การควบคุมการใช้สัญญาส าเร็จ...

การควบคมการใชสญญาส าเรจรป ศกษากรณสญญาเชาพนทศนยการคา The control of standard contract usage :

scope of the study on Shopping Center Retail Lease Agreement

โดย

นางสาวอรวรรณ แคบ ารง MISS ORAWAN KAEBUMRUNG

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตรนตศาสตรมหาบณฑต สาขากฎหมายเอกชนและธรกจ

บณฑตวทยาลย คณะนตศาสตร มหาวทยาลยสยาม ปการศกษา 2560

การควบคมการใชสญญาส าเรจรป ศกษากรณสญญาเชาพนทศนยการคา

โดย

นางสาวอรวรรณ แคบ ารง

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตรนตศาสตรมหาบณฑต สาขากฎหมายเอกชนและธรกจ

บณฑตวทยาลย คณะนตศาสตร มหาวทยาลยสยาม

ปการศกษา 2560

The control of standard contract usage : scope of the study on Shopping Center Retail

Lease Agreement

BY

MISS ORAWAN KAEBUMRUNG

A THESIS SUBMITTED IN PARTIAL FULFILLMENT OF THE REQUIREMENTS FOR THE MASTER DEGREE OF LAWS

PRIVATE AND BUSINESS LAW GRADUATE SCHOOL, FACULTY OF LAW

SIAM UNIVERSITY ACADEMIC YEAR 2017

(ก)

บทคดยอ เรอง : การควบคมการใชสญญาส าเรจรป ศกษากรณสญญาเชาพนทศนยการคา

โดย : นางสาวอรวรรณ แคบ ารง ชอปรญญา : นตศาสตรมหาบณฑต สาขาวชาเอก : กฎหมายเอกชนและธรกจ

อาจารยทปรกษา : รองศาสตราจารย ดร.ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง

การศกษาครงน มวตถประสงคเพอ ใหทราบปญหาทเกดขน กบผ เชา พนท

ในศนยการคาทท าสญญาเชาพนทจากผใหเชา แตผใหเชาไมสามารถกอสรางพนทเชาไดตามทโฆษณา หรอไมสามารถสงมอบพนทเชาใหกบผเชา ท าใหผ เชาไมไดรบพนทเชาเพอใชประโยชน

ตามสญญา ซงปญหาดงกลาวเกดจากการใชสญญาส าเรจรป จนผเชาไมไดรบความเปนธรรม และ ผเชายงไดรบผลกระทบในการใชสทธทางศาล เมอมการฟองรองน าขอพพาทดงกลาวเปนคดขน สศาล ศาลจะพจารณาโดยน าหลกเรองความศกดสทธของเจตนาและเสรภาพในการท าสญญา

มาวนจฉย ผเขยนไดท าการศกษาจากกฎหมายทเกยวของ เชน พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 25 22 ซงแ กไขเพมเตมโดยพระราชบญญตคมครองผบรโ ภค (ฉบ บท 2) พ .ศ. 25 41

พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 รวมถงหลกกฎหมายแพงและพาณชย ผลการศกษาพบวา สญญาเชาพนทระหวางผ เชาและผใหเชานน เปนสญญา

ส าเรจรป ซงผใหเชาเปนผก าหนดขอสญญาไวลวงหนาและจดท าขนเพยงฝายเดยว สญญาเชนน

นบเปนขอสญญาทไมเปนธรรม มขอก าหนดในสญญาทหลกเลยงและไมปฏบตตามกฎหมายและขอก าหนดท เ ก ยว กบกา รให เชา พนท กฎหมายท มอย ปจ จ บ นไ ม มบทลงโทษท เ ขมงวด

กบผประกอบการใหเชาพนท เปนเหตใหผใหเชากระท าการผดไปจากทกฎหมายก าหนดไวอยางตอเนอง สญญาทผใหเชาท ากบผเชานน จะระบแตเพยงหนาท และความรบผดของผ เชาแตเพยง ฝายเดยว เชน ก าหนดใหผเชาตองช าระเงนตามระยะเวลาทก าหนด และใหเปดรานจ าหนายสนคา

จนครบก าหนดอายสญญาเชา หากช าระเงนไมตรงตามก าหนดเวลา หรอไมปฏบตตามสญญา จะถกรบเงนทช าระไวแลวทงหมด พรอมช าระดอกเบยและคาปรบ แตไมไดระบถงหนาทและความรบผด

ของผใหเชาวาจะตองด าเนนการกอสรางพนทเชาพรอมสาธารณปโภคอยางไร แลวเสรจเมอไหร หากไมเสรจตามก าหนดจะตองรบผดอยางไรตอผเชา ตลอดจนกรณผ เชาถกรอนสทธจากเจาของกรรมสทธในพนทเชาเรยกเอาพนทเชาคน ผใหเชาจะรบผดตอผ เชาอยางไร เปนตน ซงเปนการ

(ข)

เอาเปรยบผเชาเกนสมควร ถอไดวาเปนขอสญญาไมเปนธรม พระราชบญญตวาดวยขอสญญา ทไมเปนธรรมธรรม พ.ศ. 2540

ผเขยนจงมขอเสนอแนะวา รฐควรออกกฎหมายล าดบรอง คอ "ประกาศคณะกรรมการวาดวยสญญา เรอง ใหธรกจใหเชาพนทศนยการคาเปนธรกจทควบคมสญญา" เพอเป นกฎหมาย คมครองผ เช า พนท ศนย กา ร คา โดยตร ง เน อ งดวย กฎหมา ยท มอย เดม คอ

พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ซงแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541 พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 รวมถงหลก

กฎหมายแพงและพาณชย ไมสามารถคมครองผ เชา พนทเทาทควร และ กฎหมายดงกลาวเปนกฎหมายเกา ไมทนกบยคสมย มบทลงโทษต า ไมสามารถปองกนมใหผใหเชาท าการฝาฝนกฎหมาย คณะกรรมการวาดวยสญญาจงควรออกประกาศ ใหธรกจใหเชาพนทศนยการคาเปนธรกจทควบคม

สญญาและมขอก าหนดหนาท ความรบผด และบทลงโทษ ระหวางผเชาและผใหเชา เพอใหสญญาเชาพนทศนยการคาตงอยบนพนฐานแหงความยตธรรมและเสมอภาคทงผเชาและผใหเชา

ค ำส ำค ญ: สญญาส าเรจรป, ขอสญญาทไมเปนธรรม, สญญาเชาพนทศนยการคา

(จ)

กตตกรรมประกาศ

วทยานพนธฉบบนส าเรจลลวงไดดวยความกรณาจาก รองศาสตราจารย ดร.ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง ทกรณารบเปนอาจารยทปรกษาและเปนกรรมการสอบวทยานพนธ และทมเทเอาใจใสใหค าชแนะแนวทางการศกษา แนวทางแกไข กอใหเกดแนวความคดและความเขาใจ อนเปนประโยชนตอการศกษาจนส าเรจเปนวทยานพนธฉบบน ผเขยนขอขอบพระคณเปนอยางสงไว ณ โอกาส น

ผเขยนขอขอบพระคณ ศาสตราจารย ดร.จมพต สายสนทร ทกรณารบเปนประธาน

คณะกรรมการการสอบวทยานพนธ ดร.ยทธนา ศรสวสด และรองศาสตราจารยนาวาอากาศตร นต ผดงชย ทกรณารบเปนกรรมการการสอบวทยานพนธ ใหขอเสนอแนะและแนวความคดทเปนประโยชนตอการปรบปรงวทยานพนธใหสมบรณ

นอกจากน ผเขยนขอขอบพระคณ บดา มารดา และครอบครว ทสงเสรมการศกษาและ

เปนก าลงใจส าคญ หวหนาทใหความรคอยสงสอนและผลกดนใหมาศกษาตอ เพอนรวมงาน เพอน รวมรน และผทเกยวของทกทาน ทใหการสนบสนนและชวยเหลอดวยดเสมอมา ตลอดจนเจาของขอมลทผเขยนไดคนควาและน ามาอางอง จนส าเรจเปนวทยานพนธฉบบน

อนง หากวทยานพนธฉบบนกอใหเกดประโยชนตอผใด ผเขยนขอมอบความดทงหมด

ใหแกผมพระคณขางตนทกทาน หากมขอบกพรองประการใด ผเขยนตองขออภยมา ณ โอกาส น

นางสาวอรวรรณ แคบ ารง 15 ธนวาคม 2561

(ฉ)

สารบญ หนา

บทคดยอภาษาไทย…………………………………………………………………………………………………… (ก)

บทคดยอภาษาองกฤษ………………………………………………………………………………………………. (ค)

กตตกรรมประกาศ…………………………………………………………………………………………………… (จ)

สารบญ…………………………………………………………………………………………………………………… (ฉ)

บทท 1 บทน า…………………………………………………………………………………………………………. 1

1.1 ความเปนมาและความส าคญของปญหา………………………………………………….… 1

1.2 วตถประสงคของการศกษา……………………………………………………………………… 3

1.3 สมมตฐานของการศกษา…………………………………………………………………………. 4

1.4 ขอบเขตของการศกษา……………………………………………………………………………. 5

1.5 วธด าเนนการด าเนนการศกษา……………………………………………………………….… 5

1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ…………………………………………………………………….... 5

บทท 2 ความหมาย ความเปนมา แนวคดและทฤษฎของการใหเชาพนทศนยการคา…… 6

2.1 ความหมายและความเปนมาของธรกจใหเชาพนทศนยการคา……………………… 6 2.1.1 ความหมายของศนยการคา…………………………………………………………... 6 2.1.2 ววฒนาการของศนยการคาในเขตกรงเทพมหานคร……………….…………. 8 2.1.3 ทฤษฎหลกการทเกยวกบระดบขนาดของศนยการคาระดบเมอง…….…. 11 2.1.4 ลกษณะของศนยการคาในเขตกรงเทพมหานคร………………………….…… 12 2.1.5 ทฤษฎทเกยวของกบการออกแบบศนยการคา…………………………….…… 13

2.1.5.1 หลกในการออกแบบศนยการคาในเมอง………………………….…. 13

(ช)

2.1.5.2 การก าหนดพนทและประเภทของกจกรรม…………………………. (SPACE ALLOTMENTS)………………………………………………. 15

2.1.5.3 หลกในการวางผงและการจดผงศนยการคาลกษณะตางๆ….… 16 2.1.5.4 ทฤษฎทางกฎหมายทเกยวของ…………………………………….….. 18

2.1.6 ทฤษฎหลกการรายละเอยดเกยวกบพนทใชสอย………………………….…. 20 2.1.7 ทฤษฎหลกการการวเคราะหความสมพนธระหวางพนท………………..…. 24 2.1.8 กฎหมายทเกยวของกบศนยการคา…………………………………….………….. 26

2.2 องคประกอบและประเภทของธรกจใหเชาพนท……………………………………….… 32 2.2.1 องคประกอบของการใหเชาพนท…………………………………………………... 32

2.2.1.1 นตสมพนธระหวางคสญญา………………………………………………. 32 2.2.1.2 การใหบรการ………………………………………………………………….. 33 2.2.1.3 คาตอบแทนในการเชาพนท คาบรการ และคาธรรมเนยม……. 34

2.2.2 ประเภทของสญญาใหเชาพนท……………………………………………………..... 36 2.2.3 รปแบบการท าสญญาเชาพนท……........................................................... 37

2.3 สญญาเชาพนทศนยการคาเปนและสญญาส าเรจรป…………………………………..… 39 2.3.1 บอเกดแนวคดในเรองหลกความศกดสทธในการแสดงเจตนาและ………..

หลกเสรภาพในการท าสญญา……………………………………………………….… 39 2.3.1.1 การเกดขนของหลกปกเจกชนนยมและเสรนยม………………….… 39 2.3.1.2 ววฒนาการของระบบเศรษฐกจทนนยม……………………………..... 40 2.3.1.3 อทธพลของหลกปกเจกชนนยมและเสรนยมตอหลกกฎหมาย…. วาดวยสญญา………………………………………………………………….... 43

2.3.2 ลกษณะของความไมเสมอภาคกนของคสญญา…………………………….……… 45 2.3.2.1 ความไมเสมอภาคระหวางผประกอบอาชพดวยกน…………………. 45 2.3.2.2 ความไมเสมอภาคระหวางผบรโภคกบผประกอบอาชพ…………… 46

2.3.3 การเกดขนของสญญามาตราฐานและสญญาส าเรจรป………………………….. 46

2.3.3.1 ความหมายสญญามาตราฐานและสญญาส าเรจรป………………….. 47

2.3.3.2 ขอดของสญญามาตราฐานและสญญาส าเรจรป………………………. 48

2.3.3.3 ความไมเปนธรรมทเกดขนในการใชสญญามาตราฐาน…………….. และสญญาส าเรจรป…………………………………………………………….. 49

(ซ)

2.3.4 ปญหาขอสญญาไมเปนธรรมในสญญามาตราฐานและสญญาส าเรจรป. 50 2.3.4.1 ลกษณะของขอสญญาไมเปนธรรม……………………………………… 50 2.3.4.2 ขอสญญาไมเปนธรรมทพบในสญญามาตราฐาน………………….. และสญญาส าเรจรป………………………………………………………….. 51 2.4 หลกกฎหมายทวไปทน ามาปรบใชกบขอสญญาไมเปนธรรม………………………….. 52

2.4.1 หลกกฎหมายสญญา……………………………………………………………………… 52 2.4.2 สาระส าคญของสญญา…………………………………………………………….…….. 54 2.4.3 หลกความศกดสทธของการเจตนาและเสรภาพในการท าสญญา…………. 55

2.4.3.1 หลกเรองความศกดสทธแหงการแสดงเจตนา……………………..… 55 2.4.3.2 หลกเรองเสรภาพในการท าสญญา……………………………….……... 56 2.4.3.3 การมเสรภาพในการท าสญญากบความยตธรรม…………………… 57 2.4.3.4 เสรภาพในการท าสญญากบผลกระทบตอสวนรวมของสงคม….. 58

2.4.4 หลกกฎหมายทบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย…………… บรรพ 3 เอกเทศสญญา "เชาทรพย"………………………………………………… 60

2.5 กฎหมายเฉพาะในการควบคมผประกอบการใหเชาพนท………………………….…… 63 2.5.1 สทธของผบรโภค ในมาตรา 4 ของพระราชบญญต……………………………

คมครองผบรโภค พ.ศ. 2522………………………………………………………… 63 2.5.2 คณะกรรมการคมครองผบรโภค……………………………………………………… 64 2.5.3 คณะกรรมการมอ านาจและหนาท…………………………………………………… 64 2.5.4 การคมครองผบรโภคในดานสญญา…………………………………………………… 65

บทท 3 ลกษณะของขอสญญาไมเปนธรรม………………………………………………………………. 69

3.1 หลกการของพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ.2540…………… 69 3.2 ขอบเขตของพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ.2540…………… 71 3.3 ลกษณะของขอสญญาทไมเปนธรรม…………………………………………………………… 76

(ฌ)

3.3.1 ขอตกลงในสญญา 3 ประเภท ตามมาตรา 4………………………………………………..

ของพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ.2540…………. 76 3.3.2 สญญาระหวางผบรโภคกบผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ………..… 77 3.3.3 สญญาส าเรจรป……………………………………………………………………….…. 80 3.3.4 ขอตกลงทท าใหคสญญาฝายหนงไดเปรยบคสญญาอกฝายหนง………... 82 3.3.5 การเปรยบเทยบทเกนสมควร……………………………………………………..… 92 3.3.6 ขอตกลงยกเวนหรอจ ากดความรบผด………………………………………..…… 94 3.3.7 สญญาทมการใหสงใดไวเปนมดจ า…………………………………………….…… 97

3.4 ลกษณะขอสญญาไมเปนธรรมในสญญาเชาพนทศนยการคา……………………….. 100 3.4.1 เรองสญญาจองและเงนมดจ า…………………………………………………….….. 100 3.4.2 เรองการโฆษณาประชาสมพนธ……………………………………………………... 104 3.4.3 เรองขอสญญาเกยวกบสทธการใหเชา………………………………………….…. 111 3.4.4 เรองขอสญญาเกยวกบการช าระคาตอบแทนการเชาสถานทลวงหนา.… 114 3.4.5 เรองขอสญญาเกยวกบการเรยกคาเสยหาย เบยปรบ หรอดอกเบย…....

จากการผดนด……………………………………………………………….…………… 117 3.5 แนวทางในการปรบสภาพบงคบในสญญาใหอยในกรอบของความเปนธรรม….. 120

3.5.1 ปจจยทใชประกอบการพจารณาถงการเปนธรรมและพอสมควรแกกรณ 121 3.5.2 ความเหนของผทรงคณวฒหรอผเชยวชาญ………………………………. 133

3.6 หลกการเกยวกบสญญาไมเปนธรรมในตางประเทศ……………………………………. 134 3.6.1. ประเทศเยอรมน………………………………………………………………….. 134 3.6.2. ประเทศฝรงเศส…………………………………………………………………… 137 3.6.3. ประเทศสหรฐอเมรกา…………………………………………………………… 140 3.6.4. ประเทศองกฤษ……………………………………………………………………. 145

บทท 4 ปญหาขอสญญาในสญญาส าเรจรปของผประกอบการใหเชาพนทศนยการคา.… 152

4.1 ปญหาเรองสญญาจองและเงนมดจ า………………………………………………………… 152 4.2 ปญหาเรองการโฆษณาประชาสมพนธ………………………………………………………. 161 4.3 ปญหาขอสญญาเกยวกบสทธการใหเชาพนท…………………………………………….. 173 4.4 ปญหาขอสญญาเกยวกบการช าระคาตอบแทนในการเชาสถานทลวงหนา…….. 181

(ญ)

4.4.1 กรณช าระเปนเชค................................................................................. 181 4.4.2 กรณช าระเปนเงนสด............................................................................. 185

4.5 ปญหาขอสญญาเกยวกบการเรยกคาเสยหาย เบยปรบ หรอดอกเบย………….. จากการผดนด…….............................................................................................. 188

บทท 5 บทสรปและขอเสนอแนะ…………………………………………………………………………. 197

5.1 บทสรป…………………………………………………………………………………………………. 197 5.1.1 ปญหาเรองสญญาจองและเงนมดจ า………………………………………………. 198 5.1.2 ปญหาเรองการโฆษณาประชาสมพนธ……………………………………………. 199 5.1.3 ปญหาขอสญญาเกยวกบสทธการใหเชาพนท……………………………….….. 200 5.1.4 ปญหาขอสญญาเกยวกบการช าระคาตอบแทนการเชาพนท……………….

และคาบรการลวงหนา…………………………………………………………………. 200 5.1.5 ปญหาขอสญญาเกยวกบการเรยกคาเสยหาย เบยปรบ………………………

หรอดอกเบยจากการผดนด…………………………………………………………… 201 5.2 ขอเสนอแนะ………………………………………………………………………………………….. 202

บรรณานกรม……………………………………………………………………………………………………………. 206

ภาคผนวก…………………………………………………………………………………………………………………. 211

พระราชกฤษฎกาก าหนดหลกเกณฑและวธการในการก าหนดธรกจ……………… ทควบคมสญญาและลกษณะของสญญาพ.ศ. 2542………………………………………….. 212

ประวตผเขยน………………………………………………………………………………………………………….... 215

1

บทท 1 บทน า

1.1 ความเปนมาและความส าคญของปญหา ปจจบนท าเลของสถานทตงเพอเปดรานจ าหนายสนคาถอเปนปจจยทส าคญมากในการประกอบธรกจ โดยเฉพาะพนทเชาภายในศนยการคา ทมอตราคาเชาสงตามท าเลของศนยการคานน ศนยการคาจงเกดขนจ านวนมากทงขนาดใหญและเลก ตลอดจนการแบงพนทเชาภายในอาคารบางสวนออกใหเชาเพอจ าหนายสนคาและใหบรการตางๆ เปนพนทจ าหนายสนคาและใหบรการขนาดเลก เชน โรงแรม คอนโดมเนยม อาคารส านกงาน เปนตน ซงปจจบนนยมเรยกกนวา "ศนยการคา"

ธรกจใหเชาพนทภายในศนยการคา ในอดตทผานมาสภาพการคาปลกของไทยเปนการซอขายไปมาไมซบซอน จนกระทงหลงสงครามโลกครงท 2 พอคาชาวจนทเขามาตงบานเรอนในประเทศไทยไดเขามามบทบาทในการคาปลกและขยายไปสการคาสงในทสด “ส าเพง” ซงเปนยานของพอคาชาวจน จงกลายเปนศนยคาสงทส าคญของประเทศไทยอยระยะหนง หางสรรพสนคาเรยกไดวาเปนปฐมบทของธรกจสมยใหมในประเทศไทย และตอมาไดพฒนาเปนศนยการคาอนประกอบ ไปดวยหางสรรพสนคาและรานคาหลากหลายประเภทจ านวนมาก ทงศนยการคาและหางสรรพสนคาจดเปนตลาดจ าหนายสนคาอกแบบหนงทมความส าคญ และเกยวของกบชวตประจ าวนของประชาชนผบรโภคทวไป เพราะนอกจากจะเปนแหลงขายสนคาและบรการแลว ยงเปนแหลงทใหบรการ ทหลากหลาย มสงอ านวยความสะดวกนานาชนดทผบรโภคสามารถท ากจกรรมไดหลายอยาง ในสถานทเดยวกน เชน ซอสนคา รบประทานอาหาร นดพบ ออกก าลงกาย ดหนง และกจกรรมอนๆ ศนยการคาจงเปนสถานททผบรโภคนยมเขามาใชบรการจ านวนมาก

จากพฤตกรรมของประชาชนทเปลยนไป ธรกจใหเชาพนทจงเปนชองทางในการขยายธรกจทนกลงทนหนมาใหความสนใจ ดวยการขยายธรกจในรปแบบของศนยการคากนเปนจ านวนมาก โดยเปดใหรานคารายยอยเขามาเชาพนท เพอประกอบธรกจจ าหนายสนคาและใหบรการตางๆ ในอาคารศนยการคา มระบบสาธารณปโภค สาธารณปการ และสงอ านวยความสะดวกครบครน การเชาพนทมทงระยะสนและระยะยาว การเกบคาเชาจะเรยกเกบเปนรายเดอนตามระยะเวลาท ผใหเชาก าหนด หรอเกบคาเชาโดยแบงรายไดจากยอดขาย

โดยปจจบนธรกจใหเชาพนทมจ านวนมาก แตจากการท าธรกจของนกลงทนทขาดประสบการณ ไมสามารถน าพนทออกใหเชาได จนเรมประสบภาวะขาดทน ขาดเงนทนหมนเวยนใน

2

ธรกจ จนปจจบนธรกจใหเชาพนทประสบกบสภาวะตกต า ผใหเชาหลายรายไมสามารถด าเนนกจการตอไปไดเนองจากประสบปญหาทางการเงน บางรายขาดประสบการณในการประกอบธรกจทางดานน หรอบางรายกน าเงนจองหรอเงนมดจ าของผเชาพนทไปลงทนในธรกจอน หรอไปเชาพนทเพมเตม หรอเกงก าไรดวยหวงวาธรกจของตนเองจะประสบผลส าเรจ เมอไมประสบผลส าเรจตามทคาดหวงไว สงตางๆ ทเกดขนไดสงผลกระทบโดยตรงถงตอผเชาซงเปนผบรโภค เชน ผใหเชาไมสามารถกอสรางพนทเชาตามแบบทโฆษณาไว หรอไมสามารถสงมอบพนทเชาใหกบผเชาน ามาใชประโยชนตามสญญาได ทงทผเชาไดวางเงนมดไปครบถวนตามสญญาเชาพนทแลว ผเชาซงผบรโภคเปนผทตองรบความเสยหายทงทตนเองเปนฝายทปฏบตตามสญญาทท าไวกบผใหเชา

นอกจากน ผเชายงถกเอาเปรยบจากขอสญญาไมเปนธรรมทระบไวในสญญาเชาพนท ซงเปนสญญาส าเรจรป เชน การก าหนดใหผเชาถกรบเงนมดจ าโดยไมมเหตอนสมควร ไมมขอก าหนดใหผใหเชารบผดตอผเชากรณผเชาถกรอนสทธจากเจาของกรรมสทธในพนทเชาเรยกเอาพนทเชาคน การก าหนดใหผเชาตองช าระคาเชาสถานทลวงหนาเปนเชคหรอเงนสดตามอายสญญา แมผเชาจะบอกเลกสญญาและไมไดใชประโยชนในพนทเชาแลว หากผใหเชาไมสามารถเรยกเกบเงนตามเชคไดผเชาจะถกด าเนนคดอาญา สวนการช าระเปนเงนสดจะถกรบเงนทช าระมาแลวทงหมด และการก าหนดใหผใหเชามสทธเรยกคาเสยหาย เบยปรบ จากผเชาโดยไมมเหตอนสมควร เปนตน เหตเหลานเมอเกดขนกบผเชากสรางความยงยากใหแกผเชาในการตดตามทวงถามใหผใหเชาด าเนนการตามสญญา ซงในบางกรณเมอสนสดกระบวนการตามกฎหมายกไมสามารถเยยวยาความเสยหายใหกบ ผเชาได

ทงน เมอดรายละเอยดในสญญาเชาพนทศนยการคา ฝายผใหเชาจะเปนผจดท าขนมาเอง ซงขอสญญามลกษณะเออประโยชนใหกบฝายผใหเชาเปนสวนใหญ ผเชาพนทจะไมสามารถฟองบงคบผใหเชาใหปฏบตตามได เชน ไมมขอสญญาในสวนทเกยวกบระยะเวลาการกอสรางพนทเชาและจดท าสาธารญปโภคใหแลวเสรจ หรอก าหนดการสงมอบพนทเชา ไมมขอสญญาก าหนดคาเสยหายหรอคาปรบจากการทผใหเชาด าเนนการลาชาและการถกรอนสทธจากเจาของกรรมสทธในพนทเชาเรยกเอาพนทเชาคน สงตางๆ เหลาน ผเชาจะไปฟองรองผใหเชากดวยอาศยหลกกฎหมายทวไป เชน เรองสญญาเชาทรพย หรอ เรองหนตามประมวลกฎหมายแพงเทานน ซงเปนการยากเพราะในสญญาส าเรจรปทผใหเชาจดท าขนนน ผเชาไมมอ านาจตอรองในเรองสญญา ประชาชนธรรมดาทวไปทเปนผเชาจงเปนฝายเสยเปรยบมาโดยตลอด

สวนดานผใหเชาจะเปนฝายก าหนดขอสญญาขนมาแตเพยงฝายเดยวโดยมนกกฎหมายคอยใหค าแนะน า จงท าใหเกดการไดเปรยบเสยเปรยบในเรองการท าสญญา ซงเขาลกษณะสญญา ทไมเปนธรรม

3

เมอมาพจารณาคนหาตนเหตทแทจรงของปญหาแลวจะพบวา สญญาทผใหเชาพนศนยการคาใชท าสญญากบผเชาซงเปนผบรโภคนน เปนสญญาทไมเปนธรรม สญญาในปจจบนจะอยในรปแบบของสญญาส าเรจรป (adhesion contract) ทเกดขนจากการก าหนดเนอหาของสญญา ไวลวงหนาของผใหเชาแตเพยงฝายเดยว ซงเปนคสญญาฝายทมอ านาจตอรองในทางเศรษฐกจ และทางเทคนคทเหนอกวา ความไดเปรยบของผใหเชาท าใหเกดปญหาในการก าหนดเนอหาของขอสญญาทไมเปนธรรม ในลกษณะทเปนการใหสทธหรอจ ากดความรบผดของตน อยางไมเปนธรรมกบคสญญาอกฝายหนงทมอ านาจตอรองทดอยกวาและจ ายอมเขาท าสญญาดวย

ขณะเดยวกนสญญาเชาพนทในศนยการคาเปนสญญาส าเรจรปทจดท าโดยฝายผใหเชาทมอ านาจทางเศรษฐกจเพยงฝายเดยว เรองของความขดแยงระหวางผเชากบผใหเชาจงเกดขนมาเปนล าดบ เนองจากสญญาเชาพนทเชงพาณชยมขอตกลงทแตกตางจากสญญาเชาทรพยทวไปหลายประการ ซงปจจบนยงไมมกฎหมายควบคมหรอคมครองไวโดยเฉพาะ เมอเกดกรณพพาทขนคกรณ จะฟองรองบงคบกน จงตองพจารณาตามประมวลกฎหมายแพงหรอประมวลกฎหมายอาญาแลวแตกรณ จนเกดกรณพพาทกนมากขน ประกอบกบการทผเชาเขาท าสญญาเชาพนทศนยการคา สญญา ทเกดขนยงสรางความไมเปนธรรมและไมเปนไปตามหลกศกดสทธในการแสดงเจตนา และหลกกฎหมายสญญาเชาทรพยตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย จงไมอาจใชเยยวยาแกไขความ ไมเปนธรรม รวมทงสญญาเชาพนทศนยการคายงไมถอเปนสญญาส าเรจรปตามพระราชบญญต ขอสญญาไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 และผเชายงไมไดรบความคมครองตามพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ซงแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541 เหตจากรฐยงมไดประกาศวากฎหมายฉบบใดระบวาสญญาเชาพนทศนยการคานอยภายใตการควบคมของกฎหมายฉบบน รวมทงสถานะของผ เชาตามสญญากหาใชผบรโภคตามความในพระราชบญญตขอสญญาไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 ไม 1.2 วตถประสงคของการศกษา

1. เพอศกษาถงปญหาทแทจรงของสญญาเชาพนทศนยการคาระหวางผใหเชากบผเชา ซงเปนสญญาส าเรจรปและมขอสญญาทไมเปนธรรม

2. เพอศกษาวาประเทศไทยมบทกฎหมายใดทเกยวของในการควบคมการท าสญญาเชาพนทศนยการคา ซงเปนสญญาส าเรจรปและมขอสญญาทไมเปนธรรม นกกฎหมายหรอศาลไทยใชหลกการตความอยางไร ทเกยวกบขอสญญาทไมเปนธรรมมาประกอบการใชดลพนจในการตดสน

4

คดความ และในประเทศองกฤษ เยอรมน ฝรงเศส และสหรฐอเมรกา หากเกดปญหาเกยวกบสญญาส าเรจรปทมขอสญญาทไมเปนธรรม จะใชหลกการตความและแกปญหาอยางไร

3. เพอวเคราะหปญหาทางกฎหมายเกยวกบการควบคมการท าสญญาเชาพนทศนยการคา และเยยวยาความเสยหายใหกบผเชาทไดรบความเสยหายจากการท าสญญาเชาพนทศนยการคา

4. เพอเสนอแนะมาตราการในการแกไขกฎหมายของประเทศไทยทเกยวกบคมครอง ผเชาในการท าสญญาเชาพนทศนยการคาจากผเชา

1.3 สมมตฐานการศกษา

สญญาเชาพนทศนยการคาถกก าหนดและจดท าโดยฝายผใหเชาทมอ านาจตอรองทางเศรษฐกจเพยงฝายเดยว จงเปนสญญาส าเรจรปและมขอสญญาทไมเปนธรรมหลายประการ ท าให ผเชาถกเอารดเอาเปรยบและไดรบความเสยหาย กฎหมายทมอยปจจบน คอ พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ซงแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541 พระราชบญญตขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 รวมถงหลกกฎหมายแพงและพาณชย ไมเพยงพอ ทจะน ามาปรบใชเพอแกปญหาสญญาส าเรจรปของผใหเชาได คณะกรรมการวาดวยสญญาจงควรออกประกาศ ใหธรกจใหเชาพนทศนยการคาเปนธรกจทควบคมสญญาและมขอก าหนดหนาท ความรบผด และบทลงโทษ ระหวางผเชาและผใหเชา เพอใหสญญาเชาพนทศนยการคาตงอยบนพนฐานแหงความยตธรรมและเสมอภาคทงผเชาและผใหเชา

1.4 ขอบเขตการศกษา

วทยานพนธน ศกษามาตราการทางกฎหมายเกยวกบการคมครองผเชาทเขาท าสญญาเชาพนทศนยการคาซงเปนสญญาส าเรจรปและมขอสญญาทไมเปนธรรมหลายประการ เชน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ซงแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541 พระราชบญญตขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 พระราชกฤษฎกา ก าหนดหลกเกณฑและวธการในการก าหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะของสญญา พ.ศ. 2542 และกฎหมายอนทเกยวของกบการท าสญญาเชาพนทศนยการคา พรอมทงศกษาเปรยบเทยบหลกกฎหมายทเกยวของกบสญญาไมเปนธรรมของ ประเทศองกฤษ เยอรมน ฝรงเศส และสหรฐอเมรกา

5

1.5 วธการด าเนนการศกษา

วทยานพนธฉบบน ด าเนนการศกษาคนควาและวจยเชงเอกสาร (Documentary Research) จากเอกสารทงภาษาไทยและภาษาตางประเทศ ในรปแบบของหนงสอกฎหมาย บทความทางวชาการ เอกสารทางวชาการ รายงานวจย ค าพพากษาฎกา ขอมลทางอเลกรอนกสในเวบไซดตางๆ รวมถงสญญาส าเรจรปของบรษทเงนทนตางๆ ในแงผลกระทบในทางปฏบตและปญหากฎหมายในการควบคมสญญาส าเรจรปทมขอสญญาไมเปนธรรมในประเทศไทยและตางประเทศ โดยน าขอมลทไดมาประกอบการศกษาและน ามาเปรยบเทยบเพอสรปเปนขอเสนอแนะในการปรบปรงกฎหมายทเกยวกบการท าสญญาเชาพนทศนยการคา เพอใหสญญาเชาพนทศนยการคาตงอยบนพนฐานแหงความยตธรรมและเสมอภาคทงผเชาและผใหเชาตอไป

1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ

1. เพอใหทราบถงปญหาทแทจรงของสญญาเชาพนทศนยการคาระหวางผใหเชากบ ผเชา ซงเปนสญญาส าเรจรปและมขอสญญาทไมเปนธรรม เปนสาเหตใหผใหเชาเอารดเอาเปรยบ ผเชา จากขอตกลงทไมเปนธรรมหลายประการ ท าใหผเชาไดรบความเสยหายไมสามารถใชประโยชนในพนทเชาประกอบการคาไดตามวตถประสงคการเชา

2. เพอใหทราบวาประเทศไทยมบทกฎหมายใดทเกยวของในควบคมการท าสญญาเชาพนทศนยการคา ซงเปนสญญาส าเรจรปและมขอสญญาทไมเปนธรรม นกกฎหมายหรอศาลไทย ใชหลกการตความอยางไร ทเกยวกบขอสญญาทไมเปนธรรมมาประกอบการใชดลพนจในการตดสน คดความ และในประเทศองกฤษ เยอรมน ฝรงเศส และสหรฐอเมรกา หากเกดปญหาเกยวกบสญญาส าเรจรปทมขอสญญาทไมเปนธรรม จะใชหลกการตความและแกปญหาอยางไร

3. เพอใหทราบถงปญหาทางกฎหมายเกยวกบการคมครองผเชาทไดความเสยหายจากการท าสญญาเชาพนทศนยการคากบผใหเชา

4. เพอใหทราบถงมาตรการทางกฎหมายเกยวกบการควบคมการท าสญญาเชาพนทศนยการคา เพอเสนอแนะแนวทางทเหมาะสมในการแกไขกฎหมายของประเทศไทยทเกยวกบคมครองผเชาในการท าสญญาเชาพนทศนยการคาจากผเชา ใหธรกจใหเชาพนทในศนยการคาเปนธรกจทควบคมสญญาและมขอก าหนดหนาท ความรบผด และบทลงโทษ ระหวางผเชาและผใหเชา ใหเพอใหสญญาเชาพนทในศนยการคาตงอยบนพนฐานแหงความยตธรรมและเสมอภาคทง ผเชาและผใหเชา

6

บทท 2 ความหมาย ความเปนมา แนวคดและทษฏการใหเชาพนทศนยการคา

2.1 ความหมายและความเปนมาของธรกจใหเชาพนทศนยการคา

2.1.1 ความหมายของศนยการคา จฑาภรณ สวรรณเพชร ไดใหความหมายของ “ศนยการคา” หมายถง อาคาร

หรอ กลมอาคารทจดใหมพนทเพอประกอบการคา และท าธรกจตางๆ รวมกนบนแปลงทดน ซงก าหนดไวพนทสวนพาณชยกรรมและอนๆ โดยมสวนสาธารณะประโยชนใชสอยรวมกน เชน ถนน ทจอดรถยนต พนทภมสถาปตยกรรม ทางเดน บนได ลฟต และอนๆ ทจ าเปนตออาคาร1

ชนนทร ชนนทรสถาปตย ไดใหความหมายของ “ศนยการคา” หมายถง รานคาปลกทมารวมตวกน โดยใชอาณาบรเวณเดยวกนจงมลกษณะใหญ มสนคาจ าหนายหลายอยางหลายประเภทสนคาทจดแบงขายจดแจงออกเปนแผนกหรอรานคายอยตามประเกทของสนคา ทงน เพอประโยชนในการสงเสรมการขาย การใชบรการ การบญช และการควบคมสนคา สวนใหญเปนจ าพวกเสอผาส าหรบสภาพสตร, บรษ, เดก, ผา, เครองแกว, เครองไฟฟา, ของใชประจ าบาน, เฟอรนเจอรประดบบานเปนตน ศนยการคามกตงอยในยานการคาใหญๆ ทมคนผานไปมามากๆ มสนคาจ าหนายมากกวารานคาประเภทอนๆ และใหบรการแกลกคาอยางกวางขวางกวารานคาประเภทอน2

มาลน ศรสวรรณ ไดใหความหมายของ “ศนยการคา” หมายถง ทรวมของรานคาตางๆ ไว ในกลมเดยวกน โดยมการบรการในสวนตางๆ รวมกน ชงรวมถงการจอดรถ ทงรถบรการ และรถลกคา3

1 จฑาภรณ สวรรณเพชร. (2528). ผลของศนยการคาขนาดใหญชานเมองตอการใชทดนและการจราจรบรเวณใกลเคยง กรณศกษาเซนทรลพลาซา. (วทยานพนธมหาบณฑต ภาควชาการวางแผนภาคและเมอง). กรงเทพฯ: จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

2 ชนนทร ชนนทรสถาปตย. (2527). ศนยการคาวงเวยนใหญ. (วทยานพนธสถาปตยกรรมศาสตรบณฑต สาขาสถาปตยกรรมศาสตร). กรงเทพฯ: สถาบนเทคโนโลยพระจอมเกลาเจาคณทหารลาดกระบง.

