Dictionary,” สบคนเมอวนท 14 พฤศจกายน 2559, จาก http://dictionary.sanook.com/search/hacker.

http://dictionary.sanook.com/search/คดลอก

http://dictionary.sanook.com/search/คดลอก

http://dictionary.sanook.com/search/internet



http://dictionary.sanook.com/search/hacker

8

ภายใตเมน EDIT ในระบบวนโดว ทใชคดลอกภาพหรอขอความทก าหนดไว โดยคอมพวเตอรจะ

น าไปเกบไวในคลปบอรด(clipboard)9

ขอมล(Data) ความหมายจากพจนานกรมค าศพทคอมพวเตอร หมายถง กลมตวอกขระ

ทเมอน ามารวมกนแลวมความหมายอยางใดอยางหนงทคนเหนวาส าคญมคาควรทจะเกบไวเพอจะ

ไดน ามาใชในโอกาสตอๆไปมกเปนขอความทอธบายถงสงใดสงหนง อาจเปนตวอกษร ตวเลข

หรอสญลกษณใดๆ กได ทสามารถน าไปประมวลผลดวยคอมพวเตอรได10

9 “Dictionary,” สบคนเมอวนท 14 พฤศจกายน 2559, จาก http://dictionary.sanook.com/search/copy. 10 “Dictionary,” สบคนเมอวนท 14 พฤศจกายน 2559, จาก http://dictionary.sanook.com/search/data.

บทท 2

ประวตความเปนมาและแนวความคดเกยวกบการคมครองสทธสวนบคคลอน

เกดจากการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร และพนฐานของเครอขาย

อนเทอรเนต กฎหมายเกยวกบคอมพวเตอรมอทธพลตอการเปลยนแปลงของสงคมและเศรษฐกจ

ของโลกปจจบนเปนอนมาก ฉะนนการศกษากฎหมายคอมพวเตอรจงตองด าเนนควบคกบการศกษาทฤษฎและแนวคดทเกยวของ ผวจยเหนควรวามความจ าเปนตองศกษาโดยพจารณาถงประวตความเปนมา แนวคดของสทธสวนบคคล รวมถงพนฐานของเครอขายอนเทอรเนตทงนเพอใหเขาใจถงบทบญญตของคอมพวเตอรไดดยงขน

2.1 ประวตความเปนมาและแนวความคดของการใหความคมครองสทธ สวนบคคลดานคอมพวเตอร

สทธความเปนอยสวนตวหรอสทธสวนบคคลของประชาชนเปนสทธขนพนฐานใน

ระบอบประชาธปไตยอนสมควรไดรบการรบรองและคมครองจากรฐ เหนไดจากรฐธรรมนญแหง

ราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 ไดบญญตรบรองสทธของบคคลในครอบครวเกยรตยศ

ชอเสยง ตลอดจนความเปนอยสวนตวไว ดวยเหตนจงสมควรศกษาถงประวตความเปนมาแนวคด

และความหมายของสทธสวนบคคลรวมถงแนวความคดของการคมครอง

สทธสวนบคคลของประชาชนดวยสทธความเปนอยสวนตวหรอสทธสวนบคคล(Right

of Privacy) เปนแนวคดแบบปจเจกชนนยม(Individualism) ทมรากฐานความคดมาจากนกปราชญ

กลมสโตอค(Stoics) ซงสอนเกยวกบความเสมอภาคระหวางมนษยดวยกน และเชอวามนษยใน

สภาวะธรรมชาตสมบรณนนจะด ารงชวตอยางมเหตผล ซงเปนพนฐานของกฎเกณฑทธรรมชาตคน

ควบคมอย และสงทท าใหมนษยแตกตางไปจากสงอน คอ มนษยมจตใจทสามารถหย งทราบถง

10

กฎเกณฑดงกลาวประกอบกบความรคดในเหตและผล1 มนษยจงสามารถประพฤตตามกฎเกณฑได

แมกฎเกณฑน นจะกอใหเกดความไมสะดวกสบายแกมนษย แตมนษยตองปฏบตทกสงให

สอดคลองกบธรรมชาต เหตผล และความด จงกอใหเกดระบบทเปนสากลอนเปนพนฐานของ

กฎหมายธรรมชาตและความยตธรรมมนษยใชเหตผลทมอยในตวเองแยกแยะไดวาสงใดเปนความด

หรอความชว เพราะเหตผลทแวดลอมตวมนษยอยเปนกฎเกณฑของจกรวาล ปจเจกชนทเกดมาแลว

จงมสทธตามธรรมชาตในฐานะทเกดมาเปนมนษย เปนสทธเฉพาะตวไมอาจจ าหนายจายโอน

ยกเลกเพกถอนไมวากรณใดๆ ซงสทธตามธรรมชาตเชนนเปนแนวคดวาดวยสทธสวนบคคลของ

เอกชนทเกดขนพรอมกบสภาพบคคล2

ทกวนนคอมพวเตอรไดเขามาเปนสวนหนงในชวตประจ าวนของสงคมมนษยมาก

ยงขน ซงมการใชงานคอมพวเตอรโดยมชอบโดยบคคลใดๆกตามทสงผลเสยตอบคคลอนรวมไปถง

การใชงานคอมพวเตอรในการกอความเสยหายหรอความร าคาญใจ เมอเกดการกระท าความผดขน

จงตองมมาตรการการลงโทษผกระท าความผดขนมา เพอเปนการลงโทษและเปนดงเกราะปองกน

ไมใหเกดการกระท าผดขนมากทสดเพอคงไวซงสทธพนฐานตามรฐธรรมนญ

2.1.1 ประวตความเปนมาเกยวกบการใหความคมครองสทธสวนบคคลดานคอมพวเตอรของ

ตางประเทศ

ส าหรบการคมครองสทธสวนบคคลดานขอมลสวนบคคลในทางสากล นอกจากทปรากฏอยในกฎหมายหรอขอตกลงระหวางประเทศ เชน แนวทางปฏบตขององคการเพอความรวมมอทางเศรษฐกจและการพฒนา(OECD) ขอบงคบสหภาพยโรป(EU) ขอตกลงของรฐสภาแหงยโรป(CouncilofEurope) และหลกเกณฑเกยวกบขอมลสวนบคคล(APEC Information Privacy Principles) ของกลมความรวมมอทางเศรษฐกจเอเชย-แปซฟกหรอเอเปค แลวสหประชาชาตกไดก าหนดหลกเกณฑเกยวกบขอมลสวนบคคลไวในแนวทางการควบคมขอมลสวนบคคลทจดเกบ

1 ปรด เกษมทรพย, นตปรชญา, (ม.ป.ท: ส านกพมพมหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2531), น.116 - 118. 2 สภาพงศ หลอพศษฎ, “มาตรการทางกฎหมายวาดวยการละเมดสทธความเปนตวทเกดจากการใช

โทรศพทและโทรสารในธรกจขายตรง,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2552), น.7 - 8.

11

ดวยคอมพวเตอร(Guidelines for the Regulation of Computerized Personal Data Files) ซงมสาระ ส าคญดงน3

1. หลกความชอบดวยกฎหมายและความเปนธรรม(Principle of Lawfulness and Fairness)

ขอมลสวนบคคลจะตองไมถกเกบรวบรวมหรอประมวลผลดวยวธการทไมเปนธรรมหรอไมชอบดวยกฎหมาย และการใชขอมลสวนบคคลจะตองไมขดกบวตถประสงคและหลกการของกฎบตรสหประชาชาต

2. หลกความถกตอง(Principle of Accuracy) ในการเกบรวบรวมขอมลสวนบคคลจะตองมการตรวจสอบอยางสม าเสมอวากระท า

ดวยความถกตอง ขอมลมความสมบรณ ทนสมยอยเสมอ และเกบไดภายในระยะเวลาเทาทจะมการประมวลผลหรอใชขอมลเหลานน

3. หลกการระบวตถประสงคโดยเฉพาะเจาะจง(Principle of The Purpose-pecification) จะตองมการระบวตถประสงคในการจดเกบและเงอนไขของการใชประโยชนขอมลท

เกบตามวตถประสงคซงชอบดวยกฎหมายโดย (1) เกบรวบรวมเพยงเทาทเกยวของ และเหมาะสมกบวตถประสงคทระบไว (2) ขอมลสวนบคคลจะตองไมถกใชหรอเปดเผย เวนแตไดรบความยนยอมจากบคคล

ทเกยวของ (3) ระยะเวลาทจดเกบขอมลสวนบคคลจะตองไมเกนกวาระยะเวลาทการด าเนนการ

ตามวตถประสงคทระบไวไดส าเรจลง 4. หลกการเขาถงขอมล(Principle of Interested-person Access) เจาของขอมลมสทธทจะไดรวามการประมวลผลขอมลขาวสารทเกยวกบตนโดยไดรบ

ขอมลในรปแบบทเขาใจไดในเวลาอนสมควรและปราศจากคาใชจายและสามารถขอใหแกไขหรอลบในกรณมการเกบขอมลโดยไมชอบดวยกฎหมาย ไมมความจ าเปนตองจดเกบ หรอมการเกบขอมลโดยไมถกตองขอก าหนดแหงหลกการนใหบงคบใชกบบคคลทกคนโดยไมค านงถงสญชาตหรอถนทอย

5. หลกการไมเลอกปฏบต(Principleofnon-discrimination) หามเกบรวบรวมขอมลซงอาจท าใหเกดการเลอกปฏบตทขดตอกฎหมาย เชน ขอมล

เกยวกบเชอชาต เผาพนธ สผว พฤตกรรมทางเพศ ความคดเหนทางการเมอง การนบถอศาสนา

3 นคร เสรรกษ, “กรอบการคมครองขอมลสวนบคคลของUN,” สบคนเมอวนท 1 มนาคม 2557, จากhttp://www.fpps. or.th/news.php?detail=n1253470226.news.

12

ความเชอทางปรชญา หรอความเชออนๆ รวมทงขอมลการเปนสมาชกสหภาพหรอสมาคมทางการคา

6. การก าหนดขอยกเวน(Power to Make Exceptions) ขอยกเวนจากหลกการขอท 1-4 อาจก าหนดไดในกรณจ าเปนเพอรกษาความมนคงของ

ชาต ระเบยบสงคม สาธารณสข หลกคณธรรม และสทธและเสรภาพของบคคลอน ขอยกเวนจากหลกการขอท 5 อาจเปนกรณเพอการปองกนการเลอกปฏบตภายใต

ขอบญญตของปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนหรอกลไกของกฎหมายอนๆท เกยวกบการคมครองสทธมนษยชนและการปองกนการเลอกปฏบต

7. หลกการรกษาความปลอดภย(Principle of Security) จะตองมการรกษาความปลอดภยขอมลทจดเกบ เพอปองกนอนตรายท งจากภย

ธรรมชาต การสญหายหรอเสยหาย การท าลายโดยบคคล การเขาถงโดยปราศจากอ านาจ การใชในทางทผด หรอการท าลายโดยไวรสคอมพวเตอร

8. การก ากบดแล(Supervision and Sanctions) กฎหมายของประเทศตางๆ จะตองระบหนวยงานทรบผดชอบในการควบคมดแลและ

ใหค าแนะน าเกยวกบการปฏบตตามหลกการน 9. การสงขอมลขามพรมแดน(Trans Border Data Flows) การสงขอมลระหวางประเทศจะสามารถกระท าไดในกรณทประเทศสองประเทศหรอ

มากกวาสองประเทศมกลไกในการคมครองสทธความเปนสวนตวในระดบเดยวกน 10. ขอบเขตการใชขอปฏบต(Field of Application) หลกปฏบตดงกลาวควรไดมการปฏบตใชส าหรบขอมลในภาครฐและเอกชนทจดเกบ

ดวยคอมพวเตอร(Computerized Files) เชนเดยวกบการจดเกบดวยวธการอนๆทมการปรบปรงใหเหมาะสมกบเอกสารทจดเกบดวยมอ(Manual Files)

ในสวนทเกยวของทสดกบวทยานพนธเลมน ใน 10 ขอ ดงกลาวมบางสวนทเกยวของกบวตถประสงคทศกษาแตเหนวา ขอท 7. หลกการรกษาความปลอดภย(Principle of security) มความใกลเคยงมากทสด เพราะมการคมครองขอมลตางๆจากโปรแกรมคอมพวเตอรทมอนตราย จงเหนไดวาการคมครองเกยวกบภยจากโปรแกรมคอมพวเตอรทมอนตรายกเปนหนงในมาตรการทตองไดรบความคมครองเปนอนดบตนๆเชนกน 2.1.2 ประวตความเปนมาเกยวกบการใหความคมครองสทธสวนบคคลดานคอมพวเตอรของ

ประเทศไทย

13

ประเทศไทยไมเคยมการใหความคมครองเกยวกบการกระท าในทางคอมพวเตอรทาง

อนเทอรเนตออนไลนมากอน จนกระทงเกดพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบ

คอมพวเตอร พ.ศ. 2550 และมผลใชบงคบในอกสามสบวนใหหลง คอ ตงแตวนท 17 กรกฎาคม

2550 โดยเหตผลในการประกาศใชพระราชบญญตฉบบน คอ เนองจากในปจจบนระบบคอมพว

เตอรไดเปนสวนส าคญของการประกอบกจการและการด ารงชวตของมนษย หากมผกระท าดวย

ประการใดๆใหระบบคอมพวเตอรไมสามารถท างานตามค าสงทก าหนดไว หรอท าใหการท างาน

ผดพลาดไปจากค าสงทก าหนดไว หรอใชวธการใดๆเขาลวงรขอมล แกไข หรอท าลายขอมลของ

บคคลอนในระบบคอมพวเตอรโดยมชอบ หรอใชระบบคอมพวเตอรเพอเผยแพรขอมลคอมพว

เตอรอนเปนเทจ หรอมลกษณะอนลามกอนาจารยอมกอใหเกดความเสยหายกระทบกระเทอนตอ

เศรษฐกจสงคมและความมนคงของรฐ รวมทงความสงบสขและศลธรรมอนดของประชาชน

สมควรก าหนดมาตรการเพอปองกนและปราบปรามการกระท าดงกลาว จงจ าเปนตองตรา

พระราชบญญตน และปจจบนกระทรวงไอซทรางกฎหมายใหมขนเพอใหยกเลกพระราชบญญตวา

ดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 ท งฉบบ และทายทสดเกดเปน

พระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร (ฉบบท 2) พ.ศ. 2560 ฉบบใหม

แทน แตโครงสรางของเนอหากฎหมายยงมลกษณะคลายคลงกบฉบบเดม โดยมสาระส าคญทตาง

ไปเพอเพมและปรบเปลยนบทลงโทษแกผกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร แตทงนกยงไม

สามารถเอาผดกบการกระท าบางกรณเกยวกบคอมพวเตอรไดอย

2.2 แนวความคดในการคมครองสทธสวนบคคล

การเรยกรองใหมการคมครองสทธความเปนอยสวนตวหรอสทธสวนบคคลมมานาน

แลว สทธดงกลาวเปนสทธตามธรรมชาตมใชสทธตามกฎหมาย ใชอางไดทกเวลาทกสถานทใชเปน

ขอตอสเพอเรยกรองใหปกปองสทธขนพนฐานของบคคลจากการกระท าทเปนการละเมดสทธ

เสรภาพ โดยการใชอ านาจรฐหรอจากเอกชนดวยกน รฐจะออกกฎหมายมาขดหรอแยงไมได เปน

แนวคดแบบปจเจกชนนยมจากนกปราชญกลมสโตอคทเชอวามนษยในสภาวะธรรมชาตสมบรณ

นน เปนอดมคตทสงสงของชวตมนษยมความเปนตวของตวเอง สามารถก าหนดวถชวตของตนเอง

ไดอยางอสระ รจกการด ารงชวตอยางมเหตผลและมความสามารถในการใชเหตผล

14

ตงแตศตวรรษท 13 กลมประเทศ Anglo Saxon ไดจดท าเอกสารรบรองสทธเสรภาพ

ของประชาชนมาเปนล าดบกลาวคอในป ค.ศ. 1215 รชสมยของพระเจาจอหนแหงพระองคทรงใช

พระราชอ านาจเกนขอบเขต เหลาขนนางจงบบบงคบพระองคใหทรงลงพระปรมาภไธย

พระราชทานความคมครองสทธเสรภาพแกราษฎร ท าใหเกดการคมครองเสรภาพสวนบคคลและ

เกดระบบการพจารณาคดโดยคณะลกขนขน มการพดถงเรองเจาหนาทบานเมองการจบกมคมขงขบ

ไลหรอยดทรพยของประชาชนจะกระท ามได เวนแตจะไดรบการพจารณาจากทประชมขนนางและ

ประชาชนสามารถรองขอตอศาลใหตรวจสอบความถกตองได กษตรยจะเกบภาษจากประชาชน

โดยไมไดรบความยนยอมจากทประชมของพวกนกบวชและพวกขนนางชนสงไมได4 โดยมการ

บนทกไวในเอกสารทเรยกวา “มหากฎบตรแมกนาคารตา(Magna Carta)” ซงถอเปนรฐธรรมนญ

ฉบบแรกของโลก5

ความเปนอยสวนตวทมลกษณะเปนรปธรรม หมายถง การทบคคลสามารถทจะอยได

โดยล าพงปราศจากการรบกวนแทรกแซงจากบคคลอนและจากสงคม นอกจากน Louis Brandeis

และ Samuel Warren ซงเปน 2 นกนตศาสตรของสหรฐอเมรกายงไดอธบายวาการอยอยางสนโดษ

โดยไมตดตอสมพนธกบสงคมเปนเขตแดนทบคคลควรไดรบการคมครองและเคารพเพอให

สามารถพฒนาบคลกภาพไดตามทตองการ และบคคลมสทธแสวงหาความสขตามวถทางทเปนไป

ได และเปนความพอใจตราบเทาทความสขนนจะไมลวงเกนสทธของบคคลอนหรอสาธารณะ6

ประเทศไทยไดบญญตกฎหมายเพอใหสอดรบกบการคมครองสทธมนษยชนของพลเมอง เชน มการประกาศใชรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540 และ รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 จนกระทงรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 ถอเปนรฐธรรมนญทมบทบญญตเกยวกบสทธมนษยชนมากทสดเทาทเคยมมา เชน บญญตเกยวกบศกดศรความเปนมนษยโดยใหความเคารพในสถานภาพตามธรรมชาตของบคคลไมน าเอาความแตกตางระหวางบคคลในเรองเพศ เชอชาต ศาสนา ฐานะ ฯลฯ เขามาเปนสงแบงแยกความเปนคน บญญตเกยวกบสทธโดยใหประโยชนแกบคคลหนงๆทเพงไดรบตาม

4 วาร นาสกล, หลกกฎหมายมหาชนพรอมดวยแนวค าถามและค าตอบ, (ม.ป.ท: ม.ป.พ, 2551), น.78. 5 นธาน พงศาปาน, “ปญหากฎหมายเกยวกบการละเมดสทธสวนบคคลจากการใชโทรศพทเคลอนท,”

(วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2555), น.30-31. 6 นธาน พงศาปาน, “ปญหากฎหมายเกยวกบการละเมดสทธสวนบคคลจากการใชโทรศพทเคลอนท,”

(วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2555), น.32.

15

กฎหมายบญญตเกยวกบเสรภาพโดยใหความเปนอสระแกบคคลทจะกระท าการใดๆหรอไมกระท าการใดๆภายในขอบเขตของกฎหมายทก าหนดไว บญญตเกยวกบความเสมอภาคโดยใหการรบรองการปฏบตอยางเทาเทยมกนระหวางบคคลเปนตน7 2.2.1 แนวคดและหลกเกณฑเกยวกบคมครองสทธสวนบคคลทางอนเทอรเนต

2.2.1.1 แนวคดและหลกเกณฑกอนปฏวตเทคโนโลย มเพยงการคมครองสทธขนพนฐานของมนษยทจะไมถกกล ากรายตอ ชวต รางกาย

อนามย ทรพยสน ความคด จตใจ ของบคคลเทานนซงตามยคตามสมยของแตละยคสมยไป 2.2.1.2 แนวคดและหลกเกณฑหลงปฏวตเทคโนโลย

เมอสงคมทางอนเทอรเนตเกดขน จงจ าเปนทจะตองมมาตรการบางอยางเพอจะใช

บงคบใหคนในสงคมไซเบอร(Cyber)อยรวมกนอยางสงบสขเชนเดยวกบสงคมในชวตจรง โลก

จ าลองของสงคมไซเบอรนนนบวนยงใกลเคยงโลกของจรงเขาไปทกทดวยเหตนจงเกดมกฎหมาย

เทคโนโลยสารสนเทศขน สบเนองจากเมอวนท 28 กมภาพนธ 2539 คณะรฐมนตรไดมมตเหนชอบ

ตอนโยบายเทคโนโลยสารสนเทศแหงชาตตามหนงสอท นร 0212/2718 โดยมเปาหมายหลกคอ

การปฏรปกฎหมายเทคโนโลยสารสนเทศใหสอดคลองกบรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย ซง

ไดก าหนดหลกการส าคญไววา “รฐจะตองพฒนาเศรษฐกจทองถนและระบบสาธารณปโภค

ตลอดจนโครงสรางพนฐานสารสนเทศใหทวถงและเทาเทยมกนทวประเทศ”

กฎหมายเทคโนโลยสารสนเทศจงเกดขนเนองจากความจ าเปนของสงคม(Social

Necessity) และเพอใหสงคมมความเปนปกแผน(Solidality) ศนยเทคโนโลยอเลคทรอนกสและ

คอมพวเตอรแหงชาต(NECTEC) ในฐานะส านกงานเลขานการคณะกรรมการเทคโนโลย

สารสนเทศแหงชาตตระหนกในปญหาของประเทศชาตและความส าคญของกฎหมายดงกลาว จงได

จดท าโครงการพฒนากฎหมายเทคโนโลยสารสนเทศ ในฐานะทเปนโครงสรางพนฐานทาง

กฎหมาย(Legal Infrastructure)

ปจจบนประเทศตางๆทวโลกตางกมการตนตวตอการพฒนากฎหมายเทคโนโลย

สารสนเทศเชนในป ค.ศ. 1997 ประเทศญปนไดประกาศนโยบาย “Toward the Age of Digital

Economy” สหรฐอเมรกาประกาศนโยบาย “A Framework for Global Electric Commerce” และ

7 นธาน พงศาปาน, “ปญหากฎหมายเกยวกบการละเมดสทธสวนบคคลจากการใชโทรศพทเคลอนท ,”


16

สหภาพยโรปประกาศนโยบาย “A European Initiative in Electronic Commerce” เปนตน

นอกจากนนองคการระหวางประเทศเชนองคการการคาโลก(WTO) และสหประชาชาต(United

Nation) ใหความสนใจจดใหมการประชมเจรจาจดท านโยบายและรปแบบของกฎหมายเกยวกบการ

พานชยอเลคทรอนกสไว8

2.2.2 แนวความคดและหลกการของกฎหมายวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร โลกยคไรพรมแดน เทคโนโลยสารสนเทศและการสอสารพฒนากาวหนาอยางไม

หยดย ง คอมพวเตอรไดเขามามบทบาทส าคญตอกจกรรมตางๆของมนษย ดงจะเหนไดจากทงการด าเนนงานของหนวยงานภาครฐและการประกอบกจการของภาคเอกชนตางน าคอมพวเตอรมาใชในองคกรเพอความสะดวกและเพมประสทธภาพในการท างานระบบโครงสรางหลกของประเทศ(Critical National Information Infrastructure and National Information Infrastructure) หนวยงานดานความมนคงปลอดภยของประเทศ การเงนการธนาคาร การสาธารณปโภค การคมนาคมขนสง ตางกตองพ งพงระบบคอมพวเตอรในการท างาน บอยขนทจะไดยนเรองราวเกยวกบไอทอนเทอรเนตอ-คอมเมรส และบอยครงทความกาวหนาทางเทคโนโลยเหลานถกหยบยกขนมาเปนตวชวดความส าเรจขององคกร ยงท าใหองคกรตางๆตองเรงพฒนาสการเปนองคกรอจฉรยะ(Intelligence Organization) เพอใหรอดพนจากการไลลาของอนาคต

ในชวตประจ าวนมนษยตองเกยวของกบคอมพวเตอรแทบทกคนมากบางนอยบางตางกนไป ขอมลขาวสารตางๆเรมแปรเปลยนจากหนากระดาษไปสขอมลอเลกทรอนกสหลายคนเรมอานขาวจากอนเทอรเนตแทนการเปดอานจากหนาหนงสอพมพการตดตอราชการตางๆกเรมเปลยนไปใชสอดจทลมากขน ทกวนนสามารถยนแบบประเมนภาษเงนไดทางอนเทอรเนตได รฐน าระบบการประมลดวยระบบอเลกทรอนกส(E-Auction) มาใชหรอกระทงมโครงการเปลยนระบบการบรหารการเงนการคลงภาครฐสระบบอเลกทรอนกส(Government Fiscal Management Information System) ขอมลตางๆเกยวกบประชากรซงปจจบนกไดมการจดเกบในรปของขอมลอเลกทรอนกสแลว อาจกลาวไดวาเทคโนโลยเขามาครอบง าชวตประจ าวนของมนษยเพมมากขนทกทและแทบจะกลายเปนเครองมอในการด ารงชพของสงคมมนษยไปแลว

เมอคอมพวเตอรมสวนส าคญในการประกอบกจการและการด ารงชวตของมนษยมากขน การโจมตทางอนเทอรเนต(Cyber Attack)กมมากขนเปนตามไปดวย สมมตวาถาตนขนมาตอนเชามนกเลงคอมพวเตอร(Hacker)ปลอยไวรสคอมพวเตอรในระบบคอมพวเตอรของกระบวนการ

8 Lawyerthai.com, “เรมตนรจกกบกฎหมายเทคโนโลยสารสนเทศของประเทศไทย,” สบคนเมอวนท

1 มนาคม 2557, จาก http://www.lawyerthai.com/articles/it/006.php.

http://www.lawyerthai.com/articles/it/006.php

17

ผลตน าประปา ท าใหน าประปาไมไหลหรอไดน าประปาทไมมคณภาพ จะเปดใชอนเทอรเนตทเปนแหลงคนควาหาความรขนาดใหญทสด กพบแตภาพลามกอนาจารราวกบก าลงดวงจรปดในโรงเตยมราคาถก ออกไปเบกเงนจากเครองฝากถอนเงนอตโนมตยอดเงนในบญชเงนฝากกลบคอยๆหายไปทละเลกทละนอยโดยไมทราบสาเหต เจาของบญชเองกอาจไมทราบวาเศษสตางคในยอดเงนของตนหายไป รวมกนเขาหลายหมนหลายแสนบญชกอเกดเปนกอนเงนหลายลานบาททนกเลงคอมพวเตอรไดไป การกระท าเหลานเกดขนไดจรงทงสนหากรฐไมมกฎเกณฑหรอมาตรการใดรองรบไมกาวใหทนเทคโนโลยความโกลาหลยอมเกดขน ยงคอมพวเตอรทวความส าคญและเขามาเกยวของกบชวตประจ าว นของคนมากเทาไร ความเสยหายจากการกออาชญากรรมทางคอมพวเตอรกยอมทวความรนแรงไดมากขนเปนเงาตามตว เพอปองกนความเสยหายอนจะเกดขนดงกลาวและปราบปรามผกระท าความผดกระทงเปนการปองกนอธปไตยของประเทศทางดานเครอขายคอมพวเตอร รฐจงจ าเปนตองตรากฎหมายวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอรขน

กฎหมายวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอรเกดจากการทคณะรฐมนตรไดมมตรบหลกการแหงรางพระราชบญญตวาดวยอาชญากรรมทางคอมพวเตอร พ.ศ. ... ตามทกระทรวงเทคโนโลยสารสนเทศและการสอสารเสนอ โดยศกษาจากกฎหมายของหลายประเทศทวโลก อยางเชน อนสญญาวาดวยอาชญากรรมทางคอมพวเตอร(Conventionon Cyber-crime)ของคณะมนตรแหงยโรป(TheCouncilofEurope) Computer Fraud and Abuse Act 1986 ของสหรฐ อเมรกา Computer Misuse Act 1990 ขององกฤษ และสงใหส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกาตรวจพจารณาปรบปรงใหสอดคลองกบสภาวการณของสงคมและวฒนธรรมไทยกอนทจะเสนอตอรฐสภาพจารณาใหประกาศใชเปนกฎหมายตอไป

ดวยเหตทรางพระราชบญญตนมบทบญญตความผดบางประการทไมถงกบเปนการประกอบอาชญากรรม และรางกฎหมายฉบบนมงเนนทการคมครองขอมลคอมพวเตอรและระบบคอมพวเตอรเปนส าคญ มไดมแตบทบญญตทเปนการประกอบอาชญากรรมโดยใชคอมพวเตอรเสยทงหมด ในชนการพจารณาของคณะกรรมการกฤษฎการางกฎหมายฉบบนจงไดชอใหมวา “รางพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. ...”

รางพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. ... ไดก าหนดความผดเกยวกบคอมพวเตอร เพอคมครองความปลอดภยของขอมลคอมพวเตอร(Computer Data)และระบบคอมพวเตอร(Computer System) โดยมบทบญญตในการรกษาความลบ(Confidentiality) ความถกตองสมบรณ(Integrity) และความพรอมในการท างาน(Availability) ของขอมลคอมพว เตอรและระบบคอมพวเตอร นอกจากนนยงเอาผดกบการเผยแพรขอมลทไมเหมาะสมในระบบ

18

คอมพวเตอร รวมทงก าหนดอ านาจหนาทของพนกงานเจาหนาทในการปฏบตหนาทตามรางพระราชบญญตน9 เปนตน จนกระทงเกดเปนพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 และพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร (ฉบบท 2) พ.ศ. 2560 ในเวลาตอมา 2.2.3 แนวคดและทฤษฎของการคมครองผบรโภค

ในสมยอดตทการคาและสงคมของโลกยงอยในวงจ ากดไมขยายไปอยางกวางขวางดงเชนในปจจบน ลกษณะของสนคาและบรการกเปนไปอยางงายๆไมสลบซบซอนมากนก สนคาทผลตกเปนการผลตโดยวธการตามธรรมชาตหรอใชแรงงานคน ไมวาจะเปนการผลตอาหาร เครองนงหม และยารกษาโรค ซงเปนกระบวนการผลตทงายๆไมยงยากเทาใดนก ซงคนทวๆไปกสามารถผลตไดและสามารถตรวจสอบคณภาพของสนคาในระดบธรรมดาได เพราะผบรโภคอยในฐานะทมความรความสามารถอยในระดบเดยวกบผผลต อกทงตลาดการคากเปนตลาดทมลกษณะเปนการแลกเปลยนสนคาซงกนและกน(Barter) จงไมมความจ าเปนทรฐจะตองเขามาควบคมหรอจดหามาตรการทางกฎหมายใดๆออกมาเพอค มครองผบรโภคใหไดรบปลอดภยและเปนธรรม ตอมาในระหวางศตวรรษท 16 ถง 17 ทประเทศในโลกทางตะวนตกเรมมการเปลยนแปลงระบบการปกครองจากจากการปกครองแบบสมบรณาญาสทธราชยมาเปนระบบการปกครองแบบประชาธปไตย ท าใหแนวคดเรองความเปนอสระของบคคลและใหประชาชนมเสรภาพในการด ารงชวตไดอยางเทาเทยมกน ท าใหเกดระบบเศรษฐกจแบบเสร (Laissez-Faire)10เกดขน โดยมหลกการส าคญทวามนษยทกคนมความสามารถในการตดสนใจในการเลอกบรโภคสนคาและบรการเทากน รฐจะไมเขาไปแทรกแซงเสรภาพในการตกลงของเอกชน จงท าใหเกดหลกกฎหมายทเกยวดวยการซอขายทส าคญหลกหนงเกดขนคอหลก “ผซอตองระวง” กลาวคอ หากเกดความเสยหายใดๆในทรพยสนทซอขายกนนน ความเสยหายนนตกเปนของผซอเองซงหลกนเปนหลกกฎหมายโรมนทเรยกวา “Caveat Emptor” หรอ “Let the Buyer Beware”11

แตในสมยปจจบนนทโลกไดพฒนาและมความเจรญกาวหนามากขนกวาเดมมาก โดยเฉพาะทางดานวทยาศาสตรและเทคโนโลย อกท งสภาพของเศรษฐกจและสงคมไดเปลยนแปลงไปอยางมาก ท าใหในการผลตสนคาและการใหบรการมขนตอนและกระบวนการผลต

9 Bopitv, “แนวความคดและหลกการของกฎหมายวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร,”

สบคนเมอวนท 19 ธนวาคม 2559, จาก http://www.openbase.in.th/node/2247. 10 สษม ศภนตย, ค าอธบายกฎหมายคมครองผบรโภค, พมพครงท 3 (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพแหง

จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2545). น.1. 11 สษม ศภนตย, เพงอาง, น. 1.

http://www.openbase.in.th/node/2247

19

ทสลบซบซอนมากขนเรอยๆตามความเจรญทางวทยาการใหมๆทมนษยไดคนพบ ท าใหการผลตสนคาในปจจบนมขนตอนการผลตททนสมยมากเกนกวาความรตามธรรมดาทผบรโภคสนคาหรอบรการจะสามารถรได อกทงผผลตและผประกอบการตางกพยายามทจะวจยและพฒนาสนคาของตนเพอหาทางทจะลดตนทนในการผลตเพอทจะสามารถไปแขงขนกบผผลตรายอนๆได เพราะสนคาทผลตในปจจบนไดมการแพรกระจายสนคาหรอแพรหลายออกไปอยางมากจากระดบเมองไปสระดบประเทศ อกทงสนคาในปจจบนกมสนคามากมายหลายชนดและหลายประเภท ท าใหผบรโภคในฐานะผซอและใชสนคาไมสามารถปรบตวไดทนตอความเจรญกาวหนาทางเทคโนโลยและวทยาการสมยใหม ซงท าใหผบรโภคไมสามารถใชความระมดระวงในระดบธรรมดาในการตรวจสอบถงอนตรายจากการใชสนคานนไดงายดงเชนในอดตท าใหหลกทวา “ผซอตองระวง” จงไมเปนธรรมตอผบรโภค และหลก “ผซอตองระวง” จงไมสมควรน ามาใชไดอก เนองจากผบรโภคไมอยในฐานะทมความรความสามารถอยในระดบเดยวกบผผลตทจะสามารถตรวจสอบอนตรายจากการใชสนคานนไดอกตอไป ซงหากไมมการคมครองสทธของผบรโภคกจะท าใหเกดความเสยหายตอ อนามย ชวต และทรพยสนของผบรโภคซงยอมสรางความเสยหายตอสงคมเศรษฐกจและประเทศชาตตอไป

ดงนนประเทศตางๆในทวปยโรปสหรฐอเมรกาและเอเชยจงไดหนมาใหความสนใจในการใหความคมครองและปกปองผลประโยชนของผบรโภคมากยงขน จากเดมทผบรโภคมสทธในการเรยกคาเสยหายตามสญญาหรอคาเสยหายตามละเมด แตตอมาไดมการออกกฎหมายใหผบรโภคไดรบการเยยวยาชดใชคาเสยหายทเกดจากการบรโภคใหมากขน จงท าใหกฎหมายคมครองผบรโภคเปนกฎหมายทเกยวเนองและผสมผสานกฎหมายหลายหลกทงหลกกฎหมายแพงและพาณชย กฎหมายอาญา และกฎหมายมหาชน

ประวตและความเปนมาของการคมครองผบรโภคของโลกเรมปรากฏเดนชดและเปนรปธรรมครงแรกทสหรฐอเมรกาในป ค .ศ .1962 เมอประธานาธบดจอหนเอฟ .เคนเนด(JohnF.Kennedy)ไดจดตงคณะกรรมการทปรกษาดานผบรโภคขน และไดใหนโยบายในการคมครองผบรโภควาการคมครองผบรโภคนน รฐบาลตองจดใหมกฎหมายและการด าเนนการของฝายปกครองเพมขนและสทธตางๆทผบรโภคมนนตองรวมถง

1. สทธทจะไดรบความปลอดภย 2. สทธทจะไดรบขาวสาร 3. สทธมอสระในการเลอกหาสนคาและบรการ 4. สทธทจะไดรบการเยยวยาความเสยหาย

20

ซงหลกทง 4 ประการขางตนไดเปนหลกการทส าคญทครอบคลมขอบเขตของการคมครองผบรโภคไดครบถวน และเปนหลกการตนแบบของประเทศตางๆทไดน าหลกการดงกลาวไปใช และเปนหลกการทส าคญทตอมาไดถกบญญตไวในพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ของประเทศไทยดวยเชนกน12

โดยสรปแลวการคมครองผบรโภค หมายถง การปกปองดแลผบรโภคใหไดรบความปลอดภยเปนธรรม และไดสนคาทมคณภาพดซงคมคากบเงนทไดจายไปจากการบรโภคสนคาและบรการ

ทงนความหมายของการปองกนความเสยหายในผลตภณฑตามพระราชบญญตความรบผดทเกดขนจากสนคาทไมปลอดภย พ.ศ. 2551 ในมาตรา 4 ไดใหนยามค าวา “ความเสยหาย” หมายความวา ความเสยหายทเกดจากสนคาทไมปลอดภยไมวาจะเปนความเสยหายตอชวตรางกายสขภาพอนามยจตใจหรอทรพยสน ทงน ไมรวมถงความเสยหายตอตวสนคาทไมปลอดภยนน ค าวา “ความเสยหายในผลตภณฑ” หมายถง ผลตภณฑทกอหรออาจจะกอใหเกดความเสยหายขนไดจากการใชผลตภณฑ สวนค าวา “ปองกน” ในพจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน แปลวา กนไวเพอตานทานหรอคมครอง ดงนน “การปองกนความเสยหายในผลตภณฑ” จงหมายถง การขจดหรอยบยงเพอไมใหเกดความเสยหายขนจากการใชผลตภณฑ

หากเทยบกบปจจบนทการใชคอมพวเตอรการใชอนเทอรเนตในการตดตอสอสารท างานเปนสวนหนงในชวตประวนอยางไมมขอสงสย แตดวยการคมครองผบรโภคทคมครองแตเฉพาะการใชงานคอมพวเตอรใหมสภาพสมบรณเทานน หากแตขาดซงการคมครองถงความปลอดภยในการใชทอาจสงผลใหเครองคอมพวเตอรพงจนไมสามารถใชงานไดตามเจตนารมณในการซอคอมพวเตอร จากผลกระทบทเกดขนยอมสงผลตอ อนามย จตใจ และทรพยสนแนนอน แตปจจบนกฎหมายผบรโภคกไมอาจใหการปองกนไดดงความหมายทใหไวขางตน 2.2.4 แนวคดทฤษฎทเกยวกบละเมด

แนวความคดเกยวกบการละเมดนนไดกอก าเนดขนมาเปนเวลานาน ในยคเรมแรกนนความหมายของละเมดอาจจะมความแตกตางจากปจจบน โดยเฉพาะความมงหมายทในปจจบนนนมงเยยวยาผเสยหายใหเสมอนความเสยหายไมไดเกดขนเลย13 ในยคโรมนนนการละเมดคอหนทเกดการกระท าทไมชอบดวยกฎหมาย โดยไมไดมการแยกความรบผดวาเปนความรบผดทางแพงหรอทางอาญาออกจากกนอยางชดเจน แตในปจจบนไดมการแบงแยกความรบผดทางแพงและความรบ

12 ชยวฒน วงศวฒนศานต, กฎหมายคมครองผบรโภค, (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน, 2543). 13 ศนนทกรณ โสตถพนธ, ค าอธบายกฎหมายลกษณะละเมดจดการงานนอกสงลาภมควรได,

พมพครงท 2 (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน, 2552), น.37.

21

ผดทางอาญาออกจากกนอยางชดเจน เพราะวตถประสงคของกฎหมายแพงและอาญานนตางกน14 โดยความรบผดทางแพงทเกดจากการกระท าทไมชอบดวยกฎหมาย คอ ละเมด และดวยการละเมดนเองเปนการท าใหเกดหนทตองชดใชคาสนไหมทดแทนใหแกผถกละเมด

2.2.4.1 ความหมายของละเมด การละเมดนนถกบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 2 ลกษณะ 5

โดย มาตรา 420 ไดรบรองใหผถกละเมดสามารถเรยกคาสนไหมทดแทนไดจากผท าละเมด ไมวาจะเปนความเสยหายถงแกชวต รางกาย อนามย เสรภาพ ทรพยสน หรอสทธอยางหนงอยางใด อนเปนการใหความหมายและบทนยามของการท าละเมดตามกฎหมายไทย ซงพอจะแยกสาระส าคญของการท าละเมดออกมาเปนขอๆ ไดดงน15

1. ผกระท า ผซงกระท าละเมดไดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 420 นนไมจ ากดวา

จะเปนผใด บคคลทมสภาพบคคลอยในวนทท าใหเกดละเมดยอมตองรบผดในการละเมดของตน บคคลธรรมดาแมจะไมมความสามารถในการท านตกรรม เชน ผเยาว คนไรความสามารถ หรอคนเสมอนไรความสามารถ กท าละเมดได นตบคคลนนแมไมมชวตจตใจแตกมการกระท าอนเปนการละเมดไดโดยผานผกระท าแทนทงหลาย

2. การกระท า การกระท าทจะท าใหเกดละเมดบคคลอนไดนน ผกระท าจะตองกระท าโดยรส านกใน

การกระท าและอยภายใตบงคบของจตใจทผกระท าจะเคลอนไหวหรอไมเคลอนไหวรางกายของตน การคดหรอเพยงแตตดสนใจยงไมถอเปนการกระท า เพราะเปนเรองทอยภายในจตใจ ตราบใดทยงไมไดกระท าตามทคดทตดสนใจไวกถอวายงไมมการกระท า การกระท าทไมอยภายใตบงคบจตใจไมอาจจะเรยกวามการกระท าได การกระท าของเดกทารกการเคลอนไหวรางกายนนเกดจากความไรเดยงสาไมอาจจะเรยกวาเคลอนไหวรางกายภายใตบงคบของจตใจหรอการเคลอนไหว เพราะเกดจากการเจบปวยละเมอเปนการเคลอนไหวโดยไรสตไมเปนการกระท า แตคนทมจตบกพรองโรคจต

14 จด เศรษฐบตร, หลกกฎหมายแพงลกษณะละเมด, พมพครงท 1 (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพ

โครงการต าราและเอกสารประกอบการสอนคณะนตศาสตรมหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2539), น.21. 15 ไพจตร ปญญพนธ, ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยลกษณะละเมดเรองขอสนนษฐาน

ทางกฎหมาย, (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพนตบรรณาการ, 2548), น.5.

22

หรอมจตฟนเฟองแมในทางอาญาจะเปนเหตยกเวนโทษ แตในทางแพงหากกระท าในขณะทรส านกในการกระท ากตองรบผดในการละเมด16

3. โดยจงใจหรอประมาทเลนเลอ ความรบผดเพอการละเมดนนเปนความรบผดทางแพงทมหลกวาจะตองมความผด

(Fault)17 โดยความผดในทนพจารณาจากการกระท านนเปนการกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอหรอไม โดยทการจงใจนนมสองความหมาย คอ การตงใจใหผอนเสยหายหรอเพยงแครวาการกระท าของตนอาจท าใหผอนเสยหายได โดยทผลของความเสยหายจะเกดมากหรอนอยไมใชขอส าคญ18

สวนการกระท าโดยประมาทนน หมายถง การกระท าโดยไมใชความระมดระวงใหเพยงพอซงโดยทวๆไปแลวบคคลในภาวะเชนนนอาจใชความระมดระวงไดแตหาไดใชใหเพยงพอไมและจะตองไมใชการกระท าโดยตงใจหรอเลงเหนผล19 ซงความรบผดทเกดจากการกระท าโดยประมาทนนกฎหมายไมไดบญญตระดบของความประมาทไววากระท าประมาทเลนเลอธรรมดาหรอประมาทเลนเลออยางรายแรง ดงนน ไมวาจะเปนความประมาทเลนเลอในระดบใดกเปนการกระท าอนเปนละเมดไดทงนน แตในสวนของความระมดระวงนนหากบคคลใดมอาชพในการท างานนนๆจะตองใชความระมดอยางผมอาชพ จะใชความระมดระวงอยางเชนวญญชนทไมไดท าอาชพอยางตนเองไมได

4. โดยผดกฎหมาย ความหมายของการกระท าโดยผดกฎหมายตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยนนม

ความหมายเพยงแคไมชอบดวยกฎหมายเทานน แมการกระท านนไมถงกบผดกฎหมายโดยชดแจง แตกระท าโดยไมมสทธหรอผดหนาทกเปนการกระท าโดยมชอบดวยกฎหมายตามความหมายของ

16 ไพจตร ปญญพนธ, ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยลกษณะละเมดเรองขอสนนษฐาน

ทางกฎหมาย, (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพนตบรรณาการ, 2548), น.7. 17 ศนนทกรณ โสตถพนธ, ค าอธบายกฎหมายลกษณะละเมดจดการงานนอกสงลาภมควรได,

พมพครงท 2 (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน, 2552), น.62. 18 ศนนทกรณ โสตถพนธ, ค าอธบายกฎหมายลกษณะละเมดจดการงานนอกสงลาภมควรได,

พมพครงท 2 (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน, 2552), น.65. 19 เสนย ปราโมช, ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยนตกรรมและหนภาค1-2,

(กรงเทพมหานคร: ส านกพมพนตบรรณาการ, 2505), น.621.

23

มาตรา 420 แลว20 แตถาหากวาการกระท านนผกระท ามอ านาจกระท าไดไมวาจะเปนอ านาจทท าไดตามกฎหมาย แมจะท าใหเกดความเสยหายขนกบบคคลอนกไมตองรบผดในความเสยหายนน

แมแตการกระท านนเปนการใชสทธของผกระท าทสามารถท าได แตถาเปนการใชสทธทมแตจะเกดความเสยหายตอผอน แมการกระท านนจะไมผดกฎหมายแตกเปนการละเมดไดเชนกนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 421

5. มความเสยหายตอบคคลอน ความรบผดในการละเมดนนจะเกดขนไดกตอเมอการกระท าโดยจงใจหรอประมาท

เลนเลอนน ไปกอใหเกดความเสยหายตอผอนดวย หากไมเกดความเสยหายความรบผดในการละเมดกไมอาจมได ความเสยหายตอผอนนนประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 420 “...ใหเขาเสยหายถงแกชวตกด แกรางกายกด อนามยกด เสรภาพกด ทรพยสนหรอสทธอยางหนงอยางใดกด ทานวาผนนท าละเมด จ าตองใชคาสนไหมทดแทนเพอการนน” ความเสยหายทเกดขนกบบคคลอนนนอาจเปนชวต รางกาย อนามย เสรภาพ ทรพยสนหรอสทธอยางหนง ซงเปนสงทกฎหมายในเรองละเมดตองการคมครองใหกบบคคลทกคนไมใหมผใดมาท าอนตราย และหากฝาฝนจ าตองชดใชคาสนไหมทดแทน

2.2.4.2 ทฤษฎความรบผดในทางละเมด21 1. ทฤษฎรบภย (Theorie du risque) ทฤษฎรบภยหรอเรยกอกอยางหนงวา “ทฤษฎรบภยทสรางขน(Theorie du risqueree)”

ถอวาเมอมนษยไดกระท าการใดๆแลวยอมเปนการเสยงภย คอ อาจมผลดหรอผลรายกได ผกระท ากตองรบผลแหงการเสยงภยนนถามภยหรอความเสยหายเกดขน ซงเปนการน าเอาหลกความผดออกจากหลกเกณฑละเมด กลาวคอ นอกจากไมตองดวยวตถประสงคแหงการเยยวยาตามกฎหมายแพงและไมมขอบเขตก าหนดโดยกฎหมายแลว ยงไมเปดโอกาสใหมการด าเนนกระบวนพจารณาความรบผดดวยความยตธรรมอนเปนเกณฑพนฐานของความรบผดอกดวย ทฤษฏนมสวนดในเรองการคมครองชวยเหลอผเสยหายซงมฐานะทางเศรษฐกจต ากวาผกอใหเกดความเสยหาย

แมวาทฤษฎรบภยจะมการด าเนนกระบวนการพจารณาความรบผดดวยความยตธรรมอนเปนเกณฑพนฐานของความผด แตส าหรบในสงคมปจจบนซงมความเจรญกาวหนาทางเทคโนโลย ท าใหกรรมวธการผลตมความซบซอนยงขน และสงผลกระทบตอสงแวดลอมมากขน

20 ไพจตร ปญญพนธ, ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยลกษณะละเมดเรองขอสนนษฐาน

ทางกฎหมาย, (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพนตบรรณาการ, 2548), น.15. 21 เฉลมวฒ สาระกจ, “ทฤษฎความรบผดในทางละเมด,” สบคนเมอวนท 19 ธนวาคม 2559, จาก

http://chalermwutsa. blogspot.com/2013/02/blog-post.html.

24

หลกการของทฤษฎนจงเหมาะสมในการทจะน ามาใชเพอเยยวยาความรบผดทางแพงในคดทเกยวกบสขภาพและสงแวดลอม

2. ทฤษฎความผด(Fault Theory) จากแตเดมนนถอกนวาความรบผดในการละเมดหากมความเสยหายเกดขน ผทกอความ

เสยหายจะตองรบผดเสมอโดยไมมสทธปฏเสธความรบผด โดยถอวาผทไดกระท าการใดขนมายอมตองรบความเสยงภยจากการกระท าของตน ตอมาแนวความคดดงกลาวไดรบอทธพลทางศาสนามากขนและเรมมความเชอและถอวาผทท าละเมดคอผทท าผดศลธรรมดวย ดงนนการทจะพจารณาวาผใดท าละเมดหรอไมจงตองพจารณาถงองคประกอบภายในจตใจดวย กลาวคอ ความรบผดในทางละเมดจะมไดเมอการกระท านนเปนความผด(Fault) ความผดในทนคอการทผกระท าไดกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอท าใหผอนเสยหายจงตองรบผด

แตในปจจบนโลกเจรญรดหนาขนความเปนอยเปลยนแปลงไปความเสยหายเกดงายขนจากการบรโภคสนคาและบรการ หากใหผเสยหายพสจนความผด(Fault)ของผกระท าจงเปนการยาก ท าใหตอมาเกดทฤษฎความรบผดเดดขาด(Strict Liability)ขน

3. ทฤษฎความรบผดเดดขาด(Strict Liability) ทฤษฎนมชอเรยกตางๆกนความรบผดโดยไมมความผด(Liability without Fault) ความ

รบผดโดยผลแหงกฎหมาย(Liability a Imposed by The Law) ความรบผดโดยสมบรณ(Absolute Liability) ซงหมายถง ความรบผดทผกระท าจะตองรบผดทงทไมมความผด กรณทจะถอเปนความรบผดเดดขาดตอเมอมใชกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอ การกระท าโดยมเจตนาดหรอเจตนาราย และไมวาผกระท าจะรหรอไมรถงการกระท านนหรอไมกตามผกระท ากไมพนความรบผด รากฐานแหงแนวคดเรมมาจากการทจ าเลยกอใหเกดความเสยงภยอยางหลกเลยงไมไดตอสมาชกในสงคม

2.2.4.3 ความรบผดในความละเมด ความรบผดในทางละเมดของตนเอง(Fault Liability) บคคลใดเมอกอความเสยตอผอน

ขนมาแลวยอมตองรบผดในการกระท าของตนโดยการชดใชคาสนไหมทดแทนเพอการละเมดของตนเอง ซงเปนหลกความยตธรรมในการเยยวยาความเสยหายอนเกดแตการกระท าทกอใหเกดความเสยหายนนใหกบผเสยหาย ซงความรบผดในการละเมดของตนเองนเปนตามหลกปกตทวาใครกระท าความผดผนนเทานนทตองรบผดคนอนไมเกยว22ซงไดแกกรณดงตอไปน

1. กรณบคคลท าละเมดตามมาตรา 420

22 ศนนทกรณ โสตถพนธ, ค าอธบายกฎหมายลกษณะละเมดจดการงานนอกสงลาภมควรได, พมพครงท 2 (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน, 2552), น.54.

25

2. กรณนตบคคลรบผดในการท าละเมดของผแทนนตบคคลตามมาตรา 76 3. ความรบผดในการท าละเมดของบคคลอน(Vicarious Liability) ตามปกตแลวความรบผดในการละเมดนนจะมขนไดกแตโดยการกระท าของตนเองไม

วาความเสยหายนนจะกระท าดวยความจงใจหรอประมาทเลนเลอ เมอกอใหเกดความเสยหายตอผอนแลวยอมตองรบผด แตมบางกรณทกฎหมายไดก าหนดใหบคคลหนงบคคลใดทมความเกยวของตองรบผดในการกระท าละเมดของผอนแมบคคลนนไมไดมสวนรเหนในการกระท าละเมดของบคคลอนเลยแตอยางใด แตกตองรบผดซงเปนขอยกเวนของหลกการทวไปของละเมดทเปนการรบผดในการกระท าของตนเอง

ความรบผดในการละเมดของผอน(Vicarious Liability) จงเปนบทยกเวนของกฎหมายละเมดในสมยดงเดมทเนนความรบผดชอบในการกระท าของตนเองทถอหลกวา “ใครท าคนนนรบ” ดงนน เมอความรบผดในการละเมดของผอนเปนขอยกเวนตองมกฎหมายบญญตไวใหตองรบผดในการละเมดของผอนและตองตความบทบญญตดงกลาวอยางจ ากด โดยพจารณาเหตผลประกอบในการตความบทบญญตดงกลาว เพอคมครองผเสยหายทตองไดรบการเยยวยาและเปนธรรมตอผทตองรบผดในการละเมดของผอน ซงความรบผดเพอการละเมดของผอนนนไดแกกรณดงตอไปน23

1. กรณของนายจางรวมรบผดในการท าละเมดของลกจางตาม มาตรา 425 2. กรณตวการรวมรบผดในการท าละเมดของตวแทนตาม มาตรา 427 3. กรณความรบผดของบดามารดา ผอนบาล รวมรบผดในการท าละเมดของผเยาวหรอ

คนไรความสามารถตาม มาตรา 429 4. กรณความรบผดของครบาอาจารย นายจาง บคคลอนผดแลบคคลผไรความสามารถ

ตาม มาตรา 430 ดงนน การกระท าความผดตามพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบ

คอมพวเตอร (ฉบบท 2) พ.ศ. 2560 ซงสงผลกระทบตางๆตอผอนไมวาจะเปนความเสยหายถงแก

ชวตกด แกรางกายกด อนามยกด เสรภาพกด ทรพยสนหรอสทธอยางหนงอยางใดกด จงถอเปนการ

ละเมดอยางหนง ผใดทไดรบความเสยหายจากการกระท าความผดตามพระราชบญญตนมสทธทจะ

ไดรบการเยยวยาจากความเสยหายทเกดขนได

23 ศนนทกรณ โสตถพนธ, ค าอธบายกฎหมายลกษณะละเมดจดการงานนอกสงลาภมควรได,

พมพครงท 2 (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน, 2552), น.55.

