กฎหมายระหวางประเทศแผนกคดเมอง

ชนนทร มณด ำ

บอเกดของกฎหมายระหวางประเทศ

• ๑ ความเบองตน

• ปกตแลวบอเกด ( sources )ของกฎหมำยจะมสองประเภทคอ • ก.บอเกดทำงรปแบบ ( formal sources of law ) หมำยถง วธกำร

หรอกระบวนกำรในกำรสรำงกฎเกณฑขนมำบงคบใช ( กฎหมำย) เชน กลไกหรอกระบวนกำรทำงนตบญญตตำมรฐธรรมนญในกำรผำนรำงกฎหมำย

• ข.บอเกดทำงเนอหำ (material sources of law ) หมำยถง “หลกฐำน” ทแสดงกำรมอยของกฎเกณฑทใชบงคบโดยทวไปและมผลผกพนผถกใชบงคบ เชน กฎหมำยลำยลกษณอกษร ค ำพพำกษำของศำล กฎหมำยจำรตประเพณและหลกกฎหมำยทวไป

• แตอยำงไรกตำมกฎหมำยระหวำงประเทศไมมบอเกดทำงรปแบบ ม แตบอเกดในทำงเนอหำ ในลกษณะทเปน หลกฐานอนแสดงกำรมอยของกฎเกณฑระหวำงประเทศอนเปนทยอมรบและถอปฎบตของรฐตำง ๆ

• ขอ 38 แหง ธรรมนญศำลยตธรรมระหวำงประเทศ ไดบญญตวำ (1.) ศำลซงมหนำทพจำรณำพพำกษำกรณพพำททมำสศำลตำมกฎหมำยระหวำงประเทศจะตองใช

• (a) อนสญญำระหวำงประเทศ ไมวำอนสญญำโดยทวไปหรออนสญญำโดยเฉพำะ ซงตงกฎเกณฑอนเปนทรบรองโดยโดยแจงชดตอรฐคกรณ

• (b) จำรตประเพณระหวำงประเทศในฐำนะเปนหลกฐำนแหงกำรปฏบตโดยทวไปซงไดรบกำรยอมรบวำเปนกฎหมำย

• (c) หลกกฎหมำยทวไปของกฎหมำย ซงอำรยประเทศรบรอง • (d) ภำยใตบงคบแหงขอบทขอ 59 ค ำตดสนขององคกรตลกำร และค ำสอนของ

ผทรงคณวฒอยำงสง แหงประเทศตำงๆ ในฐำนะเปนเครองชวยพจำรณำหลกกฎหมำย • (2.) บทบญญตนไมกระทบกระเทอนอ ำนำจของศำลในกำรวนจฉยชขำดคด โดยอำศย

หลกควำมยตธรรมและควำมถกตองตำมธรรมชำต หำกคควำมตกลงตำมนน

• อำจสรปไดวำ • บอเกดของกฎหมำยระหวำงประเทศตำมขอ 38 ธรรมนญศำลยตธรรมไดแบงออกเปน • 1. บอเกดโดยตรง => • 1.1 กฎหมำยทเปนลำยลกษณอกษร -> สนธสญญำ • 1.2 กฎหมำยทไมเปนลำยลกษณอกษร -> จำรตประเพณ, หลกกฎหมำยทวไป • 2. สงชวยในการพจารณาวากฎเกณฑใดเปนกฎหมายระหวางประเทศ ค าสอนของผม

คณวฒอยางสง และค าตดสนของศาล • 3. บอเกดตามเจตนาของรฐ => หลกความยตธรรมและความถกตองตามธรรมชาต • ล ำดบกำรใชกฎเกณฑในขอ 38 ไมไดจดเรยงตำมล ำดบศกดกอนหลง แต ใชเพอเปนแนว

ทำงกำรตดสนของศำลระหวำงประเทศวำควรใชกฎเกณฑใดตำมล ำดบกอนหลงเทำนน

• ๒. สนธสญญา ( Treaties ) • ขอ 38 แหง ธรรมนญศำลยตธรรมระหวำงประเทศ ไดวำงหลกให

ศำลจะตองใช อนสญญำระหวำงประเทศ ไมวำอนสญญำโดยทวไปหรออนสญญำโดยเฉพำะ ซงตงกฎเกณฑอนเปนทรบรองโดยโดยแจงชดตอรฐคกรณบงคบแกรฐคกรณนน