3 มาลน ศรสวรรณ. (2542). ความรเกยวกบการออกแบบอาคารประเภทตางๆ. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยศลปากร.

7

สมชาย เดชะพรหมพนธ ไดใหความหมายของ “ศนยการคา”หมายถง ยานทมกจกรรมการคา และบรการตางๆ มารวมกนอยอย างหนาแนนในต าแหนง หรอท าเลทจะใหผลตอบแทน โดยทวไปมกจะพบวาศนยการคามกจะตงอยในบรเวณทมยวดยานไปมาจ านวนมาก และมคนเดนเทาไปมาอยางหนาแนนอกดวย ท าใหโอกาสการคาในบรเวณนสง และยงมผลตอการ ขยายตวของเมอง4

เออม อนนตศาสตร ไดใหความหมายของ “ศนยการคา”หมายถง ตลาดใหญๆ มผคนมาซอขายตดตอกนเปนจ านวนมาก5

DAWSON JOHN A ไดใหความหมายของ “ศนยการคา” หมายถง กลมของอาคารทางพาณชยกรรมทถกออกแบบในทางสถาปตยกรรมเขาดวยกน โดยอาคารเหลานถกสรางขนในพนทขนาดหนง ซงไดรบการวางแผน, การถกพฒนา, การถกเปนเจาของ และถกจดการ ใหเปนหนวยปฎบตงานสมพนธตอทตงและขนาดของรานคาตางๆ ภายในบรเวณการคานนๆ ซงเปนหนวยใหบรการบรการตามปกตจะตองจดใหมทจอดรถ ชนด ON - SITE (ดานขาง) ในปรมาณทจ ากดสมพนธกบชนด และขนาดของรานคานนๆ6

NADINE BEDDINGTON (1990 : XIV) ไดกลาวไววา“ศนยการคา” (ค าจ ากดความ) การวางแผนการจบจายซอสนคาแบบครบวงจร ภายใตศนยกลางการเชาพนทของพอคาขายปลกแตละคนทมระดบการควบคม โดยบคคลซงเปนผบรหารรบผดชอบรวมทงหมดจากสวนกลาง

สรปความหมายของศนยการคา ในความหมายผเขยน ดงน "ศนยการคา" หมายถง สถานทรวมรานคาซงจ าหนายสนคาหลากหลายประเภท

และบรการตางๆ ไวในพนทเดยวกนอยางครบวงจรเพอบรการลกคา ทงพนทขนาดเลกและขนาดใหญ ซงตอไปในวทยานพนธนจะเรยกวา "ศนยการคา"

"พนทเชา" หมายถง พนททผประกอบธรกจจดสรรเปนสดสวนและน าออกให ผเชา เชาพนทเพอจ าหนายสนคาหรอใหบรการแกลกคาทเขามาใชบรการภายในศนยการคา โดยผเชา หรอผบรโภคมสทธครอบครองพนทเชาตลอดระยะเวลาการเชาพนท ซงตอไปในวทยานพนธน จะเรยกวา "พนทเชา"

4 สมชาย เดชะพรหมพนธ. (2522). ภมศาสตรส าหรบเมอง. กรงเทพฯ: รงวฒนา.

5 เออม อนนตศาสตร. (2539). การออกแบบผงบรเวณ. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยรงสต.

6 Dawson, J. A. (1983). Shopping center development. Topies In Applied geography. P.l. Singapore: Selector Printing Co Pte.

8

"เจาของกรรมสทธในพนทเชา" หมายถง ผเปนเจาของทดนและสงปลกสราง บนทตงศนยการคาและในพนทเชาตามเอกสารสทธหรอโฉนดทดน ซงเปนเจาของทดนและสงปลกสรางตามกฎหมาย ซงตอไปในวทยานพนธนจะเรยกวา "เจาของกรรมสทธ"

"ผประกอบธรกจ" หมายถง ผมสทธตามกฎหมายในการใหเชาพนทภายในศนยการคา ซงผประกอบธรกจอาจเปนเจาของกรรมสทธในพนทเชาตามกฎหมายทแทจรง หรออาจเปนผเชาพนทจากเจาของกรรมสทธตามกฎหมาย อนมสทธใชประโยชนจากพนทเชา ตลอดจนน าพนทออกใหเชา ซงตอไปในวทยานพนธน จะเรยกวา "ผใหเชา"

"ผบรโภค" หมายถง ผเชาพนทภายในศนยการคาจากผประกอบธรกจ เพอจ าหนายสนคาหรอใหบรการกบลกคาภายในศนยการคา ซงตอไปในวทยานพนธนจะเรยกวา "ผเชา"

2.1.2 ววฒนาการของศนยการคาในเขตกรงเทพมหานคร

ศนยการคาทเกดขนจากในอดตจนถงปจจบน ววฒนาการของศนยการคาใน แตละยคสมยมความแตกตางกนไปตามสภาพของสงคม เศรษฐกจและเทคโนโลยทไดเปลยนแปลงไป นายชนนท ชนนทสถาปตย7 ไดท าการศกษาถงการเจรญเตบโตของการคาตงแตอดตเกดขน และ มววฒนาการมาพรอมๆ กบการเจรญเตบโตของชมชน ตงแตมนษยในสมยโบราณทเรมตงถนฐานท าการเกษตรกรรมซงพงพาอาศยกน โดยมปจจย 4 ประการของมนษยเปนพนฐานในการเปนอย และเมอมนษยเรมพฒนาตวเอง ในขณะเดยวกนสภาพแวดลอมเปลยนไปดวย จ านวนประชากรกเพมขน ดงนน เพอความอยรอดจงตองท างานมากขน ซงกอใหเกดความช านาญแตละอยางของแตละคน หรอกลมคน ซงของบางอยางทจ าเปนตอการด ารงชพทคนเองไมมเวลาท าหรอหามาได ดงนน จงเกดการแลกเปลยนของหรอปจจยกนและกน ในตอนแรกกใชของมาแลกกน ตอมากมการสมมตตวแทน ในการแลกเปลยนซงกคอเงน และในทสดจงมาเปนการซอขายในปจจบน

เรมแรกทเดยวการคาขายมกอาศยเสนทางคมนาคมทสะดวกตามธรรมชาต คอทางน า ตามวถชวตของคนไทยทมความผกพนกบแมนา ล าคลอง มาชานาน มเรอเปนพาหนะในการคาขาย และเกดเปนตลาดน า ซงการคาขายเปนหนงในอาชพส าหรบสมยนน ตอมา (ประมาณสมยรชกาลท 4-5) มการพฒนาเสนทางคมนาคมทางบก ท าใหลดความส าคญของเสนทางคมนาคมทางน าไป มการเรขายสนคาตามเสนทางคมนาคม (ในยานชมชน) เมอพอมเงนจงมการตงรกรากเปดกจการ

7 ชนนทร ชนนทรสถาปตย, อางแลว เชงอรรถท 2

9

รานช า รานแผงลอย ฯลฯ มการรวมกลมรานคาเปนยาน ๆ โดยมกจะอยตามมมถนนสายใจกลางเมอง หรอ รมสองขางทางถนน ประชาชนมกจะมาหาซอเครองใช เชน เสอผา เครองนงหม อปกรณการเกษตร เปนตน (โดยมลกษณะการกอสรางแบบเดยวกบตลาดปนงและสงคโปร) ร านคา ยอยนเรยกวา “GENERAL STORE" เปนรานทรบเอาผลผลตมาขาย มกจะขายเปนสนคาเฉพาะอยางไป ซงรานคาเหลานเปดบรการเฉพาะกลางวน เปนตวทกอเกดเปนศนยการคาในปจจบน

จนกระทง ใน พ.ศ. 2468 การคาปลกไดเรมขยายตวในรปของสหกรณ และไดรบความนยมทแพรหลายใน พ.ศ. 2491 ซงการคาทเกดขนพอจ าแนกได 2 อยาง คอ การขายปลกกบการขายสง และมกจะเปนการซอขายของจ านวนทละมากๆ ดงนน การขายปลกจงไดเจรญแพรหลายออกไป

จากการทสภาพเศรษฐกจทบบตว ผคนไมมเวลาเทยวเตรเพอซอหาสนคาไดหลายทจงท าใหเกดการรวมตวของรานคายอยตางๆ เขามาเปนศนยการคาทมสนคาหลายชนด เพอใหผทมาซอมาจบจายสนคาใชสอยสะดวก

ศนยการคาในระยะแรกของไทย มลกษณะเปนตกแถวอยในยาน หรอละแวกเดยวกน จ าหนายสนคาหลายประเภท สามารถตอรองสนคาไดซงท าเลทตงของกจการคานอยในยานพาหรด ส าเพง และบางล าพ รวมไปถงโรงละคร โรงงว โรงลเก และโรงภาพยนตร กเรมขนตามยานตางๆ

ตอมา ใน พ.ศ. 2495 นกการคาจนไดประยกษแนวความคดตามแบบฝรงพฒนาระบบการด าเนนงานแบบหางสรรพสนคาขนมาในบรเวณเยาวราช ขายสนคาประเภทตางๆ ซงสวนใหญสงมาจากตางประเทศทงจากอเมรกาและญปน โดยมลกษณะของสนคาเปนพวกเครองประดบเสอผา เครองไฟฟา และของใชชวตประจ าวน หางสรรพสนคาในระยะนน ไดแก หางใตฟา และหางแมวด า

ความนยมของกจการแบบน สงผลใหเกดหางสรรพสนคาขนอกหลายแหงทมชอเสยงจนมาถงในปจจบน คอ หางเซนทรล ซงเปดท าการแหงแรกทวงบรพา ใน พ.ศ. 2501 และนบเปนหางสรรพสนคาทใหญทสดในขณะนน สวนหางสรรพสนคาทมชออกแหงหนง คอ หาง ไนตงเกล โอลมปค ท าเลทตงของหางสรรพสนคาเปลยนไปจากยานเยาวราชมาเปนวงบรพา และการจดการไดเปลยนแปลงไป ทงในสวนของประเภทสนคาทมใหเลอกมากกวาเดม การตกแตงภายในของหาง การจดวางสนคา ตลอดจนการตงราคาทพฒนาตามแบบหางสรรพสนคาในยโรป และอเมรกา

กจการหางสรรพสนคาไดพฒนาเจรญกาวหนาขนมาเรอยๆ มการเปดสาขาใหมเพมมากขน เชน หางเซนทรล สาขาสลม ใน พ.ศ. 2507 หางสรรพสนคาไทไตมารจากประเทศญปน เขามาด าเนนการทราชประสงคแขงขนกบหางสรรพสนคาในประเทศไทย

10

สรปไดวาหางสรรพสนคานน มลกษณะเหมอนกบการรวมรานคาปลกเฉพาะอยางมาอยภายในรานเดยวกน ตวอยาง เชน หางบางล าภสรรพสนคา เมอรรคงส ตงฮวเสง หางแกวฟา เอดสน พาตา เอทเอม คาเธย เปนตน และนอกจากหางสรรพสนคาดงกลาวแลว

ประมาณ พ.ศ. 2512 แบบของหางสรรพสนคาไดเปลยนแปลงครงใหญจากการเปนหางสรรพสนคาโดดๆ มาเปนศนยการคา มทงหางสรรพสนคาและรานคาตางๆ รวมอยในอาคาร เดยวกน เชน ศนยการคาสยามเซนเตอร และศนยการคาราชด าร (ตงขน ใน พ.ศ. 2515) ในระยะน ผลงทนมกน ามาตราฐานของศนยการคาในตางประเทศมาเปนตวอยาง

ปจจบนระบบการคาอกลกษณะหนง ซงไดรบการพฒนาใหสมบรณแบบมากขนในลกษณะของ ชอปปงคอมเพลกซ หรอ ศนยการคานานาชาต คอ นอกจากจะมหางสรรพสนคาและรานคาตางๆ แลวยงประกอบไปดวยสงอนๆ ภายในอาคารเดยวกน เชน อาคารส านกงาน โรงแรม โรงภาพยนตร สวนสนก หองจดนทรรศการ และศนยแสดงสนคา เปนตน ตวอยางเชน เซนทรลพลาซาลาดพราว อมรนทรพลาซา มาบญครองเซนเตอร ฟอรจนทาวน เดอะมอลล พนธทพยพลาซาเวลดเทรดเซนเตอร สยามเชนเตอร เปนตน

พ.ศ. 2537 ยคใหมของธรกจศนยการคานาสนใจมากขน เกดการรวมลงทนเพอพฒนาศนยการคาใหกาวเขาสคอมเพลกซขนาดใหญ ตวอยางเชน เซนทรลบางนา ซตคอมเพลกช (การรวมลงทนระหวางเซนทรล กบ 4 กลมนกธรกจชอดง) เซนฑรลพระราม 3 สาธประดษฐ(เซนทรล รวมลงทน กบ กลมบญน าทรพย) ซคอนสแควร (มหางโรบนสน กบ สยามจสโก) ฟวเจอรพารค พลาซา บางแค (มหางโรบนสน กบ เยาวฮน) โดยทศนยการคาตางๆ ยงคงมการแขงขนและการ พฒนาศนยการคาในรปแบบตางๆ อยตลอดเวลา8

สรปไดวาววฒนาการของศนยการคาในแตละยคสมยมความตางกนไปตามสภาพของสงคม เศรษฐกจ และเทคโนโลย เรมจากกจการรานคาของช า รานคาแผลงลอย การรวมกลมรานคาเปนสหกรณ การจ าหนายสนคาหลายประเภทลกษณะตกแถวอยในยานเดยวกน การน าเขาสนคาจากตางประเทศมาคาปลกและสงจ าหนายในหางสรรพสนคา จนพฒนาเปนศนยการคา และ ชอปปงคอมเพลกซ หรอศนยการคานานาชาต

8 อารต แอนด ไอเดย. (2537). ศนยการคา ONE STOP SHOPPING. บทความ

พเศษ, 2(16), 46-57.

11

2.1.3 ทฤษฎหลกการทเกยวกบระดบขนาดของศนยการคาระดบเมอง JOSEPH DE CHIARA ไดกลาวถง การแบงระดบและขนาดของศนยการคา

ส าหรบเมอง โดยแบงออกเปน 3 ระดบ ดงน 1. ศนยการคาละแวก (NEIGHBOURHOOD CENTER) ศนยการคาระดบน

จะจ าหนายสนคาประเภทซอสะดวกและขายไดงาย (CONVENIENCE GOODS) และอาจมบรการเกยวกบสวนตว (PERSONAL SERVICES) เชน ท าผม ดดผม เสรมสวย เปนตน โดยภายในศนยการคาระดบนจะมรานซปเปอรมารเกต และรานขายยาเปนบรการหลกส าหรบสถานท ดงนน จะอยบรเวณใกลกบทางแยกของถนนสายรองหรอถนนสายรวม (COLIECTOR STREETS) เปนตนรศมการใหบรการของศนยการคาระดบนมประมาณ 1/2 ไมล ใหบรการแกประชาชนไมนอยกวา4,000 คน มรานคาประมาณ 5 - 20 ราน และมพนทศนยการคาประมาณ 30,000 - 75,000 ตารางฟต

2. ศนยการคาของชมชน (COMMUNITY - SIZE CENTER) ศนยการคาระดบนจะจ าหนายสนคาบางอยางเชนเดยวกนกบศนยการคาละแวก แตสนคาประเภทเลอกซอ (SHOPPING GOODS) เพมขนมา เชน เครองแตงกาย เปนตน โดยภายในศนยการคาจะประกอบไปดวย รานจ าหนายสนคาทวไปและหางสรรพสนคาขนาดไมใหญนก โดยทตงของศนยการคาระดบนจะอยบรเวณใกลกบทางแยกของถนนสายหลก ถนนสาย ถนนสายประธาน หรอถนนสายพเศษ รศมการใหบรการของศนยการคาระดบนมประมาณ 2 ไมล ใหบรการแกประชาชน 35,000 คน มรานคาประมาณ 15 - 40 ราน และมพนทศนยการคาประมาณ 100,000 - 250,000 ตารางฟต

3. ศนยการคาของภมภาค (REGIONAL CENTER) ศนยการคาระดบน จะจ าหนายสนคา เชนเดยวกนกบศนยการคาระดบชมชน แตสนคาท วไปท เปนสนคาถาวร (DURABLE GOODS) เพมขนมา เชน เครองประดบ เฟอรนเจอร เปนตน โดยภายในศนยการคา จะประกอบไปดวยราน จ าหนายสนคา หางสรรพสนคาขนาดใหญ 1 - 2 แหง โดยทตงของศนยการคาระดบนจะอยบรเวณ ใกลกบทางแยกของถนนสายประธาน หรอถนนสายพเศษ รศมการใหบรการของศนยการคาระดบนประมาณ 4 ไมล ใหบรการแกประชาชน 150,000 คน มรานคาประมาณ 40 - 80 ราน และมพนทศนยการคาประมาณ 400,000 - 1,000,000 ตารางฟต9

กจฐเชต ไกรวาส ไดท าการศกษา พบวาศนยการคานนจะแบงออกไดเปน 3 ระดบ โดยแบงระดบของศนยการคาดงกลาวนนจะใชขนาดของศนยการคา ประเภทของสนคา

9 อารต แอนด ไอเดย, อางแลว เชงอรรถท 8

12

จ านวนลกคา ระยะทางในการเดนทางเขามาใชบรการของศนยการคา และระดบความส าคญของถนนทผานศนยการคามาใชเปนเกณฑในการแบง นอกจากนแลวยงพบวาศนยการคาในแตละระดบนน จะมท าเลทตงแตกตางกนออกไป10

สรปวาศนยการคาระดบเมอง แบงออกเปน 3 ระดบ ไดแก ศนยการคาละแวกจ าหนายสนคาประเภทซอสะดวกและขายงาย ศนยการคาชมชนจะคลายกบละแวกแตเพมประเภทการเลอกซอจ าหนายสนคาทวไปและหางสรรพสนคาขนาดไมใหญนก และศนยการคาของภมภาคจ าหนายสนคาทวไปท เปนสนคาถาวร ในศนยการคาประกอบไปดวยรานจ าหนายสนคา หางสรรพสนคาขนาดใหญ 1-2 แหง ทงน การแบงระดบของศนยการคาดงกลาวจากขนาดของศนยการคา ประเภทของสนคา จ านวนลกคา ระยะทางการเดนทางไปศนยการคา ความส าคญของถนนทผานศนยการคา ตลอดจนท าเลทตงของศนยการคาอกปจจยนงดวย

2.1.4 ลกษณะของศนยการคาในกรงเทพมหานคร ชนนทร ชนนทรสถาปตย ไดท าการศกษาถงกลมตวอยางและสภาพลกษณะของ

ศนยการคา ซงอาจจะสรปลกษณะของศนยการคาทมอยในกรงเทพมหานครออกเปน 4 ลกษณะคอ 1. ศนยการคาลกษณะตกแถวเรยงรายตามความยาว และตดอยกบสองขางถนน

เชน ส าเพง ประตน า บางล าพ เปนตน 2. ศนยการคาลกษณะตกแถวจดกลมตงฉากกบถนน เชน สยามสแควร 3. ศนยการคาลกษณะตกแถวหลายแถว ขนานกบถนนใหญ เชน ราชประสงค 4. ศนยการคาแบบ SHOPPING CENTERS เชน ศนยการคาสยาม ราชด าร

อาเขต และเซนทรล พลาซา11 เออม อนนตศานต ไดกลาวเสรมถง ลกษณะของศนยการคาขนาดใหญสมย

ปจจบนนยมจดหนวยบรการอยางอนเพมเขาในศนยการคาอกดวย เชน โรงภาพยนต สถานทท าการ ธนารคาร ไปรษณย และบางทกมโรงแรม สถานอนามย รวมทงอาคารสงเสรมวฒนะธรรม12

10 กจฐเชต ไกรวาส. (2528). อทธพลของศนยการคาตอการเปลยนแปลงของเมอง

เชยงใหม. (วทยานพนธมหาบณฑต ภาควชาการวางแผนภาคและเมอง). กรงเทพฯ: จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

11 ชนนทร ชนนทรสถาปตย, อางแลว เชงอรรถท 2 12 เออม อนนตศาสตร, อางแลว เชงอรรถท 5

13

สรปวาลกษณะของศนยการคาในกรงเทพมหานครแบงออกเปน 4 ลกษณะ คอลกษณะตกแถวเรยงรายตามความยาวและตดอยกบสองขางถนน ลกษณะตกแถวจดกลมตงฉาก กบถนน ลกษณะตกแถวหลายแถวขนานกบถนนใหญ และแบบ SHOPPING CENTERS ทงน ลกษณะของศนยการคาขนาดใหญในปจจบนมการเพมบรการอกหลายรปแบบภายในศนยการคาดวย

2.1.5 ทฤษฎทเกยวของกบการออกแบบศนยการคา

2.1.5.1 หลกในการออกแบบศนยการคาในเมอง ชนนทร ชนนทรสถาปตย ไดท าการศกษาถงหลกในการออกแบบ

ศนยการคาในเมองวาดวยการออกแบบศนยการคา ผออกแบบควรจะมความเขาใจในหลกการเบองตนเสยกอน ทงน เพอใหเหมาะสมกบการใชงาน และความตองการของผใชงาน โดยมสงทตองค านงถงดงตอใปน

1. การเขาถง (ACCESSIBILITY) 2. รานคา - สนคาและการจดวางภายใน (CONVINIENCES) 3. องคประกอบทจะสงเสรมศนยการคานนๆ (SUPPORT STABILITY) 4. สภาพแวดลอม (ENVIRONMENT) 1. การเขาถง (ACCESSIBILITY)

1.1 ผทเดนเทา จะตองเขาถงสวน PEDESTRAIN CIRCULATION ภายในไดโดยไมออมและปลอดภยอาจใช SIGN หรออ OPEN SPACE เพอเปนเครองดดสายตา ททางเขา

1.2 รถยนต ทางเขาของรถยนต ควรจะตองหางจากสแยกประมาณ 45 เมตร (150 ฟต) ถาศนยการคามถนนใหญผานตลอดควรเพม LANE พเศษใหรถขนลงและเลยวไดสะดวก การออกจากศนยการคาตองสะดวกเชนกน ไมควรใหมการเลยวขวาเขาและออกจากศนยการคา การกอใหเกดปญหาจราจรทงภายในและบนถนนหนาศนยการคาจะกอใหเกดความเสยหายแกศนยการคาใหญหลวง

1.3 ผโดยสารรถโดยสารประจ าทาง ทจอดรถโดยสารควรอยใกลทางเขาใหญ (ซงจะน าไปสสวน PEDESTRIN CIRCULATION ภายใน) และจะตองไมขดขวางทางเขาของรถยนตหรอรถทจอดสงคนลงบนทางเทา

1.4. ทจอดรถ จ านวนรถจอดขนอยกบ SALE AREA และเทศบญญตระยะทางเดนจากทจอดรถถงสวน MAGENT เชน หางสรรพสนคา โรงภาพยนตร หรอตลาด เปนตน

14

ควรอยในรศม 100- 120 เมตร (300 - 400 ฟต) ควรมบรเวณส าหรบจอดรถเพอปลอยคนลง ททางเขา

1.5 สวนบรการ การสงสนคา การขนขยะและสวน SERVICE อนๆจะตองสะดวกและมดชด จากสวนทางเขาและทางเดนภายในสวน SERVICE ควรแยกออกไปตางหาก และปองกนกลนเสยง และภาพพจนไมดแกตวศนยการคาเองและบรเวณขางเคยง

2. รานคา - สนคาและการจดวางภายใน (CONVENIENCES) รานคานบวาเปนการดงดดลกคา ควรมรานคาหลายๆ ประเภทสนคา

หลายชนด เพอใหเกดความแตกตาง ทงสนคาอปโภคและบรการ เชน หางสรรพสนคา รานของช า รานยา ราน อาหาร ธนาคาร รานตดผม และไปรษณยฯลฯ

การจดวางต าแหนงรานคาใหญเลกภายในศนยการคา ควรจะตองค านงถงผลประโยชนทางเศรษฐกจการคาของการของศนยการคาโดยสวนรวม พยายามใหผซอเดนผานหนาราน โดยทวถง พยายามไมใหมการเดนทเปนทางตน เพอจะไดขายไดเรว ท าใหเกดกลม(CLUSTER) ทแตละรานและทางเดนสงเสรมชงกนและกน MAGNETS หรอรานคาทดงดดคนมากๆควรแยกหางกน ประมาณ 90 เมตร หรอมากกวา ถาเปนศนยการคาใหญๆ อาจหางกนถง 250 เมตรกได

3. องคประกอบอนๆ ทจะสงเสรมศนยการคา (SUPPORT STABILITY) 3.1 POPULATION REGUIRED จ านวนประชากรเปนตวเลขท

จะตองน ามาพจารณาในการสรางศนยการคา ส าหรบ REGIONAL SHOPPING CENTER จะตองอยในยาน ทมความหนา แนน ประชากรตงแต 1,000,000 ถง 250,000 คน หรอมากกวา

3.2 LOCATIONAL REINFORCEMENT จะตองไมมศนยการคาใหญอยใกล ในรศม 10 - 25 ไมล ในตางประเทศ REGIONAL SHOPPING CENTER

3.3 REASONBLE SIZE ขนาดทตงของศนยการคาจะตองมขนาด ทพอเพยง ซงขนอยกบประชากร ทมาใชในศนยการคา ซงจะบอกถงเนอทของ SALE AREA และSTORAGE AREA (มาตรฐานการค านวนพนทของ SHOPPING CENTER ของตางประเทศไมอาจน ามาใชกบเมองเราไดเพราะมาตรฐานคาครองชพและมาตรฐานอนๆ เชน ขนาดรถยนต เทศบญญตตางๆ)

15

3.4 FLEXIBILITY อาคารและโครงสรางสถาปตยกรรมจะตองอ านวยความสะดวกในการขยายตว เนอทของ SALE AREA และ PETTERN ของ PEDESTRAIN WAY อยางเตมท การดดแปลงจะตองท าไดโดยสะดวก โครงสรางควรเปนชนด LONG SPAN ไมควรใชโครงสราง WALL BEARING การจดระบบ MECHANICAL เชน สายไฟ, AIR CONDITION ตองมการดดแปลงใหใชกบเนอทปรมาตรทแปลกออกไปไดจากตวอาคารทงหมด ควรตองค านงถงการขยายตวรวมทง PARKING SPACE ดวยการออกแบบหนาตาของอาคารจ าเปนตองเรยบงาย ไมลวดลายตายตว เพอเผอไวเปนสวนทจะตองเปลยนแปลงใหมไดอยสมอ เชน ไฟ ธง ทไมใหซ าซากจ าเจ ท าใหเกดความ โดดเดน และมการเปลยนแปลงสงแปลกใหมอยสมอ เชนเดยวกบแฟชน

3.5. EMOTIONAL ATTACHMENT นอกจากความสะดวกสบายในการเขา ในการจอดรถ และการเดนซอของแลว SHOPPING CENTER จะตองสราง “สญลกษณ” ของการซอสนคาของประชาชนในยานนน ชงจ าเปนตองมทศนยภาพทใหความสนใจแกสายตา ทงภายนอก - ภายในแสดงถงความมรสนยมด ซงจะบงถงคณภาพของสนคาทขายภายในดวย ภายในควรใหรมรน ราเรง และสนกตนเตน การจด ACTIVITY เชน การจดประกวดผลไมประจ าปนทรรศการเสอผา เพอสรางความสนใจเปนพเศษทจะท าใหผคนเขามารวมและคอยตดตาม ซงสงเหลานจะท าให SHOPPING CENTER เปนสวนหนงของสงคมทมชวตชวา

4. สภาพแวดลอม (ENVIRONMENT) ตวศนยการค าจะตองไม รบกวนหรอตอความ ยงยากใหกบ

สภาพแวดลอม การเกบขยะจะตองมดชดและมการวธการทหมาะสมไมกอความร าคาญใหกบอาคารขางเคยงและกบตวเอง การวางต าแหนง SERVICE ควรค านงถงทศลมและความสะดวก อาคารและกจกรรมภายใน - ภายนอกอาคาร จะตองสงเสรมสภาพทดตอกนและกน ความสงอาคาร และ FAR ควรจะใหเหมาะสมกบสภาพแวดลอมนนๆ13

2.1.5.2 การก าหนดพนทและประเภทของกจกรรม (SPACE ALLOTMENTS) มาลน ศรสวรรณ ไดกลาววา การวางผงบรเวณ ตองทราบผลการ

วเคราะห เกยวกบการก าหนดพนทสวนใหเชาทงหมด และแตกยอยไปสสนคาประเภทตางๆ ทก าหนดขน การก าหนดเขตการใชทดนและปญหาตางๆ จากการศกษาความเปนไปไดของโครงการ เพอใหรถงการจราจร ทางเขาตางๆ รวมทงสภาพทางกายภาพของทต ง ซงประกอบไปดวย การส ารวจ ภมประเทศ ลกษณะของทดน จากนนกจะเรมการวางต าแหนงของการใชทดนในสวนตางๆ ใหสอดคลองกบขอมลทวเคราะหไว ซงโดยทวไปแลวจะแบง ดงน

13 ชนนทร ชนนทรสถาปตย, อางแลว เชงอรรถท 2

16

สวนทเปนโครงสราง (STRUXTURE) ประกอบดวย - สวนรานคา - สวนบรการตางๆ เชน สวนเครองปรบอากาศ ไฟฟา - สวนบ ารงรกษา สวนรบสงสนคา ทางรถบรการ - สวนพาณชยกรรมอนๆ เชน สวนส านกงาน และสวนบนเทง - สวนส าหรบใหบรการชมชน เชน ศนยชมชน หองประชม บรเวณ

ทเลนเดก สวนทจอดรถ (CAR STORAGE AREA) - จอดรถระดบดน - จอดรถซอนเปนชน สวนทางเดนคน (PEDESTRIAN AREAS) - ทางเชอมตอระหวางรานคาตางๆ พลาซา คอรท ทไมมหลงคาคลม - ทางเชอมตอระหวางรานคาตางๆ ระเบยง MALL คอรท ทม

หลงคาคลม สวนทางรถวง (CAR MOVEMENT AREA) - การแจกจายระบบทางรถตางๆ ในบรเวณโครงการ สวนการขนสงสาธารณะ (PUBLIC TRANSPRTATION AREA) - ทางรถโดยสารทจอดรถโดยสาร และทจอดรถแทกซ สวนสถาปตยกรรม (BUFFER AREAS) - สวนภมสถาปตยกรรมทใชเปนสวนแบงสวนรถบรการ หรอทจอดรถ

จากระบบถนนสาธารณะหรอสวนรถบรการจากลกคา หรอใชเปนสวนแยกรถลกคาเปนสวนๆ สวนทเหลอไว (RESERVE AREA) - เพอการขยายตวของโครงการ

2.1.5.3 หลกในการวางผงและการจดผงศนยการคาลกษณะตางๆ มาลน ศรสวรรณ ไดกลาวถ ง หลกในการวางผงและการจดผง

ศนยการคาลกษณะตางๆ ไวดงน หลก ในการวางผ ง (SITE PLANNING PRINCIPLES) การก าหนด

ต าแหนงของสวนตางๆ ตองพจารณาถง - การปองกนรอบๆ ทตงทจะน าความเสอมมาสโครงการ

17

- รานคายอยและกจกรรมตางๆ ตองเปดทางเดนหรอทางเทาใหลกคาเขาถงไดมากทสด

- แยกทางรถชนดตางๆ จากกน และจากทางคนเดน - สรางบรรยากาศทสะดวกสบายแกผมาใชศนยการคาใหมากทสด - การรกษาความเปนระเบยบ ความสวยงาม และความกลมกลน

การจดผงศนยการคาในลกษณะตางๆ STRIP CENTER WITH OFF - STREET PRAKING ผงของศนยการคาลกษณะนจะประกอบดวยแถวของรานคายาว

ประมาณ 200เมตร และจะถอยรนจากทางหลวงหรอทางสายหลก โดยจะมพนทระหวางรานคา และทางหลวงจดเปนลานจอดรถได ทางเดนหนารานอาจจดใหกวางขนเพอใหถกคาเดนไปรานอนไดสะดวก แตระยะทางเดนทไกล จากรานแรกไปรานสดทาย ท าใหลกคาสวนใหญจะใชรถเปนทางเดนตดตอมากกวา ท าไหไมสามารถดงดดถกคาใหเดนผานรานทกๆ รานได

DOUBLE-STRIP CENTER WITH OFF-STREET PARKING ศนยการคาลกษณะน จะประกอบดวยแถวของรานคา 2 ดาน หนเขา

หากนทางดาน MALL โดยมทจอดรถอยรอบนอก 4 ดาน มรานสรรพสนคา หรอ MAGENT อนๆ อยปลายสดของรานคายอยทง 2 ดาน ความยาวของรานคายอยจาก 200 เมตร จะเหลอเพยง 100เมตร ลกคาสามารถ เดนซอสนคาระหวางรานไดใกลขน และไมตองกงวลถงทางรถหรอปญหามลภาวะตางๆ จากถนน ท าใหการซอของสะดวกขน

MALL CENTER WITH ONLY ONE MAGENT การจดในลกษณะน โดยใช MAGENT อยปลายสดของแถวรานคา

จะท าใหทางเดนของลกคาสวนใหญไปไมทวถงศนยการคา โดยถกคาสวนใหญจะเดนแถบรานคาท อยไกล MAGENT เทานน

MALL CENTER WITH MAGENT CENTER PLACED การจดทางเดนของ MALL จะเหมอนกบ MALL CENTER WITH ONLY

ONE MAGENT แต MAGENT จะยายมาอยตรงสวนกลางของ MALL ดานใดดานหนง CLUSTER TYPE CENTER ศนยการคาลกษณะน MAGENT จะตงอยในต าแหนงทเปนศนยกลาง

ของศนยการคาโดยมทางเดนรอบๆ และมรานคายอยอยรอบนอก

18

INTROVERTED CENTER การจดศนยการคาลกษณะน ดานหนาของรานคาทงหมดจะหนเขา

สดานในของ MALL โดยทางเขาหลกจะเขาจากต าแหนงทก าหนดไว โดยจะไมใหเขาจากรานคายอยซงการจดในลกษณะนจะท าใหควบคมทศทาง และท าใหคนเดนชมสนคาและซอของในรานตางๆ มากขน14