26

2.2.5 แนวคดคาเสยหายในเชงลงโทษ

ปจจบนการพฒนาทางเศรษฐกจ สงคม และความเจรญกาวหนาของประเทศไทยเปนไป

อยางรวดเรว แตการกระท าละเมดตอกฎหมายบานเมองกลบยงมความซบซอนโดยไมค านงถงสทธ

ของบคคลอน ตลอดจนมลกษณะของการกระท าทมความรนแรงมากยงขน ไมวาจะโดยบคคล

ทวไป หรอเจาหนาทของรฐ อนมลกษณะของพฤตการณทอกอาจไมน าพาตอกฎหมายของ

บานเมอง แมจะมกฎหมายลกษณะละเมดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยก าหนดใหเยยวยา

ถงความเสยหาย แตกมปญหาวา การก าหนดคาเสยหายยงไมครอบคลมถงความเสยหายทแทจรง ซง

ผเสยหายควรจะไดรบจากความเสยหายนนๆ และการก าหนดคาเสยหายของศาลยงมจ านวน

คอนขางนอย อนเปนการสรางปญหา และไมเปนผลใหผกระท าละเมดเกดความเกรงกลวตอ

กฎหมายของบานเมอง ดงนน การก าหนดคาเสยหายในเชงลงโทษจงนาทจะมสวนชวยในการยบย ง

และปองปรามการกระท าละเมดทมลกษณะอยางเดยวกนในอนาคตเพอใหปญหาของสงคมโดย

สวนรวมลดนอยลง24

คาเสยหายในเชงลงโทษมลกษณะส าคญดงตอไปน คอ25

1. เปนคาเสยหายทก าหนดขนเพอลงโทษผกระท าละเมด และเพอปองปรามมใหกระท ามชอบเชนนนอก และขณะเดยวกนยงมงเพอใหเปนเยยงอยางแกบคคลอนมใหกระท าตามเชนนนดวย

2. เปนคาเสยหายทฝายโจทกไมจ าตองพสจนถงจ านวนคาเสยหายในสวนน เพราะศาลจะพจารณาก าหนดใหเองตามความเหมาะสม โดยค านงถงลกษณะความรายแรงแหงละเมด ฐานะทางเศรษฐกจของจ าเลย ตลอดจนสภาพ และปรมาณของความเสยหายทโจทกไดรบจากการถกกระท าละเมดนน

3. เปนคาเสยหายทก าหนดเพมใหมากขนนอกเหนอจากคาเสยหายทเกดขนจรง (Actual Damages) แตในบางคดซงอาจไมปรากฏความเสยหายจรงทจะชดใชทดแทนได ศาลกจะก าหนดแตเฉพาะคาเสยหายในเชงลงโทษนเพยงอยางเดยว

24 เมธา สพงษ, “คาเสยหายในเชงลงโทษ,” สบคนเมอวนท 17 ธนวาคม 2559, จาก

https://www.gotoknow.org/posts/273384. 25 กฤษณา พษณโกศล, “คาเสยหายในเชงลงโทษ,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร

มหาวทยาลยจฬาลงกรณ, 2531), น.17.

https://www.gotoknow.org/posts/tags/คาเสยหายในเชงลงโทษ

https://www.gotoknow.org/posts/273384

27

4. ศาลจะก าหนดใหเฉพาะในกรณของการกระท าละเมดทมพฤตการณรนแรงมลกษณะของการกระท าเชนเดยวกบในคดอาญา เชน มการใชก าลงท า ราย ขมข หลอกลวง ฉอฉล ซงผกระท าละเมดมงหมายใหเกดความกระทบกระเทอนตอจตใจของผเสยหายใหผเสยหายอบอาย หรอถกเหยยดหยาม

คาเสยหายในเชงลงโทษเปนหลกกฎหมายในระบบกฎหมายจารตประเพณ โดยหลกศาลจะก าหนดใหในกรณทโจทกเปนหนวยงานของรฐ เชน ในคดสงแวดลอม คดคมครองผบรโภค หรอกรณทเกยวเนองกบประโยชนสาธารณะ สวนในกรณทโจทกเปนบคคลทวไป ศาลจะก าหนดคาเสยหายในเชงลงโทษกเพอเปนการลงโทษการกระท าละเมดของจ าเลยทมพฤตการณรายแรงเกนปกต ซงสวนใหญเปนคดทจ าเลยกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรงและเปนกรณทศาลเหนวาผละเมด รอยวาการกระท าของตนเปนความผดแตยงจงใจขนท าละเมดอกโดยโอหงบงอาจ ไมเกรงกลวกฎหมายของบานเมองและไมเหลยวแลเคารพสทธของผอน ดงนนคาเสยหายวาดวยลกษณะละเมดของกฎหมายในระบบจารตประเพณจงท าหนาทควบคกนไปทงในการก าหนดใหคาเสยหายในเชงทดแทนและคาเสยหายเพอการลงโทษผละเมดดวย

ประเทศไทยมการบญญตกฎหมายฉบบแรกทใหศาลมอ านาจในการก าหนดคาเสยหายในเชงลงโทษเพมขนนอกเหนอจากคาสนไหมทดแทนใน พระราชบญญตความลบทางการคา พ.ศ. 2545 โดยไดบญญตไวในมาตรา 13 (3) วา “ในกรณทปรากฏหลกฐานชดแจงวาการละเมดสทธในความลบทางการคาเปนการกระท าโดยจงใจหรอเจตนากลนแกลงเพอใหความลบทางการคาดงกลาวสนสภาพการเปนความลบทางการคา ใหศาลมอ านาจสงใหผละเมดจายคาสนไหมทดแทนจากจ านวนทศาลก าหนดตาม (1) หรอ (2) ได แตตองไมเกนสองเทาของคาสนไหมทดแทนตาม (1) หรอ (2)” อนเปนการก าหนดวธชดใชคาสนไหมทดแทนทมความแตกตางไปจากหลกของกฎหมายละเมดโดยทวไป นอกจากนหลกเกณฑของการก าหนดคาเสยหายในเชงลงโทษยงปรากฏอยในพระราชบญญตสงเสรมและพฒนาคณภาพชวตคนพการพ.ศ.2550 พระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค พ.ศ. 2551 พระราชบญญตความรบผดตอความเสยหายทเกดจากสนคาทไมปลอดภย พ.ศ. 2551 โดยไดบญญตใหศาลมอ านาจพพากษาใหจ าเลยชดใชคาสนไหมทดแทนเพอเปนการลงโทษเพมขนจากจ านวนของคาเสยหายทแทจรงตามทศาลเหนสมควร โดยมวตถประสงคเพอเปนการลงโทษผกระท าละเมดโดยจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรงในลกษณะทเปนการเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมตอคนพการ หรอผประกอบการทกระท าละเมดโดยมเจตนาเอาเปรยบตอผบรโภคใหไดรบความเสยหายหรอประมาทเลนเลอไมน าพาตอความเสยหายตอผบรโภค26

26 เมธา สพงษ, เพงอาง.

28

ดงนนการน าเอาหลกเกณฑของคาเสยหายในเชงลงโทษทมบงคบใชอยในระบบกฎหมายจารตประเพณมาบงคบใชในกฎหมายดงกลาว แสดงใหเหนไดวากฎหมายไทยไดใหการยอมรบในหลกเกณฑของการก าหนดคาเสยหายในเชงลงโทษแลวระดบหนง 2.3 ความหมายของสทธสวนบคคล

สทธ คอ ประโยชนหรออ านาจของบคคลทกฎหมายรบรองและคมครองมใหมการละเมด รวมทงบงคบการใหเปนไปตามสทธในกรณทมการละเมดดวย เชน สทธในครอบครว สทธความเปนอยสวนตว สทธในเกยรตยศ ชอเสยง สทธในการเลอกอาชพ ถนทอย การเดนทาง สทธในทรพยสน เปนตน27

สทธเสรภาพในความเปนมนษย เปนสทธ เสรภาพ เกยวกบชวต รางกาย ความคด จตใจ และความเปนอยของประชาชน ซงถอเปนสทธจะอย จะเปน หรอเปนสทธทตดมากบตวตงแตเกดมาเปนคน โดยทผใดไมอาจปฏเสธความเปนคน และศกดศรความเปนคนของประชาชนดวยการกระท าทเปนการลวงล าเกน คกคาม หรอละเมดได เชน การไมถกลงโทษดวยวธโหดราย ไรมนษยธรรม การมเสรภาพในเคหสถานสวนตว เสรภาพการเดนทาง การนบถอศาสนา การสอสาร คมนาคม การแสดงความคดเหน การมกรรมสทธในทรพยสน และการเลอกถนทอย เปนตน ทกลาววาเปนสทธทจะอย จะเปน หรอ เปนสทธทตดมากบตวประชาชน กเพราะเปนสทธทเปนสวนควบตดอยกบความเปนคนตามธรรมชาต โดยททกคนมอยเหมอนกน ผใดไมอาจเขาไปแทรกแซงใหเกดความแตกตาง หรอสญสนสทธอนเปนเสมอนองคประกอบของชวต จตใจ และรางกายนนได28

พจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน พ.ศ. 2554(พมพครงท 2 พ.ศ. 2556) อธบาย

ความหมาย “สทธ” ไววา “ความส าเรจ หรออ านาจทจะกระท าการใดๆไดอยางอสระ โดยไดรบการ

รบรองจากกฎหมาย29สทธในความเปนสวนตว เปนหลกขนพนฐานของกฎหมายไทย อนจะเหนได

27 e-learning, “บทท1สทธและเสรภาพของมนษย,” สบคนเมอวนท 1 มนาคม 2557, จาก

http://elearning.nsru.ac. th/web_elearning/commlaw/chapter1. htm. 28 “ความหมายของสทธมนษยชน,” สบคนเมอวนท 1 มนาคม 2557, จาก

https://sites.google.com/site/may00may00may/siththi-mnusy-chn/reuxng-thi1khwam-hmay-khxng-siththi-mnusy-chn.

29 พจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน พ.ศ.2525, พมพครงท 1 (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพอกษรเจรญทศน, 2525)

http://www.kpi.ac.th/wiki/index.php?title=%E0%B8%AA%E0%B8%B4%E0%B8%97%E0%B8%98%E0%B8%B4&action=edit&redlink=1

https://www.gotoknow.org/posts/tags/กฎหมาย

https://sites.google.com/site/may00may00may/siththi-mnusy-chn/reuxng-thi1khwam-hmay-khxng-siththi-mnusy-chn

https://sites.google.com/site/may00may00may/siththi-mnusy-chn/reuxng-thi1khwam-hmay-khxng-siththi-mnusy-chn

29

จากการบญญตไวในกฎหมายรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 ซงไดถก

ยอมรบจากนานาประเทศ จงกลาวไดวาสทธในความเปนสวนตวน ถอไดวาส าคญ

การคมครองสทธสวนบคคลตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560

มบทบญญตเกยวกบการคมครองสทธความเปนอยสวนตวหรอสทธสวนบคคล ตามมาตรา 32 ซง

ไดรบรองสทธของบคคลในครอบครว เกยรตยศ ชอเสยง ตลอดจนความเปนอยสวนตว ยอมไดรบ

ความคมครอง และในดานทรพยสน ตามมาตรา 37 ซงไดรบรองสทธของบคคลในทรพยสนยอม

ไดรบความคมครอง โดยทขอบเขตแหงสทธและการจ ากดสทธเชนวานยอมเปนไปตามทกฎหมาย

บญญต

ศาสตราจารยกตตคณ ดร.วษณ เครองาม ไดใหความหมายของค าวาสทธ(Right)ไววา

หมายถง ประโยชนทกฎหมายรบรองและคมครองให30

สทธมนษยชนเปนสงทตดตวมนษยมาตงแตก าเนด เปนสงทไมสามารถถายทอดใหกบ

คนอนไดหากมการลวงละเมดตอสทธมนษยชนของบคคลใด บคคลนนยอมไดรบการรบรองและ

คมครองตามกฎหมาย สทธมนษยชน ไดแก สทธใน ชวต รางกาย ความมนคงปลอดภย สทธในการ

ถอครองทรพยสน ตลอดจนสทธในการเคลอนไหว รวมถงสทธความเปนอยสวนตวหรอสทธสวน

บคคล เปนตน นอกจากนสทธมนษยชนยง หมายถง สทธทพงมในการพฒนาบคลกภาพ คณภาพ

ชวต เพอธ ารงไวซงคณคาของความเปนมนษย เชน สทธในการเลอกทจะประกอบอาชพ หรอสทธ

ในการแสดงความคดเหน ดงนน สทธมนษยชนจงครอบคลมวถชวตของมนษยทกคนตงแตเกดจน

ตาย31

ความหมายของค าวาสทธความเปนอยสวนตวหรอสทธสวนบคคลแตเดมมงคมครอง

ความเปนสวนตวดานพฤตกรรมของมนษยในทรโหฐาน กลาวคอ มนษยยอมมอสระจากการถก

ลวงล าจากบคคลภายนอกในเรองสวนตว เชน การปองกนไมใหผอนรถงการด ารงชวตสวนตวของ

ตนวาก าลงท าอะไรอย ตอมาความหมายของสทธความเปนอยสวนตวหรอสทธสวนบคคลไดขยาย

ไปถงการหามมใหมการเผยแพรขอเทจจรงในเรองสวนตวหรอการหามไมใหหนวยงานของรฐน า

30 วษณ เครองาม, กฎหมายรฐธรรมนญ, (ม.ป.ท. : ม.ป.พ., 2530), น.640. 31 นธาน พงศาปาน, “ปญหากฎหมายเกยวกบการละเมดสทธสวนบคคลจากการใชโทรศพทเคลอนท,”


30

ขอมลของประชาชนไปใชนอกวตถประสงคทใหไวแมวาความหมายของค าวาสทธความเปนอย

สวนตวหรอสทธสวนบคคลจะขยายไปจากความหมายดงเดมแตยงคงอยบนพนฐานของการเกบ

รกษาความลบสวนตวของมนษยเชนเดยวกบแนวคดดงเดมทมงคมครองของความลบสวนตวของ

มนษยในครวเรอนนนเอง32

ตอมาในศตวรรษท 21 ประชาชนในสมยนนไดตระหนกและยอมรบแนวคดเกยวกบ

สทธความเปนอยสวนตวหรอสทธสวนบคคลอยางแพรหลายจนความหมายของค าวาสทธความ

เปนอยสวนตวหรอสทธสวนบคคลไดขยายมากขนจนจ ากดการเขาถงบคคลโดยบคคลอนซง ม

สาระส าคญ 3 ประการ33 ไดแก

ประการแรกการเกบรกษาความลบ หมายถง การจ ากดมใหผอนทราบขอมลทเกยวของ

กบตน

ประการทสองการปดบงไมเปดเผยตว หมายถง การปองกนไมใหผอนทราบวาตนเปน

ใคร

ประการทสามการอยตามล าพง หมายถง การกดกนหวงหามมใหผอนมาอยอาศย

ใกลชด

ดงนน สทธความเปนอยสวนตวหรอสทธสวนบคคลจงเปนสทธทจะอยโดยล าพงอยาง

สนโดษปราศจากการรบกวนแทรกแซงหรอท าใหตองเสยความเปนอสระจากบคคลภายนอกหรอ

สงคมทงในเรองสวนตวและธรกจโดยไมไดรบอนญาตหรอยนยอม34 สทธความเปนอยสวนตวหรอ

สทธสวนบคคลเปนสทธขนพนฐานทเกดขนพรอมกบสภาพบคคลโดยทกคนมอยอยางเสมอภาค

กน เชน สทธในชวตรางกาย สขภาพอนามย ชอเสยง เกยรตยศ ผลประโยชน ขอมลสวนบคคล หรอ

สทธทจะเลอกวถการด ารงชวตของตน การงาน การพกผอนหยอนใจ รวมถงมสทธเสรภาพทจะ

32 นธาน พงศาปาน, “ปญหากฎหมายเกยวกบการละเมดสทธสวนบคคลจากการใชโทรศพทเคลอนท,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2555), น.38.

33 ปฏวต อนเรอน, “ปญหาการคมครองขอมลสวนบคคลในการโอนขอมลระหวางประเทศ,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2547), น.9.

34 HaroldL.NelsonandDwightL, Teeter, LawofMassCommunication : Freedomand Control of Printand BroadcastMedia, (1986), P. 204-205. อางไว สภาพงศ หลอพศษฎ, “มาตรการทางกฎหมายวาดวยการละเมดสทธความเปนตวทเกดจากการใชโทรศพทและโทรสารในธรกจขายตรง ,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2552), น.19.

31

กระท าการใดไมกระท าการใดไดโดยอสระ เทาทไมลวงละเมดสทธของบคคลอนและ สทธความ

เปนอยสวนตวหรอสทธสวนบคคลเปนสทธทมการรบรองไวในปฏญญาสากลวาดวยสทธ

มนษยชน กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมองรวมถงอนสญญาเพอ

คมครองสทธมนษยชนและเสรภาพขนมลฐานดวย35

โทมส เพน(Thomas Paine) แยกสทธของบคคลเปนสทธตามธรรมชาตและสทธของพลเมอง สทธตามธรรมชาต คอ สทธทตดตวอยในมนษยแตละคน เชน สทธในดานจตใจหรอความเชอในการแสวงหาความสขสบายสวนตวทไมเปนภยหรอกล ากรายสทธของผอน สวนสทธของพลเมอง คอ สทธของมนษยในฐานะทเปนสมาชกของสงคม เชน สทธในความปลอดภยหรอไดรบการคมครองสทธทงสองมความสมพนธกน กลาวคอสทธพลเมองมรากฐานมาจากสทธตามธรรมชาต และเพอใหเกดความสะดวกในการปฏบต จงตองฝากสทธพลเมองนไวใชรวมกน โดยมความมงหมายคอ เพอประโยชนของเอกชน36

ปจจบนมการละเมดสทธความเปนสวนตวมากขนเรอยๆ โดยเฉพาะการละเมดสทธความเปนสวนตวในสวนของการใชเทคโนโลยสารสนเทศหรอIT(Information Technology)และการสอสารเปนอยางมากทวทกมมโลก โดยเนนหนกไปในสวนของขอมลทางอนเทอรเนตและการสอสารแบบไรสายการละเมดสทธเหลานนบวนจะยงมความรนแรงเพมขนอยตลอดเวลา

ดงทกลาวแลววาสทธ หมายถง อ านาจหรอประโยชนทกฎหมายใหความคมครองใหการไดรบสทธตามกฎหมายนนยอมไมกอใหเกดความยตธรรมกบผมสวนไดเสยนนๆ ในทางกฎหมายสทธ หมายถง สทธตามกฎหมายหรอศลธรรมทจะท าหรอไมท าบางอยาง หรอทจะไดรบหรอไมไดรบบางอยางในสงคมอารยะ(Civil Society) สทธท าหนาทเหมอนกฎในการปฏสมพนธระหวางบคคล นอกจากค าวาสทธแลวในราชบณฑตยสถานยงสามารถใชไดอกค าหนงวา “สทธ” ซงมความหมายอยางเดยวกนแตเขยนตางกน ความเปนสวนตวหรอสทธสวนบคคลคอการกระท าทงหลายทเปนการกระท าเฉพาะตวเฉพาะบคคล

สทธในความเปนสวนตวหรอ สทธสวนบคคล ภาษาองกฤษใชค าวา “Privacy means” หมายถง สทธของบคคลทประกอบไปดวยสทธของบคคลในครอบครว เกยรตยศ ชอเสยง หรอ

35 นธาน พงศาปาน, “ปญหากฎหมายเกยวกบการละเมดสทธสวนบคคลจากการใชโทรศพทเคลอนท,”

(วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2555), น.38-39. 36 สภาพงศ หลอพศษฎ, “มาตรการทางกฎหมายวาดวยการละเมดสทธความเปนตวทเกดจากการใช

โทรศพทและโทรสารในธรกจขายตรง,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2552), น.10.

32

ความเปนอยสวนตว ในเรองดงกลาวนาจะจดอยในเรองของความเปนอยสวนตวซงหมายความวา สถานะทบคคลจะรอดพนจากการสงเกต การรเหน การสบความลบ การรบกวนตางๆ และความมสนโดษ ไมตดตอสมพนธกบสงคม โดยทงน ขอบเขตทบคคลควรไดรบการคมครองและการเคารพในสทธสวนบคคลกคอการด ารงชวตอยางเปนอสระ ตามทตองการ ตามวถทางทอาจเปนไปไดและเปนความพอใจตราบเทาทไมขดตอกฎหมาย ไมขดตอความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชนและไมเปนการลวงละเมดสทธเสรภาพของผอน

สทธในความเปนสวนตว หรอ สทธสวนบคคล นนบวนจะยงถกละเมดสทธนมากขน ไมวาจะเปนจาก ฝายรฐเอง หรอ เอกชนกตาม ซงมตวอยางของการกระท าอนเปนการละเมดสทธความเปนสวนตว เชน

1. หามไมใหมการสอสารผานทางเครอขาย Blackberry Messenger 2. การเขาไปดขอความในจดหมายอเลกทรอนกสและการบนทกขอมลในเครอง

คอมพวเตอร รวมทงการบนทก แลกเปลยนขอมลทบคคลเขาไปใชบรการเวบไซตและกลมขาวสาร 3. การใชเทคโนโลยในการตดตามความเคลอนไหวหรอพฤตกรรมของบคคล เชน

บรษทใชคอมพวเตอรในการตรวจจบหรอเฝาดการปฏบตงาน/การใชบรการของพนกงาน ถงแมวาจะเปนการตดตามการท างานเพอการพฒนาคณภาพการใชบรการ แตกจกรรมหลายอยางของพนกงานกถกเฝาดดวย พนกงานสญเสยความเปนสวนตว ซงการกระท าเชนนถอเปนการผดจรยธรรม

4. การใชขอมลของลกคาจากแหลงตางๆเพอผลประโยชนในการขยายตลาด 5. การรวบรวมหมายเลขโทรศพท ทอยอเมล หมายเลขบตรเครดต และขอมลสวนตว

อนๆ เพอน าไปสรางฐานขอมลประวตลกคาขนมาใหมแลวน าไปขายใหกบบรษทอน สงเหลานเปนเพยงบางสวนซงแสดงใหเหนไดอยางชดเจนตอการละเมดสทธความเปน

สวนตวทเกดขนในสงคมปจจบนทกพนทของโลกกวาได และเปนเรองใกลตวของทกๆคนอาจดไมสรางความเสยหายหรอเดอดรอนมากนกไปแตสงทเกดขน คอ ความร าคาญจากการเขามาละเมดสทธความเปนสวนตวของบคคล

หลายคนพบกบ Message ตางๆทไดรบทางมอถอทแตละวนสงเขามาเปนจ านวนมากรวมทงอเมล(E-mail) ทเปน Forward Email ตางๆทสรางความร าคาญให ในบางครงนอกจากตองเสยเวลาในการเปดอานแลว บางครงอเมลเหลานอาจมการแนบไฟลทมไวรสท าใหเกดความเสยหายตอคอมพวเตอร แมในปจจบนยงไมมกฎหมายเฉพาะในการใหความคมครองสทธในความเปน

33

สวนตวกตาม แตมนษยภายใตสงคมทอยรวมกนกมหนาทในการระมดระวงไมใหตนเองเปนผ ละเมดความเปนสวนตวของผอนเองเชนกน37

ดงกลาวขางตนเปนสทธสวนบคคลในดานขอมล และบางอยางสงผลกระทบตอสทธพนฐานอกสวนหนงคอดานจตใจ อาจกลาวไดวาเปนการไมถกกอกวน รบกวน อยอยางสงบ ปกตสข

ดงนน สทธสวนบคคลจงเปนสทธเฉพาะตวทพงสงวนของมนษยทกคน และรกษาไวม

ใหบคคลอนมาลวงละเมดได การถกละเมดศกดศรความเปนมนษยจงเปนสงทตองไดรบการ

คมครองและไดรบความยตธรรมจากรฐ

2.4 หนาทของการคมครองสทธสวนบคคล

ในปจจบนสงคมไทยไดพฒนาไปหลายดาน ไมวาทางเศรษฐกจ ตลอดจนวทยาศาสตรและเทคโนโลย การพฒนาในดานตางๆ เกดขนจากการอาศยองคความรในหลายสาขามาใชในการสรางสรรค และท าใหเกดการพฒนา โดยมสงทเรยกวา “ขอมล” เกดขนจ านวนมาก โดยเฉพาะขอมลสวนบคคล ซงมทงขอมลสวนบคคลทอยในความครอบครองของหนวยงานของรฐ และขอมลสวนบคคลทเกยวของกบเรองทางการเงนหรอเศรษฐกจ ตลอดจนขอมลในการตดตอสอสารระหวางบคคล อนเปนลกษณะหนงของสทธขนพนฐานทเรยกวา “สทธในความเปนสวนตว (Privacy Right)” ในกรณทมบคคลอนซงไมใชเจาของขอมลท าการละเมดสทธ ซงปจจบนจะมการเผยแพรขอมลไดรวดเรว และกวางขวางมากโดยผานทางอนเทอรเนตและโซเชยลมเดย ซงการแกไขเยยวยาความเสยหายจากการถกละเมดสทธในขอมลสวนบคคลดวยกฎหมายพนฐานทใชในชวตประจ าวน เชน การเรยกคาสนไหมทดแทนจากการละเมด ตามมาตรา 420 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย หรอการใชสทธเพอฟองคดใหรบผดฐานหมนประมาทตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 326 หรอมาตรา 328 เปนตน

อยางไรกตาม อาจกลาวไดวาการใหความคมครองขอมลสวนบคคลในปจจบนยงไมครอบคลมในอกหลายๆ เรอง เชน ขอมลเกยวกบความเปนอยสวนตวอนไมพงเปดเผย ประวตอาชญากรรม ขอมลเกยวกบพฤตกรรมทางเพศ ตลอดจนกจกรรมสวนตวใดๆทควรปกปดเปนความลบ หากปลอยใหถกลวงละเมดโดยไมมมาตรการใดๆปองกน แมจะมมาตรการแกไขเยยวยาทางกฎหมายขางตน กไมอาจฟนฟสภาพจตใจหรอเยยวยาผไดรบความเสยหายจากการถกละเมด

37 ทศนย กอเกยรตไพศาล, “สทธในความเปนสวนตว,” สบคนเมอวนท 1 มนาคม 2557, จาก

https://www.gotoknow. org/posts/407775.

34

ขอมลสวนบคคลได โดยเฉพาะการฟองคดทผเสยหายมภาระตองพสจนใหเหนถงการถกกระท าละเมด และยงตองพสจนใหเหนถงความเสยหายทแทจรง ทนอกจากมคาใชจายแลวยงเปนการซ าเตมตอสภาพจตใจเจาของขอมลใหไดรบความเสยหายอกดวย นอกจากความไมเหมาะสมดงกลาวแลว ยงพบวามการน าเอาขอมลสวนบคคลไปใชประโยชน โดยไมไดรบความยนยอมจากเจาของขอมล เพอประโยชนทางการคาจากการขายขอมลสวนบคคลโดยตรง หรอไดรบประโยชนจากชอเสยงของเจาของขอมลสวนบคคลโดยไมชอบ38

อาจกลาวไดวากฎหมายเกยวกบขอมลสวนบคคลเปนสงจ าเปนส าหรบสงคมสมยใหมท

มความเจรญกาวหนาทงในทางเศรษฐกจและเทคโนโลย การน าเอาขอมลสวนบคคลไปใชในทางท

ไมถกตอง หรอมลกษณะเปนการละเมดเพอหวงผลประโยชนในทางเศรษฐกจ หรอท าใหเกดความ

เสอมเสยแกเจาของขอมล จงเปนสงทอาจเกดขนได

ส าหรบในประเทศไทยไดมการกลาวถงขอมลสวนบคคลอนเปนสทธมนษยชนขน

พนฐานอยางกวางขวาง เชน รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2550 พระราชบญญตขอมล

ขาวสารของราชการ พ.ศ. 2540 รางพระราชบญญตค มครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. ... และ

พระราชบญญตวาดวยธรกรรมทางอเลกทรอนกส พ.ศ. 2544 เปนตน

ฉะนนหนาทของการคมครองสทธสวนบคคลโดยอาศยความหมายจากรางพระราช

บญญตวาดวยการคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. ... มาตรา 3 จงเปนการคมครองขอมลสวนบคคล

แมเพยงสวนหนงสวนใดหรอทงหมดโดยวธการทางอเลคทรอนกส หรอวธการอตโนมต หรอโดย

วธการอนใดทไมใชวธการทางอเลคทรอนกสหรอวธการอตโนมต39 และยงรวมถงการรกษาฟนฟ

สภาพจตใจหรอเยยวยาผไดรบความเสยหายจากการถกละเมดสทธสวนตวไดอกทางหนงดวย ไมวา

ในแงของขอมล หรอผลกระทบตอจตใจทไดรบ ไมวาจะเปนตอชอเสยง ตอชวตปกตสข ตอการถก

กอกวน รบกวน ในชวตประจ าวน

38 แนวหนา คอลมนสต, “กฎกตกาธรกจ:การคมครองขอมลสวนบคคล ,” สบคนเมอวนท 1 มนาคม

2557, จาก http://m.naewna.com/view/columntoday/14844. 39 รางพระราชบญญตวาดวยการคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. ... มาตรา 3

35

2.5 ประโยชนจากการใหความคมครองสทธสวนบคคล เพอการคมครองสทธสวนบคคลของประชาชน ทงในดานขอมลสวนบคคล และดาน

จตใจสวนบคคล อกทงเปนการควบคมแกผไมประสงคดทจะกอใหเกดความเสยหายแกบคคล

โดยทวไป และเปนการเยยวยาความเสยหายใหแกผถกท าละเมดไมวาดวยทางใดๆใหไดรบการ

ฟนฟ ทงขอมลสวนบคคล งานเอกสารตางๆ หรอไดรบการเยยวทางจตใจจากการถกละเมดทาง

ขอมลหรอถกรบกวนตางๆ โดยอาจถกกอกวนจนเกดความร าคาญ หรอสญเสยงานเอกสารตางๆจน

วตก กงวล ทอแท

2.6 กลมทเขามาลวงละเมดสทธสวนบคคล

ในปจจบนสามารถแบงกลมอาชญากรทเกยวของกบการลวงละเมดสทธสวนบคคลได

เปน 3 กลม40ดวยกน ดงน

1. กลมมอสมครเลน(Amateurs) อาชญากรกลมนโดยมากแลวมกท าไปดวยความอยากร

อยากเหนหรอตองการทจะทดสอบความรของตน อาชญากรกลมนอาจไมมความรทางดานเทคนค

มากนก สวนใหญจะหาชองวางของการเขาสขอมลของผอนไดดวยการลองผดลองถก

2. กลมแครกเกอร(Crackers) อาชญากรกลมนมกเปนผทมความรทางเทคนค และมกจะ

เขามาในระบบเครอขายสงคมออนไลนโดยไมไดรบอนญาต เมอเขามาแลวกมกทจะสรางความ

เสยหายตางๆ เชน การขโมยขอมลสวนบคคลส าคญทางธรกจ หรอทางการทหาร หรออาจมการ

แกลงท าลายขอมลมใหใชงานไดตอไป เปนตน ซงกอใหเกดผลเสยหายทางธรกจหรอความมนคง

ของประเทศอยางมาก

3. กลมอาชญากรมออาชพ(Career Criminals) อาชญากรกลมนเปนพวกมความร

ทางดานเทคนคคอนขางสง และมอปกรณเครองมอททนสมย อาชญากรกลมนอาจท าการจารกรรม

ขอมลทเปนความลบของทางราชการเพอน าไปจ าหนายใหกบหนวยงานสายลบตางๆ หรอจารกรรม

ขอมลทางธรกจทมความส าคญสงเพอน าไปจ าหนายใหกบเอกชนฝายตรงขามได

การละเมดสทธสวนบคคลจากระบบคอมพวเตอร สามารถกลาวไดดงน41

40 นรนทร จมศร, “มาตรการทางกฎหมายในการคมครองขอมลสวนบคคลจากการใชบรการเครอขาย

สงคมออนไลน,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2555), น.101.

36

1. การลกลอบหรอขโมยใชบรการสารสนเทศ เปนการลกลอบเขาไปใชบรการ

โทรคมนาคม เชน โทรศพทของบรษทผใหบรการดานโทรคมนาคมหรอโทรศพทของประชาชน

ทวไป ท าใหบคคลดงกลาวตองรบภาระในคาบรการทเพมขน

2. การละเมดทรพยสนทางปญญา เชน การท าซ า(Copy)โปรแกรมคอมพวเตอร การ

ปลอมแปลงสอทางคอมพวเตอรหรอMultimedia

3. การท าลายและการกอการรายทางอนเทอรเนต โดยมลกษณะเปนการเจาะเขาไปใน

ฐานขอมลในระบบคอมพวเตอรของผอนโดยไมมอ านาจ

4. การหลอกลวงเพอขายสนคาและการลงทนผานทางเครอขายคอมพวเตอร เชน การ

โฆษณาหลอกขายสนคาและบรการ เปนตน

5. การสกดหรอดกเอาขอมลมาใชประโยชนโดยมชอบ ไดแก การดกฟง ก ารเปน

สายลบ การลวงเอาความลบทางการคา การน าขอมลหมายเลขบตรเครดตมาใชเพอประโยชนตน

6. การฉอโกงในการโอนเงนทางอเลกทรอนกส เชน การเจาะเขาเครอขายคอมพวเตอร

ของธนาคารแลวเปลยนแปลงขอมล หรอโอนเงนจากบญชหนงไปอกบญชหนง หรอการเจาะเขา

ระบบของผใหบรการโทรศพทเคลอนทเพอท าการเตมเงนในบตรโทรศพทแลวน าออกขายใหแก

บคคลภายนอก

2.7 ประเภทในการใหความคมครองสทธสวนบคคล ผวจยขอแบงเปน 2 ประเภทดงน 1. สทธสวนบคคลดานขอมล กลาวไดวาเปนสวนของสงทมองเหนเปนรปธรรม เชน เนอหาเอกสารตางๆไมวาจะ

เปน ประวตสวนตวตางๆ เอกสารงานทตองใช(งานทตองน าเสนอ งานเตรยมการเรยนการสอน)เพลง รปภาพ วดโอ อนมการคมครองตามกฎหมายทรพยสนทางปญญา ฯลฯ ขอมลดงกลาวบางสวนอาจจะเปนขอมลทอาจเปนผลราย ท าใหเสยชอเสยง หรออาจกอใหเกดความรสกเกยวกบการเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรม หรอความไมเทาเทยมกน ขอมลเหลานถอความเปนสวนตวอยาง

41 สถาบนกฎหมาย, “กฎหมายอาชญากรรมทางคอมพวเตอร:แนวทางในการแกไขปญหาอาชญากรรม

ยคไอทในรายงานการสมมนายคไอทในรายงานการสมมนาทางทางวชาการโครงการเวทความคดเพอการพฒนากระบวนยตธรรมไทย,” บทบณฑตย, เลม 55, ปท 1, น. 159 (มนาคม 2542).

37

ยงทตองไดรบการคมครอง ฉะนนหากมการถกเอาไปไมชอบไมวาโดยวธใดๆหรอไมไดรบความยนยอม กฎหมายควรลงโทษแกผกระท าดงกลาว และเยยวยาแกผถกท าละเมด

2. สทธสวนบคคลดานจตใจ กลาวไดวาเปนสวนของสงทมองเหนเปนนามธรรมอยลกลงไป เปนการทผเสยหาย

ไดรบผลกระทบมากกวาสงทมองเหน สงทจบตองได และผลทเกดขนนนสงผลกระทบตอการใชชวตในประจ าวนอยางเปนสข สวนวธในการคมครองดานจตใจจะเปนการเยยวยาโดยใหเรยกคาเสยหายใหแกผถกกระท าละเมด ซงในการทจะเรยกรองคาเสยหายถาเปนทางแพงทวไปสามารถน าตวและเรยกไดกบผท าละเมดโดยตรง แตถาเปนการถกละเมดจากภยคกคามจากโปรแกรมคอมพวเตอรทมอนตราย(Malware) เหนวาตามกฎหมายเกยวกบการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอรสามารถน าผกระท าความผดมาลงโทษไดโดยมการเชคไอพ(IP)เครอง หรอจากระบบการลอคอน(Login)ตางๆ ไมวาจะเปนชอ(ID) หรอสถานทกอละเมดซงกลาวไวในหวขอท 2.6

ดงนนจงเหนวา ใหใชวธเดยวกนนในการระบตวผท าละเมดดงกลาว เพอเรยกคาความเสยหายตอจตใจใหแกผตองถกละเมดจากการกระท าดงกลาว

2.8 พนฐานของเครอขายอนเทอรเนต

2.8.1 ลกษณะของเครอขายอนเทอรเนต42

เครอขายอนเทอรเนตเปนเครอขายของเครอขาย(Network of Network)ทเชอมโยง

เครอขายทเชอมโยงเครอขายคอมพวเตอรตางๆในโลกเขาดวยกน

คณลกษณะทส าคญของเครอขายอนเทอรเนต คอ สถานตนทางกบปลายทางไมตองตอ

ถงกนขณะสงขาวสาร(Connectionless) เนองจากใชการฝากสงขาวกนไปเปนทอดๆ(Store and

Forward) จากสถานตนทางผานสถานตางๆไปจนถงสถานปลายทาง นบเปนระบบทกระจายความ

รบผดชอบ ไมมศนยกลางของระบบ ดงนนหากบางสวนของระบบถกท าลายระบบทยงเหลออยก

สามารถท างานตอไปได

2.8.2 การสงผานขอมลในเครอขายอนเทอรเนต43

42 เลอสรร ธนสกาญจน, จตตภทร เครอวรรณ, และ สธรรม อยในธรรม, กฎหมายส าหรบบรการ

อนเตอรเนทในประเทศไทย, พมพครงท 1 (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพนตธรรม, 2541), น.8. 43 เลอสรร ธนสกาญจน , จตตภทร เครอวรรณ, และ สธรรม อยในธรรม, กฎหมายส าหรบบรการ

อนเตอรเนทในประเทศไทย, พมพครงท 1 (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพนตธรรม, 2541), น.38.

38

ระบบการสงผานขอมลในเครอขายอนเทอรเนตถกควบคมโดยไอพ(IP หรอ Internet

Protocol)44 และทซพ(TCP หรอ Transmission Control Protocol)45

ไอพ(IP)เปนโปรโตคอล46ระดบ Network Layer47 ทใหบรการแบบConnectionless48

โดยมการแบงขอมลออกเปนสวนๆ(Fragmentation)ไมใหยาวเกนไป กอนจะสงไปยงปลายทางใน

44 ไอพ(IP หรอ Internet Protocol) ความหมายจากพจนานกรมค าศพทคอมพวเตอร หมายถง มาตรฐานท

สรางขนในเรองของการเชอมตอขอมลระหวางเครองปลายทาง(Terminal) ในเครอขายคอมพวเตอร หรอตวเลยนแบบ

45 ทซพ(TCP หรอ Transmission Control Protocol) ความหมายจากพจนานกรมค าศพทคอมพวเตอร หมายถง กฏเกณฑการควบคมการสงผานตามมาตรฐานอนเทอรเนต หมายถง มาตรฐานทสรางขนในเรองของการเชอมตอขอมลระหวางเครองปลายทาง(Terminal) ในเครอขายคอมพวเตอร หรอตวเลยนแบบ

46 โปรโตคอล(Protocal) หมายถง ขอก าหนดหรอขอตกลงในการสอสารระหวางคอมพวเตอร หรอ

ภาษาสอสารทใชเปน ภาษากลางในการสอสารระหวางคอมพวเตอรดวยกน การทเครองคอมพวเตอรทถก

เชอมโยงกนไวในระบบจะสามารถตดตอสอสารกนไดนน จ าเปนจะตองมการสอสารทเรยกวา โปรโตคอล

(Protocol) เชนเดยวกบมนษยทตองมภาษาพดเพอใหสอสารเขาใจกนได

โปรโตคอลชวยใหระบบคอมพวเตอรสองระบบ ทแตกตางกนสามารถสอสารกนอยางเขาใจไดคอ

ขอตกลงทก าหนดเกยว กบการสอสารระหวางเครองคอมพวเตอรตางๆ ท งวธการสงและรบขอมล วธการ

ตรวจสอบขอผดพลาดของการสงและรบขอมล การแสดงผลขอมลเมอสงและรบกนระหวางเครองสองเครอง

ดงนนจะเหนไดวาโปรโตคอลมความส าคญมากในการสอสารบนเครอขาย หากไมมโปรโตคอลแลว การสอสาร

บนเครอขายจะไมสามารถเกดขนได 47 Open Systems Interconnection model: OSI modelจะท าการจบกลมรปแบบฟงกชนการสอสารท

คลายกนใหอยในชนใดชนหนงในเจดชนตรรกะ ชนใดๆจะใหบรการชนทอยบนและตวเองไดรบบรการจากชนทอยดานลาง ตวอยางเชนชนทใหการสอสารท error-free ในเครอขายจะจดหาเสนทางทจ าเปนส าหรบแอปพลเคชนชนบน ในขณะทมนเรยกชนต าลงไปใหสงและรบแพคเกตเพอสรางเนอหาของเสนทางนน งานสองอยางในเวลาเดยวกนทชนหนงๆจะถกเชอมตอในแนวนอนบนชนนนๆ ผสงขอมลจะด าเนนงานเรมจากชนท 7 จนถงชนท 1 สงออกไปขางนอกผานตวกลางไปทผรบ ผรบกจะด าเนนการจากชนท 1 ขนไปจนถงชนท 7 เพอใหไดขอมลอนนน สรปไดดงน

ชนท7 Application Layer ขอมลมหนวยเปน Message เปนชนทพดเกยวกบเรองจะท าในเรองอะไร ก าหนดกตกา Algorithm เปนอยางไร ใหท าเรองอะไร จะอยในชนนเชน ในการดเวบกยงตองมการตกลงใน Application Layer กตกาน นคอ HTTP ไมใช HTML ซง HTML คอ ภาษาในการ Present จงจะอยในชน Presentation Layer ถาเครอง Server กบ Client 2 เครอง 2 OS รจกกตกาในชนน (HTTP) ทง 2 ฝงกท างานรวมกนได

39

ชนท6 Presentation Layer ขอมลมหนวยเปน Message มหนาทแปล Encrypt บบอดData ตกลงData type Data Structure ใหตรงกน เพอใหแสดงผลใหเขาใจกนวาหนาตาของขอมลเปนอยางไร เชน อปกรณตางยหอกน ตงลงในชน Presentation Layer ไดกสามารถแสดงผลไดเหมอนกน

ชนท5 Session Layer ถาเปรยบกบการเปดประต จะใหประตเปด วธการเปดประตคอ Application Layer (วธคอ 1.ไปมองหาค าวา Pull ทประต 2. เอามอจบ 3.ดงประต เหลาน Algorithm ซง Application Layer จะท า) สวน Presentation เปรยบเหมอนค าวา Pull ทเขยนไวอย ค านเปนภาษาองกฤษ สามารถอานออก อานเขาใจอนนคอระบบม Data type ทตรงกนจงเขาใจไดแตถาเขยนเปนภาษาอน อตาล สเปน อนนท างานใหไมได ระบบไมเขาใจ ถาไทยหรอ Engอนนไดเลย เมอเหน ระบบเขาใจท าตามได มาถงหนาทของ Session Session จะเปนขนตอนกอนทจะถงประต ประมาณวา มายนถงหนาประตแลว ก าลงจะเรมเปดประตกระบวนการในขน Session นนจะกนยาวไปตวแต เรมท า ระหวางทท า และกสนสดการท างานมองในอกแบบหนงเปรยบเทยบกบโปรแกรม Remote เมอจะเรม Remote เครอง เรมการเชอตอ ตอมาเมอเขาไดแลวกท างานตางๆ เสรจแลวท าการ Disconnect อนนนาจะเหนชดเจนกวา หนวยขอมลในชนนเปน Segment

ชนท4 Transport Layer เปนการก ากบตนทางและปลายทางปลายทางผาน port เปนเสมอนบรษทขนสงเมอมการสง message ไมครบ กจะสงใหใหมใหครบ รอยตอระหวาง network layer กบ Application layer จะตองผานเบอร port เวลาใช HTTP มนกจะมการถามวาผาน port ไหน ตวนงทเหนบอยๆคอ TCP (Transport Control Protocol) กจะมาดแลให

ชนท3 Network Layer การขบรถขามจงหวดตองตกลงเรองอะไร? ชอถนน หาเสนทางทไวทสด ในปจจบนมโปรโตคอลเดยวทใชกนคอ Internet Protocol (IP) ซงชอถนนในทนทสมมตไวกคอ IP Address สวนเสนทางทจะไปไวทสดกเชน OSPF RIP แตจรงๆแลวฐานมนเปน Algorithm อยางหนงในชนนขอมลเปน Packet

ชนท2 Datalink Layer เปนการน า Data แตละบตมารวมเปน Frame เปนกลองเปน Informaion สมมตน าเปน Data เราจะสงน าเปลาๆไปใหเพอนไมได ตองน ามาบรรจกลอง คอในชนน และเมอบรรจกลองจะตองมอะไรเพอรบรองหละ ตองมการแปะวา มาจากใคร(Mac address) และกบอกวาปลายทางเปนใคร ในชนนไมใชสง Data อยางเดยว Network Adapter กอยในชนนเพราะมนม Mac address และใชสงขอมล (Ethernet, Wi-Fi 802.12ตางๆ)

ชนท1 Physical Layer ในการตดตอสอสารการตกลงในชนน เปนการคยกนทละบต 1, 0 ทตกลงกนระหวาง host ตนทางกบปลายทาง โดยผานชองทางทก าหนด(วงผานสายไฟ)

48มลกษณะคลายการสงจดหมายในระบบไปรษณย กลาวคอขอมลหนวยยอย (จดหมายแตละฉบบ) มทอยปลายทางของผรบ และแตละหนวยขอมลจะถกสงตอเปนชวงๆ (ผานทท าการไปรษณยแตละพนท) จนถงจดหมาย การสงขอมลลกษณะนแตละหนวยขอมลอาจมเสนเดนทางตางกนเลกนอยและเปนไปไดวาจดหมายทสงทหลงอาจถงปลายทางกอนแบบ Connectionless น การเรมตนสงสามารถท าไดรวดเรว เนองจากไมตองเสยเวลา สราง Connection แตกไมสามารถรบรองการไดรบขอมลของอกฝาย เหมาะกบการสงขอมลเพยงเลกนอยสงเพยงครงเดยวกเสรจสน หรอขอมลทไมส าคญมาก สามารถสญเสยไดบางสวน ตวอยางงานทใช UDP เชน สญญาณ Video เสยง ซงขอมลสามารถหายไปบางสวนได

40

ลกษณะของแพกเกต(Packet)49 แตไอพ(IP)ไมมการเฝาตรวจสอบและไมมการควบคมความถกตอง

ของแพกเกตขอมลซงอาจหายไประหวางทาง ถงปลายทางซ ากน หรอถงปลายทางสลบกนกได

หนาทในการรบประกนความถกตองของขอมลจะอยในโปรโตคอลระดบสงถดขนไปคอทซพ

ในการสงขอมลจากตนทางใหไปถงปลายทางไดนนไอพมกลไกในการเลอกเสนทางท

ขอมลจะวงผานไป โดยอาศย Routing Table ซงจะกลาวตอไป

การรายงานความผดพลาดของขอมลเปนหนาทของInternet Control Message Protocol

(ICMP)50 แตมนไมไดแกไขความผดพลาดนน การจดการแกไขความผดพลาดหรอรบประกนความ

ถกตองของขอมลเปนหนาทของทซพ(TCPหรอTransmissionControlProtocol)51 ซงสามารถจดอย

ในระดบชนทรานสปอรต(Transport Layer) ของ OSI Model ทมทงหมดเจดชนทซพจะอาศยและ

ท างานอยในเครองคอมพวเตอรปลายทางแตไมอยใน Router เหมอนไอพ

ทซพ(TCP)จดเปนConnection-Oriented Protocol52(ตางจากไอพซงเปนConnectionless)

เนองจากทซพจดจ าสถานะของขอมลจากผใชทไหลเขาออก หากขอมลผดพลาดระบบจะทงขอมล

49 Packet ความหมายจากพจนานกรมค าศพทคอมพวเตอร หมายถง กลมขอมล(Data Packet) จ านวน

หนง ทมความสมพนธเปนเรองเดยวกน ใชในเรองของการสอสารขอมล(Data Communications) กลาวคอหนวยยอยของขอมล ซงเปนการแบงขอมลออกเปนสวนยอยๆ ชวยใหการแลกเปลยนขอมลผานระบบอนเทอรเนตนนเรวขน เพราะการแบงขอมลเปนสวนยอยน แตละสวนยอยจะถกสงไปยงจดหมายพรอมๆกน ซงแตละอนจะจาหนาถงผรบเดยวกน แทนการสงแบบทสงขอมลไปทงหมด ทงกอน ซงท าใหสงไดชา

50 Internet Control Message Protocol(ICMP) ความหมายจากวกพเดยสารานกรมเสร หมายถง โพรโทคอลทท าหนาทรายงานความผดพลาดตางๆ ใน IP packet และตรวจสอบการท างานในชน Internet Layerเนองจากปกตขอมลทสงใน Network จะตองผาน Router มากกวาหนงตว เพอให Router สามารถตรวจสอบปญหาในการสงขอมลไปยงปลายทาง Router จะใช Intrnet Control Message Protocol(ICMP) ไปแจงยง IP ตนทาง โดย ICMP จะถกใชในการวเคราะหเพอแกไขปญหา

51 RFC 793 – Transmission Control Protocol ; Black (1995), Chapter 7. 52 มลกษณะเหมอนการสงขอมล เสยงทางโทรศพท คอผใชตองสราง connection (หมนโทรศพท) แลว

ถงสงขอมล (พดโทรศพท) และเมอใชเสรจแลวกยกเลก connection (วางสายโทรศพท) การสงขอมลแบบน เปรยบเสมอนการ สงของผานทอ คอผสงสงของทละชนไปตามทอ แลวผรบซงอยอกปลายหนงของทอกรบของทละชนออกจากทอ ตามล าดบทของถกสงมา TCP ซงเปนแบบ Connection-Oriented น จะตองเสยเวลาในการเรมตนท าการสอสารคอนขางนาน การรบสงขอมลจะมความถกตอง และรบรองการไดรบของอกฝายไดแนนอน โดยผสงจะรอรบค ายนยนวา “ไดรบแลว” ของขอมลชดทแลวจากผรบเสยกอน จงคอยด าเนนการสงขอมลชดตอไป เหมาะกบขอมลปรมาณมากๆ และมความส าคญ ตวอยางการใชงานทใช TCP เชน E-mail World Wide

41

เกาแลวแจงทซพทตนทางใหสงมาใหม หากแพกเกตซ าซอน หายไป หรอสลบทกน กจะจดการให

เรยบรอย นอกจากนนยงสามารถควบคมการไหลของขอมลจากตนทาง(ท าFlow Control) เพอไมให

ปรมาณขอมลลนบฟเฟอร53 และยงสามารถมลตเพลกซ54ใหผใชสามารถท างานมากกวาหนง

session55ไดบนคอมพวเตอรเครองเดยวในขณะทผใชสามารถตงระดบของความปลอดภยทตองการ

ไดอกดวย

2.8.3 การเลอกเสนทาง(Routing)ในเครอขายอนเทอรเนต

ตาราง Routing Table56 ถกก าหนดขนจาก Route Discovery Protocol57 ในRouting

Table จะมขอมลของเนตเวอรคทสามารถตดตอได(Reachable Network)และเกทเวย58ถดไปตาม

Web และ FTP (File Transfer Protocol) เปนตน ซงFile Transfer Protocol(FTP) หมายถง โปรโตคอลเครอขายชนดหนง ถกน าใชในการถายโอนไฟล ระหวางเครองคอมพวเตอร อยางการถายโอนไฟลระหวาง ไคลเอนต(client) กบเครองคอมพวเตอรทเปนแมขาย เรยกวา โฮสตง(hosting) หรอ เซรฟเวอร ซงท าใหการถายโอนไฟลงายและปลอดภยในการแลกเปลยนไฟลผานอนเทอรเนต

53buffer คอ สวนหนงของหนวยความจ าทใชส าหรบพกขอมลเปนการชวคราวในระหวางท าการถายทอด หรอสงผานขอมล เครองอปกรณคอมพวเตอรบางชนดจะม buffer ของตนเอง เชน เมอสงปรนงานไปยงเครองพมพ ขอมลทจะใหปรนจะถกสงมาท CPU เพอรอปรน แตถาสงปรนขอมลจ านวนหลายหนา แลวหนวยความจ าไมพอ กจะตองมตวทเกบขอมลทจะปรน ลงไปทไหนสกแหงแทนหนวยความจ าซงตวเกบขอมลแทนนคอ buffer นนเอง ด งนน ระบบบฟเฟอร (Bufferingsystem) จงเปนระบบท ท าใหหนวยรบ-แสดงผลสามารถท างานไปพรอม ๆ กบการประมวลผลของซพย ในขณะทประมวลผลค าสงทถกโหลดเขาซพยนน จะมการโหลดขอมลเขาไปเกบในหนวยความจ ากอน เมอถงเวลาประมวลผลจะสามารถท างานไดทนท และโหลดขอมลตอไปเขามาแทนท หนวยความจ าทท าหนาทเกบขอมลทเตรยมพรอมนเรยกวา บฟเฟอร

54มลตเพลกซ ความหมายจากวกพเดยสารานกรมเสร หมายถง การสงสญญาณจากผสงหรอสถา นสงจ านวนหลายๆ สถานไปในชองสญญาณเดยวกน

55 Session หมายถง คอชวงเวลาหนงท ผ ใชเขาใชงานเวบไซตผานอปกรณใดอปกรณหนง โดยท

SessionแตละSessionไมจ าเปนตองมเวลาเทากน คาปกตของกเกลหากผใชไมมการกระท าใดบนหนาเวบเกน 30

นาท Sessionนนจะหมดอายการกระท าใดๆ ทเรมตนหลงจากSessionหมดอายจะเรมนบเปนSessionใหมทนท

ขอยกตวอยางใหเหนภาพดงน นาย A เขาเวบแลวเปดหนาเพจสามหนาแลวเดนออกไปกนขาวชวโมง

หนง Sessionนนจะหมดอายลง หลงจากกลบจากกนขาว นาย A คลกลงกลบไปทหนาแรกSessionใหมจะเกดขน

ในกรณนSessionจะเทากบ 2 ครง 56 Routing table หมายถง เปนตารางขอมลของเสนทางการสงผานขอมลเพอใชพจารณาการสงผาน

ขอมล

http://www.mindphp.com/คมอ/73-คออะไร/2017-cpu-คออะไร.html

42

เสนทางไปยงปลายทาง ซงตามปกตอาศยหลกการ Distance Metric คอ เลอกเสนทางใหมจ านวน

ชวง(hops)ใหนอยทสด หาก Router หาสถานปลายทางไมพบในRouting Table สถานตนทางจะ

ไดรบรหสวาๆไมสามารถตดตอสถานปลายทางได(Destination Unreachable)

2.9 ประเภทของโปรแกรมคอมพวเตอรทมอนตราย(Malware)

โปรแกรมคอมพวเตอรทมอนตรายคอ บรรดาไวรสตางๆทท าใหระบบ หรอ ขอมล

ภายในคอมพวเตอร เสยหาย เปลยนแปลงไปหรอ พวกโปรแกรมแฮกตางๆทใชในการเขาถง ในการ

เจาะมาตรการปองกน ในการดกรบ เปนตน โดยแบงประเภท59ไดดงน

1. ไวรส(Virus) แพรเชอไปตดไฟลอนๆในคอมพวเตอร โดยการแนบตวมนเองเขาไป

ไวรสไมสามารถสงตวเองไปยงคอมพวเตอรเครองอนๆได ตองอาศยไฟลพาหะสงทมนท าคอสราง

ความเสยหายใหกบไฟล

2. วอรม(Worm) คดลอกตวเองและสามารถสงตวเองไปยงคอมพวเตอรเครองอนๆได

อยางอสระ โดยอาศยอเมลลหรอชองโหวของระบบปฏบตการ มกจะไมแพรเชอไปตดไฟลอน สงท

มนท าคอมกจะสรางความเสยหายใหกบระบบเครอขาย

วอรม(Worm)60 หรอเรยกไดวาคอหนอนอนเทอรเนตทใชการฝงตวเองเขามากบโคด

อนตราย(Malicious Code)ทสามารถแพรกระจายไปไดเองโดยอตโนมตจากเครองหนงไปยงอก

57 Route Discovery Protocol หมายถง โปรโตคอลทออกแบบมาเพอใหอปกรณเนตเวรคไดแลกเปลยน

ขอมลขาวสารเกยวกบตวอปกรณทเชอมตอกนอยโดยตรง(directly connected neighbor) โดยขอมลจะประกอบไปดวย ชนดของอปกรณ รน ยหอ IP-Address interface ทเชอมตออยทงของตวมนเองและเพอนบาน(neighbor device)

58เกทเวย(Gateway) ความหมายจากพจนานกรมค าศพทคอมพวเตอร หมายถง ประตสญญาณทตอเชอมไวระหวางเครอขายคอมพวเตอรทใชคอมพวเตอรตางตระกลกน(ตระกลพซ ตระกลแมคอนทอชฯ) ในกรณทตองการแยกเครอขายทงสองออกจากกน ก เพยงแตปดสวตชตวประตสญญาณนเสยเทานนเอง

59 ส านกเทคโนโลยสารสนเทศกรมทดน, “ความแตกตางระหวางไวรส หนอน มาโทรจน สปายแวร ฟชชง,” สบคนเมอวนท 19‎ พฤศจกายน 2557, จาก http://www.dol.go.th/it/index.php?option=com_content&task=view&id=114.