• สนธสญญำหรออนสญญำเปนบอเกดเบองตนทศำลยตธรรมระหวำงประเทศจะตองน ำมำใช ( เนองจำกสนธสญญำกอใหเกด พนธกรณระหวำงรฐภำคในสนธสญญำนน (ตำมหลก pacta sunt servanda) ในลกษณะเดยวกบทศำลในประเทศจะตองพจำรณำตำมเจตนำรมณของคสญญำกอน ตอเมอไมมขอสญญำศำลจงใชหลกกฎหมำยวำดวยสญญำ

• อนสญญำ convention ในขอ 38 แหงพระธรรมนญศำลยตธรรมระหวำงประเทศ เปนค ำเดยวกนกบ สนธสญญำ treaties ซงบญญตในอนสญญำกรงเวยนนำวำดวยกฎหมำยสนธสญญำ ค.ศ.1969 กลำวคอ เปนควำมตกลงระหวำงประเทศระหวำงรฐซงก ำหนดกฎเกณฑอนเปนทรบรองอยำงแจงชดโดยเฉพำะอยำงยงระหวำงรฐคกรณโดยไมจ ำตองค ำนงวำควำมตกลงระหวำงประเทศนนจะเรยกชอวำอะไร เชน อนสญญำ ( treaties ) พธสำร ( protocol ) ปฎญญำ ( declaration ) กฎบตร ( charter ) กตกำ ( pact ) กรรมสำร ( act ) บนทกแลกเปลยน ( exchange of notes ) หรอ ขอตกลง ( agreement )

• อนสญญำทศำลยตธรรมจะน ำมำบงคบใชมอย 2 ประเภท คอ

• ก.อนสญญำทวไป ซงมก ำหนดกฎเกณฑทมกำรรบรองอยำงแจงชดและกวำงขวำง มรฐภำคทใหควำมยนยอมทจะผกพน ( consent to be bound ) จ ำนวนมำก ....( โดยมำกอนสญญำทวไปจะมลกษณะเปนอนสญญำทสรำงหลกกฎหมำย )

• ข.อนสญญำเฉพำะ ซงกลำวถงเรองหนงเรองใดโดยเฉพำะผกพนรฐเพยงไมกรฐ

• -ในระหวำงอนสญญำดวยกน ตองใชอนสญญำเฉพำะตดสนกรณขอพพำทกอน ( ตำมหลกกฎหมำยเฉพำะมำกอนกฎหมำยทวไป )

• ๓ จารตประเพณระหวางประเทศ • ๓.๑ ความหมายและองคประกอบของจารตประเพณระหวางประเทศ • ตำมขอบทท 38 วรรค 1(b)ของธรรมนญศำลยตธรรมระหวำงประเทศไดกลำวถงจำรต

ประเพณระหวำงประเทศในฐำนะท 1 เปนหลกฐำนกำรถอปฎบตโดยทวไป ( องคประกอบภำยนอก ) และ 2 เปนทยอมรบกนวำมฐำนะเปนกฎหมำย ( องคประกอบภำยใน ) จะเหนไดวำลกษณะของจำรตประเพณระหวำงประเทศดงกลำวยำกในกำรใชและกำรตควำม นกนตศำสตรและค ำวนจฉยชขำดของศำลระหวำงประเทศจงมกำรแยกแยะกำรพจำรณำองคประกอบวำกฎเกณฑใดจะเปนจำรตประเพณระหวำงประเทศหรอไมดงน คอ

• ก.กำรถอปฏบตโดยทวไป • ข.กำรถอเปนปฏบตอยำงสม ำเสมอและรปแบบเดยวกน • (ค).ระยะเวลำ • ง.ควำมเชอวำกำรถอปฎบตนนถกตองควรยอมรบเปนกฎหมำย

• ๓.๒ ผลของจารตประเพณระหวางประเทศ • เมอมจำรตประเพณระหวำงประเทศขนมำแลวยอมมผลผกพนทกรฐ

รวมทงรฐเกดใหม เวนแตในขณะหลกเกณฑใดเรมกอตวขน หำกรฐใดคดคำนหลกเกณฑนนมำโดยตลอดรฐนนจะไมตกอยภำยใตหลกเกณฑนน ๆ ดคด Anglo Norwegion Fisheries และ คด Asylum

• *ในจำรตประเพณระหวำงประเทศม ขอสนนษฐำนวำรฐทไมคดคำนหรอนงเฉยเสย ถอวำ เปนกำรยอมรบ ( estoppel หลกกฎหมำยปดปำก ) ดงนนรฐทไมยอมรบหรอไมเหนไดกบกำรปฎบต