2.1.5.4 ทฤษฎทางกฎหมายทเกยวของ หลกปจเจกชนนยมและหลกเสรนยม เปนสทธขนพนฐานของบคลทรฐ

ไมสามารถท าลายได การแสดงเจตนาใดๆ ของบคคลจงมความศกดสทธและเปนอสระในการท าสญญา

หลกความศกดสทธในการแสดงเจตนา ตามแนวคดหลกปจเจกชนนยม บคคลทกคนเกดมาแลวมเสรภาพตามธรรมชาต รฐจะเขามาจ ากดเสรภาพไดกตอเมอมเหตจ าเปนเทานน ดงนนเจตนาของบคคลจงมความศกดสทธและเปนอสระ หนทเกดขนจากการแสดงเจตนาของบคคลจงเปนหนทกฎหมายยอมรบและบงคบให

หลกเสรภาพในการท าสญญา ตามแนวคดหลกเสรนยม เสรภาพในการท าสญญาของบคคล คอ เสรภาพในการท าขนซงสญญา เสรภาพในการเลอกคสญญา เสรภาพในการก าหนดเงอนไขในสญญา และเสรภาพทจะไมตองท าตามแบบ ซงเปนหลกพนฐานในการท านตกรรมสญญาและเปนเครองมอในการกอใหเกดสญญาทมผลบงคบในระหวางคกรณ โดยการแสดงเจตนาของคกรณ หนทเกดขนจากสญญาทคสญญาสมคใจเขาผกพนกนจงเปนหนทกฎหมายยอมรบและบงคบให

ทงน แมวาหลกเสรภาพในการท าสญญาจะไดรบการยอมรบวาเปนหวใจหลกในการตกลงท าสญญา แตหลกเสรภาพในการท าสญญาอาจถกจ ากดไดใน 3 กรณ คอ กรณตลาดททมลกษณะผกขาด กรณความลมเหลวของตลาด และกรณปญหาความไมรของผบรโภค ซงทงสามกรณนเปนปจจยในการเสอมคลายลงของแนวคดเสรนยมขางตน

ประกอบกบความไมเสมอภาคกนระหวางคสญญา จากบคคลบางกลมทมอ านาจทางเศรษฐกจและสงคมมากกวาบคคลอน เกดชองวางระหวางชนชน สงผลใหเกดความไมเสมอภาคกนระหวางคสญญาในการท าสญญาตางๆ ซงมผลกระทบโดยตรงตอการก าหนดเนอหาและเงอนไขในสญญา โดยอกฝายนงไมมอ านาจตอรองเปลยนแปลงสญญา การจดท าสญญาทเกดขนจงมกเปนสญญาทเออประโยชนตอผมอ านาจทางเศรษฐกจเหนอกวา จงท าใหเกดสญญารปแบบใหมขน

14 มาลน ศรสวรรณ, อางแลว เชงอรรถท 3

19

คอ สญญามาตราฐาน หรอ สญญาส าเรจรป โดยความไมเสมอภาคเกดขนทงระหวางผประกอบอาชพดวยกน และระหวางผบรโภคกบผประกอบอาชพ

เมอพจารณาจากหลกการออกแบบศนยการคาในเมอง การก าหนดพนทและประเภทของกจกรรม และหลกในการวางผงและการจดผงศนยการคาลกษณะตางๆ ขางตน จะเหนไดวาการด าเนนการดงกลาวลวนแลวเกดจากฝายของผประกอบธรกจหรอผใหเชาเปนผก าหนดรปแบบและเงอนไขทงหมด เมอผใหเชากอสรางศนยการคาแลวเสรจจงน าพนทออกเสนอใหผเชาเขาท าสญญาในรปแบบและเงอนไขตามทผใหเชาก าหนดไว ดงนน การจดท าสญญาจงถกจดท าขนเปนสญญามาตราฐานจากฝายผใหเชา โดยทผเชาไมมอ านาจเขาไปตอรองเปลยนแปลงรปแบบและเงอนไขในสญญาไดเลย สญญาทถกจดท าขนโดยฝายผใหเชาจงเปนฝายสญญาส าเรจรปทไมมลกษณะไมเปนธรรมตอผเชา

สรปวา การออกแบบศนยการคาในเมอง ตองค านงถง การเขาถง (ACCESSIBILITY) รานคา-สนคาและการจดวางภายใน (CONVINIENCES) องคประกอบทจะสงเสรมศนยการคานนๆ (SUPPORT STABILITY) และสภาพแวดลอม (ENVIRONMENT) โดยการก าหนดพนทและประเภทของกจกรรม ตองวเคราะหจากพนทสวนใหเชาทงหมดและแตกยอยไปสสนคาประเภทตางๆ ก าหนดเขตการใชทดนในสวนตางๆ ใหสอดคลองกบขอมลทวเคราะห แบงออกเปนสวนทเปนโครงสราง สวนทจอดรถ สวนทางรถวง สวนสถาปตกรรม และสวนทเหลอไว ทงนหลกในการวางผงและการจดผงศนยการคาลกษณะตางๆ การวางผงในต าแหนงของสวนตางๆ พจารณาจากการปองกนรอบๆ ทตงทจะน าความเสอมมาสโครงการ รานคายอยและกจกรรมตางๆ ตองเปดทางเดนหรอทางเทาใหลกคาเขาถงไดมากทสด แยกทางรถชนดตางๆ จากกนและจากทางคนเดน การสรางบรรยากาศทสะดวกสบายแกผมาใชศนยการคาใหมากทสด การรกษาความเปนระเบยบ ความสวยงาม และความกลมกลน การจดผงศนยการคา สวนการจดผงศนยการคาจะมหลายลกษณะดวยกน คอ STRIP CENTER WITH OFF - STREET PRAKING , DOUBLE-STRIP CENTER WITH OFF-STREET PARKING , MALL CENTER WITH ONLY ONE MAGENT , MALL CENTER WITH MAGENT CENTER PLACED , CLUSTER TYPE CENTER , INTROVERTED CENTER ซงการ ออกแบบศนยการคาในเมอง การก าหนดพนทและประเภทของกจกรรม และหลกในการวางผงและ การจดผงศนยการคาลกษณะตางๆ ขางตน เกดจากฝายของผประกอบธรกจหรอผใหเชาเปนผก าหนดรปแบบและเงอนไขทงหมด ตลอดจนการจดท าสญญาถกจดท าขนเปนสญญามาตราฐานโดยฝายผใหเชา โดยทผเชาไมมอ านาจเขาไปตอรองเปลยนแปลงรปแบบและเงอนไขในสญญา สญญาทถกจดท าขนโดยฝายผใหเชาจงเปนสญญาส าเรจรปทมลกษณะไมเปนธรรมตอผเชา

20

2.1.6 ทฤษฎหลกการรายละเอยดเกยวกบพนทใชสอย อรศร ปาฌนท ไดกลาววา การออกแบบพนทใชสอยตองพจารณาถงการ

วเคราะหพนทปรมาตรการใชงาน ความสมพนธของพนทใชสอยการจดต าแหนงและแยกประเภท ผใชเพอจดสดสวนผมาใชบรการ15

วมลสทธ หรยางกล ไดกลาวถง รายละเอยดเกยวกบพนทใชสอย ดงน รายละเอยดเกยวกบพนทใชสอย ในรายละเอยด โครงการเพอการออกแบบ

ควรก าหนดรายละเอยดของประเดนส าคญๆ เกยวกบพนทใชสอย ไดแก ขนาด รปราง ต าแหนงหรอความสมพนธระหวางพนทใชสอยการจดการภายใน การขยายตวในอนาคต ฯลฯ ของพนทใชสอยตางๆ ทงภายในอาคารและสวนตอเนองภาย นอกตวอาคาร รายละเอยดความตองการเกยวกบพนทใชสอยเหลานจะตองสะทอนมาจากความตองการตอบสนองกจกรรมตางๆ ทเกดขนในโครงการ

ขนาด ในรายละเอยดโครงการเพอการออกแบบ มกก าหนดขนาดของพนท ใชสอยตางๆ ไวเสมอ แมวาอาจไมไดก าหนดรายละเอยดอนๆ เกยวกบพนทใชสอยอยางเชน รปรางของพนท การจดภายใน หรอแมแตความสมพนธระหวางพนทใชสอยฯลฯ ขนาดตองสอดคลองกบ ตวแปร สมรรถนะในดานความจ หรอกบการตอบสนองกจกรรมทเกยวของ การก าหนดขนาดของพนทใชสอยยอยๆ ยอมท าใหทราบขนาดของพนทรวมของอาคาร นนคอท าใหทราบขนาดของโครงการซงเปนผลรวมของพนทใชสอยยอยๆ ทจ าเปนตอโครงการ ขนาดพนทเปนตวก ากบขนาดของโครงการ

ปญหาจงอยทวาจะก าหนดขนาดไดอยางไร ถงจะไดขนาดของพนทใชสอยเหมาะสมเปนพนทใชสอยเฉพาะ หรอพนทใชสอยรวมอยางเชนพนทหองโถงหรอทางเดน โดยทวไปมกก าหนด ขนาดไดจากเกณฑมาตรฐานทเกยวของหรอทเหมาะสม เชน

ส าหรบพนทใชสอยเฉพาะอยางเชนพนทท างานของอาคารส านกงานราชการก าหนดได จากมาตรฐานอาคารประเภททท าการของราชการ (พ.ศ. 2521) เปนตนวา ส าหรบขาราชการและพนกงานทวไป ใหมเนอทท างาน 4.5 ตารางเมตร/คน หรออส าหรบผอ านวยการกองหวหนากองใหมเนอทท างาน 16 ตารางเมตร/คน โดยไมรวมพนทสวนประกอบอนๆ อยางเชนทางเดน (ตามกฎหมายควบคมขององกฤษ) หรออาจก าหนดไวเพยงกวางๆ ระหวาง 10-25 ตารางเมตร/คน เพอใชค านวณขนาดพนททงหมดตามความเหมาะสม (NEUFORT, 1980 : 235) หรอวาตามมาตรฐานทอยอาศยและสงแวดลอมของการเคหะแหงชาต หรอก าหนดใหหองนอนแรกมขนาด

15 อรศร ปาณนท. (2524). กระบวนการออกแบบสถาปตยกรรม. กรงเทพฯ:

มหาวทยาลยศลปากร.

21

พนทเลกทสด 8.64 ตารางเมตร (การเคหะแหงชาต 2517 : 2 - 1 และ 4 - 1 ตามล าดบ) หรอวาพระราชบญญตควบคมการกอสรางอาคาร (พ.ศ. 2479 ตามกฎกระทรวง พ.ศ. 2517) ไดก าหนด ใหหางสรรพสนคามทจอดรถยนตไมนอยกวา 1 คนตอพนท 20 ตารางเมตร (เฉพาะในเขตเทศบาลนครหลวง) ฯลฯ

จะเหนไดวา มมาตรฐานขนาดพนทมากมายหลายมาตรฐานดวยกนชงจะตองเลอกใชตามความเหมาะสมกบหนวยงาน ประเภทอาคาร ประเภทพนทใชสอยตามลกษณะกจกรรมมาตราฐาน บางประการตองปฎบตตามเพราะเปนขอก าหนดทางกฎหมาย มาตรฐานอาจไมไดเปนขอจ ากดเฉพาะทแนนอน แตอาจก าหนดในลกษณะพสย ขอพงระมดระวงของการใชมาตรฐานทไดก าหนดไวแลว คอ จะตองค านงถงองคประกอบตางๆ ทไดรวมหรอไมไดรวมอยในขนาดพนทนนๆโดยเฉพาะอยางยง ส าหรบพนทใชสอยรวม

ส าหรบกรณทไมอาจยดถอมาตรฐานใดๆ หรอยงไมมมาตรฐานก าหนดไว หรอ ในกรณทตองการก าหนดขนาดพนทใชสอยขนเอง กยอมกระท าไดโดยการศกษาจากอาคารตวอยางอยางประเภทเดยวกนหรอ จากอาคารเดยวกน หรออยในระบบการด าเนนงานอยางเดยวกน

ในการก าหนดขนาดของพนทใชสอย นอกจากพจารณาจากเกณฑมาตรฐาน ทเหมาะสมดงทไดกลาวมาแลว ยงตองค านงถงลกษณะการจดภายในพนทแทจรงดวย ขนาดพนท ใชสอยตางๆ ทเหมาะสม สามารถก าหนดขนไดจากการวเคราะห การจดขนาดและระยะหางของครภณฑและอปกรณ ตลอดจนระบบตางๆ ทเกยวของ

ขนาดของพนทชนอาคารทวไป ในการก าหนดขนาดของพนทใชสอยนนบางครงอาจเกยวของกบขนาดทเหมาะสมส าหรบพนทใชสอยแตละชนของอาคาร ขนาดของพนทบางครง อาจเกยวของกบขนาดทเหมาะสมส าหรบพนทใชสอยแตละชนของอาคาร ขนาดของพนททเหมาะสมของชนอาคารทวไป (TYPICAL FLOOR) ก าหนดไดจากขอพจารณาหลายประการ เชน ระยะเดนแกน สญจร (CIRCULATION CORE) ถงผนงรอบนอกทไกลทสด ไมควรจะไกลจนเกนไป

หากพนทของชนทวไปมขนาดใหญมาก ยอมจ าเปนตองจดใหมแกนสญจร และบรการทางตงมากกวา 1 แกน เพอลดระยะเดนลง แตขณะเดยวกน การแยกสวนแกนสญจรและบรการออกเปน 2 แกน ยอมจะตองลงทนมากขน เชน จะตองเพมลฟตใหมจ านวนมากกวาทเมอ ใชรวมกน และอาจจ าเปนตองจดใหมหองสวมไวบรการในทงสองแกน ฯลฯ ในกรณพนทของชน มขนาดใหญ หากจดใหมแกนสญจรและบรการทางตงเพยงแกนเดยว ประสทธภาพในการใชสอย ยอมลดลงเพราะมระยะเดนถงแกนมากขน

22

นอกจากน ขนาดของพนทชนอาคารทใหญทสดทจะก าหนดขนาด ยงเกยวของกบการคลมพนทของทดน อาคารทมขนาดของพนทชนใหญมากยอมปกคลมทดนไวมาก ซงจะ มผลกระทบตอขนาดของทวางควรจะเวนไว และอาจมผลกระทบตอการขยายตงในตอนาคตของโครงการได

รปราง ในรายละเอยดโครงการเพอการออกแบบ อาจก าหนดรปรางของพนท ใชสอยตางๆและรวมทงรปรางของพนทชนอาคารทวไปซงเกยวโยงไปถงรปรางของอาคารดวย แมวารปรางของพนทเปนสวนใหญทเกยวของกบงานออกแบบโดยตรงกตาม ในรายละเอยดโครงการเพอการออกแบบโดยทวไป จงมกไมไดก าหนดรปแบบของพนทไว เพราะถอวาเปนตวแปรออกแบบ ซงผออกแบบมบทบาทในการกหนดโดยตรง

ส าหรบรปรางของพนทใชสอยยอยๆ นน ตองเปนไปตามความจ าเปนทางหนาทใชสอย รปรางตองสอดคลองกบกจกรรมทเกดขน แตส าหรบรปรางของพนทชนอาคาร โดยเฉพาะอยางยงชนอาคารทวไป ซงมความสมพนธกบรปทรงของอาคาร มขอพจารณาหลายประการท ตองค านงถง เพอใหไดรปทรงของอาคารทเหมาะสมทสด มความประหยดทงในการกอสรางและการใชงานอาคาร และมประสทธภาพสงในการใชสอย อาจก าหนดความตองการเกยวกบรปรางไว เชนเปนรปรางทมเสนรอบรปสนทสด ซงจะท าใหลดคากอสรางไปไดสวนหนง กลาวไดวารปรางของพนทชนอาคารทโนมเอยงมาทางรปสเหลยมจตรส สามารถลดคากอสรางลงไดมากกวาทโนมเอยงไปทางรปสเหลยมผนผายาวๆ

ในขณะเดยวกน ตองสามารถวางอาคารไดเหมาะสมกบทศทาง เปนรปรางทสามารถใชประโยชนแสงสวางธรรมชาตมากทสด เปนรปรางทท าใหสามารถประหยดคากอสรางและสามารถกอสรางไดรวดเรว เปนรปรางทสามารถใชพนทไดอยางเตมท เปนรปรางทท าใหมการสญจรในสนทสด รปรางของพนทชนอาคารทวไปทเปน

รปสเหลยมผนผายาว ยอมไมอาจตอบสนองตอความตองการดงกลาวได ต าแหนง การก าหนดพนทใชสอย คอ การก าหนดความสมพนธระหวางพนท

ใชสอยตางๆ นนเอง พนทใชสอยตางๆ บางพนทจ าเปนตองอยตดกน บางพนทจ าเปนตองอยใกลกนพอสมควร หรอวาควรจะอยหางไกลกน หรอวาพนทใชสอยหนงอยภายในอกพนทใชสอยหนงความสมพนธระหวางพนทใชสอยตางๆ ดงกลาวเปนตวก าหนดการจดรวมกลมของพนทใชสอยตางๆทงน โดยเปนไปตามความสมพนธทางหนาทใชสอยและตามความตองการสนองตอบตอกจกรรมตางๆ

23

ทจ าเปนตองเกดขนตามโครงการ หรอเปนไปตามความตองการเฉพาะในการไมกอใหเกดการรบกวนตอกน ฯลฯ พนทใชสอยตางๆ ทมกจกรรมรวมกนหรอเกยวของกนอยางใกลชด มกจ าเปนตองจดไวรวมกลมกน และจดใหมทางตดตอถงกนอยางเหมาะสม

การจดภายใน ในรายละเอยดโครงการเพอการออกแบบในสวนทเกยวกบพนท ใชสอย อาจมการก าหนดรายละเอยดการจดภายในพนทใ ชสอย โดยเฉพาะอยางยง พนททมลกษณะเฉพาะ ในดานการใชสอยหรอทมครภณฑและอปกรณเฉพาะ

การจดภายในยอมตองสมพนธกบขนาด รปราง และต าแหนงของพนทใชสอยตลอดจนระบบตางๆ ทเกยวของกบกายภาพเละการใชสอย กลาวคอ ในการก าหนดการจดสวนภายในพนทใชสอยตางๆ ยอมจะตองก าหนดขนาดของพนทใชสอย รปรางของพนทใชสอยและทางตดตอกบพนทใชสอยขางเคยงไปพรอมๆ กนดวย และพรอมกนนจ าเปนตองใหสอดคลองกบทใช และกบระบบบรการใชสอยตางๆ อยางเชน ระบบไฟฟา ระบบปรบอากาศ ฯลฯ

การขยายตวในอนาคฅ ส าหรบรายละเอยดโครงการทสมบรณ มกก าหนดรายละเอยดเกยวกบการขยายตวในอนาคตของพนทใชสอยหลกๆ ซงคาดวาจะมการขยายตวเพอสนองความตองการของตลาดภายในระยะเวลาทคาดการณไว ส าหรบโครงการทมกจะมการขยายตว ใหก าหนดรายละเอยดไวมากทสดเทาทเปนไปได ซงอยางนอยทสดตองก าหนดพนทใชสอยทจะมการ ตอเตมและขนาดของพนทโดยประมาณ และอาจรวมไปถงทศทางในทางตงหรอทางนอน ทงน การตอเตมพนทใชสอยในอนาคตยอมมความสมพนธและมผลกระทบตอสภาพทางกายภาพทจะใหท าการออกแบบ ซ งผออกแบบจะตองค านงถงและเตรยมการไวลวงหนาในงานออกแบบ ดงนน ในรายละเอยด เนอหาดานอาคารในสวนพนทใชสอย จงใหระบพนททจะตอเตมพรอม16

สรปวา การออกแบบพนทใชสอยตองวเคราะหจากพนทปรมาตรการใชงาน ความสมพนธของพนทใชสอย ไดแก ขนาด รปราง การจดต าแหนง การใชสอยพนทภายใน การขยายตวในอนาคตของพนทใชสอยภายในในอาคารและสวนตอเนองภายนอกอาคาร และแยกประเภทผใชเพอจดสดสวนผมาใชบรการ รายละเอยดเหลานสะทอนมาจากความตองการตอบสนอง กจกรรมตางๆ ทเกดขนในโครงการ

16 วมล หรยางกร. (2537). การจดท ารายละเอยดของโครงการเพอการออกแบบ

สถาปตยกรรม. กรงเทพฯ: จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

24

2.1.7 ทฤษฎหลกการการวเคราะหความสมพนธระหวางพนท วมลสทธ หรยางกร ไดกลาวถง การวเคราะหความสมพนธระหวางพนทใชสอย

ดงน การวเคราะหความสมพนธระหวางพนทใชสอย การวเคราะหทจ าเปนตอการวเคราะหความสมพนธระหวางพนทใชสอย การวเคราะหความสมพนธระหวางพนทใชสอยตางๆ ซงเปนสวนหนงของการ

วเคราะหพนท พรอมดวยรายละเอยดความตองการเฉพาะตางๆ ไมวาจะเปนอปกรณ ครภณฑ ระบบควบคม สภาวะแวดลอมฯลฯ

ส าหรบการวเคราะหความสมพนธระหวางพนทใชสอยในดานความใกลชดตามความจ าเปนของการด าเนนงาน แมวาจะไดมการแยกการวเคราะหความสมพนธระหวางพนทออกเปน 2 ระดบ คอ ความสมพนธระหวางพนทใชสอยยอยๆ และความสมพนธระหวางกลมพนท ใชสอยหลกๆ แตหากไมไดมการวเคราะหความสมพนธทางหนาทใชสอยและความสมพนธทางกจกรรมกอน กไมอาจมความมนใจไดวา พนทใชสอยตางๆ ทก าหนดไดนน มครบถวนจนสามารถรองรบกจกรรมทจ าเปนตองมขนในอาคารแตละประเภท โดยเฉพาะอยางยง ในการก าหนดรายละเอยด องคประกอบของพนทใชสอยแตละพนท หากไมไดมการวเคราะหความสมพนธระหวางกจกรรมตางๆ กบองคประกอบทเกยวของทจ าเปนตอการสนบสนนการกระท าส าหรบกจกรรมนนๆยอมขาดความถกตองสมบรณซงจะเปนอปสรรคตอการด าเนนงานของกจกรรม

จงกลาวไดวา การวเคราะหพนทใชสอยและกจกรรม โดยเฉพาะอยางยงการวเคราะหความสมพนธ จะใหขาวสารทน าไปสการก าหนดพนทใชสอย ขนาดและรายระเอยดอนๆ ของแตละพนท และความสมพนธระหวางพนทใชสอยตางๆ ไดอยางถกตองสมบรณ สวนขอมลตางๆจากเจาของโครงการทเกยวของกบวตถประสงคของโครงการ โครงสรางในดานการบรหาร กจกรรมตางๆ ของโครงการ รวมทงขอมลจากกลมใชตางๆ ทเกยวของกบหนาทและกจกรรมตลอดจนทศนคตบรมนยม และความตองการเฉพาะตางๆ เชน ความตองการภาวะเปนสวนตวความตองการความปลอดภย ขอมลเหลานไมวาจะเกบรวบรวมมาดวยวธใดและจากแหลงใดจะตองน ามาวเคราะหพนทใชสอยและกจกรรมแตละอยางและวเคราะหความสมพนธทางพนทใชสอยและทางกจกรรมในฐานะทเปนระบบความสมพนธ ซงจะใหขาวสารทสามารถน าไปก าหนดความตองการทางกายภาพของพนท ใชสอย เปนทแนนอนวาพนททใชสอยเปนองคประกอบอยางเดยวทมความส าคญทสดของอาคารองคประกอบอนๆ ทงทางกายกาพ ทางสงคมและทางเศรษฐกจยอมขนอยกบพนทใชสอยซงเปน องคประกอบส าคญทสดของกรอบแวดลอมกายภาพ (PHYSICAL SETTING) และอาจกลาวไดวาจดมงหมายของการท ารายละเอยดโครงการอยทการก าหนดรายละเอยดความตองการตางๆ ทางพนท

25

ใชสอย ความสมพนธระหวางพนทใชสอยมาจากการวเคราะหความสมพนธทางหนาทใชสอยและทาง กจกรรม ซงน าไปสความชดเจนทางกายภาพ ทงน ยอมเปนขาวสารส าคญในรายละเอยดโครงการ ท สามารถน าไปใชในการออกแบบโดยตรง

ประเภทของความสมพนธระหวางพนทใชสอย การวเคราะหความสมพนธระหวางพนทใชสอย คอ การวเคราะหความสมพนธ

ในดานความจ าเปนในการตดตอระหวางพนทตามสภาพการด าเนนงานของกจกรรม พนท ทจ าเปนตองมการตดตอถงกนอยางสะดวกและรวดเรว ยอมหมายถงพนททตองอยใกลชดกน การวเคราะหความสมพนธระหวางพนทใชสอย โดยทวไปจงมกเปนการวเคราะหความสมพนธทางดานความใกลชด (ADJACENCY RELATIONSHIPS) ในการวเคราะหนอกจากจะมการก าหนดการ มความสมพนธ แลวยงมกก าหนดคาความใกลชดกนมากนอย ซงกคอคาระดบความส าคญของความสมพนธ

นอกจากการวเคราะหความสมพนธทางดานความใกลชดแลว ยงอาจวเคราะหความสมพนธระหวางพนทใชสอยดานทศนาการและทางดานโสดการ (VISUAL AND AURALCONNECTIONS) ( BROADBENT, 1973 : 262 - 263 ) ความสมพนธดงกลาวนไมใชความสมพนธทางการตดตอทผใชอาคารตองเคลอนไหวตาม แตเปนการตดตอกนดวยการมองเหนหรอ การไดยนพนทใชสอยตางๆ ของอาคารอาจมความจ าเปนตองมองเหนกน จากพนทหนงตอเนองไปยงอกพนทหนง เชน จากโถงทางเขาของอาคาร กควรจะมองเหนโถงลฟตและบนได ซงเปนสวนของแกนสญจรทางตงเพอวาจะไดไมตองมการคนหาหรอถามหาทางสโถงลฟตและบนได พนทใชสอยบางพนทไมควรจะมองเหนภายในไดจากภายนอก

วธการและขนตอนการวเคราะหความสมพนธระหวางพนทใชสอย วธการของการวเคราะหความสมพนธระหวางพนทใชสอยอาจเปนไปตามขนตอน

ดงน 1. ก าหนดพนทใชสอยตางๆ ทจะท าการวเคราะหความสมพนธใหถก ตอง

ครบถวนทงประเภท จ านวน และการรวมกลมของพนทใชสอย โดยเปนขาวสารทไดจากการวเคราะหระบบ หนาทใชสอยและระบบกจกรรม และการวเคราะหความสมพนธทางหนาทใชสอยทางกจกรรมพนทใชสอยตางๆ ทน ามาวเคราะหความสมพนธ ไดแก พนทใชสอยทงหมดของแตละหนาทใชสอยหลก กลมพนทใชสอยตางๆ ทพจารณาความสมพนธรวมกนน กคอ กลมพนทใชสอยในสวนหลกๆ ของอาคาร พนทใชสอยในแตละกลมมความสมพนธกนอยางมากตามความจ าเปนการด าเนนงาน ของกจกรรม

26

2. ก าหนดประเภทของความสมพนธทจะท าการวเคราะห ดงไดกลาวมาแลววาโดยทวไปการวเคราะหความสมพนธระหวางพนทใชสอยเปนความสมพนธทางดานความใกลชด แต กอาจท าการวเคราะหความสมพนธทางดานทศนาการและทางดานโสดการ

3. ก าหนดเทคนคของการจดระเบยบความสมพนธ ความสมพนธระหวางพนท ใชสอยดวยกน ยอมเปนความสมพนธขององคประกอบชดเดยวกน จงอาจจดระเบยบไดดวยตารางความสมพนธ ซงมกแสดงเพยงครงตารางความสมพนธ เพอหลกเลยงความซ าซอน

4. ก าหนดการมความสมพนธตอกนขององคประกอบ แลวก าหนดระดบความสมพนธ ตามความจ าเปนในการด าเนนงานของกจกรรมระหวางพนทใชสอย การวเคราะหความสมพนธทางหนาทใชสอยเละทางกจกรรมยอมใหขาวสารทเปนประโยชนตอการก าหนดระดบความใกลชด

5. จากคาในตารางความสมพนธ อาจถายทอดเปนแผนภาพไดเพอใหเกดความสมพนธเชงกายภาพไดชดเจนกวา แผนภาพทใ ชแสดงความสมพนธขององคประกอบ มกเรยกวา"แผนภาพสหสมพนธ (CORRELATION DIAGRAM)"17

สรปวาหลกการวเคราะหความสมพนธระหวางพนทใชสอยตางๆ แบงออกเปน 2 ระดบ ระหวางพนทใชสอยยอยๆ และระหวางกลมพนทใชสอยหลกๆ แตทงน ตองวเคราะหพนทใชสอยและกจกรรมกอน เพอน าไปสขนาดและรายละเอยดอนของแตละพนทและความสมพนธระหวางพนทใชสอยตางๆ ไดอยางถกตองสมบรณ ประเภทของความสมพนธระหวางพนทใชสอยนอกจากวเคราะหความสมพนธทางดานความใกลชดกนมากนอยแลว ยงตองวเคราะหความสมพนธระหวางพนทใชสอยดานทศนาการและทางดานโสดการอกดวย

2.1.8 กฎหมายทเกยวของกบศนยการคา ขอบญญตกรงเทพมหานคร เรอง ควบคมอาคาร พ.ศ. 2544 ไดใหค าจ ากดความ

ไวดงน ศนยการคา หางสรรพสนคา ขอ 5 (108) “อาคารสรรพสนคา” หมายความวา อาคารหรอสวนใดสวนหนง

ของอาคารทมพนทส าหรบแสดงหรอขายสนคาตางๆ และมพนทตงแต 300 ตารางเมตรขนไป โดยม การแบงสวนของอาคารตามประเภทของสนคาหรอตามเจาของพนท ไมวาการแบงสวนนนจะท า ในลกษณะของการกนเปนหองหรอไมกตาม โดยใหหมายความรวมถงอาคารแสดงสนคาดวย

17 วมล หรยางกร, เพงอาง

27

ขอ 5 (109) “อาคารสาธารณะ” หมายความวา อาคารทใชประโยชนในการชมนมไดโดยทวไปเพอกจกรรมทางราชการ การเมอง การศกษา การสงคม การศาสนา การนนทนาการ หรอการพาณชยกรรม เชน โรงมหรสพ หอประชม โรงแรม โรงพยาบาล สถานศกษา หอสมด สนามกฬากลางแจง สถานกฬาในรม ตลาด หางสรรพสนคา ศนยการคา สถานบรการ ทาอากาศยาน อโมงค สะพาน อาคารจอดรถ สถานรถ ทาจอดเรอ โปะจอดเรอ สสาน ฌาปนสถาน ศาสนสถาน เปนตนเปนตน18

บนไดและบนไดหนไฟ ขอ 38 บนไดของอาคารอยอาศยถามตองมอยางนอยหนงบนไดทมความกวางไม

นอยกวา 90 เซนตเมตร ชวงหนงสงไมเกน 3 เมตร ลกตงสงไมเกน 20 เซนตเมตร ลกนอนเมอหกสวนทขนบนไดเหลอมกนออกแลวเหลอความกวางไมนอยกวา 22 เซนตเมตร และตองมพนหนาบนได มความกวางและยาวไมนอยกวาความกวางของบนได

บนไดทสงเกน 3 เมตร ตองมชานพกบนไดทกชวง 3 เมตร หรอนอยกวานน และชานพกบนไดตองมความกวางและยาวไมนอยกวาความกวางของบนได ระยะดงจากขนบนไดหรอชานพกบนไดถงสวนต าสดของอาคารทอยเหนอขนไปตองสงไมนอยกวา 1.90 เมตร19

ขอ 39 โรงมหรสพ หอประชม โรงงาน โรงแรม โรงพยาบาล หอสมด หางสรรพสนคา ตลาด สถานบรการตามกฎหมายวาดวยสถานบรการ ทาอากาศยาน สถานขนสงมวลชน ทกอสรางหรอดดแปลงเกน 1 ชน นอกจากมบนไดตามปกตแลวตองมทางหนไฟโดยเฉพาะอยางนอยอกหนงทาง และตองมทางเดนไปยงทางหนไฟนนไดโดยไมมสงกดขวาง

อาคารสาธารณะทมชนใตดนตงแต 1 ชนขนไป นอกจากมบนไดตามปกตแลวจะตองมทางหนไฟโดยเฉพาะอยางนอยอกหนงทางดวย20

18 ขอบญญตกรงเทพมหานคร เรอง ควบคมอาคาร พ.ศ. 2544 (2544, 3 สงหาคม).

ราชกจจานเบกษา. เลมท 118 ตอนพเศษ 75 ง, ขอ 5. 19 ขอบญญตกรงเทพมหานคร เรอง ควบคมอาคาร พ.ศ. 2544 (2544, 3 สงหาคม).


ราชกจจานเบกษา. เลมท 118 ตอนพเศษ 75 ง, ขอ 39.

28

ขอ 40 อาคารทมชนใตดนตงแต 2 ชนขนไป นอกจากจะมบนไดตามปกตแลวจะตองมทางหนไฟโดยเฉพาะอยางนอยอกหนงทางดวย21

ขอ 41 บนไดหนไฟตองท าดวยวสดทนไฟและถาวร มความกวางไมนอยกวา 90 เซนตเมตร และไมเกน 150 เชนตเมตร ลกตงสงไมเกน 20 เชนตเมตร และลกนอนกวางไมนอยกวา 22 เซนตเมตร ชานพกกวางไมนอยกวาความกวาของบนได มราวบนไดสง 90 เซนตเมตร หามสรางบนไดหนไฟแบบบนไดเวยน

พนหนาบนไดหนไฟตองกวางไมนอยกวาความกวางของบนได และอกดานหนงกวางไมนอยกวา 1.50 เมตร

กรณใชทางลาดหนไฟแทนบนไดหนไฟ ความลาดชนของทางหนไฟดงกลาวตองมความ ลาดชนไมเกนกวารอยละ 1222

ขอ 45 ประตของบนไดหนไฟตองเปนวสดทนไฟมความกวางไมนอยกวา 80 เซนตเมตร สงไมนอยกวา 1.90 เซนตเมตร สามารถทนไฟไดไมนอยกวา 1 ชวโมงและตองเปนบานเปดชนดผลกเขาสบนไดเทานน ชนดาดฟา ชนลางและชนทออกเพอหนไฟสภายนอกอาคารใหเปดออกจากหอง บนไดหนไฟพรอมตตตงอปกรณชนดทบงคบใหบานประตปดไดเอง ประตหรอทางออก สบนไดหนไฟตองไมมขนหรอธรณประตหรอขอบกน23

ขอ 46 ตองมปายเรองแสงหรอเครองหมายไฟแสงสวางดวยไฟส ารองฉกเฉนบอกทางสบนไดหนไฟ ตดตงปายตามระยะทางเดนบรเวณหนาทางออกสบนไดหนไฟ และทางออกจากบนไดหนไฟสภายนอกอาคารหรอชนทมทางหนไฟไดปลอดภยตอเนอง โดยปายดงกลาวตองแสดงขอความทาง หนไฟ เปนอกษรสงไมนอยกวา 15 เซนตเมตรหรอเครองหมายทมแสงสวางและแสดงวาเปนทางหนไฟใหชดเจน 24



ราชกจจานเบกษา. เลมท 118 ตอนพเศษ 75 ง, ขอ 41. 23ขอบญญตกรงเทพมหานคร เรอง ควบคมอาคาร พ.ศ. 2544 (2544, 3 สงหาคม).



29

ลฟต ขอ 5 (80) “ลฟต” หมายความวา อปกรณหรอเครองจกรกลทใชส าหรบบรรทก

บคคลหรอสงของขนลงระหวางชนตางๆ ของอาคาร25 ขอ 30 หองลฟตและพนทวางหนาลฟตตองกวางไมนอยกวา 1.50 เมตร และ

ตองท าดวยวสดทนไฟ26 อาคารจอดรถ ทจอดรถ ทกลบรถ และทางเขาออกของรถ ขอ 83 (5) อาคารสรรพสนคา ทมพนทหองขายสนคาตงแต 300 ตารางเมตรขน

ไปตองมทจอดรถ ทกลบรถ และทางเขาออกของรถ27 ขอ 84 (5) อาคารสรรพสนคา ใหมทจอดรถยนตไมนอยกวา 1 คน ตอพนท 20

ตารางเมตร28 ขอ 85 การค านวณทจอดรถตามทก าหนดไวในขอ 84 ใหค านวณตามประเภท

การใชสอยรวมกนหรอประเภทอาคารโดยใหใชจ านวนทจอดรถรวมทมากกวาเปนเกณฑ หากมเศษของจ านวนทจอดรถในแตละประเภทการใชสอย ใหคดเปนทจอดรถ 1 คนของแตละประเภท29

ขอ 86 ทจอดรถหนงคนตองเปนพนทสเหลยมผนผาและตองมลกษณะดงน (1) ในกรณทจอดรถตงฉากกบแนวทางเดนรถ ใหมความกวางไมนอยกวา 2.40

เมตร และความยาวไมนอยกวา 5 เมตร (2) ในกรณทจอดรถขนานกบแนวทางเดนรถ หรอท ามมกบทางเดนรถนอยกวา

30 องศา ใหมความกวางไมนอยกวา 2.40 เมตร และความยาวไมนอยกวา 6 เมตร


ราชกจจานเบกษา. เลมท 118 ตอนพเศษ 75 ง, ขอ 5 (80). 26 ขอบญญตกรงเทพมหานคร เรอง ควบคมอาคาร พ.ศ. 2544 (2544, 3 สงหาคม).