60 Changsunha, “มาลแวร(malware)คออะไร,” สบคนเมอวนท 1 มนาคม 2557, จาก

http://xn--12co0b8ctat9bdd7pqd.blo gspot.com/2009/12/malware.html.


มาลแวร(malware)คออะไร

43

เครองจนทวระบบเครอขายผานทางการเชอมตอระบบเครอขายขององคกรโดยทหนอน

อนเทอรเนตพวกนสามารถกอพฤตกรรมทเปนอนตรายตอระบบได เชน การแยงใชเครอขายหรอ

ทรพยากรของระบบ และอาจท าใหระบบหรอการใหบรการ(Service)ลมได นอกจากนพวกหนอน

อนเทอรเนตบางชนดยงสามารถกระท าการไดเอง(Execute) และแพรกระจายไปในระบบไดเองซง

พวกหนอนอนเทอรเนตอาจมการสงโปรแกรมแฝงเพมเขามาเพอใชในการท าซ าไฟล(Replication)

3. โทรจน(Trojan) ไมแพรเชอไปตดไฟลอนๆ ไมสามารถสงตวเองไปยงคอมพวเตอร

เครองอนๆได ตองอาศยการหลอกคนใชใหดาวโหลดเอาไปใสเครองเองหรอดวยวธอนๆ สงทโทร

จนท าคอเปดโอกาสใหผไมประสงคดเขามาควบคมเครองทตดเชอจากระยะไกล

4. สปายแวร(Spyware) ไมแพรเ ชอไปตดไฟลอนๆ ไมสามารถสงตวเองไปย ง

คอมพวเตอรเครองอนๆได ตองอาศยการหลอกคนใชใหดาวโหลดเอาไปใสเครองเองหรออาศยชอง

โหวของ Web browser ในการตดตงตวเองลงในเครองเหยอ สงทมนท าคอรบกวนและละเมดความ

เปนสวนตวของผใช สปายแวรถอเปนโปรแกรมคอมพวเตอรทมอนตราย(malware)ทพบเหนไดงาย

ทวไปในปจจบนและสรางความร าคาญใหมากทสด(บางต าราอาจใชค าวาgrayware)ซงแบงออกได

เปนหลายชนด(โดยบางสวนกมพฤตกรรมคลายๆโทรจนดวย)

สปายแวร จงหมายถง ประเภทซอฟตแวรทออกแบบเพอสงเกตการณหรอดกจบขอมลหรอควบคมเครองคอมพวเตอร โดยทผใชไมรบทราบวาไดตดตงเอาไวหรอผใชไมยอมรบ ซงสวนใหญแลวเพอสรางผลประโยชนแกผอนหรออาจจะเพอโฆษณาสนคาตางๆ สปายแวรบางตวกสามารถสรางความร าคาญ เพราะจะเปดหนาตางโฆษณาบอยๆ แตบางตวรายกวานนคอท าใหใชอนเตอรเนทไมได ไมวาจะไปเวบไหนกจะโชวหนาตางโฆษณาหรออาจจะเปนเวบประเภทลามกอนาจารพรอมกบปอปอพหนาตางเปนจ านวนมาก

5. ฟชชง(Phishing) เปนเทคนคการท า Social Engineerโดยใชอเมลลเพอหลอกใหเหยอ

เปดเผยขอมลการท าธรกรรมทางการเงนบนอนเทอรเนต เชน บตรเครดต หรอพวกOnline Bank

Account เปนการหลอกลวงใหผรบหลงผดในตวตนทแทจรงของผสง เปนเหตใหผรบสงขอมลอน

เปนขอมลสวนบคคลไป

ผวจยไดกลาวน าถงการใหความคมครองสทธสวนบคคลดานคอมพวเตอร ไมวาจะเปน

การคมครองสทธสวนบคคลขนพนฐาน หลกการของกฎหมายวาดวยการกระท าความผดเกยวกบ

คอมพวเตอร ทฤษฎของการคมครองผบรโภค แนวคดทฤษฎทเกยวกบละเมด แนวคดคาเสยหายใน

http://th.wikipedia.org/wiki/%E0%B8%8B%E0%B8%AD%E0%B8%9F%E0%B8%95%E0%B9%8C%E0%B9%81%E0%B8%A7%E0%B8%A3%E0%B9%8C

44

เชงลงโทษ รวมถงพนฐานของเครอขายอนเทอรเนต ตอจากนจะน าเขาสบทท 3 เพอชใหเหนถง

มาตรการทางกฎหมายทเกยวกบการใหความคมครองนในประเทศไทยและตางประเทศ

บทท 3

มาตรการทางกฎหมายวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร

ของประเทศไทยกบตางประเทศ

ในบทนเปนการศกษาในสวนทเกยวกบกฎหมายของประเทศไทยทเกยวของกบการ

ลงโทษผกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอรและการเยยวยาผเสยหายทไดรบผลกระทบโดย

เปรยบเทยบกบกฎหมายตางประเทศ

3.1 มาตรการทางกฎหมายวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอรของตางประเทศ

3.1.1 ระบบกฎหมายจารตประเพณ(Common Law System) ในสหรฐอเมรกา

ระบบกฎหมายจารตประเพณ(Common Law System) เปนกฎหมายซงพฒนาขนโดยผ พพากษาผานทางการตดสนคดความของศาล และศาลช านญพเศษอนๆ มากกวาผานทางพระราชบญญตของฝายนตบญญต หรอการด าเนนการของฝายบรหาร

"ระบบกฎหมายจารตประเพณ" เปนระบบกฎหมายซงใหน าหนกในการปฏบตตามค าพพากษาทมมากอนเปนอยางมาก บนแนวคดซงเชอวาจะเปนการอยตธรรมหากตดสนด าเนนคดตอขอเทจจรงทคลายคลงกนในโอกาสทตางกน ท าใหการตดสนคดตาม "กฎหมายจารตประเพณ" ผกมดการตดสนคดในอนาคตตามไปดวย ในกรณซงมกลมผไมเหนดวยกบกฎหมายดงกลาว ศาลคอมมอนลอวทเหมาะสมทสดจะตรวจสอบการตดสนคดทผานมาของศาลทมลกษณะใกลเคยงกน หากขอพพาททคลายคลงกนไดรบการแกไขแลวในอดต ศาลจะถกผกมดใหตดสนคดตามการใหเหตผลซงใชในการตดสนคดครงกอนๆ อยางไรกตามหากศาลพบวาขอพพาทในปจจบนมความแตกตางอยางชดเจนกบการตดสนดคในอดตทงหมด ผพพากษาจะมอ านาจและหนาททจะสรางกฎหมายโดยการรเรมเปนแบบอยาง ภายหลงจากนนการตดสนคดครงนจะเปนตวอยางแกการตดสนคดครงตอไปซงศาลในอนาคตจะตองยดมน

ในทางปฏบต ระบบกฎหมายจารตประเพณเปนระบบซงมความซบซอนยงกวาคณสมบตอนเปนอดมคตดงทไดกลาวไวขางตน การตดสนด าเนนดคของศาลจะถกผกมดในเฉพาะ

https://th.wikipedia.org/wiki/%E0%B8%81%E0%B8%8E%E0%B8%AB%E0%B8%A1%E0%B8%B2%E0%B8%A2

https://th.wikipedia.org/wiki/%E0%B8%9C%E0%B8%B9%E0%B9%89%E0%B8%9E%E0%B8%B4%E0%B8%9E%E0%B8%B2%E0%B8%81%E0%B8%A9%E0%B8%B2

https://th.wikipedia.org/wiki/%E0%B8%9C%E0%B8%B9%E0%B9%89%E0%B8%9E%E0%B8%B4%E0%B8%9E%E0%B8%B2%E0%B8%81%E0%B8%A9%E0%B8%B2

https://th.wikipedia.org/wiki/%E0%B8%A8%E0%B8%B2%E0%B8%A5

https://th.wikipedia.org/wiki/%E0%B8%AD%E0%B8%B3%E0%B8%99%E0%B8%B2%E0%B8%88%E0%B8%99%E0%B8%B4%E0%B8%95%E0%B8%B4%E0%B8%9A%E0%B8%B1%E0%B8%8D%E0%B8%8D%E0%B8%B1%E0%B8%95%E0%B8%B4

https://th.wikipedia.org/wiki/%E0%B8%AD%E0%B8%B3%E0%B8%99%E0%B8%B2%E0%B8%88%E0%B8%9A%E0%B8%A3%E0%B8%B4%E0%B8%AB%E0%B8%B2%E0%B8%A3

46

เขตอ านาจศาลทเฉพาะเทานน และกระทงภายในเขตอ านาจศาลทก าหนด ศาลบางสวนกมอ านาจยงกวาศาลทวไป อาทเชน ในการตดสนคดสวนใหญ การตดสนคดโดยศาลอทธรณจะถกผกมดตามการตดสนของศาลชนต ากวาในการตดสนดคความทมลกษณะอยางเดยวกน และการตดสนคดในอนาคตจะถกผกมดตามการตดสนของศาลอทธรณน แตมเพยงการตดสนของศาลชนต ากวาเปนอ านาจซงไมถกผกมดโนมนาว1 สหรฐอเมรกากเปนประเทศหนงทใชระบบน

การฉอโกงทางคอมพวเตอรและการท าละเมดหรอชอทางภาษาองกฤษวา “Computer

Fraud and Abuse Act (CFAA)” เปนการตราโดยสภาคองเกรสในป 1986 โดยการแกไขกฎหมาย

การทจรตคอมพวเตอร(18 USC § 1030) ซงไดรบการรวมอยในรฐบญญตควบคมอาชญากรรม

1984 ทมอยเดม โดยถกเขยนขนเพอชแจงและเพมขอบเขตของกฎหมายฉบบกอนหนาของ 18 USC

§ 1030 อนเปนการบญญตความผดในการกระท าทเกยวของกบคอมพวเตอร รฐบญญตดงกลาวน

ไดรบการแกไขหลายครงใน ป1989 ป1994 ป1996 ป2001 โดยรฐบญญต USA PATRIOT 2002

และใน ป2008 โดยรฐบญญตทชอวา The Identity Theft Enforcement and Restitution Act.2

Computer Fraud and Abuse Act(CFAA) รฐบญญตนมหลกการ3 วาใครกตามทจงใจ

เขาถงคอมพวเตอรโดยไมไดรบอนญาตหรอเกนกวาทไดรบอนญาตใหเขาถงและไดรบขอมลจาก

เครองคอมพวเตอรทมมาตรการปองกนถอวามความผด CFAA เปนหลกกฎหมายความผดทางอาญา

อยางไรกตามในป ค.ศ. 1994 บทบญญตในทางคดแพงถกบนทกวามสาเหตมาจากการกระท า ถา

การละเมดทท าใหเกดการสญเสยหรอความเสยหายในขณะนนเกดจากการกระท าทถกก าหนดไวใน

รฐบญญต 18 USC § 1030(g) โดยการเรยกรองทางแพงในสวนละเมด CFAA ก าหนดใหโจทกตอง

กลาวหาดงน

1. มความเสยหายหรอการสญเสย 2. ความเสยหายหรอการสญเสยเกดจากการกระท าอะไร 3. เปนการละเมดของหนงในบทบญญตทส าคญทก าหนดไวใน 1030(a) และ

1 คอมมอนลอว, “วกพเดย สารานกรมเสร,” สบคนเมอวนท 12 พฤษภาคม 2558, จาก

http://th.wikipedia.org/wiki/Common_law. 2 Computer Fraud and Abuse Act, “วกพเดย สารานกรมเสร, มลนธวกมเดย,” สบคนเมอวนท 6 มนาคม

2559, จาก http://th.wikipedia.org/wiki/ Computer_Fraud_and_Abuse_Act. 3 Eff, Computer Fraud and AbuseAct(CFAA), สบคนเมอวนท 23 ธนวาคม 2559, จาก

https://ilt.eff.org/index. php/Computer_Fraud_and_Abuse_Act_(CFAA).

https://th.wikipedia.org/w/index.php?title=%E0%B8%A8%E0%B8%B2%E0%B8%A5%E0%B8%AD%E0%B8%B8%E0%B8%97%E0%B8%98%E0%B8%A3%E0%B8%93%E0%B9%8C&action=edit&redlink=1

https://translate.googleusercontent.com/translate_c?depth=1&hl=th&prev=search&rurl=translate.google.co.th&sl=en&u=https://en.wikipedia.org/wiki/Title_18_of_the_United_States_Code&usg=ALkJrhhYHv_uVw6mxNHqF7-Q_DkaSmFWHA

https://translate.googleusercontent.com/translate_c?depth=1&hl=th&prev=search&rurl=translate.google.co.th&sl=en&u=https://www.law.cornell.edu/uscode/text/18/1030&usg=ALkJrhhtjjid95BDjCxMRS70akgbHU774Q

https://translate.googleusercontent.com/translate_c?depth=1&hl=th&prev=search&rurl=translate.google.co.th&sl=en&u=https://en.wikipedia.org/wiki/Comprehensive_Crime_Control_Act_of_1984&usg=ALkJrhiqBQBYCvINRWyd1LMteEgYRqVB4A

https://translate.googleusercontent.com/translate_c?depth=1&hl=th&prev=search&rurl=translate.google.co.th&sl=en&u=https://en.wikipedia.org/wiki/Comprehensive_Crime_Control_Act_of_1984&usg=ALkJrhiqBQBYCvINRWyd1LMteEgYRqVB4A

https://translate.googleusercontent.com/translate_c?depth=1&hl=th&prev=search&rurl=translate.google.co.th&sl=en&u=https://en.wikipedia.org/wiki/Title_18_of_the_United_States_Code&usg=ALkJrhhYHv_uVw6mxNHqF7-Q_DkaSmFWHA

https://translate.googleusercontent.com/translate_c?depth=1&hl=th&prev=search&rurl=translate.google.co.th&sl=en&u=https://www.law.cornell.edu/uscode/text/18/1030&usg=ALkJrhhtjjid95BDjCxMRS70akgbHU774Q

https://translate.googleusercontent.com/translate_c?depth=1&hl=th&prev=search&rurl=translate.google.co.th&sl=en&u=https://en.wikipedia.org/wiki/USA_PATRIOT_Act&usg=ALkJrhgLCauJm3GMCnFZAsxn7xtipi_cRw

http://th.wikipedia.org/wiki/Common_law.%20สบคน

https://ilt.eff.org/index.%20%20php/Computer_Fraud_and_Abuse_Act_(CFAA)

47

4. การด าเนนการทเกยวของกบปจจยหนงใน 1030(c)(4)(A)(i)(I)-(V) ปจจบนการฉอโกงทางคอมพวเตอรและการท าละเมด ค.ศ. 1986(Computer Fraud and

Abuse Act 1986) ฉบบนอยในประมวลกฎหมายสหรฐเมรกา(United States Code : U.S.C.) บรรพท

18(Title 18) หมวด 47(Chapter47) มาตรา 10304

มาตรา 1030 แหงรฐบญญตเกยวกบการฉอโกงทางคอมพวเตอรและการท าละเมด ค.ศ.

1986(Computer Fraud and Abuse Act 1986)มใจความสาระส าคญเกยวกบบทรองรบการท าส าเนา

ดงน

อนมาตรา (a)ผใด..

อนมาตรายอย(2) เจตนาเขาถงระบบคอมพวเตอรโดยปราศจากอ านาจหรอเกนขอบ

อ านาจ และไดรบไปซง..

(A) ขอมลทมอยในบนทกทางการเงนของสถาบนการเงนหรอของบรษทผออกบตร

ตามทก าหนดไวใน มาตรา 1602(n) ของบรรพท 15(Title 15) หรอทมอยในแฟมของผบรโภคใน

การรายงานหนวยงานคมครองผบรโภค ซงมการก าหนดไวในรฐบญญตการรายงานเครดตทเปน

ธรรม

(B) ขอมลจากหนวยงานใดหรอหนวยงานของสหรฐอเมรกา หรอ

(C) ขอมลจากคอมพวเตอรเครองใดๆ ทไดรบการคมครอง

การทจะถอเปนความผดตามมาตราน ผกระท าจะตองมเจตนาทจะเขาถงระบบ

คอมพวเตอรโดยมไดรบอนญาต หรอเขาถงระบบคอมพวเตอรโดยมสทธหากแตการเขาถงระบบ

คอมพวเตอรนนเขาไปเกนกวาขอบอ านาจทตนไดรบ และจากการเขาถงดงวานนไดรบไปซงขอมล

จากหนวยงานใดหรอหนวยงานของสหรฐอเมรกา หรอขอมลจากคอมพวเตอรเครองใดๆ ทไดรบ

การคมครอง(ทมมาตรการปองกน)

วาดวยหลกการก าหนดคาเสยหายเชงลงโทษ(Punitive Damages) สหรฐอเมรกา5นนถอ

เปนประเทศทมการบงคบใชคาเสยหายในเชงลงโทษอยางแพรหลายมากทสดเมอเทยบกบประเทศ

4 somsak tienjaroonkul, “ส าเนาขอมลคอมพวเตอร,” สบคนเมอวนท 6 ‎มถนายน ‎2559, จาก http://oknation.nationtv.tv/ blog/tienja/2012/06/09/entry-2.

5 สรชย พวงชศกด, “คาเสยหายในเชงลงโทษทางละเมด,” (วทยานพนธดษฎบณฑต คณะนตศาสตร

มหาวทยาลยรามค าแหง, 2553), น.273.

48

อนในระบบกฎหมายจารตประเพณ โดยมวตถประสงคคอ 1.เพอทจะลงโทษจ าเลยจากการกระท า

ความผดทมพฤตการณรายแรง 2.เพอยบย งปองปรามจ าเลยมใหกระท าเชนนนอกในอนาคต ซงใน

การก าหนดคาเสยหายในเชงลงโทษนนมกจะถกก าหนดในคดเกยวกบการกระท าละเมด ไมวาจะ

เปนการกระท าละเมดโดยบคคลทวไปหรอการกระท าละเมดธรกจการคาตางๆ

การกระท าความผดทมพฤตการณรายแรง เชน จงใจหรอเจตนาโดยมเจตนาทมงราย

แฝงอย การกระท าละเมดโดยปราศจากความระมดระวงอยางสนเชงหรอประมาทเลนเลออยาง

รายแรง หรอบรรดาการกระท าทสงผลกระทบตอสงคมโดยรวม ไมแยแสวาผอนจะไดรบอนตราย

จากการกระท าของตนซงเปนพฤตกรรมทสงคมเหนวาควรประณามและไมควรใหผอนถอเปน

เยยงอยาง เชน ทารณโหดราย ขมเหงรงแก กลนแกลง แสวงหาประโยชนโดยไมชอบ ไมค านงถง

สทธของบคคลอน

คาเสยหายในเชงลงโทษแบงได 3 ล าดบ6คอ

1. ผกระท าผดกระท าความผดโดยไมใสใจหรอไมค านงถงสทธบคคลอน

2. ผกระท าผดกระท าความผดโดยมเจตนามงรายตอบคคลอน

3. ผกระท าผดกระท าความผดโดยมเจตนามงรายตอบคคลอน โดยกระท าการทเปน

อนตรายตอชวต

3.1.1.1 2006 New York Code - penal

การกออาชญากรรมมากทสดในนวยอรกกลาวไดวาเปนการกระท าทเกยวของกบคอมพวเตอร ซงถอเปนความผดทางอาญา โดยการกระท าทถอวาเปนความผดทางอาญา เชน มการเจาะขอมลหรอเขาถงคอมพวเตอร เซรฟเวอร หรออปกรณทคลายกน ทงนในการเอาผดกบผทกออาชญากรรมทางคอมพวเตอร ไมเกดปญหาในการเขาใจผดในกฎหมายอาญาของนวยอรกทใชบงคบอย อนเนองจากในความเปนจรงทนายความในนวยอรกมความรอบรในการกระท าทถอวาเปนความผดเกยวกบคอมพวเตอรตางๆ อนไดถกระบไวในมาตรา 156 แหงประมวลกฎหมายอาญา และกฎหมายดงกลาวนมหลกของการปองกนการกระท าความผดเกยวกบอาชญากรรมทางคอมพวเตอรดานการท าส าเนาขอมลคอมพวเตอร คอ มาตรา 156.35 อนไดกลาวถงการครอบครองวสดทเกยวของกบคอมพวเตอร กลาวคอ จะถอเปนความผดตามมาตรา 156.35 กตอเมอม

6 สรชย พวงชศกด, “คาเสยหายในเชงลงโทษทางละเมด,” (วทยานพนธดษฎบณฑต คณะนตศาสตร

มหาวทยาลยรามค าแหง, 2553), เพงอาง, น.274-275.

49

ขอมลคอมพวเตอรหรอโปรแกรมคอมพวเตอรทไดรบมาจากการคดลอกหรอท าส าเนาซงเปนการละเมดมาจากการกระท าความผดตามมาตรา 156.30 ไวในครอบครอง นอกเหนอจากองคประกอบเหลาน การครอบครองดงกลาวไมเพยงตองรวามาจากการคดลอกหรอท าส าเนาเทานน แตยงตองไมมสทธหรอไมไดรบอนญาตทจะมขอมลคอมพวเตอรหรอโปรแกรมคอมพวเตอรไวในครอบครองดวย7 โดยก าหนดหลกเกณฑไวใน 2006 New York Code - penal8 ดงน

156.309 ก าหนดให “บคคลซงมความผดตามกฎหมายคอมพวเตอรในการท าส าเนา คอ

การท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรใดๆ หรอโปรแกรมคอมพวเตอรของผอนโดยไมไดรบอนญาตซง

ขอมลหรอโปรแกรมคอมพวเตอรนนท าใหเสยหายทางเศรษฐกจหรอผลประโยชนเกนกวา2,500

ดอลลาหหรอโดยมเจตนาจะกระท าความผดตามประมวลกฎหมายอาญา”

วาดวยเรองการครอบครองอยในกฎหมายอาญามาตรา 156.3510 อนเกยวกบการ

ครอบครองวสดทเกยวของกบคอมพวเตอรทไดมาจากการท าส าเนา โดยก าหนดให “บคคลจะม

ความผดทางอาญาในการครอบครองวสดทเกยวของกบคอมพวเตอร ทมาจากการถกคดลอกท าซ า

7 “Criminal Possession of Computer Related Material : NYPL156.35,” สบคนเมอวนท 23 ธนวาคม

2559, จาก https://www.new-york-lawyers.org/criminal-possession-of-computer-related-material-ny-pl-156-35.html.

8 “Article 156 – NY Penal Law,” สบคนเมอวนท 23 ธนวาคม 2559, จาก http://ypdcrime.com/penal.law/article156.htm.

9 156.30Unlawful duplication of computer related material in the first degree. A person is guilty of unlawful duplication of computer related in the first degree material when having no right to do so, he or she copies, reproduces or duplicates in any manner:

1. any computer data or computer program and thereby intentionally and wrongfully deprives or appropriates from an owner thereof an economic value or benefit in excess of two thousand five hundred dollars; or

2. any computer data or computer program with an intent to commit or attempt to commit or further the commission of any felony.

10 156.35 Criminal possession of computer related material. A person is guilty of criminal possession of computer related material when having no right to do so,

he knowingly possesses, in any form, any copy, reproduction or duplicate of any computer data or computer program which was copied, reproduced or duplicated in violation of section 156.30 of this article, with intent to benefit himself or a person other than an owner thereof.

https://www.new-york-lawyers.org/criminal-possession-of-computer-related-material-ny-pl-156-35.html

http://ypdcrime.com/penal.law/article156.htm

50

หรอซ ากนซงขอมลคอมพวเตอรใดๆ หรอโปรแกรมคอมพวเตอรซงไดรบการคดลอกท าซ าหรอ

ท าซ าในการละเมดตาม 156.30”

โดยมาตรา 156.00 11 นยามวสดคอมพวเตอรวา " เปนทรพยสนและหมายถง

ขอมลคอมพวเตอรหรอโปรแกรมคอมพวเตอร”

ดงนน นอกจากผซงท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรหรอโปรแกรมคอมพวเตอรโดยไมไดรบอนญาตตาม 156.30 แลว ผทครอบครองสงเหลานทถกท าส าเนามา ยอมถอเปนความผดดวยตาม 156.35 เพราะผทครอบครองอาจไมไดเปนผทท าส าเนา หากแตอาจเปนผทรบขอมลนนตอมาอกทเพอประโยชนตอตนเองหรอบคคลทสาม 3.1.2 ระบบกฎหมายลายลกษณอกษร(Civil Law System) ในประเทศญปน

ระบบกฎหมายลายลกษณอกษร(Civil Law System) เปนระบบกฎหมายซงไดรบอทธพลจากกฎหมายโรมน ลกษณะพนฐานของซวลลอว คอ เปนกฎหมายทบญญตไวเปนลายลกษณอกษรเปนระบบประมวลและมไดตดสนตามแนวค าพพากษาของศาล ระบบกฎหมายดงกลาวจงไดยดถอฝายนตบญญตเปนบอเกดหลกของกฎหมาย และระบบศาลมกจะใชวธพจารณาโดยระบบไตสวนและศาลจะไมผกพนตามค าพพากษาในคดกอนๆ

ในเชงความคดกฎหมายลายลกษณอกษรเปนกลมของแนวคดและระบบกฎหมายซงไดรบมาจากประมวลกฎหมายจสตเนยน รวมไปถงกฎหมายของชนเผาเยอรมน สงฆ ระบบศกดนา และจารตประเพณภายในทองถนเอง รวมไปถงความคด เชน กฎหมายธรรมชาต แนวคดในการจดท าประมวลกฎหมาย และกลมปฏฐานนยม(กลมทยดถอกฎหมายทบญญตไวเปนหลก)

กฎหมายลายลกษณอกษรด าเนนจากนยนามธรรมวางระเบยบหลกการทวไป และแบงแยกกฎระเบยบสารบญญตออกจากระเบยบพจารณาความ ในระบบนจะใหความส าคญกบกฎหมายลายลกษณอกษรเปนอนดบแรก เมอมขอเทจจรงปรากฏขนจะพจารณากอนวามกฎหมายลายลกษณอกษรบญญตไวหรอไม เกยวกบขอเทจจรงดงกลาวถามกจะน ากฎหมายลายทบญญตไวนนน ามาปรบใชกบขอเทจจรง หากไมมกฎหมายใหพจารณาจารตประเพณแหงทองถนนนๆ จารตประเพณกคอประเพณทประพฤตและปฏบตกนมานมนานและไมขดตอศลธรรม ถาไมปฏบตตามกถอวาผดและถาไมมจารตประเพณทเกยวของกฎหมายจะอนโลมใหใชบทบญญตทใกลเคยงอยางยงกอน จนในทสดหากยงไมมบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยงอกกจะใหน าหลกกฎหมายทวไปมาปรบ

11 “Computer material” is property and means any computer data or computer program

https://translate.googleusercontent.com/translate_c?depth=1&hl=th&prev=search&rurl=translate.google.co.th&sl=en&u=https://newyorklegaldefense.com/resources/ny-penal-law/article-156/&usg=ALkJrhiLGS9gNR-yOi9UHRqAOABAUMd2yg#156-30/

https://th.wikipedia.org/w/index.php?title=%E0%B8%A3%E0%B8%B0%E0%B8%9A%E0%B8%9A%E0%B8%81%E0%B8%8E%E0%B8%AB%E0%B8%A1%E0%B8%B2%E0%B8%A2&action=edit&redlink=1

https://th.wikipedia.org/w/index.php?title=%E0%B8%81%E0%B8%8E%E0%B8%AB%E0%B8%A1%E0%B8%B2%E0%B8%A2%E0%B9%82%E0%B8%A3%E0%B8%A1%E0%B8%B1%E0%B8%99&action=edit&redlink=1

https://th.wikipedia.org/wiki/%E0%B8%84%E0%B8%B3%E0%B8%9E%E0%B8%B4%E0%B8%9E%E0%B8%B2%E0%B8%81%E0%B8%A9%E0%B8%B2

https://th.wikipedia.org/wiki/%E0%B8%99%E0%B8%B4%E0%B8%95%E0%B8%B4%E0%B8%9A%E0%B8%B1%E0%B8%8D%E0%B8%8D%E0%B8%B1%E0%B8%95%E0%B8%B4

https://th.wikipedia.org/wiki/%E0%B8%9B%E0%B8%A3%E0%B8%B0%E0%B8%A1%E0%B8%A7%E0%B8%A5%E0%B8%81%E0%B8%8E%E0%B8%AB%E0%B8%A1%E0%B8%B2%E0%B8%A2%E0%B8%88%E0%B8%B1%E0%B8%AA%E0%B8%95%E0%B8%B4%E0%B9%80%E0%B8%99%E0%B8%B5%E0%B8%A2%E0%B8%99

https://th.wikipedia.org/w/index.php?title=%E0%B8%81%E0%B8%8E%E0%B8%AB%E0%B8%A1%E0%B8%B2%E0%B8%A2%E0%B8%98%E0%B8%A3%E0%B8%A3%E0%B8%A1%E0%B8%8A%E0%B8%B2%E0%B8%95%E0%B8%B4&action=edit&redlink=1

https://th.wikipedia.org/wiki/%E0%B8%9B%E0%B8%A3%E0%B8%B0%E0%B8%A1%E0%B8%A7%E0%B8%A5%E0%B8%81%E0%B8%8E%E0%B8%AB%E0%B8%A1%E0%B8%B2%E0%B8%A2

https://th.wikipedia.org/w/index.php?title=%E0%B8%AB%E0%B8%A5%E0%B8%B1%E0%B8%81%E0%B8%81%E0%B8%8E%E0%B8%AB%E0%B8%A1%E0%B8%B2%E0%B8%A2%E0%B8%97%E0%B8%B1%E0%B9%88%E0%B8%A7%E0%B9%84%E0%B8%9B&action=edit&redlink=1

51

ใช ดงนนในระบบนจงไมยดหลกค าพพากษาเดม จะตองดตวบทกอนแลวถงจะตดสนคดได12

ประเทศญปนกเปนประเทศหนงทใชระบบน อาชญากรรมทางไซเบอร(Cybercrimes)ทเกดขนบนอนเทอรเนต เชน การแฮคคอมพว

เตอร(การเขาถงไมไดรบอนญาตระบบคอมพวเตอร) การโจรกรรม ID(บตรประจ าตวขโมยขอมล) สญญาณรบกวนและความพนาศของระบบคอมพวเตอรโดยDoS(Distributed Denial of Service) การโจมตหรอการกระจายของไวรสคอมพวเตอรการแกไขขอมลไมไดรบอนญาตการละเมดลขสทธดจตอลไซเบอร การบกรกความเปนสวนตว ประเภทตางๆของการหมนประมาทบนเวบ การทจรตเครอขายสแปม(ทไมพงประสงคขอความอเมลโฆษณาจ านวนมากเพอการคา) เหลานไดกลายเปนความกงวลอยางรนแรงส าหรบคนจ านวนมาก

นคอการเปลยนแปลงทนาแปลกใจมากทสดทคนธรรมดาสามารถเขาถงทกระบบคอมพวเตอรทเชอมตอกบอนเทอรเนตทวโลก ซงผกระท าความผด(คนทมงประสงคไมด)สามารถท าอยางนนเหมอนกน อนเทอรเนตเปนการสอสารซงเปนเครองมอส าหรบคนธรรมดา แตในเวลาเดยวกนกเปนเครองมอทมประสทธภาพและเปนอนตรายส าหรบคนทมงประสงคไมด

ในความเปนจรงมความยากล าบากมากของกฎหมายและการบงคบใชกฎหมายของอาชญากรรม กลาวคอ การขาดกฎหมายหรอความลาชาของการออกกฎหมายสงคมสารสนเทศ และโดยศาลซงสวนใหญเกดจากความเขาใจผดของผพพากษาหรอความไมรของเทคโนโลยคอมพวเตอร

กฎหมายทมอยเกยวกบอนเทอรเนตของประเทศญปนซงเกดขนบนอนเทอรเนตกลาวไดวาประเทศญปนไมมกฎหมายอาญาเขมงวดในการคมครองขอมลสวนบคคล การพาณชยอเลกทรอนกสและผบรโภค แตมบทโทษแกผกอภยคกคามจากโปรแกรมคอมพวเตอรทมอนตราย13

หลก Cybercrimes หลกนผกระท าผดจะไดรบการลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญาของประเทศญปน(กฎหมายฉบบท 45 ของ ป1907 แกไขเพมเตม 1987) และพระราชบญญตวาดวยการหามการเขาถงคอมพวเตอรโดยไมไดรบอนญาตกฎหมายฉบบท 128 ของ ป1999(Unauthorized Computer Access Law ผลบงคบใชตงแต 3 กมภาพนธ 2000)

12 ซวลลอว(ระบบกฎหมาย), “วกพเดย สารานกรมเสร, มลนธวกมเดย,” สบคนเมอวนท 14 มนาคม

2559, จาก http://th.wikipedia.org/wiki/ระบบซวลลอว. 13 Takato Natsui, CYBERCRIMES IN JAPAN: RECENT CASES, LEGISLATIONS, (n.p.: n.p.,

n.d.), p.3.

https://th.wikipedia.org/wiki/%E0%B8%A3%E0%B8%B0%E0%B8%9A%E0%B8%9A%E0%B8%8B%E0%B8%B5%E0%B8%A7%E0%B8%B4%E0%B8%A5%E0%B8%A5%E0%B8%AD%E0%B8%A7%E0%B9%8C

52

วตถประสงคหลกเพอใหแนใจวาการท างานของธรกจคอมพวเตอรททนสมยจะครอบคลมในการหามการกออาชญากรรมคอมพวเตอรตางๆ โดยเฉพาะอยางยงในการปกปองความปลอดภยของการท าธรกรรมการโอนเงนทางอเลกทรอนกสและความสมบรณของโปรแกรมคอมพวเตอรและขอมลอเลกทรอนกส14

ในหลก Cybercrimes ประมวลกฎหมายอาญาในปจจบนมการใหค าจ ากดความและครอบคลมการกระท าทถอวามความผด15

1) ความหมายของการบนทกแมเหลกอเลกทรอนกส 2) การผลตทผดกฎหมายของการบนทกแมเหลกไฟฟา 3) การแทรกแซงกบการท าธรกรรมทางธรกจโดยระบบคอมพวเตอร 4) การทจรตคอมพวเตอร 5) การท าลายของการบนทกแมเหลกไฟฟา เหนไดวาหลกนไมไดกลาวถงการโจรกรรมขอมลไวโดยเฉพาะ ในหลก Cybercrimes พระราชบญญตวาดวยการหามการเขาถงคอมพวเตอรโดยไมได

รบอนญาต(Unauthorized Computer Access Law) กฎหมายปจจบนก าหนดใหการเขาถงระบบคอมพวเตอรโดยไมไดรบอนญาตจะไดรบการลงโทษตามกฎหมายน(กฎหมายฉบบท128ของป1999) ซงวตถประสงคของกฎหมายมดงน16

มาตรา 1 วตถประสงคของกฎหมายนคอหามการกระท าของการเขาถงคอมพวเตอรโดยไมไดรบอนญาต เพอปองกนการกออาชญากรรมทเกยวของกบคอมพวเตอร

มาตรานสามารถแบงใจความไดดงน เปาหมาย 1) เพอปองกนการกออาชญากรรมทเกยวของกบคอมพวเตอรและ 2) เพอรกษาความสงบเรยบรอยทเกยวของกบการสอสารโทรคมนาคมทมการตระหนก โดยการเขาถงฟงกชนการควบคม วธการ

14 Takato Natsui, CYBERCRIMES IN JAPAN: RECENT CASES, LEGISLATIONS, (n.p.: n.p.,

n.d.), p.5. 15 Takato Natsui, CYBERCRIMES IN JAPAN: RECENT CASES, LEGISLATIONS, (n.p.: n.p.,

n.d.), p.6. 16 Takato Natsui, CYBERCRIMES IN JAPAN: RECENT CASES, LEGISLATIONS, (n.p.: n.p.,

n.d.), p.10-11.

53

1) โดยหามการกระท าของการเขาถงคอมพวเตอรโดยไมไดรบอนญาตและ 2) โดยก าหนดบทลงโทษส าหรบการกระท าดงกลาวและ 3) โดยมาตรการความชวยเหลอจะตองด าเนนการโดยเขตการปกครองคณะกรรมการ ความปลอดภยสาธารณะ มาตรา 317 หามการกระท าของการเขาถงคอมพวเตอรโดยไมไดรบอนญาต ไมมใครจะ

ด าเนนการกระท าของการเขาถงคอมพวเตอรโดยไมไดรบอนญาต การกระท าของการเขาถงคอมพวเตอรโดยไมไดรบอนญาตทกลาวถงในวรรคกอน

หมายถง การกระท าทตกอยภายใตหนงในรายการตอไปน (1) การกระท าใหมการใชงานทเฉพาะเจาะจงซงถกจ ากดโดยเขาถงฟงกชนการควบคม

ทมมาตรการปองกนการเขาถงโดยเฉพาะ ผานสายสอสารโทรคมนาคม รหสประจ าตวของบคคลอนการเขาถงทควบคมฟงกชน(การกระท าดงกลาวไมรวมถงการด าเนนการโดยผดแลระบบการ

17Article 3. No person shall conduct an act of unauthorized computer access. 2. The act of unauthorized computer access mentioned in the preceding paragraph means an act that

falls under one of the followingitems: (1) An act of making available a specific use which is restricted by an access control function by

making in operation a specific computer having that access control function through inputting into that specific computer, via telecommunication line, another persons identification code for that access control function(to exclude such acts conducted by the access administrator who has added the access control function concerned, or conducted with the approval of the access administrator concerned or of the authorized user for that identification code);

(2) An act of making available a restricted specific use by making in operation a specific computer having that access control function through inputting into it, via telecommunication line, any information(excluding an identification code) or command that can evade the restrictions placed by that access control function on that specific use(to exclude such acts conducted by the access administrator who has added the access control function concerned, or conducted with the approval of the access administrator concerned; the same shall apply

in the following item); (3) An act of making available a restricted specific use by making in operation a specific computer,

whose specific use is restricted by an access control function installed into another specific computer which is connected, via a telecommunication line, to that specific computer, through inputting into it, via a telecomminucation, any information or command that can evade the restriction concerned.

54

เขาถงทไดมการเพมการควบคมการเขาถงฟงกชนทเกยวของหรอด าเนนการดวยความเหนชอบนนการเขาถงทเกยวของหรอผใชทไดรบอนญาตส าหรบรหสประจ าตวนน)

(2) การกระท าทท าใหมการใชงานทเฉพาะเจาะจงโดยเขาถงเครองคอมพวเตอรทมมาตรการปองกนส าหรบการเขาถงโดยเฉพาะ ผานสายสอสารโทรคมนาคมหรอค าสงทสามารถหลบเลยงขอจ ากด ทวางไวโดยการเขาถงฟงกชนการควบคมเกยวกบการใชเฉพาะท

(3) การกระท าทเฉพาะเจาะจงโดยการท าใหการด าเนนงานของคอมพวเตอรถกแฝงฟงกชนการควบคมเพอการเขาถงทโดยตดตงลงในเครองคอมพวเตอรของผอน ซงมการเชอมตอผานสายสอสาร

กลาวไดวาโดยทวไปอาจพจารณาวา "การเขาถงไมไดรบอนญาต" หมายความวา ทกๆ

ประเภทของกจกรรมการแฮก (Hack)

การควบคมการเขาถงอยใน มาตรา 3 วรรค2 ควบคมการเขาถงทตดตงลงในเครองคอมพวเตอรสามารถวเคราะหไดดงน

1) เครองคอมพวเตอรเปาหมายคอคอมพวเตอร 2) การใชเครองคอมพวเตอรเครองหนงถกจ ากดการใชงานโดยคอมพวเตอรอกเครอง หนง 3) มฟงกชนควบคมการเขาถง 4) คอมพวเตอรทงหมดเชอมตอผานสายสอสารโทรคมนาคม เหลานทไดกลาวมาทงหมด "คอมพวเตอรทไมไดรบอนญาตเขาถง" นนจะตองไดรบ

การลงโทษตาม มาตรา 8 ของกฎหมายน มาตรา 8(1) คอการลงโทษส าหรบการเขาถงโดยโดยไมได

รบอนญาต18

และตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 25819 หากเกดความเสยหายตอเอกสารซงใชทสาธารณะ ผกระท าตองระวางโทษจ าคกไมนอยกวาสามเดอนหรอกวาเจดป

และประมวลกฎหมายอาญามาตรา 25920 หากเกดความเสยหายตอเอกสารซงใชงานสวนตวของบคคล ผกระท าตองระวางโทษจ าคกไมเกนหาป

18 Article 8. A person who falls under one of the following items shall be punished with penal servitude for not more than one year or a fine of not more than 500, 000 yen:

(1) A person who has infringed the provision of Article 3, paragraph 1; 19 Penal Code Article 258 Damage to Documents in Public Use A person who damages documents or electronic-magnetic record in public official use shall be

punished with imprisonment for not less than three month or more than seven years.

55

วาดวยปญหาตอการเขาถงทผดกฎหมาย กลาวคอ เปนการเขาถงโดยตรงไปยงระบบ

คอมพวเตอรใดๆ(เชน การเขาถงใดๆโดยตรงจากแปนพมพในระบบคอมพวเตอร แมวาระบบ

คอมพวเตอรดงกลาวมการเชอมตอกบระบบคอมพวเตอรอนๆผานทางสายสอสารโทรคมนาคม)

ตองไดรบการลงโทษภายใตกฎหมายน

โดยทวไปนกวชาการหลายคนของกฎหมายอาญาเชอวาการเขาถงทผดกฎหมายถอเปนเชนเดยวกนกบการไมไดรบอนญาต ซงหากพเคราะหตามกฎหมายของประเทศไทยเปนเหมอนการละเมดในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย กบบกรกในประมวลกฎหมายอาญาอนจะกลาวตอไปในสวนของกฎหมายไทย

3.2 มาตรการทางกฎหมายวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอรของประเทศไทย 3.2.1 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560

ปจจบนมการกาวหนาทางเทคโนโลยทางอนเทอรเนตมากขน โดยมการใชงานทหลากหลาย อาท ในการท าธรกรรม ทางโซเชยวเนตเวก (Social Network) ดานการสอสาร เกมสออนไลน ทงนเมอโลกกาวสยคสมยใหม กพบผไมประสงคดทจะเขามากอกวนการใชสทธเสรภาพสวนตวอนเปนสทธเฉพาะของแตละบคคล โดยไดเขามากาวลวงในขอมลในคอมพวเตอร กอกวนความร าคาญ กอปญหาตอโปรแกรมของผใชงานคอมพวเตอร เปนตน ทงนในประเทศไทยไดมการพดถงสทธมนษยชนขนพนฐานอยางกวางขวางตามรฐธรรมนญ เชน

มาตรา 4 ไดรบรองศกดศรความเปนมนษย สทธ เสรภาพ และความเสมอภาคของบคคลยอมไดรบความคมครอง21

ศกดศรความเปนมนษยเปนสงทมตดตวมนษยมาตงแตเกดเปนคณคาแหงความเปนมนษยทมจดประสงคใหมนษยสามารถพฒนาตนเองไดไมขนอยกบความแตกตางตางๆเชน เพศ อายการศกษา และเปนสงทจะอยคกบมนษยไปจนตาย

สทธคอประโยชนทกฎหมายรบรองและคมครองใหในการทจะกระท า งดเวนกระท ารวมทงเรยกรองใหบคคลอนกระท าหรองดเวนกระท าเพอการใชสทธของผทรงสทธ

20 Penal Code Article 259 Damage to Documents in Private Use A person who damages documents or electro-magnetic record in private use and owned by another

person who proves a right or duty shall be punished with imprisonment for not more than five years. 21 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 มาตรา 4

56

เสรภาพ คอสภาพแหงความอสระในการเลอกทจะกระท าหรอไมกระท าของผทรงเสรภาพ

ความเสมอภาคของบคคลคอการทบคคลมสทธ เสรภาพโดยเสมอกนเพราะจะเปนตวทปองกนไมใหเกดการเลอกปฏบต

เมอเปนรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยจงมความมงหมายทจะใชบงคบในประเทศไทย ดวยเหตนเมอไมมการระบหรอแบงแยกเปนตางหากวาใชคมครองเฉพาะบคคลผมสญชาตไทย ยอมหมายถง บคคลทกคนทอยในราชอาณาจกไทยภายใตรฐธรรมนญฉบบนจะไดรบความคมครองโดยเทาเทยมกนโดยไมแบงแยกเชอชาตหรอสญชาต22

มาตรา นเปนการยนยนหลกทวา ศกดศรความเปนมนษย สทธเสรภาพและความเสมอภาคของบคคล มผลจรงในทางกฎหมายเพราะลกษณะดงกลาวมความเปนนามธรรมการเขยนเชนนจงเทากบท าความเปนนามธรรมใหเปนรปธรรมใหมากทสดเปนการยนยนการมผลในทางกฎหมายอยางชดเจนจากทเคยกลาวไววาศกดศรความเปนมนษยตดตวมนษยมาตงแตก าเนดจงไมจ าเปนตองมกฎหมายมากอตงสทธ กฎหมายเพยงแตรบรองความมอยใหเทานนดงนนมาตรา นจงเขยนเพอยนยนความมอยของศกดศรความเปนมนษย สทธเสรภาพและความเสมอภาคของบคคล23

มาตรา 25 ไดรบรองสทธและเสรภาพของปวงชนชาวไทย โดยนอกจากทบญญตคมครองไวเปนการเฉพาะในรฐธรรมนญแลว การใดทมไดหามหรอจ ากดไวในรฐธรรมนญหรอในกฎหมายอน บคคลยอมมสทธและเสรภาพทจะกระท าการนนไดและไดรบความคมครองตามรฐธรรมนญ ตราบเทาทการใชสทธหรอเสภาพเชนวานนไมกระทบกระเทอนหรอเปนอนตรายตอความมนคงของรฐ ความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน และไมละเมดสทธหรอเสรภาพของบคคลอน24

ทงนแมจะพจารณาความหมายของสทธมนษยชนแลวแตกเกดปญหาวาถามนษยทกคนมสทธมนษยชนเปนของตนเองจะใชสทธของตนนนไดมากนอยเพยงใด ตามมาตรา 25 จงสามารถสรปไดอยางชดเจนวา"การใชสทธมนษยชนทตนมนน ท าไดตราบใดทไมละเมดสทธมนษยชนของบคคลอนดวยเชนกน"25

22 นษฐกา ศรพงษกล. “มาตรา 4 และมาตรา 27 ตามรฐธรรมนญ พ.ศ. 2550 คออะไร??,”

สบคนเมอวนท 23 ธนวาคม 2559, จาก https://www.l3nr.org/posts/155848. 23 ณฐวฒน วงคตะวน, “รฐธรรมนญ:หลกประกนสทธและเสรภาพของประชาชน,”

สบคนเมอวนท 23 ธนวาคม 2559, จาก https://www.l3nr.org/posts/364683. 24 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 มาตรา 25 25 ชวนทร อนทรกษ, “ชางกวางจรงค าวา"สทธมนษยชน"แลวทแทจรงมนคออะไร?,”

https://www.l3nr.org/posts/155848


57

มาตรา 32 กไดรบรองสทธมนษยชนขนพนฐานเอาไว เชน ไดรบการรบรองสทธของบคคลในความเปนอยสวนตว เกยรตยศ ชอเสยง และครอบครว ทงนการกระท าอนเปนการละเมดหรอกระทบตอสทธของบคคลดงกลาว หรอการน าขอมลสวนบคคลไปใชประโยชนไมวาในทางใดๆ จะกระท ามได เวนแตโดยอาศยอ านาจตามบทบญญตแหงกฎหมายทตราขนเพยงเทาทจ าเปนเพอประโยชนสาธารณะเทานน26

สทธในความเปนสวนตวหรอสทธสวนบคคล หมายถง สทธของบคคลทประกอบไปดวยสทธของบคคลในครอบครว เกยรตยศ ชอเสยง หรอความเปนอยสวนตว ในเรองดงกลาวนาจะจดอยในเรองของความเปนอยสวนตวซงหมายความวา สถานะทบคคลจะรอดพนจากการสงเกต การรเหน การสบความลบ การรบกวนตางๆ และความมสนโดษ ไมตดตอสมพนธกบสงคม โดยทงน ขอบเขตทบคคลควรไดรบการคมครองและการเคารพในสทธสวนบคคลกคอการด ารงชวตอยางเปนอสระ มการพฒนาบคลกลกษณะตามทตองการ สทธทจะแสวงหาความสขในชวตตามวถทางทอาจเปนไปไดและเปนความพอใจตราบเทาทไมขดตอกฎหมาย ไมขดตอความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชนและไมเปนการลวงละเมดสทธเสรภาพของผอน27 ดงนน การกระท าอนใดอนเปนการรบกวนความเปนอยสวนตวของบคคลอน ซงถอเปนการละเมดสทธสวนบคคลและเสรภาพของบคคลอนยอมไมสามารถกระท าได

มาตรา 37 ไดรบรองสทธของบคคลในทรพยสนและการสบมรดกยอมไดรบความคมครอง โดยทขอบเขตแหงสทธและการจ ากดสทธเชนวานยอมเปนไปตามทกฎหมายบญญต28

อยางไรกดแมรฐธรรมนญจะมบทบญญตใหความคมครองความเปนอยสวนตว แตเปนเพยงการก าหนดหลกการแหงสทธในความเปนอยสวนตวไวอยางกวางๆเทานน หากแตขาดกฎหมายทเปนรายละเอยดเพอใหความคมครองสทธความเปนอยสวนตวของประชาชนทจะสามารถใชไดจรงในทางปฏบต กลาวคอ ปจจบนแมมกฎหมายล าดบรอง คอ พระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร (ฉบบท 2) พ.ศ. 2560 มารองรบบทบญญต ของรฐธรรมนญซงไดใหการรบรองคมครองสทธในความเปนอยสวนตวไว แตดวยขอบกพรองบางประการของพระราชบญญตฉบบน ท าใหไมสามารถคมครองสทธในความเปนอยสวนตวของประชาชนไดส าหรบความผดทางคอมพวเตอรตางๆในปจจบนทเกดขน

สบคนเมอวนท 23 ธนวาคม 2559, จาก https://www.l3nr.org/posts/465137. 26 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 มาตรา 32 27 “สทธในความเปนสวนตว “วกพเดย สารานกรมเสร, มลนธวกมเดย, 14 เมษายน 2557,”