• -จำรตประเพณมทงจำรตประเพณทวไป และจำรตประเพณเฉพำะระดบภมภำคหำกมขอพพำทศำลตองใชจำรตประเพณเฉพำะกอน ( ตำมหลกกฎหมำยเฉพำะมำกอนกฎหมำยทวไป )

• ๔.หลกกฎหมายทวไป

• ขอ 38 วรรค 1 (c) ของธรรมนญศำลยตธรรมระหวำงประเทศ ระบวำนอกจำกจำรตประเพณระหวำงประเทศและอนสญญำแลวยงมบอเกดของกฎหมำยระหวำงประเทศประเภท “หลกกฎหมำยทวไปอนเปนทรบรองของอำรยประเทศ ดวย:

• หลกกฎหมำยทวไป คอ หลกกฎหมำยทวไปอนมใชอยในทกระบบกฎหมำยภำยในของแตละประเทศไมวำจะเปน common law civil law หรอ socialist law

• ๕.สงทชวยในการพจารณาก าหนดหลกกฎหมายระหวางประเทศ

• ขอบทท 38 วรรค 1 (d) ของธรรมนญศำลยตธรรมระหวำงประเทศไดกลำวถงสงทชวยในกำรพจำรณำก ำหนดหลกกฎหมำยระหวำงประเทศวำมอย 2 ประเภท คอ1 ค ำวนจฉยชขำดของศำล และ2 ค ำสอนของผทรงคณวฒอยำงสง

• ๕.๑ ค าวนจฉยชขาดของศาล

• - ศำลในทนหมำยถง ศำลสถตยตธรรมระหวำงประเทศ ในสมยของสนนบำตชำต ปจจบนสนสภำพและถกแทนทดวยศำลยตธรรมระหวำงประเทศแหงสหประชำชำต

• ๕.๒ ค าสอนของผทรงคณวฒอยางสง • ถอวำมบทบำทอยำงมำกในกำรพฒนำกฎหมำยระหวำงประเทศ อยำงไรกตำมค ำวนจฉยชขำดของศำลระหวำงประเทศจะหลกเลยงกำรอำงค ำสอนของผทรงคณวฒโดยตรง ( แตค ำสอนของผทรงคณวฒมกปรำกฎในควำมเหนแยงของค ำชขำดในลกษณะสนบสนนควำมเหนดงกลำว )

• ๖ หลกความยตธรรมและความถกตองตามธรรมชาต

• แมใน ขอบทท 38 วรรค 2 จะมอบอ ำนำจใหศำลอำศยหลกควำมยตธรรมและควำมถกตองตำมธรรมชำต ( หลก equity ) ในกำรพจำรณำคดได หำกคกรณตกลงตำมนน แตอยำงไรกตำมศำลมกพจำรณำวำ หลก equity ดงกลำวถอเปน หลกกฎหมำยทวไปอนเปนทยอมรบของอำรยประเทศ ซงศำลสำมำรถยกขนมำพจำรณำไดเอง ตำมขอบทท 38 วรรค 1 ( c )คควำมไมจ ำเปนตองยอมรบตำมนน เชน คด diversion of water from Meuse ( เบลเยยม vs เนเธอรแลนด )

• ๗ บอเกดอน ๆ ของกฎหมายระหวางประเทศ • ๗.๑ ขอมตขององคกรระหวางประเทศ โดยมำกปรำกฏอยในรปแบบ

ปฎญญำสำกลตำง ๆ แมยงไมมฐำนะเปนสนธสญญำ แตมแนวโนมวำกฎเกณฑดงกลำวจะพฒนำเปนจำรตประเพณ หรอสนธสญญำระหวำงประเทศตอไป

• ๗.๒ การใหค ามนฝายเดยวของรฐ อนเปนกำรทรฐหนงใหค ำมนตอรฐหนงหรอตอประชำคมโลก กอใหเกดผลทำงกฎหมำยคอ รฐผใหค ำมนยอมผกพนตอกำรใหค ำมนทนทตำมหลกสจรต เชน เชนคด Nuclear test ( ฝรงเศส )

• ๗.๓ jus cogen หรอหลกการทไมอาจลวงละเมดได อนเปนหลกเกณฑทสงคมระหวำงประเทศทงมวลใหกำรยอมรบ เชนกำรหำมคำทำส กำรหำมกำรเลอกปฎบตระหวำงเชอชำต กำรหำมกำรใชก ำลงทหำร กำรหำมกำรฆำลำงเผำพนธ กำรหำมกำรทรมำน