30

(3) ในกรณทจอดรถท ามมกบทางเดนรถตงแต 30 องศาขนไป ใหมความกวาง ไมนอยกวา 2.40 เมตร และความยาวไมนอยกวา 5.50 เมตร

ทจอดรถตองท าเครองหมายแสดงลกษณะและขอบเขตทจอดรถแตละคนไวใหปรากฎบนทจอดรถนน และตองมทางเดนรถเชอมตอโดยตรงกบทางเขาออกของรถและทกลบรถ30

ขอ 87 ทจอดรถถาอยนอกบรเวณของอาคารและอยบนโฉนดตางแปลงทไมตอเนองกนตองมทางเดนจากทางเขาออกบรเวณหรออาคารทจอดรถไปสทางเขาออกอาคารนน วดระยะตามแนวราบไมเกน 200 เมตร31

ขอ 88 ทางเขาออกของรถ ตองมความกวางไมนอยกวา 6 เมตร เวนแตเปนการเดนรถทางเดยวตองกวางไมนอยกวา 3.50 เมตร

ทางวงของรถ ในกรณจอดรถท ามมตางๆ กบทางวงของรถ จะตองกวางไมนอยกวาเกณฑ ดงน

(1) กรณจอดรถท ามมกบทางวงนอยกวา 30 องศา ทางวงของรถตองกวาง ไมนอยกวา 3.50 เมตร

(2) กรณจอดรถท ามมตงแต 30 องศาขนไปแตไมเกน 60 องศา ทางวงของรถตองกวางไมนอยกวา 5.50 เมตร

(3) กรณจอดรถท ามมเกน 60 องศา ทางวงของรถตองกวางไมนอยกวา 6 เมตร32





31

การระบายอากาศ ขอ 64 อาคารหางสรรพสนคา มการระบายอากาศโดยวธกล โดยการขบเคลอน

อากาศ ซงตองท างานตลอดเวลาระหวางทสอยหองนน เพอใหเกดการระบายอากาศตามอตราการ ระบายอากาศไมนอยกวา 4 เทาของปรมาตรของหองใน 1 ชวโมง33

ขอ 67 หางสรรพสนคาตองมการน าอากาศภายนอกเขามาในพนทปรบภาวะอากาศหรอดดอากาศ จากภายในพนทปรบภาวะอากาศออกไปไมนอยกวา 2 ลบ.ม.ซม./ตร.ม.34

ระบบการระบายน าและบ าบดน าเสย ขอ 70 อาคารหางสรรพสนคา ตองจดใหมระบบการระบายน าและระบบบ าบด

น าเสยทมประสทธภาพเพยงพอในการปรบปรงน าเสยจากอาคารใหเปนน าทงทมคณภาพตามมาตรฐานทก าหนดไวในกฎกระทรวงทออกตามความในกฎหมายวาดวยการควบคมอาคาร กอนทจะระบายลงสแหลงรองรบน าทงได

(1) อาคารประเภท ก ฉ. หางสรรพสนคาหรอศนยการคาทมพนทรวมกนทกชนในอาคารหลงเดยวกน

หรอหลายหลงรวมกนตงแต 25,000 ตารางเมตรขนไป (2) อาคารประเภท ข ซ. หางสรรพสนคาหรอศนยการคาทมพนทรวมกนทกชนในอาคารหลงเดยวกน

หรอหลายหลงรวมกนตงแต 5,000 ตารางเมตร แตไมถง 25,000 ตารางเมตร (3) อาคารประเภท ค ช. หางสรรพสนคาหรอศนยการคาทมพนทรวมกนทกชนในอาคารหลงเดยวกน

หรอหลายหลงรวมกนตงแต 1,000 ตารางเมตร แตไมถง 5,000 ตารางเมตร




32

(4) อาคารประเภท ง ฉ. หางสรรพสนคาหรอศนยการคาทมพนทรวมกนทกชนในอาคารหลงเดยวกน

หรอหลายหลงรวมกนไมถง 1,000 ตารางเมตร35

2.2 องคประกอบและประเภทของสญญาใหเชาพนท

2.2.1 องคประกอบของการใหเชาพนท

ปจจบนธรกจการใหเชาพนเพอจ าหนายขายสนคา หรอศนยการคาทงในศนยการคาขนาดเลกและขนาดใหญ ไดรบความนยมอยางสงในประเทศไทย ธรกจใหเชาพนทเปนธรกจทตองอาศยพงพากนระหวางผใหเชาและผเชา เนองจากไดประโยชนรวมกน แมความหมายของศนยการคาจะยงไมเปนทแนชดวาจะรวมถงการด าเนนการในกรณใดบาง แตกเปนทยอมรบกนวาธรกจใหเชาพนทหรอศนยการคานน มองคประกอบ ดงน

2.2.1.1 นตสมพนธระหวางคสญญา การเชาพนภายในศนยการคา เปนการตกลงท านตกรรมสญญาภายใตขอก าหนด

และเงอนไขตางๆ ระหวางคสญญาสองฝาย กลาวคอ ผมสทธตามกฎหมายในการใหเชาพนทภายในศนยการคาหรอผใหเชาฝายหนง กบผเชาพนทซงมสทธใชประโยชนในพนทเชาตามสญญาเชาพนทอกฝายหนง ตามทประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ก าหนดไววา มาตรา 537 การเชาทรพยสนนน คอสญญาซงบคคลคนหนงเรยกวาผใหเชาตกลงใหบคคลอกคนหนงเรยกวาผเชาไดใชหรอไดรบประโยชนในทรพยสนอยางใดอยางหนงชวระยะเวลาอนมจ ากด และผเชาตกลงจะใหคาเชาเพอการนน36 และมาตรา 149 นตกรรมหมายความวา การใดๆ อนท าลงโดยชอบดวยกฎหมาย และดวยใจสมคร มงโดยตรงตอการผกนตสมพนธขนระหวางบคคล เพอจะกอ เปลยนแปลง โอน สงวน หรอระงบซงสทธ37


ราชกจจานเบกษา. เลมท 118 ตอนพเศษ 75 ง, ขอ 70. 36 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย พ.ศ. 2535 (2535, 8 เมษายน). ราชกจจา

นเบกษา. เลมท 109 ตอนท 42, หนา 1, มาตรา 537. 37 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย พ.ศ. 2535 (2535, 8 เมษายน). ราชกจจา

นเบกษา. เลมท 109 ตอนท 42, หนา 1, มาตรา 149.

33

2.2.1.2 การใหบรการ นอกจากผใหเชามหนาทตองใหบรการพนทเชาตามสญญาเชาพนท

ตามทกฎหมายก าหนดไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 546 วาผใหเชาจ าตองสงมอบทรพยสนซงใหเชานนในสภาพอนซอมแซมดแลว38 มาตรา 548 ถาผใหเชาสงมอบทรพยสนซงเชานนโดยสภาพไมเหมาะแกการทจะใชเพอประโยชนทเชามา ผเชาจะบอกเลกสญญาเสยกได39 มาตรา 549 การสงมอบทรพยสนซงเชากด ความรบผดของผใหเชาในกรณช ารด บกพรองและรอนสทธกด ผลแหงขอสญญาวาจะไมตองรบผดกด เหลานทานใหบงคบดวยบทบญญตทงหลายแหงประมวลกฎหมายนวาดวยการซอขายอนโลมความตามควร40 มาตรา 550 ผใหเชายอมตองรบผดในความช ารดบกพรองอนเกดขนในระหวางเวลาเชา และผใหเชาตองจดการซอมแซมทกอยางบรรดาซงเปนการจ าเปนขน เวนแตการซอมแซมชนดซงมกฎหมายหรอจารตประเพณวาผเชาจะพงตองท าเอง41 และมาตรา 551 ถาความช ารดบกพรองแหงทรพยสนทเชานนไมเปนเหตถงแกผเชา จะตองปราศจากการใชและประโยชน และผใหเชายงแกไขไดไซร ผเชาตองบอกกลาวแกผใหเชา ใหจดการแกไขความช ารดบกพรองนนกอน ถาและผใหเชาไมจดท าใหคนดภายในเวลาอนสมควร ผเชาจะบอกเลกสญญาเสย กได หากวาความช ารดบกพรองนนรายแรงถงสมควรจะท าเชนนน42 ผใหเชายงมหนาทในการใหบรการผเชาตามขอตกลงทระบไวสญญาบรการอกสวนนงดวย ดงน

การใหบรการบรหารโครงการและพนทสวนกลาง ซงเปนการใหบรการตามสญญาบรการ สญญาบรการจะจดท าพรอมกบสญญาเชาพนทกบผเชาพนท ในแตละราย โดยสญญาบรการจะมอายของสญญาเทากบสญญาเชาพนทของผเชาแตละราย การใหบรการบรหารโครงการและพนทสวนกลาง ภายในโครงการจะครอบคลมถง การบรการท าความสะอาดพนท

38 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย พ.ศ. 2535 (2535, 8 เมษายน). ราชกจจา



นเบกษา. เลมท 109 ตอนท 42, หนา 1. (2535), มาตรา 549. 41 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย พ.ศ. 2535 (2535, 8 เมษายน). ราชกจจา



34

สวนกลาง การดแลรกษาตนไมและสวนหยอม การดแลรกษาความปลอดภย การจดการจราจร การซอมบ ารงพนทสวนกลาง อาคาร และอปกรณ แสงไฟและเครองปรบอากาศในโครงการ คาไฟฟา และคาประปาในพนทสวนกลาง การก าจดขยะ การบ าบดน าเสย และการจดรายการสงเสรมการขายเปนระยะๆ

การใหบรการสาธารณปโภค ซงไดแก ไฟฟา ประปา และโทรศพท ใหกบ ผเชาพนทแตละราย โดยผใหเชาจะเรยกเกบ คาบรการสาธารณปโภคดงกลาวจากผเชาพนท แตละรายในอตราทสงกวาอตราทผใหเชาช าระจรงแกผใหบรการสาธารณปโภคแตละประเภท เชน การไฟฟานครหลวง การประปานครหลวง องคการโทรศพทแหงประเทศไทย เปนตน ทงน ผใหเชา ไดน าก าไรจากการใหบรการสาธารณปโภคดงกลาว ไปช าระคาสาธารณปโภคของพนทสวนกลาง เชน คาน าประปาทใชในหองน า คาไฟฟาบรเวณทางเดนและทจอดรถ เปนตน

ขอตกลงการใหบรการระหวางผใหเชากบผเชาขางตน เปนไปตามหลกการทวาคสญญาสามารถตกลงกนเรองหนาทหรอกจการใด ตราบใดทไมขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 151 ก าหนดไววาการใดเปนการแตกตางกบบทบญญตของกฎหมาย ถามใชกฎหมายอนเกยวกบความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน การนนไมเปนโมฆะ43

2.2.1.3 คาตอบแทนในการเชาพนท คาบรการ และคาธรรมเนยม ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 537 ก าหนดใหผเชา

ช าระคาเชาทรพยสนใหกบผใหเชา สวนคาฤชาธรรมเนยมในการท าสญญาเชา คสญญาพงออกใชเสมอกนทงสองฝาย ตามมาตรา 53944 จากบทบญญตของกฎหมายขางตนจะเหนไดวา กฎหมาย ไมก าหนดรายละเอยดใหชดเจนวา คาเชาทผเชาตองช าระ เปนคาเชาประเภทใดบาง ซงในทางปฏบตการเชาพนทภายในศนยการคา ผเชามหนาทตองช าระคาใชจายทเกยวของกบกบการเชาพนทหลายสวน ดงน

คามดจ าการจองพนท คอ คาจองพนทโดยตกลงวาจะมาท าสญญาภายในก าหนดเวาทผใหเชาก าหนดไว ผเชาจะช าระคามดจ าในวนจอง ในอตราทผใหเชาก าหนด กรณผเชาไมมาท าสญญาภายในก าหนดระยะเวลา ผใหเชาจะรบเงนมดจ าของผเชาทนท ตามประมวล

43 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย พ.ศ. 2535 (2535, 8 เมษายน). ราชกจจานเบกษา. เลมท 109 ตอนท 42, หนา 1, มาตรา 151.


35

กฎหมายแพงและพาณชยก าหนดไววา มาตรา 377 เมอเขาท าสญญา ถาไดใหสงใดไวเปนมดจ าทานใหถอวาการทใหมดจ านนยอมเปนพยานหลกฐานวาสญญานนไดท ากน ขนแลว อนง มดจ านยอมเปนประกนการทจะปฏบตตามสญญานนดวย45 และมาตรา 378 มดจ านน ถามไดตกลงกนไวเปนอยางอนทานใหเปน ไปดงจะกลาวตอไปน คอ (1) ใหสงคน หรอจดเอาเปนการใชเงนบางสวนในเมอช าระหน (2) ใหรบ ถาฝายทวางมดจ าละเลยไมช าระหน หรอการช าระหน ตกเปนพนวสยเพราะพฤตการณอนใดอนหนง ซงฝายนนตองรบผดชอบ หรอถามการเลกสญญาเพราะความผดของฝายนน (3) ใหสงคน ถาฝายทรบมดจ าละเลยไมช าระหน หรอการช าระหน ตกเปนพนวสยเพราะพฤตการณอนใดอนหนง ซงฝายนตองรบผดชอบ46

คาเชาพนท คอ คาตอบแทนการใหเชาสถานท โดยผเชาตองช าระเปนรายเดอน ในอตราของเงนบาทไทยตอตารางเมตรตอเดอนและเรยกเกบลวงหนาขนต าเปนเวลาหนงเดอน ซงในโครงการขนาดใหญจะเกบคาเชาลวงหนาเปนรายป เชน 1 ป , 3 ป เปนตน คาเชาพนทอาจเรยกเกบพรอมคาบรการ แตมกจะใชในโครงการขนาดเลก หากเปนโครงการขนาดใหญผ ใหเชาจะเกบคาเชาแยกจากคาบรการในอตราตอตารางเมตรตอเดอนและเรยกเกบลวงหนาเปนรายป ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ก าหนดไววา มาตรา 537 อนวาเชาทรพยสนนน คอสญญา ซงบคคลคนหนงเรยกวาผใหเชา ตกลงใหบคคลอกคนหนงเรยกวาผเชาไดใชหรอไดรบประโยชน ในทรพยสนอยางใดอยางหนง ชวระยะเวลาอนมจ ากด และผเชาตกลงจะใหคาเชาเพอการนน

คาบรการ หรอคาใชจายสวนกลางรายเดอน คอ คาตอบแทนการใหบรการจากผใหเชาพนท เชน บรการเจาหนาทรกษาความปลอดภย บรการรกษาความสะอาด บรการหองสขาและน าประปา บรการไฟฟาและแสงสวาง เปนตน โดยผเชาตองช าระเปนรายเดอน ในอตราของเงนบาทไทยตอตารางเมตรตอเดอนและเรยกเกบลวงหนาขนต าเปนเวลาหนงเดอน ซงในโครงการขนาดใหญจะเกบคาบรการลวงหนาเปนรายป เชน 1 ป , 3 ป เปนตน คาเชาบรการอาจเรยกเกบพรอมคาเชา แตมกจะใชในโครงการขนาดเลก หากเปนโครงการขนาดใหญผใหเชาจะเกบคาบรการแยกจากคาเชาในอตราตอตารางเมตรตอเดอนและเรยกเกบลวงหนาเปนรายป ซงเปนขอตกลงการใหบรการระหวางผใหเชากบผเชาตามหลกการทวาคสญญาสามารถตกลงกนเรองหนาท




36

หรอกจการใด ตราบใดทไมขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 151

คาประกนการปฏบตตามสญญา จะเทากบจ านวนคาเชาสทธ (รวมภาษมลคาเพม) 3 ถง 6 เดอน ซงจะถกเรยกเกบเปนเงนประกนการปฏบตตามสญญา โดยเงนประกนจะเรยกคนไดหลงหมดสญญาเชาโดยไมมดอกเบย ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ก าหนดไววา มาตรา 379 ถาลกหนสญญาแกเจาหนวาจะใชเงนจ านวนหนง เปนเบยปรบเมอตนไมช าระหนกด หรอไมช าระหนใหถกตองสมควรกด เมอลกหนผดนดกใหรบเบยปรบ ถาการช าระหนอนจะพงท านน ไดแกงดเวนการอนใดอนหนง หากท าการอนนนฝาฝนมลหนเมอใด กใหรบเบยปรบเมอนน

คาประกนการตกแตงรานคา เปนขอตกลงการระหวางผใหเชากบผเชาตามหลกการทวาคสญญาสามารถตกลงกนเรองหนาทหรอกจการใด ตราบใดทไมขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 151 และมาตรา 379 ถาลกหนสญญาแกเจาหนวาจะใชเงนจ านวนหนง เปนเบยปรบเมอตนไมช าระหนกด หรอไมช าระหนใหถกตองสมควรกด เมอลกหนผดนดกใหรบเบยปรบ ถาการช าระหนอนจะพงท านน ไดแกงดเวนการอนใดอนหนง หากท าการอนนนฝาฝนมลหนเมอใด กใหรบเบยปรบเมอนน

คาด าเนนการ คาด าเนนการตามสญญาเชาและสญญาบรการ เชน เบยประกนภย คาไฟฟา คาโทรศพท คาน า คาแกส ภาษโรงเรอน ภาษมลคาเพม กรณผเชาเปนผด าเนนการแทนผเชาไปกอน ผเชาจะก าหนดระยะเวลาพอสมควรใหผเชาช าระเมอผใหเชาทวงถาม หากผเชาไมน ามาเงนช าระใหกบผใหเชาภายในก าหนด จะตองเสยดอกเบยใหกบผเชา และ/หรอ เปนเหตเลกสญญาเชาและสญญาบรการ ในสวนคาฤชาธรรมเนยมท าสญญาเชา กฎหมายก าหนดไว ในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 539 วาคสญญาพงออกใชเสมอกนทงสองฝาย สวนคาด าเนนการอนๆ ขางตนเปนไปตามขอตกลงระหวางผใหเชากบผเชาวาฝายไดจะเปนผจดประสานงานและช าระคาใชจายนนๆ ซงคสญญาสามารถตกลงกนเรองหนาทหรอกจการใด ตราบใดทไมขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 151

2.2.2. ประเภทของสญญาเชาพนท

การเชาพนทภายในศนยการคา มสญญาทเกยวของหลายประเภท ดงน สญญาเชาพนท คอ สญญาทผใหเชากบผเชาตกลงท าสญญารวมกนเรองการเชา

พนท รวมไปถงเงอนไขการใหเชาพนทตางๆ และการช าระคาเชาพนท ซงสวนใหญช าระเปนรายเดอน

37

สญญาบรการ คอ สญญาทผใหบรการกบผรบบรการตกลงท าสญญารวมกนเรองการใหบรการ ใหสอดคลองกบสญญาเชาพนท รวมไปถงเงอนไขการใหบรการตางๆ และการช าระคาบรการ

สญญาจ าหนายอาหารและเครองดม คอ สญญาทผใหเชากบผเชาตกลงท าสญญารวมกนเรองการใหเชาพนทจ าหนายอาหารและเครองดม รวมไปถงเงอนไขการใหเชาพนทตางๆ และการช าระคาเชาพนท สวนใหญช าระจากสวนแบงการจ าหนายสนคาอาหารและเครองดม

2.2.3 รปแบบการท าสญญาใหเชาพนท

การช าระคาเชาแบบรายเดอน ในอตราของเงนบาทไทยตอตารางเมตรตอเดอนและเรยกเกบลวงหนาขนต าเปนเวลาหนงเดอน ซงในโครงการขนาดใหญจะเกบคาเชาลวงหนาเปนรายป เชน 1 ป , 3 ป เปนตน คาเชาพนทอาจเรยกเกบพรอมคาบรการ แตมกจะใชในโครงการขนาดเลก หากเปนโครงการขนาดใหญผใหเชาจะเกบคาเชาแยกจากคาบรการในอตราตอตารางเมตร ตอเดอนและเรยกเกบลวงหนาเปนรายปเชนเดยวกบคาเชา

บรเวณชานเมองทางตอนใต-ตะวนตก ถอวาเปนบรเวณทมโครงการทพกอาศยอย เปนจ านวนมาก ไมวาจะเปนโครงการบานเดยว ทาวนเฮาส และปจจบนยงมโครงการคอนโดมเนยมทงทอยระหวางการกอสราง และสรางเสรจแลวเปนจ านวนมาก นอกจากน ยงรายลอมไปดวยแหลงงาน อนไดแก โรงงานการผลตตางๆ ทตงอยในบรเวณนเปนจ านวนมาก

ดงนน บรเวณนจงเปนบรเวณทมจ านวนประชากรคอนขางหนาแนน หากแตก าลงซออาจจะไมสงเมอเทยบกบในพนทบรเวณชานเมองฝงตะวนออก ในขณะทสนคาแบรนดตางๆ เรงขยายสาขาอนเนองมาจากการขยายตวของเมอง โดยระบบขนสงมวลชนของรฐมการพฒนาดขน ท าใหคนเรมยายถนฐานไปอยบรเวณชานเมองเพมมากขน เนองจากบรเวณในเมองคอนขางหนาแนนมาก อกทงปญหาทางเศรษฐกจ อนไดแก คาครองชพทคอนขางสง คาน ามนทเพมสงขน ท าใหคนนยมซอสนคา และใชบรการใกลทพกอาศยของตวเอง

ผลวจยของไนทแฟรงค ประเทศไทย ระบวา ธรกจคาปลกบรเวณรอบนอกกรงเทพมหานครทางตอนใต-ตะวนตก มอตราการใชพนทคอนขางสง โดยเฉลยอยทรอยละ 96.9

หากแยกตามประเภทธรกจ พบวา ศนยการคาในมพนททงหมด 164,190 ตารางเมตร พนทถกเชา 162,290 ตารางเมตร อตราการเชารอยละ 98.8, คอมมนตมอลล พนท 112,767 ตารางเมตร พนทถกเชา 105,54 ตารางเมตร อตราการเชารอยละ 93.6, ไฮเปอรมารเกต พนทรวม 140,000 ตารางเมตร พนทถกเชา 135,200 ตารางเมตร อตราเชารอยละ 96.6, สเปเชยลต สโตร พนทรวม 61,000 ตารางเมตร พนทเชา 60,000 ตารางเมตร อตราเชารอยละ 98.4

38

จากการส ารวจพนทชานเมองบรเวณกรงเทพตอนใต -ตะวนตก ยงพบวา มโครงการธรกจคาปลกทเตรยมเปดใหบรการในป 2557 น อกราว 8 โครงการ โดยมโครงการแบบศนยการคาเพยง 1 โครงการ คอ เซนทรลพลาซา ศาลายา พนท 90,000 ตารางเมตร

สวนอก 7 โครงการทเหลอเปนคอมมนตมอลล ไดแก บรโอ พทธมณฑลสาย 4 , ส าเพง 2 กลปพฤกษ, เดอะครสตล ราชพฤกษ พนท 50,000 ตารางเมตร, เมโทร เวสทาวน สาทร, เดอะทร บางบอน พนท 9,770 ตารางเมตร, ฮาบท มอลล ราชพฤกษ พนท 4,026 ตารางเมตร และศาลายา มอลล พนท 6,064 ตารางเมตร

อตราเฉลยของราคาคาเชาในธรกจคาปลกในบรเวณน พบวามอตราเฉลยอยทราว 400-2,500 บาท ตอ ตารางเมตรตอเดอน โดยอตราคาเชาในศนยเดยวกนจะมความแตกตางกน ขนอยกบท าเลทตงของพนทรานคา หากตงอยในบรเวณทมคนผานไปมามาก ราคาคาเชาจะสง นอกจากน ประเภทรานคายงมผลตออตราคาเชา กลาวคอ รานคาประเภทแฟชน จะไดรบอตรา คาเชาทสงกวารานคาประเภทอาหาร ขนาดของพนทเชา หากเปนขนาดเลก ราคาตอตารางเมตร จะสงกวาพนทเชาทมขนาดใหญ47

การช าระคาเชารายเดอน เปนการช าระคาเชาตามทประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ก าหนดไววา มาตรา 537 อนวาเชาทรพยสนนน คอสญญาซงบคคลคนหนงเรยกวาผใหเชา ตกลงใหบคคลอกคนหนงเรยกวาผเชาไดใชหรอไดรบประโยชนในทรพยสนอยางใดอยางหนง ชวระยะเวลาอนมจ ากด และผเชาตกลงจะใหคาเชาเพอการนน

การช าระคาเชาจากสวนแบงการจ าหนายสนคา GP (Gross Profit) สวนใหญ จะเปนรานคาทเปนแมกเนตทสามารถดงผคนใหเขามาใชบรการของศนยฯ หรอหางฯ เชน สตารบคส หรอรานคาประเภท Anchor Tenant ทเชาพนทขนาดใหญ เชน สถานออกก าลงกาย เปนตน โดยการช าระคาเชาดงกลาวเปนไปตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 537 ก าหนดหนาทของผเชาไว แตเงอนไขการช าระคาเชาจากสวนแบงการจ าหนายสนคาเปนไปตามขอตกลงของคสญญาซงไมขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 151

47 Mgronline. (7 มกราคม 2561). ธรกจคาปลกบม โซนกทม.ตอนใต-ตะวนตก พบ

34 โครงการ รวม 4.77 แสน ตร.ม. จอเปดเพมอก 8 โครงการในป 57. เขาถงไดจาก https://mgronline.com/business/detail/9570000060890.

39

2.3 สญญาเชาพนทเปนสญญาส าเรจรป

แมหลกกฎหมายสญญาในประเทศตางๆ มกจะยอมรบหลกศกดสทธในการแสดง เจตนาและหลกเสรภาพในการท าสญญา ในฐานะทเปนหลกการพนฐานทส าคญในการท านตกรรม สญญาระหวางบคคล แตดวยสภาพเศรษฐกจและสงคมทเปลยนแปลงไป ท าใหปจจบนสญญาสวนใหญจะถกจ ากดอยในขอบเขตของสญญามาตรฐานและสญญาส าเรจรป การเจรจาตอรองในเนอหาของสญญาของคสญญาทงสองฝายมกจะไมไดเกดขน จงมความไมเปนธรรมเกดขนเสมอ เนองจากสญญาประเภทนจะถกรางโดยคสญญาฝายทมอ านาจตอรอง (Bargaining power) สงกวา48 จงเกดความเหนวาหลกความคกดสทธในการแสดงเจตนาและหลกเสรภาพในการท าสญญาเปนสงทมอยในอดมคตเทานน49

2.3.1 บอเกดและแนวคดในเรองหลกความศกดสทธในการแสดงเจตนาและหลกเสรภาพในการท าสญญา

2.3.1.1 การเกดขนของหลกปจเจกชนนยมและเสรนยม หลกปจเจกชนนยม (Individualism) และหลกเสรนยม (Liberalism)

เกดขนในสมย ศตวรรษท 18 ซงเปนยคทมการเปลยนแปลงครงส าคญทงทางดานเศรษฐกจและสงคม เปนการเรมตนความคดทยกยองความสามารถ ความมเหตผลและสตปญญาของมนษยหลงจากความคดของมนษยถกครอบง าจากแนวความคดและความเชอของศาสนาครสตในสมยกลางมาอยาง ยาวนานตงแตศตวรรษท 6 ถงศตวรรษท 15 (Dark Ages)

หลกปจเจกชนนยมมแนวคดนยมความเปนบคคลแตละคนจงยอมรบและเคารพเสรภาพของปจเจกชน รฐจงตองรบรสทธสวนบคคลใหมากเทาทจะเปนไปได โดยรฐจะตองไมท าลายและกาวกายสทธขนพนฐานของบคคล เวนแตในกรณอนสมควร จงจะมขอจ ากดเสรภาพได50เสรภาพของปจเจกชนจะถกจ ากดไดดวยตวเขาเองเทานน สวนหลกเสรนยมมขนเพอรบรองสทธทปจเจกชนมอยตามธรรมชาต ทสามารถจะท าอะไรกไดตราบเทาทไมกระทบตอสทธของบคคลอน หรอเปนเรองทขดตอประโยชนสาธารณะ ความคดเสรนยมนยกยองความดและความ

48 Deutch, S. (1977). Unfair contracts: The doctrine of

unconscionabilitv. Massachusetts: D.C. Heath and Company. P.1. 49 ศนนทกรณ โสตถพนธ. (2550). ค าอธบายหลกกฎหมายนตกรรมสญญา.

กรงเทพฯ: วญญชน. น.412 50 ดาราพร ถระวฒน. (2541). กฎหมายสญญา: สถานะใหมของสญญาปจจบนและ

ปญหาขอสญญาทไมเปนธรรม. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร. น.15.

40

มเหตผลของมนษย และเปนปฏปกษตอการจ ากดสทธเสรภาพของเอกชนไมวาดานเศรษฐกจ การเมอง หรอ ศาสนา51

หลกปจเจกชนนยมและเสรนยมไดมอทธพลตอแนวคดของนกคดในสมย

ครสตศตวรรษท 18 ทงในดานนตศาสตร เศรษฐศาสตรและรฐศาสตรอยางมาก จะเหนไดจากนกคด ทส าคญในสมยน เชน อดม สมท (Adam Smith) ซงไดรบการยกยองวาเปนบดาแหงเศรษฐกจทนนยมหรอระบบการคาเสรนนเอง

หลกปกเจกชนนยมดงกลาว แมจะเปนรากฐานส าคญดานเสรภาพ ในการท าสญญาของบคคล (Freedom of Contract) กตาม แตการท าสญญาทวไปในปจจบนไมไดน าหลกหลกปกเจกชนนยมมาใชในการจดท าสญญาในทกกรณ เชนเดยวกนกบการท าสญญาเชาพนทภายในศนยการคา การท าสญญาไมไดเกดจากการรวมตกลงหรอความพงพอใจระหวางคสญญา แตเปนการทผเชาเขาท าสญญากบผใหเชาซงเปนฝายทมอ านาจทางเศรษฐกจมากกวา รปแบบและเงอนไขถกก าหนดและจดท าขนเปนแบบส าเรจรปหรอสญญามาตราฐานไวลวงหนาแลวจากฝาย ผใหเชา โดยสญญามขอตกลงหรอเงอนไขเอารดเอาเปรยบรดรอนสทธของผเชาหลายประการ ซงผเชาไมสามารถแกไขสญญาได การท าสญญาเชาพนทภายในศนยการคาดงกลาวจงเปนขอสญญาทไมเปนธรรม หากศาลหรอรฐไมเขาไปเกยวของแทรกแซงการท าสญญาของคสญญาแลวผเชาหรอผบรโภคอกหลายกรณจะถกเอารดเอาเปรยบจากผมอ านาจทางเศรษฐกจอกจ านวนมาก

2.3.1.2 ววฒนาการของระบบเศรษฐกจทนนยม ระบบเศรษฐกจทนนยม (Capitalism) หรอระบบการคาเสร (Laissez-

faire, Laissezpasser) มรากฐานมาจากแนวคดของหลกปจเจกชนนยมและเสรนยมทเหนวารฐควรปลอยใหเอกชนด าเนน กจกรรมทางเศรษฐกจอยางเสรโดยรฐไมตองเขาไปแทรกแซง เวนแตเพอประโยชนสาธารณะและ ความมนคงของรฐเทานน ความคดนตงอยบนรากฐานความเชอในความศกดสทธของทรพยสนของเอกชนวาเปนสทธพนฐานของเอกชนทจะละเมดมได เอกชนยอมมเสรภาพในการแสวงหาทรพยสนเพอประโยชนของตน การแทรกแซงของรฐจงมผลเปนการจ ากดเสรภาพของเอกชน52

51 ปรด เกษมทรพย. (2546). นตปรชญา. กรงเทพฯ: คณะนตศาสตร

มหาวทยาลยธรรมศาสตร. น.176. 52 ปรด เกษมทรพย, เพงอาง

41

นกคดคนส าคญท เปนผน าแนวคดนกคอ อดม สมท ซงเขาเหนวา ในสงคมควรม “ระบบของเสรภาพตามธรรมชาต” โดยแตละบคคลมเสรภาพทจะแสวงหาและเพมพนผลประโยชนสวนตวซงระบบนจะสงผลใหเกดความมงคงแกทงบคคลและสงคม นนกคอ ความพยายามท างานเพอตนเองของบคคล ยอมจะน าผลประโยชนอนมากมายทสดมาใหแกสงคมสวนรวมและบคคลอนๆ ดวย รวมถงเปนหลกการพนฐานทชวยสงเสรมความเปนระเบยบของสงคมแบบเอกชน53

การเขาสระบบเศรษฐกจทนนยมหรอระบบการคาเสรเรมตนขนจากการปฏวตอตสาหกรรมในประเทศองกฤษในชวงครสตศตวรรษท 18 เนองจากเปนประเทศทร ารวยและประสบความส าเรจ จากการคาทาส โจรสลด และขยายอาณานยมมากทสดในสมยนน ความร ารวยของประเทศองกฤษไดกระจายไปสชนชนกลางจ านวนมากซงประกอบการพาณชยกรรม ดงนนประเทศองกฤษจงเปนหนง ในประเทศแรกๆ ทไดพฒนาสงทจ าเปนขนตนส าหรบระบบ เศรษฐกจแบบอตสาหกรรม รวมทงเปนศนยกลางในการคนควาทางวทยาศาสตรและวศวกรรมทแตกตาง ไปจากเดม54 เกดกลมคนรนใหม ทตองการประสบความส าเรจและสามารถสรางฐานะตวเองขนมา จนร ารวยในธรกจดานตางๆ อยางมากมาย เชน ธรกจตเหลก ธรกจสงทอ จงท าใหเกดแนวคดการท าธรกจแบบทนนยมขน โดยเพมปรมาณสนคาและขยายตลาดออกไปใหกวางขวางมากขนเพอผลก าไรสงสด โดยระบบเศรษฐกจทนนยมมลกษณะทส าคญ ดงน55

1. เอกชนเปนเจาของปจจยการผลต มสทธและถอกรรมสทธ ในทรพยสน(Private property)

2. เอกชนมเสรภาพในการเลอกผลตสนคาและบรการตามความสามารถและประสทธภาพของแตละบคคล

3. ผลตอบแทนในการด าเนนธรกจหรอการประกอบการ คอก าไร ดอกเบยและคาเชา จะเปนสงกระตนและแรงเสรมใหมการขยายกจการและคดคนเทคโนโลยใหมๆ มาใชในการผลต

53 เจตน เจรญโท. (2533). เศรษฐศาสตรทวไป: เศรษฐกจสองระบบ. กรงเทพฯ:

ไทยววฒนาพาณช. น. 33. 54 โรเบรต แอล. ไฮลบรอนเนอร. (2531). การสรางสงคมเศรษฐกจ [The making

of economics society] (ลล โกศยยานนท, ผแปล). กรงเทพฯ: ดวงกมล. น.139/140. 55 ทบทม วงศประยร. (2536). ประวตและลทธเศรษฐกจ. กรงเทพฯ: ว. เจ. พรน

ตง. น. 158

42

4. ประชาชนมสทธ เสรภาพในการเลอกบรโภคตามรายได และความสามารถของแตละบคคล

5. รฐบาลจะไมเขาไปแทรกแซงหรอท าการแขงขนกบภาคเอกชนในการประกอบธรกจแตจะสนบสนนและอ านวยความสะดวกในการด าเนนกจการในทางเศรษฐกจ

6. ใชราคาเปนเกณฑในการตดสนปญหาพนฐานทางเศรษฐกจและราคาจะถกก าหนดโดยอปสงคและอปทานของสงของนนในตลาด

ระบบเศรษฐกจทนนยมจะมขอดในการท าใหการจดสรรทรพยากรเปนไปอยางมประสทธภาพ และกอใหเกดการเจรญเตบโตทางเศรษฐกจและเทคโนโลย เนองจากเอกชนมแรงจงใจ ทจะด าเนนกจกรรมทางเศรษฐกจทท าใหตนไดรบประโยชนสงสด ผผลตตองพยายามแขงขนกนเพอปรบปรงกระบวนการในการผลตสนคา เพอสนองตอความตองการของผบรโภคและลดตนทนการผลต สนคาทผลตออกมากจะสอดคลองกบความตองการของผบร โภคทง ในดานของปรมและคณภาพของสนคา รวมทงบคคลกจะมสทธเปนเจาของปจจยการผลตและ มเสรภาพในการใชปจจยการผลตทอยในความครอบครองของตนไดตามความพอใจ56

อยางไรกตาม แมระบบเศรษฐกจทนนยมจะกอใหเกดผลดตอระบบเศรษฐกจหลายประการ แตการมงแสวงหาก าไรของเอกชนทงหลายกกอใหเกดผลเสยตอสงคมอยางชดเจนเชนกน ทส าคญคอการทผประกอบการรายใหญสามารถกอบโกยผลประโยชนไดอยางไมมขอบเขตจ ากดท าใหมแนวโนมทจะกอใหเกดระบบตลาดผกขาดหรอการจ ากดทางธรกจการคามากขนผประกอบการรายยอยและผบรโภคกจะตกอยในภาวะทจ าตองยนยอมใหผประกอบการรายใหญควบคมกลไกแหงราคาตลาด57 เกดความไมเทาเทยมกนของบคคลในสงคมและชองวางระหวางชนชนเนองจากรายไดทไมเทาเทยมกน การลงทนเพอแสวงหาก าไรของกลมนายทนและผประกอบการทงหลายจะท าใหตนเองและพวกพองมรายไดเพมมากขนเรอยๆ ในขณะทประชาชนสวนใหญกยงคงยากจนอยเหมอน เดม ทรพยากรของประเทศจะถกใชไปอยางสนเปลองเนองจากไมมการควบคมโดย

56 รตนา สายคณต และ ชลลดา จามรกล. (2527). หลกเศรษฐศาสตรเบองตน.