สบคนเมอวนท 15 พฤศจกายน ‎2559, จาก http://th.wikipedia.org/wiki/สทธในความเปนสวนตว. 28 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 มาตรา 37

http://rirs3.royin.go.th/new-search/word-search-all-x.asp

http://rirs3.royin.go.th/new-search/word-search-all-x.asp


58

3.2.2 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย กฎหมายลกษณะละเมดเปนกฎหมายทมวตถประสงคเพอเยยวยาผเสยหายใหกลบคนส

ฐานะเดมเสมอนหนงไมมความเสยหายเกดขน โดยมงชดใชคาสนไหมทดแทนความเสยหายแก

ผถกกระท าละเมด หากผถกกระท าละเมดไมไดรบความเสยหายกไมอาจเรยกใหผกระท าละเมดรบ

ผดชดใชคาสนไหมทดแทนได

หากพจารณาถงบทบญญตในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยจะพบวา กรณการ

รบกวนสทธสวนบคคลทางอเลกทรอนกสโดยการสงภยคกคามจากโปรแกรมคอมพวเตอรทม

อนตรายนน ไมอาจเรยกรองทางสญญากบผสงได เนองจากขนตอนการสงโปรแกรมดงกลาวเปน

เพยงค าเชอเชญ หรอโฆษณาสนคาเทานน ผสงและผดาวโหลดหรอกดยอมรบจงไมมนตสมพนธ

ตอกน ดงนนจงตองพจารณากฎหมายลกษณะละเมด ซงกลาววา การทบคคลใชเสรภาพของตนมาก

เกนไปหรอใชสทธของตนเกนขอบเขต(มาตรา 421 ใชสทธเกนสวน)จนไปละเมดสทธของผอน คอ

ท าใหผอนเกดความเสยหาย เสยชอเสยง ไดรบผลกระทบจากการกระท านน ซงไมวาจะเปนการ

กระท าโดยเจตนา จงใจ หรอประมาทเลนเลอกตามซงเปนนตเหตแทน กฎหมายลกษณะละเมดท

อาจน ามาปรบใชกบการรบกวนสทธสวนบคคลโดยทางอเลกทรอนกส ไดแก มาตรา 137 มาตรา

138 มาตรา 420 มาตรา 421 มาตรา 423 สวนการเยยวยาแกผถกละเมด ไดแก มาตรา 438 มาตรา 446

มาตรา 137 ไดใหความหมายของ “ทรพย” วา หมายความวาวตถมรปราง29 โดยลกษณะ

ส าคญของสงทจะถอไดวาเปนทรพยตามกฎหมายนนมดงน30

1. เปนวตถมรปราง คอ มองเหนดวยตาเปลาและสมผสจบตองได แตในบางกรณกอาจ

เปนสงทไมสามารถมองเหนดวยตาเปลากได เชน พวกจลนทรยทมการเพราะเลยงเพอใชในการ

ผลตนมโยเกรตตางๆ หรอเชอโรคทมการเพาะเลยงไวเพอประโยชนในวงการแพทย ฯลฯ ซงสง

เหลานจ าเปนตองใชเทคโนโลยมาชวยในการมองหรอสมผส ในทางวชาการนกกฎหมายหลายๆ

ทานกมการโตแยงกนอยวาพวกเชอโรคหรอจลนทรยตางๆจะถอวาเปนสงมรปรางหรอไม เพราะ

การจะมองเหนไดนนตองใชเครองมอทางวทยาศาสตรมาชวย บางทานกมความเหนวาเปนวตถม

รปราง บางทานกเหนวาเปนวตถไมมรปราง ซงยงหาขอยตไมได

29 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 137 30 begins, “ความหมายของทรพยและทรพยสน,” สบคนเมอวนท 26 มกราคม 2560, จาก

http://oknation.nationtv.tv/blog/knownledgelaw/2007/12/12/entry-1.

http://oknation.nationtv.tv/blog/account.php?id=15747

http://oknation.nationtv.tv/blog/knownledgelaw/2007/12/12/entry-1

59

2. ตองมราคาและถอเอาได หมายถงตองเปนสงมคาไมวาจะมคามากหรอนอยกตาม

และสามารถยดถอเอาเปนเจาของได ค าวามราคาไมไดหมายถงราคาซอขายเทานนแตหมายถง

คณคาของสงนนๆดวย เพราะสงของบางชนดอาจไมมราคาแตมคณคาทางจตใจ เชน ศพกถอเปน

ทรพยไดเชนกน ในบางกรณมการซอขายศพกนเพอประโยชนในทางการแพทย แตหากเปนศพทไม

มใครตองการ ไมมคณคามราคา เชนศพไมมญาตตางๆ กจะไมถอเปนทรพยแตหากเปนศพมญาตซง

จะน าไปประกอบพธทางศาสนาตอไป กถอเปนทรพยไดเพราะแมจะไมมราคาแตกมคณคาตอ

ญาตๆของผตาย หรอพวกขยะตางๆ กอาจไมถอเปนทรพยกไดเพราะไมใชสงมราคา แตตองด

ขอเทจจรงเปนกรณไปประกอบการพจารณาดวย จลนทรยหรอเชอโรคตางๆทยกตวอยางไวขางตน

ถาไมใชเปนการเพาะเลยงไวโดยเฉพาะกจะไมถอวาเปนทรพย เพราะเปนสงทจบตองและยดถอเปน

เจาของตองโดยปกตทวไปไมได อกทงไมมราคาดวย อวยวะของมนษยกเชนกน จะถอเปนทรพย

หรอไมตองดเปนกรณไป เชน กรณทไปตดผม เสนผมทถกตดกจะถกน าไปทง กไมถอเปนทรพย

แตถาเปนการขายผมใหเพอน าไปใชประโยชนเกยวกบการเสรมความงาม เชนนกถอเปนทรพยได

แตถาเปนอวยวะภายในทส าคญถอเปนทรพยแนนอนอยแลว เพราะมราคาและเปนทตองการใน

วงการแพทย รวมไปถงมคาอยางมากตอผเปนเจาของดวย

การจะเปนทรพยตามกฎหมายตองเขาลกษณะทงสองอยางขางตนทกลาวไว คอเปน

วตถมรปรางรวมทงมราคา(หรอคณคา)และถอเอาได ถาขาดอยางใดอยางหนงจะไมถอเปนทรพย

ตามกฎหมาย

มาตรา 138 ไดใหความหมายของ “ทรพยสน” วา เปนทงทรพยและวตถไมมรปราง ซง

อาจมราคาและอาจถอเอาได31

ทรพย32กคอทรพยสนอยางหนงเชนกน สงใดทเปนทรพยตามกฎหมายกจะถอเปน

ทรพยสนตามกฎหมายดวย แตททรพยสนแตกตางกบทรพยคอทรพยสนจะมความหมายทกวางกวา

เพราะหมายความถงทรพย(วตถมรปราง มราคาและถอเอาได)และหมายความถงวตถทไมมรปราง

แตมราคาและถอเอาไดดวย

31 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 138 32 begins, เพงอาง.

http://oknation.nationtv.tv/blog/account.php?id=15747

60

วตถทไมมรปราง คอสงทไมสามารถมองเหนไดดวยตาเปลา ไมสามารถสมผสหรอจบ

ตองได เชน อากาศ พลงงานแสงอาทตย รวมไปถงสทธตางๆดวย อาจจะเปนสทธในการเชา

ลขสทธ สทธบตร ฯลฯ แตการทวตถไมมรปรางจะเปนทรพยสนไดนนจะตองมราคาและถอเอาได

ดวย อยางอากาศทใชหายใจกนตามปกต ไมมราคาและยดถอเปนเจาของไมได แตถาเปนอากาศใน

ถงทซอขายกน เชนนกถอวามราคาและถอเอาได จงจดไดวาเปนทรพยสน หรอสทธในการเชาก

สามารถซอขายกนได เพราะสทธนแมจะไมมรปรางใหจบตอง แตมคณคา มราคาและสามารถยดถอ

เปนเจาของได เชน นาย ก ท าสญญาขายสทธทจะไดเชาบานของนาย ข ใหนาย ค กจะมผลใหนาย ค

เปนผมสทธในการเชาบานของนาย ข แทนทนาย ก ไป หรออยางลขสทธกเชนกน แมจะไมมรปราง

แตกมราคาและถอเอาเปนเจาของได คงจะเคยไดยนเกยวกบการขออนญาตใชลขสทธในผลงาน

ตางๆ ขออนญาตใชชอหรอสญลกษณแทนของสนคาชอดง ฯลฯ เปนสทธทไดรบความคมครอง

ตามกฎหมาย จงถอวาลขสทธเปนทรพยสนตามกฎหมาย

สทธตางๆทสามารถบงคบหรอเรยกรองไดตามกฎหมายนน ถอเปนทรพยสนทงสน

เชน สทธครอบครอง สทธตามสญญาเชาซอ สทธตามสญญาก สทธในการไดรบมรดก ฯลฯ

สรปแลวทรพยกบทรพยสนมความหมายตามกฎหมายทแตกตางกน เมอพดถงทรพย

ยอมหมายถงทรพยสนดวยแนนอน แตหากพดถงทรพยสนแลวอาจไมไดหมายความถงทรพยเสมอ

ไป ทรพยเปนเพยงสวนหนงของทรพยสนเทานน

มาตรา 420 ไดรบรองใหผถกละเมดสามารถเรยกคาสนไหมทดแทนไดจากผท าละเมด ไมวาจะเปนความเสยหายถงแกชวต รางกาย อนามย เสรภาพ ทรพยสน หรอสทธอยางหนงอยางใด33

มาตรา 421 ไดกลาวถงการใชสทธทเกนสวน ซงมแตจะใหเกดความเสยหายแกบคคลอน แมการกระท านนจะไมผดกฎหมายแตกเปนละเมดได34

จากบทบญญตทงสองดงกลาวแยกองคประกอบความรบผดได 3 ประการ35คอ 1. มการกระท าโดยผดกฎหมายการกระท าโดยผดกฎหมายนนมความหมายเชนเดยวกบ

33 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 420 34 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 421 35 มาล วชระชาญชย, “มาตรการทางกฎหมายในการคมครองสทธสวนบคคล: ศกษากรณการรบกวน

สทธสวนบคคลโดยทางอเลกทรอนกส,” (สารนพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยศรปทม, 2555), น.63-65.

61

ค าวา “โดยมชอบดวยกฎหมาย”(Unlawful) คอ ไมตองมกฎหมายบญญตไวชดแจงวาการกระท าอนใดถอเปนการกระท าผดกฎหมาย อนจะถอเปนละเมด ดงนน ถาไดกระท าความเสยหายแกสทธ เดดขาดของบคคลอนไดแกชวตรางกายอนามยเสรภาพทรพยสนหรอสทธอยางใดอยางหนงของบคคลซงมลกษณะเดดขาดโดยไมมสทธหรอไมมขอแกตวตามกฎหมายทจะกระท าไดแลว ถอเปนการกระท าโดยผดกฎหมายแลวซงจะตางจากความรบผดในทางอาญาทยดหลกวา “บคคลจะไมตองรบโทษทางอาญา” ถาไมมกฎหมายบญญตวาการกระท านนเปนความผดและก าหนดโทษเอาไวการกระท าตามาตรา 420 นยงหมายความรวมถงการละเวนการกระท าทบคคลนนๆ จะตองกระท าดวย ดงนน หากผกระท ามอ านาจกระท าไดเชนมกฎหมายใหอ านาจไวหรอมสญญาตกลงใหใชสทธ หรอผเสยหายใหความยนยอมแมจะเกดความเสยหายการกระท านนกไมเปนละเมดฉะนนการกระท าโดยผดกฎหมายจงหมายความถงการกระท าทผกระท าไมมอ านาจกระท าได อยางไรกด การใชสทธหรอการมอ านาจกระท านนหากเปนการใชสทธโดยมงแตประโยชนของตนเองโดยไมค านงถงความเสยหายทเกดขนแกบคคลอนอาจถอเปนการกระท าอนมชอบดวยกฎหมายตามมาตรา 421แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยทวา “การใชสทธซงมแตจะใหเกดเสยหายแกบคคลอนนน ทานวาเปนการอนมชอบดวยกฎหมาย”ซงจะเหนไดวามาตรา 421นนบญญตขนเพอมงประสงคมใหบคคลผมสทธใชสทธทตนมนนกอใหเกดความเสยหายแกบคคลอนเกนควร จนท าใหสงคมไมสงบสขโดยจะเหนไดวามาตรา 5 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยไดบญญตใหการใชสทธของบคคลตองกระท าโดยสจรตซงถอเปนการจ ากดขอบเขตแหงการใชสทธไว ดงนน ถาเกดความเสยหายจากการใชสทธโดยไมสจรตอาจตองรบผดฐานละเมด

2. เปนการกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอ การกระท าโดยจงใจเปนการกระท าโดยรส านกถงผลเสยหายทจะเกดจากการกระท าของตนถารวาการกระท าจะเกดผลเสยหายแกบคคลอนแลวถอเปนการกระท าโดยจงใจแมความเสยหายจะเกดขนมากนอยเพยงใดกไมส าคญสวนการกระท าโดยประมาทเลนเลอหมายถง การกระท าโดยไมจงใจแตไมใชความระมดระวงอนสมควรทจะใชรวมถงการกระท าในลกษณะทบคคลผมความระมดระวงจะไมกระท าดวย โดยตองเปรยบเทยบกบบคคลทมความระมดระวงตามพฤตการณและตามฐานะเชนเดยวกบผกระท าความเสยหาย

3. มความเสยหายแกบคคลอน แมมการกระท าผดกฎหมายแลวแตไมเกดความเสยหายกไมเปนละเมดความเสยหายทเกดขนตองเปนความเสยหายแกชวต อนามย เสรภาพ ทรพยสนหรอสทธอยางใดอยางหนง ซงอาจเปนความเสยหายทค านวณเปนเงนไดหรอไมกได ดงเชนตามมาตรา 446 ความเสยหายทเกดขนน ศาสตราจารยศกด สนองชาต อธบายวาตองมลกษณะ 3 ประการ คอ

(1) ตองเปนความเสยหายทแนนอนกลาวคอจะเปนความเสยหายทเปนรปรางค านวณ

62

เปนเงนไดหรอเปนความเสยหายทางจตใจซงค านวณเปนเงนไมไดกไดความเสยหายทแนนอนนมไดหมายความเฉพาะผลทเกดขนในปจจบนเทานนแตรวมถงผลทจะเกดในอนาคต เชน กรณตามมาตรา 444 ทวาในกรณท าใหเสยหายแกรางกายหรออนามยนนผตองเสยหายชอบทจะไดชดใชคาใชจายอนตนตองเสยไปและคาเสยหายเพอการทเสยความสามารถประกอบการงานสนเชงหรอแตบางสวนทงในเวลาปจจบนนนและในเวลาอนาคตดวย

(2) ตองเปนความเสยหายตามกฎหมายคอความเสยหายทกฎหมายรบรอง (3) ตองเปนความเสยหายตอสทธของบคคลอน สทธตามมาตรา 420 นนเปนสทธเดด

ขาดอน ไดแก ชวต รางกาย อนามย เสรภาพ ทรพยสนและสทธอยางหนงอยางใด เชน สทธในชอเสยงเกยรตคณ สทธในการใชชอ สทธในความเปนสวนตว สทธในทางท ามาหาได เปนตน

และหากพจารณาถงบทบญญตในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยจะพบเรองการเยยวยาแกผเสยหายทถกละเมด อนเปนเหตตามมาตรา 446 ทวาในกรณ ท าใหเขาเสยหาย แกรางกาย หรอ อนามยกด ในกรณ ท าใหเขา เสยเสรภาพกด ผตองเสยหายจะเรยกรองเอาคาสนไหมทดแทนเพอความเสยหายอยางอนอนมใชตวเงน ดวยอกกได ซงเปดโอกาสใหมการเรยกคาเสยหายอนมใชตวเงนได หรอคาเสยหายตอจตใจ

การกระท าความผดทางคอมพวเตอร กอใหเกดความเสยหายตออนามย เชน จตใจ

ความเปนอยความเสยหายตอทรพยสน เชน เครองคอมพวเตอรมปญหา ระบบขดของ ชดค าสง

คอมพวเตอรท างานไมเปนไปตามคาทต งคาไวหรออาจเกดจากการใชสทธเกนสวน เชน การ

ทดสอบโปรแกรมคอมพวเตอรอนสงผลเสยหายตอผอน ไมวาจะเปนตอระบบคอมพวเตอร หรอ

ตอขอมลคอมพวเตอรซงอาจเปน ขอมลในงานทตนท า นยายอนมลขสทธทตนสรางขน งาน

วทยานพนธทก าลงท า เอกสารน าเสนอการประชม การเรยนการสอนของเหลาผประกอบอาชพ

เปนตน การกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอรจงใชกฎหมายแพงวาดวยการละเมดเขา

เปรยบเทยบกบการกระท าตางๆได

มาตรา 423 วรรคหนง ไดก าหนดถงการทผใดกลาวหรอไขขาวแพรหลายซงขอความ

อนฝาฝนตอความจรง เปนทเสยหายแกชอเสยงหรอเกยรตคณของบคคลอน หรอเปนทเสยหายแก

ทางท ามาหาไดหรอทางเจรญโดยประการอนกด ผทกระท าดงกลาวกฎหมายก าหนดใหตองใชคา

สนไหมทดแทนใหแกผเสยหายเพอความเสยหายอยางใดๆ อนเกดแตการนน36

36 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 423

http://www.tamanoon.com/civil/section/section438.htm

http://www.tamanoon.com/civil/section/section438.htm

63

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ลกษณะละเมดไดแยกความรบผดในชอเสยงไวเปน

เอกเทศและองคประกอบของความผดกแตกตางจากมาตรา 420 โดยองคประกอบของความผดตาม

มาตรา 423 คอ “กลาวหรอไขขาวแพรหลาย” ตองเปนการกระท าโดยวธใดๆกตามซงสามารถแสดง

ขอความใดๆใหบคคลทสามไดทราบ เชน แจกใบปลว สงบตรสนเทห สงไปลงหนงสอพมพ ท า

เปนภาพยนตรเผยแพร เปนตน ถาไมมผใดทราบไมถอเปนการกลาวแพรหลาย “การกระท า” ใน

มาตรานอาจท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอกได แตไมอาจมการงดเวนกระท าอนเปนการกลาว

หรอไขขาวได เพราะลกษระแหงการกระท ามไดแตเฉพาะการลงมอกระท าเทานน37

ขอจ ากดของมาตรา 423 คอตองเปนการกระท าลงโดย “ฝาฝนตอความจรง” ดงนนถา

เปนความจรง แมจะเปนความจรงทคนอนไดรแลวจะท าใหเขาเสยหายกตาม หรอแมจะเปนความ

จรงทเขาปกปดไวเปนความลบสดยอด กไมเปนความผด38 ยอมไมเปนละเมด

สวน “ความเสยหายทไดรบ” ตองเสยหายตอชอเสยง เกยรตคณ ทางท ามาหาได หรอ

ทางเจรญของผอนดวย

ค าพพากษาศาลฎกาท 3925/253139 ความรบผดใชคาสนไหมทดแทนในเรองละเมด

เกยวกบการท าใหเสยหายแกชอเสยงหรอเกยรตคณนน มแตเฉพาะการกลาวหรอไขขาวแพรหลาย

ซงขอความอนฝาฝนความจรงตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 423 เทานน โจทกจง

ไมมสทธเรยกรองคาสนไหมทดแทนในกรณตองเสอมเสยชอเสยงและเกยรตยศเพราะถกจ าคกตาม

ค าพพากษา

มาตรา 438 ก าหนดเรองคาสนไหมทดแทนจะพงใชโดยสถานใดเพยงใดนน ศาลจะเปน

ผวนจฉยตามควรแกพฤตการณและความรายแรงแหงละเมด40

37 สษม ศภนตย, ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ละเมด, พมพครงท 3

(กรงเทพมหานคร: ส านกพมพนตบรรณการ, 2543), น.75. 38 สมพร พรหมหตาธร, กฎหมายแพงวาดวยละเมด, พมพครงท 2

(กรงเทพมหานคร: ส านกพมพนตธรรม, 2546), น.44. 39 ค าพพากษาศาลฎกาท 3925/2531, สบคนเมอวนท 13 มนาคม 2560, จาก

https://deka.in.th/view-20560.html. 40 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 438

https://deka.in.th/view-20560.html

64

“คาสนไหมทดแทนจะพงใช โดยสถานใด เพยงใด นน” ค าวา โดยสถานใด นาจะ

หมายถงวธทจะใหคาสนไหมทดแทน เชน จะใหเปนตวเงนหรอเปนคาสนไหมทดแทนอยางอนท

ไมใชตวเงนตามทไดบญญตไวใน มาตรา 446 หรอ มาตรา 447 สวนค าวา เพยงใด นนมความหมาย

กวาง ซงควรจะหมายถงทงความรบผดของผท าละเมดวาจะมแคไหน และทงจ านวนคาสนไหม

ทดแทนวาจะมเทาใดดวย ซงมาตรา นยกใหเปนดลพนจของศาลโดยอาศยพฤตการณและความ

รายแรงแหงละเมดเปนหลก41

การก าหนดคาสนไหมทดแทนแคไหน เพยงใดนน ศาลยอมทจะตองพจารณาจาก

พยานหลกฐานของโจทกและจ าเลยทน าสบมาวาฝายจ าเลยประมาทมากนอยกวากนอยางไรและ

เพยงใด จงจะเปนการด าเนนการตามอ านาจทมอยโดยชอบดวยบทบญญตของกฎหมาย

มาตรา 446 ก าหนดการกระท าในกรณท าใหเสยหายแกรางกาย อนามย หรอเสยเสรภาพ

ในทนผตองเสยหายจะเรยกรองเอาคาสนไหมทดแทนเพอความทเสยหายอยางอนอนมใชตวเงน

ดวยอกกได42

ตามมาตรา 446 หมายถงความเสยหายทตราคาเปนเงนไมได ซงตามปกตจะไมอาจคด

ค านวณมลคาของคาสนไหมทดแทนได เพราะผทไดรบความเสยหายมอาจหาใบเสรจมาพสจน

ความเสยหายของตนได แตกฎหมายเหนใจจงอนญาตใหผตองเสยงหายมสทธเรยกรองคาสนไหม

ทดแทนเพอความเสยหายอนนได สวนจ านวนคาสนไหมทดแทนจะไดรบมากนอยเพยงใด ศาลจะ

เปนผก าหนดตามพฤตการณและความรายแรงแหงละเมดและความเสยหายทสมควรจะได43

ค าพพากษาศาลฎกาท 5751/254444 ไดใหความหมายของค าวา ความเสยหายทมใชตว

เงนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 446 หมายความวา ความเสยหายอนไมอาจ

ค านวณเปนเงนได แตความเสยหายเชนวานตองเปนผลสบเนองมาจากการกระท าละเมดจ าเปนตอง

41 Bopitv, “ความรบผดในการท าละเมด,” สบคนเมอวนท 23 มกราคม 2560, จาก

http://www.openbase.in.th/node/1961. 42 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 446 43 สมพร พรหมหตาธร, กฎหมายแพงวาดวยละเมด, พมพครงท 2 (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพนต

ธรรม, 2546), เพงอาง, น.66. 44 ค าพพากษาศาลฎกาท 5751/2544, สบคนเมอวนท 17 ธนวาคม 2559, จาก

https://deka.in.th/view-43334.html.

http://www.openbase.in.th/node/1961

65

เยยวยาหรอทดแทนความเสยหายใหเชนเดยวกน ซงอาจมความเสยหายมากยงกวาความเสยหายตอ

รางกายอกดวย ความเสยหายทมใชตวเงน เชน ความเจบปวดทนทกขเวทนาระหวางการ

รกษาพยาบาลหรอตองทพพลภาพพการตอไป ความเสยหายเชนวานกฎหมายใหศาลมอ านาจ

ก าหนดใหตามพฤตการณและความรายแรงแหงละเมด เพราะคาสนไหมทดแทนเพอความเสยหายท

มใชตวเงนยอมจะน าสบคดเปนจ านวนเงนเทาใดไมไดอยในตว

3.2.3 ประมวลกฎหมายอาญา เมอพจารณาประมวลกฎหมายอาญาจะพบวา ไมมการบญญตถงฐานความผดทเกยวกบ

การรบกวนสทธสวนบคคลโดยทางอเลกทรอนกสไวโดยตรง แตมบางมาตรา ทพอจะน ามาปรบฐานความผดได กลาวคอกรณรบกวนสทธสวนบคคลโดยทางอเลกทรอนกส ซงหากเปนความผดเกยวกบทรพย อาจเปนความผดฐานลกทรพยตามมาตรา 334 ซงไดกลาววา ผใดเอาทรพยของผอน หรอทผอนเปนเจาของรวมอยดวยไป โดยทจรต ผนนกระท าผดฐานลกทรพย45

การเอาไปนนจะตองเปนเปนการท ารายกรรมสทธและการครอบครอง หมายความวา การเอาไปนนจะตองเปนการเอาทมลกษณะตดกรรมสทธและการครอบครองของผอน หรอเขาครอบครองทรพยนนโดยการแยงครอบครอง โดยผครอบครองเดมไมอนญาต46

การตความค าวาทรพยจ าตองอาศยการตความตามความหมายของประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ซงมบญญตไวในมาตรา 137 “ทรพย หมายความวา วตถมรปราง”ดงนนทรพยทจะลกไดตองเปนทรพยทสามารถจบตองได47

ความผดฐานลกทรพย มลคาราคาของทรพยนนไมไดจ ากดวาตองมคาหรอมราคาเทาใดจงเปนความผด หากทรพยนนไมไรคา แมจะมคามราคานอย ผเอาทรพยดงกลาวไปกมความผดเชนเดยวกน48

ความผดฐานลกทรพยนนเปนความผดทตองกระท าโดยเจตนา ซงเปนเจตนาธรรมดา

ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 59 วรรค 3 แลว ผกระท าจะตองมมลเหตชกจงใจโดยทจรตใน

45 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 334 46 จตต ตงศภทย, ค าอธบายประมวลกฎหมายอาญาภาค1, พมพครงท 10 (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพ

เนตบณฑตยสภา, 2546), น.569. 47 จตต ตงศภทย, ค าอธบายประมวลกฎหมายอาญาภาค1, พมพครงท 10 (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพ

เนตบณฑตยสภา, 2546), น.525. 48 จตต ตงศภทย, ค าอธบายประมวลกฎหมายอาญาภาค1, พมพครงท 10 (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพ

เนตบณฑตยสภา, 2546), น.545.

66

การเอาทรพยนนไปอกดวย ซงหากขาดเจตนาประเภทใด การเอาทรพยนนไปกไมอาจจะเปน

ความผดฐานลกทรพยได โดยแยกพจารณาเจตนาแตละประเภทออกเปนดงน

เจตนาธรรมดา เจตนาในความผดฐานลกทรพยในสวนของเจตนาธรรมดากแยกพจารณาออกเปน เจตนาประสงคตอผลและเจตนายอมเลงเหนผล และผกระท าตองรขอเทจจรงวาทรพยทตนเอาไปนนเปนทรพยของผอนหรอทผอนเปนเจาของรวมอยดวย หากผกระท าไมรวาทรพยนนเปนของผอนแตเขาใจวาเปนของตวเอง กรณเชนนกจะถอวาผกระท ามเจตนาเอาทรพยของผอนไปไมได เจตนาเอาไปนนผกระท าตองมอยในขณะกระท าความผดหากมเจตนาเอาไปภายหลงจากไดเขาครอบครองทรพยนนแลวไมอาจเปนความผดฐานลกทรพย49

ดงนนหากจะปรบเรองการดกรบกบการท าส าเนาซงขอมลคอมพวเตอรเขากบเรองของทางอาญาจะเปนเรองทผกระท าไดไปซงขอมลอนเปนทรพยสนสวนตวเดยวกนกบของผเสยหาย

ตอมาคอมาตรา 357 เปนมาตราวาดวยเรองรบของโจร โดยจะเปนความผดตามมาตรานตอเมอ ชวยซอนเรน ชวยจ าหนาย ชวยพาเอาไปเสย ซอรบจ าน าหรอรบไวโดยประการใด ซงทรพยอนไดมาโดยการกระท าความผดถาความผดนนเขาลกษณะลกทรพย วงราวทรพย กรรโชก รด เอาทรพยชงทรพย ปลนทรพย ฉอโกง ยกยอกหรอ เจาพนกงานยกยอกทรพย50 โดยอธบายไดดงน51

1. ความผดฐานรบของโจรตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 357 มองคประกอบท

ส าคญคอการชวยซอนเรนชวยจ าหนายชวยพาเอาไปเสยซอรบจ าน าหรอรบไวโดยประการใดซง

ทรพยอนไดมาโดยการกระท าผดฐานลกทรพยวงราวทรพยกรรโชกรดเอาทรพยชงทรพยปลน

ทรพยฉอโกงยกยอกหรอเจาพนกงานยกยอกทรพยรวมแลวมาจาก 9 ฐานความผดเทานนอนเปน

การชวยเหลอคนรายจ าหนายทรพยออกจากตวไป

2. ความผดฐานรบของโจรตองเกดขนภายหลงการกระท าผดฐานใดฐานหนงตามทระบไวในขอ 1.

อกมาตรา หนงวาดวยเรองของการบกรกคอมาตรา 364 อนไดก าหนดถงการกระท าโดยไมมเหตอนสมควรเขาไป หรอซอนตวอยในเคหสถาน อาคารเกบรกษาทรพย หรอส านกงานใน

49 หยด แสงอทย, กฎหมายอาญาภาค2-3, พมพครงท 11 (กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรรมศาสตร,

2553), น.266. 50 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 357 51 ทบทวนหลกกฎหมายกบอาจารยประยทธ, “ความผดฐานรบของโจรมหลกการอยางไร,”

สบคนเมอวนท 5 มกราคม 2560, จาก https://www.facebook.com/prayutlaw/posts/700872059944773.

https://www.facebook.com/prayutlaw/posts/700872059944773

67

ความครอบครอง ของผอนหรอไมยอมออกไปจากสถานทเชนวานน เมอผมสทธทจะหามมใหเขาไปไดไลใหออก52

เมอพจารณาเนอหาตามความในมาตรา นพบวาหากจะเปนการบกรกไดจะตองพจารณาจากตวค ากรยาเปนหลก โดยค าวา ”เขาไป” กบ “ซอนตว” ซงการกระท าจะตองเขาไปทงตวมใชสวนใดสวนหนง และการกระท านนจะตองกระท าโดยผบกรกซงจะตองเปนบคคล แตตวโปรแกรมมใชบคคลหากแตเปนอปกรณชนดหนง อกทงหากพจารณาถงทหมายของการบกรกจะตองเปนอสงหารมทรพย ซงการเจาะระบบเขาไปของผไมประสงคดนผกระท าไมไดเขาไปยงทดนของบคคลใดหากแตเจาะผานระบบในเครอคายคอมพวเตอร ดงนนเมอพจารณาแลวการเขาถงระบบคอมพวเตอรโดยมชอบนจงไมเปนความผดฐานบกรกตามประมวลกฎหมายอาญา 3.2.4 พระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร (ฉบบท 2) พ.ศ. 2560

กฎหมายนไดแบงเนอหาเปน 2 หมวดดวยกน คอ หมวดแรกเปนความผดเกยวกบ

คอมพวเตอรเอาไวลงโทษผกระท าความผดทไดกระท าผดตามพระราชบญญตน และหมวดทสอง

คอหมวดวาดวยพนกงานเจาหนาทเปนการระบอ านาจในการน าตวผกระท าความผดมาลงโทษของ

เจาหนาท

มาตรา 5 บญญตวา “ผใดเขาถงโดยมชอบซงระบบคอมพวเตอรทมมาตรการปองกน

การเขาถงโดยเฉพาะและมาตรการนนมไดมไวส าหรบตนตองระวางโทษจ าคกไมเกนหกเดอนหรอ

ปรบไมเกนหนงหมนบาท หรอทงจ าทงปรบ”

เปนการก าหนดบทลงโทษส าหรบผไมประสงคดทไดท าการเขาถงระบบคอมพวเตอรทมมาตรการปองกนการเขาถงของผอน กลาวคอ มการต งรหสผานส าหรบการเขาถงระบบคอมพวเตอรนนไว แตผไมประสงคดกยงหาทกวถทางในการเจาะเขาระบบคอมพวเตอรดงวา ไมวาจะกระท าดวยเหตผลใดและหากเหตผลนนไดกระท าโดยมชอบแลวผกระท านนมความผด

ตามเอกสารชแจงของส านกงานเลขานการคณะกรรมการธรกรรมทางอเลกทรอนกสซงใชอธบายประกอบเสนอรางกฎหมายตอคณะกรรมาธการวสามญพจารณารางพระราชบญญตฉบบนใหความหมายวา53

“การเขาถง” ตรงกบค าภาษาองกฤษวา “Access” หมายถงการเขาถงทงในระดบกายภาพ เชน กรณทมการก าหนดรหสผานเพอปองกนมใหบคคลอนใชเครองคอมพวเตอรและ

52 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 364 53 baimiangin Uncategorized, “กฎหมายคอมพวเตอร,” สบคนเมอวนท 6‎ มถนายน‎ 2559, จาก

https://baimiang. wordpress.com/2012/08/15/กฎหมายคอมพวเตอรและ-ict/.

https://baimiang.wordpress.com/2012/08/15/กฏหมายคอมพวเตอรและ-ict/

68

ผกระท าผดด าเนนการดวยว ธใดว ธหนงเพอใหไดรหสผานน นมาและสามารถใชเค รองคอมพวเตอรนนไดโดยนงอยหนาเครองคอมพวเตอรนนเอง และหมายความรวมถงการเขาถงระบบคอมพวเตอรหรอเขาถงขอมลคอมพวเตอรแมตวบคคลทเขาถงจะอยหางโดยระยะทางกบเครองคอมพวเตอรแตสามารถเจาะเขาไปในระบบคอมพวเตอรหรอขอมลคอมพวเตอรทตนตองการได

นอกจากนนยงหมายถงการเขาถงระบบคอมพวเตอรหรอขอมลคอมพวเตอรทงหมดหรอแตบางสวนกได ดงนนจงอาจหมายถงการเขาถงฮารดแวรหรอสวนประกอบตางๆของคอมพวเตอรขอมลทถกบนทกเกบไวในระบบเพอใชในการสงหรอโอนถงอกบคคลหนง เชน ขอมลจราจรทางคอมพวเตอร เปนตน

สวนวธการเขาถงนนรวมทกวธการไมวาจะเขาถงโดยผานทางเครอขายสาธารณะ เชน อนเทอรเนตอนเปนการเชอมโยงระหวางเครอขายหลายๆเครอขายเขาดวยกน และยงหมายถงการเขาถงโดยผานระบบเครอขายเดยวกนดวยกได เชน ระบบLAN(Local Area Network)อนเปนเครอขายทเชอมตอคอมพวเตอรทตงอยในพนทใกลๆ เขาดวยกน นอกจากนยงหมายความรวมถงการเขาถงโดยการตดตอสอสารแบบไรสาย(Wireless Communication)อกดวย

องคประกอบความผดประการตอไปคอ “โดยมชอบ” ซงองคประกอบความผดนมใชอยในประมวลกฎหมายอาญามาตรา 269/5และมาตรา 269/6ในเรองความผดเกยวกบบตรอเลกทรอนกส

ดงนน ค าวา “โดยมชอบ” ในกฎหมายฉบบนจงม 3 ความหมาย54คอ 1. เขาถงโดยปราศจากความยนยอม(Without Consent) กรณเขาถงโดยปราศจากความยนยอม หมายถง การทผกระท าความผดเขาถง

(Access)ระบบคอมพวเตอรโดยเจาของระบบคอมพวเตอรไมไดใหความยนยอม(Consent)(ไมวาโดยชดแจงหรอปรยาย) หรอไมไดอนญาตใหผกระท าความผดเขาถงระบบคอมพวเตอรได อาทเชน นาย ก.(แฮกเกอร) กระท าการเจาะระบบ(Hack)คอมพวเตอรของหนวยงานราชการ ข. ซงระบบคอมพวเตอรของหนวยงานราชการ ข. ดงกลาวมระบบไฟรวอล(Firewall)(ซงเปนระบบรกษาความปลอดภยชนดหนง โดยระบบไฟรวอลลนจะท าหนาทปองกนไมใหบคคลภายนอกเขาถงระบบคอมพวเตอรและขอมลคอมพวเตอรของหนวยงานราชการ ข. ได) การทนาย ก. ใชเครองคอมพวเตอรสวนบคคลของตนเองเขาถงระบบคอมพวเตอรของหนวยงานราชการ ข. โดยการเจาะเขาระบบคอมพวเตอรจากทพกอาศยของตนเอง โดยใชการเขาถงดวยวธ Remote Access(

54 ไพบลย อมรภญโญเกยรต, ค าอธบายพ.ร.บ.คอมพวเตอร พ.ศ. 2550, (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพบรษท โปรวชน จ ากด, 2553), น.38-43.

69

การเขาถงโดยอปกรณอเลกทรอนกสในระยะไกล) โดยไมไดรบความยนยอมหรออนญาตจากหนวยงานราชการ ข. เชนนถอเปน “การเขาถงโดยมชอบ” ตามมาตรา 5

ในประเดนเรอง “โดยมชอบ” หมายถง “ปราศจากค ายนยอม” นนมค าพพากษาศาลฎกาวนจฉยในเรองความหมายของค าวา “โดยมชอบ” ในประมวลกฎหมายอาญาวา หมายถง “ปราศจากความยนยอม” ไวดงน

ค าพพากษาศาลฎกาท 464/2551 จ าเลยลกบตรอเลกทรอนกสของธนาคารกรงเทพฯ ซงออกใหแกนายวทยาผเสยหาย ไปถอนเงนสดจากตเอทเอมโดยทจรต เปนการกระท าโดยมชอบตามมาตรา 269/5 ของประมวลกฎหมายอาญา

ค าพพากษาศาลฎกาท 2512/2550 จ าเลยลกบตรอเลกทรอนกสของธนาคารกสกรไทย ซงออกใหแกผเสยหาย ไปถอนเงนสดโดยทจรต เปนการกระท าโดยมชอบตามมาตรา 269/5 ของประมวลกฎหมายอาญา

ทงสองค าพพากษาศาลฎกาเปนกรณทจ าเลยน าบตรอเลกทรอนกส หรอ ATM ไปใชโดย “ไมไดรบความยนยอม” จากเจาของบตร ถอวาเปนการกระท า “โดยมชอบ”

อนง หลกเรองความยนยอมของผเสยหาย เปนหลกสากลทมการกลาววา การกระท าใดไดรบความยนยอม การกระท านนไมเปนละเมด

2. เขาถงโดยเกนจากขอบเขตอ านาจหนาททตนเองไดรบ(Beyond the scope of their authorities)

ในชนพจารณารางกฎหมายฉบบน กรรมาธการฯ ไดรบทราบวา ปญหาเขาถงโดยมชอบซงขอมลและระบบคอมพวเตอรสวนใหญในประเทศไทย เปนกรณทผ ดแลระบบคอมพวเตอร(Computer Manager) ซงมสทธเขาถงระบบและขอมลคอมพวเตอรได เปนผกระท าความผดโดยการเขาถงระบบคอมพวเตอรและขอมลคอมพวเตอรโดยทจรตเพอแสวงหาประโยชนใหตนเอง ดงนนเพอปองกนปญหาการตความกฎหมายวา หากผกระท าความผดซงเปนผดแลระบบเขาถงโดยเกนจากขอบเขตอ านาจแลว จะถกตความวาเปนเรอง “ทางแพง” เทาน น กรรมาธการฯ จงวางแนวการตความ ความหมายของการ “เขาถงโดยมชอบ” ตามกฎหมายฉบบนวาหมายความรวมถง “การเขาถงระบบคอมพวเตอรโดยเกนจากขอบเขตอ านาจหนาททตนเองไดรบ หรอการใชอ านาจในการแสวงหาประโยชนโดยมชอบดวย”

ตวอยางเชน นาย ก. เปนผจดการดแลควบคมระบบคอมพวเตอร(Computer Manager) ของบรษท ข.(ซงลวงรชอผใชบรการ(User Name) และรหสผาน(Password) ซงเปนระบบรกษาความปลอดภย หรอมาตรการปองกนการเขาถงของระบบคอมพวเตอรทกเครองในบรษท ข.) กระท าการเขาถงระบบคอมพวเตอรและขอมลคอมพวเตอรของฝายการเงนของบรษท ข. โดยม

70

วตถประสงคเพอตรวจสอบเงนเดอนของนาย ค. และขอมลลบทางธรกจของบรษท ข. (เพราะนาย ก. ทราบชอผใชบรการ และรหสผานของพนกงานทกคนทบรษทใหไวเพอดแลรกษาระบบคอมพวเตอร) เพอจะน าไปเผยแพรและจ าหนายใหบรษท ค. คแขงของบรษท ข. การกระท าเชนนถอวาเปนการเขาถงโดยมชอบซงระบบคอมพวเตอรและขอมลคอมพวเตอรตามมาตรา 5 และมาตรา 7 เชนกน เนองจาก แมนาย ก. ไดรบมอบหมายใหดแลและเขาถงขอมลคอมพวเตอรและระบบคอมพวเตอรของบรษท ข. แตบรษท ข. มอบอ านาจดงกลาวใหใชเพอตรวจสอบระบบคอมพวเตอรเทานน และมวตถประสงคในการจางงานเพอรกษาความปลอดภยของระบบและซอมบ ารง แตนาย ก. กลบท าเกนขอบเขตอ านาจหนาทของตน โดยใชชอผใชบรการและรหสผานเขาถงระบบขอมลทางการเงนเพอประโยชนสวนตว ทงทตนเองไมไดรบอนญาตจากบรษท ข. กถอวาเปนการเขาถง “โดยมชอบ” ตามมาตราน

ค าพพากษาศาลฎกาในสวนประใวลกฎหมายอาญาทวนจฉยในเรองค าวา “โดยมชอบ” หมายถง “เกนจากอ านาจทตนเองไดรบ” มดงน

ค าพพากษาศาลฎกาท 7663/2543 จ าเลยใชดลพนจเกนจากขอบเขตอ านาจหนาทตนเองในการแตงตงขาราชการ เปนการกระท าความผดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 157

ค าพพากษาศาลฎกาท 1931/2522 เจาพนกงานต ารวจประทบตรานายทะเบยนพาหนะทแทจรงลงในใบเสรจรบเงนปลอม เปนความผดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 253

ทงสองค าพพากษาศาลฎกาเปนกรณทบคคลใชอ านาจเกนขอบเขตหนาททตนเองไดรบ ถอวาเปนการกระท า “โดยมชอบ” ตามประมวลกฎหมายอาญา ซงเปนหลกเกณฑเดยวกนกบค าวา “โดยมชอบ” ของกฎหมายฉบบน

3. เขาถงโดยไมมกฎหมายใหอ านาจไว(Without legal right) ความหมายประการสดทายนของค าวา “โดยมชอบ” หมายถง กระท าการไมวาโดย

ประการใดๆเพอเขาถงระบบคอมพวเตอร โดยทไมมกฎหมายใหอ านาจไว เชน หนวยงานราชการ ก. สงให นาย ข. ขาราชการ เขาถงระบบคอมพวเตอรของบรษท ค. โดยไมมกฎหมายใหอ านาจไว หนวยงานราชการ ก. และนาย ข. มความผดรวมกนตามมาตรา 5

ความหมาย55ทเขาใจกนคอ “การเขาถง” ซงถอวาเปนความผดฐานนจะตองเปนการเขาถงโดยปราศจากสทธโดยชอบธรรม(Without Right) ซงหมายความวา หากผท าการเขาถงนนเปนบคคลทมสทธเขาถงไมวาดวยถอสทธตามกฎหมายหรอไดรบอนญาตจากเจาของระบบตวอยางเชนการเขาถงเพอดแลระบบของผดแลเวบ(Webmaster) อยางไรกตาม หากผไดรบอนญาต

55 baimiangin Uncategorized, “กฎหมายคอมพวเตอร,” สบคนเมอวนท 6‎ มถนายน‎ 2559, จาก https://baimiang. wordpress.com/2012/08/15/กฎหมายคอมพวเตอรและ-ict/.


71

ใหท าการเขาถงนนไดเขาถงระบบหรอขอมลคอมพวเตอรเกนกวาทตนไดรบอนญาตอนถอเปนการใชสทธเกนสวนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 421 ในกรณนบคคลดงกลาวกยอมตองรบผดเชนเดยวกน

องคประกอบความผดประการตอไปคอ “ระบบคอมพวเตอร” ซงอยค านยามศพทตามมาตรา 3

องคประกอบความผดประการสดทายคอจะตอง “เปนระบบคอมพวเตอรทมวธการปองกนการเขาถงโดยเฉพาะ”

ระบบคอมพวเตอรใดเปนระบบทมวธการปองกนการเขาถงโดยเฉพาะเปนขอเทจจรงทจะตองน าสบเปนเรองๆไป สวนเหตผลทบญญตองคประกอบความผดนเพราะมระบบคอมพวเตอรจ านวนมากทเจาของไมไดหวงแหนการทบคคลใดจะเขาถง

ถงแมการกระท าของผกระท าจะครบองคประกอบความผดในสวนทเปนการกระท าแลว ยงตองการองคประกอบในภาคจตใจคอผกระท าตองมเจตนาตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 59 ดวย

การกระท าความผดโดยฝาฝนตอบทบญญตแหงมาตรานอาจเกดขนหลายวธ เชน การเจาะระบบ(Hacking or Cracking) หรอการบกรกทางคอมพวเตอร(Computer Trespass) ซงการกระท าเชนวานเปนการขดขวางการใชระบบคอมพวเตอรโดยชอบของบคคลอนอนอาจท าใหเกดการเปลยนแปลง แกไข หรอท างานระบบคอมพวเตอรได โดยปกตความผดฐานนจะเปนทมาของการกระท าความผดฐานตอไป เชน การใชคอมพวเตอรเพอประกอบอาชญากรรมอน หรอเพอกระท าความผดฐานอนตามบทบญญตมาตราตอๆไปในพระราชบญญตน

มาตรา 7 บญญตวา “ผใดเขาถงโดยมชอบซงขอมลคอมพวเตอรทมมาตรการปองกนการเขาถงโดยเฉพาะและมาตรการนนมไดมไวส าหรบตนตองระวางโทษจ าคกไมเกนสองปหรอปรบไมเกนสหมนบาท หรอทงจ าทงปรบ”

เปนการก าหนดบทลงโทษส าหรบผไมประสงคดทไดท าการเขาถงขอมลคอมพวเตอรทมมาตรการปองกนการ เขา ถงของผ อน ก ลาว คอ มการต งรหสผานส าหรบการเขา ถงขอมลคอมพวเตอรนนไว แตผไมประสงคดกยงหาทกวถทางในการเจาะเขาขอมลคอมพวเตอรดงวา ไมวาจะกระท าดวยเหตผลใดและหากเหตผลนนไดกระท าโดยมชอบแลวผกระท านนมความผด

องคประกอบความผดตามมาตรานใชองคประกอบความผดและหลกเกณฑเชนเดยวกบมาตรา 5 แตกตางกนตรงวตถทถกกระท า โดยทมาตรา 7 นเปนขอมลคอมพวเตอร

มาตรา 8 บญญตวา “ผใดกระท าดวยประการใดโดยมชอบดวยว ธการทาง

อเลกทรอนกสเพอดกรบไวซงขอมลคอมพวเตอรของผอนทอยระหวางการสงในระบบ

72

คอมพวเตอรและขอมลคอมพวเตอรนนมไดมไวเพอประโยชนสาธารณะหรอเพอใหบคคลทวไปใช

ประโยชนไดตองระวางโทษจ าคกไมเกนสามปหรอปรบไมเกนหกหมนบาท หรอทงจ าทงปรบ”

องคประกอบความผดของมาตรา 856 คอ

1. กระท าดวยประการใดโดยมชอบดวยวธการทางอเลกทรอนกส เพอดกรบไว

ตามค าอธบายของเนคเทคประกอบการเสนอรางกฎหมายมดงน

การดกรบขอมลในมาตราน หมายถง การดกรบโดยวธการทางเทคนค(Technical

Means) เพอลกลอบดกฟง(Listen) ตรวจสอบ(Monitoring) หรอตดตามเนอหาสาระของขาวสาร

(Surveillance)ทสอสารถงกนระหวางบคคล หรอเปนการกระท าเพอใหไดมาซงเนอหาของขอมล

โดยตรง หรอโดยการเขาถงและใชระบบคอมพวเตอรหรอการท าใหไดมาซงเนอหาของขอมลโดย

ทางออม ดวยการแอบบนทกขอมลสอสารถงกนดวยอปกรณอเลกทรอนกสโดยไมค านงวาอปกรณ

อเลกทรอนกสทใชบนทกขอมลดงกลาวจะตองเชอมตอเขากบสายสญญาณส าหรบสงผานขอมล

หรอไม เพราะบางกรณอาจใชอปกรณเชนวานนเพอบนทกการสอสารขอมลทไดสงผานดวยวธการ

แบบไรสายกได เชน การตดตอผานทางโทรศพทเคลอนท การตดตอโดยใชเทคโนโลยไรสาย

ประเภท Wireless LAN เปนตน ซงนอกจาการใชอปกรณอเลกทรอนกสเพอบนทกขอมลทมการ

สงผานกนแลว ยงรวมถงกรณการใชซอฟตแวรหรอรหสผานตางๆเพอท าการแอบบนทกขอมลท

สงผานถงกนดวย

ตองอยาลมวาการกระท าความผดตามมาตรา นผกระท าไดกระท าไป “โดยมชอบ” ดวย

ซงหมายถงการไมมอ านาจกระท า ดงนนถาผกระท ามอ านาจทจะกระท าไดไมวาโดยกฎหมายหรอ

โดยการอนญาตของเจาของสทธ ผกระท ายอมไมมความผด

2. ขอมลคอมพวเตอรของผอนทอยระหวางการสงในระบบคอมพวเตอร

การดกรบขอมลคอมพวเตอรของผอนนจะตองเปนขอมลทอยระหวางการสงในระบบ

คอมพวเตอร ดงนน จงไมหมายความรวมถงขอมลคอมพวเตอรทจดเกบในรปแบบซด หรอดสเกตต

3. ขอมลคอมพวเตอรนนมไดมไวเพอประโยชนสาธารณะหรอเพอใหบคคลทวไปใช

ประโยชนได

56 Baimiangin Uncategorized, “การดกรบขอมลคอมพวเตอรของผอนโดยมชอบ,” สบคนเมอวนท

6‎ มถนายน ‎2559, จาก https://baimiang.wordpress.com/2012/08/15/กฎหมายคอมพวเตอรและ-ict/.

https://baimiang.wordpress.com/2012/08/15/กฎหมายคอมพวเตอรและ-ict/

73

วตถประสงคของมาตรา 8 คอเพอคมครองสทธความเปนสวนตวในการตดตอสอสาร

(The Right of Privacy of Data Communication)ท านองเดยวกบการใหความคมครองสทธความเปน

สวนตวในการตดตอสอสารรปแบบทหามดกฟงหรอแอบบนทกการสนทนาทางโทรศพท ซงการท

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมหลกวาดวยละเมด เพราะการกระท าตางๆของมนษยกระทบตอ

สทธความเปนสวนตวของผอนทงนนดงเชนการกระท านทกระทบตอทรพยสนหรอสทธอยางหนง

อยางใดของผอน

การพจารณาวาขอมลคอมพวเตอรไดมไวเพอประโยชนสาธารณะหรอเพอใหบคคล

ทวไปใชประโยชนไดหรอไม ตองพจารณาจากขอเทจจรงวาลกษณะการสงขอมลคอมพวเตอร

ดงกลาวนนผสงตองการใหเปนเรองเฉพาะตนไมไดตองการใหเปดเผยขอมลนนแกผใดหรอไม การ

พจารณาวาขอมลคอมพวเตอรใดมไวเพอประโยชนสาธารณะจงตองพจารณาวาขอมลนนใส

รหสผานไวหรอไมและผกระท าผดมการเขารหสการเขาถงขอมลคอมพวเตอรดงกลาวเพยงใด

ดงนน จงไมใชเรองทจะพจารณาจากเนอหาของขอมลวาเปนความลบหรอไม เชน

เนอหาของขอมลอาจเปนเรองความลบทางการคา แตหากผสงใชวธการสงทไมมมาตรการปองกน

การเขาถงขอมลนนผทดกรบยอมไมมความผด

ตวอยางสมมต เชน ก. สงความลบทางการคาภายในบรษทให ข. ซงเปนหนสวน

เดยวกน ทางอเมลโดยทขอความทสงไมมมาตรการปองกนการเขาถง(ไมมการใส Password กอน

เขาถงขอมล) ปรากฏวา ค. ซงเปนคแขงทางการคาของ ก.และข. ไดวางโปรแกรมซงสามารถดกรบ

ขอมลจากการสงความลบทางการคานนทางอเมลได เชนน ค. ยอมไมมความผดฐานดกรบไวซง

ขอมลคอมพวเตอรของผอน ตามมาตรา 8

การดกรบไวซงขอมลคอมพวเตอรโดยมชอบตาม มาตรา 8 จะตองเปนกรณทอยใน

ระหวางการสงในระบบคอมพวเตอร ดงนน การดกรบโทรเลขโทรพมพหรอโทรสารทไมไดสงใน

ระบบคอมพวเตอรยอมไมเปนความผด57 อกทงขอมลคอมพวเตอรทถกดกรบนนตองมไดมไวเพอ

บคคลโดยทวไป หากแตขอมลคอมพวเตอรนนตองมมาตรการปองกนทไมตองการใหผใดรบรนอก

ไปจากผรบทผสงตองการมอบขอมลคอมพวเตอรใหเทานน ในทนผวจยมองวาขดกบวตถประสงค

57 พรเพชร วชตชลชย, ค าอธบายพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวคอมพวเตอรพ.ศ.2550,

(ม.ป.ท. : ม.ป.พ., ม.ป.ป.), น.5.