กรงเทพฯ: เยยรบคพบลชเชอร. น. 2. 57 ศภลกษณ ลาภทวโชค. (2533). ปญหาความคาบเกยวระหวางกฎหมายสทธบตร

และกฎหมายปองกนการผกขาด. (วทยานพนธมหาบณฑต). กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร. น. 27.

43

รฐ นายทนและผผลตสนคาจะมโอกาสในการรวมตวกนเพอผกขาดการผลตสนคาและบรการไดโดยงาย เพราะรฐไมไดเขาไปแทรกแซงการผลต ผทเดอดรอนทสดกจะไดแกผบรโภค58

2.3.1.3 อทธพลของหลกปจเจกชนนยมและเสรนยมตอหลกกฎหมายวาดวยสญญา

หวใจหลกของหลกปจเจกชนนยมและหลกเสรนยม คอ มนษยมสทธเสรภาพตดตวมาตามธรรมชาต จงเปนสทธพนฐานของบคคลทรฐไมสามารถท าลายได การแสดงเจตนาใดๆ ของบคคลจงมความศกดสทธและเปนอสระ แนวคดดงกลาวนเปนทแพรหลายมากในชวงศตวรรษท 18 และไดสงผลตอหลกในการท าสญญาของบคคล ดงน

1. หลกความศกดสทธในการแสดงเจตนา

เนองจากตามแนวคดของหลกปจเจกชนนยมบคคลทกคนเกดมาแลวจะมเสรภาพตามธรรมชาตทจะกระท าการใดๆ ตามความพอใจของตนเอง รฐจะเขามาจ ากดเสรภาพของเอกชนไดกตอเมอมเหตจ าเปนเทานน นอกจากนนแลวเสรภาพของบคคลจะถกจ ากดไดกดวยความสมครใจของบคคลเอง เจตนาของบคคลจงมความศกดสทธและเปนอสระ (Autonomy of Will)59 หนทเกดขนจากการแสดงเจตนาของบคคลจงเปนหนทกฎหมายยอมรบและบงคบให

2. หลกเสรภาพในการท าสญญา หลกเสรนยมสงผลใหเกดความคดในเรองเสรภาพในการท าสญญา

ของบคคล (Freedom of Contract) โดยนกกฎหมายเชอวาหากศาลหรอรฐไมเขาไปเกยวของกบการท าการคาของเอกชนและไมเขาไปเกยวของแทรกแซงการท าสญญาของคสญญาแลวจะน ามาซงความเจรญรงเรอง ของสงคมและน ามาซงความพงพอใจของคสญญา60 ถาบคคลสามารถท าสญญาไดอยางเสรระบบเศรษฐกจกจะรงเรอง คสญญาจงมเสรภาพอยางเตมทในการท าสญญารฐจะเขามาควบคมกแตเรองทเกยวของกบประโยชนสวนรวมเทานน แนวความคดดงกลาวนไดถกรบรองโดยการบญญตกฎหมายลายลกษณอกษรขนมารองรบ ตวอยางเชน ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 151 ในเรองนตกรรมสญญากไดรบอทธพลจากแนวความคดนเชนกน

58 ทบทม วงศประยร, อางแลว เชงอรรถท 55, น. 159. 59 ดาราพร ถระวฒน, อางแลว เชงอรรถท 50, น. 15. 60 สรศกด วาจาสทธ. (2528). สญญาส าเรจรปขององกฤษ. วารสารนตศาสตร, 15

(1), น. 21.

44

การมเสรภาพในการท าสญญานยงอาจแบงเปน 4 ประการ61 คอ 1. เสรภาพในการท าขนซงสญญา (Freedom to make a

contract) เปนเสรภาพในการท าค าเสนอและท าค าสนองเพอใหเกดสญญาขน ไมวาจะท าสญญาอยางไรกไดตราบทไมขดตอความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน

2. เสรภาพในการเลอกคสญญา (Freedom to select the other party) เปนเสรภาพของคสญญาทจะเลอกเขาท าสญญากบใครกได และไมถกบงคบใหเขาท าสญญากบบคคลทเขาไมประสงคจะท าสญญาดวย

3. เสรภาพในการก าหนดเงอนไขของสญญา (Freedom to decide the contractterms) บคคลทประสงคจะท าสญญามอสรเสรทจะท าสญญาดวยเงอนไขอยางไรกได

4. เสรภาพทจะไมตองท าตามแบบ (Freedom from form) เปนเสรภาพของบคคลทจะท าสญญาโดยไมตองตกอยภายใตเงอนไขความไมสมบรณเพราะไมไดท าตามแบบ อยางไรกตาม การทกฎหมายบงคบใหการท าสญญาบางประเภทจะตองท าตามแบบนนเปนเรองของรฐนโยบายทมขนเพอผลประโยชนบางประการหรอเพอคมครองบคคลภายนอกซงไมไดเปนคสญญา

หลกความศกดสทธในการแสดงเจตนาและหลกเสรภาพในการท าสญญาถอเปนพนฐานทส าคญในการท านตกรรมสญญา62 และเปนเครองมอในการกอใหเกดสญญาทม ผลบงคบในระหวางคกรณ โดยการแสดงเจตนาของคกรณนนเอง เนองจากกฎหมายทมอยอาจ ไมเพยงพอและไมเหมาะสมในอนทจะปรบกบปญหาในหลายกรณทเกดขนในสงคมปจจบน นอกจากเหตผลทวาควรปลอยใหเอกชนมความคดรเรมในการก าหนดและการบงคบตามสทธของพวกเขาแลวกยงมเหตผลทวา วถทางเยยวยาทมอยในกฎหมายในเรองสญญานนยงไมเปนการเพยงพอ โดยหลกนจะพบในระบบประมวลกฎหมายมากกวาในระบบกฎหมายจารตประเพณ ซงระบบประมวลกฎหมายจะยอมรบทฤษฎเรองความยนยอมในสญญา ดงจะเหนไดจากภาษตกฎหมายทวา “สญญาทท าขนโดยสมบรณยอมมผลบงคบ” (pacta sunt servanda) ซงตรงกบหลกทวา “สญญาทจะกอใหเกดหนทางกฎหมายไดตองมาจากความยนยอมของคกรณและกฎหมายกมหนาทในอนทจะบงคบใหเปนไปตามเจตนาของคกรณ”63

61 ไชยยศ เหมะรชตะ. (2525). กฎหมายวาดวยสญญา (พมพครงท 2). กรงเทพฯ:

จฬาลงกรณมหาวทยาลย. น. 83-86. 62 ศนนทกรณ โสตถพนธ, อางแลว เชงอรรถท 49, น. 27. 63 ไชยยศ เหมะรชตะ, อางแลว เชงอรรถท 61, น. 84.

45

หนทเกดขนจากสญญาทคสญญาสมครใจเขาผกพนกนนจงเปนหน ทกฎหมายยอมรบและบงคบการให เนองจากแนวความคดทวาคสญญามอสระในการท าสญญา ดงนนหนทเกดขนกฎหมายจงถอวาเปนหนทเกดขนจากการไตรตรองของคสญญาแลววาเปนธรรม คสญญาจงจะมาอางภายหลงวา สญญานนไมเปนธรรมไมไดแตเสรภาพในการท าสญญานกจะตองอยภายในกรอบ นนกคอ กฎหมายเกยวกบความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน ซงเปนกรอบ ทปจเจกชนไมอาจกาวลวงออกมาได เนองจากวาหากกฎหมายยนยอมใหปจเจกชนกาวลวงออกมายอมถอวากฎหมายยนยอมใหมการรกล าเสรภาพของบคคลอนหรอของประชาชนโดยสวนรวม64

นอกจากน แมวาหลกเสรภาพในการท าสญญาจะไดรบการยกยองวา เปนหวใจหลกในการตกลงเขาท าสญญาของบคคลแตกเปนทยอมรบกนวาหลกเสรภาพในการท าสญญาอาจถกจ ากดไดใน 3 กรณ คอ กรณตลาดทมลกษณะผกขาด (Monopoly) กรณความลมเหลวของตลาด (Market Failures) และกรณปญหาความไมรของผบรโภค (Consumer Ignorance)65 ซงปญหาทงสามประการนเปนปจจยส าคญในการเสอมคลายลงของแนวความคดเสรนยมแบบดงเดม

2.3.2. ลกษณะของความไมเสมอภาคกนระหวางคสญญา เมอเขาสชวงปลายครสตศตวรรษท 19 ความรทางเทคโนโลยดานตางๆ

ของมนษยไดพฒนากาวหนาอยางรวดเรว ระบบเศรษฐกจทนนยมทมเปาหมายในการท าก าไรสงสด ไดมเขามามบทบาทในธรกจเกอบทกประเภท ท าใหบคคลบางกลมเกดอ านาจทางเศรษฐกจและสงคมมากกวาบคคลอน เกดชองวางระหวางชนชน เนองจากการกระจายรายไดทไมเทาเทยมกน จงเกดสถานะทแตกตางกนของบคคลในสงคม สงผลใหเกดความไมเสมอภาคกนระหวางคสญญาในการ ท าสญญาตางๆ ซงมผลกระทบโดยตรงตอการก าหนดเนอหาและเงอนไขในสญญา โดยความไมเสมอภาคดงกลาวนนมลกษณะดงตอไปน66

2.3.2.1 ความไมเสมอภาคระหวางผประกอบอาชพดวยกน เปนความไมเสมอภาคทเกดขนระหวางนายจาง ลกจาง หรอระหวาง

ผผลตกบผจ าหนายสนคาหรอผใหบรการ อ านาจตอรองมกอยทฝายนายจางหรอผจ าหนายซงเปนฝายนายทนทมอ านาจทางเศรษฐกจเหนอกวา ท าใหสามารถท าสญญาโดยเอารดเอาเปรยบอกฝายซงเปน

64 ศนนทกรณ โสตถพนธ, อางแลว เชงอรรถท 49, น. 27. 65 Atiyah, P.S. (1979). The rise and fall of freedom of contract. Oxford :

Clarendom Press. P.616. 66 ดาราพร ถระวฒน, อางแลว เชงอรรถท 50, น. 33-36.

46

ลกจางหรอชาวไรชาวนาเกนสมควร รฐจงตองเขามามบทบาทในการระงบขอพพาทและจดท ามาตรการตางๆ เพอคมครองฝายทเสยเปรยบ

2.3.2.2 ความไมเสมอภาคระหวางผบรโภคและผประกอบอาชพ

จากความกาวหนาทางเทคโนโลยในปจจบน ผผลตหรอผประกอบธรกจในการจ าหนายสนคาหรอใหบรการจะอยในฐานะเหนอกวาคสญญาอกฝายในการก าหนดเนอหาและเงอนไขในการจ าหนายสนคาหรอใหบรการของตน เนองจากมความรในธรกจทตนเองท าเปนอยางด รวมทงมอ านาจทางเศรษฐกจทเหนอกวาคสญญาอกฝายไดแกผบรโภค ซงอาจเปนบคคลธรรมดาทวไปหรอเปนผประกอบอาชพแตไมไดท าสญญาเพอการคาสนคาหรอบรการทไดรบและเขาท าสญญาโดยทตนเองไมมอ านาจตอรองใดๆ ทงสน สญญาทเกดขนจงมกเปนสญญาทเออประโยชนตอผผลตหรอผประกอบธรกจซงเปนผประกอบอาชพเกนสมควร

2.3.3 การเกดขนของสญญาส าเรจรปและสญญามาตรฐาน

ระบบเศรษฐกจแบบทนนยมจะกอใหเกดความเปนธรรมในสงคมกตอเมอบคคลในสงคมมสถานะทเทาเทยมกน แตในสภาพความเปนจรงเมอสถานะของบคคลในสงคมไมเทาเทยมกน บคคลบางกลมไมมอ านาจตอรองในการท าสญญา (Inequality of bargaining power) ลกษณะการท าสญญาของบคคลจงเปลยนแปลงไป คอ บทบาทในการแสดงเจตนาเพอก าหนดวธการและเนอหาของสญญาไดลดนอยลง เสรภาพในการท าสญญาของผทออนแอกวาทางเศรษฐกจจะถกจ ากดลงดวยอ านาจทางเศรษฐกจทเหนอกวาของคสญญาอกฝายหนง เกดสญญารปแบบใหมขน ไดแกสญญามาตรฐาน (Standard Form Contract) หรอสญญาส าเรจรป (Adhesion Contract) ซงถอวาเปนสงจ าเปนในปจจบนทผประกอบการจะตองผลตสนคาหรอใหบรการจ านวนมากส าหรบบคคลทวไป (Mass Production) การเจรจารางสญญากนเปนรายๆ ไป เพอใชกบลกคาแตละรายเปนการไมสะดวกและสนเปลองคาใชจาย (Transaction Costs) ซงจะสงผลท าใหราคาสนคาหรอบรการสงขน67การใชสญญาส าเรจรปโดยพมพสญญาไวลวงหนาเปนจ านวนมาก ซงจะมเงอนไขเหมอนกนและใชกบบคคลทกคนทเขาไปตดตอซอขาย จงชวยใหการท าธรกจเปนไปไดโดยสะดวกรวดเรว68

67 พนย ณ นคร. (ธนวาคม 2543). กฎหมายวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม : แนว

วเคราะหใหมเชงเปรยบเทยบ. วารสารนตศาสตร ปท 30(4), น. 555. 68 Sinai Deutch, supra note 1, p. 1.

47

2.3.3.1 ความหมายของสญญามาตรฐานและสญญาส าเรจรป ใน Black’s Dictionary 8th Edition ไดใหความหมายของค าวา

“สญญามาตรฐาน” ไววาหมายถง “สญญาทคสญญาฝายใดฝายหนงไดจดเตรยมขอก าหนดและเงอนไขในสญญาไวลวงหนา เพอใชในธรกจหรอกจการของตน โดยจะมการแกไขหรอเพมเตมเพอ ใหเหมาะสมกบสถานการณตางๆ เพยงเลกนอย”69

สวน “สญญาส าเรจรป” หมายถง “สญญามาตรฐานทคสญญาฝายใดฝายหนงจดท าขน เพอใชในการท าสญญากบคสญญาอกฝายทมสถานะดอยกวา เชน ผบรโภค ซงเขาท าสญญาโดยมทางเลอกเกยวกบขอก าหนดในสญญาไมมากนก”70

ดงนน จงอาจกลาวไดวาสญญาส าเรจรปจะเปนสญญามาตรฐานเสมอ แตสญญามาตรฐานไมจ าเปนตองเปนสญญาส าเรจรปกได71 สญญามาตรฐานหรอสญญาส าเรจรปจะถกรางและจดพมพขนลวงหนา โดยมเนอหาทครอบคลมขอสญญาทเปนรปแบบมาตรฐานของขอตกลงทใชกนโดยทวไป ขอสญญาดงกลาวอาจมการตอรองและแกไขเปลยนแปลงกอนทจะลงชออยางไรกตาม สญญาในลกษณะนมกถกใชในพฤตการณทคสญญาไมมการเจรจาตอรองกนจะม ขอสญญาเพยงไมกขอเทานนทเปดโอกาสใหมการเจรจากน เชน ในเรองปรมาณ คณภาพและราคา ของสนคาหรอบรการ นอกจากน ในธรกจบางอยางอาจไมเปดโอกาสใหมการเจรจาขอสญญาเลยแมแตขอเดยว72 โดยสญญามาตรฐานและสญญาส าเรจรปจะมลกษณะดงตอไปน73

1. เปนสญญาทมคสญญาฝายหนงทมอ านาจทางเศรษฐกจ หรอมความรทางเทคโนโลยเหนอกวาหรอไดเปรยบกวา ซงอาจจะมลกษณะของการผกขาดในทางขอเทจจรง หรอการผกขาดในทางกฎหมายกได

69 “A usu. preprinted contract containing set clauses, used repeatedly

by a business or within a particular industry with only slight additions or modifications to meet the specific situation.”

70 “A standard-form contract prepared by one party, to be signed by the party in a weaker position, usu. a consumer, who adheres to the contract with little choice about the terms.”

71 Sinai Deutch, supra note 1, p. 2. 72 Ibid, p. 1. 73 ดาราพร ถระวฒน, อางแลว เชงอรรถท 50, น. 38.

48

2. คสญญาฝายทมอ านาจทางเศรษฐกจเหนอกวานเปนผก าหนดขอสญญาไวลวงหนาทมลกษณะเปนเงอนไขทวไป สญญานจะท าไวจ านวนมาก เพอใชกบบคคลไมจ ากดจ านวน และไมจ ากดความแตกตางของตวผเขาท าสญญา

3. การก าหนดขอสญญาตางๆ นเปนการกระท าฝายเดยว คสญญาอกฝายหนงทเขามาภายหลงจะตองยอมรบขอสญญาทไดก าหนดไวแลวนนหรอปฏเสธไมตองการท าสญญาดวยเลยเพราะไมมสทธทจะแกไขเปลยนแปลงขอก าหนดในสญญานนได ซงอาจกลาวไดวาเนอหาของสญญานไมไดเกดจากเจตนาทแทจรงของคสญญาทงสองฝาย ไมไดเกดจากการเจรจาตอรองหรอตกลงกนอยางแทจรง

2.3.3.2 ขอดของสญญามาตรฐานและสญญาส าเรจรป แมสญญามาตรฐานและสญญาส าเรจรปจะไมไดเกดขนจากเจตนา

ทแทจรงของคสญญา แตสญญาประเภทนกมขอดบางประการ74 ไดแก 1. ดานผจดท าสญญา

ผจดท าสญญาจะไดประโยชนในการจดท าสญญามาตรฐานและสญญาส าเรจรปในการลดตนทนในการจดการงาน เนองจากแบบฟอรมของสญญาทพมพไวลวงหนา จะสะดวกและประหยดคาใชจายในการเกบรกษา ตรวจสอบ และน ามาใชงาน จงประหยดเวลาท จะไปเจรจากบลกคาและผจดท าสญญากสามารถใชบคลากรดานการขายโดยไมตองใหอ านาจบคคลเหลานนไปเจรจากบลกคา จงเปนการลดตนทนการผลตไดอกทางหนง นอกจากน สญญามาตรฐานหรอสญญาส าเรจรปยงเปนเครองมออนหนงทผจดท าสญญาใชก าหนดความเสยงภยตามสญญาดวยการใหลกคาเปนผเสยงภยดงกลาว

2. ดานผบรโภค การลดตนทนของผจดท าสญญาเนองจากการใชสญญามาตรฐาน

และสญญาส าเรจรปท าใหราคาสนคาและบรการลดลงอนจะเปนประโยชนตอผบรโภคทจะซอสนคาหรอรบบรการในราคาทถกลง รวมทงยงท าใหผบรโภครเงอนไขทตกลงท าไวกบผขายสนคาหรอบรการวามลกษณะเหมอนกบทกคนทซอสนคาหรอรบบรการนนๆ และรบรขนตอนในการด าเนนการในกรณ ทมปญหาเกดขนในอนาคตนอกจากน ยงมความเหนวาสญญามาตรฐานหรอสญญาส าเรจรปมขอด คอ ชวยท าใหเกดความเปนอนหนงอนเดยวกน เนองจากสญญาจะมแบบเดยวกนในธรกจแตละประเภทและท าใหเกดความกาวหนาในทางกฎหมายธรกจ โดยเฉพาะธรกจประเภทใหมๆ ท าใหเกด

74 Treitel, G. H. (1983). The law of contract (6th ed). London: Stevens &

Sons. p. 166 ; Sinai Deutch, supra note 1. pp. 6-7.

49

สญญาประเภทไมมชอ (Innominate contracts) มากขน ซงจะเปนการก าหนดขอสญญาตามความตองการและความมงหมายของธรกจนนๆ75

2.3.3.3 ความไมเปนธรรมทเกดขนในการใชสญญามาตรฐานและสญญาส าเรจรป

ในการท าสญญาคสญญาแตละฝายถอวามความเสมอภาคกนในทางกฎหมาย แตในสภาพความเปนจรงแลว การท าสญญาทางธรกจคสญญาฝายหนงมกจะมอ านาจตอรองเหนอกวาคสญญาอกฝายหนงเสมอและอาศยประโยชนจากการทตนเองมอ านาจตอรองสงกวานนท าใหคสญญาอกฝายตองยอมรบเงอนไขบางประการในสญญา ซงสงผลใหเกดความไมเปนธรรม ในการท าสญญาทงในแงของกระบวนการท าสญญาและเนอหาของสญญา76

1. ความไม เปนธรรมในกระบวนการท าสญญา ( Procedural unfairness)

ความไมเปนธรรมในกระบวนการท าสญญา หมายถง การทคสญญาไดท าสญญาขนโดยมสงผดปกตเกดขนในลกษณะทกระทบตอเจตนาของคสญญา เชน การขมข การกลฉอฉลหรอการส าคญผด รวมถงการใชขอสญญาในลกษณะทซอนเรน ไมอาจมองเหนไดอยางชดเจนอานไมเขาใจ หรอคสญญาอกฝายไมมโอกาสตรวจพเคราะหเนอหาของขอสญญาอยางแทจรง

2. ความไมเปนธรรมในเนอหาของสญญา (Substantive unfairness) ความไมเปนธรรมในเนอหาของสญญา หมายถง ขอสญญาทมผล

ใหคสญญาฝายหนงไดรบประโยชนมากกวาอกฝายหนงอยางมาก จงท าให เกดความไมเปนธรรมขนระหวางคสญญา เชน ขอสญญาทใหประโยชนแกคสญญาฝายใดฝายหนงมากกวาอกฝายอยางมหาศาล ขอสญญาทมการก าหนดราคาสนคาหรอบรการในราคาทแตกตางจากราคาสนคาหรอบรการประเภทเดยวกนทหาไดจากแหลงอนในลกษณะทเปนการเอาเปรยบคสญญาอกฝาย หรอขอสญญาทมการยกเวนหรอจ ากดความรบผดอยางไมเปนธรรม เปนตน77

75 ดาราพร ถระวฒน, อางแลว เชงอรรถท 50, น. 50. 76 พนย ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 67, น. 547-549. 77 Sinai Deutch, supra note 1, p. 279.

50

2.3.4 ปญหาขอสญญาไมเปนธรรมในสญญามาตรฐานและสญญาส าเรจรป สญญามาตรฐานและสญญาส าเรจรปในปจจบนจะเกดขนจากคสญญาทมอ านาจ

ทางเศรษฐกจและความรทางเทคโนโลยทเหนอกวาจดท าไวลวงหนา คสญญาอกฝายจงไมมโอกาสหรอมโอกาสนอยมากในการเจรจาตอรองดวย ผรางสญญาจงก าหนดใหเนอหาในสญญาเออประโยชนตอฝายตนและผลกภาระหนาทใหอกฝายหนงเกนสมควร จนอาจท าใหสญญาดงกลาวมลกษณะทไมเปนธรรมในเนอหาของสญญา โดยผรางอาจใชขอสญญาทเปนประโยชนตอฝายตนไวในสญญาอยางลบๆ โดยแทรกขอความดงกลาวไวกบขอความอนๆ ในแบบสญญาทมความซบซอน 78 ซงแมวาคสญญาอกฝายจะไดทราบถงผลดผลเสยของขอสญญากตามแตกอาจจ าเปนตองเขาท าสญญาดวยความจ ายอม79 อยางไรกตาม สญญามาตรฐานและสญญาส าเรจรปโดยตวของมนเองแลว ไมใชสญญาทไมเปนธรรม แตการทผรางสญญาน าเอาขอสญญาทมลกษณะไมเปนธรรมมาใสในสญญามาตรฐานและสญญาส าเรจรปและน าไปใชบงคบกบคสญญาอกฝาย จงท าใหสญญาดงกลาวกลายเปนสญญาทไมเปนธรรมได

2.3.4.1 ลกษณะของขอสญญาไมเปนธรรม 1. เปนขอสญญาทก าหนดไวลวงหนาในสญญาประเภทหนงๆ จะม

ลกษณะเสมอนเปนเงอนไขทวไปของธรกจในการท าสญญานนๆ ทตองก าหนดอยและเปลยนแปลงไมได

2. เปนขอสญญาทพมพไวเปนจ านวนมากเปนแบบฟอรมในการท าสญญา โดยจะมลกษณะความไมเทาเทยมกนระหวางคสญญาทเหนไดชดเจน เพราะฝายหนงเปนผประกอบวชาชพทมความรถงขนตอนรายละเอยดของการผกมดตามสญญา จงมกก าหนดขอสญญาในลกษณะทตนไดเปรยบกวาอกฝายหนงเปนอยางมาก

3. ลกษณะของขอสญญามกจะมการก าหนดเนอหาของสทธหนาททแตกตางไปจากกฎหมายสญญาโดยทวไป ซงอาจเรยกวาเปนการบดเบอนบทบญญตของกฎหมาย และมการท าลายหลกพนฐานของสญญา

78 วชย จตตปาลกล. (2531). สญญาส าเรจรป : ศกษาเปรยบเทยบเพอการแกไข

ปญหาขอสญญาทไมเปนธรรม. (วทยานพนธมหาบณฑต). กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร . น. 12

79 Guest, A. G.. (1984). Anson’s law of contract (26th ed). Oxford : Charendon Press. P.138

51

2.3.4.2 ขอสญญาไมเปนธรรมทมกพบในสญญามาตรฐานและสญญาส าเรจรป

ในปจจบน ขอสญญาทมลกษณะไมเปนธรรมตอคสญญาฝายใดฝายหนงนจะปรากฏอยในสญญาทางพาณชยตางๆ แทบจะทกประเภท เชน ในสญญาซอขายสนคา ผขายซงเปนผรางสญญาอาจยกเวนความรบผดของตนเองไวในสญญาวาผขายจะไมรบผดชอบในความเสยหายอนเกดจากความช ารดบกพรองของสนคาไมวาในกรณใดๆ หรอผขายอาจจ ากดความรบผดของตนเอง เชนระบวาผขายจะรบผดชอบเพยงเอาสนคาชนใหมมาแทนสนคาทช ารดบกพรองเทานนนอกจากขอยกเวนหรอจ ากดความรบผดแลว ขอความทอาจไมเปนธรรมเมอใสไวในสญญามาตรฐานหรอสญญาส าเรจรปไดแกขอความทใหสทธแกผจดท าสญญามากกวาทกฎหมายก าหนด เชน ในสญญาตวแทนขายทรพยสน ตวแทนซงเปนผรางสญญาอาจก าหนดขอความไวในสญญาใหตนเองมสทธได รบบ าเหนจ แมการซอขายทรพยสนไมเกดขน (ปกตกฎหมายจะก าหนดวาตวแทนจะมสทธไดรบบ าเหนจตอเมอสญญาทตวแทนไดรบมอบหมายใหไปท าส าเรจลลวง)หรอขอความทเปนการตดสทธของคสญญาอกฝายทจะไดรบความคมครองบางประการตามกฎหมาย เชน ในสญญาค าประกนลกหนตอธนาคาร ธนาคารซงเปนผจดท าสญญาอาจระบขอความทเปนการตดสทธของผค าประกนทจะยกขอตอสทกฎหมายใหอ านาจไวขนยนธนาคาร80 โดยขอสญญาทไมเปนธรรมทพบในสญญาตางๆ นน มกมเงอนไขดงตอไปน81

1. ขอสญญาทใหระยะเวลานานเกนสมควรแกคสญญาฝายทจดท าสญญาไวลวงหนาในการตดสนใจสนองรบตอขอเสนอของค สญญาอกฝายหนง หรอการก าหนดระยะเวลาทนานเกนสมควร หรอไมก าหนดเวลาในการปฏบตการช าระหนของคสญญาฝายทจดท าสญญาไวลวงหนา

2. ขอสญญาทเกยวกบตวทรพยสนทจะสงมอบเพอช าระหน ทก าหนดในลกษณะทใหสทธแกคสญญาอกฝายทจดท าสญญาไวล วงหนาทจะเปนผก าหนดฝายเดยววาทรพยสนทจะสงมอบอยในสภาพเชนไร หรอขอสญญาทใหสทธแกคสญญาฝายทจดท าสญญาไวลวงหนาทจะสงมอบทรพยสนในสภาพทไมตรงกบทก าหนดไวในสญญา หรอผดแผกไปจากทไดตกลง ไวในสญญากได

80 Treitel, G. H., supra note 26, pp. 208-209. 81 ดาราพร ถระวฒน, อางแลว เชงอรรถท 50, น. 48-49.

52

3. ขอสญญาในการใชสทธบอกเลกสญญาของคสญญาฝายทจดท าสญญาไวลวงหนาโดยไมมเหตอนสมควร เชน ขอสญญาใหสทธเลกสญญาไมวาในกรณใดๆ หรอใชสทธในเวลาใดกได โดยไมจ าตองบอกกลาวลวงหนา

4. ขอสญญาเกยวกบราคาทตองช าระตามสญญา โดยก าหนดราคาไวไมแนนอน ซงคสญญาฝายทจดท าสญญาไวลวงหนามสทธเปลยนแปลงราคาได หรอก าหนดใหราคาขนอยกบพฤตการณอยางใดอยางหนงเปนกรณๆ ไป

5. ขอสญญายกเวนความรบผดหรอจ ากดความรบผดในจ านวนคาเสยหายทคสญญาอกฝายทจดท าสญญาลวงหนานนตองรบผดชอบ ซงเปนความรบผดในการช าระ หนทเปนสาระส าคญของสญญาการเกดปญหาขอสญญาทไมเปนธรรมในสญญามาตรฐานและสญญาส าเรจรปท าใหแนวความคดในเรองเสรภาพในการท าสญญาเรมเปลยนแปลงไป นนกคอ เกดความคดเหนวาในบางกรณศาลหรอรฐควรจะตองเขามาแทรกแซงการแสดงเจตนาของบคคลเพอใหเกดความเปนธรรมขนในสงคม หากเหนวาคสญญาทมอ านาจตอรองทางเศรษฐกจสงกวาไดใชอ านาจดงกลาวตอคสญญาทมอ านาจตอรองนอยกวาในทางทเปนการแสวงหาประโยชนโดยไมเปนธรรม82 ซงมกเกดขนในการประกอบธรกจเพอใชในการแสวงหาก าไรใหมากทสด การอางองหลกความศกดสทธในการแสดงเจตนาและหลกเสรภาพในการท าสญญาจงมผลท าใหรฐไมอาจยนมอเขามาแกไขปญหาความเดอดรอนของประชาชนทมอ านาจตอรองทางเศรษฐกจทดอยกวาได รฐจงจ าเปนตองหาหนทางทจะเขามาคมครองคสญญาฝายทเสยเปรยบ โดยเครองมอทส าคญของรฐในการควบคม ความเปนธรรมของขอสญญากคอวธการทางนตบญญตเพอวางกฎและจดระเบยบการกระท าของบคคล ซงกออกมาในรปของกฎหมายวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรมและกฎหมายคมครองผบรโภคดานสญญานนเอง โดยกฎหมายทงสองประเภทจะมเจตนารมณในการบญญตขนทคลายคลงกน คอเพอควบคมการกระท าของบคคลและเยยวยาความไม เปนธรรมท เกดจากการท าสญญา อนเนองมาจากอ านาจในการตอรองท าสญญาทไมเทาเทยมกนอนจะสงผลใหเกดความเปนธรรมขนระหวางบคคลในสงคม 2.4 หลกกฎหมายทวไปทจะน ามาปรบใชกบขอสญญาทไมเปนธรรม

สญญาเปนขอตกลงของบคคลทมจดมงหมายกอใหเกดหนขน สญญาทเกดขนจงเปน

ขอตกลงทคสญญาจะตองยดถอและปฏบต ถอเปนบอเกดแหงหนทส าคญทกฎหมายรบรอง เพราะ

82 สรศกด วาจาสทธ, อางแลว เชงอรรถท 60, น. 22.

53

เปนความตกลงทเกดขนจากการแสดงเจตนาของบคคลสองฝายทจะกระท าการ หรอไมกระท าการบางอยางในอนาคต แตขอตกลงของคสญญาดงกลาวนน จะตองอยบนพนฐานของหลกกฎหมายทวไปทบญญตไวดวยดงจะกลาวตอไปน

2.4.1 หลกกฎหมายสญญา “สญญา” เปนนตกรรมตงแตสองฝายขนไปทไดเกดขนจากการแสดงเจตนา

เมอการแสดงเจตนาของบคคลถกตองตรงกน สญญายอมเกดขนและมผลผกพนทกฝายในสญญานนอนเปนไปตามบทบญญตแหงกฎหมายลกษณะหนนนเอง สญญาจงเปนมลหรอบอเกดแหงหนนนเอง โดยนยแหงความหมายดงกลาวน สญญาจงเปนมลหรอบอเกดแหงหนอยางหนง 83

สญญาเปนปจจยพนฐานของกลมสงคมทกกลม ทคนทกคนจะเขามาเกยวของโดยหลกเลยงไมได สญญาเปรยบเสมอนเครองจกรทมเฟองหมนไปตามเจตนาของบคคล ดวยเทคนคทบคคลสามารถท าใหเกดความผกพนส าหรบอนาคตอนใกลหรอไกลได สญญาเปนขอตกลงของบคคลทมจดมงหมายกอใหเกดหนขน เมอบคคลตกลงท าสญญากน สญญาทเกดขนจะเปนเสมอน“กฎหมาย” ทใชบงคบระหวางคสญญาใหปฏบตตาม ในการศกษากฎหมายวาดวยสญญาโดยทวไปมกจะศกษาโดยอธบายถงการเปนบอเกดแหงหนทกฎหมายรบรองบงคบการใหเจาหนตามสญญาสามารถบงคบใหลกหนช าระหนและรบผดตอความเสยหายทเกดจากการไมช าระหนทเกดจากสญญานน หนตามสญญานเกดขนจากความตกลงระหวางเจตนาของบคคลฝายหนงตกลงผกพนกบบคคล อกฝายหนงทจะกระท าการหรอไมกระท าการบางอยางในอนาคต และบคคลฝายหลงมส ทธ ทจะเรยกรองใหมการกระท าหรอไมกระท าการตามสญญาใหส าเรจลงไดหรอค าจ ากดความทวาสญญาเปนนตสมพนธระหวางบคคลทอยไนรปของขอตกลงตางๆ ทประมวลกฎหมายแพงก าหนดไวหรอ ค าจ ากดความทวา สญญาคอความสมครใจของเจตนาของคสญญาทมหนาทในการช าระหนตามมลหน ทเกดขน

หลกกฎหมายสญญาทบญญตไวในประมวลกฎหมายของทกประเทศมพนฐานของหลกเจตนาของบคคลและหลกเสรภาพในการท าสญญา ซงเปนหลกในการอธบายวาท าไมคสญญาจงตองปฏบตตามสญญาหรอตองเปนสญญา (Pacta Sun Servanda) ดวยเหตนคสญญา จะอางในภายหลงทสญญาเกดขนโดยความสมครใจ โดยไมมการขมขหรอส าคญผด หรอกลฉอฉล วาสญญานนไมยตธรรมอนตนไมควรตองผกพนหรอตองปฏบตการช าระหนนนไมได

83 ไชยยศ เหมะรชตะ. (2539). กฎหมายวาดวยสญญา (พมพครงท 2). กรงเทพฯ:

จฬาลงกรณมหาวทยาลย. น. 10.