74

ทแทจรง และถอเปนชองวางของกฎหมายในเรองดกรบทผคดกระท าความผดอาศยโอกาสนในการ

ดกรบขอมลทไมมมาตรการปองกนได

3.2.5 รางพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. ...(ฉบบไอซทวนท 28 มนาคม 2554)

มาตรา 15 บญญตวา “ผใดเขาถงระบบคอมพวเตอรหรอขอมลคอมพวเตอรของผอนโดยมชอบ ตองระวางโทษจ าคกไมเกนหนงป หรอปรบไมเกนสองหมนบาท หรอทงจ าทงปรบ

ถาการกระท าความผดตามวรรคหนง ไดกระท าตอระบบคอมพวเตอรหรอขอมลคอม พวเตอรทมมาตรการปองกนการเขาถงโดยเฉพาะ และมาตรการนนมไดมไวส าหรบตน ตองระวางโทษจ าคกไมเกนสองป หรอปรบไมเกนสหมนบาท หรอทงจ าทงปรบ”

เปนการก าหนดบทลงโทษส าหรบผไมประสงคดทไดท าการเขาถงระบบคอมพวเตอรหรอขอมลคอมพวเตอรทไมวามมาตรการปองกนการเขาถงหรอไมมมาตรการปองกนการเขาถงของผอนหรอไม กลาวคอ ไมวาจะมการตงรหสผานหรอไมมการตงรหสผานส าหรบการเขาถงระบบคอมพวเตอรหรอขอมลคอมพวเตอรนนไว เมอผไมประสงคดไดรกล าระบบคอมพวเตอรหรอขอมลคอมพวเตอรของผอน ไมวาจะกระท าดวยเหตผลใดและหากเหตผลนนไดกระท าโดยมชอบแลวผกระท านนมความผด

มาตรา 16 บญญตวา “ผใดส าเนาขอมลคอมพวเตอรของผอนโดยมชอบ โดยประการทนาจะเกดความเสยหายตอผอน ตองระวางโทษจ าคกไมเกนสามป หรอปรบไมเกนหาหมนบาท หรอทงจ าทงปรบ”

เปนการก าหนดบทลงโทษส าหรบผไมประสงคดทไดท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรของผอน และการท าส าเนาดงวานนนาจะเกดความเสยหายตอผอน กลาวคอ ไมจ าตองเกดความเสยหายขนจรง หากแตวญญชนโดยทวไปมองแลววาการท าส าเนาซงขอมลคอมพวเตอรเหลานนอาจสงผลกระทบตอเจาของขอมลคอมพวเตอรทแทจรงหรอไมยอมเพยงพอแลว เชน ลกจางบรษทท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรอนมรายชอเกยวกบลกคาของบรษทเกบไว ทงนไมวาจะกระท าดวยเหตผลใดซงหากเหตผลนนไดกระท าโดยมชอบแลว และการท าส าเนาคอมพวเตอรนนนาจะเกดความเสยหายตอผอน ผกระท าดงกลาวมความผด

การกระท า “โดยมชอบ” ตามมาตรานใชหลกเกณฑเชนเดยวกบพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร (ฉบบท 2) พ.ศ. 2560 ตามมาตรา 5 และมาตรา 7 ทไดอธบายไวแลวขางตน ตางกนตรงมาตรานเปนเรองของการท าส าเนา กลาวคอ ถาเปนการท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรโดยปราศจากความยนยอม โดยเกนจากขอบเขตอ านาจหนาททตนเองไดรบ โดยไมมกฎหมายใหอ านาจไว เหลานถอวาเปนการท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรโดยมชอบทงสน



75

3.2.6 พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 กฎหมายคมครองผบรโภคตามพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ไมคมครอง

ผใชคอมพวเตอรทไดรบภยคกคามจากโปรแกรมคอมพวเตอรทมอนตราย(Malware) เนองดวยค านยามตามมาตรา 3 ของพระราชบญญตน ดงน

"ซอ" หมายความรวมถง เชา เชาซอหรอไดมาไมวาดวยประการใดๆโดยใหคาตอบแทนเปนเงนหรอผลประโยชนอยางอน

ตามปญหาทเกดขน กลาวไดวา ผใชคอมพวเตอรอาจรเทาไมถงการณในการเลนคอมพวเตอร โดยไดกดลงโปรแกรมทปลอยโหลดอสระตามอนเทอรเนตแลวรบเอาภยจากโปรแกรมคอมพวเตอรทมอนตรายเขามา กรณดงวาน ผใชคอมพวเตอรไมไดเปนผซอโปรแกรมนนแตอยางใด ไมอยในความหมายของค าวาซอตามพระราชบญญตน

"ขาย" หมายความรวมถง ใหเชา ใหเชาซอหรอจดหาใหไมวาดวยประการใดๆโดยเรยก

คาตอบแทนเปนเงนหรอผลประโยชนอยางอนตลอดจนการเสนอหรอการชกชวนเพอการดงกลาว

ดวย

กรณนเชนเดยวกนกบปญหาขางตน เพราะ ผทสรางหรอปลอยโปรแกรมทเปนภย

คกคามตอคอมพวเตอรของผอน มไดเรยกคาตอบแทนหรอผลประโยชนใดๆ หากแตผกระท า

ตองการทดสอบความสามารถตน ความสามารถของโปรแกรมทตนสราง หรอ เพอตองการท าลาย

ระบบ หรอรบกวนคอมพวเตอรของผอน กรณนจงไมเขาในความหมายของค าวาขายตาม

พระราชบญญตน

"สนคา" หมายความวา สงของทผลตหรอมไวเพอขาย

โปรแกรมคอมพวเตอรไมวาจะเปนอนตรายตอคอมพวเตอรหรอไม ลวนแลวแตเปนสง

ทผลตขน ซงตามพระราชบญญตนไดใหความหมายของค าวา ”ผลต” วา ประดษฐ ซงโปรแกรม

คอมพวเตอรเหลานเกดจากการประดษฐ เกดจากการเขยนโปรแกรมขนทงสน ดงนนโปรแกรมท

ปลอยใหดาวนโหลดไดในทตางๆบนอนเทอรเนต อาจอยในความหมายของสนคาตาม

พระราชบญญตนได ไมจ าตองท าออกขาย เพราะจากค านยามใชค าวา “หรอ”มไวเพอขาย

"บรการ" หมายความวา การรบจดท าการงาน การใหสทธใดๆหรอการใหใชหรอใหประโยชนในทรพยสนหรอกจการใดๆโดยเรยกคาตอบแทนเปนเงนหรอผลประโยชนอนแตไมรวมถงการจางแรงงานตามกฎหมายแรงงาน

76

กรณนไมถอเปนการบรการ เพราะ การปลอยโปรแกรมทเปนภยคกคามเหลาน ผกระท า

ไมไดรบจดการท าใหแตอยางใด หากแตเปนความประสงคของผกระท าทตองการปลอยโปรแกรม

เหลานดวยตนเอง ในทนผกระท าอาจไมไดรบคาตอบแทนเปนเงนหรอผลประโยชนใดๆแกผไดรบ

ผลรายจากการกระท านนแตอยางใด

"ผ ประกอบธรกจ" หมายความวา ผ ขาย ผ ผลตเ พอขายผ สงหรอน าเขามาในราชอาณาจกรเพอขาย หรอผซอเพอขายตอซงสนคาหรอผใหบรการและหมายความรวมถงผ ประกอบกจการโฆษณาดวย

การทจะเปนผประกอบธรกจได จะตองเปนผประกอบธรกจทถกตองตามกฎหมาย ดงนนการสราง ปลอย ซงโปรแกรมทเปนภยเหลานซงขดตอความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน อนเปนการกาวลวงสทธเสรภาพตามทรฐธรรมนญบญญตไว แมจะมการขาย หรอผลตเพอขาย กไมถอวาเปนผประกอบธรกจแตอยางใด

"ผบรโภค" หมายความวา ผซอหรอไดรบบรการจากผประกอบธรกจหรอผซงไดรบ

การเสนอหรอการชกชวนจากผประกอบธรกจเพอใหซอสนคาหรอรบบรการและหมายความ

รวมถงผใชสนคาหรอผไดรบบรการจากผประกอบธรกจโดยชอบแมมไดเปนผเสยคาตอบแทนก

ตาม

แมบางกรณผเสยหายจะไมไดเปนผเสยคาตอบแทนแตตามทไดกลาวไวขางตนวากรณ

ดงกลาวไมถอเปนผซอหรอเปนผไดรบบรการจากผประกอบธรกจ ดงนนผทไดรบภยคกคามจาก

โปรแกรมคอมพวเตอรทมอนตราย(Malware) จงไมถอเปนผบรโภคตามพระราชบญญตน และสทธ

ทผบรโภคมสทธไดรบความคมครองตามมาตรา 4 ของพระราชบญญตน กไมครอบคลมถง อธบาย

ไดดงตอไปน

พระราชบญญตคมครองผบรโภคพ.ศ.2522 ซงแกไขเพมเตมโดย(ฉบบท 2) พ.ศ.2541 ตามมาตรา 4 ไดบญญตสทธของผบรโภคทจะไดรบความคมครองตามกฎหมาย 5 ประการ ดงน

1. สทธทจะไดรบขาวสารรวมทงค าพรรณนาคณภาพทถกตองและเพยงพอเกยวกบสนคาหรอบรการ ไดแก สทธทจะไดรบการโฆษณาหรอการแสดงฉลากตามความเปนจรงและปราศจากพษภยแกผบรโภครวมตลอดถงสทธทจะไดรบทราบขอมลเกยวกบสนคาหรอบรการอยางถกตองและเพยงพอทจะไมหลงผดในการซอสนคาหรอรบบรการโดยไมเปนธรรม

2. สทธทจะมอสระในการเลอกหาสนคาหรอบรการ ไดแก สทธทจะเลอกซอสนคาหรอรบบรการโดยความสมครใจของผบรโภคและปราศจากการชกจงใจอนไมเปนธรรม

77

3. สทธทจะไดรบความปลอดภยจากการใชสนคาหรอบรการ ไดแก สทธทจะไดรบสนคาหรอบรการทปลอดภยมสภาพและคณภาพไดมาตรฐานเหมาะสมแกการใช ไมกอใหเกดอนตรายตอชวตรางกายหรอทรพยสน ในกรณใชตามค าแนะน าหรอระมดระวงตามสภาพของสนคาหรอบรการนนแลว

4. สทธทจะไดรบความเปนธรรมในการท าสญญา ไดแก สทธทจะไดรบขอสญญาโดยไมถกเอารดเอาเปรยบจากผประกอบธรกจ

5. สทธทจะไดรบการพจารณาและชดเชยความเสยหาย ไดแก สทธทจะไดรบการคมครองและชดใชคาเสยหายเมอมการละเมดสทธของผบรโภคตามขอ 1 2 3 และ 4 ดงกลาว

จากขอท 3. สทธทจะไดรบความปลอดภยจากการใชสนคาหรอบรการ ไดแก สทธทจะไดรบสนคาหรอบรการทปลอดภยมสภาพและคณภาพไดมาตรฐานเหมาะสมแกการใช ไมกอใหเกดอนตรายตอชวตรางกายหรอทรพยสน ในกรณใชตามค าแนะน าหรอระมดระวงตามสภาพของสนคาหรอบรการนนแลว

หากเทยบกบการใชคอมพวเตอรโดยปกตแลว ยอมไมไดรบความเดอดรอนอะไร แตหากเราถกคกคามจากโปรแกรมคอมพวเตอรทมอนตราย(Malware)แลว ซงภยคกคามเหลานลวนมาจากทางอนเทอรเนตหรอไมกพาหะจากสงเชอมตออน เชน แฟรชไดฟ เปนตน ภยคกคามเหลาน กอใหเกดอนตรายตอทรพยสน กลาวคอบางอาจกอใหขอมลในคอมพวเตอรสญหาย บางอาจไมสามารถท าใหเราใชงานคอมพวเตอรได หรอบางอาจกอความรบกวน กอใหเกดความร าคาญใจ โดยประเภทตางๆทยกมานพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ใหความคมครองผบรโภคเกยวกบการใช หรอเทคนคทางคอมพวเตอรเทานน ไมไดรวมถงผบรโภคคอมพวเตอรทถกภยคกคามจากโปรแกรมคอมพวเตอรแตอยางใด

ดงนเมอบคคลใดถกคกคามจากภยดงกลาวนอกจากจะปองกนโดยลงโปรแกรมตางๆ

ปองกน หรอลงวนโดว(Window computer)ใหม หรอเอาคอมพวเตอรไปหาชางแลว ไมสามารถท า

อะไรไดอก ยงภยคกคามบางตวมาจากการทบคคลเหลานนถกหลอกใหลงโปรแกรมเพอแฝง

โปรแกรมเขาไปกบคอมพวเตอรของบคคลนนโดยไมรตว เหนไดวาไมมการคมครองใดๆหากจะ

เทยบบคคลเหลานเปนเสมอนผบรโภค ซงตามหลกวธปฏบตของหลกทวไปของการบงคบใช

กฎหมายคมครองผบรโภค คอเมอมกฎหมายฉบบใดใหอ านาจในการคมครองผบรโภคไวเปนการ

เฉพาะแลวกตองบงคบตามกฎหมายฉบบนนตวอยางเชน กรณทผบรโภคถกละเมดสทธเกยวกบ

เรองอาหารผบรโภคสามารถไปรองเรยนทส านกงานคณะกรรมการอาหารและยาซงเปนหนวยงาน

ทมอ านาจหนาทตามพระราชบญญตอาหาร พ.ศ. 2522 ซงเปนกฎหมายคมครองผบรโภคเฉพาะ

78

เรองสนคาอาหารเทานนแตถากรณไมมกฎหมายใดหรอหนวยงานใดใหความคมครองผบรโภคเปน

การเฉพาะแลวกตองใชพระราชบญญตค มครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ซงใหความคมครองใน

ผบรโภคดานสนคาและบรการทวไป

ทงนเมอไมมการคมครองดานภยคกคามดงกลาว ส านกงานคณะกรรมการคมครองผบรโภค (สคบ.)ยอมไมสามารถใหความคมครองหรอเยยวยาได

พระราชบญญตความรบผดตอความเสยหายทเกดจากสนคาทไมปลอดภย พ.ศ. 2551

เปดโอกาสใหมการเรยกรองคาเสยหายอนมใชตวเงนหรอคาเสยหายตอจตใจไดตามมาตรา 11 ทวา

นอกจากคาสนไหมทดแทนเพอละเมดตามทก าหนดไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ศาลม

อ านาจก าหนดคาสนไหมทดแทนเพอความเสยหายตามหลกเกณฑดงตอไปนดวยซงไดแก

คาเสยหายส าหรบความเสยหายตอจตใจอนเปนผลเนองมาจากความเสยหายตอรางกาย สขภาพ

หรออนามยของผเสยหาย และหากผเสยหายถงแกความตาย สาม ภรยา บพการ หรอผสบสนดาน

ของบคคลนนชอบทจะไดรบคาเสยหายส าหรบความเสยหายตอจตใจ

ดวยเหตผลทวาเมอผบรโภคน าสนคาทไมปลอดภยไปใชอาจกอใหเกดอนตรายตอชวต

รางกาย สขภาพ อนามย จตใจ หรอทรพยสนของผบรโภคหรอบคคลอนได แตการฟองคดใน

ปจจบนเพอเรยกคาเสยหายมความยงยาก เนองจากภาระในการพสจนถงความจงใจหรอประมาท

เลนเลอในการกระท าผดของผผลตหรอผน าเขาตกเปนหนาทของผไดรบความเสยหายตามหลก

กฎหมายทวไป เพราะยงไมมกฎหมายใหความคมครองผบรโภคทไดรบความเสยหายทเกดจาก

สนคาโดยมการก าหนดหนาทความรบผดชอบในความเสยหายของผผลตหรอผเกยวของไวโดยตรง

จงสมควรใหมกฎหมายวาดวยความรบผดตอความเสยหายทเกดขนจากสนคาทไมปลอดภย โดยน า

หลกความรบผดโดยเครงครดมาใช อนจะมผลใหผเสยหายไมตองพสจนถงความไมปลอดภยของ

สนคา

ดงนนหากเปนกรณนผเสยหายจากภยคกคามจากโปรแกรมคอมพวเตอรทมอนตรายไม

สามารถน าหลกความรบผดโดยเครงครดมาใช ผวจยมองวา อยตามหลกการของละเมดทวไปผใด

กลาวอางผนนมภาระการพสจน โดยภาระการพสจนตกเปนของผเสยหาย เพราะเหตผลอกเหตผล

หนงวาไมสามารถรตวผกระท าความผดไดแตแรกเรมเหมอนเชนผผลตสนคาไม

3.2.7 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537

79

มาตรา 4 “วรรณกรรม” หมายความวา งานนพนธทท าขนทกชนด เชน หนงสอจลสาร

สงเขยน สงพมพ ปาฐกถา เทศนา ค าปราศรย สนทรพจน และใหหมายความรวมถงโปรแกรม

คอมพวเตอรดวย

“โปรแกรมคอมพวเตอร” หมายความวา ค าสง ชดค าสง หรอสงอนใดทน าไปใชกบ

เครองคอมพวเตอร เพอใหเครองคอมพวเตอรท างานหรอเพอใหไดรบผลอยางหนงอยางใด ทงน ไม

วาจะเปนภาษาโปรแกรมคอมพวเตอรในลกษณะใด

“ท าซ า” หมายความรวมถง คดลอกไมวาโดยวธใดๆ เลยนแบบ ท าส าเนา ท าแมพมพ

บนทกเสยง บนทกภาพ หรอบนทกเสยงและภาพ จากตนฉบบ จากส าเนาหรอจากการโฆษณาใน

สวนอนเปนสาระส าคญ ทงน ไมวาทงหมดหรอบางสวนส าหรบในสวนทเกยวกบโปรแกรม

คอมพวเตอรใหหมายความถงคดลอกหรอท าส าเนาโปรแกรมคอมพวเตอรจากสอบนทกใด ไมวา

ดวยวธใดๆในสวนอนเปนสาระส าคญ โดยไมมลกษณะเปนการจดท างานขนใหม ทงนไมวา

ทงหมดหรอบางสวน

“ดดแปลง” หมายความวา ท าซ าโดยเปลยนรปใหม ปรบปรง แกไขเพมเตม หรอจ าลอง

งานตนฉบบในสวนอนเปนสาระส าคญโดยไมมลกษณะเปน การจดท างานขนใหม ทงน ไมวา

ทงหมดหรอบางสวน

(2) ในสวนทเกยวกบโปรแกรมคอมพวเตอร ใหหมายความรวมถง ท าซ าโดยเปลยนรป

ใหม ปรบปรง แกไขเพมเตมโปรแกรมคอมพวเตอรในสวนเปนสาระส าคญ โดยไมมลกษณะเปน

การจดท าขนใหม

มาตรา 6 วรรคสอง กลาววาการคมครองลขสทธไมคลมถงความคด หรอขนตอน

กรรมวธหรอระบบ หรอวธใชหรอท างาน หรอแนวความคด หลกการ การคนพบ หรอทฤษฎทาง

วทยาศาสตรหรอคณตศาสตร58

มาตรา 7 ก าหนดใหสงตอไปนไมถอวาเปนงานอนมลขสทธตามพระราชบญญตน59 อนไดแก

(1) ขาวประจ าวน และขอเทจจรงตาง ๆ ทมลกษณะเปนเพยงขาวสารอนมใชงานในแผนกวรรณคด แผนกวทยาศาสตร หรอแผนกศลปะ

58 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 6 วรรค 2 59 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 7

80

(2) รฐธรรมนญ และกฎหมาย (3) ระเบยบ ขอบงคบ ประกาศ ค าสง ค าชแจง และหนงสอโตตอบของกระทรวง ทบวง

กรม หรอหนวยงานอนใดของรฐหรอของทองถน (4) ค าพพากษา ค าสง ค าวนจฉย และรายงานของทางราชการ (5) ค าแปลและการรวบรวมสงตาง ๆ ตาม (1) ถง (4) ทกระทรวง ทบวง กรม หรอ

หนวยงานอนใดของรฐหรอของทองถนจดท าขน” สงทกฎหมายลขสทธไมใหความคมครองยงรวมไปถงสงทไมไดใชความวรยะอสาหะ

สงทขดตอศลธรรมอนดของสงคมอนไมเกดความสรางสรรค

มาตรา 15 ก าหนดใหเจาของลขสทธยอมมสทธแตผเดยวในการท าซ าหรอดดแปลง60

จากขางตนกลาวไดวาการละเมดลขสทธอาจแบงไดเปน 2 ประเภท61ดงน

1) การละเมดลขสทธขนตน(Primary Infringement)

การทจะวนจฉยวาการกระท าใดเปนการละเมดลขสทธขนตนหรอไม จ าเปนตองท า

ความเขาใจสทธแตผเดยวของเจาของลขสทธตามมาตรา 15(1) ท าซ าหรอการดดแปลงดงตอไปน

ท าซ า มลกษณะส าคญ 2 ประการคอ

1. มการลอกเลยนงานลขสทธ(Copying) โดยคดลอกไมวาโดยวธใดๆ เลยนแบบ ท า

ส าเนา ท าแมพมพ บนทกเสยง บนทกภาพจากตนฉบบ หรอส าเนา

2. มการลอกเลยนในสวนสาระส าคญ(Substantiality) หมายถง สวนของงานทลอก

เลยนเปนสาระส าคญของงาน แมวาสวนทลอกเลยนจะไมใชสวนใหญหรอทงหมดของงาน หรอ

อาจกลาวไดวาปรมาณทลอกเลยนไมไดเปนเครองชขาดวาเปนการท าซ าหรอดดแปลงเสมอไป แต

ตองพจารณาในเนอหาทถกลอกเลยนวาเปนสาระส าคญของงานหรอไม(Quality Not Quantity)

ดดแปลง หมายถงท าซ าโดยเปลยนรปใหม ปรบปรง แกไขเพมเตม หรอจ าลองงาน

ตนฉบบในสวนอนเปนสาระส าคญ โดยไมมลกษณะเปนการจดท างานขนใหม ทงนไมวาทงหมด

หรอบางสวน ดดแปลงงานวรรณกรรม เชน แปลวรรณกรรม เปลยนรปวรรณกรรม(เปลยนจากบท

ประพนธเปนบทภาพยนตร) หรอรวบรวมวรรณกรรมโดยคดเลอกและจดล าดบใหมเปนตน

60 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 15 (1) 61 Vrlawsixx, “สรปกฎหมายลขสทธ,” สบคนเมอวนท 30 ธนวาคม 2559, จาก

http://vrlawsixx.exteen.com/2012042 9/entry.

http://vrlawsixx.exteen.com/2012042%209/entry

81

2) การละเมดลขสทธขนรอง(Secondary Infringement)

การละเมดลขสทธขนรองเปนการกระท าทสบเนองมาจากการละเมดสทธขนตน โดยม

ลกษณะเปนการสงเสรมใหงานทละเมดลขสทธมการแพรหลายออกไปดวยการกระท าการตางๆ

ตามทบญญตไวในมาตรา 31(1)-(4) เชน ขาย มไวเพอขาย น าหรอสงเขามาในราชอาณาจกร เปนตน

การละเมดลขสทธขนรองมหลกเกณฑส าคญ 2 ประการ คอ

1. ความรหรอควรรของผกระท าวางานใดท าขนโดยละเมดลขสทธหรอไม

2. ความมงหมายเพอหาก าไรจากกระท านน

ดงนน หากขอมลในคอมเสยหายทงหมดหรอบางสวนอนเกดจากโปรแกรมคอมทมอนตราย ถอวาผกอภยละเมดลขสทธหรอไม พบวา เนองจากลขสทธเปนสทธแตผเดยวของเจาของลขสทธทจะกระท าการใดๆ ตามทบญญตไวในมาตรา 15 ฉะนนบคคลอนทไปกระท าการใดๆ ตามทบญญตไวในมาตรา 15 โดยไมไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธยอมเปนการละเมดลขสทธไมวาจะเปนการท าซ าซงสงเขยน สงพมพ หรอดดแปลงโดยแกไขเพมเตมในผลงานของผอนโดยไมไดรบอนญาต เหลานถอเปนการละเมดลขสทธทงสน 3.2.8 รางพระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. ...

ขอมลสวนบคคล อาท ชอ ทอย หมเลอด ทงนปจจบนประเทศไทยมรางพระราชบญญต

คมครองขอมลสวนบคคลแตยงไมประกาศใช จงไมสามารถใหความคมครองได หากแตเมอขอมล

เหลานถกน าไปใชอาจเกดผลเสยตอเจาของขอมลนนๆ

รางพระราชบญญตค มครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. … ไดกลาวถงความหมายของ

“ขอมลสวนบคคล” วาเปนขอมลเกยวกบบคคลซงท าใหสามารถระบตวบคคลนนไดไมวาทางตรง

หรอทางออม “เจาของขอมล” วาคอบคคลซงเปนเจาของขอมลสวนบคคล และ “บคคล” จะเปน

บคคลธรรมดาหรอนตบคคลกได62 และยงกลาวในท านองผใหบรการทตองเกบขอมลทลกคามอบ

ใหเปนความลบ แมรางตวนจะไมไดบอกถงการถกบคคลอนน าไปเปดเผยโดยตรง แตบอกถง

รายละเอยดการใหความส าคญกบขอมลพวกนทจะตองไมน าไปเปดเผยทใดหากไมไดรบอนญาต

จากเจาของขอมลเสยกอน63 และยงกลาวถงการก าหนดใหมแผนการเยยวยาความเสยหายจากการถก

ละเมดขอมลสวนบคคลอกดวย โดยใหผควบคมขอมลสวนบคคลตองจดใหมมาตรการรกษาความ

62 รางพระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. … มาตรา 5 63 รางพระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. … มาตรา 19 มาตรา 25 มาตรา 26

82

มนคงปลอดภยทเหมาะสมเพอปองกนการสญหาย และหากเกดการละเมดขนใหแจงเหตของการ

ละเมดขอมลสวนบคคลแกเจาของขอมลโดยไมชกชาและแจงถงแผนการเยยวยาความเสยหายจาก

การละเมดขอมลสวนบคคลนน64

หลงจากทไดทราบถงมาตรการทางกฎหมายของประเทศไทย สหรฐอเมรกา มลรฐนวยอรก และประเทศญปนแลว ตอไปจะวเคราะหปญหาทางกฎหมายของประเทศไทยในบทท 4 เพอชใหเหนถงชองวางของกฎหมายในปจจบน

64 รางพระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. … มาตรา 31 มาตรา 42

บทท 4

ปญหาและวเคราะหการละเมดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

จากการท าส าเนาขอมลคอมพวเตอร

จากการศกษาแนวคดกฎหมายตางๆ พบวาในเรองของการบงคบใชตามพระราชบญญต

วาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร ไมวาจะเปนการเขาถงซงระบบคอมพวเตอรและ

ขอมลคอมพวเตอร การดกรบ ซงยงมชองวางทไมสามารถน าผกระท าความผดมาลงโทษไดในบาง

กรณ และโดยเฉพาะการท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรซงไมถอเปนความผดตามกฎหมาย หากเมอ

การบงคบใชกฎหมายเกยวกบคอมพวเตอรมมาตรการควบคมเปนทแนนอนมหลกเกณฑปองกน ม

การลงโทษตอผกระท าผด มหลกการเยยวยาผซงไดรบความเสยหายทด ยอมเปนทไววางใจตอ

นานาอารยประเทศ ผลประโยชนทประเทศไทยจะไดรบนนมหาศาลอยางแนนอน อาท การท า

ธรกรรมทางคอมพวเตอรกบบรษทตางๆ หรอกบตางประเทศ เปนตน

จากปญหาในบทท 1 นนท าใหทราบถงปญหาทมผลกระทบทงตอภาครฐและเอกชน

ตางไดรบความเดอดรอนเปนอยางมาก โดยเฉพาะเอกชนทแตละคนใชสทธความเปนอสระของตน

ทยอมสามารถท าอะไรกไดเกนสวนจนไปกระทบความเปนอยสวนบคคลของผอน อนพบเหนได

ในปจจบนทเหลาแฮกเกอรเจาะรหสผานของเฟสบคเพอเขาไปท าส าเนาขอมล เชน ท าการคดลอก

รปภาพ เนอหา แลวน าไปใชในทางมชอบ น าไปแอบอาง น าไปเปดเผยตอสาธารณชน เปนตน จาก

ปญหาทเกดขนบคคลภายในสงคมไมควรทจะละเมดสทธเสรภาพของบคคลซงกนและกน เพราะ

สทธสวนบคคลนตองเปนทใหความเคารพตอกนเพอการอาศยอยรวมกนทดและเปนสทธทไดรบ

ความคมครองตามรฐธรรมนญอยางเทาเทยมกน ดงนนจงควรมมาตรการเพอลงโทษเหลาผกระท า

ความผดใหชดเจนอนด ารงไวซงกฎหมายและศลธรรมอนดของประชาชน เพราะเจตนารมณของ

กฎหมายกเพอความเปนธรรมการอยรวมกนอยางสงบสข ความบรบรณของมนษยเชงสงคม และไม

ละเมดสทธซงกนและกนนนเอง จงควรทจะมกฎหมายเพอเปนเกราะปองกนไมใหมผใดกระท า

84

ความผดและเปนประโยชนตอประเทศไทยในแงของความปลอดภยในการใชคอมพวเตอรในการ

ท าธรกจทางอนเทอรเนตและความมนคงของประเทศชาต จากการศกษาถงมาตรการในการบงคบ

ใชตามพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร (ฉบบท 2) พ.ศ. 2560 พบวา

มปญหาทนาสนใจดงน

4.1 ปญหาเกยวกบมาตรการในการปองกนการเขาถงซงระบบคอมพวเตอรและขอมลคอมพวเตอร ระบบคอมพวเตอรและขอมลคอมพวเตอรถอไดวาเปนสมบตอยางหนงของเจาของผม

สทธครอบครอง ทกคนยอมไมตองการใหผอนเขามายงกบของๆตนโดยไมไดรบอนญาตเสยกอน ทงระบบคอมพวเตอรและขอมลคอมพวเตอรจงไมควรเปนสงทผอนจะเขามากล ากราย ควรไดรบความเคารพในสทธสวนบคคลซงกนและกน ซงจากทไดกลาวมาแลวในบทท 3 ตามพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร (ฉบบท 2) พ.ศ. 2560 มาตรา 5 และ มาตรา 7 ไดก าหนดเกยวกบความผดของการเขาถงระบบและขอมลคอมพวเตอรโดยมชอบเฉพาะทมมาตรการปองกนการเขาถงเทานน

วาดวยเรองการเขาถงระบบคอมพวเตอรขอมลคอมพวเตอรโดยมชอบตามมาตรา 5และมาตรา 7 โดยลกษณะการใชงานอปกรณอเลกทรอนกสของประชาชนในปจจบน ผใชงานบางรายไมมการก าหนดมาตรการปองกนการเขาถงระบบคอมพวเตอรหรอขอมลคอมพวเตอรไวโดยเฉพาะ1 สวนหนงเนองมาจากการขาดความรความเขาใจในการก าหนดมาตรการปองกนพนฐาน การทบคคลเหลานนไมไดสรางมาตรการปองกนหาใชวาพวกเขาตองการทจะใหยงระบบหรอขอมลคอมพวเตอรของตนไม ซงกฎหมายวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอรฉบบทใชอยในปจจบนก าหนดองคประกอบความผดไวโดยเฉพาะวา จะเปนความผดตอเมอเปนกรณทกระท าตอระบบคอมพวเตอรหรอขอมลคอมพวเตอรท “มมาตรการปองกนการเขาถงโดยเฉพาะ” เทานน มไดก าหนดไปถงกรณท “ไมมมาตรการปองกนการเขาถง” ดวยแตอยางใด

ภาพประกอบ12

1 ส านกงานพฒนาธรกรรมทางอเลกทรอนกส, “เอกสารประกอบการสมมนารบฟงความคดเหน เรอง

การปรบปรง พระราชบญญตคอมพวเตอรฯ: ความสมดลระหวางเสรภาพ กบความมนคงปลอดภย,” โรงแรมเชอราตน แกรนด สขมวท กรงเทพฯ, 3 เมษายน 2556 : น.5.

2รปจาก, สบคนเมอวนท 14 ธนวาคม 2559, จาก http://2.bp.blogspot.com/-UkSoAJ7YWMc/VfEcc8ZNW6I/AAAAAAAAAKE/g8w0IWYSoXo/s1600/12.jpg.

http://2.bp.blogspot.com/-UkSoAJ7YWMc/VfEcc8ZNW6I/AAAAAAAAAKE/g8w0IWYSoXo/s1600/12.jpg

85

รปภาพประกอบขนตอนแสดงการเขาถงคอมพวเตอร มมาตรการปองกนการเขาถง ไมมมาตรการปองกนการเขาถง

ขนท 1 เปดคอม(ภาพประกอบ2)3 ขนท 1 เปดคอม(ภาพประกอบ5)

ขนท 2 เมอเปดเครองทกครงWindows จะใหใส รหสผาน(Password)เพอเขาใชงาน(ภาพประกอบ3)4

ขนท 3 เขาถงคอมพวเตอร(ภาพประกอบ4)5 ขนท 2 เขาถงคอมพวเตอรทนท(ภาพประกอบ6)

3 “รปจาก,” สบคนเมอวนท 14 ธนวาคม 2559, จาก http://www.psptech.co.th/ความรเบองตนเกยวกบสวตช-20290.page.

4 “รปจาก,” สบคนเมอวนท 14 ธนวาคม 2559, จาก http://3.bp.blogspot.com/-rlu6vhxjOgA/VHffla97tvI/AAAAAAAAGzw/enXUDnXoR0E/s1600/07.bmp.

5 “รปจาก,” สบคนเมอวนท 14 ธนวาคม 2559, จาก http://www.chandra.ac.th/office/ict/document/it/it02/windowsxp/windowsxp_03.htm.

http://3.bp.blogspot.com/-rlu6vhxjOgA/VHffla97tvI/AAAAAAAAGzw/enXUDnXoR0E/s1600/07.bmp

86

รปภาพประกอบขนตอนแสดงการเขาถงขอมลคอมพวเตอร มมาตรการปองกนการเขาถง ไมมมาตรการปองกนการเขาถง

ขนท 1 เปดไฟล(ภาพประกอบ7) ขนท 1 เปดไฟล(ภาพประกอบ10)

ขนท 2 เมอเปดไฟลทกครงWindows จะใหใส รหสผาน(Password)เพอเขาถงขอมล(ภาพประกอบ8)

ขนท 3 เขาถงขอมลคอมพวเตอร(ภาพประกอบ9) ขนท 2 เขาถงขอมลคอมพวเตอรทนท(ภาพประกอบ11)

ตวอยางสมมตแรก นาย ก ซงเปนนายจาง อนญาตให นาย ข ซงเปนลกจาง เขาถงขอมลภายในคอมพวเตอรไดในไฟลหนง แตนาย ข เขาถงอกไฟลอนอนดวยซงไฟลนนไมมมาตรการปองกนแลวเจอไฟลลบท นาย ก ไมตองการใหใครเหนนอกจากตวเอง จากนน นาย ข

87

ส าเนาขอมลไฟลนนไป ดงน นอกจาก นาย ข เขาถงโดยไมมสทธแลวยงถอวา นาย ข ใชสทธเกนสวนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 421 ทก าหนดวา การใชสทธซงมแตจะใหเกดเสยหายแกบคคลอนนน ทานวาเปนการอนมชอบ การกระท าของ นาย ข เปนการกระท าโดยเกนจากขอบเขตอ านาจหนาททตนเองไดรบ จงถอเปนการกระท าโดยมชอบ แตตามกรณ แมการกระท าของ นาย ข จะเปนการกระท าโดยมชอบ แต นาย ข ไมมความผด เนองจากไฟลไมมมาตรการปองกน

ตวอยางสมมตทสอง นาย A อาย 54 ป มอาชพท าสวนผลไม ชวตประจ าวนของ นาย Aอยไปกบธรรมชาตตลอดชวตทผานมา นาย A ไดรจกวาคอมพวเตอรคออะไรแตตนกมไดสนใจทางนเสยเทาไหร มงแตประกอบอาชพและพฒนาการปลกสวนจนร ารวยจนทกคนในระแวกนยกใหการท าสวนผลไมของ นาย A ถอไดวาเปนอนดบหนง ปรากฏวาวนหนงนาง B อาย 29 ป ภรยาของนาย A ไดซอคอมพวเตอรมาใชทบานเมอ นาย A ทราบตนจงนกคดไดวาคอมพวเตอรสามารถเกบขอมลใหคงอยได และตนตองการจะบนทกสตรลบในการปลกสวนผลไมทท าใหออกดอกออกผลงอกงามเกบไวเพอน าสตรไปขายตอหรอยกใหผอนดแลกจการตอไป เนองจากตนเรมมอายแลวกลววาจะหลงลม นาย A จงท าการบนทกสตรลบดงกลาวเปนขอมลไวในคอมพวเตอร แตดวย นาย A เปนผทไมไดรจกความรความเขาใจดานคอมพวเตอรมากเทาไหรจงไมไดใสรหสลบ(Password) ในการเขาถงขอมลนนไว 3 วนตอมา นาย A ไปซอของตางจงหวดนาง B จงไดชวนนาย C ซงเปนกกมาทบานระหวางท นาง B ท าอาหาร นาย C ซงวางอยจงไดเปดคอมพวเตอรเพอจะใชคอมพวเตอร แตกลบไปเจอสตรลบในการปลกสวนผลไมของ นาย A เขา ไดเกดความสนใจอยากรเปนอยางมาก จงกดเขาไฟลซงบนทกขอมลดงกลาวเขาไปและไดทราบถงสตรลบนน เชนน การกระท าของ นาย C ไมถอเปนความผด เพราะวาการเขาถงขอมลคอมพวเตอรของนาย A ไมมมาตรการปองกนการเขาถงแตอยางใด กลาวไดวา นาย A ถกละเมดตอทรพยสนแลว

จากตวอยางขางตน พฤตการณดงกลาวหาใช นาย A ไมตองการรกษาความลบของตนไม หากแตเพราะขาดความรความเขาใจในดานน ซงเมอเกดกรณดงวานแลว นาย A กไมสามารถฟองรอง หรอเรยกความเปนธรรมตามพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร (ฉบบท 2) พ.ศ. 2560 ไดเลย

อยางไรกตามในป พ.ศ. 2554 ไดเคยมรางพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. ...(ฉบบไอซทวนท 28 มนาคม 2554) มาตรา 15 ไดปดชองวางของฐานความผดตามมาตรา 5 และมาตรา 7 น โดยมหลกกฎหมายก าหนดใหไมวาจะเปนการเขาถงระบบคอมพวเตอรหรอขอมลคอมพวเตอรทมมาตรการปองกนการเขาถงหรอไมกเปนความผด



88

พเคราะหแลวเหนวาแมจะปดชองวางของฐานความผดตามมาตรา 5 และมาตรา 7 กตาม หากแตวาทางปฏบตจรงบคคลโดยทวไปยอมสามารถเขาถงคอมพวเตอรของบคคลอนๆได เชน อาศยอยในทพกเดยวกน เปนญาตพนอง หรอรจกกน เพยงแตตองการใชคอมพวเตอรเพอท าบางอยางเลกๆนอย อาจจะเปนการเซอรไพรสวนเกด การอพเดทโปรแกรม หรอลงโปรแกรมหยอกลอกนเทานน เชน รปผทเดงมาทหนาจอ เปนตน ทงนยอมถอวาเปนการเขาถงระบบคอมพวเตอรเชนกนหากกแตขาดความประสงคราย การจะใหถอวาเปนการกระท าความผดทกกรณผวจยไมเหนพองดวย ซงหากมการก าหนดขอยกเวนในกรณทมไดมเจตนารายโดยไมถอเปนความผดจะเปนการดอยางยง

สหรฐอเมรกามกฎหมายของรฐบาลกลางทครอบคลมการเขาถงโดยไมไดรบอนญาต

คอ Computer Fraud and Abuse Act 1986 มาตรา 1030(a)(2)(C) ซงมาตรานมหลกกฎหมายก าหนด

เกยวกบความผดของการเขาถงระบบคอมพวเตอร โดยปราศจากอ านาจหรอเกนขอบอ านาจทให

เขาถง โดยไมไดมการระบเกยวกบมาตรการปองกน จงกลาวไดวา ยอมรบในเรองการเขาถงระบบท

ไมมมาตรการปองกนตามอนมาตรา (a) อนมาตรายอย (2) หากแตวาการเขาถงนนผกระท าทจะถอ

เปนความผดตองปราศจากอ านาจหรอเกนขอบอ านาจ แตในเรองของการเขาถงขอมลคอมพวเตอร

จะตองเปนการเขาถงแตเฉพาะทมมาตรการปองกนการเขาถงเทานนอนจะถอวามความผดตาม (C)

ประเทศญปนไมไดรบการออกแบบมาโดยเฉพาะเพอปกปองความเปนสวนตวทางดาน

คอมพวเตอร แตประเทศญปนมกฎหมายทจะลงโทษส าหรบการเขาถงคอมพวเตอรโดยไมไดรบ

อนญาต คอ Unauthorized Computer Access Law มาตรา 3(1)(2) โดยมาตรานมหลกกฎหมาย

ก าหนดบทลงโทษส าหรบผทเขาถงคอมพวเตอรทใชการท าลายหรอผานมาตรการการควบคมการ

เขาถง กลาวคอ เมอพเคราะหจากทงสองอนแลวพบวาในประเทศญปนบคคลทจะมความผดในการ

เขาถงซงระบบคอมพวเตอรหรอขอมลคอมพวเตอร จะตองเปนการการเขาถงระบบคอมพวเตอร

หรอขอมลคอมพวเตอรทมมาตรการปองกนเทานน

ทงนทางประเทศญปนพบปญหาทเกดขนกบสงทเปน "การเขาถงทผดกฎหมาย" มองวา

คอมพวเตอรทการเขาถงจะเปนความผดไดตองเปนคอมพวเตอรทมมาตรการปองกน ดงนนการ

กระท าแมไมมสทธเขาถงกจะไมถกลงโทษภายใตกฎหมายประเทศญปน คอ การเขาถงใดๆกบ

89

คอมพวเตอรทไมมมาตรการปองกนการเขาถงโดยเฉพาะ6 เหนไดวาประเทศญปนเองกตระหนกถง

เรองนเชนเดยวกน

จากการศกษาสหรฐอเมรกาและประเทศญปนพบวาในสวนของการเขาถงระบบ

คอมพวเตอรสหรฐอเมรกายอมรบหลกการเขาถงทไมมมาตรการปองกนแตประเทศญปนไม

ยอมรบ สวนการเขาถงขอมลคอมพวเตอรทไมมมาตรการปองกนทงสหรฐอเมรกาและประเทศ

ญปนไมยอมรบ

ทายทสดจากปญหาในการกระท าของบคคลทท าการเขาถงระบบคอมพวเตอรหรอ

ขอมลคอมพวเตอรโดยมชอบทงหลายน ถอไดวากระทบตอสทธอยางหนงอยางใด 7อนเปนการ

ละเมดตอผอนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 420

จากขางตนสรปไดวา การทกฎหมายก าหนดใหการเขาถงซงระบบคอมพวเตอรและขอมลคอมพวเตอรเฉพาะแตทมมาตรการปองกนถอเปนความผด โดยไมก าหนดไปถงการเขาถงซงระบบคอมพวเตอรและขอมลคอมพวเตอรทไมมมาตรการปองกนใหเปนความผดดวยตาม มาตรา 5 และมาตรา 7 แหงพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร (ฉบบท 2) พ.ศ. 2560 เปนการเปดชองใหผตองการกระท าความผดหาโอกาสจากชองวางนกระท าความผดโดยอาศยการขาดความรความเขาใจในการก าหนดมาตรการปองกนการเขาถงขนพนฐานได

ดงนน การเขาถงระบบและขอมลคอมพวเตอรไมวาจะมมาตรการปองกนการเขาถงหรอไม โดยการเขาถงมเจตนาทมชอบ เหนควรใหมความผด ซงประเทศไทยกฎหมายมชองวางในเรองของการเขาถงซงระบบคอมพวเตอรและขอมลคอมพวเตอรทไมมมาตรการปองกน ทไมไดมการใหความคมครอง ฉะน นประเทศไทยจงควรปรบแกกฎหมาย ทงนตามตวอยางของรางพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. ...(ฉบบไอซทวนท 28 มนาคม 2554)มแลว เพราะฉะนนจงควรแกไขพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร (ฉบบท 2) พ.ศ. 2560 โดยใหปรบแกขอความในมาตรา 5 และมาตรา 7 น ามารวมกนเปนมาตราใหม ดงน

“ผใดเขาถงระบบคอมพวเตอรหรอขอมลคอมพวเตอรของผอนโดยมชอบ ตองระวางโทษ…

6 Takato Natsui, CYBERCRIMES IN JAPAN: RECENT CASES, LEGISLATIONS, (n.p.: n.p., n.d.), p.15.

7 ค าวา “สทธอยางหนงอยางใด” อาจจะตความอยางกวางขวาง วาหมายความรวมถงสทธในความเปนอยสวนตวของบคคลตามทรฐธรรมนญ ฯ มาตรา 32 บญญตคมครองไวกได




90

ถาการกระท าความผดตามวรรคหนง ไดกระท าตอระบบคอมพวเตอรหรอขอมลคอม พวเตอรทมมาตรการปองกนการเขาถงโดยเฉพาะ และมาตรการนนมไดมไวส าหรบตน ตองระวางโทษ…(โดยก าหนดโทษใหหนกกวาวรรคหนง)

ถาไดกระท าไปโดยไมไดมเจตนาราย ไมถอวาเปนความผดตามมาตราน”

4.2 ปญหาเกยวกบมาตรการวาดวยเรองการดกรบขอมล กบ การท าส าเนาขอมลคอมพวเตอร

ปจจบนหลายคนอาจมองวาการดกรบกบการท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรเปนเรอง

เดยวกน เปนการโจรกรรมขอมลเหมอนกน แตท าไมพอมคดเกยวกบการท าส าเนาขอมลคอมพว

เตอรเกดขนพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร (ฉบบท 2) พ.ศ. 2560

ถงใชบงคบไมได

ตามพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร (ฉบบท 2) พ.ศ.

2560 มาตรา 8 ไดก าหนดเกยวกบความผดของการดกรบขอมลคอมพวเตอร วาขอมลคอมพวเตอรท

ถกดกรบ จะตองเปนขอมลคอมพวเตอรทอยในระหวางการสงในระบบคอมพวเตอรเทานน

การท าส าเนา8 คอ การท าส าเนาขอมลหรอสารสนเทศทจดเกบไวในรปอเลคทรอนกส

ชนดตางๆใหมหลายชด โดยเนอหาของขอมลจะไมเปลยนแปลงไปจากตนฉบบหรอขอมลทผาน

การประมวลผลแลว เพอใหความสะดวกในการจดเกบ หรอ รกษาไว และการน าไปใชอปกรณท

ชวยในการท าส าเนา จดเปนอปกรณทมการพฒนามาอยางตอเนอง เชน เครองพมพ เครองถาย

เอกสาร แผนบนทก ฮารดดสต หรอ CD-ROM

ทงน พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 มาตรา 4 ไดใหนยามความหมายของการท าซ า

ไววา ท าซ า หมายความรวมถง คดลอกไมวาโดยวธใดๆ เลยนแบบ ท าส าเนา ท าแมพมพบนทกเสยง

บนทกภาพ หรอบนทกเสยงและภาพ จากตนฉบบ จากส าเนาหรอจากการโฆษณาในสวนอนเปน

สาระส าคญ ทงน ไมวาทงหมดหรอบางสวนส าหรบในสวนทเกยวกบโปรแกรมคอมพวเตอรให

หมายความถงคดลอกหรอท าส าเนาโปรแกรมคอมพวเตอรจากสอบนทกใด ไมวาดวยว ธใดๆใน

สวนอนเปนสาระส าคญ โดยไมมลกษณะเปนการจดท างานขนใหม ทงนไมวาทงหมดหรอบางสวน

8 “การท าส าเนา,” สบคนเมอวนท 8 ธนวาคม 2559, จาก

https://sites.google.com/site/greentechnologyblue/kar-chi-sarsnth es/kar-tha-sanea.

https://sites.google.com/site/greentechnologyblue/kar-chi-sarsnth%20es/kar-tha-sanea

91

ปญหา คอ โดยบคคลทวไปเขาใจวาการดกรบขอมลกคอการท าส าเนาขอมลอยางหนง

ไปในตว ทงทการดกรบกบการท าส าเนามความตางกนตามความหมายขางตน อกทงการท าส าเนา

ขอมลคอมพวเตอรไมถอเปนการกระท าความผดตามกฎหมายไทย

ผวจยจงขอสรปความหมายของการดกรบและการท าส าเนาสนๆ เพองายตอการศกษา

ดงน

การดกรบตาม มาตรา 8 หมายถง ผกระท าความผดวางโปรแกรมซงคอยรบรการ

เคลอนไหว หรอ การกระท า รวมไปถงการรบรการโอนถายขอมลคอมพวเตอรในรปของอเลกทรอ

นกส และไดไปซงขอมลดงวาจากโปรแกรมนน

การท าส าเนาขอมลคอมพวเตอร หมายถง ผกระท าความผดคดลอกขอมลคอมพวเตอร

ในรปของอเลกทรอนกส โดยมลกษณะทเหมอนกนกบตนแบบทคดลอกมา และไดไปซงขอมลนน

ทงสองมความเหมอนกนตรงทสดทายยอมไดไปซงขอมลคอมพวเตอรเดยวกนจาก

บคคลอนโดยมการท าขอมลเพมใหเหมอนตนฉบบ แตตางกนตรงซงวธการไดมาตรงท การดกรบ

ใชโปรแกรมเฉพาะทสามารถแฝงเขาไปในระบบ อนเปนการรอคอยเพอทราบและไดรบขอมลมา

เปนการอาศยการกระท าของเจาของขอมลนน สวนการท าส าเนา เปนการใชโปรแกรมใดโปรแกรม

หนงเขาไปส ารวจขอมลคอมพวเตอรของผอนแลวท าการคดลอกขอมลนนๆมา หรออกกรณคอ

ผกระท าไมจ าตองใชโปรแกรมใดแตเพยงแคเขาไปพบขอมลคอมพวเตอรใดขอมลคอมพวเตอร

หนงไมวาจะจงใจหรอบงเอญ แลวท าการคดลอกขอมลนนมาดวยตนเอง

การโจรกรรมขอมลไมเกยวของกบการโอนทรพยสนทมตวตนใดๆ เพยงแตการคดลอก

ขอมลกถอเปนการโจรกรรมแลว เพราะสามารถไดไปซงขอมลเดยวกนกบทผกระท าความผด

ตองการ และแนนอนถาขอมลนนมลขสทธถกตองตามกฎหมายแลว ผทคดลอกขอมลหากกระท า

โดยไมไดรบอนญาตใดๆ ยอมจะไดรบการลงโทษตามกฎหมายลขสทธดวย ดงนนนอกจากการดก

รบขอมลคอมพวเตอรตามมาตรา 8 แลวการท าส าเนาขอมลกถอเปนการโจรกรรมขอมลดวย


9 “รปจาก,” สบคนเมอวนท 2 กมภาพนธ 2560, จาก

92


โดยเหตทการกระท าในลกษณะคดลอกหรอท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรนน ไมมบท

กฎหมายใดรองรบหรอบญญตวาเปนความผด ประกอบกบตามแนวค าพพากษาศาลฎกา ท

5161/2547 ไดวนจฉยวากรณทเปนการท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรไมสามารถลงโทษผกระท า

ความผดฐานลกทรพยตามประมวลกฎหมายอาญาไดโดยมค าพพากษาดงน

ค าพพากษาศาลฎกาท 5161/254711 ศาลฎกาวนจฉยวา ขอเทจจรงรบฟงไดในเบองตนวา จ าเลยเปนพนกงานแผนกตางประเทศของโจทกรวม มหนาทเตรยมเอกสารค าขอใบอนญาต ตดตอหนวยราชการ ตดตอประสานงานกบลกคาตางประเทศ ในวนเวลาและสถานทเกดเหตตามฟองจ าเลยน าเอกสารจ านวนประมาณ 400 แผน ตามเอกสารหมาย จ. 3 จากส านกงานโจทกรวมไปไวทบานจ าเลยเพอท างานใหแกโจทกรวม กบน าแผนบนทกขอมลเปลาลอกขอมลในการด าเนนธรกจตางๆ ของโจทกรวมจากแผนบนทกขอมลทอยในเครองคอมพวเตอรของโจทกรวมจ านวนรวม 41 แผน โจทกรวมฎกาวา โจทกรวมมระเบยบหามน าเอกสารออกนอกทท าการ แมจะไมถอเปนขอหามเดดขาดตามระเบยบนน แตมไดหมายความวา เมอพนกงานน างานออกจากทท าการของโจทก

https://technocomsme.files.wordpress.com/2012/01/sync1.jpg. 10 “รปจาก,” สบคนเมอวนท 23 มกราคม 2560, จาก

https://sites.google.com/site/kruwerapangree/thekhnoloyi-sarsnthes-m-1/--hnwy-thi-3-kar-cadkar-sars nthes. 11 “ค าพพากษาศาลฎกาท 5161/254,” สบคนเมอวนท 3 ‎มถนายน ‎2559, จาก

http://www.peesirilaw.com/index.php?lay=boardshow&ac =webboard_show&No=1247061.

https://technocomsme.files.wordpress.com/2012/01/sync1.jpg

http://www.peesirilaw.com/index.php?lay=boardshow&ac

93

รวมไปท าตอทบานแลว พนกงานไมจ าตองน าเอกสารทเหลอหรอ มไดใชงานแลวมาคนโจทกรวม การทจ าเลยท างานเสรจแลว กลบไมน าเอกสารทเกยวของมาคนเพอสงคนลกคา เปนการท าใหโจทกรวมเสยหายแลว เพราะเอกสารสวนหนงเปนความลบของลกคา เหนวา ตามค าเบกความของ นางจตตมา โสตถพนธ พนกงานโจทกรวม ต าแหนงหวหนาฝายตางประเทศไดความวา เอกสารหมาย จ. 3 ซงลกคาสงมาใหโจทกรวมนน สวนใหญจะเปนขอมลเกยวกบหนงสอรบรองของบรษทบญชรายชอผถอหนงบบญชก าไร-ขาดทน และส าเนาหนงสอเดนทางเอกสารดงกลาวจงลวนเปนเอกสารทบคคลสามารถไปขอตรวจสอบและขอคดส าเนาได จากกรมทะเบยนการคากระทรวงพาณชย จงไมถอเปนความลบของบรษทลกคาโจทกรวมอนตองปกปด ดงนน การทจ าเลยใชเอกสารดงกลาวปฏบตในหนาทใหแกโจทกรวมเสรจแลวไมน ากลบคนแกโจทกรวมจงไมนาจะเปนเหตใหโจทกรวมหรอลกคาของโจทกรวมตองเสยหาย การกระท าของจ าเลย จงไมเปนความผดฐานเอาไปเสยซงเอกสารโดยประการทนาจะเกดความเสยหายแกโจทกรวมหรอผอน ศาลลางทงสองวนจฉยปญหานชอบแลว ศาลฎกาเหน พองดวย ฎกาของโจทกรวมขอนฟงไมขน

ปญหาวนจฉยตามฎกาของโจทกรวมตอไปวา การทจ าเลยน าแผนบนทกขอมลเปลาลอกขอมลจากแผนบนทกขอมลทอยในเครองคอมพวเตอรของโจทกรวม เปนความผดฐานลกทรพยหรอไม โจทกรวมฎกาวาขอมลในเครองคอมพวเตอรของโจทกรวมมรปรางเปนตวอกษร ภาพ แผนผงและตราสาร จงเปนทรพยตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 137 การทจ าเลยเอาขอมลของโจทกรวมดงกลาวไป จงเปนความผดฐานลกทรพย เหนวา ขอมล ตามพจนานกรมให ความหมายวา "ขอเทจจรง หรอสงทถอหรอยอมรบวาเปนขอเทจจรง ส าหรบใชเปนหลกอนมานหาความจรงหรอ การค านวณ" สวนขอเทจจรงหมายความวา "ขอความแหงเหตการณทเปนมาหรอทเปนอยตามจรง ขอความหรอ เหตการณทจะตองวนจฉยวาเทจหรอจรง" ดงนนขอมลจงไมนบเปนวตถมรปราง ส าหรบตวอกษร ภาพ แผนผง และตราสาร เปนเพยงสญลกษณทถายทอดความหมายของขอมลออกจากแผนบนทกขอมลโดยอาศยเครองคอมพวเตอร มใชรปรางของขอมล เมอประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 137 บญญตวา ทรพย หมายความวา วตถมรปราง ขอมลในแผนบนทกขอมลจงไมถอเปนทรพยการทจ าเลยน าแผนบนทกขอมลเปลาลอกขอมลจากแผนบนทกขอมลของโจทกรวม จงไมเปนความผดฐานลกทรพยตามฟอง ศาลลางทงสองพพากษายกฟอง ศาลฎกาเหนพองดวย ฎกาของโจทกรวมทกขอฟงไมขน

ขอสงเกต12 จากค าวนจฉยของค าพพากษาศาลฎกาขางตนชใหเหนถงปญหาชองวางในทางกฎหมายอาญาทส าคญ ซงไมมกฎหมายทมความผดและบทลงโทษทางอาญาใดจะน ามาปรบ

12 somsak_tienja.2555, “ส าเนาขอมลคอมพวเตอร,” สบคนเมอวนท 6 ‎มถนายน ‎2559, จาก http://oknation.nationtv.tv/ blog/tienja/2012/06/09/entry-4.

http://oknation.nationtv.tv/%20blog/tienja/2012/06/09/entry-4

94

บงคบใชแกการกระท าของจ าเลยทน าแผนบนทกขอมลเปลาคดลอกหรอส าเนาขอมลคอมพวเตอรของผเสยหายไป อนเปนการกระท าทสรางความเสยหายอยางรนแรงได

อกทงขอเทจจรงไมปรากฏวาระบบคอมพวเตอรหรอขอมลคอมพวเตอรทจ าเลยลกลอบ

ส าเนาไปนนมมาตรการปองกนการเขาถงหรอไม หากระบบคอมพวเตอรหรอขอมลคอมพวเตอร

นนไมมมาตรการปองกนการเขาถง การกระท าลกลอบส าเนาขอมลคอมพวเตอรของจ าเลยกไมครบ

องคประกอบของกฎหมาย จ าเลยยอมไมมความผด

อยางไรกดรางพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. ...

(ฉบบไอซทวนท 28 มนาคม 2554) มาตรา 16 มหลกกฎหมายก าหนดใหผทท าส าเนาขอมลคอมพว

เตอรของผอนโดยมชอบ โดยประการทนาจะเกดความเสยหายตอผอน เปนความผด เปนการ

ก าหนดในลกษณะท านองความผดฐานลกทรพย ซงก าหนดบทลงโทษส าหรบผส าเนาขอมลคอม

พวเตอรไว แตรางนกไดตกไป อนเนองมาจากวาไมเขาใจเจตนารมณในการรางกฎหมายมาตราน

ขนมา โดยโยงไปเรองการท าซ าตามกฎหมายลขสทธซงไมใช

ท าซ า ลขสทธกบส าเนาคอมพวเตอร ตางกนอยางไรเมอตางกนการท าส าเนา

ขอมลคอมพวเตอรจงไมใชละเมดตามลขสทธ ตอบไดวา ตางกนทเจตนารมณ

สงคมออนไลนมความเหนเสมอนหนงมองไปในทางทมาตรา นมวตถประสงคเอาผดกบการกระท าอนเปนการละเมดลขสทธ ในประเดนนสมศกด เธยรจรญกลมขอความเหนสองประการโดยขอยกแคทเกยวของในประเดนแรก13 ดงน

ประการแรก ขอความเหนวาดวยเจตนารมณของกฎหมาย หากพจารณาถงวตถประสงคหรอเจตนารมณของกฎหมายของความผดทงสอง คอ ความผดเกยวกบการกระท าอนเปนการละเมดลขสทธกบความผดเกยวกบการส าเนาขอมลคอมพวเตอรของผอนโดยมชอบ จะพบวาเจตนารมณของความผดทงสองแตกตางกน

ความผดเกยวกบการละเมดลขสทธ กฎหมายมวตถประสงคตองการคมครองทรพยสนทางปญญาในการทบคคลสรางสรรคผลงาน ซงในอกดานหนงความผดเกยวกบการละเมดลขสทธสงเสรมหรอสนบสนนใหบคคลสรางสรรคผลงานจากความคด สตปญญา พฒนาผลงาน

สวนความผดเกยวกบการส าเนาขอมลคอมพวเตอรของผอนโดยมชอบ กฎหมายมวตถประสงคหรอเจตนารมณปกปองคมครองขอมลคอมพวเตอรในลกษณะท านองเดยวกบทรพย

13 somsak tienjaroonkul, “ส าเนาขอมลคอมพวเตอร,” สบคนเมอวนท ‎6 ‎มถนายน ‎2559, จาก

http://oknation.nationtv.tv/ blog/tienja/2012/06/09/entry-5.



95

ในความผดฐานลกทรพยตามมาตรา 334 แหงประมวลกฎหมายอาญา ซงขอมลคอมพวเตอรไมอยในความหมายของค าวาทรพย เมอมการลกลอบส าเนาขอมลคอมพวเตอรของผอนไปโดยมชอบ สรางความเสยหายใหแกเจาของขอมลคอมพวเตอรอยางมากมาย แตกฎหมายกลบไมอาจเอาผดและลงโทษทางอาญาได แมแตพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550(ปจจบนเปลยนชอเปนพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร (ฉบบท 2) พ.ศ. 2560) กมไดมบทบญญตใหความคมครองขอมลคอมพวเตอรในฐานทเปนวตถแหงการกระท าตามมาตรา 16 แหงรางพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. ...(ฉบบไอซทวนท 28 มนาคม 2554)ได แตตองพจารณาองคประกอบความผดเกยวกบการกระท าในลกษณะการเขาถง(Access) เทานน ซงจะครบองคประกอบของความผดหรอไมยงตองพเคราะหขอเทจจรงเปนกรณๆไป อนตางจากกฎหมายของสหรฐอเมรกาทคมครองตวขอมลคอมพวเตอรโดยตรง เชนน ปญหาประเดนขอกฎหมายกจะเกดขนและมอยดงค าพพากษาศาลฎกาท 5161/2547 ซงเปนชองวางทางกฎหมายอาญาชองใหญมากทไมมกฎหมายถอวาเปนความผดและบทลงโทษทางอาญาอนจะคมครองตวขอมลคอมพวเตอรโดยตรง

กฎหมายและกรณศกษาทางคดของสหรฐอเมรกา14 สหรฐอเมรกามกฎหมายของรฐบาลกลางทครอบคลมการเขาถงโดยไมไดรบอนญาต

คอ Computer Fraud and Abuse Act 1986 มาตรา 1030(a)(2) ซงมหลกกฎหมายวา ผใดเขาถงระบบ

คอมพวเตอร และไดรบไปซง...ขอมลประเภทตางๆ ถอวาผนนมความผด

เหนไดวาแทนทกฎหมายสหรฐอเมรกาจะมองขอมลเปนทรพยหรอไม กลบก าหนดให

ไดรบไปซงขอมลแทน อนเปนการคมครองขอมลโดยตรง

ส าหรบการบงคบใชรฐบญญตเกยวกบการฉอโกงทางคอมพวเตอรและการท าละเมด

ค.ศ. 1986(Computer Fraud and Abuse Act 1986) มคดทจะไดศกษาเปนตวอยางดงตอไปน

คดแรก ในคด United States v. Dimetriace Eva LavonJohn(08-10459No.)201015 โดยม

Smith, Owen and Haynes เปนองคคณะ ซงจ าเลยถกด าเนนคดฟองรองหลายขอหาตามรฐบญญต

เกยวกบการฉอโกงทางคอมพวเตอรและการท าละเมด ค.ศ.1986 (Computer Fraud and Abuse Act

1986) มาตรา 1030(a)(2)(A) และ(C) กลาวคอ เขาถงระบบคอมพวเตอรเกนขอบอ านาจและไดรบ

14 somsak tienjaroonkul, “ส าเนาขอมลคอมพวเตอร,” สบคนเมอวนท 6 ‎มถนายน‎ 2559, จาก http://oknation.nationtv.tv/ blog/tienja/2012/06/09/entry-2.

15 “ตวอยางคด,” สบคนเมอวนท 8 ธนวาคม 2559,จาก http://caselaw.findlaw.com/us-5th-circuit/1507168.html.


http://caselaw.findlaw.com/us-5th-circuit/1507168.html

96

ไปซงขอมลจากสถาบนการเงนหรอจากคอมพวเตอรเครองใดๆ กบรฐบญญตเกยวกบการฉอโกง

โดยบตรเครดต ค.ศ. 1984(The credit card fraud act 1984) ตามมาตรา 1029(a)(2)และ(5) กลาวคอ

รอยแลวและเจตนาฉอโกงเกยวกบเครองมอส าหรบการเขาถง(Access Devices)

ขอเทจจรงในคดมอยวา จ าเลย(จอหน) ท างานในฐานะผจดการฝายบญชทซตกรปเปน

เวลาประมาณสามป และอาศยอ านาจตามต าแหนงเขาถงระบบคอมพวเตอรภายในของซตกรปและ

ขอมลบญชของลกคาทมอยในนน ในเดอนกนยายน ป 2005 จ าเลยใหขอมลบญชลกคาทเปดใชงาน

แก Leland Riley ลกพลกนองของจ าเลย กบพวกทรวมกนกระท าความผด จ าเลยเขาถงและพมพ

(Print) ขอมลเกยวกบบญชลกคาของบรษทไมนอยกวา 76 บญช ใหแก Riley ไป กอนทจ าเลยจะถก

จบกมด าเนนคด ขอมลอยในรปของท งภาพสแกนเชคทเขยนโดยผถอบญช หรอพมพหนา

จอคอมพวเตอรทมขอมลรายละเอยดของบญช ทง Riley และ Cohorts ใชขอมลทไดจากจ าเลย

กระท าการฉอโกงจาก 4 บญช

คณะลกขนและผพพากษาในศาลชนตน(District Court) ชขาดใหจ าเลยมความผดฐาน

ใชเครองมอส าหรบการเขาถง(Access Devices) โดยปราศจากอ านาจตามมาตรา 1029(a)(2) และ(5)

แหงรฐบญญตเกยวกบการฉอโกงโดยบตรเครดต ค.ศ. 1984(The credit card fraud act 1984) และม

ความผดตามมาตรา 1030(a)(2)(A) และ(C) แหงรฐบญญตเกยวกบการฉอโกงทางคอมพวเตอรและ

การท าละเมด ค.ศ. 1986(Computer Fraud and Abuse Act 1986)

ศาลอทธรณ(Court of Appeals) วนจฉยสถานะของจ าเลยวาเปนผทกระท าการเขาถง

ระบบคอมพวเตอรเกนขอบอ านาจหรอไม โดยพเคราะหจากค านยามตามมาตรา 1030(e)(6)16 จ าเลย

เปนพนกงานของซตกรปและมขอตกลงวาจ าเลยมสทธเขาถงขอมลของกจการมากนอยแคไหน

ขอเทจจรงปรากฏวาบรรดาขอมลของลกคาทจ าเลยไดไปนนอยในสวนทจ าเลยไมมสทธเขาถง

16 รฐบญญตเกยวกบการฉอโกงทางคอมพวเตอรและการท าละเมด ค.ศ. 1986 (Computer Fraud and

Abuse Act 1986)มาตรา 1030 (e) (6) the term “exceeds authorized access” means to access a computer with authorization and to use such access to obtain or alter information in the computer that the accesser is not entitled so to obtain or alter; and

97

จ าเลยรอยแลวยงเอาขอมลเหลานนไป จ าเลยจงกระท าการเขาถงขอมลและระบบคอมพวเตอรเกน

ขอบอ านาจแลว17

เมอจ าเลยเขาถงขอมลหรอระบบคอมพวเตอรของซตกรปเกนขอบอ านาจ และไดรบไป

ซงขอมลทางบญชของลกคาซตกรป ซงซตกรปเปนสถาบนการเงน การกระท าของจ าเลยจงเปน

ความผดตองดวยมาตรา 1030(a)(2)(A) แหงรฐบญญตเกยวกบการฉอโกงทางคอมพวเตอรและการ

ท าละเมด ค.ศ. 1986(Computer Fraud and Abuse Act1986)

นอกจากน จ าเลยยงใหขอมลทางบญชของซตกรปโดยมเครองมอส าหรบการเขาถง

(Access Devices) เปนสวนหนงของขอมล อนเปนผลใหเกดการฉอโกงเรยกเกบเงนจากลกคาของ

ซตกรป และน าขอมลทางบญชไปใชจายช าระคาสนคา ซงเพยงบญชเดยวในชอบญชของ Carolyn

Baker เกดความเสยหายถง 78,750 ดอลลาหสหรฐอเมรกา เมอประเมนจากทง 76 บญช มลคาความ

เสยหายประมาณไดถง 1,451,865 ดอลลาหสหรฐอเมรกา การกระท าของจ าเลยจงตองดวยมาตรา

1029(a)(5) ของรฐบญญตเกยวกบการฉอโกงโดยบตรเครดต ค.ศ. 1984(The credit card fraud act

1984)

ขอสงเกต การกระท าของจ าเลยทเปนความผดตามมาตรา 1030(a)(2)(A) แหงรฐบญญต

เกยวกบการฉอโกงทางคอมพวเตอรและการท าละเมด ค.ศ. 1986(Computer Fraud and Abuse Act

1986) หากปรบตามพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร (ฉบบท 2) พ.ศ.

2560 ของประเทศไทย ยอมเปนความผดตาม มาตรา 5 ฐานเขาถงระบบคอมพวเตอรทมมาตรการ

ปองกนการเขาถงโดยมชอบ และมาตรา 7 ฐานเขาถงขอมลคอมพวเตอรโดยมชอบทมมาตรการ

ปองกนการเขาถงโดยเฉพาะ ซงเปนการเอาผดกบลกษณะแหงการกระท าทเปนการ “เขาถง”

หากแตลกษณะแหงการกระท าทเปนการลกลอบเอาไปหรอส าเนาวตถแหงการกระท า คอ

17 “ค าวนจฉยนชใหเหนวาบคคลากรหรอพนกงานในองคกรกสามารถกระท าความผดตามรฐบญญต

เกยวกบการฉอโกงทางคอมพวเตอรและการท าละเมด ค.ศ. 1986 (Computer Fraud and Abuse Act 1986) ได อน

ตางจากพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร ค.ศ. 1990 (Computer Misuse Act 1990)

ของประเทศองกฤษ ซงปรากฏในคด DPP v Bignell [1998] ทศาลยตธรรมขององกฤษตดสนชขาดไมเปน

ความผด โดยการกระท าจะเปนความผดตอเมอแฮกจากภายนอกองคกร,” สบคนเมอวนท 8 ธนวาคม 2559, จาก

http://www.lawteacher .net/criminal-law/acts/computer-misuse-act-1990.php

http://www.computervidence.co.uk/Cases / CMA.htm.

http://www.computerevidence.co.uk/Cases/CMA.htm

98

“ขอมลคอมพวเตอร” ทไมไดอยระหวางการสงตามมาตรา 8 จะไมไดรบความคมครองจาก

พระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร (ฉบบท 2) พ.ศ. 2560

คดทสองในคด UnitedStates v. Batti(09-2050 No.)201118 จ าเลยในคดนถกฟองรอง

ด าเนนคดตอศาลชนตน(District Court of Michigan)ขอหาตามรฐบญญตเกยวกบการฉอโกงทาง

คอมพวเตอรและการท าละเมด ค.ศ. 1986(Computer Fraud and Abuse Act 1986) มาตรา

1030(a)(2)(C) และมาตรา 1030(c)(2)(B)(iii)19 กลาวคอ จงใจหรอเจตนาเขาถงระบบคอมพวเตอร

โดยปราศจากอ านาจหรอเกนขอบอ านาจ และไดรบไปซงขอมลจากคอมพวเตอรเครองใดๆทไดรบ

การคมครอง และขอมลทไดรบไปนนมมลคาเกนกวา 5,000 ดอลลาหสหรฐอเมรกา ซงมโทษปรบ

ไมเกน 10,000 ดอลลาหสหรฐอเมรกาหรอปรบไมเกนสองเทาของมลคาความเสยหายหรอจ าคกไม

เกน 10 ป หรอทงจ าทงปรบ

ขอเทจจรงในคดมอยวา จ าเลยท างานในแผนกไอท(IT) ของบรษท Campbell-Ewald, an

advertising company ในเมองมชแกน(Michigan) ประมาณ 6 ป ตอมาจ าเลยถกไลออกเมอเดอน

มนาคม 2007 จากเหตการณทจ าเลยลกลอบเขาถงระบบคอมพวเตอรของผบรหารระดบซอโอของ

บรษทโดยปราศจากอ านาจ ท าใหไดไปซงขอมลอนเปนความลบของบรษท จ าเลยกระท าการ

คดลอกและสงขอมลขามบรษท อาท ขอมลเกยวกบคาตอบแทนของผบรหาร งบการเ งน รายงาน

ประธานกรรมการ แผนกลยทธ เปาหมาย และวตถประสงคของบรษท อนเปนขอมลส าหรบ

ผบรหารระดบสงของบรษทเทานน รวมถงขอมลความลบทางธรกจในจดหมายอเลกทรอนกส

18 “ตวอยางคด,” สบคนเมอวนท 8 ธนวาคม 2559, จาก

http://caselaw.findlaw.com/us-6th-circuit/1552671.html. 19 มาตรา 1030 (c) The punishment for an offense under subsection (a) or (b) of this section is.. (2) (B)

a fine under this title or imprisonment for not more than 5 years, or both, in the case of an offense under subsection (a) (2), if (iii) the value of the information obtained exceeds $5, 000; ภายหลงไดรบการแกไขเพมเตมในปค.ศ.1986 โดยแกไขเพมเตมใหมโทษปรบไมเกน 10, 000 ดอลลาหสหรฐอเมรกาหรอปรบไมเกนสองเทาของมลคาความเสยหาย ตามความดงน “Subsec. (c) (2) (B). Pub.L. 99-474, "under this title" for "of not more than the greater of $10, 000 or twice the value obtained or loss created by the offense", "not more than" for "not than", and "; and" for the period at end of subpar. (B), respectively,” สบคนเมอวนท 8 ธนวาคม 2559, จาก

http://www.panix.com/~eck/computer-fraud-act.html.

http://www.panix.com/~eck/computer-fraud-act.html

99

(Email)ทตดตอระหวาง บรษท Campbell-Ewald, an advertising company กบ General Motors ซง

เปนลกคารายใหญทสดของบรษท

วนท 18 เมษายน 2007 ขณะทผเชยวชาญก าลงตรวจสอบระบบ Server ของบรษทและ

ของ General Motors อย ผเชยวชาญไดพบความผดปกตไมนอยกวา 21 ครงทมการเขาถงระบบ

คอมพวเตอร จงแนะน าใหรองประธานและผจ ดการทวไปของบรษท Campbell-Ewald, an

advertising company คอ Joseph Naporano แจงความกบเจาหนาทเอฟบไอ เจาหนาทเอฟบไอจบกม

และสอบปากค าจ าเลย พบวาแมภายหลงทจ าเลยถกใหออกจากบรษทไปแลวกยงมการเขาถงระบบ

คอมพวเตอรของบรษท โดยทแมมการเปลยนรหสผาน(Password)แลว แตกเปลยนเพยงเลกนอย ซง

จ าเลยสามารถเดาได

จากการกระท าของจ าเลยท าใหบรษทเกดความเสยหายนอกเหนอจากงานทท าโดยเอฟบ

ไอ คาใชจายทเกดจากบรษทรกษาความปลอดภยคอมพวเตอรทด าเนนการตรวจสอบและ Naporano

ไดรบค าแนะน าดานกฎหมายเกยวกบการละเมดความปลอดภยจากทปรกษาภายนอกบรษท

Campbell – Ewald รวมคาใชจายทงหมดของการตรวจสอบโดยบรษทรกษาความปลอดภยและ

ค าแนะน าจากทปรกษาเปนจ านวนเงน 47,565 ดอลลาหสหรฐอเมรกา นอกจากน พนกงานของ

Campbell – Ewald ตองใหความชวยเหลอดานการตรวจสอบ รวมเวลาของพนกงาน Campbell –

Ewald ทกคนใชเวลาไปประมาณ 747 ชวโมงเกยวกบเหตการณการละเมดความปลอดภยนเปนเงน

163,549 ดอลลาหสหรฐอเมรกา และมลคาการตลาดกบตนทนการผลตของชนขอมลวดโอโฆษณา

ของ General Motors เปนเงน 305,000 ดอลลาหสหรฐอเมรกา

ศาลชนตนและคณะลกขน(District Court of Michigan) เรมนงพจารณาคดวนท 28

ตลาคม 2008 พบวา มลคาการตลาดและตนทนการผลตของชนขอมลวดโอโฆษณาของ General

Motors เปนเงน 305,000 ดอลลาหสหรฐอเมรกาเปนพยานหลกฐานทชดเจน และประเมนคาความ

เสยหายไดเปนอยางดวาเกนกวา 5,000 ดอลลาหสหรฐอเมรกาตามท มาตรา 1030(a)(2)(C) และ

มาตรา 1030(c)(2)(B)(iii) แหงรฐบญญตเกยวกบการฉอโกงทางคอมพวเตอรและการท าละเมด ค.ศ.

1986(Computer Fraud and Abuse Act 1986) ก าหนดเปนองคประกอบของความผด คณะลกขนลง

มตใหจ าเลยมความผดและตองชดใชคาใชจายในการตรวจสอบระบบรกษาความปลอดภยของ

ขอมลและคาใชจายดานกฎหมายเปนเงน 47,565 ดอลลาหสหรฐอเมรกาแกบรษท Campbell –

100

Ewaldสวนเวลาของพนกงาน Campbell – Ewald ทกคนใชเวลาไปรวมประมาณ 747 ชวโมง

เกยวกบเหตการณการละเมดความปลอดภยนเปนเงน 163,549 ดอลลาหสหรฐอเมรกา ใหคดเปน

คาใชจายทก าหนดอตราโดยรฐบาล(หมายความวาใหใชอตราคาจางพนกงานทเปนอตรากลางท

ก าหนดโดยรฐบาล)

จ าเลยอทธรณ โตแย งประเดนคาใชจายทเก ดจากบรษทรกษาความปลอดภย

คอมพวเตอรทด าเนนการตรวจสอบ และคาใชจายดานกฎหมายเกยวกบการละเมดความปลอดภย

จากทปรกษาภายนอกในจ านวนเงน 47,565 ดอลลาหสหรฐอเมรกา และมลคาความเสยหายท

กฎหมายก าหนดเปนองคประกอบไววาตองเกนกวา 5,000 ดอลลาหสหรฐอเม รกา โดยกลาววา

ขอมลเหลานนไมสามารถประเมนมลคาเปนเงนได และไมใชทรพยสนทมราคา

ศาลอทธรณ(Court of Appeals) คณะท 6 โดยนาย MOORE, GIBBONS และ

McKEAGUE ตดสนชขาดเมอวนท 14 มกราคม 2011 พพากษายนตามศาลลาง

ขอสงเกต การกระท าของจ าเลยเมอถกใหออกจากงาน ยอมเปนความผดตาม มาตรา 5 ฐานเขาถงระบบคอมพวเตอรทมมาตรการปองกนการเขาถงโดยมชอบ และยงเปนความผดตาม มาตรา 7 ฐานเขาถงขอมลคอมพวเตอรทมมาตรการปองกนการเขาถงโดยเฉพาะโดยมชอบ ตาม พระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร (ฉบบท 2) พ.ศ. 2560 ของประเทศไทย แตปญหามอยวา บรรดาขอมลเหลานไมอยในความหมายของค าวาทรพยตามมาตรา 334 แหงประมวลกฎหมายอาญา จงไมอาจมความผดฐานลกทรพย และหากจะปรบดวยมาตรา 8 ขอมลคอมพวเตอรของผอนนนตองเปนขอมลคอมพวเตอรของผอนทอยระหวางการสงในระบบคอมพวเตอร เชนน เมอคอมพวเตอรของผอนไมไดอยระหวางการสง แตเกบไวในฮารดดสมหรอการสงจดหมายอเลกทรอนกสเสรจสนแลวและขอมลเกบอยท Server ยอมไมอาจปรบบทเปนความผดได อนตางจากบทบญญตของกฎหมายสหรฐอเมรกาทมการตรากฎหมายเฉพาะออกมารองรบกรณขอเทจจรงการลกหรอส าเนาขอมลคอมพวเตอรโดยมชอบเชนน

กฎหมายศกษาของมลรฐนวยอรก

มลรฐนวยอรกมกฎหมายอาญา มาตรา 156.30 ทก าหนดใหผท าส าเนาขอมลคอมพว

เตอรมความผด และมาตรา 156.35 ก าหนดใหผทครอบครองขอมลคอมพวเตอรทมาจากการท า

ส าเนาขอมลคอมพวเตอรมความผดดวย ซงตามกฎหมายไทยไมม

ตวอยางสมมตประกอบปญหา ดงน

1. เมอกฎหมายไทยไมมการก าหนดใหการท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรถอเปนความผด

101

ตวอยางท 1.1 นาย ก. เปนผท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรของ นาย ข. สรปไดวาตาม

กฎหมายไทย นาย ก. ไมมความผดฐานใดเพราะการท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรไมมกฎหมาย

บญญตใหถอเปนความผดไว

ตวอยางท 1.2 จากขางตนตอมา นาย ก. มอบขอมลคอมพวเตอรดงกลาวใหแก นาย ค.

สรปไดวาตามกฎหมายไทย นาย ก.ไมมความผด และนาย ค. กไมมความผดเชนกนแมขอมลคอม

พวเตอรนนจะอยกบตน อนเนองจากวา นาย ค. ไมไดเปนผทท าส าเนาขอมลนนดวยตนเอง

2. เมอกฎหมายไทยมการก าหนดใหการท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรถอเปนความผดแต

ไมก าหนดใหผทครอบครองขอมลทไดมาจากการท าส าเนาโดยมชอบถอเปนความผด

ตวอยาง นาย ก. เปนผท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรของ นาย ข. ตอมา นาย ก. มอบ

ขอมลคอมพวเตอรดงกลาวใหแก นาย ค. สรปไดวา นาย ก. มความผดฐานท าส าเนาขอมลคอมพว

เตอรของนาย ข. สวนนาย ค. ไมมความผดใด แมตนจะมขอมลทไดมาจากการกระท าความผดกตาม

3. เมอกฎหมายไทยมการก าหนดใหการท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรถอเปนความผด

และก าหนดใหผทครอบครองขอมลทไดมาจากการท าส าเนาโดยมชอบถอเปนความผด

ตวอยาง นาย ก. เปนผท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรของ นาย ข. ตอมา นาย ก. มอบ

ขอมลคอมพวเตอรดงกลาวใหแก นาย ค. สรปไดวา นาย ก. มความผดฐานท าส าเนาขอมลคอมพว

เตอรของนาย ข. สวนนาย ค. มความผดฐานครอบครองขอมลทไดมาจากการท าส าเนาโดยมชอบ

พเคราะหจากกฎหมายของนวยอรกไดวา นอกจากผทท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรหรอ

โปรแกรมคอมพวเตอรโดยไมไดรบอนญาตตาม 156.30 แลว ผทครอบครองสงเหลานทถกท า

ส าเนามา ยอมถอเปนความผดดวยตาม 156.35 เพราะผทครอบครองอาจไมไดเปนผทท าส าเนา

หากแตอาจเปนผทรบขอมลนนตอมาอกทเพอประโยชนตอตนเองหรอบคคลทสาม โดยหาก

เปรยบเทยบมาตรา นกบกฎหมายไทยทพอจะน ามาเปนตวอยางไดคอ ประมวลกฎหมายอาญา

มาตรา 357 วาดวยเรองการรบของโจร โดยหวใจส าคญของมาตรา นคอการชวยเหลอคนราย

จ าหนายทรพยใหพนตวไป กลาวคอ ผทครอบครองขอมลหรอโปรแกรมจากการท าส าเนา

คอมพวเตอรอาจเปนบคคลอนทไมใชผท าส าเนาขอมลหรอโปรแกรม หากแตเปนผทรบขอมลหรอ

โปรแกรมอนไดมาจากการท าส าเนาจากบคคลอนอกท เหตทไมสามารถน ามาตรา 357 นมาปรบ

ใชไดเลย อนเนองจากวาการตความกฎหมายอาญาทตองตความโดยเครงครด จงท าใหไมครอบคลม

102

ถงการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอรแตอยางใด อกทงจะถอวาเปนการรบของโจรได ผทถอ

วาเปนโจรตองไดทรพยอนมาจากการกระท าความผดในฐานความผดทง 9 กรณ อนไดแก ลกทรพย

วงราวทรพย กรรโชก รดเอาทรพย ชงทรพย ปลนทรพย ฉอโกง ยกยอก หรอเจาพนกงานยกยอก

ทรพยเทานน ดงน เมอขอมลหรอโปรแกรมคอมพวเตอรไมถอเปนทรพย รวมถงค าพพากษาไทยท

ถอวาการท าส าเนาซงขอมลคอมพวเตอรไมถอเปนการลกทรพยดงอธบายไวขางตน จงไมสามารถ

น ามาตรา 357 น มาปรบใชบงคบได

ตวอยางกรณศกษาทางคดของประเทศญปน20 กรณทเกยวของกบอาชญากรรมทางคอมพวเตอรในประเทศญปนถกฟองในป 1973 ท

ศาลแขวงโตเกยวกรณนเปนกรณทเกดความเสยหายทางแพงไมไดเปนคดอาญา แตเหตผลหลกของคดนคอการโจรกรรมขอมล

ATENA คอรปอเรชน (โจทก) เปนบรษทการพมพไปรษณยและคอมพวเตอรนากาโนะ เซนเตอร (จ าเลย)เปนบรษทการประมวลผลขอมลคอมพวเตอร โจทกไดรบการรองขอจากนกเกอ McGraw-Hill ใหสงรายละเอยดทอยและชอของลกคาเปนกระดาษตอมาวนท 27 ตลาคม 1970 พนกงานของโจทกไดน าเทปแมเหลกไฟฟาบางสวนเขาไปในโรงงานของจ าเลยท Sinjuku Tokyo ซงขอมลลกคาของนกเกอ McGraw-Hill ไดถกบนทกไวในรปของเทปแมเหลกไฟฟา งานของพนกงานโจทกเปนงานทเปนความลบและมหนาทปกปองเทปแมเหลกไฟฟาและขอมลของลกคาทถกบนทกไวจากการโจรกรรมขอมล ปรากฏวาพนกงานนอนหลบลกในขณะเวลางาน ขณะทเขานอนหลบขอมลลกคาถกคดลอกโดยคนทไมไดรบอนญาต และพนกงานไมสามารถรบรวาการคดลอกขอมลดงกลาวโดยไมไดรบอนญาตนถกสงไปยงสถานทใด

หลงจากนนในเดอนมกราคมป 1971 นกเกอ McGraw-Hill คนพบวาขอมลของลกคาเดยวกนไดถกใชโดย Readers Digest Japan(เปนนตยสารรายเดอน)นกเกอ McGraw-Hill สงสยวา Readers Digest Japan ไดขโมยขอมลของลกคาโดยการคดลอกจากเทปแมเหลกไฟฟาทโรงงานของจ าเลย

อยางไรกตามส านกงานต ารวจญปนปฏเสธขอกลาวหาทไดรบนเพราะการโจรกรรมขอมลไมถอเปนความผดตามกฎหมายทมอยนอกจากนนกเกอ McGraw-Hill ไมสามารถคนพบหลกฐานทชดเจนใด ๆ ทจะพสจนวา Readers Digest Japan ขโมยขอมลลกคาของนกเกอ McGraw-Hill

20 Takato Natsui, CYBERCRIMES IN JAPAN: RECENT CASES, LEGISLATIONS,

(n.p.: n.p., n.d.), p.2.

103

ดงนนโจทกจงฟองเรยกคาชดเชยความเสยหายทเกดจากจ าเลยเปนจ านวน 4,569,484 เยน ในฐานะทเปนสาเหตของการกระท าทโจทกกลาวหาวาจ าเลยไมปฏบตหนาทในการปองกนการโจรกรรมขอมลใดๆ ในโรงงานท าใหเกดความเสยหายแกนกเกอ McGraw-Hill และโจทก

ศาลสงจ าเลยเพอชดเชยสวนหนงของความเสยหายของโจทกเปนจ านวน 2,039,420 เยน และคาใชจาย

หลงจากกรณนเกดขนเปนผลใหผคนยอมรบอนตรายจากการกระท าดงกลาววาเปนการกออาชญากรรม หรอกจกรรมทเปนอนตรายและประมวลกฎหมายอาญาของประเทศญปนไดรบการแกไขเพมเตมในป 1987 เพราะอนเดมไมมการระบเกยวกบระบบคอมพวเตอรและขอมล คอมพวเตอร โดยมการแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายอาญาบทบญญตบางประการทจะหามกจกรรมดงกลาวและลงโทษพวกเขาฐานเปนอาชญากรรมคอมพวเตอรทส าคญ

เกยวกบการโจรกรรมขอมลนเหนไดวามการเขาถงและถกดงขอมลออกไป กรณขางตนเปนการพจารณาคดของศาลซงไดมการตพมพครงแรกทเกยวของกบอาชญากรรมทางคอมพวเตอรในประเทศญปน ตงแตคดนเกดขนผคนไดพดคยถงปญหาดงกลาว แตกไมมกฎหมายทใครจะยอมรบวาการโจรกรรมขอมลจะถกลงโทษในประเทศญปน

นกวชาการสวนใหญของกฎหมายอาญาเชอวาไมมความจ าเปนส าหรบการลงโทษกจกรรมดงกลาว แตอาจารยทมชอเสยงกลาววาการโจรกรรมขอมลไมไดเกยวของกบการรบโอนทรพยสนทจบตองไดเทานน เพยงคดลอกขอมลกถอวาเปนการโจรกรรมขอมลเชนเดยวกนและแนนอนถาขอมลทมลขสทธถกตองตามกฎหมายแลวทกคนทคดลอกขอมลโดยไมไดรบอนญาตใดๆ ยอมไดรบการลงโทษตามกฎหมายลขสทธของประเทศญปน21

ทงนในหลก Cybercrimes ทอยในประมวลกฎหมายอาญา มการใหค าจ ากดความและครอบคลมการกระท าทถอวามความผด ซงตามทไดกลาวไวแลวในบทท 3 พบวาในสวนทเกยวของกบขอมลคอมพวเตอรมากทสด คอ ขอ 5 การท าลายของการบนทกแมเหลกไฟฟา ขอนเปนเรองเกยวกบการท าลายสงบนทกในรปอเลกทรอนกสใหเสยหายหรอเปลยนแปลงไปไมอยในสภาพเดมเทานน

ดงนน จากการศกษาหลก Cybercrimes ในประมวลกฎหมายอาญา และ Unauthorized Computer Access Law ปจจบนประเทศญปนมมาตรการเกยวกบการเขาถงทเปนความผด แตไมพบวามการพดถงเกยวกบการถกดงขอมลออกไป(Retrieving Information) หรอการท าส าเนาขอมลไว(Copy Data) แตอยางใด

21 Takato Natsui, CYBERCRIMES IN JAPAN: RECENT CASES, LEGISLATIONS, (n.p.: n.p., n.d.), p.10.

104

จากการยกตวอยางขางตนจะเหนไดวาตามกฎหมายของสหรฐอเมรกาไดวางบทรองรบกบผทท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรไว และกฎหมายของนวยอรกทออกมาเอาผดกบผทท าส าเนาขอมลคอมพวเตอร และผทครอบครองสงทไดจากการกระท าความผดนนไวโดยเฉพาะ แตกฎหมายไทยปจจบนไมสามารถเอาผดกบผกระท าทท าการคดลอกส าเนาขอมลคอมพวเตอร ทงนเพราะมองวาขอมลคอมพวเตอรไมถอเปนทรพยจงไมสามารถลกไปได อกทงขอมลเดมทถกท าส าเนายงคงมอยมไดถกแยงไปจากการครอบครองแตอยางใด จงไมอาจลงโทษบคคลผมเจตนาไมสจรตทแอบคดลอกหรอท าส าเนาขอมลของบคคลอนซงกอหรออาจกอใหเกดความเสยหายอยางหนงอยางใดได และยงไมสามารถเอาผดตอผทครอบครองขอมลคอมพวเตอรทมาจากการท าส าเนาโดยมชอบอกดวย

สวนการพจารณาวาการท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรในกรณใดจะเปนความผดหรอไม22 เปนเรองทตองพจารณา “เจตนา” ของผกระท าเปนหลกวามเจตนาอยางไร เพราะกรณทจะเปนความผดทางอาญาตองเปนการกระท าโดยเจตนา ดงนนหากเปนกรณการท าโดยระบบปกตของเครอง เชน การCache23ขอมลมาเกบไวในตวเครองส าหรบการเรยกใชงานในสภาวะปกต เชนนยอมไมอยในความหมายของค าวา “ท าส าเนา” อนจะถอวาเปนความผดแตอยางใด

ในทน การกระท า “โดยเจตนา” มความหมายคลายกบ “โดยจงใจ” ในทางแพง แตกตางกนเพยงวา การกระท าโดยจงใจนน หมายถง กระท าโดยรส านกถงการกระท าวาจะเปนผลเสยหายตอบคคลอน แตมไดหมายเลยไปถงวาตองเจาะจงใหเกดผลเสยหายอยางใดอยางหนงขนโดยเฉพาะอยางเชน กระท า “โดยเจตนา” ฉะนนการกระท าโดยเจตนาในทางอาญาจงเปนการกระท า “โดยจงใจ” ในความหมายของประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 420 เสมอ24 ทงนกเพราะจงใจมความหมายกวางกวาเจตนานนเอง ตวอยางเชน ก. ท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรซงเปนไฟลลบมภาพ

22 ส านกงานพฒนาธรกรรมทางอเลกทรอนกส, “เอกสารประกอบการสมมนารบฟงความคดเหน เรอง

การปรบปรง พระราชบญญตคอมพวเตอรฯ: ความสมดลระหวางเสรภาพ กบความมนคงปลอดภย,” โรงแรมเชอราตน แกรนด สขมวท กรงเทพฯ, 3 เมษายน 2556 : น.6.

23 Cache คอหนวยความจ าอยางหนง มความเรวในการเขาถงและการถายโอนขอมลทสง ซงมหนาทในการเกบขอมลทตองการจะใชงานบอยๆ เพอเวลาทCPUตองการใชขอมลนนๆ จะไดคนหาไดเรว โดยทไมจ าเปนทจะตองไปคนหาจากขอมลทงหมด ซงท าใหสามารถเขาถงขอมลของไดรวดเรวยงขน Cache ม 2 แบบคอ1.disk cache คอการเกบขอมลไวในหนวยความจ าหลกกอน เมอ CPU ตองการจะหาขอมล กจะหาใน dish cacheกอนแลวคอยเขาไปคนหาในharddisk 2.Memory cache จะดงขอมลมาเกบไวใน memory ซงจะถงขอมลไดรวดเรวกวา แตมความจ าทเลกกวาเพราะฉะนนถา คอมพวเตอรเครองใดทม cache ความเรวสงกจะเขาถงขอมลไดงาย แตอยางไรกตามยงขนาดใหญกเกบขอมลไดเยอะ แตการเขาถงจะชากวา cache ทมขนาดเลก

24 จตต ตงศภทย, ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยมลแหงหน, (ม.ป.ท: ม.ป.พ., 2522), น.178.

http://www.mindphp.com/%E0%B8%84%E0%B8%B9%E0%B9%88%E0%B8%A1%E0%B8%B7%E0%B8%AD/73-%E0%B8%84%E0%B8%B7%E0%B8%AD%E0%B8%AD%E0%B8%B0%E0%B9%84%E0%B8%A3/2017-cpu-%E0%B8%84%E0%B8%B7%E0%B8%AD%E0%B8%AD%E0%B8%B0%E0%B9%84%E0%B8%A3.html

105

ลามกของ ข. เพอน าไปเปดเผยตอบคคลทวไปใหรบร เปนเหตให ข. ไดรบความอบอาย การกระท าของ ก. เปนเจตนาแนนอนถาตามกฎหมายระบความผดฐานส าเนาขอมลคอมพวเตอรไว ขณะเดยวกนเปนจงใจท าละเมดตอทรพยสน และชอเสยงของ ข. โดยทางแพงดวย

อนง การท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรนสงผลตอกฎหมายลขสทธในการละเมดลขสทธ

ขนตน(Primary Infringement)โดยมการท าซ า และยงเปนการการละเมดลขสทธขนรอง(Secondary

Infringement)อนเนองจากผท าส าเนาอาจท าไปโดยไมสจรต เชน ความมงหมายเพอหาก าไรจากท า

ส าเนานน ไมวาจะน าขอมลไปขายตอหรอใชเพอประโยชนของตนเอง

ทายทสดจากปญหาในการกระท าของบคคลทท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรของผอนโดย

มชอบทงหลายน ถอไดวากระทบตอทรพยสนอนเปนการละเมดตอผอนตามประมวลกฎหมายแพง

และพาณชยมาตรา 420

สรปไดวา การท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรของผอนโดยไมไดรบอนญาต ปจจบนไมม

กฎหมายก าหนดไวส าหรบเรองนโดยเฉพาะ ซงหากปลอยใหมการท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรกน

ไดโดยไมมมาตรการใดมาควบคม ยอมอาจเกดคดความตามทไดยกตวอยางขางตนและไมสามารถ

แกปญหา หรอลงโทษผกระท าความผดไดสงผลใหใหไมสามารถน าผกระท าผดมาช าระคาสนไหม

ทดแทนหรอเยยวยาใดๆใหแกผเสยหายซงถกละเมดจากการกระท าความผดนตอไป

ดงนน การท าส าเนาขอมลคอมพวเตอร โดยประการทนาจะท าใหเจาของขอมลไดรบ

ความเสยหาย เหนควรใหมความผด ซงประเทศไทยกฎหมายมชองวางในเรองของการใหความ

คมครองขอมลของบคคลจากการท าส าเนาทางคอมพวเตอร ทไมไดมการใหความคมครอง ฉะนน

ประเทศไทยจงควรปรบแกกฎหมาย ทงนตามตวอยางของสหรฐอเมรกามแลว เพราะฉะนนจงควร

แกไขพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร (ฉบบท 2) พ.ศ. 2560 โดยให

บญญตเพมเตมใหอยตอจากเรองการเขาถงเปนมาตราใหม ดงน

“ถาการกระท าในมาตรากอนหนานผกระท าไดรบไปซงขอมลคอมพวเตอรโดยมชอบ

ทกอใหเกดความเสยหายหรอในประการทนาจะกอใหเกดความเสยหายตอผอน ถอวามความผด

ตองระวางโทษ...

ผทครอบครองขอมลคอมพวเตอร ซงรหรอควรจะไดรวามาจากการกระท าความผดตาม

วรรคหนง ใหถอวามความผดดวยตองระวางโทษ...” โดยเทยบเคยงจากรฐบญญตของสหรฐอเมรกา

และมลรฐนวยอรก

106

4.3 ปญหาการน าขอมลคอมพวเตอรทมาจากการท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรไปใช

การท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรนไมอยในความหมายเดยวกบการท าซ าสงซงกฎหมาย

ลขสทธค มครอง ไมถอวาละเมดตามกฎหมายลขสทธตามทไดอธบายไวแลวในบทกอนหนาน

ดงนน แมจะท าซ าดดแปลงหรอเผยแพรตอไปกฎหมายลขสทธกไมสามารถใหความคมครอง

เยยวยาได และดวยการกระท าไมใชแคท าซ าดดแปลงหรอน าไปเผยแพรเทานน หากแตมการกระท า

อนในการกอใหเกดความเสยหายอนเปนการละเมดตอผอนดวย วทยานพนธฉบบนจงขอกลาวถง

แตเฉพาะการน าไปใชในสงทถกท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรทกฎหมายลขสทธไมใหความคมครอง

เทานน

จากทไดกลาวมาแลวในบทท 3 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 6 วรรคสอง

และ มาตรา 7 ไดก าหนดถงสงทกฎหมายลขสทธไมคมครอง และไมถอวาเปนงานอนมลขสทธ

ดงนนปญหาทเกดในวทยานพนธฉบบนขอมลคอมพวเตอรทถกท าส าเนา ไดแก

1. สงทพมพทงไวเตอนความจ า แปะไวโนตไว เชน รหสผานบตรเอทเอม รหสผานมอ

ถอ รหสผานเฟสบค และบรรดารหสผานทโนตไวในโปรแกรม Note Text หรอ Microsoftword

เพอไวเตอนความจ า หรอความลบทไมอยากบอกใคร เชน ค าวนจฉยของแพทยทผปวยบางราย

ตองการเกบไวเพอในระหวางชวตประจ าวนไดทราบถงโรคทเคยเปนหรอเปนอยเพอไดเตรยมการ

ดแลสขภาพ เปนตน

2. ศลปกรรม รปภาพ

2.1 ไมไดตงใจถาย

รปภาพทไมไดตงใจถาย รปจงเกดขนโดยบงเอญมไดเกดจากความวรยะอตสาหะในการ

สรางงาน เชน ชตเตอรกระทบท าใหชตเตอรลน มอไปโดนเปนเหตใหชตเตอรลน หรอเกดจากการ

ถายเลนๆ

2.2 ตงใจถาย

รปนนอาจกอความอบอาย(ดไมด)แกเจาของขอมลได เชน ภาพลามก โป รปโพสทานา

เกลยดของนางสาวไทยภาพแคะขมกทถายเลน ภาพเทยวผบทถายเลนเกบไวอนมกรยาไมเหมาะสม

เปนตน ซงอาจท าใหเสยภาพพจนและกระทบตอวชาชพของแตละรายบคคลไป

107

3. โสตทศนวสด วดโอ

ท านองเดยวกบรปภาพ เชน วดโอนาเกลยดการกระท าอนนาเกลยด ลามก โป เปนตน

ปจจบนไดมหลายเหตการณทเปนขาวถายวดโอมเพศสมพนธ แลวโดนน าลงโซลเชยล

เกดเสยงวพากษวจารยกนอยางมากมาย

ค าพพากษาศาลฎกาท 3705/253025 ลขสทธทบคคลสามารถเปนเจาของได จะตองเปนลขสทธในงานทตน สรางสรรค โดยชอบดวยกฎหมาย แตเมอปรากฏวาวดโอเทปของกลาง 1 ทโจทกอางวาเปนเจาของลขสทธ มบทแสดงการรวมเพศระหวางหญงและชาย บาง ตอนอนเปนภาพลามก ซงผใดท าหรอมไวหรอมสวนเกยวของในการคา เปนความผดตาม ป.อ. มาตรา 287 งานของโจทกดงกลาวจงมใชงานสรางสรรค ตามความหมายแหง พ.ร.บ.ลขสทธ พ.ศ. 2521 โจทกจงไมใชเจาของลขสทธ ไมใชผเสยหายตาม ป.ว.อ. มาตรา 2(4) และไมมอ านาจฟอง วดโอเทปของกลาง 2 ทจ าเลยอางสงตอศาลในระหวางการพจารณาไมใชของกลางทพนกงานสอบสวนไดยดไวในคด และโจทกมไดมค าขอใหรบ แมวดโอเทปดงกลาวจะมภาพลามกรวมอยดวยอยางเดยวกนกบวดโอเทปของกลาง 1 ศาลกไมมอ านาจสงรบตาม ป.ว.อ.มาตรา 192 ปญหาดงกลาวเปนปญหาเกยวดวยความสงบเรยบรอยของประชาชน แมจะไมมฝายใดฎกา ศาลฎกากมอ านาจยกขนวนจฉยได

จากขางตนชใหเหนวา วดโอลามก ไมมความสรางสรรคตามความหมายแหง

พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ในปจจบน

แมตวบทของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 จะมไดกลาวไวโดยชดเจนวา จะไมใหความคมครองแกงานทขดตอกฎหมายหรอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน แตหากพจารณาถงแนวค าพพากษาศาลฎกาท 3705/2530 ซงไดวนจฉยวา ภาพลามก วตถลามก วดโอเทปลามก ซงมบทการแสดงรวมเพศระหวางชายหญงบางตอน งานในลกษณะดงกลาวไมใชงานสรางสรรคตามกฎหมายแหงพระราชบญญตลขสทธ26

4. ความลบทางการคา

ตามพระราชบญญตความลบทางการคา พ.ศ. 2545 มาตรา 3 ใหค านยาม "ความลบ

ทางการคา" หมายความวา ขอมลการคาซงยงไมรจกกนโดยทวไป หรอยงเขาถงไมไดในหมบคคล

ซงโดยปกตแลวตองเกยวของกบขอมลดงกลาว โดยเปนขอมลทมประโยชนในเชงพาณชยเนองจาก

25 “ค าพพากษาศาลฎกาท 3705/2530,” สบคนเมอวนท 21 มกราคม 2560, จาก https://deka.in.th/view-26545.html.

26 นนนาท บญยะเดช, “ความเปนอนหนงเดยวกนของระบบลขสทธ,” สบคนเมอวนท 21 มกราคม 2560, จาก https://www.gotoknow.org/posts /64047.

https://deka.in.th/view-26545.html

นนนาท%20บญยะเดช

https://www.gotoknow.org/posts%20/64047

108

การเปนความลบและเปนขอมลทผควบคมความลบทางการคาไดใชมาตรการทเหมาะสมเพอรกษา

ไวเปนความลบ

ขอมลการคา จะเปนสงทสอความหมายใหรถง ขอความเรองราว ขอเทจจรงหรอสงใด

ไมวาการสอความหมายนนจะผานวธการใด ๆ หรอจะจดท าไวในรปแบบใดกตามนอกจากนขอมล

ทางการคายงรวมไปถง สตร รปแบบ งานทไดรวบรวมหรอประกอบขนโปรแกรม วธการเทคนค

หรอกรรมวธคาง ๆ เชน สตรยา สตรอาหาร สตรเครองดม สตรเครองส าอาง กรรมวธการผลต

ขอมลการบรหารธรกจ รายละเอยดเกยวกบราคาสนคา กลยทธการโฆษณาสนคาหรอแมกระทง

บญชรายชอลกคากอาจเปนขอมลทางการคาไดเชนกน27

การกระท าของผท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรจะเปนความผดตาม พระราชบญญต

ความลบทางการคา พ.ศ.2545 มาตรา 33 ตอเมอไดเปดเผยความลบทางการคาใหเปนทลวงร

โดยทวไปในประการทท าใหความลบทางการคาสนสภาพการเปนความลบทางการคา

5. ขอมลสวนบคคล

โดยทการเปดเผยขอมลสวนบคคลสามารถท าไดโดยงายสะดวกและรวดเรวอนอาจ

น ามาซงความเดอดรอนร าคาญหรอความเสยหายในกรณทมการน าขอมลสวนบคคลไปแสวงหา

ประโยชนหรอเปดเผยโดยมชอบหรอโดยไมไดรบความยนยอมจากเจาของขอมล เพอประโยชน

ในทางการคา หรอเพอประโยชนในการน าขอมลสวนบคคลไปใชในการกระท าความผดตางๆ เชน

การฉอโกง การหมนประมาท รดเอาทรพย เปนตน ปญหาเหลาน ยอมสงผลกระทบตอความเชอมน

ในการพฒนาดจทลเพอเศรษฐกจและสงคม

ปจจบนการใหความคมครองขอมลสวนบคคลยงไมครอบคลมในอกหลายๆ เรอง เชน

ขอมลเกยวกบความเปนอยสวนตวอนไมพงเปดเผย ประวตอาชญากรรม ขอมลเกยวกบพฤตกรรม

ทางเพศ ตลอดจนกจกรรมสวนตวใดๆทควรปกปดเปนความลบ หากปลอยใหถกลวงละเมดโดยไม

มมาตรการใดๆปองกน แมจะมมาตรการแกไขเยยวยาทางกฎหมาย กไมอาจฟนฟสภาพจตใจหรอ

เยยวยาผไดรบความเสยหายจากการถกละเมดขอมลสวนบคคลได โดยเฉพาะการฟองคดทผเสยหาย

มภาระตองพสจนใหเหนถงการถกกระท าละเมด และยงตองพสจนใหเหนถงความเสยหายทแทจรง

27 jatuporn, “ความลบทางการคา,” สบคนเมอวนท 21 มกราคม 2560, จาก

http://www.tlo.rmutt.ac.th/?p=24.

http://www.tlo.rmutt.ac.th/?author=2

http://www.tlo.rmutt.ac.th/?p=24

http://www.tlo.rmutt.ac.th/?p=24

109

ทนอกจากมคาใชจายแลวยงเปนการซ าเตมตอสภาพจตใจเจาของขอมลใหไดรบความเสยหายอก

ดวย นอกจากความไมเหมาะสมดงกลาวแลว ยงพบวามการน าเอาขอมลสวนบคคลไปใชประโยชน

โดยไมไดรบความยนยอมจากเจาของขอมล เพอประโยชนทางการคาจากการขายขอมลสวนบคคล

โดยตรง28

ผวจยขอแยกเปน2กลมผทมการน าไปใช โดยแยกกลมดงน

1. ผทท าส าเนาขอมลคอมพวเตอร

ในเมอเกดการท าส าเนาดงนนผทน าไปใชอนดบแรกเลย คอ ผทท าส าเนาขอมลนน

2. บคคลทสาม

การครอบครองขอมลทไดมาจากการท าส าเนา การมขอมลทไดมาจากการท าส าเนานไม

จ าตองลงมอส าเนาดวยตนเองเสมอไป ดงนน ผทน าไปใชอาจเปนทงผท าส าเนาหรอบคคลทสามก

ได โดยมการน าไปใชดงเชนกรณตอไปน

1.1 เปดเผยขอมลลบทอาจท าใหเจาของขอมล เสยหาย อบอายเ ปนตน

-เสยหาย เชน สงทพมพทงไวเตอนความจ า แปะไวโนตไว ไมวาจะเปนรหสผานบตร

เอทเอม รหสผานมอถอ รหสผานเฟสบค และบรรดารหสผานทโนตไวในโปรแกรม Note Text

หรอ Microsoftword เพอไวเตอนความจ า หากรหสเหลานถกน าไปใชถกใชกดเงนไปโดยบคคลอน

ทไมใชเจาของทแทจรงยอมไมรวาจะเกดความเสยหายมากเทาใดตามมา การกระท าใหเสยหาย

ตางๆเหลานกระทบตอทรพยสนซงสามารถคดค านวณราคาเปนเงนได ตามประมวลกฎหมายแพง

และพาณชย มาตรา 420

มขอนาสงเกตวา การท าส าเนารหสผานของผอน แมยงไมมการน าไปใช แตกนาจะเกด

ความเสยหายแกเจาของขอมลนนได

-อบอาย เชน โดนปาวประกาศในสงทตนไมตองการใหผใดรบร เปนเหตใหตนเสอม

เสยชอเสยง ไมวาจะเปนขอมล เนอหา รปภาพ วดโอ เปนตน ตามประมวลกฎหมายแพงและ

พาณชย มาตรา 423 กลาวถง สงทกระทบตอชอเสยง เกยรตคณ อนเปนลกษณะทมองไมเหนซงไม

สามารถคดค านวณราคาเปนเงนได โดยการกระท าทจะเขามาตรานตองเปนการกลาวหรอไขขาว

แพรหลาย และขอความนนตองไมเปนความจรงดวย แตทวาบรรดาความลบตางๆเหลานเปนสงท

28 แนวหนา คอลมนสต, เพงอาง.