54

การทสญญาสามารถมผลบงคบไดระหวางคสญญาเพราะสญญาเกดจากเจตนาทตกลงยนยอมโดยสมครใจโดยไมถกบงคบ เพราะบคคลมเสรภาพในการท าสญญานน ค าอธบายน จะยงคงปรบใชไดกบสถานการณในการท าสญญาในปจจบนไดอกหรอไม เนองจากมการเปลยนแปลงอยางมากตอรปแบบของการท าสญญาและสภาพของคสญญา ซงแตกตางไปจากสภาพทเคยเปนอย ในขณะทมการบญญตประมวลกฎหมายแพงเกยวกบสญญาตอนตนครสตศตวรรณท 19 ในประเทศฝรงเศสกด ในประเทศเยอรมนกด สญญาในปจจบนไมไดเปนภาพสะทอนของเจตนาทอสระเสรของ บคคล สญญาในปจจบนถกพฒนาแตกตางไปจากเตมมาก ทงรปแบบของสญญา เนอหาทก าหนดในสญญา กลาวคอสญญาในปจจบนจะอยในรปแบบของสญญาส าเรรป (Adhesion Contract) หรอสญญามาตรฐาน (Standard Form Contract) ทเกดขนจากการก าหนดเนอหาของสญญาไวลวงหนาของคสญญาฝายหนงแตเพยงฝายเดยว

2.4.2 สาระส าคญของสญญา ตองมองคประกอบอนเปนสาระส าคญอย 3 ประการ คอ ตองมบคคลเปนคสญญาสองฝายองคประกอบอนเปนสาระส าคญประการแรก

ของสญญากคอ สญญาจะตองมบคคลผเปนฝายในสญญาอยางนอยตงแตสองฝายขนไป จะมบคคลแตเพยงฝายเดยวทแสดงเจตนาท าสญญาขนหาไดไม ทงนเพราะการแสดงเจตนาเพยงฝายเดยวอาจเปนไดกแตเพยงนตกรรมฝายเดยวเทานน เชนการแสดงเจตนาท าพนยกรรม การกอตง มลนธ การบอกเลกสญญา การบอกลางหรอใหสตยาบนทเปนโมฆยะ การปลดหน หรอ การหกกลบลบหน เปนตน

ตองมการแสดงเจตนาตรงกน สญญาเปนนตกรรมอยางหนง กลาวคอ สญญาจะเกดขนกตอเมอมการแสดงเจตนาของบคคลตงแตสองฝายขนไป ฝายหนงแสดงเจตนาเปนค าเสนอ อก ฝายหนงแสดงเจตนาเปนค าสนอง ชงเมอค าเสนอและค าสนองถกตองตรงกนทงสองฝาย “สญญา” กเกดขน แตถาหากค าเสนอและค าสนองนนไมถกตองตรงกนแลว จะถอวาสญญาเกดขนยอมไมได

ตองมวตถทประสงค องคประกอบของสญญาประการสดทายกคอ สญญาทกสญญาตองม วตถทประสงค คกรณจะพงไดรบจากการเขาท าสญญานนๆ กลาวคออกนยหนง วตถประสงคของสญญาทกสญญากคอประโยชนสดทายอนคกรณจะพงมพงไดจากการเขาท าสญญานน และประโยชนดงกลาวนทกฝายจะตองรวมรดวยกน ถาฝายใดฝายหนงรถงวตถทประสงคประสงคแตเพยงฝายเดยวแลว ยอมไมอาจถอไดวาวตถทประสงคนน เปนวตถทประสงคของสญญาอน มงหมายทจะท าตวอยางเชน

ค าพพากษาฎกาท 1124/2512 วนจฉยไววาการท านตกรรมซงมวตถประสงคตองหามชดแจงโดยกฎหมายซงจะตกเปน “โมฆะกรรม” นน ในสญญาซงเปนนตกรรมทกระท าโดย

55

บคคลสองฝาย ประโยชนอนเปนผลสดทายททงสองฝายตองการ คกรณทงสองฝายนนจะตองรวมรกนจงจะเปนวตถประสงคของนตกรรมสญญานน ถาคสญญาเพยงแตฝายเดยวเทานนทรถงการกระท าของตนวาเปนการตองหามโดยกฎหมายโดยทอกฝายหนงมไดรวมรดวยแลว จะถอวานตกรรมสญญานนจะมวตถทประสงคเปนการตองหามโดยกฎหมายหาไดไมแมผรบฝากเงนจะประกอบการธนาคารพาณชยโดยมไดรบอนญาต แตผฝากมไดรวมรในการกระท าของผรบฝาก ซงมวตถทประสงคเปนการตองหามโดยกฎหมายดงน นตกรรมรบฝากเงนระหวางผฝากกบผรบฝากยอมไมเปนโมฆะ ผฝากเงนจงมสทธเรยกเงนฝากคนจากผรบฝากได วตถประสงคของสญญาดงกลาวนจะตองไมเปนการตองหามชดแจงโดยกฎหมายไมเปนการพนวสย ทงนจะตองไมขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนดวย อยางไรกดขอตกลงทผดแผกแตกตางกบกฎหมายอนมใชกฎหมายทเกยวกบความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนนนยอมใชบงคบกนได หาตกเปนโมฆะแตอยางใดไม

2.4.3 หลกความศกดสทธของเจตนาและเสรภาพในการท าสญญา หลกความศกดสทธของเจตนาเปนหลกเกณฑทเอกชนสามารถก าหนดนตสมพนธ

ระหวางกนโดยอสระ เจตนาเปนแหลงก าเนดของสทธ เจตนามความเปนอสระ ทจะกอใหเกดสทธ และหนาทตางๆ บคคลทกคนมอสระทจะผกมดตนเองตอผอนตามทตนตองการ เจตนาจงเปนตวกอใหเกดสญญา

2.4.3.1 หลกเรองความศกดสทธแหงการแสดงเจตนา เปนเครองมอในการกอใหเกดสญญาทมผลบงคบในระหวางคกรณ

โดยการแสดงเจตนาของคกรณนนเอง เพราะกฎหมายทมอยยงอาจไมเพยงพอและไมเหมาะสม ในอนทจะปรบกบปญหาหลายกรณทเกดขนมาในสงคมปจจบน นอกจากน ยงมเหตผลอกวาควรจะปลอยใหเอกชนมความคดรเรมในการก าหนดและการบงคบตามสทธของพวกเขา และอกประการหนง คอ วถทางเยยวยาทมอยในกฎหมายในเรองสญญานนยงไมเปนการเพยงพอ

หลกเรองความศกดสทธแหงการแสดงเจตนาเปน “ทฤษฎ” ทพบอยในระบบประมวลกฎหมายมากกวาในระบบกฎหมายจารตประเพณ ในระบบประมวลกฎหมายยอมรบทฤษฎเรองความยนยอมในสญญา ดงจะเหนไดจากภาษตกฎหมายทวา “สญญาทท าขนโดยสมบรณยอมมผลบงคบ” หรอ “Pacta Sunt Servanda” ความเหนนตรงกบหลกเกณฑทวาสญญา ทจะกอใหเกดหนทางกฎหมายไดตองมาจากความยนยอมของคกรณและกฎหมายกมหนาทในอนทจะบงคบใหเปนไปตามเจตนาของคกรณ

กลาวโดยสรป หลกดงกลาวขางตนมหลกเกณฑทวา “บคคลตองมอสระในการท าสญญาตามทเขาตองการโดยปราศจากการแทรกแซง” ขอจ ากดของกฎหมายนเอง ทถกถอเปนหลกเกณฑเบองตนทงในระบบประมวลกฎหมายและระบบกฎหมายจารตประเพณ

56

ในระบบประมวลกฎหมาย หลกนไมเพยงแตแสดงถงนโยบายของรฐ ทจะไมแทรกแซงในกจการระหวางเอกชน แตยงแสดงถงหลกเกณฑพนฐานทางกฎหมายในทางทฤษฎของสญญาอกดวย จงถอไดวาทฤษฎวาดวยความศกดสทธแหงการแสดงเจตนาเปนเรองของกฎหมายไมใชเปนแตเพยงนโยบายเหมอนกบหลกเกณฑ ของระบบกฎหมายจารตประเพณ ดงจะเหนไดจากขอก าหนดทวามลหนตามกฎหมายทมบอเกดจากนตกรรมนนอาจตองคนหาวาบคคลมเจตนาทจะเขาท านตกรรมนนหรอไม นอกจากนแลวในระบบประมวลกฎหมายยงถอวาตองมเจตนารวมกนอยางแทจรงและเจตนาทแสดงออกนบเปนสาระส าคญซงในแตละยคกมความเหนแตกตางกนวา เจตนา ทแทจรงหรอเจตนาทแสดงออก ควรจะส าคญยงหยอนกวากน ตอมาในทวปยโรปทฤษฎนไดมการเปลยนแปลงโดยเนนแนวความคดในเรองความเปนระเบยบเรยบรอยของสงคมมากกวาเจตนาของบคคลซงเปนบอเกดแหงสทธทางสญญา แตในประเทศทางทวปเอเชยทใชระบบประมวลกฎหมาย กยงคงยดมนในหลกเรองความศกดสทธแหงการแสดงเจตนา84

ระบบจารตประเพณนนใหความส าคญกบหลกเรองการตอรอง (Bargain) มากกวาหลกเรองหลกความยนยอมรวมกน (Consensus) และถอวาการตอรองนเกดขนจากการกระฟาโดยการแสดงออกของคสญญาไมใชจากเจตนาภายใน ดงนน เมอเกดกรณพพาทกน ศาลมกจะตความสญญาตามทปรากฎเปนลายลกษณอกษรเปนส าคญ แมจะไมถกตองสอดคลองกบเจตนาทแทจรงของคกรณแตละฝายกตาม

2.4.3.2 หลกเรองเสรภาพในการท าสญญา การมเสรภาพในการท าสญญาคอเปนหลกการทกอใหเกดความ

ยตธรรม เปนหลกทยนยนวาการปฎบตการช าระหนจะตองมการปฐบตตอกนดวยความเสมอภาคและชอบดวยกฎหมาย เมอคสญญาตกลงยนยอมสมครใจเขาท าการผกพนกน ซงหมายความวาการมความเสมอภาคคอการยอมใหมการตอรองกนไดภายใตเงอนไขน จะท าใหฝายทเหนวาเขาจะไมไดรบความเทาเทยมกนสามารถทจะไมตกลงเขาท าสญญาดวยและหาทางอนทดกวาได จดนเองเปนความเชอ ถงหลกความเสมอภาคโดยธรรมชาตระหวางบคคลซงเปนความคดในสมยดงเดม (Classic) ดวยเหตผลของความคคทวา มนษยทกคนมความเสมอภาคเทาเทยมกน มนษยทกคนมความอสระ ในตวเอง ไมวา บคคลนนจะเปนคสญญาหรอในกรณอนๆ

เสรภาพในการท าสญญานนแสดงใหเหนถงเสรภาพของบคคลทจะเปลยนแปลงสทธของเขาตามทเขาตองการ และเปนหลกทใหเสรภาพอยางสมบรณแกคสญญา ในอน

84 ไชยยศ เหมะรชตะ, เพงอาง, หนา 82.

57

ทจะไดก าหนดชนด แบบ และเนอหาของกจการซงเขาประสงคจะตกลงกน และขณะเดยวกนกเปนการจ ากดขอบเขตของรฐในการเขามาแทรกแซงการเขาท า สญญาของคสญญาใหอยในวงจ ากดทสด

“เสรภาพในการท าสญญา” เปนหลกเกณฑซงนานาประเทศยอมรบ และบญญตไวในกฎหมายทเกยวกบสญญา กลาวคอ ส าหรบบคคลทมอายและความเขาใจตามควรนน ยอมจะมเสรภาพเตมทในการท าสญญา และเมอไดกระท าลงโดยอสระ และดวยความสมครใจ หากสญญาดงกลาวนนไมขดกบหลกเรองความสงบเรยบรอยของประชาชน (Public Policy) สญญานนยอมมผล “เสรภาพในการท าสญญา” มขอบเขตครอบคลมถง

เสรภาพในการท าขนซงสญญา (Freedom to Make a Contract) เสรภาพในการเลอกคสญญา (Freedom to Select the Other

Party) เสรภาพทจะไมตองท าตามแบบ (Freedom from Form) ค าอธบายขางตนนเปนเพยงค าอธบายในทางทฤษฎทางความคด

ในความเปนจรงมนษยไมไดมความเทาเทยมกนดงเชนทฤษฎ โดยเฉพาะอยางยงในการท าสญญา เชนคสญญาฝายหนงเขาท าสญญาเพราะเขาอยในสภาพบงคบใหตกลงดวยความจ าเปนทางดานวตถทเขาตองการ ซงท าใหคสญญาอกฝายหนงอยในสภาพไดเปรยบทสามารถทจะรอการตดสนใจของฝายแรกทจะตองยอมรบเงอนไขของฝายหลง ความไมเทาเทยมกนทเกดขนในสภาพการณเชนนเปนธรรมชาตของการท าสญญาทเกดขนโดย ทวไป

2.4.3.3 การมเสรภาพในการท าสญญากบความยตธรรม เสรภาพในการท าสญญาถอเปนหลกการทกอใหเกดความยตธรรม

เปนหลกทยนยนวาการปฏบตการช าระหนจะตองมการปฏบตตอกนดวยความเสมอภาค และชอบดวยกฎหมาย เมอคสญญาตกลงยนยอมสมครใจเขาท าการผกพนกน ซงหมายความวาการมความเสมอภาคคอการยอมใหมการตอรองกนได ภายใตเงอนไขนจะท าใหฝายทเหนวาเขาจะไมไดรบความเทาเทยมกนสามารถทจะไมตกลงเขาท าสญญาดวยและหาทางอนทดกวาได จดนเองเปนความเชอถง หลกความเสมอภาคโดยธรรมชาต ระหวางบคคลซงเปนความคดในสมยดงเดม (Classic) ดวยเหตผลของความคคทวามนษยทกคนมความเสมอภาคเทาเทยมกน มนษยทกคนมความอสระในตวเอง ไมวา บคคลนนจะเปนคสญญาหรอในกรณอนๆ

การกลาววาการท าสญญาอยบนรากฐานของความเสมอภาคเทาเทยมกนระหวางคสญญา จงเปนการอ าพรางความไมเทากนในความเปนจรง เสรภาพในการท าสญญาจงเปนเพยงอดมคตทนกกฎหมายยดถอและใฝฝนเปนหลกการทดเทานน บคคลไมจ าเปนตองก าหนดและตดสนใจกระท าตามความตองการของตนทจะน าไปสผลทมประโยชนทสด แตการตกลงหรอ

58

ตดสนใจของบคคลในการใดๆ นนมกจะอยในระดบทเหนสมควรพอเปนไปได พอทจะไดอะไรกลบคนมาพอสมควรเทานน เสรภาพในการท าสญญาจงยงคงเปนหลกการทยอมรบได เพราะการมเสรภาพ ในการท าสญญาจะเปนแนวทางทกอใหเกดผลทยตธรรมและเปนประโยชนไดในทสด

2.4.3.4 เสรภาพในการท าสญญากบผลกระทบตอสวนรวมของสงคม ปจจบนพบวาบทบาทเจตนาของบคคลในการเขาท าสญญาไดลด

ความส าคญลง รปแบบในการท าสญญาเปลยนไป เนองจากสภาพเศรษฐกจและสงคมไดมการเปลยนแปลงไป แตหลกกฎหมายสญญาทบญญตไวในประมวลกฎหมายทมผลบงคบใชอยไมมการเปลยนแปลง ยงเปนหลกกฎหมายทผรางไดวางหลกโดยพจารณาความสมพนธทเกดขนจากสภาพของการท าสญญาในตอนตนครสตศตวรรษท 19 ซงสภาพของเศรษฐกจและสงคมในดานอตสาหกรรมกด ดานธรกจการคากด ยงอยในขนพนฐานทใชฝมอในการประกอบการหรอท ากนภายในครอบครว ความสมพนธระหวางคสญญายงมลกษณะใกลชดเปนสวนตวเฉพาะตว สญญาตางๆ เกดขนผกมดระหวาง กนยงมบรรยากาศของการเจรจาตอรองกนในสวนทเปนสาระส าคญ ภายหลงสงครามโลกครงทสอง สภาพของสญญามความเปลยนแปลงอยางมาก สญญาเกดขนระหวางคสญญา ทไมเทาเทยมกน มความไดเปรยบเสยเปรยบกนอยางมากอนจะท าใหมผลกระทบตอสวนรวมในสงคมและเศรษฐกจได สญญาในรปแบบใหมเกดขนในแบบของสญญามาตรฐาน (Standard Form Contract) หรอสญญาส าเรจรป (Adhesion Contract) ปจจบนนประเทศตางๆ ไดหนมาใหความสนใจกบปญหาอนเกดจากการใชหลกเสรภาพในการท าสญญา (Freedom of Contract) เนองจากไดมการเลงเหนแลววาหลกเสรภาพในการท าสญญานไดกอใหเกดชองวางทท าใหกฎหมายไมสามารถใหความปกปองคมครองแกคสญญาฝายทมอ านาจตอรองนอยกวาในกรณทถกคสญญาฝายทมอ านาจตอรองทางเศรษฐกจทสงกวา แสวงหาประโยชนอนไมเปนธรรมในการท าสญญา ดวยวธการทคสญญาฝายทมอ านาจตอรองทางเศรษฐกจทสงกวารางขอก าหนดและเงอนไขตางๆ ขนใชแทนหลกกฎหมายจารตประเพณหรอกฎหมายลายลกษณอกษร ดงจะเหนไดจากสญญาส าเรจรปของผ ใหเชา ซงฝายผใหเชานนมอ านาจตอรองทเหนอกวาเปนผรางสญญาแตเพยงฝายเดยว ฝายผ เชาหรอผบรโภคอยในฐานะจ ายอมทจะตองเขาท าสญญาดวย เพราะเหตทตองการจะเชาพนทเพอจ าหนายสนคา ในสญญาดงกลาวฝายผเชาตองรบผดตอผใหเชาในหลายแงหลายมม เชน การถกรบเงนจอง การรบมอบพนทไมตรงตามโฆษณา การถกรอนสทธจากเจาของกรรมสทธในพนทเชา การช าระค าตอบแทนการเชาพนทลวงหนา และการเรยกคาเสยหาย เบยปรบ ซงฝายผเชากตองจ ายอมรบเอาไว แตในดานผใหเชาแทบจะหาสวนทจะตองรบผดไมไดเลย แมตนเองจะเปนฝายกระท าผดเงอนไข แตตนเองกไดก าหนดขอยกเวนความรบผดไวแลวในสญญา นอกจากจะยกเวนความรบผดแลว ยงน าขอความทอาจไมเปนธรรมมาใสไวในสญญาส าเรจรปอกดวย ขอสญญาไมเปนธรรมเหลาน เมอเกดกรณพพาทยอมสราง

59

ความยงยากและความเสยหายใหแกผเชาอยางมากในการเรยกรองใหผใหเชาชดเชยความเสยหายนนใหคนกลบมาได ซงแมจะเรยกรองไดบางสวนกไมคมกบความเสยหายทผเชาไดรบ ซงเปนผลกระทบตอสวนรวมของสงคมอยางยง

ความคดในเรองความเสมอภาคและเสรภาพในการท าสญญาไดท าให เกดความไมเทาเทยมกนทางดานสงคมและเศรษฐกจ ซงซอนอยเบองหลงความมอสระและเสรภาพ และไดกอใหเกดการกระจายความร ารวยทไมถกตองใหกบบคคลเพยงบางกลม มการเอารดเอาเปรยบผทออนแอเสยเปรยบในการท าสญญา ความเปนอสระของบคคลในการท าสญญากลบกลายมาเปนประโยชนแกผแขงแรงกวา คสญญาฝายทออนแอกวาอาจมความบกพรองในหลายๆ อยาง เชน ความบกพรองทางรางกาย หรอ จตใจ ความไมร หรอไมมความสามารถทจะเขาใจภาษาของสญญา หรอปจจยตางๆ ในท านองเดยวกน ดงนนควรไดมการทบทวนความคดพนฐานในเรองเสรภาพในการท า สญญาและความคดใหมในการตความสญญา ซงรวมทงความคดในการกอใหเกดสญญาและการปฏบตตามสญญา85

จากเหตผลดงกลาว ท าใหมการปฏเสธหลกเรองเสรภาพในการ ท าสญญาในเรองเสรภาพในการเลอกและยนยอม ดวยเหนวามความจ าเปนตองหาทฤษ ฏใหม มาคมครองผบรโภคใหแลกเปลยนกนอยางเปนธรรม ฉะนนหลกเรองเสรภาพในการท าสญญา จงเปลยนแปลงความหมายไปจากเตมเพอใชตอสกบการแสวงหาประโยชนอนไมเปนธรรมในการ ท าสญญาจากคสญญาฝายทมอ านาจตอรองทางเศรษฐกจทเหนอกวา โดยเกดแนวความคดใหมทวาหลกเสรภาพในการท าสญญานน หาใชหลกทถกตองเสมอไปในทกกรณไม เนองจากประสบการณทผานมาชใหเหนวา หากปลอยใหหลกกฎหมายดงกลาวทนกกฎหมายยคหนงสมยหนงยกยองวาเปนหลกทแตะตองเปลยนแปลงไมไดคงอยตอไปแลว หลกดงกลาวอาจจะน ามาซงความไมเปนธรรม ในสงคม ดงนนหลกเสรภาพในการท าสญญาในความหมายเดมทเคยถกมองวาเปนหลกทถกตองเปนธรรมและเปนทแตะตองเปลยนแปลงไมไดนนจงตองตกไปหรอไดรบการปฏเสธในตวเอง เพราะเหต ทไมสามารถใหความเปนธรรมแกคสญญาฝายทมอ านาจตอรองนอยกวา ดงนนจงไดเกดหลกเสรภาพ ในการท าสญญาในความหมายใหมขนมา คอ เสรภาพในการท าสญญา (Freedom of Contract) จะเกดมขนไดกตอเมอคสญญามลกษณะทางเศรษฐกจและสงคมทเทาเทยมกน คอมไดกเฉพาะสงคมทมเสรภาพ และความเสมอภาพอยางแทจรง

85 วชย จตตปาลกล. (2531). สญญาส าเรจรป : ศกษาเปรยบเทยบเพอการแกไข

ปญหาขอสญญาทไมเปนธรรม. (วทยานพนธมหาบณฑต). กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร . น.140.

60

2.4.4 หลกกฎหมายทบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยบรรพ 3

เอกเทศสญญา “เชาทรพย" สญญาเชาทรพยเชาทรพยสนเปนเอกเทศสญญาประเภทหนง ในประมวล

กฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 537 “อนวาสญญาเชาทรพยสนนน คอสญญาซงบคคลคนหนง เรยกวาผใหเชา ตกลงใหบคคลอกคนหนงเรยกวาผเชา ไดใชหรอไดรบประโยชนในทรพยสนอยางใดอยางหนงชวระยะเวลาอนมจ ากดและผเชาตกลงจะใหคาเชาเพอการนน” แสดงใหเหนวาสาระส าคญของสญญาเชาทรพยสนมอย 4 ประการ คอ

1. เปนสญญาทมบคคล 2 ฝาย คอ ผใหเชาฝายหนง ซงเปนบคคลทตกลงใหผเชาไดใชหรอไดรบประโยชนในทรพยสนโดยไดรบคาเชาตอบแทนกบผเชาอกฝายหนง ซงเปนบคคลซงไดใชหรอหรอไดรบประโยชนในทรพยสน โดยตกลงจะช าระคาเชา

2. ผใหเชาตกลงใหผเชาไดใชหรอไดรบประโยชนในทรพยสนอยางใดอยางหนง สญญาเชามไดมขนเพอวตถประสงคในการโอนกรรมสทธในทรพยสนทเชา แตมวตถประสงคทจะให ผเชาไดครอบครองทรพยสนทเชา เพอทจะไดใชทรพยสนทเชา ดงนน โดยหลกแลวผใหเชาจง ไมจ าเปนตองเปนเจาของทรพยสนทใหเชา และเมอผเชาไดใชหรอไดรบประโยชนในทรพยสนทเชาแลว จะโตเถยงวาผใหเชาไมมอ านาจใหเชาไมได

3. ผเชาตกลงใหคาเชาเพอการนน สญญาเชาทรพยสนเปนสญญาตางตอบแทนเนองจากวาคสญญาทง 2 ฝายตางมหนตอบแทนกน กลาวคอ ผใหเชาตองใหผเชาไดใชสอยหรอไดรบประโยชนจากทรพยสนทเชาโดยไดรบคาเชาเปนการตอบแทน ในทางตรงกนขามฝายผเชาซงเมอไดใชหรอไดรบประโยชนจากทรพยสนทเชา กมหนาทตองจายคาเชา หากสญญาเชานนไมมการจายคาเชาเปนการตอบแทน กอาจไมใชสญญาเชา แตอาจเปนสญญาอน เชน สญญายม หรอหากเปนการใหอยในอาคารโดยไมคดคาเชากเปนเรองสทธอาศย เปนตน

4. การเชานนมก าหนดระยะเวลาจ ากด การเชาทรพยสนจะตองมการก าหนดระยะเวลาในการเชาเสมอ ซงคสญญาอาจตกลงกนไดเปน 2 ลกษณะคอ อาจก าหนดเปนชวโมง วน สปดาห เดอน หรอป กได หรอจะก าหนดระยะเวลาการเชาตลอดอายของผเชาหรอของผใหเชากได แตอยางไรกตาม หากเปนการเชาอสงหารมทรพย จะก าหนดระยะเวลาการเชาไดไมเกน 30 ป ถาก าหนดไวเกนกวา 30 ป สญญาเชาดงกลาวมไดเสยเปลาหรอตกเปนโมฆะแตอยางใด ยงคงใชบงคบไดแตใหลดลงมาเหลอ 30 ป และเมอครบก าหนด 30 ปแลวคสญญาอาจตอสญญาเชากนตอไปอกกได

61

แตก าหนดระยะเวลาทตอออกไปจะตองไมเกน 30 ป ตามมาตรา 540 แหงประมวลกฎหมายแพง และพาณชย86

อยางไรกตาม สญญาเชาทไมมก าหนดระยะเวลากอาจมได เนองจากกฎหมายบญญตวา ถาก าหนดเวลาเชาไมปรากฏในความทตกลงกนหรอไมอาจสนนษฐานได คสญญามสทธบอกเลกสญญาเชาในขณะเมอสดระยะเวลาอนเปนก าหนดช าระคาเชากไดทกระยะ แสดงเหนไดวาการเชาทไมไดก าหนดระยะเวลาทแนนอนเอาไว กมเวลาสนสดเชนกน โดยถอวาเปนการเชาทมก าหนดระยะเวลาจ ากด ตามมาตรา 537 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย87

หลกเกณฑการท าสญญาเชาทรพยสน แบงทรพยสนทเชาออกเปน 2 ประเภท คอ สงหารมทรพยและอสงหารมทรพย

ดงน การเชาสงหารมทรพย กฎหมายมไดก าหนดวาจะตองท าตามแบบหรอจะตองท า

ตามหลกเกณฑอยางหนงอยางใด ดงนน แมตกลงเชากนดวยวาจากสามารถท าไดและมผลผกพนคสญญา

การเชาอสงหารมทรพย กฎหมายก าหนดหลกเกณฑแตกตางกนออกไปตามก าหนดระยะเวลาของการเชา กลาวคอ

1. กรณเชาอสงหารมทรพยทมก าหนดระยะเวลาไมเกน 3 ป และไมไดก าหนดระยะเวลาการเชาตลอดอายของผเชาหรอของผใหเชา ถามไดมหลกฐานเปนหนงสอลงลายมอชอฝายทตองรบผด จะฟองรองบงคบคดไมได

2. กรณเปนสญญาเชาอสงหารมทรพยทมก าหนดระยะเวลา 3 ปขนไป หรอการเชาทมก าหนดระยะเวลาตลอดอายของผเชาหรอของผใหเชา ถามไดท าเปนหนงสอและจดทะเบยน ตอพนกงานเจาหนาท จะฟองรองใหบงคบคดไดเพยง 3 ป

3. กรณเปนสญญาเชาอสงหารมทรพยทไมมการก าหนดระยะเวลาเชากนไว หากไมไดท าเปนหนงสอและจดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาทกมผลใชบงคบไดเพยง 3 ป


นเบกษา. เลมท 109 ตอนท 42, หนา 1., มาตรา 540. 87

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย พ.ศ. 2535 (2535, 8 เมษายน). ราชกจจานเบกษา. เลมท 109 ตอนท 42, หนา 1., มาตรา 537.

62

หนาทของผ ให เชาผ ให เชามหนาทส าคญคอ ตองสงมอบทรพยสนท เชา นอกจากน กฎหมายยงก าหนดใหมหนาทอนๆ อก เชน ตองออกคาฤชาธรรมเนยมในการท าสญญาจ านวนครงหนง ตองรบผดในความช ารดบกพรองในทรพยสนทเชา

หนาทของผ เชา ผ เชามหนาทส าคญคอ ตองช าระคาเชาและกฎหมาย ยงก าหนดใหมหนาทอนๆ อก เชน ตองออกคาฤชาธรรมเนยมในการท าสญญาจ านวนครงหนง หนาทเกยวกบการใชสอยทรพยสนทเชา หนาทในการสงวนรกษาและดแลทรพยสน หนาทคนทรพยสนทเชา

สญญาตางตอบแทนพเศษยงกวาการเชาธรรมดา โดยสรปอาจกลาวไดวาคอสญญาเชาอสงหารมทรพยชนดหนงทผ เชา ตองจายคาตอบแทนใดๆ เพมขนใหแกผ ใหเชานอกเหนอไปจากคาเชาตามปกต เชน การเชาอาคารโดยผเชาจะตองปลกสรางอาคารขนมาแลว ยกกรรมสทธในอาคารนนใหแกเจาของทดน การออกเงนชวยเจาของทดนเพอท าการกอสรางอาคาร และผใหเชาจงจะใหเชาอาคารนน การเชาทดนโดยผเชาจะตองปลกตนไมลงบนทดนนนแลวยกกรรมสทธใน ตนไมใหแกเจาของทดน เปนตน

ลกษณะของสญญาตางตอบแทนพเศษ ยงกวาสญญาเชาธรรมดาน มไดถกก าหนด หรอบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยแตประการใด หากแตเกดขนเพราะแนวค าพพากษาของศาลฎกาทก าหนดขนมาดวยวตถประสงค ทจะใหเกดความเปนธรรมระหวางคกรณ เพราะในสญญาเชาธรรมดาผเชามหนาทช าระคาเชาเทานน แตในสญญาเชาทมสญญาตางตอบแทนชนดพเศษซอนอยน นอกจากคาเชาตามปกตแลว ผเชายงจะตองใหคาตอบแทนพเศษอยางอนแก ผใหเชาดวย ดงนน หากจะใหบงคบกนเยยงสญญาเชาธรรมดากอาจกอใหเกดความไมเปนธรรมแก ผเชาได ซงจะพบตามค าพพากษาฎกาเปนการทวไปวา สญญาตางตอบแทนพเศษยงกวาสญญาเชาธรรมดา ศาลจะไมน าบทบญญตวาดวยสญญาเชาตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใช เชน หากเปนกรณการเชาอสงหารมทรพยแมจะมไดท าตามแบบกมผลใชบงคบถอเปนบคคลสทธ แตไมใชสทธเฉพาะตวสามารถตกทอดแกทายาทไดเปนตน

อยางไรกด คาตอบแทนพเศษตางๆ ในบางกรณกไมถอวาเปนคาตอบแทนพเศษนอกเหนอไปจากคาเชา เชน กรณเงนกนเปลาหรอเงนแปะเจยะ เงนคาหนาดน เปนตน ซงเมอไมเปนคาตอบแทนพเศษนอกเหนอไปจากคาเชาแลว สญญาเชาดงกลาวกจะตองบงคบกนเชนสญญาเชาธรรมดาทวไปเทานน88

88 Wichian law. (27 พฤษภาคม 2560). สญญาเชาทรพย. เขาถงไดจาก

http://wichianlaw.blogspot.com/2014/04/blog-post_1164.html.