110

ถอวาเปนความจรงทงสน ดงนน มาตรา 423 ทเปนมาตราเดยววาดวยเรองละเมดในการใหความ

คมครองผเสยหายดานชอเสยงนกลบใหความคมครองแกผถกเปดเผยความลบไมได

1.2 เอาไปใชในทางเศรษฐกจ เชน ขอมลจ าพวกขอมลสวนบคคล อาท ชอ ทอย หม

เลอด เพอการโปรโมทสนคา เปนตน ทงนปจจบนประเทศไทยมรางพระราชบญญตคมครองขอมล

สวนบคคลแตรางนยงไมประกาศใช และตามทไดกลาวไวแลวในบทท 3 แมรางนจะไมไดคมครอง

ถงการถกบคคลอนน าไปเปดเผยโดยตรง แตบอกถงรายละเอยดการใหความส าคญกบขอมลพวกน

ทจะตองไมน าไปเปดเผยทใดหากไมไดรบอนญาตจากเจาของขอมลเสยกอน และยงกลาวถงการ

ก าหนดใหมแผนการเยยวยาความเสยหายจากการถกละเมดขอมลสวนบคคล ซงหากรางตวน

ประกาศใชไดส าเรจ ยอมสามารถใชเปนกฎหมายเทยบเคยงในการใหความคมครองแกขอมลสวน

บคคลในดานขอมลคอมพวเตอรได

1.3 เอาขอมลไปขาย เชน ขายใหบคคลทสนใจ หรอตองการขอมลนน ขายใหนกขาว

ขายใหคแขงทางการคาของอกฝาย เหลานยอมเปนการเปดเผยความลบทางการคาได ตาม

พระราชบญญตความลบทางการคา พ.ศ. 2545 มาตรา 3 กบ มาตรา 33

1.4 เอาไปใชกอการกระท าความผดอาญาฐานอน เชน ความผดฐานรดเอาทรพย ฉอโกง

โดยปกตแลว กฎหมายไทยในมาตรา 420 เปนบทบญญตทกวางขวางและมงทจะ

คมครองสทธของบคคล(Right of Individual)เปนส าคญ สงใดทกฎหมายรบรองวาเปนสทธของ

บคคลแลว หากมผใดมากระท าการอนเปนการจงใจหรอประมาทเลนเลอโดยผดกฎหมายท าใหสทธ

ของบคคลตองถกรบกวนหรอไดรบความเสยหายตามกฎหมายไทยยอมเปนการละเมด ผกระท า

ตองใชคาสนไหมทดแทน ดงนน แนวความคดเรองละเมดของไทยจงเนนทความผดตอกฎหมาย

เปนส าคญ29

อยางไรกตาม ความเสยหายทเกดขนจากการน าขอมลทมาจากการท าส าเนา

ขอมลคอมพวเตอรมาเปดเผยขอมลลบแลวท าใหเกดความเสยหาย อบอาย ขางตน จะเปนการ

กระท าละเมดไดหรอไมและใครเปนผกระท าละเมด เหนวา กฎหมายไทยไมไดมบญญตไวโดยชด

แจงเปนลายลกษณอกษรเชนเดยวกบกรณมาตรา 433 ซงก าหนดในความเสยหายทเกดขนจากสตว

29 ไพจตร สวสดสาร, การใชคอมพวเตอรทางกฎหมายและกฎหมายทเกยวกบคอมพวเตอร,

พมพครงท 4 (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพบรษทชวนพมพ50จ ากด, 2550), น.125.

111

ทใหเจาของสตวหรอผรบเลยงรบรกษาไวแทนเปนผรบผด ฉะนน หากมการก าหนดใหผทท าส าเนา

หรอผทน าขอมลทมาจากการท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรไปใชในการเปดเผยขอมลลบ เปนผรบผด

ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยในเรองความรบผดเพอละเมดดวย ยอมเปนการก าหนด

หลกเกณฑใหมความทนสมยมากขนตามเทคโนโลยและการกระท าความผดรปแบบใหมในปจจบน

อนเปนการคมครองผเสยหายซงไดรบผลกระทบ ใหไดรบการเยยวยาจากผกระท าผดในการ

เรยกรองความเปนธรรมตามกฎหมายไดตอไป

สรปไดวา หากขอมลคอมพวเตอรเหลานไดถกน าไปใชยอมสงผลเสยไมทางใดกทาง

หนงแกเจาของขอมลนนเปนแนแท อนสงผลกระทบตอความเปนอยโดยรวมของสงคมผนนไมมาก

กนอย

ทงน ในกรณทผกระท าความผดทไดน าขอมลคอมพวเตอรไปใชไมไดเปนผทท าส าเนา

คอมพวเตอรดวยตนเอง ถาผท าส าเนาขนแรกเลงเหนไดถงผลจากการกระท าของตน กตองรวมรบ

ผดในผลละเมดทกอใหเกดความเสยหายรวมกนตอผเสยหายดวย อนเนองจากวา ถาไมมการกระท า

แรกเกดขน การกระท าทตอเนองคงไมตามมา กลาวคอ ถาผท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรขนแรกไม

สงตอใหบคคลทสาม บคคลทสามยอมไมสามารถกระท าความผดได

ดงนน การน าขอมลคอมพวเตอรทมาจากการท าส าเนาทางคอมพวเตอรโดยมชอบไปใช

เหนควรใหมความผด ซงประเทศไทยกฎหมายมชองวางในเรองการเรยกคาสนไหมทดแทนวาดวย

ละเมดทไมไดระบเกยวกบการท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรไวโดยเฉพาะ และการน าขอมลทถกท า

ส าเนาไปใชเปดเผยความลบทกระทบตอชอเสยง เกยรตคณ ทไมไดมการใหความคมครอง ฉะนน

ประเทศไทยจงควรปรบแกไขประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ลกษณะ 5 หมวด 1 ความรบผด

เพอละเมด โดยมการแกไขเพมเตมใหผเสยหายสามารถเรยกคาสนไหมทดแทนจากผทท าส าเนา

ขอมลคอมพวเตอร หรอ จากผทน าขอมลจากการท าส าเนาไปใชตางๆ ดงน

“ผใดท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรโดยมชอบ ในประการทนาจะเกดความเสยหายตอ

ผอน ผนนท าละเมดจ าตองใชคาสนไหมทดแทนเพอการนน

ในกรณทมการน าขอมลตามวรรคหนงไปใช ผทน าไปใชถอวาละเมดจ าตองใชคา

สนไหมทดแทนใหแกฝายทตองเสยหายเพอความเสยหายอยางใดๆ อนเกดแตการน าไปใชนน

112

ถาการน าขอมลตามวรรคสองไปใช ผกระท าความผดทไดน าขอมลคอมพวเตอรไปใช

ไมไดเปนผทท าส าเนาคอมพวเตอรดวยตนเอง ถาผท าส าเนาในตอนแรกเลงเหนไดถงผลจากการ

กระท านน กตองรวมรบผดในผลละเมดทกอใหเกดความเสยหายรวมกนตอผเสยหายดวย”

4.4 ความเสยหายจากการถกน าขอมลคอมพวเตอรทมาจากการท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรไปใช

และการเยยวยาทางแพง

เมอเจตนารมณในการใหการท าส าเนาคอมพวเตอรถอเปนความผด ไมไดมาจากการ

กระท าอนเปนการละเมดลขสทธ การเยยวยาจงไมควรน ากฎหมายวาดวยลขสทธมาปรบใช หากแต

ตองพจารณาถงความเสยหายทเกดขนดงเชนการลกทรพย และเยยวยาผเสยหายทไดรบมาจากการ

กระท าความผดทางอาญาแทน

โดยการจะเยยวยาทางแพงวาดวยละเมดไดจะตองเกดความเสยหายขนกอน ทงน

ประเทศไทยยงไมไดรบรอง “สทธในความเปนอยสวนตว” ไวเปนการทวไปอยางชดแจง ในทาง

แพงคงตองอาศยบทบญญตทวไปตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยในเรองละเมดมาตรา 420

ดงนน บคคลทถกละเมดเหลานซงไดรบความเสยหายตางๆตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

มาตรา 420 ไมวาจะเปนความเสยหายแกชวตกด รางกายกด อนามยกด เสรภาพกด ทรพยสนหรอ

สทธอยางหนงอยางใด30กด ผซงไดรบความเสยหาย นมสทธไดรบการเยยวตามกฎหมาย กลาวคอ

ผใดท าละเมดจ าตองใชคาสนไหมทดแทนในสงทตนไดกระท านน

การชดใชคาสนไหมทดแทนเพอละเมดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทย

มหลกการพนฐานเชนเดยวกบประเทศทใชระบบกฎหมายลายลกษณอกษร(Civil Law System) คอ

หลกการชดใชคาสนไหมทดแทนตามความเสยหายทแทจรงทผเสยหายไดรบ เพอมงใหผเสยหาย

กลบคนสฐานะเดมหรอใกลเคยงฐานะเดมมากทสด แตเมอสภาพสงคมเศรษฐกจเปลยนแปลงไป

ตลอดจนเทคโนโลยมความกาวหนาขน สงผลใหเกดการละเมดในรปแบบตางๆอนมผลกระทบตอ

สงคม การใหผท าละเมดรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนตามความเสยหายทเกดขน ซงอาจเปน

30 ค าวา “สทธอยางหนงอยางใด” อาจจะตความอยางกวางขวาง วาหมายความรวมถงสทธในความ

เปนอยสวนตวของบคคลตามทรฐธรรมนญ ฯ มาตรา 32 บญญตคมครองไวกได

113

จ านวนเลกนอย จงไมเพยงพอท าใหผท าละเมดเขดหลาบและหวนกลบมาท าละเมดเชนเดมเปน

เยยงอยางใหคนในสงคมตอไปอก31

สงทไมถอวาเปนงานอนมลขสทธหากแตเกดความเสยหายแกเจาของของขอมล

เนองจากการถกผอนน าไปใชทไดกลาวไวแลวในหวขอท 4.3 โดยมความเสยหายตามตวอยางดงน

1. เปดเผยขอมลลบทอาจท าใหเจาของขอมล เสยหาย อบอาย เปนตน เชน รปโพสทา

นาเกลยดของนางสาวไทย ภาพแคะขมกทถายเลน ภาพเทยวผบทถายเลนเกบไว ซงเปนการแสดง

กรยาทไมเหมาะสม อนอาจท าใหเสยภาพพจนสงผลถงงานทไดรบมาถกยกเลกรางวลตางๆถกเอา

คน

2. เอาไปใชในทางเศรษฐกจ เชน ขอมลจ าพวกขอมลสวนบคคล อาท ชอ ทอย หมเลอด

เพอการโปรโมทสนคา ซงพบเหนไดทกวนนทมการโทรศพทไปยงบคคลตางๆ กอใหเกดความ

ร าคาญอนเปนการกาวลวงในความเปนอยสวนตว

3. เอาขอมลไปขาย เชน ขายใหบคคลทสนใจ หรอตองการขอมลนน ขายใหนกขาว

ขายใหคแขงทางการคาของอกฝาย

4. เอาไปใชกอการกระท าความผดอาญาฐานอน เชน ความผดฐานรดเอาทรพย ฉอโกง

ตวอยาง ค าวนจฉยโรคของแพทย หากถกท าส าเนาไปแลว ผทเคยมรายชอรกษาทางการ

แพทยไวอาจไดรบความเสยหายอบอาย อนสงผลกระทบตอชวตประจ าวนได เชน นาย A เคยเปน

โรคหนองใน โรคเรม หากโดนเอาไปประกาศ นาย A ยอมเสยหาย อกทงไดรบอบอาย เพอน

รวมงานอาจท าตวตหางหรอแมแตโดนรงเกยจได

การรกษาความลบทางการแพทยนเปนสทธของผปวยทไดรบการคมครองในประเทศ

ไทย เปนสทธของผปวยทไมตองการใหใครรบรในโรคทตนเองเปน

ปจจบนทพบเหนได คอมการน าคลปลบของบคคลอนมาเผยแพรตอสาธารณชน ไมวา

จะเปนรปภาพตามสออนเทอรเนต หรอคลปวดโออนมลกษณะลามก อนาจาร

31 ดลก เสรมวรยะกล, “รายงานผลงานสวนบคคลซงเปนสวนหนงของการอบรมหลกสตร ผพพากษา

ผบรหารในศาลชนตน รนท 8 สถาบนพฒนาขาราชการฝายตลาการศาลยตธรรม เรอง การเพมคาเสยหายในเชงลงโทษเพอละเมดในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย,” (ม.ป.ท: ม.ป.พ, 2553), น.16.

114

ดงนน หากสงเหลานถกท าส าเนาไปยอมเลงเหนไดถงความเสยหายทอาจเกดขนอยาง

การถกน าไปปาวประกาศตามตวอยางขางตน ซงเหนไดชดเจนถงผลกระทบในชวตประจ าวนอยาง

มากของเจาของความลบนนทนอกจากสงผลตอหนาทการงานแลว ยงท าใหเสอมเสยชอเสยง

เกยรตยศ ความอบอายอยชวชวต บางอาจสงผลถงขนาดท าใหเจาของความลบนนคดฆาตวตายเลย

ทเดยว ซงหากสงเหลานทตองการเกบไวเปนความลบถกบคคลอนมาท าส าเนาขอมลไป อาจเปน

เหตใหบคคลเหลานนเกดความอบอายอยางรายแรงได

อนง พระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร (ฉบบท 2) พ.ศ.

2560 มาตรา 14(5) เปนมาตราวาดวยเรองเผยแพรหรอสงตอขอมลคอมพวเตอร ซงหนงในนนคอ

ขอมลคอมพวเตอรทมลกษณะลามก โดยวธการทระบบคอมพวเตอรสรางขนมากเพอใหเผยแพร

หรอสงตอไดงายอยแลว ดงนนการเผยแพรหรอสงตอขอมลคอมพวเตอรทวานจงไมไดหมายความ

ถงการสงตอทางกายภาพอยางเชนแผนดสหรอสงพมพตางๆ ซงท าใหแมจะมการเผยแพรตอไปกไม

มความผดตามพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอรมาตรา 14(5) ฉะนน

การเผยแพรวดโอหรอรปภาพจงท าไดสองทาง ไมจ าตองทางอนเทอรเนตเสมอไป

ตามกฎหมายไทยเยยวยาผเสยหายทถกเปดเผยความลบแลวไดรบความเสยหายความอบ

อายดงตวอยาง32ตอไปน

ทหองพจารณาคด 908 ศาลอาญา เมอเวลา 09.00 น. วนท 23 ธนวาคม ศาลอานค า

พพากษาในคดหมายเลขด าท อ.2097/2551 ทพนกงานอยการฝายคดอาญา 6 เปนโจทก ยนฟองนาย

พทธพงศ ฉลาดธญกจ อาย 34 ป เปนจ าเลย ในความผดฐานหมนประมาทดวยการโฆษณา เพอการ

แจกจายท าใหแพรหลายซงภาพอนลามกน าเขาสระบบคอมพวเตอรซงเขาถงได

โจทกฟองเมอวนท 5 มถนายน 51 ระบความผดวา ระหวางวนท 6-29 ตลาคม 2550

ตอเนองกน จ าเลยไดบงอาจใสความ นางสาวหนอย (นามสมมต) ผเสยหาย โดยการโฆษณาดวย

ภาพจดหมายอเลกทรอนกส หรออเมล ผานเขาสระบบคอมพวเตอร เปนภาพการมเพศสมพนธ

ระหวางจ าเลยกบผเสยหาย จ านวน 2 ภาพ โดยประการทนาจะท าใหผเสยหายเสอมเสยชอเสยง ถกด

หมนเกลยดชงตอมาเมอวนท 18 กนยายน - 11 ธนวาคม 50 ตอเนองกน จ าเลยน าภาพการม

32 “จ าคกโพสตรปโป หนมประจานสาว,” สบคนเมอวนท 21 มกราคม 2560, จาก

https://adisak280.wordpress.com/assignment/ assignment-5ตวอยางการกระท าความผ/ตวอยางท-3/.

https://adisak280.wordpress.com/assignment/assignment-5ตวอยางการกระทำความผ/ตวอยางท-3/

115

เพศสมพนธเขาสระบบคอมพวเตอร และเปนการท าใหแพรหลายโดยประการใดๆ ซงรปภาพอน

ลามกสงเปนจดหมายอเมล ผานเขาระบบคอมพวเตอร ไปยงผใชบรการอนเทอรเนตหลายครงหลาย

คราวตางกน ภายหลงผเสยหายไดเขาแจงความกบพนกงานสอบสวนกองบงคบการปราบปรามการ

กระท าผดตอเดก เยาวชน และสตร (ปดส.) และสามารถจบกมจ าเลยเมอวนท 18 เมษายน 2551 ท

จงหวดเพชรบรณ พรอมของกลางเครองคอมพวเตอร 1 ชด จ าเลยใหการปฏเสธ เหตเกด ต าบลใน

เมอง อ าเภอเมองเพชรบรณ และอ าเภอเมองนครสวรรค ขอใหลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา

มาตรา 326 328 และ พระราชบญญตวาดวยความผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 ศาลพเคราะห

แลวเหนวา ผเสยหายกบจ าเลยเคยคบหาเปนคนรกกนมากอน เคยบนทกภาพระหวางก ารม

เพศสมพนธกนไวหลายครง แตเมอทงสองคนเลกกน ฝายชายเกดความหงหวง จงน าภาพทเคยถาย

ไว เผยแพร ทางคอมพวเตอร ทงทในระหวางจ าเลยกบผเสยหายคบกนไมเคยมภาพดงกลาวปรากฏ

มากอน รบฟงประกอบกบการถายโอนขอมลภาพทงหมดทกระท าภายในคราวเดยวจากเครอง

คอมพวเตอรของกลาง นอกจากน พยานโจทกทกปากไมมสาเหตโกรธเคองกบจ าเลยมากอน ไมม

เหตใหระแวงสงสยวาจะแกลงเบกความปรกปร าจ าเลย เชอวาภาพในเวบไซตเปนภาพเดยวกบทอย

ในเครองคอมพวเตอรของจ าเลย และถกสงมาจากเครองคอมพวเตอร ดงกลาว สวนในคดแพงนน

ศาลเหนสมควรก าหนดคาสนไหมทดแทนใหแกผเสยหายดวย

พพากษาวา จ าเลยมความผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 326, 387 (1) วรรคสอง

พระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 มาตรา 14 (4) (5) ฐาน

หมนประมาทใหลงโทษจ าคก 3 เดอน และฐานเพอการจายแจก หรอเพอการแสดงอวดแก

ประชาชนท าใหแพรหลายโดยประการใดๆ ซงภาพอนลามก น าสระบบคอมพวเตอรซงเขาถงได

เปนกรรมเดยวผดตอกฎหมายหลายบท ใหลงโทษตาม พระราชบญญตวาดวยการกระท าความผด

เกยวกบคอมพวเตอรพ.ศ.2550มาตรา 14 (4) (5) ลงโทษจ าคกเปนเวลา 6 เดอน รวมจ าคกจ าเลยเปน

เวลา 9 เดอน และใหจ าเลยช าระเงนคาสนไหมทดแทนใหแกผเสยหาย จ านวน 200,000 บาท

สรปไดวามหญงสาวผเสยหาย ยนฟองนายพทธพงศ ฉลาดธญกจ อาย 34 ป เปนจ าเลย

ในความผดฐานหมนประมาทดวยการโฆษณา เพอการแจกจายท าใหแพรหลายซงภาพอนลามก

น าเขาสระบบคอมพวเตอรซงเขาถงได จ าเลยมการน าภาพการมเพศสมพนธระหวางจ าเลยกบ

ผเสยหายเขาสระบบคอมพวเตอร และท าใหภาพแพรทางอเมลไปยงผใชบรการอนเทอรเนต จ านวน

116

2 ภาพ โดยประการทนาจะท าใหผเสยหายเสอมเสยชอเสยง ถกดหมนเกลยดชง เนองจากผเสยหาย

กบจ าเลยเคยคบหาเปนคนรกกนมากอน เคยบนทกภาพระหวางการมเพศสมพนธกนไวหลายครง

แตเมอทงสองคนเลกกน ฝายชายเกดความหงหวง จงน าภาพทเคยถายไวเผยแพรทางคอมพวเตอร

ทงทในระหวางจ าเลยกบผเสยหายคบกนไมเคยมภาพดงกลาวปรากฏมากอน ศาลจงตดสน

เหนสมควรก าหนดคาสนไหมทดแทนใหแกผเสยหาย

อกคดตวอยางคอค าพพากษาศาลฎกาท 336/2475 เปนการก าหนดคาเสยหายในคด

อนาจารใหสมแกเหต ดงน

ศาลฎกาตดสนวาจ าเลยท าคดอาชญาวาฉดครากระท าอนาจารจ าเลยยงใหการและน า

พะยานสบวา นายลมยงจ าเลยกบนางสาวเถงเคยลกลอบรวมประเวณกนซงทวความเสยชอเสยง

เกยรตยศแกนางสาวเถงอยชวชวต จงใหจ าเลยใหสนไหมทดแทนหรอเบยค าขวญใหโจทก 1,500

บาท เพอใหสมแกเหตทเจาทกขระก าใจ และเปนเยยงอยางส าหรบปองกนไมใหกระท าผดชนดนอก

ในภายหนา

จากค าพพากษาศาลฎกาน เหนไดวาศาลใหความส าคญกบเรองชอเสยงเกยรตยศอนถก

กระทบกระเทอนไปชวชวต

ตามตวอยางตางๆเหนไดวากฎหมายไทยเยยวยาผเสยหายทถกเปดเผยขอมลลบ จนเกด

ความเสยหาย เสอมเสยชอเสยง ท าใหถกอบอาย ดวยการใหผกระท าผดช าระคาสนไหมทดแทน

ใหแกผเสยหายโดยการก าหนดคาสนไหมทดแทนตองพเคราะหเปนรายกรณ รายบคคลไป

แตโดยทประเทศไทยใชระบบกฎหมายลายลกษณอกษร ดงนน ทกฝายรวมทงศาล

จะตองปฏบตตามทกฎหมายบญญตไวโดยเครงครด ซงในการก าหนดคาสนไหมทดแทนจงจ าตอง

พจารณาจากความเสยหายทเกดขนจรงเทานน ไมรวมถงคาเสยโอกาสของผต องเสยหายและ

คาเสยหายทางจตใจ โดยเฉพาะประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 446 ไมไดก าหนดให

ผเสยหายสามารถเรยกรองคาเสยหายทไมเปนตวเงนในหลายกรณ เชน ความเสยหายไมวาจะตอ

ชวต ทรพยสน สทธ ชอเสยง เกยรตยศ ทางท ามาหาได ทางความเจรญกาวหนา การไมชดเชยความ

เสยหายทไมใชตวเงนดงกลาวท าใหผเสยหายไมไดรบการชดเชยอยางครบถวนและเปนธรรม

ประเทศไทยไมมระบบใหจ าเลยจายสนไหมทดแทนในทางแพงเพอเปนการลงโทษ

เหมอนสหรฐอเมรกา ดงนน ในทางปฏบตฝายผเสยหายจากการถกละเมดสทธมกจะฟองเรยก

117

คาเสยหายจ านวนสงมาก แตประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 438 วรรคแรก มหลก

กฎหมายวา คาสนไหมทดแทนจะพงใชโดยสถานใด เพยงใดนน ใหศาลวนจฉยตามควรแก

พฤตการณและความรายแรงแหงละเมด ศาลไทยจงมกพพากษาใหจ าเลยชดใชคาสนไหมทดแทน

แกผถกละเมดสทธตามทศาลเหนสมควร ซงมจ านวนไมมากนกเมอเปรยบเทยบกบจ านวนเงนในค า

ฟองขอเรยกคาสนไหมทดแทนทโจทกตงไว 33

ทงน ตามสหรฐอเมรกาซงเปนประเทศทใชระบบกฎหมายจารตประเพณ ศาลมอ านาจ

ในการออกค าสงใหผทกอการรงควานหรอละเมดสทธในความเปนสวนตวผอนโดยเฉพาะอยางยง

กบบคคลสาธารณะไดอยางกวางขวาง นอกจากลกขนและศาลจะใหผกระท าละเมดชดใชคาเสยหาย

ตามความจรงแลว ยงมคาเสยหายทเปนการลงโทษในทางแพง ซงมกจะมจ านวนทสงมากอกดวย34

คอ มหลกการก าหนดคาเสยหายเชงลงโทษ(Punitive Damages) โดย 1.เพอทจะลงโทษจ าเลยจาก

การกระท าความผดทมพฤตการณรายแรง 2.เพอยบย งปองปรามจ าเลยมใหกระท าเชนนนอกใน

อนาคต35 และยงถอเปนเยยวยาแกผเสยหายใหไดรบความเปนธรรมใหมากขนเพราะการกระท า

ละเมดในบางกรณมลกษณะอกอาจ โดยไมเกรงกลวตอกฎหมายหรอไมค านงถงสทธเสรภาพของ

ผอน

การกระท าความผดทมพฤตการณรายแรง เชน จงใจหรอเจตนาโดยมเจตนาทมงรายแฝง

อย การกระท าละเมดโดยปราศจากความระมดระวงอยางสนเชงหรอประมาทเลนเลออยางรายแรง

หรอบรรดาการกระท าทสงผลกระทบตอสงคมโดยรวม ไมแยแสวาผอนจะไดรบอนตรายจากการ

กระท าของตนซงเปนพฤตกรรมทสงคมเหนวาควรประณามและไมควรใหผอนถอเปนเยยงอยาง

เชน ทารณโหดราย ขมเหงรงแก กลนแกลง แสวงหาประโยชนโดยไมชอบ ไมค านงถงสทธของ

บคคลอน

คาเสยหายในเชงลงโทษแบงได 3 ล าดบ36คอ

1. ผกระท าผดกระท าความผดโดยไมใสใจหรอไมค านงถงสทธบคคลอน

33 กลพล พลวน, “สทธในความเปนอยสวนตวกบการคมครองตามกฎหมายไทย,”

สบคนเมอวนท 23 มกราคม 2560, จาก http://www.stat.ago.go.th/บทความลงเวบ/บทท%2016.htm. 34 กลพล พลวน, เพงอาง. 35 สรชย พวงชศกด , เพงอาง. 36 สรชย พวงชศกด , เพงอาง.

http://www.stat.ago.go.th/บทความลงเวบ/บทท%2016.htm

118

2. ผกระท าผดกระท าความผดโดยมเจตนามงรายตอบคคลอน

3. ผกระท าผดกระท าความผดโดยมเจตนามงรายตอบคคลอน โดยกระท าการทเปน

อนตรายตอชวต

หากเทยบกบการถกน าขอมลคอมพวเตอรไปใชตามตวอยางทกอใหเกดความเสอมเสย

ชอเสยงเกยรตยศ ความอบอายขางตน โดยบคคลทน าไปใช

1. จงใจ เจตนากระท า โดยมเจตนาทมงรายแฝงอย เชน เปดเผยความลบโดยตองการให

เจาของขอมลไดรบความเสยหาย ไดรบความอบอายเดอดรอนใจในสงคมอนมผลกระทบตอ

ชวตประจ าวนของเจาของขอมลนน

2. ประมาทเลนเลออยางรายแรง เชน การเปดเผยความลบของผอนโดยไมคดตรกตรอง

ใหดถถวนเสยกอน จนสงผลใหผทถกเปดเผยความลบหรอขอมลสวนบคคล ไดรบความเสยหาย

ตางๆอนมผลกระทบตอชวตประจ าวนอยางมาก

3. การกระท าสงผลกระทบตอสงคมโดยรวม เชน การน าขอมลไปเปดเผยกบความผด

ฐานรดเอาทรพยเพอแสวงหาประโยชนโดยมชอบ

4. ไมค านงถงสทธของบคคลอน ไมแยแสวาผอนจะไดรบอนตรายจากการกระท าของ

ตน เชน ไมสนใจวาบคคลอนใดจะคดอยางไร ไมสนวาเขาจะเกดความเสยหายอยางไรตามมา เปน

การใชสทธของตนเองเกนสวนมากเกนไปจนไปกระทบตอสทธในความเปนอยสวนตวของผอน

การท าใหเสอมเสยชอเสยงเกยรตยศ ไดรบความอบอายดงกลาว จงถอเปนการกระท า

ความผดทมพฤตการณรายแรง จงเหนควรใหเรยกคาเสยหายในเชงลงโทษได ซงตามกรณหาก

ผกระท ามงใหเสยหาย หรอเลงเหนผลจากการกระท าจนบคคลในภาวะ ฐานะ เชนผเสยหายไดรบม

ผลถงขนาดท าใหผเสยหายฆาตวตายได ยอมอาจเรยกคาเสยหายในเชงลงโทษไดทง 3 ล าดบตาม

หลกการของสหรฐอเมรกาเลยทเดยว

เหนไดวาคาสนไหมทดแทนโดยทวไปมวตถประสงคเพอชดเชยเยยวยาความเสยหายท

เกดขนเทานน แตส าหรบคาเสยหายในเชงลงโทษเปนคาเสยหายอกประเภทหนงทแยกตางหากจาก

คาสนไหมทดแทนและมวตถประสงคแตกตางไปจากการก าหนดคาสนไหมทดแทน โดยการ

ก าหนดคาเสยหายเชงลงโทษนนมวตถประสงคเพอเปนการลงโทษจ าเลยในคดแพงในกรณท

พฤตการณของจ าเลยทกระท าละเมดมเจตนาราย จงใจ ประมาทเลนเลออยางรายแรง กดขขมเหง

119

เปนการกระท าทเลวรายรนแรงอนๆ รวมทงการแสวงหาประโยชนโดยไมชอบ และเพอเปนการ

ยบย งปองปรามการกระท าละเมดทอาจเกดขนไมวาจะเปนตวของจ าเลยเองหรอบคคลโดยทวไปท

คดจะกระท าละเมดตามพฤตกรรมในลกษณะของการเลยนแบบใหเกดความเกรงกลวและย าเกรงตอ

กฎหมาย จงตองยบย งความคดทจะกระท าความผดเชนนนเสย ขณะเดยวกนยงมงเพอเปนเยยงอยาง

แกบคคลอนๆในสงคมมใหกระท าตามเชนนน นอกจากนคาเสยหายในเชงลงโทษยงมวตถประสงค

ทชวยสรางความเปนธรรมในกรณทการก าหนดคาสนไหมทดแทนไมสะทอนความเสยหายไดอยาง

แทจรงไดอกดวย ซงวตถประสงคเหลานจะสามารถบรรลเปาหมายไดมากนอยเพยงใดขนอยกบ

นโยบายภาครฐทจะเขมงวดจรงจงและการวางแนวทางหลกเกณฑการก าหนดคาเสยหายในเชง

ลงโทษใหเหมาะสมกบสภาพเศรษฐกจและสงคมของประเทศไทย37

ดงนนเพอความยตธรรมและความเหมาะสมการก าหนดคาเสยหายในเชงลงโทษควรจ ากดไวแตเฉพาะในกรณทลกษณะของการกระท าละเมดนนเปนการกระท าโดยมเจตนาทมงราย จงใจหรอเจตนา การกระท าละเมดโดยปราศจากความระมดระวงอยางสนเชงหรอประมาทเลนเลออยางรายแรง นอกจากนยงอาจรวมถงกรณของการกระท าทกฎหมายบญญตเปนความผด โดยลกษณะของการกระท าละเมดดงกลาวนนมพฤตการณทเปนการซ าเตมใหเกดความรนแรงขนหรอสงผลกระทบตอสงคมโดยรวม เชน ทารณโหดราย ขมเหงรงแก กลนแกลง แสวงหาประโยชนโดยไมชอบ ไมค านงถงสทธของบคคลอน ซงจ าเลยนนสมควรไดรบการลงโทษเพอเปนการยบย งปองปรามและเปนเยยงอยางแกบคคลอนในสงคม38

หลกการก าหนดคาเสยหายเชงลงโทษ(Punitive Damages) ผจวยเหนดวยอยางยงทจะน ามาใชกบเหตการณตามลกษณะทไดยกตวอยางมาโดยเฉพาะกรณทถกเปดเผยความลบเกยวกบพฤตกรรมทางเพศ ซงถงขนาดสงผลตอชวตไดเลย(จตใจ) เหตใดถงไมเหนควรใหเรยกคาเสยหายเชงลงโทษจากผกระท าผดไดเลา หากบคคลอนถกท าส าเนาซงขอมลอนมลกษณะเชนนไป ยอมสงผลเสยหายอบอายไมตางกนเปนแนแท การก าหนดคาเสยหายเชงลงโทษจงเปนหลกการทดอนเปนการลงโทษผกระท าความผดใหหลาบจ า ทงยงเปนการปองกนผทคดจะกระท าในลกษณะ

37สรชย พวงชศกด, “คาเสยหายในเชงลงโทษทางละเมด,” (วทยานพนธดษฎบณฑต คณะนตศาสตร

มหาวทยาลยรามค าแหง, 2553), เพงอาง, น.294-295. 38สรชย พวงชศกด, “คาเสยหายในเชงลงโทษทางละเมด,” (วทยานพนธดษฎบณฑต คณะนตศาสตร

มหาวทยาลยรามค าแหง, 2553), เพงอาง, น.295-296.

120

เดยวกนตอไป และแมผเสยหายจะไมสามารถกลบคนสฐานะเดมได แตหลกการนถอไดวาชวยเยยวยาผเสยหายใหไดรบความเปนธรรมอยางมากทสดอกทางหนงดวย

สรปไดวา เมอขอมลคอมพวเตอรทมาจากการท าส าเนาไดถกน าไปใชและกอใหเกด

ความเสยหายขน การน าไปใชบางอยางทผกระท าผดกระท าไปโดยไมใสใจหรอไมค านงถงสทธ

บคคลอน มเจตนามงรายตอบคคลอน ผเสยหายทไดรบผลอยางมากจากการกระท าจงควรไดรบการ

เยยวยาอยางเหมาะสม โดยการก าหนดคาสนไหมทดแทนตองพเคราะหเปนรายกรณ รายบคคลไป

ดงนน เพอใหหลกการใชดลพนจของศาลตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา

438 ใหกวางขนในกรณคมครองผเสยหายซงไดรบความเสยหายจากการถกน าขอมลคอมพวเตอร

ทมาจากการท าส าเนาทางคอมพวเตอรไปใชโดยลกษณะการกระท ามพฤตการณรายแรง ทงนตาม

ตวอยางของสหรฐอเมรกาวาดวยหลกการก าหนดคาเสยหายเชงลงโทษมแลว ประเทศไทยจงควร

ปรบแกไขประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ลกษณะ 5 หมวด 2 คาสนไหมทดแทนเพอละเมด โดย

มการบญญตเพมเตมใหผเสยหายสามารถเรยกคาสนไหมทดแทนไดมากขน ดงน

“คาเสยหายตามมาตรา … วรรคสอง(มาตราแกไขจากประเดนท4.3) ถาเปนการกระท า

ความผดในลกษณะทมพฤตการณรายแรง ใหศาลก าหนดใหเทากบเงนจ านวน ... เทา ของคาเสยหาย

ปกต”

ตามประเดนปญหาทงหมดทเกดขน เจาของระบบคอมพวเตอรและขอมลคอมพวเตอร

นอกจากจะสญเสยสทธในความเปนอยสวนตวแลว ผลกระทบซงอาจเกดขนจากการเขาถงโดยม

ชอบ การท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรโดยมชอบนนอาจสงผลเสยหายตอเจาของขอมลหรอบคคล

ซงเกยวของกบขอมลนนทตองไดรบความเสยหายในรปแบบตางๆอนเนองจากการถกน าไปใช

รวมทงสงผลเสยหายตอภาพลกษณโดยรวมของประเทศ

จงเหนไดชดวาการใหความคมครองสทธของบคคลซงถกละเมดจากการท าส าเนา

ขอมลคอมพวเตอร ตามพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร (ฉบบท 2)

พ.ศ. 2560 มาตรา 5 และมาตรา 7 กบตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยลกษณะ 5 หมวด 1

ความรบผดเพอละเมด และหมวด 2 คาสนไหมทดแทนเพอละเมด ไมมประสทธภาพและไมมความ

เหมาะสมเพยงพอทจะคมครองสทธสวนบคคลในดานระบบคอมพวเตอรและขอมลคอมพวเตอร

ของประเทศไทยในปจจบน จงเหนสมควรทจะตองมการปรบปรง แกไข พฒนาหลกเกณฑของ

121

กฎหมายทใชในการเอาผดตอผกระท าความผด และการเยยวยาผเสยหายใหเหมาะสมยงขน และม

ประสทธภาพในการบงคบใชตอไป

บทท 5

บทสรปและขอเสนอแนะ

5.1 บทสรป

การกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอรในปจจบนสงผลกระทบดานลบตอสงคมเปน

อยางมาก จงไดมการออกกฎหมายเพอควบคมการกระท าตางๆทางคอมพวเตอร แตกฎหมายท

บงคบใชอยในปจจบนไมสามารถควบคมการกระท าทเปนการโจรกรรมขอมลคอมพวเตอรไดอยาง

มประสทธภาพ โดยเฉพาะการท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรทกฎหมายไมถอวาเปนความผด อกทง

ไมมระบไวโดยเฉพาะวาเปนการละเมดตอผอน และเมอเกดกรณทขอมลดงกลาวถกน าไปใชในการ

เปดเผยความลบซงกระทบตอชอเสยงเกยรตคณของผอนยงไมถอวาเปนการละเมดดวย จากเหต

เหลานท าใหไมสามารถน าตวผกระท าการดงกลาวมาลงโทษในทางอาญาและชดใชคาสนไหม

ทดแทนใหแกผซงไดรบความเสยหายอนเกดจากการกระท าตางๆไดในทางแพง จงสงผลใหใน

ปจจบนเกดผเสยหายเนองจากถกกาวลวงละเมดสทธนจากบคคลอนบอยครง และยงไมไดรบการ

เยยวยาความเปนธรรมอยางเหมาะสม

จากทไดศกษาถงปญหาการละเมดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยจากการท า

ส าเนาขอมลคอมพวเตอรรวมทงความเปนมา สภาพปญหา แนวคด และทฤษฎเกยวกบการคมครอง

สทธสวนบคคล ละเมด คาเสยหายในเชงลงโทษ และกฎหมายวาดวยการกระท าความผดเกยวกบ

คอมพวเตอรของประเทศไทยและตางประเทศ ผวจยจงไดจดท าบทสรปเพอเปนแนวทางในการ

แกไขปญหาดงทไดกลาวมาขางตน เพอเปนประโยชนในการพฒนากฎหมายในดานคอมพวเตอร

ใหครอบคลมการกระท าทกอใหเกดความเสยหายตอผอนในปจจบน อนท าใหกฎหมายสามารถ

คมครองสทธของประชาชนอยางถกตองเหมาะสมและมประสทธภาพ ซงสรปสาระส าคญได ดงน

ปญหาประการแรก คอ พระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร

(ฉบบท 2) พ.ศ. 2560 มาตรา 5 และ มาตรา 7 ไดก าหนดเกยวกบความผดของการเขาถงระบบและ

ขอมลคอมพวเตอรโดยมชอบเฉพาะทมมาตรการปองกนการเขาถงเทานน ไมก าหนดไปถงกรณท

123

ไมมมาตรการปองกนใหเปนความผดดวย การทบคคลไมไดสรางมาตรการปองกนหาใชวาพวกเขา

ตองการทจะใหยงระบบหรอขอมลคอมพวเตอรของตนไม สวนหนงเพราะเนองมาจากการขาด

ความรความเขาใจในการก าหนดมาตรการปองกนพนฐาน ดงนนกฎหมายปจจบนจงเปนการเปด

ชองใหผตองการกระท าความผดหาโอกาสจากชองวางนได ซงโดยปกตแลวความผดฐานนจะเปน

ทมาของการกระท าผดอนตอๆไป

ปญหาประการทสอง คอ พระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเ กยวกบ

คอมพวเตอร (ฉบบท 2) พ.ศ. 2560 ไมไดรองรบการท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรของผอนโดยม

ชอบวาเปนความผดแตอยางใด ประกอบกบตามแนวค าพพากษาศาลฎกาทผานมา ไดวนจฉยวาการ

ท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรไมสามารถลงโทษผกระท าความผดได เพราะขอมลคอมพวเตอรไมถอ

เปนทรพยตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 137 จงไมเปนความผดฐานลกทรพย ท าให

เกดชองวางของกฎหมายทผกระท าความผดอาศยโอกาสนในการโจรกรรมขอมลคอมพวเตอรได

ปญหาประการ ทสาม คอ การน าขอมลคอมพว เตอร ทมาจากการท าส า เนา

ขอมลคอมพวเตอรไปใช โดยเฉพาะการน าไปเปดเผยขอมลลบทอาจท าใหเจาของขอมลเสยหาย อบ

อาย ซงตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยละเมด มชองวางในเรองการท าส าเนา

ขอมลคอมพวเตอรทไมมระบไวเปนการเฉพาะ และเมอเกดกรณทขอมลดงกลาวถกน าไปใชในการ

เปดเผยความลบใหแพรหลายโดยเปนทกระทบตอชอเสยง เกยรตคณของผอนนยงไมถอวาเปนการ

ละเมดดวย เนองจากมาตรา 423 ทเปนมาตราเดยววาดวยเรองละเมดในการใหความคมครอง

ผเสยหายดานชอเสยง เกยรตคณ แตการกระท าทจะเขามาตรานตองเปนการกลาวหรอไขขาว

แพรหลาย และขอความนนตองไมเปนความจรงดวย แตทวาบรรดาความลบตางๆเหลานเปนสงท

ถอวาเปนความจรงทงสน ดงนน จงไมสามารถเยยวยาผซงไดรบความเสยหายจากการถกเปดเผย

ความลบได

ปญหาประการสดทาย คอ ความเสยหายจากการถกน าขอมลคอมพวเตอรทมาจากการ

ท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรไปใช และการเยยวยาทางแพง โดยสบเนองจากการถกน าไปใชใน

ปญหาประการทสาม ซงบางลกษณะกระท าไปโดยมพฤตการณรายแรง แตการชดใชคาสนไหม

ทดแทนของประเทศไทยมหลกการพนฐานเชนเดยวกบประเทศทใชระบบกฎหมายลายลกษณ

อกษร ดงนน ทกฝายรวมทงศาลจะตองปฏบตตามทกฎหมายบญญตไวโดยเครงครด ซงในการ

124

ก าหนดคาสนไหมทดแทนจงจ าตองพจารณาจากความเสยหายทเกดขนจรง ไมรวมถงคาเสยโอกาส

ของผตองเสยหายและคาเสยหายทางจตใจ โดยเฉพาะประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 446

ไมไดก าหนดใหผเสยหายสามารถเรยกรองคาเสยหายทไมเปนตวเงนในหลายกรณ เชน ความ

เสยหายไมวาจะตอชวต ทรพยสน สทธ ชอเสยง เกยรตยศ ทางท ามาหาได ทางความเจรญกาวหนา

การไมชดเชยความเสยหายทไมใชตวเงนดงกลาวท าใหผเสยหายไมไดรบการชดเชยอยางครบถวน

และเปนธรรม ซงประเทศไทยไมมระบบใหจ าเลยจายสนไหมทดแทนในทางแพงเพอเปนการ

ลงโทษ ในทางปฏบตฝายผเสยหายจากการถกละเมดมกจะฟองเรยกคาเสยหายจ านวนสงมาก แต

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 438 ก าหนดในอยในอ านาจวนจฉยของศาลตามควรแก

พฤตการณและความรายแรงแหงละเมดเทานน

5.2 ขอเสนอแนะ

ผวจยจงขอเสนอแนะแนวทางในการแกไขกฎหมายโดยหากประเทศไทยสามารถ

เพมเตมและปรบปรงแกไขมาตรการในการใหความคมครองสทธสวนบคคลทางคอมพวเตอรไมวา

จะเปนระบบคอมพวเตอรหรอขอมลคอมพวเตอร ตามพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผด

เกยวกบคอมพวเตอร (ฉบบท 2) พ.ศ. 2560 และตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย กรณการ

กระท าละเมดจากการท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรไดดงตอไปน คอ

1. แกไขพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร (ฉบบท 2) พ.ศ.

2560 ก าหนดใหการเขาถงซงระบบคอมพวเตอรและขอมลคอมพวเตอรทไมมมาตรการปองกน ม

ความผดดวย โดยน ามาตรา 5 และมาตรา 7 มารวมกนเปนมาตราใหม ดงน

“ผใดเขาถงระบบคอมพวเตอรหรอขอมลคอมพวเตอรของผอนโดยมชอบ ตองระวางโทษ…

ถาการกระท าความผดตามวรรคหนง ไดกระท าตอระบบคอมพวเตอรหรอขอมลคอม พวเตอรทมมาตรการปองกนการเขาถงโดยเฉพาะ และมาตรการนนมไดมไวส าหรบตน ตองระวางโทษ…(โดยก าหนดโทษใหหนกกวาวรรคหนง)

ถาไดกระท าไปโดยไมไดมเจตนาราย ไมถอวาเปนความผดตามมาตราน” 2. เ พมเตมฐานความผดในพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบ

คอมพวเตอร (ฉบบท 2) พ.ศ. 2560 ก าหนดใหการท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรของผอนโดยมชอบ

125

และผทครอบครองขอมลจากการกระท าความผดนน มความผดดวย โดยบญญตเปนมาตราใหม

ดงน

“ถาการกระท าในมาตรากอนหนานผกระท าไดรบไปซงขอมลคอมพวเตอรโดยมชอบ

ทกอใหเกดความเสยหายหรอในประการทนาจะกอใหเกดความเสยหายตอผอน ถอวามความผด

ตองระวางโทษ...

ผทครอบครองขอมลคอมพวเตอร ซงรหรอควรจะไดรวามาจากการกระท าความผดตาม

วรรคหนง ใหถอวามความผดดวยตองระวางโทษ...”

3. เพมเตมบทบญญตวาดวยละเมดในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยลกษณะ 5

หมวด 1 ความรบผดเพอละเมด ก าหนดเกยวกบการท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรไวโดยเฉพาะ และ

การน าขอมลจากการท าส าเนาไปใชตางๆ ไมวาจะกอใหเกดความเสยหายอนกระทบตอทรพยสนก

ด อบอายอนกระทบตอชอเสยงเกยรตคณกด โดยบญญตเปนมาตราใหม ดงน

“ผใดท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรโดยมชอบ ในประการทนาจะเกดความเสยหายตอ

ผอน ผนนท าละเมดจ าตองใชคาสนไหมทดแทนเพอการนน

ในกรณทมการน าขอมลตามวรรคหนงไปใช ผทน าไปใชถอวาละเมดจ าตองใชคา

สนไหมทดแทนใหแกฝายทตองเสยหายเพอความเสยหายอยางใดๆ อนเกดแตการน าไปใชนน

ถาการน าขอมลตามวรรคสองไปใช ผกระท าความผดทไดน าขอมลคอมพวเตอรไปใช

ไมไดเปนผทท าส าเนาคอมพวเตอรดวยตนเอง ถาผท าส าเนาในตอนแรกเลงเหนไดถงผลจากการ

กระท านน กตองรวมรบผดในผลละเมดทกอใหเกดความเสยหายรวมกนตอผเสยหายดวย”

4. เพมเตมบทบญญตวาดวยละเมดในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยลกษณะ 5

หมวด 2 คาสนไหมทดแทนเพอละเมด ก าหนดใหผเสยหายสามารถเรยกคาสนไหมทดแทนไดมาก

ขนในกรณทการถกน าขอมลคอมพวเตอรทมาจากการท าส าเนาทางคอมพวเตอรไปใชโดยลกษณะ

การกระท ามพฤตการณรายแรง โดยบญญตเปนมาตราใหม ดงน

“คาเสยหายตามมาตรา … วรรคสอง(มาตราแกไขจากขอท 3) ถาเปนการกระท า

ความผดในลกษณะทมพฤตการณรายแรง ใหศาลก าหนดใหเทากบเงนจ านวน ... เทา ของคาเสยหาย

ปกต”

126

นอกเหนอจากเรองน ปญหาทเกดขนพบวาพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผด

เกยวกบคอมพวเตอร (ฉบบท 2) พ.ศ. 2560 นไมมการลงโทษเอาตอผทครอบครองโปรแกรม

คอมพวเตอรทมอนตรายซงท าใหการครองครองโปรแกรมดงวาไมเปนความผด และตามกฎหมาย

อาญาในมาตรา 32 และมาตรา 33 โดยประเดนหลกคอ มาตรา 32 ใชค าวาใหรบเสยทงสน เปนบท

บงคบศาลจะตองรบเสมอในสงทกฎหมายบอกวาท าหรอมไวเปนความผด แตตามพระราชบญญต

วาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร (ฉบบท 2) พ.ศ. 2560 ไมมบทบญญตใดกลาวถง

การมไวครอบครองโปรแกรมคอมพวเตอรทมอนตรายใหถอเปนความผดแตอยางใด ดงนนศาลจง

ไมสามารถรบได สวนมาตรา 33 ใชค าวา ใหศาลมอ านาจสงรบ แสดงวาเปนดลพนจศาลจะสงรบ

หรอไมกได ถาศาลไมสงรบจะเกดชองวางของกฎหมายได

เมอไมสามารถยดหรอรบไดกยงครอบครองไดอยหากผกระท าความผดเสยคาปรบ

หรอพนโทษไมวาดวยกรณใดๆ ยอมอาจกลบมากระท าความผดเดมไดอกหรอพฒนาโปรแกรมท

เปนภยนนไดอก จงเหนควรใหศกษาถงเรองนเพมเตมดวย

อกเรองหนงคอการดกรบขอมลคอมพวเตอรตามมาตรา 8 หากมงเอาผดแตเฉพาะ

ขอมลคอมพวเตอรทมมาตรการปองกนการเขาถงขอมล จะไมสามารถยบย งผกระท าทมเจตนาดก

รบขอมลคอมพวเตอรของผอนทไมมมาตรการปองกนได ทงทตามเจตนารมณของมาตรา 8 นม

วตถประสงคเพอค มครองสทธความเปนสวนตวในการตดตอสอสารท านองเดยวกนกบการ

ตดตอสอสารรปแบบทหามดกฟงหรอแอบบนทกการสนทนาทางโทรศพท สดทายหากปลอยใหม

การดกรบขอมลคอมพวเตอรเกดขนตอไป สามารถดกรบขอมลคอมพวเตอรได ยอมไมรวาเมอใด

จะเกดผเสยหายจากการถกท าละเมดหรอถกกาวลวงสทธในความเปนสวนตวเนองดวยการกระท า

นตอไป

ในทนผวจยมองวากฎหมายปจจบนขดกบวตถประสงคทแทจรง และถอเปนชองวาง

ของกฎหมายในเรองดกรบทผคดกระท าความผดอาศยโอกาสนในการดกรบขอมลคอมพวเตอรท

ไมมมาตรการปองกนได จงเหนควรใหศกษาถงเรองนเพมเตมดวยเชนเดยวกน

บรรณานกรม

128

บรรณานกรม

ภาษาไทย

กมลณฐ นอยไกรไพร. “ปญหาการคมครองและการเยยวยาความเสยหายกรณละเมดกรรมสทธ

ตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร

มหาวทยาลยรามค าแหง, 2545.

กรง เหลองมโนธรรม. “การศกษาประเดนทางกฎหมายเกยวกบการจดการความไมมนคงของ

ระบบคอมพวเตอรในสงคมไทย: ศกษาเฉพาะภยไวรสคอมพวเตอร แฮกเกอร และ

สแปมเมล.” สารนพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตรมหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2548.

กฤษณา พษณโกศล. “คาเสยหายในเชงลงโทษ.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร

จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2531.

กลพล พลวน. “สทธในความเปนอยสวนตวกบการคมครองตามกฎหมายไทย.”

http://www.stat.ago.go.th/บทความลงเวบ/บทท%2016.htm, 23 มกราคม 2560.

“ความหมายของสทธ.” https://sites.google.com/site/may00may00may/siththi-mnusy-chn/reuxng-

thi1khwam-hmay-khxng-siththi-mnusy-chn, 1 มนาคม 2557.

จตต ตงศภทย. ค าอธบายประมวลกฎหมายอาญา ภาค 1. พมพครงท 10. กรงเทพมหานคร:

ส านกพมพเนตบณฑตยสภา, 2546.

จตต ตงศภทย. ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยมลแหงหน. ม.ป.ท: ม.ป.พ, 2522.

จด เศรษฐบตร. หลกกฎหมายแพงลกษณะละเมด. พมพครงท 1. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพ

มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2539.

เฉลมวฒ สาระกจ. “ทฤษฎความรบผดในทางละเมด.”

http://chalermwutsa.blogspot.com/2013/02/blog-post.html, 19 ธนวาคม 2559.

ชยวฒน วงศวฒนศานต. กฎหมายคมครองผบรโภค. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน,

2543.

http://www.stat.ago.go.th/บทความลงเวบ/บทท%2016.htm

https://sites.google.com/site/may00may00may/siththi-mnusy-chn/reuxng-

https://sites.google.com/site/may00may00may/siththi-mnusy-chn/reuxng-

http://chalermwutsa.blogspot.com/2013/02/blog-post.html,%2019%20ธนวาคม%202559

129

ชวลต อตถศาสตร, ไพบลย อมรภญโญเกยรต, พชรนทร ฉตรวชระกล และ อทธนนท สวรรณ

จฑะ. Cyberlaw กฎหมายกบอนเตอรเนต. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพโปรวชน, 2544.

ชวลต อตถศาสตร. กฎหมายไซเบอร CyberLaws. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพเนชนบคส, 2545.

ชวนทร อนทรกษ. “ชางกวางจรงค าวา “สทธมนษยชน” แลวทแทจรงมนคออะไร?.”

https://www.l3nr.org/posts/465137, 23 ธนวาคม 2559.

ชชพ ปณฑะสร. “การละเมดสทธสวนตว.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร


ณฐวฒน วงคตะวน. “รฐธรรมนญ: หลกประกนสทธและเสรภาพของประชาชน.”


ดลก เสรมวรยะกล. “รายงานผลงานสวนบคคลซงเปนสวนหนงของการอบรมหลกสตร ผพพากษา

ผบรหารในศาลชนตน รนท 8 สถาบนพฒนาขาราชการฝายตลาการศาลยตธรรม เรอง การ

เพมคาเสยหายในเชงลงโทษเพอละเมดในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย.” 2553.

ทศนย กอเกยรตไพศาล. “สทธในความเปนสวนตว.”

https://www.gotoknow.org/posts/407775, 1 มนาคม 2557.

นพนธ สรยะ. สทธมนษยชน. พมพครงท 1. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน, 2537.

นคร เสรรกษ. “กรอบการคมครองขอมลสวนบคคลของ UN.”

http://www.fpps.or.th/news.php?detail=n1253470226.news, 1 มนาคม 2557.

แนวหนาคอลมนสต. “กฎ กตกา ธรกจ: การคมครองขอมลสวนบคคล.”

http://m.naewna.com/view/columntoday/14844, 3 มนาคม 2557.

นษฐกา ศรพงษกล. “มาตรา 4 และมาตรา 27 ตามรฐธรรมนญ พ.ศ.2550 คออะไร??.”


นรนทร จมศร. “มาตรการทางกฎหมายในการคมครองขอมลสวนบคคลจากการใชบรการ

เครอขายสงคมออนไลน.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร

มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2555.

http://laic.dpu.ac.th/cgi-bin/gw/chameleon?sessionid=2017010615541203266&skin=default&lng=en&inst=consortium&host=localhost%2b1111%2bDEFAULT&patronhost=localhost%201111%20DEFAULT&search=SCAN&function=INITREQ&sourcescreen=COPVOLSCR&pos=1&rootsearch=3&elementcount=1&u1=4&t1=Cyberlaw%20%e0%b8%81%e0%b8%8e%e0%b8%ab%e0%b8%a1%e0%b8%b2%e0%b8%a2%e0%b8%81%e0%b8%b1%e0%b8%9a%e0%b8%ad%e0%b8%b4%e0%b8%99%e0%b9%80%e0%b8%95%e0%b8%ad%e0%b8%a3%e0%b9%8c%e0%b9%80%e0%b8%99%e0%b9%87%e0%b8%95&beginsrch=1

http://laic.dpu.ac.th/cgi-bin/gw/chameleon?sessionid=2017010615541203266&skin=default&lng=en&inst=consortium&host=localhost%2b1111%2bDEFAULT&patronhost=localhost%201111%20DEFAULT&search=SCAN&function=INITREQ&sourcescreen=COPVOLSCR&pos=1&rootsearch=3&elementcount=1&u1=2009&t1=%e0%b9%82%e0%b8%9b%e0%b8%a3%e0%b8%a7%e0%b8%b4%e0%b8%8a%e0%b8%b1%e0%b9%88%e0%b8%99,&beginsrch=1

http://laic.dpu.ac.th/cgi-bin/gw/chameleon?sessionid=2017010615595003522&skin=default&lng=en&inst=consortium&host=localhost%2b1111%2bDEFAULT&patronhost=localhost%201111%20DEFAULT&search=SCAN&function=INITREQ&sourcescreen=COPVOLSCR&pos=1&rootsearch=3&elementcount=1&u1=2009&t1=%e0%b9%80%e0%b8%99%e0%b8%8a%e0%b8%b1%e0%b9%88%e0%b8%99%e0%b8%9a%e0%b8%b8%e0%b9%8a%e0%b8%84%e0%b8%aa%e0%b9%8c,&beginsrch=1

https://www.l3nr.org/posts/465137,%2023%20ธนวาคม%202559


https://www.gotoknow.org/posts/407775

http://m.naewna.com/view/columntoday/14844,%203%20มนาคม%202557


130

นธาน พงศาปาน. “ปญหากฎหมายเกยวกบการละเมดสทธสวนบคคลจากการใช

โทรศพทเคลอนท.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรกจบณฑตย ,

2555.

ปรญญา หอมอเนก. บทท 6 กฎหมายเทคโนโลยสารสนเทศและการการกระท าความผด

เกยวกบคอมพวเตอร, ม.ป.ท: ม.ป.พ, 2547.

ปรด เกษมทรพย. นตปรชญา. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพมหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2531.

ปฏวต อนเรอน. “ปญหาการคมครองขอมลสวนบคคลในการโอนขอมลระหวางประเทศ.”

วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลย ธรรมศาสตร, 2547.

ประยทธ. “ความผดฐานรบของโจร มหลกการอยางไร.”

https://www.facebook.com/prayutlaw/posts/700872059944773, 5 มกราคม 2560.

ปรเมศวร กมารบญ. “อนเทอรเนต ในประเทศไทย พ.ศ. 2559.” http://www.manager.co.th/Telecom/ViewNews.aspx?NewsID=9500000067518,

19 พฤศจกายน 2557.

ไพจตร ปญญพนธ. ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยลกษณะละเมด เรองขอ

สนนษฐานทางกฎหมาย. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพนตบรรณาการ, 2548.

ไพจตร สวสดสาร. การใชคอมพวเตอรทางกฎหมายและกฎหมายทเกยวกบคอมพวเตอร.

พมพครงท 2. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพโรงพมพชวนพมพ, 2547.

ไพจตร สวสดสาร. การใชคอมพวเตอรทางกฎหมายและกฎหมายทเกยวกบคอมพวเตอร.

พมพครงท 4. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพบรษทชวนพมพ50 จ ากด, 2550.

ไพบลย อมรภญโญเกยรต. ค าอธบายพ.ร.บ.คอมพวเตอร พ.ศ. 2550.

กรงเทพมหานคร: ส านกพมพบรษทโปรวชน จ ากด, 2553.

มาล วชระชาญชย. “มาตรการทางกฎหมายในการคมครองสทธสวนบคคล: ศกษากรณการรบกวน

สทธสวนบคคลโดยทางอเลกทรอนกส .” สารนพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร

มหาวทยาลยศรปทม, 2555.

เมธา สพงษ. “คาเสยหายในเชงลงโทษ.”

https://www.gotoknow.org/posts/ 273384, 17 ธนวาคม 2559.

http://www.manager.co.th/Telecom/ViewNews.aspx?NewsID=9500000067518

https://www.gotoknow.org/posts/%20273384,%2017%20ธนวาคม%202559

131

เลอสรร ธนสกาญจน, จตตภทร เครอวรรณ และ สธรรม อยในธรรม. กฎหมายส าหรบบรการ

อนเตอรเนทในประเทศไทย: กรอบขอเสนอแนะและการควบคมดแลการใหบรการ.

กรงเทพมหานคร: ส านกพมพนตธรรม, 2541.

ศนนทกรณ โสตถพนธ, ค าอธบายกฎหมายลกษณะละเมด จดการงานนอกสง ลาภมควรได.

พมพครงท 2. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน, 2552.

ส านกงานพฒนาธรกรรมทางอเลกทรอนกส. “เอกสารประกอบการสมมนารบฟงความคดเหน เรอง

การปรบปรง พระราชบญญตคอมพวเตอรฯ: ความสมดลระหวางเสรภาพ กบความมนคง

ปลอดภย.” โรงแรมเชอราตน แกรนด สขมวท กรงเทพมหานคร, 3 เมษายน 2556.

สภาพงศ หลอพศษฎ. “มาตรการทางกฎหมายวาดวยการละเมดสทธความเปนสวนตวทเกดจากการ

ใชโทรศพทและโทรสารในธรกจขายตรง .” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร

มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2552.

สรชย พวงชศกด. “คาเสยหายในเชงลงโทษทางละเมด.” ปรญญานพนธดษฎบณฑต

คณะนตศาสตร มหาวทยาลยรามค าแหง, 2553.

สมพร พรหมหตาธร. กฎหมายแพงวาดวยละเมด. พมพครงท 2. กรงเทพมหานคร:

ส านกพมพนตธรรม, 2546.

สษม ศภนตย. ค าอธบายกฎหมายคมครองผบรโภค. พมพครงท 3. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพ แหงจฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2545. สษม ศภนตย. ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ละเมด. พมพครงท 3. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพนตบรรณการ, 2543. เสนย ปราโมช. ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยนตกรรมและหน ภาค 1-2.

กรงเทพมหานคร: ส านกพมพนตบรรณาการ, 2505.

หยด แสงอทย. กฎหมายอาญา ภาค 2-3. พมพครงท 11. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพ


http://laic.dpu.ac.th/cgi-bin/gw/chameleon?sessionid=2017010616032603638&skin=default&lng=en&inst=consortium&host=localhost%2b1111%2bDEFAULT&patronhost=localhost%201111%20DEFAULT&search=SCAN&function=INITREQ&sourcescreen=COPVOLSCR&pos=1&rootsearch=3&elementcount=1&u1=4&t1=%e0%b8%81%e0%b8%8e%e0%b8%ab%e0%b8%a1%e0%b8%b2%e0%b8%a2%e0%b8%aa%e0%b8%b3%e0%b8%ab%e0%b8%a3%e0%b8%b1%e0%b8%9a%e0%b8%9a%e0%b8%a3%e0%b8%b4%e0%b8%81%e0%b8%b2%e0%b8%a3%e0%b8%ad%e0%b8%b4%e0%b8%99%e0%b9%80%e0%b8%95%e0%b8%ad%e0%b8%a3%e0%b9%8c%e0%b9%80%e0%b8%99%e0%b8%97%e0%b9%83%e0%b8%99%e0%b8%9b%e0%b8%a3%e0%b8%b0%e0%b9%80%e0%b8%97%e0%b8%a8%e0%b9%84%e0%b8%97%e0%b8%a2%20%3a%20%e0%b8%81%e0%b8%a3%e0%b8%ad%e0%b8%9a%e0%b8%82%e0%b9%89%e0%b8%ad%e0%b9%80%e0%b8%aa%e0%b8%99%e0%b8%ad%e0%b9%81%e0%b8%99%e0%b8%b0%e0%b9%81%e0%b8%a5%e0%b8%b0%e0%b8%81%e0%b8%b2%e0%b8%a3%e0%b8%84%e0%b8%a7%e0%b8%9a%e0%b8%84%e0%b8%b8%e0%b8%a1%e0%b8%94%e0%b8%b9%e0%b9%81%e0%b8%a5%e0%b8%81%e0%b8%b2%e0%b8%a3%e0%b9%83%e0%b8%ab%e0%b9%89%e0%b8%9a%e0%b8%a3%e0%b8%b4%e0%b8%81%e0%b8%b2%e0%b8%a3%20%2f%20%e0%b9%80%e0%b8%a5%e0%b8%ad%e0%b8%aa%e0%b8%a3%e0%b8%a3%20%e0%b8%98%e0%b8%99%e0%b8%aa%e0%b8%b8%e0%b8%81%e0%b8%b2%e0%b8%8d%e0%b8%88%e0%b8%99%e0%b9%8c,%20%e0%b8%88%e0%b8%b4%e0%b8%95%e0%b8%95%e0%b8%a0%e0%b8%b1%e0%b8%97%e0%b8%a3%20%e0%b9%80%e0%b8%84%e0%b8%a3%e0%b8%b7%e0%b8%ad%e0%b8%a7%e0%b8%a3%e0%b8%a3%e0%b8%93%e0%b9%8c%20%e0%b9%81%e0%b8%a5%e0%b8%b0%20%e0%b8%aa%e0%b8%b8%e0%b8%98%e0%b8%a3%e0%b8%a3%e0%b8%a1%20%e0%b8%ad%e0%b8%a2%e0%b8%b9%e0%b9%88%e0%b9%83%e0%b8%99%e0%b8%98%e0%b8%a3%e0%b8%a3%e0%b8%a1&beginsrch=1



132

ภาษาตางประเทศ

amejorken. “ความแตกตางระหวาง Virus, Worm, Spyware, Trojan, Malware.”

http://www.oknation.net/blog/print.php?id=160934, 15 ธนวาคม 2557.

“Article 156 – NY Penal Law.” http://ypdcrime.com/penal.law/article156.htm,

23 December 2016.

baimianginUncategorized. “กฎหมายคอมพวเตอร.”

https://baimiang.wordpress.com/2012/08/15/กฎหมายคอมพวเตอรและ-ict/.

6 มถนายน 2559.

baimianginUncategorized. “การดกรบขอมลคอมพวเตอรของผอนโดยมชอบ.”

https://baimiang.wordpress.com/2012/08/15/กฎหมายคอมพวเตอรและ-ict/,

‎6 ‎มถนายน 2559.

Bopitv. “แนวความคดและหลกการของกฎหมายวาดวยการกระท าความผดเกยวกบ

คอมพวเตอร.” http://www.openbase.in.th/node/2247, 19 ธนวาคม 2559.

changsunha. “มาลแวร (malware) คออะไร.”

http://ก าจดไวรส.blogspot.com/2009/12/malware.html, 15 ธนวาคม 2557.

Criminal Possession Of Computer Related Material: NY PL 156.35.”

https://www.new-york-lawyers.org/criminal-possession-of-computer-related-m

aterial-ny-pl-156-35.html, 23 December 2016.

Eff. “Computer Fraud and Abuse Act (CFAA).”

https://ilt.eff.org/index.php/Computer_Fraud_and_Abuse_Act_(CFAA),

23 December 2016.

e-learning. “บทท 1 สทธและเสรภาพของมนษย.”

http://elearning.nsru.ac.th/web_elearning/commlaw/chapter1.htm, 1 มนาคม 2557.

iLaw. “รางแกไขพระราชบญญตคอมพวเตอรฯ ตงคณะกรรมการปดเวบแมไมผด

กฎหมาย.” https://ilaw.or.th/node/4092, 19 ธนวาคม 2559.

http://www.oknation.net/blog/maomao

http://www.oknation.net/blog/print.php?id=160934

http://ypdcrime.com/penal.law/article156.htm



http://กาจดไวรส.blogspot.com/2009/12/malware.html,%2015%20ธนวาคม%202557

https://www.new-york-lawyers.org/criminal-possession-of-computer-related-material-ny-pl-

https://ilt.eff.org/index.php/Computer_Fraud_and_Abuse_Act_(CFAA)

http://elearning.nsru.ac.th/web_elearning/commlaw/chapter1.htm

https://ilaw.or.th/node/4092,%2019%20ธนวาคม

133

Lawyerthai.com. “เรมตนรจกกบกฎหมายเทคโนโลยสารสนเทศของประเทศไทย.”

http://www.lawyerthai.com/articles/it/006.php, 1 มนาคม 2557.

Lawteacher. “Computer Misuse Act 1990.” http://www.lawteacher.net/ criminal-

law/acts/computer-misuse-act-1990.php, 8 December 2016.

Margaret Rouse. “I-SPY Act -- Internet Spyware Prevention Act of 2005 (H.R. 744).”

http://searchsecurity.techtarget.com/definition/I-SPY-Act,

15 December 2014.

Siamintelligence. “ศาลพพากษาจรนช ผอ.เวบประชาไท ผดตามกฎหมาย มาตรา 14, 15.”

http://www.siamintelligence.com/verdict-on-chiranuch-premchaiporn-violating-against-

article-14-and-15/, 8 ธนวาคม 2559.

somsak tienjaroonkul. “ส าเนาขอมลคอมพวเตอร.”

http://oknation.nationtv.tv/blog/tienja/2012/06/09/entry-4, ‎6 ‎มถนายน 2559.

thainetizen. “รจกหลกการNotice and Noticeส าหรบการก ากบเนอหาออนไลน.”

https://thainetizen.org/2016/05/notice-and-notice-content-regulation/, 20 ธนวาคม 2559.

Takato Natsui. CYBERCRIMES IN JAPAN: RECENT CASES, LEGISLATIONS.

ELECTRONIC SOURCES.

Vrlawsixx. “สรปกฎหมายลขสทธ.”

http://vrlawsixx.exteen.com/20120429/entry, 30 ธนวาคม 2559.

http://www.lawyerthai.com/articles/it/006.php,

http://www.lawteacher.net/

http://www.techtarget.com/contributor/Margaret-Rouse

http://searchsecurity.techtarget.com/definition/I-SPY-Act

http://www.siamintelligence.com/verdict-on-chiranuch-premchaiporn-violating-against-article-14-and-15/

http://www.siamintelligence.com/verdict-on-chiranuch-premchaiporn-violating-against-article-14-and-15/

http://oknation.nationtv.tv/blog/tienja/2012/06/09/entry-4

https://thainetizen.org/2016/05/notice-and-notice-

http://vrlawsixx.exteen.com/20120429/entry,%2030%20ธนวาคม%202559

ภาคผนวก

รางพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร

พ.ศ. ...(ฉบบไอซทวนท 28 มนาคม 2554)



136

(ราง)

พระราชบญญต

วาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร

พ.ศ. ....

__________

.....................................

.....................................

.....................................

………………....................................................................................................

โดยทเปนการสมควรปรบปรงกฎหมายวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร

………………....................................................................................................

มาตรา ๑ พระราชบญญตนเรยกวา “พระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบ

คอมพวเตอร พ.ศ. ....”

มาตรา ๒ พระราชบญญตนใหใชบงคบเมอพนก าหนดสามสบวนนบแตวนประกาศในราช

กจจานเบกษาเปนตนไป

มาตรา ๓ ใหยกเลกพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ.

๒๕๕๐

มาตรา ๔ ในพระราชบญญตน

“ระบบคอมพวเตอร” หมายความวา อปกรณหรอชดอปกรณของคอมพวเตอรทเชอมการ

ท างานเขาดวยกน โดยไดมการก าหนดค าสง ชดค าสง หรอสงอนใด และแนวทางปฏบตงานให

137

อปกรณหรอ ชดอปกรณท าหนาทประมวลผลขอมลโดยอตโนมต รวมทงอปกรณอเลกทรอนกสอน

ใดในลกษณะคลายกน

“ขอมลคอมพวเตอร” หมายความวา ขอมล ขอความ ค าสง ชดค าสง หรอสงอนใดทระบบ

คอมพวเตอรอาจประมวลผลได และใหหมายความรวมถงขอมลอเลกทรอนกสตามกฎหมายวาดวย

ธรกรรม ทางอเลกทรอนกสดวย

“ขอมลจราจรทางคอมพวเตอร” หมายความวา ขอมลเกยวกบการตดตอสอสารของระบบ

คอมพวเตอร ซงแสดงถงแหลงก าเนด ตนทาง ปลายทาง เสนทาง เวลา วนท ปรมาณ ระยะเวลา

ชนดของ บรการ หรออนๆ ทเกยวของกบการตดตอสอสารของระบบคอมพวเตอรนน

“ผใหบรการ” หมายความวา

(๑) ผใหบรการแกบคคลอนในการเขาสอนเทอรเนต หรอใหสามารถตดตอถงกนโดย

ประการอน โดยผานทางระบบคอมพวเตอร ทงน ไมวาจะเปนการใหบรการในนามของตนเอง หรอ

ในนาม หรอเพอประโยชนของบคคลอน

(๒) ผใหบรการเกบรกษาขอมลคอมพวเตอรเพอประโยชนของบคคลอน

“ผใชบรการ” หมายความวา ผใชบรการของผใหบรการไมวาตองเสยคาใชบรการหรอไม ก

ตาม

“ผดแลระบบ” หมายความวา ผมสทธเขาถงระบบคอมพวเตอรทใหบรการแกผอนในการ

เขาสอนเทอรเนต หรอใหสามารถตดตอถงกนโดยประการอน โดยผานทางระบบคอมพวเตอร ทงน

ไมวาจะ เปนการดแลเพอประโยชนของตนเองหรอเพอประโยชนของบคคลอน

“คณะกรรมการ” หมายความวา คณะกรรมการปองกนและปราบปรามการกระท าความ ผด

ทางคอมพวเตอร”

“รฐมนตร” หมายความวา รฐมนตรผรกษาการตามพระราชบญญตน

มาตรา ๕ ใหรฐมนตรวาการกระทรวงเทคโนโลยสารสนเทศและการสอสารรกษาการ ตาม

พระราชบญญต น และใหมอ านาจออกกฎกระทรวงเพอปฏบตการตามพระราชบญญต น

กฎกระทรวงนน เมอไดประกาศในราชกจจานเบกษาแลวใหใชบงคบได

138

หมวด ๑

คณะกรรมการปองกนและปราบปรามการกระท าความผดทางคอมพวเตอร

__________

มาตรา ๖ ใหมคณะกรรมการคณะหนง เรยกวา “คณะกรรมการปองกนและปราบปราม

การกระท าความผดทางคอมพวเตอร” ประกอบดวยนายกรฐมนตร เปนประธานกรรมการ

รฐมนตรวาการ กระทรวงเทคโนโลยสารสนเทศและการสอสาร เปนรองประธานกรรมการ

รฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรม รฐมนตรวาการกระทรวงกลาโหม รฐมนตรวาการ

กระทรวงการคลง ผบญชาการต ารวจแหงชาต เลขาธการสภาความมนคงแหงชาต (สมช.)

ผอ านวยการส านกขาวกรองแหงชาต และกรรมการผทรงคณวฒซงคณะ รฐมนตรแตงตงโดยระบ

ตวบคคลจากผมความร ความเชยวชาญและประสบการณเปนทประจกษในดาน กฎหมาย

วทยาศาสตร วศวกรรมศาสตร การเงนการธนาคาร หรอสงคมศาสตรจ านวนสามคน

กรรมการผทรงคณวฒอยในต าแหนงไดคราวละสป

ใหผแทนจากส านกงานพฒนาธรกรรมทางอเลกทรอนกส ส านกงานก ากบการใช

เทคโนโลย สารสนเทศ ส านกคดเทคโนโลย กรมสอบสวนคดพเศษ กลมงานตรวจสอบและ

วเคราะหการกระท าความผด ทางเทคโนโลย กองบงคบการสนบสนนทางเทคโนโลย เปน

เลขานการรวมกน

มาตรา ๗ คณะกรรมการปองกนและปราบปรามการกระท าความผดทางคอมพวเตอร ม

อ านาจหนาท ดงตอไปน

(๑) เสนอแนะตอคณะรฐมนตรเพอวางนโยบายการปองกนและปราบปรามการกระท า

ความ ผดทางคอมพวเตอร ตลอดจนการแกไขปญหาและอปสรรคทเกยวของ

(๒) ตดตามดแลการปองกนและปราบปรามการกระท าความผดทางคอมพวเตอร

(๓) ออกระเบยบหรอประกาศตามทก าหนดในพระราชบญญตน

(๔) เรยกใหบคคลหนงบคคลใดมาใหถอยค า ใหสงเอกสารหรอหลกฐานทเกยวของ หรอ

สง ใดมาเพอประกอบการพจารณา

139

(๕) ปฏบตการอนใดเพอใหเปนไปตามพระราชบญญตน หรอกฎหมายอน

ในการปฏบตการตามพระราชบญญตน ใหคณะกรรมการมอ านาจแตงตงคณะอนกรรมการ

เพอปฏบตการตามทคณะกรรมการมอบหมาย และใหน าความในมาตรา ๑๐ ถงมาตรา ๑๔ มาใช

บงคบแก การประชมของคณะอนกรรมการโดยอนโลม

ใหคณะกรรมการและคณะอนกรรมการเปนเจาพนกงานตามประมวลกฎหมายอาญา

มาตรา ๘ นอกจากพนจากต าแหนงตามวาระ กรรมการผทรงคณวฒพนจากต าแหนงเมอ

(๑) ตาย

(๒) ลาออก

(๓) เปนบคคลลมละลาย

(๔) เปนคนไรความสามารถหรอคนเสมอนไรความสามารถ

(๕) ไดรบโทษจ าคกโดยค าพพากษาถงทสดใหจ าคก เวนแตเปนความผดลหโทษหรอความ

ผดอนไดกระท าโดยประมาท

(๖) คณะกรรมการมมตเปนเอกฉนท ใหพนจากต าแหนง เนองจากมหรอเคยมความ

ประพฤตเสอมเสยอยางรายแรงหรอบกพรองในศลธรรมอนด

มาตรา ๙ ในกรณทกรรมการผทรงคณวฒพนจากต าแหนงกอนวาระ ผมอ านาจแตงตงอาจ

แตงตงผอนเปนกรรมการแทนได และใหผทไดรบแตงตงใหด ารงต าแหนงแทน อยในต าแหนง

เทากบวาระท เหลออยของผซงตนแทน

ในกรณทมการแตงตงกรรมการเพมขนในระหวางทกรรมการซงแตงตงไวแลวยงมวาระอย

ในต าแหนง ใหผทไดรบแตงตงใหเปนกรรมการเพมขนอยในต าแหนงเทากบวาระทเหลออยของ

กรรมการทได รบแตงตงไวแลว

มาตรา ๑๐ การประชมของคณะกรรมการตองมกรรมการมาประชมอยางนอยกงหนงจงจะ

เปนองคประชม

140

ในกรณมกรรมการครบทจะเปนองคประชมได แตการพจารณาเรองใดถาตองเลอนมา

เพราะไมครบองคประชม หากไดมการนดประชมเรองนนอกภายในสบสวนนบแตวนนดประชมท

เลอนมา และการประชมครงหลงนมกรรมการมาประชมไมนอยกวาหนงในสามของจ านวน

กรรมการทงหมด ใหถอวา เปนองคประชม แตทงนตองระบความประสงคใหเกดผลตามบทบญญต

นไวในหนงสอนดประชมดวย

มาตรา ๑๑ การนดประชมตองท าเปนหนงสอและแจงใหกรรมการทกคนทราบลวงหนาไม

นอยกวาสามวน เวนแตกรรมการนนจะไดทราบการบอกนดในทประชมแลว กรณดงกลาวนจะท า

หนงสอแจง นดเฉพาะกรรมการทไมไดมาประชมกได

บทบญญตในวรรคหนงมใหน ามาใชบงคบในกรณมเหตจ าเปนเรงดวนซงประธาน

กรรมการจะนดประชมเปนอยางอนกได

มาตรา ๑๒ ประธานกรรมการมอ านาจหนาทด าเนนการประชม และเพอรกษาความ

เรยบรอยในการประชม ใหประธานมอ านาจออกค าสงใด ๆ ตามความจ าเปนได

ถาประธานกรรมการไมอยในทประชมหรอไมสามารถปฏบตหนาทไดใหรองประธาน

กรรมการท าหนาทแทน ถาไมมรองประธานกรรมการหรอมแตไมสามารถปฏบตหนาทได ให

กรรมการทมา ประชมเลอกกรรมการคนหนงขนท าหนาทแทน

ในกรณทประธานกรรมการมหนาทตองด าเนนการใด ๆ นอกจากการด าเนนการประชมให

น าความในวรรคสองมาใชบงคบโดยอนโลม

มาตรา ๑๓ การลงมตของทประชมใหถอเสยงขางมาก

กรรมการคนหนงใหมหนงเสยงในการลงคะแนน ถาคะแนนเสยงเทากนใหประธานในท

ประชมออกเสยงเพมขนอกเสยงหนงเปนเสยงชขาด

เรองใดถาไมมผคดคาน ใหประธานถามทประชมวามผเหนเปนอยางอนหรอไม เมอไมมผ

เหนเปนอยางอน ใหถอวาทประชมลงมตเหนชอบในเรองนน

141

มาตรา ๑๔ ในการประชมตองมรายงานการประชมเปนหนงสอ

ถามความเหนแยงใหบนทกความเหนแยงพรอมทงเหตผลไวในรายงานการประชม และถา

กรรมการฝายขางนอยเสนอความเหนแยงเปนหนงสอกใหบนทกความเหนแยงนนไวดวย

หมวด ๒

ความผดเกยวกบคอมพวเตอร

__________

มาตรา ๑๕ ผใดเขาถงระบบคอมพวเตอรหรอขอมลคอมพวเตอรของผอนโดยมชอบ ตอง

ระวางโทษจ าคกไมเกนหนงป หรอปรบไมเกนสองหมนบาท หรอทงจ าทงปรบ

ถาการกระท าความผดตามวรรคหนง ไดกระท าตอระบบคอมพวเตอรหรอขอมล

คอมพวเตอรทมมาตรการปองกนการเขาถงโดยเฉพาะ และมาตรการนนมไดมไวส าหรบตน ตอง

ระวางโทษจ า คกไมเกนสองป หรอปรบไมเกนสหมนบาท หรอทงจ าทงปรบ

มาตรา ๑๖ ผใดส าเนาขอมลคอมพวเตอรของผอนโดยมชอบ โดยประการทนาจะเกดความ

เสยหายตอผอน ตองระวางโทษจ าคกไมเกนสามป หรอปรบไมเกนหาหมนบาท หรอทงจ าทงปรบ

มาตรา ๑๗ ผใดลวงรวธการเขาถงระบบคอมพวเตอรหรอขอมลคอมพวเตอรทมมาตรการ

ปองกนการเขาถงทผอนจดท าขนโดยเฉพาะ ถาน าวธการดงกลาวไปเปดเผยโดยมชอบ โดยประการ

ทนาจะ เกดความเสยหายแกผอน ตองระวางโทษจ าคกไมเกนหนงป หรอปรบไมเกนสองหมนบาท

หรอทงจ าทงปรบ

มาตรา ๑๘ ผใดกระท าดวยประการใดโดยมชอบดวยวธการทางอเลกทรอนกสหรอโดย

อาศยชดค าสง เพอดกรบขอมลคอมพวเตอรของผอน ตองระวางโทษจ าคกไมเกนสามป หรอปรบ

ไมเกนหก หมนบาท หรอทงจ าทงปรบ

142

มาตรา ๑๙ ผใดท าใหเสยหาย ท าลาย แกไข เปลยนแปลง เพมเตม ไมวาทงหมดหรอบาง

สวน ซงขอมลคอมพวเตอรของผอนโดยมชอบ ตองระวางโทษจ าคกไมเกนหาป หรอปรบไมเกน

หนงแสนบาท หรอทงจ าทงปรบ

มาตรา ๒๐ ผใดกระท าดวยประการใดโดยมชอบ เพอใหการท างานของระบบคอมพวเตอร

ของผอนถกระงบ ชะลอ ขดขวาง หรอรบกวนจนไมสามารถท างานตามปกตได ตองระวางโทษ

จ าคกไมเกน หาป หรอปรบไมเกนหนงแสนบาท หรอทงจ าทงปรบ

มาตรา ๒๑ ผใดสงขอมลคอมพวเตอรหรอจดหมายอเลกทรอนกสเปนจ านวนตาม

หลกเกณฑท รฐมนตรประกาศก าหนด เพอประโยชนทางการคาจนเปนเหตใหบคคลอนเดอดรอน

ร าคาญ และโดยไมเปด โอกาสใหผรบขอมลคอมพวเตอรหรอจดหมายอเลกทรอนกสสามารถบอก

เลกหรอแจงความประสงคเพอ ปฏเสธการตอบรบได ตองระวางโทษจ าคกไมเกนหกเดอน หรอ

ปรบไมเกนหนงหมนบาท หรอทงจ าทงปรบ

ความผดตามวรรคหนงเปนความผดอนยอมความได

มาตรา ๒๒ ถาการกระท าความผดตามมาตรา ๑๕ มาตรา ๑๖ มาตรา ๑๗ มาตรา ๑๘ มาตรา

๑๙ และมาตรา ๒๐

(๑) กอใหเกดความเสยหายแกประชาชน ไมวาความเสยหายนนจะเกดขนในทนทหรอใน

ภายหลงและไมวาจะเกดขนพรอมกนหรอไม ตองระวางโทษจ าคกไมเกนสบป และปรบไมเกนสอง

แสนบาท

(๒) เปนการกระท าโดยประการทนาจะเกดความเสยหายตอการรกษาความมนคงปลอดภย

ของประเทศ ความปลอดภยสาธารณะ ความมนคงในทางเศรษฐกจของประเทศ หรอการบรการ

สาธารณะ หรอเปนการกระท าตอขอมลคอมพวเตอรหรอระบบคอมพวเตอรทมไวเพอประโยชน

สาธารณะ ตองระวาง โทษจ าคกตงแตสามปถงสบหาป และปรบตงแตหกหมนบาทถงสามแสน

บาท

143

ถาการกระท าความผดตาม (๒) เปนเหตใหผอนถงแกความตาย ตองระวางโทษจ าคกตงแต

สบปถงยสบป

มาตรา ๒๓ ผใดผลต จ าหนาย จายแจก ท าซ า มไว หรอท าใหแพรหลายโดยประการใด ซง

ขอมลคอมพวเตอร ชดค าสง หรออปกรณทจดท าขนโดยเฉพาะเพอน าไปใชเปนเครองมอในการ

กระท าความ ผดตามมาตรา ๑๕ มาตรา ๑๖ มาตรา ๑๗ มาตรา ๑๘ มาตรา ๑๙ และมาตรา ๒๐ ตอง

ระวางโทษจ าคกไม เกนหนงป หรอปรบไมเกนสองหมนบาท หรอทงจ าทงปรบ

มาตรา ๒๔ ผใดกระท าความผดทระบไวดงตอไปน ตองระวางโทษจ าคกไมเกนหาป หรอ

ปรบไมเกนหนงแสนบาท หรอทงจ าทงปรบ

(๑) น าเขาสระบบคอมพวเตอรซงขอมลทไมตรงตอความเปนจรง โดยประการทนาจะเกด

ความเสยหายตอความมนคงของประเทศหรอกอใหเกดความตนตระหนกแกประชาชน

(๒) น าเขาสระบบคอมพวเตอรซงขอมลคอมพวเตอรใด ๆ อนเปนความผดเกยวกบความ

มนคงแหงราชอาณาจกรหรอความผดเกยวกบการกอการรายตามประมวลกฎหมายอาญา

(๓) น าเขาสระบบคอมพวเตอรซงขอมลคอมพวเตอรใดๆ ทมลกษณะอนลามกและขอมล

คอมพวเตอรนนประชนทวไปอาจเขาถงได

(๔) เผยแพรหรอสงตอซงขอมลคอมพวเตอรโดยรอยแลววาเปนขอมลคอมพวเตอรตาม

(๑) (๒) หรอ (๓)

มาตรา ๒๕ ผใดครอบครองขอมลคอมพวเตอรซงมลกษณะอนลามกทเกยวของกบเดก

หรอ เยาวชน ตองระวางโทษจ าคกไมเกนหกป หรอปรบไมเกนสองแสนบาท หรอทงจ าทงปรบ

มาตรา ๒๖ ผใดน าเขาสระบบคอมพวเตอรทประชาชนทวไปอาจเขาถงได ซงขอมล

คอมพวเตอรทปรากฏเปนภาพ ขอมลสวนบคคลของผอน หรอขอมลอนใด โดยประการทนาจะท า

ใหบคคล อนเสยหาย เสยชอเสยง ถกดหมน ถกเกลยดชง หรอไดรบความอบอาย หรอเพอใหผหนง

144

ผใดหลงเชอวาเปน ขอมลทแทจรง ตองระวางโทษจ าคกไมเกนสามป หรอปรบไมเกนหนงแสน

บาท หรอทงจ าทงปรบ

ความผดตามวรรคหนงเปนความผดอนยอมความได

ถาผเสยหายในความผดฐานหมนประมาทตายเสยกอนรองทกข ใหบดา มารดา คสมรส

หรอบตรของผเสยหายรองทกขได และใหถอวาเปนผเสยหาย

มาตรา ๒๗ ผใหบรการหรอผดแลระบบ ผใดจงใจหรอยนยอมใหมการกระท าความผดตาม

มาตรา ๒๔ ในระบบคอมพวเตอรทอยในความควบคมของตน ตองระวางเชนเดยวกบผกระท า

ความผดตาม มาตรา ๒๔

มาตรา ๒๘ ผดแลระบบผใดอาศยอ านาจหนาทของตนกระท าความผดตามมาตรา ๑๕

มาตรา ๑๖ มาตรา ๑๗ มาตรา ๑๘ มาตรา ๑๙ และมาตรา ๒๐ ตองระวางโทษหนกกวาทบญญตไว

ในมา ตรานนๆ กงหนง

มาตรา ๒๙ ผใดกระท าความผดตามพระราชบญญตนนอกราชอาณาจกรและ

(๑) ผกระท าความผดนนเปนคนไทย และรฐบาลแหงประเทศทความผดไดเกดขนหรอผ

เสย หายไดรองขอใหลงโทษ หรอ

(๒) ผกระท าความผดนนเปนคนตางดาว และรฐบาลไทยหรอคนไทยเปนผเสยหายและผ

เสยหายไดรองขอใหลงโทษ

จะตองรบโทษภายในราชอาณาจกร

มาตรา ๓๐ ในกรณทมความจ าเปนตองประสานงานกบหนวยงานหรอองคกรตางประเทศ

เพอใหไดมาซงขอมลทเปนประโยชนตอการสบสวนสอบสวนหาตวผกระท าความผด พนกงาน

สอบสวนอาจ รองขอใหส านกงานพฒนาธรกรรมทางอเลคทรอนกส (องคการมหาชน) เปนผ

ประสานงานกลางเพอใหไดมา ซงขอมลดงกลาว

145

หมวด ๓

พนกงานเจาหนาท

__________

มาตรา ๓๑ ภายใตบงคบมาตรา ๓๒ เพอประโยชนในการสบสวนในกรณทมเหตอนควร

เชอไดวามการกระท าความผดตามพระราชบญญตน ใหพนกงานเจาหนาทมอ านาจอยางหนงอยาง

ใด ดงตอ ไปน เฉพาะทจ าเปนเพอประโยชนในการใชเปนหลกฐานเกยวกบการกระท าความผดและ

หาตวผกระท าความผด

(๑) มหนงสอสอบถามหรอเรยกบคคลทเกยวของกบการกระท าความผดตามพระราช

บญญตนมาเพอใหถอยค าสงค าชแจงเปนหนงสอ หรอสงเอกสาร ขอมล หรอหลกฐานอนใดทอยใน

รปแบบท สามารถเขาใจได

(๒) เรยกขอมลจราจรทางคอมพวเตอรจากผใหบรการเกยวกบการตดตอสอสารผานระบบ

คอมพวเตอรหรอจากบคคลอนทเกยวของ

(๓) สงใหผใหบรการสงมอบขอมลเกยวกบผใชบรการทตองเกบตามมาตรา ๓๙ หรอทอย

ใน ความครอบครองหรอควบคมของผใหบรการใหแกพนกงานเจาหนาท

(๔) ท าส าเนาขอมลคอมพวเตอร ขอมลจราจรทางคอมพวเตอร จากระบบคอมพวเตอรทม

เหตอนควรเชอไดวามการกระท าความผดตามพระราชบญญตน ในกรณทระบบคอมพวเตอรนนยง

มไดอยใน ความครอบครองของพนกงานเจาหนาท

(๕) สงใหบคคลซงครอบครองหรอควบคมขอมลคอมพวเตอร หรออปกรณทใชเกบขอมล

คอมพวเตอร สงมอบขอมลคอมพวเตอรหรออปกรณดงกลาวใหแกพนกงานเจาหนาท

(๖) ตรวจสอบหรอเขาถงระบบคอมพวเตอร ขอมลคอมพวเตอร ขอมลจราจรทาง

คอมพวเตอร หรออปกรณทใชเกบขอมลคอมพวเตอรของบคคลใด อนเปนหลกฐานหรออาจใชเปน

หลกฐาน เกยวกบการกระท าความผด หรอเพอสบสวนหาตวผกระท าความผดและสงใหบคคลนน

สงขอมลคอมพวเตอร ขอมลจราจรทางคอมพวเตอร ทเกยวของเทาทจ าเปนใหดวยกได

146

(๗) ถอดรหสลบของขอมลคอมพวเตอรของบคคลใด หรอสงใหบคคลทเกยวของกบการ

เขา รหสลบของขอมลคอมพวเตอร ท าการถอดรหสลบ หรอใหความรวมมอกบพนกงานเจาหนาท

ในการถอดรหสลบดงกลาว

(๘) ยดหรออายดระบบคอมพวเตอรเทาทจ าเปนเฉพาะเพอประโยชนในการทราบราย

ละเอยดแหงความผดและผกระท าความผดตามพระราชบญญตน

มาตรา ๓๒ การใชอ านาจของพนกงานเจาหนาทตามมาตรา ๓๑ (๔) (๕) (๖) (๗) และ (๘)

ใหพนกงานเจาหนาทยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจเพอมค าสงอนญาตใหพนกงานเจาหนาท

ด าเนนการตาม ค ารอง ทงน ค ารองตองระบเหตอนควรเชอไดวา บคคลใดกระท าหรอก าลงจะ

กระท าการอยางหนงอยางใด อนเปนความผดตามพระราชบญญตน เหตทตองใชอ านาจ ลกษณะ

ของการกระท าความผด รายละเอยดเกยวกบอปกรณทใชในการกระท าความผดและผกระท า

ความผดเทาทสามารถระบไดประกอบค ารองดวย ในการพจารณาค ารองใหศาลพจารณาค ารอง

ดงกลาวโดยเรว

เมอศาลมค าสงอนญาตแลว กอนด าเนนการตามค าสงของศาล ใหพนกงานเจาหนาทสง

ส าเนาบนทกเหตอนควรเชอทท าใหตองใชอ านาจตามมาตรา ๓๑ (๔) (๕) (๖) (๗) และ (๘) มอบให

เจาของ หรอผครอบครองระบบคอมพวเตอรน นไวเปนหลกฐาน แตถาไมมเจาของหรอผ

ครอบครองเครอง คอมพวเตอรอย ณ ทนน ใหพนกงานเจาหนาทสงมอบส าเนาบนทกนนใหแก

เจาของหรอผครอบครองดง กลาวในทนททกระท าได

ใหพนกงานเจาหนาทผเปนหวหนาในการด าเนนการตามมาตรา ๓๑ (๔) (๕) (๖) (๗) และ

(๘) สงส าเนาบนทกรายละเอยดการด าเนนการและเหตผลแหงการด าเนนการใหศาลทมเขตอ านาจ

ภายในสสบแปดชวโมงนบแตเวลาลงมอด าเนนการ เพอเปนหลกฐาน

การท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรตามมาตรา ๓๑ (๔) ใหกระท าาไดเฉพาะเมอมเหตอนควร

เชอไดวามการกระท าความผดตามพระราชบญญตน และตองไมเปนอปสรรคในการด าเนนกจการ

ของเจาของ หรอผครอบครองขอมลคอมพวเตอรนนเกนความจ าเปน

การยดหรออายดตามมาตรา ๓๑ (๘) นอกจากจะตองสงมอบส าเนาหนงสอแสดงการยด

หรออายดมอบใหเจาของหรอผครอบครองระบบคอมพวเตอรนนไวเปนหลกฐานแลวพนกงาน

147

เจาหนาทจะสง อายดไวเกนสามสบวนมได ในกรณจ าเปนทตองยดหรออายดไวนานกวานน ใหยน

ค ารองตอศาลทมเขต อ านาจเพอขอขยายเวลาอายดได แตศาลจะอนญาตใหขยายเวลาครงเดยวหรอ

หลายครงรวมกนไดอกไมเกน หกสบวน เมอหมดความจ าเปนทจะยดหรออายดหรอครบ

ก าหนดเวลาดงกลาวแลว พนกงานเจาหนาทตอง สงคนระบบคอมพวเตอรทยดหรอถอนการอายด

โดยพลน

หนงสอแสดงการยดหรออายดตามวรรคหาใหเปนไปตามทก าหนดในกฎกระทรวง

มาตรา ๓๓ ในกรณทการกระท าความผดตามพระราชบญญตนเปนการท าใหแพรหลายซง

ขอมลคอมพวเตอรทอาจกระทบกระเทอนตอความมนคงแหงราชอาณาจกรตามทก าหนดไวในภาค

สอง ลกษณะ ๑ หรอลกษณะ ๑/๑ แหงประมวลกฎหมายอาญา หรอทมลกษณะขดตอความสงบ

เรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนตามพระราชบญญตนหรอตามกฎหมายอน พนกงาน

เจาหนาทโดยความเหนชอบ จากรฐมนตรอาจยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจขอใหมค าสงใดๆ เพอ

ระงบการท าใหแพรหลายซงขอมล คอมพวเตอรนนได โดยค ารองตองระบเหตทตองใชอ านาจ

ลกษณะของการกระท าความผด ขนตอน วธการ ระยะเวลาด าเนนการ และมพยานหลกฐานตาม

สมควรเชอไดวาบคคลใดกระท าหรอก าลงจะกระท าการอยาง หนงอยางใดอนเปนความผด

ประกอบค ารองดวย

ในกรณทศาลมค าสงใดๆ เพอระงบการท าใหแพรหลายซงขอมลคอมพวเตอรตามวรรค

หนง ใหพนกงานเจาหนาทท าการระงบการท าใหแพรหลายนนเอง หรอสงใหผใหบรการระงบการ

ท าใหแพรหลาย ซงขอมลคอมพวเตอรนนกได

ใหพนกงานเจาหนาทผเปนหวหนาในการด าเนนการตามวรรคสองสงส า เนาบนทก

รายละเอยดการด าเนนการและเหตผลแหงการด าเนนการใหศาลทมเขตอ านาจภายในสสบแปด

ชวโมงนบแตเวลาลงมอด าเนนการ เพอเปนหลกฐาน

มาตรา ๓๔ ในกรณทพนกงานเจาหนาทพบวา ขอมลคอมพวเตอรใดมชดค าสงไมพง

ประสงครวมอยดวย พนกงานเจาหนาทอาจยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจเพอขอใหมค าสงหาม

จ าหนาย หรอเผยแพร หรอสงใหเจาของหรอผครอบครองขอมลคอมพวเตอรนนระงบการใช

148

ท าลายหรอแกไขขอมล คอมพวเตอรนนได หรอจะก าหนดเงอนไขในการใช มไวในครอบครอง

หรอเผยแพรชดค าสงไมพงประสงคดง กลาวกได

ชดค าสงไมพงประสงคตามวรรคหนงหมายถงชดค าสงทมผลท าใหขอมลคอมพวเตอร

หรอ ระบบคอมพวเตอรหรอชดค าสงอนเกดความเสยหาย ถกท าลาย ถกแกไขเปลยนแปลงหรอ

เพมเตม ขดของ หรอปฏบตงานไมตรงตามค าสงทก าหนดไว หรอโดยประการอนตามทก าหนดใน

กฎกระทรวง ทงน เวนแต เปนชดค าสงทมงหมายในการปองกนหรอแกไขชดค าสงดงกลาวขางตน

ตามทรฐมนตรประกาศในราชกจจานเบกษา

มาตรา ๓๕ หามมใหพนกงานเจาหนาทเปดเผยหรอสงมอบขอมลคอมพวเตอร ขอมล

จราจรทางคอมพวเตอร หรอขอมลของผใชบรการ ทไดมาตามมาตรา ๓๑ ใหแกบคคลใด

ความในวรรคหนงมใหใชบงคบกบการกระท าเพอประโยชนในการด าเนนคดกบผกระท า

ความผดตามพระราชบญญตน หรอเพอประโยชนในการด าเนนคดกบพนกงานเจาหนาทเกยวกบ

การใชอ านาจหนาทโดยมชอบ

เมอมเหตจ าเปนและเพอประโยชนแหงความยตธรรม พนกงานเจาหนาทอาจยนค ารองตอ

ศาลเพอขอใชขอมลคอมพวเตอร ขอมลจราจรทางคอมพวเตอร หรอขอมลของผใชบรการ เพอ

ประโยชนในการด าเนนคดตามกฎหมายอน ทงน ตองไมมผลกระทบตอสทธและเสรภาพของผอน

เกนสมควร

พนกงานเจาหนาทผใดฝาฝนวรรคหนงตองระวางโทษจ าคกไมเกนสามป หรอปรบไมเกน

หกหมนบาท หรอทงจ าทงปรบ

มาตรา ๓๖ พนกงานเจาหนาทผใดกระท าโดยประมาทเปนเหตใหผอนลวงรขอมล

คอมพวเตอร ขอมลจราจรทางคอมพวเตอร หรอขอมลของผใชบรการ ทไดมาตามมาตรา ๓๑ โดย

ประการท นาจะเกดความเสยหายแกผอน ตองระวางโทษจ าคกไมเกนหนงป หรอปรบไมเกนสอง

หมนบาท หรอทงจ าทงปรบ

149

มาตรา ๓๗ ผใดลวงรขอมลคอมพวเตอร ขอมลจราจรทางคอมพวเตอรหรอขอมลของผใช

บรการ ทพนกงานเจาหนาทไดมาตามมาตรา ๓๑ และเปดเผยขอมลนนตอผหนงผใด ตองระวาง

โทษจ าคกไม เกนสองป หรอปรบไมเกนสหมนบาท หรอทงจ าทงปรบ

มาตรา ๓๘ ขอมล ขอมลคอมพวเตอร หรอขอมลจราจรทางคอมพวเตอรทพนกงานเจา

หนาทไดมาตามพระราชบญญตน ใหอางและรบฟงเปนพยานหลกฐานตามบทบญญตแหงประมวล

กฎหมาย วธพจารณาความอาญาหรอกฎหมายอนอนวาดวยการสบพยานได แตตองเปนชนดทมได

เกดขนจากการจงใจ มค ามนสญญา ขเขญ หลอกลวง หรอโดยมชอบประการอน

มาตรา ๓๙ ผใหบรการตองเกบรกษาขอมลจราจรทางคอมพวเตอรไวไมนอยกวาเกาสบวน

นบแตวนทขอมลนนเขาสระบบคอมพวเตอร แตในกรณจ าเปนพนกงานเจาหนาทจะสงใหผให

บรการผใดเกบ รกษาขอมลจราจรทางคอมพวเตอรไวเกนเกาสบวนแตไมเกนหนงปเปนกรณพเศษ

เฉพาะรายและเฉพาะคราวกได

ผใหบรการจะตองเกบรกษาขอมลของผใชบรการเทาทจ าเปนเพอใหสามารถระบตวผใช

บรการนบตงแตเรมใชบรการและตองเกบรกษาไวเปนเวลาไมนอยกวาเกาสบวนนบตงแตการใช

บรการสนสดลง

ความในวรรคหนงจะใชกบผใหบรการประเภทใด อยางไร และเมอใด ใหเปนไปตามท

รฐมนตรประกาศในราชกจจานเบกษา

ผใหบรการผใดไมปฏบตตามมาตราน ตองระวางโทษปรบไมเกนหาแสนบาท

มาตรา ๔๐ ผใดไมปฏบตตามค าสงของศาลหรอพนกงานเจาหนาททสงตามมาตรา ๓๑

หรอมาตรา ๓๓ หรอไมปฏบตตามค าสงของศาลตามมาตรา ๓๔ ตองระวางโทษปรบไมเกนสอง

แสนบาทและ ปรบเปนรายวนอกไมเกนวนละหาพนบาทจนกวาจะปฏบตใหถกตอง

150

มาตรา ๔๑ การแตงตงพนกงานเจาหนาทตามพระราชบญญตน ใหรฐมนตรแตงตงจาก

บคคลทคณะกรรมการเสนอรายชอจากผมความรและความช านาญเกยวกบระบบคอมพวเตอรและม

คณสมบตตามทรฐมนตรก าหนด

มาตรา ๔๒ ในการปฏบตหนาทตามพระราชบญญตน ใหพนกงานเจาหนาทเปนเจา

พนกงานตามประมวลกฎหมายอาญา

เมอพบหรอเชอวาเกดการกระท าความผดตามพระราชบญญตน พนกงานสอบสวนอาจ

ประสานพนกงานเจาหนาทเพอชวยเหลอในการสบสวนหาตวผกระท าความผด และพยานหลกฐาน

ท เกยวของ

มาตรา ๔๓ ในการปฏบตหนาท พนกงานเจาหนาทตองแสดงบตรประจ าตวตอบคคลซง

เกยวของ

บตรประจ าตวของพนกงานเจาหนาทใหเปนไปตามแบบทรฐมนตรประกาศในราชกจจา

นเบกษา

ผรบสนองพระบรมราชโองการ

.......................................

นายกรฐมนตร

151

ประวตผเขยน

ชอ - นามสกล กษดศ ศรทธาสข

ประวตการศกษา พ.ศ. 2556 นตศาสตรบณฑต มหาวทยาลยธรกจบณฑตย