63

2.5 กฎหมายเฉพาะในการควบคมผประกอบการใหเชาพนท

ตามทไดกลาวขางตนนนเปนหลกกฎหมายทวไปทจะน ามาปรบใชกบสญญาทเกยวกบสญญาเชาพนทศนยการคา ซงสามารถน ามาปรบใชไดเพยงสวนหนงเทานนเฉพาะเรองท ไมมกฎหมายเฉพาะก าหนดไว แตเรองใดทมกฎหมายเฉพาะก าหนดในเรองนนไว ตองน าหลกกฎหมายเฉพาะทวาดวยเรองนนมาปรบใชกอน หรอบางกรณอาจน าทงหลกกฎหมายทวไปและหลกกฎหมายเฉพาะมาปรบใชรวมกน หลกกฎหมายเฉพาะทเกยวกบธรกจใหเชาพนทคอ พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522

ปจจบนมการเสนอขายสนคาและบรการตางๆ โดยใชวธการตางๆ โฆษณาชวนเชอเพอสงเสรมการขาย ซงท าใหผบรโภคอยในฐานะเสยเปรยบ แมจะมกฎหมายใหความคมครองสทธผบรโภคโดยการก าหนดคณภาพและราคาของสนคาและบรการอยแลวกตาม แตการทผบรโภคจะไปฟองรองด าเนนคดกบผประกอบธรกจเมอมการละเมดสทธของผบรโภคยอมจะเสยเวลาและคาใชจาย และผบรโภคไมอยในฐานะทจะสละเวลาและเสยคาใชจายในการด าเนนคดได ในบางกรณกไมอาจยบยงหรอระงบการกระท าทจะเกดความเสยหายแกผบรโภคไดทนทวงท จงไดก าหนดหนาทของผประกอบธรกจทมตอผบรโภคไวเพอใหเปนธรรมแกผบรโภค

2.5.1 สทธของผบรโภค ในมาตรา 4 ของพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ

2522 มาตรา 4 ไดบญญตเรองสทธของผบรโภคซงจะตองไดรบความคมครอง

ดงตอไปน 1) สทธทจะไดรบขาวสารรวมทงค าพรรณาคณภาพทถกตองและเพยงพอ

เกยวกบสนคาหรอบรการ 2) สทธทจะมอสระในการเลอกหาสนคาหรอบรการ 3) สทธทจะไดรบความปลอดภยจากการใชสนคาหรอบรการ 4) สทธทจะไดรบความเปนธรรมในการท าสญญา 5) สทธทจะไดรบการพจารณาและชดเชยความเสยหาย ทงนตามกฎหมายวา

ดวยการนนๆ หรอพระราชบญญตน

64

2.5.2 คณะกรรมการคมครองผบรโภค ในมาตรา 9 ของพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ.2522 ได ก าหนดใหม

คณะกรรมการคณะหนง เรยกวา “คณะกรรมการคมครองผบรโภค” ประกอบดวยนายกรฐมนตรเปนประธานกรรมการ เลขาธการนายกรฐมนตร ปลดส านก นายกรฐมนตร ปลดกระทรวงเกษตรและสหกรณ ปลดกระทรวงพาณชย ปลด กระทรวงมหาดไทย ปลดกระทรวงธตสาหกรรม ปลดกระทรวงคมนาคม เลขาธการ คณะกรรมการอาหารและยาและผทรงคณวฒอกไมเกนแปดคนซงคณะรฐมนตรแตงตงเปนกรรมการและเลขาธการคณะกรรมการคมครองผบรโภคเปนกรรมการและเลขานการ

2.5.3 คณะกรรมการมอ านาจและหนาทดงตอไปน

1) พจารณาเรองราวรองทกขจากผบรโภคทไดรบความเดอดรอน หรอเสยหายอนเนองมาจากการกระท าของผประกอบธรกจ

2) ด าเนนการเกยวกบสนคาทอาจเปนอนตรายแกผบรโภคตามมาตรา 36 3) แจงหรอโฆษณาขาวสารเกยวกบสนคาหรอบรการทอาจกอใหเกดความ

เสยหาย หรอเสอมเสยแกสทธของผบรโภค ในการนจะระบชอสนคาหรอบรการ หรอชอของ ผประกอบธรกจดวยกได

4) ค าปรกษาและแนะน าแกคณะกรรมการเฉพาะเรองและพจารณา วนจฉยการอทธรณค าสงของคณะกรรมการเฉพาะเรอง

5) วางระเบยบเกยวกบการปฏบตหนาทของคณะกรรมการเฉพาะเรองและคณะอนกรรมการ

6) สอดสองเรงรดพนกงานเจาหนาทสวนราชการ หรอหนวยงานอนของรฐใหปฏบตการตามอ านาจและหนาททกฎหมายก าหนด ตลอดจนเรงรดพนกงานเจาหนาทใหด าเนนคดในความผดเกยวกบการละเมดสทธของผบรโภค

7) ด าเนนคดเกยวกบการละเมดสทธของผบรโภคทคณะกรรมการ เหนสมควรหรอมผรองขอตามมาตรา 39

8) รบรองสมาคมตามมาตรา 40 9) เสนอความเหนตอคณะรฐมนตรเกยวกบนโยบายและมาตรการ ในการ

คมครองผบรโภค และพจารณาใหความเหนในเรองใดๆ ทเกยวกบการคมครองผบรโภคต าม ทคณะรฐมนตรหรอรฐมนตรมอบหมาย

10) ปฏบตการอนใดตามทมกฎหมายก าหนดไวใหเปนอ านาจและหนาท ของคณะกรรมการในการปฏบตหนาทตามมาตรานคณะกรรมการอาจมอบหมายใหส านกงาน

65

คณะกรรมการคมครองผบรโภคเปนผปฏบตการหรอเตรยมขอเสนอมายงคณะกรรมการเพอพจารณาด าเนนการตอไปได

2.5.4 การคมครองผบรโภคในดานสญญา

มาตรา 35 ทว พระราชบญญตคมครองผบรโภค ฉบบท 2 (พ.ศ.2541) ในการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการใด ถาสญญาซอขายหรอสญญาใหบรการนนมกฎหมายก าหนดใหตองท าเปนหนงสอ หรอทตามปกตประเพณท าเปนหนงสอ คณะกรรมการวา ดวยสญญามอ านาจก าหนดใหการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการนนเปนธรกจทควบคมสญญาได

ในการประกอบธรกจทควบคมสญญา สญญาทผประกอบธรกจท ากบผบรโภคจะตองมลกษณะดงตอไปน

1. ใหขอสญญาทจ าเปนซงหากมไดใชขอสญญาเชนนน จะท าใหผบรโภคเสยเปรยบผประกอบธรกจเกนสมควร

2. หามใชขอสญญาทไมเปนธรรมตอผบรโภค ทงนตามหลกเกณฑ เงอนไข และรายละเอยดทคณะกรรมการวาดวยสญญาก าหนด และเพอประโยชนของผบรโภคเปนสวนรวม คณะกรรมการวาดวยสญญาจะใหผประกอบธรกจจดท าสญญาตามแบบทคณะกรรมการวาดวยสญญาก าหนดกได

มาตรา 35 ตร เมอคณะกรรมการวาดวยสญญาก าหนดใหสญญาของการประกอบธรกจทควบคมสญญาตองใชขอสญญาใด หรอตองใชขอสญญาใดโดยม เงอนไขในการใชขอสญญานนดวยตามมาตรา 35 ทว แลว ถาสญญานนไมใชขอสญญาดงกลาวหรอใชขอสญญาดงกลาว แตไมเปนไปตามเงอนไขใหถอวาสญญานนใชขอสญญาดงกลาวหรอใชขอสญญาดงกลาวตามเงอนไขนนแลวแตกรณ

มาตรา 35 จตวา เมอคณะกรรมการวาดวยสญญาก าหนดใหสญญาของการประกอบธรกจทควบคมสญญาตองไมใชขอสญญาใด ตามมาดรา 35 ทว แลว ถาสญญานนใชขอสญญาดงกลาวใหถอวาสญญานนไมมขอสญญาเชนวานน

มาตรา 35 เบญจ คณะกรรมการวาดวยสญญามอ านาจก าหนดใหการ ประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการอยางใดอยางหนงเปนธรกจทควบคมรายการในหลกฐานการรบเงนได

ในการประกอบธรกจทควบคมรายการในหลกฐานการรบเงน จะตองมลกษณะดงตอไปน

1. มรายการและ ใชขอความทจ าเปน ซงหากมไดมรายการหรอมไดใชขอความเชนนนจะท าใหผบรโภคเสยเปรยบผประกอบการเกนสมควร

66

2. หามใชขอความทไมเปนธรรมตอผบรโภค ทงนตามหลกเกณฑเงอนไข และรายละเอยดทคณะกรรมการวาดวยสญญาก าหนด

มาตรา 35 ฉ. เมอคณะกรรมการวาดวยสญญาก าหนดใหหลกฐานการรบเงนของการประกอบธรกจทควบคมรายการในหลกฐานการรบเงน ตองใชขอความใด หรอตองใชขอความใดโดยมเงอนไขในการใชขอความนนดวย หรอตองไมใชขอความใดตามมาตรา 35 เบญจ แลวใหน ามาตรา 35 ตร และมาตรา 35 จตวา มาใชบงคบแกหลกฐานการรบเงนดงกลาวโดยอนโลม

มาตรา 35 อฎฐ ผประกอบธรกจมหนาทสงมอบสญญาทมขอสญญา หรอมขอสญญาและแบบถกตองตามมาตรา 35 ทว หรอสงมอบหลกฐานการรบเงนทมรายการและขอความถกตองตามมาตรา 35 เบญจ ใหแกผบรโภคภายในระยะเวลาทเปนทางปฏบตตามปกตส าหรบการประกอบธรกจประเภทนนๆ หรอภายในระยะเวลาทคณะกรรมการวาดวยสญญาก าหนดโดยประกาศในราชกจจานเบกษาชดแตระยะเวลาทคณะกรรมการวาดวยสญญาก าหนด โดยประกาศในราชกจจานเบกษาชดแตระยะเวลาใดจะถงกอน

มาตรา 35 นว ผประกอบธรกจผใดสงสยวาแบบสญญาหรอแบบ หลกฐานการรบเงนของตนจะเปนการฝาฝนหรอไมเปนไปตามพระราชบญญตน ผประกอบธรกจผนนอาจขอใหคณะกรรมการวาดวยสญญาใหความเหนในแบบสญญาหรอแบบหลกฐานการรบเงนนนกอนได ในกรณนใหน ามาตรา 29 มาบงคบ โดยอนโลม89

สรปแนวทางของพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541 ทเกยวกบการคมครองผบรโภคดานสญญาดงนคอ

1. ก าหนดค าจ ากดความของค าวา “ผบรโภค” เสยใหม โดยใหหมายความวา ผซอ หรอผไดรบบรการจากผประกอบธรกจ หรอผซงไดรบการเสนอหรอการชกชวน จากผประกอบธรกจเพอใหชอสนคา หรอรบบรการ และหมายความรวมถงผใชสนคา หรอผไดรบบรการจาก ผประกอบธรกจโดยชอบ แมมไดเปนผเสยคาตอบแทนกตาม นอกจากน ยงก าหนดค าจ ากดความของค าวา “สญญา” หมายความวา “ความตกลงกน ระหวางผบรโภคและผประกอบธรกจ เพอซอและขายสนคา หรอใหและรบบรการ” และก าหนดให “สทธททจะไดรบความเปนธรรมในการท าสญญา” เปนสทธอนหนงของผบรโภค ซงไดรบความคมครองตามพระราชบญญตคมครองผบรโภค

2. ก าหนดใหม “คณะกรรมการวาดวยสญญา” เปนองคกรในการด าเนนงานคมครองผบรโภคดานสญญาและใหคณะกรรมการวาดวยสญญามอ านาจก าหนดดงน

89 พระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541. (2541, 24 มนาคม).

ราชกจจานเบกษา.เลมท 115 ตอนท 15 ก.

67

2.1 ธรกจทควบคมสญญา หมายความวา ในการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการใด ถาสญญาชอขายหรอสญญาใหบรการนนมกฎหมายก าหนดใหตองท าเปนหนงสอ หรอทตามปกตประเพณท าเปนหนงสอ คณะกรรมการวาดวยสญญามอ านาจก าหนดใหการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการนนเปนธรกจทควบคมสญญา ผลของการเปนธรกจทควบคมสญญา คอ ผประกอบธรกจจะตองจดท าสญญาโดยมขอสญญาใด หรอไมมขอสญญาใด ตามทคณะกรรมการวาดวยสญญาก าหนด หากผประกอบธ รกจจดท าสญญากบผ บร โภคโดยไมมข อสญญาใด ทคณะกรรมการวาดวยสญญาก าหนดใหม ใหถอวาสญญานนมขอสญญาเชนวานน และหากสญญาใดมขอสญญาทคณะกรรมการวาดวยสญญาหามไมใหใช ใหถอวาสญญานนไมมขอสญญาเชน วานน

2.2 ธรกจทควบคมรายการในหลกฐานการรบเงน คณะกรรมการวาดวยสญญา มอ านาจก าหนดใหการประกอบธรกจขายสนคาหรอบรการอยางใดอยางหนง เปนธรกจทควบคมรายการในหลกฐานการรบเงน ผลของการเปนธรกจทควบคม รายการในหลกฐานการรบเงน คอ ผประกอบธรกจจะตองจดท าหลกฐานการรบเงนของธรกจทควบคมรายการในหลกฐานการรบเงน ใหมขอความใด หรอไมใชขอความใดตาม ทคณะกรรมการวาดวยสญญาก าหนด หากผประกอบธรกจจดท าหลกฐานการรบเงน โดยไมมขอความทคณะกรรมการวาดวยสญญาก าหนดใหม ใหถอวาหลกฐานการรบเงนนนมขอความเชนวานนและหากมขอความทคณะกรรมการวาดวยสญญาหามไมให ใชใหถอวาหลกฐานการรบเงนนนไมมขอความเชนวานน

3. ก าหนดมาตรการเกยวกบ “สญญารบประกน” ไว คอ ในกรณทผประกอบ ธรกจขายสนคาหรอใหบรการโดยใหค ามนวาจะท าสญญารบประกนใหไวแกผบรโภค สญญาดงกลาวตองลงลายมอชอของผประกอบธรกจหรอผแทน และตองสงมอบสญญานนใหแกผบรโภคพรอมกบการสงมอบสนคาหรอบรการ และหากสญญาเชนวานนท าเปนภาษาตางประเทศตองมค าแปลภาษาไทยก ากบไวดวย

แนวทางเกยวกบการคมครองผบรโภคดานสญญาดงกลาวนมวตถประสงค เพอคมครองผบรโภคใหไดรบความเปนธรรมจากการท าสญญากบผประกอบธรกจและเปนการคมครองตามกฎหมาย โดยพระราชบญญตคมครองผบรโภคไดก าหนดใหธรกจทควบคมสญญา และธรกจทควบคมรายการในหลกฐานการรบเงน ถกก าหนดโดยพระราชกฤษฎกา ก าหนดหลกเกณฑและวธการในการก าหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะของสญญา พ.ศ. 254290 สวนการทก าหนดใหสญญา

90 พระราชกฤษฎกา ก าหนดหลกเกณฑและวธการในการก าหนดธรกจทควบคม

สญญาและลกษณะของสญญา พ.ศ. 2542. (2542, 5 ตลาคม). ราชกจจานเบกษา. เลมท 116 ตอนท 92.

68

รบประกนตองลงลายมอชอของผประกอบธรกจกเพอใหผประกอบธรกจตองรบผดชอบในการประกนสนคาหรอบรการ ไมใชเพยงค าพดวารบประกน แตเมอมกรณโตเถยงกบผบรโภคในภายหลง ผประกอบธรกจกจะคางวาไมไดมการท าสญญารบประกนไวเปนตน

69

บทท 3 ลกษณะของขอสญญาไมเปนธรรม

ปจจบนธรกจใหเชาพนทในศนยการคาเกดขนจานวนมาก การเชาพนทในศนยการคา

เปนการเชาพนทเชงพาณชย จงมขอตกลงพเศษทางการคาซงไมมในสญญาเชาพนทมาตราฐานทวไป หรอสญญาอนทมกฎหมายควบคมไว ขอตกลงการเชาจงตองเกดจากการเจรจารวมกนระหวาง ผใหเชาและผเชาพนท เพอใหขอตกลงเปนทยตตามเจตนารมณของคสญญาทงสองฝายกอนการทาสญญา ไวเปนหลกฐานหากเกดกรณพพาท แตสญญาระหวางผใหเชากบผเชาโดยสวนใหญจะถกกาหนดและจดทาขนโดยฝายผใหเชาไวลวงหนาอยกอนแลว สญญาเชาพนทศนยการคาดงกลาว จงเปนสญญาสาเรจรป ซงมขอสญญาไดเปรยบคสญญาอกฝายหนงเกนสมควร ตามพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 มาตรา 31 อนเปนปญหาสาคญทรฐไมสามารถแกไขกฎหมายใหมสภาพบงคบใชใหทนทวงทกบธรกจใหเชาพนทศนยการคาทเกดขนใหมจานวนมาก เมอกฎหมายยงไมไดมการแกไข ศาลจงไมอาจตดสนใหผดแผกแตกตางไปจากทกฎหมายกาหนดไวได ปญหาความไมเปนธรรมทางสญญาจงแปรสภาพมาเปนความไมเปนธรรมทางกฎหมาย และความไมเปนธรรมทางคาพพากษาของศาล ทาใหผเชาหรอผบรโภคไดรบความเปนธรรม ดวยเหตดงกลาวพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 จงตองเปนสวนหนงในการแกไขปญหาดงกลาวใหบรรเทา เบาบางลงได 3.1 หลกการของพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540

เจตนารมณในการออกพระราชบญญตขอสญญาไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 เนองจากหลกกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยนตกรรมสญญาของไทยทใชบงคบอยยดหลกความศกดสทธแหงการแสดงเจตนาและหลกเสรภาพแหงสญญาอยางเครงครด กลาวคอ เมอคกรณไดแสดงเจตนาทานตกรรมสญญากนโดยชอบดวยกฎหมายและโดยสมครใจแลว คกรณตองถกผกพนใหตองปฏบตตามทไดตกลงกนไวอยางเครงครด แมผลของการทานตกรรมสญญานนจะทาใหฝายหนงไดเปรยบอกฝายหนงอยางมากกตาม

1 พระราชบญญต ว าด วยขอสญญาท ไม เปนธรรม พ .ศ . 2540 . (2540 ,

16 พฤศจกายน). ราชกจจานเบกษา. เลมท 114 ตอนท 72, มาตรา 3.

70

หลกการดงกลาวไดรบการยอมรบวาถกตองและเปนธรรมตลอดมาในอดต เนองจาก มพนฐานของหลกความเสมอภาพและเสรภาพแหงบคคลรองรบอย เมอสงคมยอมรบวาทกคนมความเทาเทยมกนในทางกฎหมายและตางมเสรภาพทจะถกบงคบใหเปนไปตามขอตกลงในนตกรรมสญญาแตความเปนจรงของสงคมปจจบน หลกความเสมอภาคของบคคลเปนเพยงหลกการไมไดถกนามาใชไดจรงในทางปฏบต ความเหลอมลาและชองวางระหวางบคคลอยในระดบทตางกนมาก ไมวาจะเปน ทางดานเศรษฐกจ การศกษา สตปญญา ฐานขอมล และโอกาสทจะเลอกสงทเกดขนในชวต มเพยงคนสวนนอยในสงคมทอยในฐานะทเหนอกวาคนทวไปในดานตางๆ และสามารถใชหลกความศกดสทธแหงการแสดงเจตนาทานตกรรมสญญาเอารดเอาเปรยบคนสวนใหญทมอานาจตอรองนอยกวาอยางไรกได กฎหมายและศาลไมสามารถเขาไปชวยแกไขเยยวยาเพอใหเกดความเปนธรรมขนไดตรงกนขามกลบตกอยในสภาพทเปนเพยงเครองมอใหการเอารดเอาเปรยบนนมประสทธภาพยงขน

สภาพสงคมจงเสมอนปลาใหญกนปลาเลก และมอใครยาวสาวไดสาวเอา ครนเมอสงคมสลบซบซอนมากขน ระบบการผลตและจาหนายสนคาและการประกอบธรกจ มความเขมแขงและมอานาจครอบงาตลาดมากขน ประชาชนสวนใหญทอยในฐานะผบรโภคสนคาและบรการเหลานนกลบมทางเลอกนอยลง ชองวางทางเศรษฐกจและสงคมขยายตวมากขนจนถงระดบทาใหคนทดอยกวาตกอยในฐานะทไมเพยงแตจะตงเงอนไขตอรองในเนอหาสาระแหงสญญาไม ไดเทานน แมจะใชเสรภาพ ไมยอมเขาทาสญญาทไมเปนธรรมนนกไมได เนองจากสภาพความเปนจรงทางเศรษฐกจและสงคมมไดเปดโอกาสใหมทางเลอกอนทเหมาะสมเพยงพอ บรรดาผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพรวมทงผท มอานาจตอรองเหนอกวาคนทวๆ ไป จงอยในฐานะทไดเปรยบในการทาสญญาอยางยง ซงมจานวน ไมนอยทไดใชขอไดเปรยบนกาหนดเงอนไขในรางสญญาใหเปนคณแกตนฝายเดยว โดยไมคานงถงความเปนธรรมและนา เสนอรางสญญานนตอผบรโภคและคกรณทมอานาจตอรองนอยกวา ในลกษณะมดมอชก ถาไมยอมตกลงทาสญญาตามเงอนไขนกไปใหพน ไมตองมาขอทาธรกจดวย (take it or leave it contract)

พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 เปนสวนหนงของความพยายามทจะแกไขปญหาดงกลาวขางตนใหบรรเทาเบาบางลง โดยมงทจะใหศาลเปนผตรวจสอบสญญาทอยในขอบเขตของพระราชบญญตน วามลกษณะของการเอารดเอาเปรยบกนมากเกนไปหรอไม หากเปนการเอาเปรยบกนเกนไปกใหศาลมอานาจทจะพพากษาใหมผลบงคบกนไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณ

กลาวโดยสรปกคอ พระราชบญญตนไดกาหนดกรอบของการใชหลกความศกดสทธของการแสดงเจตนาและเสรภาพของบคคล เพอแกไขความไมเปนธรรมและความไมสงบสขในสงคม โดยกาหนดแนวทางใหแกศาลเพอใชการพจารณาทจะปรบลดระดบความรนแรงของการเอารดเอาเปรยบ

71

กบทางสญญาลงไดตามสมควร โดยไดวางแนวทางในการใชดลพนจของศาลไวอยางแยบยล ดงนน ความสาเรจของพระราชบญญตน จงขนอยกบบทบาทและสานกแหงความยตธรรม (Sense of Justice) ของศาลเปนสาคญ 3.2 ขอบเขตของพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540

1. พระราชบญญตนใหอานาจศาลสามารถตรวจสอบความไมเปนธรรมในนตกรรมอนทใกลเคยงกบสญญาได ไดแก ขอตกลง ประกาศ หรอคาแจงความทไดทาไวลวงหนา เพอยกเวนหรอจากดความรบผดตาม มาตรา 82 และความตกลงหรอความยนยอมของผเสยหายในคดละเมดตามมาตรา 93 ดงนน จงตองบญญตนยามศพทคาวา “ขอสญญา” ไวในมาตรา 3 ใหหมายความวา ขอตกลง ความตกลง และความยนยอม รวมทงประกาศ และคาแจงความเพอยกเวนหรอจากดความรบผดดวย4

2. พระราชบญญตนมไดใหอานาจศาลเขาไปตรวจสอบหรอปรบแกนตกรรมสญญาไดเปนการทวไป เฉพาะนตกรรมสญญาบางประเภทบางลกษณะเทานนทอยในขอบอานาจตรวจสอบของศาลตามพระราชบญญตน ซงไดแกนตกรรมสญญาทระบไวในมาตรา 4 ถงมาตรา 9 รวม 8 ประเภทดวยกน ไดแก

(1) สญญาระหวางผบรโภคกบผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ ตามมาตรา 4 (2) สญญาสาเรจรป ตามมาตรา 4 (3) สญญาขายฝาก ตามมาตรา 45

2 พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540. (2540 ,

16 พฤศจกายน). ราชกจจานเบกษา. เลมท 114 ตอนท 72, มาตรา 8. 3 พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540. (2540 ,




72

(4) ขอตกลงจากดสทธในการประกอบอาชพการงานและขอตกลงจากดเสรภาพ ในการทานตกรรมทเกยวกบการประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ ตามมาตรา 56 ไมวาจะตกลงกน ในสญญาประเภทใดกตาม

(5) ขอตกลงยกเวน หรอจากดความรบผดของผประกอบธรกจการคา หรอวชาชพ เพอความชารดบกพรอง หรอเพอการรอนสทธในทรพยสนทสงมอบใหแกผบรโภคตามสญญาททาระหวางผบรโภคกบผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ ตามมาตรา 67

(6) ขอสญญาทใหสงใดไวเปนมดจา ตามมาตรา 78 (7) ขอตกลง ประกาศ หรอคาแจงความทไคทาไวลวงหนาเพอยกเวน หรอจากด

ความรบผดเพอละเมดหรอผดสญญา ตามมาตรา 89 (8) ความตกลงหรอความยนยอมของผเสยหายในคดละเมดตามมาตรา 910 นตกรรม

สญญาอนๆ นอกจากทระบในขอ 1 - 8 ไมอยในขอบเขตของพระราชบญญตน ดงนน คกรณจงตองถกผกพนตามทไดตกลงกนไว ศาลไมมอานาจกาวลวงเขาไปเปลยนแปลงหรอปรบลดเพอใหเกดความเปนธรรมตามพระราชบญญตนได


16 พฤศจกายน). ราชกจจานเบกษา. เลมท 114 ตอนท 72, มาตรา 5. 7 พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540. (2540,


16 พฤศจกายน). ราชกจจานเบกษา. เลมท 114 ตอนท 72, มาตรา 7. 9 พระราชบญญตวาดวยขอสญญาท ไมเปนธรรม พ.ศ. 2540. (2540 ,

16 พฤศจกายน). ราชกจจานเบกษา. เลมท 114 ตอนท 72, มาตรา 8. 10

พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540. (2540 , 16 พฤศจกายน). ราชกจจานเบกษา. เลมท 114 ตอนท 72, มาตรา 9.

73

3. สาหรบนตกรรมสญญาทอยในขอบเขตทศาลสามารถใหความเปนธรรมตามพระราชบญญตนไดนน โดยหลกแลวกฎหมายมไดบญญตใหขอสญญาทไมเปนธรรมตองตกเปนโมฆะหรอเสยเปลาไปทงหมด ขอสญญาเหลานยงคงสมบรณตามกฎหมายเพยงแตอาจจะบงคบกนไหเตมตามขอสญญาทไมเปนธรรมทงหมดไมไดคงบงคบกนไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณเทานน ทงน ใหศาลเปนผวนจฉยวาแคไหนเพยงไร จงจะเปนธรรมและพอสมควรแกกรณ ซงในการใชดลพนจของศาลนน จะตองเปนไปตามแนวทางทระบไวในมาตรา 10 ซงใหศาลพเคราะหถงพฤตการณทงปวงรวมทง

(1) สภาพของคสญญาในดานตางๆ ไดแก ความสจรต อานาจตอรอง ฐานะทางเศรษฐกจ ความเขาใจ ความสนทดจดเจน ความคาดหมาย แนวทางทเคยปฏบต ทางเลอกอยางอน แฉะทางไดเสยทกอยางตามสภาพทเปนจรง

(2) ปกตประเพณของสญญาชนดนน (3) เวลาและสถานทในการทาสญญาหรอในการปฏบตตามสญญา (4) การรบภาระทหนกกวามากของคสญญาฝายหนง เมอเปรยบเทยบกบคสญญาอก

ฝายหนง11 4. ขอยกเวน มกรณยกเวนอย 3 กรณ ทพระราชบญญตนบญญตใหเสยเปลาไปทงหมด

เสมอนหนงตกเปนโมฆะจะนามาอางบงคบกนไมไดเลย ไดแก (1) ขอตกลงยกเวนหรอจากดความรบผดของผประกอบธรกจการคา หรอวชาชพ

เพอความชารดบกพรองหรอเพอการรอนสทธในทรพยสนทสงมอบใหแกผบรโภค โดยผบรโภคมไดรถงความชารดบกพรอง หรอเหตแหงการรอนสทธนนในขณะทาสญญา (ตามมาตรา 6)12

(2) ขอตกลง ประกาศ หรอคาแจงความทไดทาไวลวงหนาเพอยกเวน หรอจากดความรบผดในความเสยหายตอชวต รางกาย หรออนามยของผอน อนเกดจากการกระทาโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอของผตกล ผประกาศ ผแจงความ หรอของบคคลอน ชงผตกลงผประกาศ หรอผแจงความตองรบผดดวย (ตามมาตรา 8 วรรค 1)13

11




พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540. (2540 , 16 พฤศจกายน). ราชกจจานเบกษา. เลมท 114 ตอนท 72, มาตรา 8 วรรค 1.

74

(3) ความตกลงหรอความยนยอมของผเสยหายในคดละเมดซงมลกษณะตองหามชดแจงโดยกฎหมาย หรอขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน (ตามมาตรา 9)14

5. ขอสญญาทระบวามใหนาบทบญญตแหงพระราชบญญตนไปใชบงคบไมวาทงหมดหรอบางสวนยอมตกเปนโมฆะ ตามมาตรา 1115 เปนการปองกนมใหมการทาสญญาหลกเลยง

6. ตามหลกทวไปของการบงคบใชกฎหมายแพงนน เมอมการตรากฎหมายใหมออกมาแกไขหลกเกณฑในกฎหมายเดมโดยไมมบทบญญตเกยวกบสภาพบงคบของกฎหมายใหมไววาจะมผลยอนหลงไปใชกบนตสมพนธทเกดขนกอนการบงคบใชกฎหมายใหมนน ไวเปนการเฉพาะอยางไรแลว ตองถอวากฎหมายใหมมผลบงคบกบ นตสมพนธทเกดขนกอนแลว หลกทวไปดงกลาวนอาจทาใหเกดความไมแนนอนใน สทธหนาทระหวางคสญญาททากนไวกอนวนใชบงคบกฎหมายใหมได ยงถา กฎหมายใหมมการเปลยนแปลงหลกการทสาคญๆ ของกฎหมายเดมซงคสญญาใชเปนฐานแหง การเจรจาตอรองและกาหนดสทธหนาทกนไว การทจะใหกฎหมายใหมมผลยอนหลง ไปใชกบสญญาทไดทากนไวกอนยอมจะเกดผลกระทบตอสทธหนาท ทคสญญาเคยมอยตามกฎหมายเดมอยางมาก ดงน ในมาตรา 12 จงไดบญญตไวโดยชดเจนวา “พระราชบญญตนไมใชบงคบแกนตกรรมหรอสญญาททาขนกอนวนทพระราชบญญตฉบบ นใชบงคบ”16 ผลจงทาใหบรรดานตกรรมสญญาททาขนกอนวนท 15 พฤษภาคม 2541 ซงเปนวนเรมตนการบงคบใชพระราชบญญตนอยนอกขอบเขตการตรวจสอบของศาล ตามพระราชบญญตน

7. นตกรรมสญญาทง 8 ประเภท ทอยในขอบเขตการตรวจสอบดานความเปนธรรมโดยศาลตามพระราชบญญตน หมายรวมทงนตกรรมสญญาระหวางเอกชนดวยกนเอง และนตกรรมสญญาระหวางหนวยงานของรฐกบเอกชนดวย กลาวคอพระราชบญญตนสามารถใชกบนตกรรมสญญาทง 8 ประเภทตามทระบไวในมาตรา 4 ถง มาตรา 9 โดยไมคานงวาจะเปนนตกรรมสญญาตามกฎหมายเอกชน หรอเปนนตกรรมสญญาตามกฎหมายมหาชน เชน สญญาสมปทานตางๆ เปนตน ขอแตกตางคงมเพยงวาตอไปเมอมการตงศาลปกครองขนแลว ขอพพาทตามสญญาสมปทานระหวางหนวยงานของรฐกบเอกชนจะตองไปดาเนนคดกนทศาลปกครอง แตถาสญญาสมปทานนนเขา

14

พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540. (2540, 16 พฤศจกายน). ราชกจจานเบกษา. เลมท 114 ตอนท 72, มาตรา 9.




75

ลกษณะหนงลกษณะใดในขอสญญาทง 8 ประเภท ตามมาตรา 4 ถงมาตรา 9 แลว ศาลปกครองกมอานาจทจะใชพระราชบญญตนตรวจสอบนตกรรมสญญาตามกฎหมายเอกชน ขอทอาจเปนไปไดกคอการใชดลพนจปรบลดสภาพบงคบของขอสญญาทไมเปนธรรม ใหมผลบงคบกนไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณของศาลปกครอง และศาลยตกรรมนนอาจจะแตกตางและลกลนกนไดมาก เนองจากเปนศาลคนละระบบแยกตางหากจากกน แนวการใชดลพนจหรอแมแตการตความกฎหมายและสญญาฉบบเดยวกนจงอาจผดแผกแตกตางกนไดอยางมาก

8. นตกรรมสญญาบางชนดอาจมระบบตรวจสอบความเปนธรรมตามกฎหมายเฉพาะอยแลว เชน สญญาประกนภย สญญาเชาทดนเพอเกษตรกรรม และสญญาซอขายหลกทรพยในตลาดหลกทรพยเปนตน สญญาทมกฎหมายกากบดแลโดยเฉพาะเหลาน สวนใหญมกจะอยในกรอบแหงความเปนธรรมตามสญญาชนดนนอยแลว และสวนใหญกไมอยในนตกรรมสญญา 8 ประเภท ตามพระราชบญญตน ดงนน โดยทวไปจงไมตองถกตรวจสอบความเปนธรรมตามพระราชบญญตนอก ความซาซอนหรอขดแยงกนระหวางกฎหมายเฉพาะเหลานนกบพระราชบญญตน จงมไมมากนกแตกยงมโอกาสเปนไปไดทจะเกดความซาซอนหรอขดแยงกนของกฎหมายสองระบบนได เชน บรษท ประกนภยกาหนดเงอนไขในกรมธรรมประกนภยไวตามคาแนะนาของกรมการประกนภย ซงนาจะ ทาใหขอสญญาดงกลาวอยในกรอบของความเปนธรรมและไมจาเปนตองใหศาลเขาไปตรวจสอบตามพระราชบญญตนอกแลว แตในความเปนจรงปรากฏวายงมขอสญญาบางขอบางลกษณะในกรมธรรมประกนภยทยงมแงมมของการเอารดเอาเปรยบและความไมเปนธรรมอยประกอบกบสญญาประกนภยเปนสญญาระหวางผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพกบผบรโภค และเปนสญญาสาเรจรป ดงนนจงอยในขอบเขตของการตรวจสอบตามพระราชบญญตนดวย

ในกรณทสญญาทมกฎหมายเฉพาะกากบดแลตองมาอยในขอบเขตการตรวจสอบดานความเปนธรรมตามพระราชบญญตนดวยนน อาจอธบายไดวามใชกรณทกฎหมายบญญตซาซอนกน แตเปนการตรวจสอบตางระบบกน กฎหมายเฉพาะนนอาจจะมไดมงทจะตรวจสอบในดานความเปนธรรมระหวางคสญญาเหมอนดงความมงหมายของพระราชบญญตน และกฎหมายเฉพาะมกเปนการตรวจสอบในเชงปองกน กลาวคอ มการตรวจสอบ แนะนา หรอใหความเหนชอบกบรางสญญากอนทจะนาไปใชในการประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ สวนพระราชบญญตนเปนการตรวจสอบในเชง แกไขเยยวยาเพออปรบลดความไมเปนธรรมในสญญาททากนไวแลว อยางไรกตามในกรณทม ฃอพพาทตามสญญาดงกลาวมาใหศาลตรวจสอบตามพระราชบญญตน ศาลอาจตองคานงถงลกษณะพเศษของสญญาชนดนดวย เพอใหการใชดลพนจของศาลไมไปขดแยงกบเจตนารมณของกฎหมายเฉพาะโดยไมจาเปน

76

3.3 ลกษณะของขอสญญาทไมเปนธรรมตามพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540

ขอสญญาทอยในขอบเขตทอาจถกตรวจสอบไดม เฉพาะทบญญตไวในมาตรา 4 ถงมาตรา 9 ของพระราชบญญตวาดวยขอสญญาไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 รวม 8 ประเภทดวยกน ซงในบรรดาขอสญญาเหลาน ขอสญญาทระบไวในมาตรา 4 รวม 3 ประเภทดจะถกตรวจสอบไดกวางขวางทสด สวนขอสญญาอก 5 ประเภท ทระบไวในมาตรา 5 ถง มาตรา 9 นน อาจถกตรวจสอบในลกษณะเฉพาะดานใดดานหนงตามทระบไวในแตละมาตราเทานน

3.3.1 ขอตกลงในสญญา 3 ประเภท ตามมาตรา 4 ของพระราชบญญตวาดวยขอ

สญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 มาตรา 4 ขอตกลงในสญญาระหวางผบรโภคกบผประกอบธรกจการคา หรอ

วชาชพ หรอในสญญาสาเรจรป หรอในสญญาขายฝาก ททาใหผประกอบธรกจการ คาหรอวชาชพ หรอผกาหนดสญญาสาเรจรป หรอผซอฝากไดเปรยบคสญญาอกฝายหนงเกนสมควร เปนขอสญญา ทไมเปนธรรมและใหมผลบงคบไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณเทานน

ในกรณทมขอสงสยใหตความสญญาสาเรจรปไปในทางทเปนคณแกฝายชงมไดเปนผกาหนดสญญาสาเรจรปนน ขอตกลงทมลกษณะหรอมผลใหคสญญาอกฝายหนงปฏบตหรอรบภาระเกนกวาทวญญชนจะพงคาดหมายไดตามปกต เปนขอตกลงทอาจถอไดวาทาใหไดเปรยบคสญญาอกฝายหนง เชน

(1) ขอตกลงยกเวนหรอจากดความรบผดทเกดจากการผดสญญา (2) ขอตกลงใหตองรบผดหรอรบภาระมากกวาทกฎหมายกาหนด (3) ขอตกลงใหสญญาสนสดลงโดยไมมเหตผลอนสมควร หรอใหสทธเลกสญญา

ไดโดยอกฝายหนงมไดผดสญญาในขอสาระสาคญ (4) ขอตกลงใหสทธทจะไมปฏบตตามสญญาขอหนงขอใด หรอปฏบตตามสญญา

ในระยะเวลาทลาชาไดโดยไมมเหตผลอนสมควร (5) ขอตกลงใหสทธคสญญาฝายหนงเรยกรองหรอกาหนดใหอกฝายหนงตอง

รบภาระเพมขนมากกวาภาระทเปนอยในเวลาทาสญญา (6) ขอตกลงในสญญาขายฝากทผซอฝากกาหนดราคาสนไถสงกวาราคาขายบวก

อตราคอกเบยเกนกวารอยละสบหาตอป

77

(7) ขอตกลงในสญญาเชาซอทกาหนดราคาคาเชาซอ หรอกาหนคใหผเชาซอตองรบภาระสงเกนกวาทควร

(8) ขอตกลงในสญญาบตรเครดตทกาหนดใหผบรโภคตองชาระดอกเบยเบยปรบ คาใชจาย หรอประโยชนสอนใดสงเกนกวาทควรในกรณทผดนด หรอทเกยวเนองกบการผดนดชาระหน

(9) ขอตกลงทกาหนดวธคดดอกเบยทบตนททาใหผบรโภคตองรบภาระสงเกนกวาทควรในการพจารณาขอตกลงททาใหไดเปรยบคสญญาอกฝายหนงตามวรรคสาม จะเปนการไดเปรยบเกนสมควรหรอไมใหนามาตรา 10 มาใชโดยอนโลม17

ขอสญญาทจะถกตรวจสอบใหอยในกรอบแหงความเปนธรรมและพอสมควรแกกรณไดตามมาตรา 4 วรรคหนง จะตองมลกษณะ 3 ประการคอ

(1) เปนขอตกลงในสญญาประเภทใดประเภทหนงใน 3 ประเภท ดงน สญญาระหวางผบรโภคกบผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ สญญาสาเรจรป สญญาขายฝาก

(2) เปนขอตกลงททาใหผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ หรอผกาหนดสญญาสาเรจรป หรอผชอฝาก แลวแตกรณ ไดเปรยบคสญญาอกฝายหนง และ

(3) การไดเปรยบดงกลาวใน ขอ 2. เปนการไดเปรยบทเกนสมควร18

3.3.2 สญญาระหวางผบรโภคกบผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ ไดแก สญญาทคสญญาฝายหนงเปน “ผบรโภค” ตามนยามศพททระบไวใน

มาตรา 3 และคสญญาอกฝายหนงเปน “ผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ” ตามทมาตรา 3 ใหคานยามศพทไวเชนกน สญญาประเภทนจะทาเปนลายลกษณอกษรหรอทาดวยวาจา จะเปนสญญาโดยชดแจงหรอโดยปรยายกอยในขายทอาจถกตรวจสอบตามมาตรา 4 ได หากมขอตกลงใดททาให ผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพไดเปรยบผบรโภคเกนสมควร

17



16 พฤศจกายน). ราชกจจานเบกษา. เลมท 114 ตอนท 72, มาตรา 4 วรรคหนง.

78

1.“ผบรโภค” ตามนยามศพทในมาตรา 3 หมายความวา “ผเขาทาสญญาในฐานะผซอ ผเชา ผเชาชอ ผก ผเอาประกนภย หรอผเขาทาสญญาอนใดเพอใหไดมาซงทรพยสน บรการ หรอประโยชนอนใด โดยมคาตอบแทน ทงน การเขาทาสญญานนตองเปนไปโดยมใชเพอการคาทรพยสน บรการ หรอประโยชนอนใดนน และใหหมายความรวมถงผเขาทาสญญาในฐานะ ผ คาประกนของบคคลดงกลาว ซงมไดกระทาเพอการคาดวย” ตามคานยามศพทนแมจะใหความหมายของผบรโภคไวอยางกวางขวาง แตกไมรวมถงบคคลดงตอไปน

(1) ผขายสนคาหรอบรการใดยอมมใชผบรโภคสนคาหรอบรการนน แมจะเปนการขายใหแกผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพกตาม เพราะตามนยามศพททยกมาขางตน จะถอวาเปนผบรโภคกเฉพาะแตผทเขาทาสญญาเพอใหไดมาซงทรพยสน บรการ หรอประโยชนอนใดเทานน ผขายสนคาหรอบรการจงมใชผบรโภค ดงนนชาวไร ชาวนา ททาสญญาขายผลตผลการเกษตรของตนใหแกพอคาคนกลาง จงมใชผบรโภคตามพระราชบญญตน และหากสญญานนมไดมลกษณะเปนสญญาสาเรจรปดวยแลวกแทบจะไมอาจขอความคมครองจากพระราชบญญตนไดเลย ทงๆ ทในความเปนจรงยงมการทาสญญาเอารดเอาเปรยบชาวไร ชาวนา ผขายผลตผลการเกษตรกนอย ไมนอย

(2) ผซอสนคาหรอบรการหรอประโยชนอนใดเพอนาไปขายตอหรอนามาใชเปนวตถดบในการผลตสนคาเพอขายตอไปโดยตรง ทงน เพราะนยามศพทไดระบไวดวยวาจะถอวาเปนผบรโภคตอเมอ “การเขาทาสญญานนตองเปนไปโดยมใชเพอการคาทรพยสน บรการ หรอประโยชนอนใดนน” อยางไรกตาม มไดหมายความวา ผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพจะไมมโอกาสทจะอยในฐานะผบรโภคตามพระราชบญญตนเลยเพราะหากเปนการซอสนคาหรอบรการหรอประโยชนอนใดมาเพออปโภค บรโภคเองทบาน หรอแมแตในสานกงานโดยมไดนามาขายตอหรอใชเปนวตถดบในการผลตสนคาเพอขายตอโดยตรงแลว กยงถอวาเปนการเขาทาสญญาในฐานะผบรโภคตามพระราชบญญตนได

(3) ผทไดสนคา บรการ หรอประโยชนอนใดมาโดยไมมคาตอบแทน มใชผบรโภคตามพระราชบญญตน แมในความเปนจรงเขาจะเปนผทไดอปโภค บรโภคสนคาบรการ หรอประโยชนอนใดนนโดยตรงกตามขอทนาสงเกตกคอ กฎหมายใชคาวาตอง “มคาตอบแทน” โดย จงใจใหกวางกวาคาวา “โดยเสยคาตอบแทน” ดงนน ถาในการเขาทาสญญาชอสนคาบรการหรอประโยชนอนใดนน มการจายคาตอบแทนดวย กถอวาเปนผบรโภคไดแลวโดยไมตองคานงวาใครจะเปนผจายคาตอบแทน

79

(4) ผททาสญญาในฐานะผคาประกนหนใหแกผบรโภค โดยกระทาเปนทางการคาของตน เชน บรษททประกอบกจการรบเปนผคาประกนในดานตางๆ โดยมคาตอบแทน ไดเขาทาสญญาคาประกนหนใหแกผบรโภคยอมมใชผบรโภคตามพระราชบญญตน เพราะนยามศพทใหถอวาผคาประกนของผบรโภคจะถอวาเปนผบรโภคไปดวยกตอเมอไดกระทาไปโดยมใชเพอการคา ขอทยงไมชดเจนกคอ ผทนาทรพยสนมาทาสญญาจานา หรอจานองเพอประกนหนใหแกผบรโภคโดยมใชเพอการคา จะถอวาเปนผบรโภคดวยหรอไม เพราะกฎหมายใชถอยคาวา “ผเขาทาสญญา ในฐานะผคาประกน”เทานน มไดกลาวถงผจานา หรอผจานองดวย แตในการพจารณาราง พระราชบญญตฉบบนในทกขนตอนกไมปรากฎเลยวาผรางประสงคจะใหถอยคาน พระราชบญญตฉบบนในทกขนตอนกไมปรากฎเลยวาผรางประสงคจะใหถอยคาน หมายถงผคาประกนตามสญญา คาประกนเทานน ไมรวมถงผจานาหรอผจานองดวย เมอพจารณาประกอบกบเจตนารมณของพระราชบญญตนทประสงคจะคมครองผบรโภค และจากดการเอารดเอาเปรยบกนอยางไมเปนธรรมแลว กไมนาจะมความแตกตางกนระหวางการประกนดวยบคคลหรอการประกนดวยทรพย โดยสาระแหงกฎหมายแลวผจานาและผจานองหนของผอนนน แททจรงกคอ ผคาประกนรปแบบหนงนนเอง เมอตองถกบงคบจานาหรอจานองไปแลวยอมมสทธมาไลเบยเอาคนจากลกหนชนตนได เชนเดยวกบ ผคาประกน หากตความเครงครดไปตามตวอกษรแลวจะทาใหผบรโภคตองเสยประโยชนไปโดยไมมเหตผลทชดเจนสนบสนนไดเลย19

เมอวเคราะหนยามคาวา "ผบรโภค" ตามมาตรา 3 ขางตน จะเหนไดวา การท ผเชาพนทภายในศนยการคาเขาทาสญญาเชาพนทในฐานะผเชากบผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ เพอใหไดมาซงพนทเชาและบรการจากผใหเชา โดยมคาตอบแทนใหกบผใหเชา ยงไมถอเปนบรโภคตามมาตรา 3 ทจะไดรบความคมครองจากพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 แมวา สญญาเชาพนทจะถกกาหนดและจดทาขนเปนสญญามาตราฐานโดยฝายผใหเชา ซงทาใหผให เชาไดเปรยบผเชาเกนสมควร สญญาเชาพนทดงกลาวจงไมเปนธรรมตอผเชาและขดแยงกบหลกการแสดงเจตนาในการทานตกรรมของคสญญา แตจากคานยามตามาตรา 3 ผเชาพนทกยงไมไดรบความคมครองในการทาสญญาจากรฐและกฎหมายแตอยางใด

2. “ผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ” ตามนยามศพทในมาตรา 3 ให หมายความวา “ผเขาทาสญญาในฐานะผขาย ผใหเชา ผใหเชาซอ ผใหก ผรบประกนภย หรอ ผเขาทาสญญาอนใดเพอจดใหซงทรพยสน บรการ หรอประโยชนอนใด ทงน การเขาทาสญญานนตองเปนไป

19 จรญ ภกดธนากล. (2541). พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ.2540. กรงเทพฯ: พมพอกษร. น. 17.

80

เพอการคาทรพยสน บรการ หรอประโยชนอนใดนน เปนทางคาปกตของตน” ผทจาหนายสนคา บรการ หรอประโยชนอนใดเปษนครงคราว มใชเพอประโยชนทางการคาปกตของตน ยงไมเปน ผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพตามพระราชบญญตน ดงนน แมคสญญาอกฝายหนงจะเปนผบรโภคกไมทาใหสญญาททาในกรณนไดรบความคมครองในฐานะทเปนสญญาระหวางผบรโภคกบ ผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ20

3.3.3 สญญาส าเรจรป

มคานยามศพทอยในมาตรา 3 เชนกน โดยใหหมายความวา “สญญาททาเปนลายลกษณอกษร โดยมการกาหนดขอสญญาทเปนสาระสาคญไวลวงหนา ไมวาจะทาในรปแบบใด ซงคสญญาฝายหนงฝายใดนามาใชในการประกอบกจการของตน”

การทพระราชบญญตนกาหนดใหสญญาสาเรจรปตองอยภายใตการตรวจสอบของศาลดวยกเพราะคสญญาฝายทนาสญญาสาเรจรปมาใชในการประกอบกจการของตนมกจะอยในฐานะทไดเปรยบคสญญาฝายอนๆ และในทางปฏบตกมกจะมการกาหนดขอสญญาทเอาเปรยบคสญญาฝายอนอยางไมเปนธรรมไวในสญญาชนดนในหลายลกษณะดวย

ในกฎหมายองกฤษและกฎหมายเยอรมนกมความพยายามทจะจากดขอบเขตการเอารดเอาเปรยบกนอยางไมเปนธรรมในสญญาประเภทนในหลาย ๆ ดาน โดยเรยกสญญาประเภทนวา Standard Form Contract ซงเปนทรจกในหมนกกฎหมายไทยวา “สญญามาตรฐาน” แตชอในภาษาไทยอาจทาใหผทไมคนเคยกบกฎหมายองกฤษเขาใจผดไปไดวาหมายถงสญญาทดไดมาตรฐาน ซงไมตรงกบสภาพทเปนจรงของสญญาประเภทนทมกมการเอารดเอาเปรยบกนอยาง ไมเปนธรรม ดงนน พระราชบญญตนจงจงใจทจะไมใชคาวา “สญญามาตรฐาน” ตามถอยคาทใช ในกฎหมายองกฤษ และเลอกใช คาวา “สญญาสาเรจรป” แทน สวนในกฎหมายฝรงเศสเรยกสญญาประเภทนวา contrat d’ adhesion หรอ Adhesion Contract

สาหรบความหมายของสญญาสาเรจรปตามนยามศพทในพระราชบญญตน จะตองมองคประกอบครบ 3 ประการ คอ

1. ตองเปนสญญาททาเปนลายลกษณอกษร (Written Contract) ดงนน สญญาททาดวยวาจา (Verbal Contract) จงไมสามารถเปนสญญาสาเรจรปไดแมจะมการบนทกเทปหรอวดโอเทปไวเปนหลกฐานกตาม แตถาสญญานนไดทากนเปนลายลกษณอกษรแลว แมจะมไดมการ

20 พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540. (2540,


81

ลงลายมอชอของคสญญากากบไวกม ใชขอสาคญ เชน สญญาททาผานเครองโทรสารหรออเลคโทรนคเมล เปนตน ดงจะเหนขอความนไดจากถอยคาในนยามศพททวา “ไมวาจะทาในรปแบบใด” ขยายความอยดวย

2. ขอสญญาสวนทเปนสาระสาคญของสญญาททาเปนลายลกษณอกษร นนจะตองถกกาหนดขนไวลวงหนากอนการทาสญญา หรอจะกลาวอกนยหนงกคอ ขอสญญาสวนทเปนสาระสาคญนนมไดเกดจากการเจรจาตอรองของคสญญาจนตกลงกน ไดเชนนน หากแตเปนขอทคสญญาฝายทนาขอสญญาดงกลาวมาใชยนยนวาจะตองมขอสญญาเปนเชนนน มฉะนนกจะไมมการทาสญญาดวย ซงเทากบเปนการทาใหคสญญาฝายตรงขามตกอยในภาวะ ทจะเลอกไดเพยงวาจะเขาทาสญญาดงกลาวหรอไมเทานน สวนการเจรจาตอรองในเนอหาของขอสญญาสวนทเปนสาระสาคญนนจะไมสามารถกระทาไดเลย อนง ขอสญญาทกาหนดไวลวงหนานไมจาเปนตองบนทกไวในกระดาษเสมอไป จะบนทกไวในคอมพวเตอร หรอสออนใดกได จดสาคญอยทจะตองไมมการเจรจาตอรอง ในสาระสาคญของขอสญญานน อยางไรกตาม มไดหมายความวาสญญาสาเรจรปจะมการเจรจาตอรองไมไดเลย แมจะมการเจรจาตอรองกนในขอสญญาบางขอ แตในขณะเดยวกนกมขอสญญาทเปนสาระสาคญบางขอถกกาหนดไวลวงหนาโดยไมม การเจรจาตอรองกน สญญานนกอาจเปนสญญาสาเรจรปได โดยเฉพาะอยางยงถาขอทเปดโอกาสใหคสญญาเจรจาตอรองกนไดนนมใชขอทเปนสาระสาคญของสญญา สวนการแยกแยะวาขอสญญาขอไหนเปนขอสาระสาคญ ขอไหนเปนเรองปลกยอยนนนาจะตองพจารณาจากลกษณะของสญญานนโดยรวม ประกอบกบเจตนาของคสญญาเปนสาคญ โดยอาจเทยบเคยงไดกบแนวการแบงขอสญญาออกเปน Condition กบ Warranty ตามกฎหมายคอมมอนลอว ซงศาลฎกาของไทยนามาใชเปนหลกทจะวนจฉยวาเมอมการผดสญญาขอนนแลว คสญญาฝายตรงขามจะมสทธบอกเลกสญญาไดหรอไม หากขอสญญาทมการฝาฝนนนเปนขอ ทเปนสาระสาคญของสญญา (Condition) คสญญาอกฝายหนงกมสทธบอกเลกสญญาไดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 38721 แตถาขอทมการฝาฝนนนมใชขอทเปนสาระสาคญ (Warranty) คสญญาอกฝายหนงกจะ ใชเปนเหตบอกเลกสญญาไมได คงไดแตฟองเรยกคาเสยหายจากฝายทผดสญญาขอนน เทานน

ในกรณทมขอสงสยใหตองตความสญญาสาเรจรปนน มาตรา 4 วรรคสอง บญญตใหดความไปในทางทเปนคณแกฝายซงมไดเปนผกาหนดสญญาสาเรจรปนน ดงนน หากจะตอง

21 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย พ.ศ. 2535 (2535 , 8 เมษายน).

ราชกจจานเบกษา. เลมท 109 ตอนท 42, หนา 1, มาตรา 387.

82

ตความขอสญญาทกาหนดไวลวงหนาวาเปนขอสาระสาคญ หรอไม จงตองนาหลกการตความใหเปนคณแกฝายซงมไดเปนผกาหนดสญญาสาเรจรปนนมาใชดวย22

3. ขอสญญาทกาหนดไวลวงหนานน จะตองถกนามาใชในการประกอบกจการของคสญญาฝายทยนยนใหมขอสญญาดงกลาว องคประกอบของขอน มงจะแบงแยกระหวางสญญาททาในการประกอบธรกจการคา กบสญญาทบคคลทวไป ทาเปนครงคราว โดยจะถอวาเปนสญญาสาเรจรปกเฉพาะแตสญญาททาในทางธรกจการคาหรอการประกอบกจการอนเทานน คาวา “ประกอบกจการ” ในองคประกอบขอน แมจะกวางกวาคาวาการประกอบธรกจการคา แตสวนใหญในทางปฏบตของการนาสญญาสาเรจรปไปใชกมกจะเปนการใชไนทางธรกจการคานนเอง การทคสญญาฝาย หนงฝายใดนาขอสญญาทกาหนดไวลวงหนามาระบไวเปนขอสาระสาคญแหงสญญา เพอใชในการประกอบกจการของตน อนจะทาใหสญญานนเปนสญญาสาเรจรปนน กฎหมายมไ ดบงคบวาจะตองเปนการนามาใชในการประกอบกจการตามปกต เหมอนดงทมอยในนยามศพทของคาวา “ผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ” ดงนน แมเปนการนามาใชเปนครงแรกในการประกอบกจการของตนกอาจทาใหเขาองคประกอบเปนสญญาสาเรจรปไดแลว23

3.3.4. ขอตกลงทท าใหคสญญาฝายหนงไดเปรยบคสญญาอกฝายหนง

สญญา 3 ประเภทตามาตรา 4 ยงมใชสญญาทไมเปนธรรมในตวเอง จะตองม ขอสญญาขอใดขอหนง มลกษณะหรอมผลใหคสญญาฝายทเปนผประกอบธรกจการ คาหรอวชาชพหรอผกาหนดสญญาสาเรจรป หรอผชอฝากแลวแตกรณ ไคเปรยบคสญญาอกฝายหนง และตองเปนการไดเปรยบทเกนสมควร จงจะทาใหเฉพาะขอสญญาททาใหไดเปรยบนนเปนขอสญญาทไมเปนธรรม และอาจถกศาลปรบลดใหมผลบงคบไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมคควรแกกรณเทานน ทงน โดยกฎหมายไดบญญตหลกเกณฑและแนวทางในการพจารณาวาขอสญญาใดทาใหไดเปรยบหรอไม ไวในมาตรา 4 วรรคสาม และบญญตถงแนวทางการพจารณาขอไดเปรยบนนวาเปนการไดเปรยบกนเกนสมควรหรอไม ไวในมาตรา 4 วรรคทาย ประกอบมาตรา 10

มาตรา 4 วรรคสาม บญญตถงลกษณะของขอสญญาททาใหไดเปรยบกน ไวในเชงนยามศพทวา “ขอตกลงทมลกษณะหรอมผลใหคสญญาอกฝายหนงปฎบต หรอรบภาระเกนกวาท

22

พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540. (2540 , 16 พฤศจกายน). ราชกจจานเบกษา. เลมท 114 ตอนท 72, มาตรา 4 วรรคสอง.



83

วญญชนจะถงคาดหมายไดตามปกต เปนขอตกลงทอาจถอไดวาทาใหไดเปรยบคสญญาอกฝายหนง” และไดใหตวอยางของขอสญญาททาใหไดเปรยบกนไวถง 9 ลกษณะ ตาม (1) - (9) ของมาตรา 4 วรรค 3)

จากบทบญญตมาตรา 4 วรรคสามน อาจกลาวไดอกนยหนงวา ขอตกลงใดจะทาใหคสญญาไดเปรยบกนหรอไมนน ไมเกยวกบเจตนาของคสญญาเลย หากแตจะตองดทลกษณะ หรอ ผลของขอตกลงนน วาทาใหคสญญาอกฝายหนงตองปฏบตการ ใด หรอตองรบภาระใด ทหนกเกนไปกวาทวญญชนจะพงคาดหมายไดตามปกตหรอไม หากหนกเกนไปกถอวาขอตกลงนนทาใหคสญญาฝายทเปนผประกอบธรกจการคาหรอ วชาชพ หรอผกาหนดสญญาสาเรจรป หรอผซอฝากไดเปรยบคสญญาอกฝายหนงแลว การทกฎหมายบญญตใหใชมาตราฐานวญญชน เปนเกณฑตดสนนนมผลดตรงททาใหกฎหมายเปนภาวะวสย (Objective) มากขน และมแนวทางในการตรวจสอบการใช ดลพนจของศาลไดชดเจนขน

แมมาตรา 4 วรรคสาม จะบญญตแนวทางในการพจารณาวาขอตกลงใด จะทาใหคสญญาไดเปรยบกนหรอไมเอาไวแลว แตยงเปนการยากสาหรบผปฏบตอยด เพราะกฎหมายเรองนเปนกฎหมายใหม ยงไมเคยมตวอยางในการใชมากอน ดงนน จงไดมการบญญตถงตวอยางของขอตกลงทถอวาทาใหคสญญาไดเปรยบกนเอาไวใหเทยบเคยงในทางปฏบตถง 9 ตวอยาง โดยรวบรวมจากกฎหมายตางประเทศ และจากการทาสญญาเอาเปรยบกนตามทปรากฏในทางปฏบตดงน

1. ขอตกลงยกเวนหรอจากดความรบผดทเกดจากการผดสญญา 2. ขอตกลงใหตองรบผดหรอรบภาระมากกวาทกฎหมายกาหนด 3. ขอตกลงใหสญญาสนสดลงโดยไมมเหตผลอนสมควร หรอใหสทธบอกเลก

สญญาไดโดยอกฝายหนงมไดผดสญญาในขอสาระสาคญ 4. ขอตกลงใหสทธทจะไมปฏบตตามสญญาขอหนงขอใด หรอปฏบตตามสญญาใน

ระยะเวลาทลาชาได โดยไมมเหตผลอนสมควร 5. ขอตกลงใหสทธคสญญาฝายหนงเรยกรองหรอกาหนดใหอกฝายหนงตอง

รบภาระเพมขนมากกวาภาระทเปนอยในเวลาทาสญญา 6. ขอตกลงในสญญาขายฝากทผซอฝากกาหนดราคาสนไถสงกวาราคาขายบวก

อตราดอกเบยรอยละ 15 ตอป 7. ขอตกลงในสญญาเชาชอทกาหนดราคาคาเชาซอ หรอกาหนดใหผเชาซอตอง

รบภาระสงเกนกวาทควร 8. ขอตกลงในสญญาบตรเครดตทกาหนดใหผบรโภคตองชาระดอกเบย เบยปรบ

คาใชจายหรอประโยชนอนใดสงเกนกวาทควร ในกรณผดนดหรอเกยวเนองกบการผดนดชาระหน

84

9. ขอตกลงทกาหนดวธคดดอกเบยทบตนททาใหผบรโภคตองรบภาระสงเกนกวา ทควร

ขอตกลงทง 9 ลกษณะขางตนนเปนเพยงตวอยางของขอตกลงททาใหคสญญาไดเปรยบกนเทานน มใชขอตกลงทไมเปนธรรมในตวเอง เฉพาะขอททาใหไดเปรยบกนมากเกนสมควรเทานนทจะเปนขอสญญาทไมเปนธรรมตามมาตรา 4 ในทาง ตรงกนขาม ขอตกลงทไมเขาลกษณะใดใน 9 ตวอยางขางตนเลย กยงอาจเปนขอตกลงททาใหคสญญาไตเปรยบกนได หากมลกษณะหรอมผลทาใหคสญญาอกฝายหนงตอง ปฏบตหรอรบภาระเกนกวาทวญญชนจะพงคาดหมายไตตามปกต24

ตวอยาง 1 ขอตกลงยกเวนหรอจากดความรบผดท เกดจากการผดสญญา (Exemption Clause)

ตามหลกกฎหมายนตกรรมสญญานน คสญญาฝายททาผดสญญายอมตองรบผดตอคสญญาอกฝายหนง เชน อาจถกฟองบงคบใหปฏบตใหถกตองตามสญญาใหชดใชคาเสยหายหรอใหชาระดอกเบยในกรณของหนเงน แตหลกทวไปดงกลาวนมใชขอกฎหมายทเกยวกบความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน ดงนนคสญญาจงสามารถตกลงยกเวน หรอจากดความ รบผดนนใหผดแผกแตกตางไปจากบทบญญตแหงกฎหมายดงกลาวได ทงมใชกรณทมกฎหมายหามไวชดแจง หรอขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน ขอตกลงยกเวนหรอจากด ความรบผดน จงมผลผกพนและใชบงคบกนได เวนแตจะถงขนาดไปตกลงยกเวนความรบผดทเกด จากกลฉอฉลหรอความประมาทเลนเลออยางรายแรงของตน จงจะเปนโมฆะตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 373

การทกฎหมายวาดวยนตกรรมสญญาทวไปยอมใหคกรณทาสญญายกเวน หรอจากดความรบผดทเกดจากการผดสญญาไดอยางกวางขวางตราบเทาทไมขดตอ มาตรา 373 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยเชนน25 เปดโอกาสใหคสญญาฝายทมอานาจตอรองเหนอกวา มกตงเงอนไขในการทาสญญาวาจะตองมขอตกลงยกเวนหรอ จากดความรบผดทเกดจากการผดสญญาใหเปนประโยชนแกฝายตนดวยทาใหเกดผลทไมเปนธรรมขนในหลายสถานการณ จนกฎหมายวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรมของหลายประเทศตางเพงเลงขอตกลงประเภทนเปนพเศษ การท


16 พฤศจกายน). ราชกจจานเบกษา. เลมท 114 ตอนท 72, มาตรา 4. 25 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย พ.ศ. 2535 (2535 , 8 เมษายน).


85

มาตรา 4 วรรคสาม (1) กาหนดใหขอตกลงประเภทนเปนตวอยางของการเอารดเอาเปรยบกนไวอยางชดเจน เชนนจงถกตองแลว

ในกฎหมายองกฤษเรยกขอตกลงประเภทนวา Exemption Clause26 ซงถาทาในลกษณะยกเวนความรบผดทงหมดกเรยกวา Exclusion Clause27 แตถาทาเพยงแคจากดความรบผดลงบางสวนกเรยกวา Restriction Clause28 ขอตกลงทเปนตวอยางของการเอาเปรยบตามตรา 4 วรรคสาม (1) น จงมทมาจากแนวคดในเรอง Exemption Clause ของกฎหมายองกฤษนนเอง แตความหมายอาจจะยงแคบกวา Exemption Clause ในกฎหมายองกฤษอยบางตรงท Exemption Clause หมายรวมถงขอตกลงยกเวนหรอจากดความรบผดทเกดจากละเมด หรอความรบผดตามกฎหมายลกษณะอน ๆ ดวย ในขณะท ตวอยางการเอาเปรยบตามมาตรา 4 วรรคสาม (1) นจากดอยเฉพาะขอตกลงยกเวนหรอ จากดความรบผดทเกดจากการผดสญญาเทานน อยางไรกตามแมขอตกลงยกเวนหรอจากดความรบผดทเกดจากละเมด หรอกฎหมายเฉพาะบทใดบทหน งจะไมถอวาเปนขอตกลงททาใหคสญญาไดเปรยบกนตามตวอยาง 1 น แตศาลกอาจถอวาเปนขอตกลงททาใหคสญญาฝายหนงไดเปรยบคสญญาอกฝายหนงได ตามเนอความของมาตรา 4 วรรคสาม ถาขอตกลงนนมลกษณะหรอมผลใหคสญญาอกฝายหนงตองรบภาระเกนวาทวญญชนจะพงคาดหมายไดตามปกตมปญหาวาถาคสญญากาหนดขอตกลงวาแมจะมไดปฏบตตามสญญาขอใด กมใหถอวาเปนการผดสญญา เชนนจะถอวาเปน Exemption Clause ตามตวอยาง 1 หรอไม ถาดตามตวอกษร กอาจตอบวาไมใช เพราะมไดยกเวนหรอจากดความรบผดทเกดจากการผดสญญา แตเปนขอตกลงท มใหเกดการผดสญญาขนตางหาก แตการตความเชนนนนาจะไมตรงตามความมงหมายของพระราชบญญตน เพราะในทสดผลของขอตกลงดงกลาวกคอการทาใหคสญญาฝายทไมปฎบตตามสญญาไมตองรบผดตามกฎหมาย คอการยกเวนความรบผดอนเกดจากการผดสญญาในความหมายทวๆ ไป นนเอง ดงนน จงเหนวานาจะตองตความวาเปนขอตกลงตามตวอยาง 1 นดวย

26 In Brief Helping With Lifes Legal Issues. (2018). Exemption clauses in

contract law. Retrieved from https://www.inbrief.co.uk/contract-law/exemption-clauses-in-contract.

27 Wikipedia. (n.d). Exclusion clause. Retrieved November 30, 2018 from https://en.wikipedia.org/wiki/Exclusion_clause.

28 Law inside. (2018). Reasonable restrictions sample clauses. Retrieved from https://www.lawinsider.com/ clause/reasonable-restrictions.

86

ตามหลกการตความกฎหมายทบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 4 วรรคหนง29 ทใหคานงถงความงหมายของกฎหมายดวย ทงยงเปนการตความไปไนทางทเปนคณแกคกรณฝายทจะเปนผตองเสยในมลหนนน ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1130 อกประการหนง และไมวากรณจะเปนเชนไรกตามขอตกลงดงกลาวนกนาจะเขาตามตวอยางใน (2) หรอ (4) หรอ (5) ไดอยด

ในกฎหมายองกฤษ The Unfair Contract Terms Act 1977 ไดบญญตขยายความของคาวา Exemption Clause ไวใน Section 13 (1) วาใหหมายรวมถง

(a) ขอตกลงทกาหนดใหความรบผดของคสญญาฝายทมอานาจตอรองเหนอกวา จะเกดขนหรอจะถกบงคบใหเปนจรงได ภายใตเงอนไขทเครงครดหรอยากกวาปกตธรรมดา

(b) ขอตกลงทยกเวนหรอจากดสทธหรอชองทางเยยวยาของคสญญาฝายทมอานาจตอรองดอยกวาใหนอยลงกวาปกต หรอขอตกลงททาใหบคคลดงกลาวจะตองถกกระทบสทธหรอเสยประโยชนอยางใดอยางหนงไป หากยนยนทจะบงคบการใหเปนไปตามสทธหรอชองทางเยยวยาปกตของตน และ

(c) ขอตกลงทกาหนดใหยกเวนไมตองนากฎหมายตามกฎหมายลกษณะพยานหลกฐานหรอกฎหมายวธพจารณาความมาใชทงหมดหรอบางสวนอนเปนผลใหความรบผดหรอภาระหนาทของคสญญาฝายทมอานาจตอรองเหนอกวาลดนอยหรอหมดสนไป แตอยางไรกตามSection 13 (2) ไดระบยกเวนไววา ขอตกลงใหตองเสนอขอพพาทตออนญาโตตลาการกอนจงจะฟองคดได (Arbitration Clause) นน ไมถอวาเปนขอตกลงยกเวนหรอจากดความรบผด (Exemption Clause)31

สาหรบการตความของนกกฎหมายไทย เหนวาขอตกลงในลกษณะทระบไว ใน (a), (b), และ (c) ของ Section 13 (1) ตามกฎหมายองกฤษนน นาจะถอวาเปนขอตกลงยกเวนหรอจากดความรบผดตามตวอยาง (1) นไดดวย แตสวนขอตกลงใหตองเสนอขอพพาทตออนญาโตตลาการกอนจงจะฟองคดไดนน ในบางกรณอาจถกนาไปใช เพอจากดความรบผดของผประกอบธรกจการคาหรอ


ราชกจจานเบกษา. เลมท 109 ตอนท 42, หนา 1, มาตรา 4. 30 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย พ.ศ. 2535 (2535 , 8 เมษายน).

ราชกจจานเบกษา. เลมท 109 ตอนท 42, หนา 1, มาตรา 11. 31Deutch, S. (1977). Unfair contracts: The doctrine of unconscionabilitv.

Massachusetts: D.C. Heath and Company, Section13.

87

วชาชพ หรอผกาหนดสญญาสาเรจรป หรอผชอฝากอนเปนผลใหเปนการเอาเปรยบคสญญาอกฝายหนงได เชนขอตกลงทกาหนดวาหากมขอพพาทเกยวกบความรบผดของผประกอบธรกจการคาหรอ วชาชพ หรอผ ก าหนดสญญาสา เรจรป หรอผ ซ อฝากเกดขน จะตองเสนอขอพพาทนน ตออนญาโตตลาการในตางประเทศ หรอตางจงหวดทคสญญาอกฝายหนงไมอยในฐานะทจะไปดาเนนการไดเสยกอน เชนนนาจะตองถอวาเปนขอตกลงทยกเวนหรอจากดความรบผด ตามมาตรา 4 วรรคสาม (1) แหงพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 ของไทยได เหตผลทกฎหมายองกฤษไมตองหวงปญหาการเอาเปรยบกน โดยใชขอสญญาอนญาโตตลาการในลกษณะนอาจเปนเพราะกฎหมายองกฤษมขอจากดไววาไมใหนา The Unfair Contract Terms Act 1977 ไปใชบงคบกบสญญาการคาระหวางประเทศ ซงตางกบสถานะทางกฎหมายของไทยทพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 มไดมขอจากดเชนนน ดงนน สญญาทพอคาในประเทศ ไทยทากบพอคาตางประเทศเกยวกบธรกจการคาระหวางประเทศทงหมด จงตองอยในบงคบแหงพระราชบญญตนดวย หากถอวาขอตกลงใหตองเสนอขอพพาทตออนญาโตตลาการในตางประเทศโดยทกกรณไมเปนการเอาเปรยบกนแลว กอาจมการเลยงกฎหมายโดยระบขอตกลงประเภทนไวอยางไมเปนธรรมในสญญาการคาระหวางประเทศได แตถาถอวาขอตกลงใหตองเสนอ ขอพพาท ตออนญาโตตลาการเปนการเอาเปรยบกนไปเสยทกกรณ กอาจเปนอปสรรคตอนโยบายสงเสรมการระงบขอพพาททางอนญาโตตลาการของประเทศไทย ทงยงเปนปญหาขอขดของแกการ ทาสญญาการคาระหวางประเทศซงนยมใหมขอตกลงเสนอขอพพาทตออนญาโตตลาการรวมไวในสญญาการคาระหวางประเทศดวย ดงนน การทศาลจะวนจฉยวาขอสญญาอนญาโตตลาการ (Arbitration Clause)32 เปนขอตกลงททาใหคสญญาไดเปรยบกนหรอไม และการไดเปรยบนนจะมากเกนสมควรจนกลาย เปนขอสญญาทไมเปนธรรมไปหรอไม จงเปนปญหาทคอนขางละเอยดออนอนจกตองกระทาดวยความระมดระวง

ตวอยาง 2 ขอตกลงใหตองรบผดหรอรบภาระมากกวาทกฎหมายกาหนด ขอตกลงตามตวอยางนเปนการเอาเปรยบในลกษณะทตรงขามกบการเอาเปรยบ

ในตวอยาง 1 กลาวคอ ในตวอยาง 1 เปนการเอาเปรยบโดยตกลงใหฝายทอยในฐานะเหนอกวาไมตองรบผดหรอรบผดนอยลง สวนการเอาเปรยบตามตวอยาง 2 น เปนการเอาเปรยบโดยตกลงใหฝายทอยในฐานะดอยกวาตองรบผดหรอรบภาระมากขนเกนกวาทกฎหมายกาหนด

32

Wikipedia. (n.d). Arbitration clause. Retrieved November 30, 2018 from https://en.wikipedia.org/wiki/Arbitration_clause.

88

ในการพจารณาวาขอตกลงใดทาใหคสญญาไดเปรยบกนตามตวอยางท 2 น หรอไมนน ขนแรกจะตองดกอนวาความรบผดหรอภาระทคสญญาฝายทมฐานะดอยกวา มอยตามกฎหมายนนเปนอยางไร จากนนจงนาขอตกลงทเปนปญหามาพจารณาวาผลของขอตกลงนนทาให ความรบผดหรอภาระของคสญญาฝายนนเพมมากขนไปกวาท เปนอยตามกฎหมายในลกษณะใดลกษณะหนงหรอไม เชนขอตกลงในสญญาเชาซอรถยนตทกาหนดวาหากรถยนตทเชาซอสญหายหรอถกทาลายโดยเหตสดวสย ผเชาซอตองรบผดชดใชราคารถยนตนนใหแกผใหเชาซอ ขอตกลงนเปนขอตกลงททาใหผใหเชาซอไดเปรยบผเชาซอ ตามตวอยางท 2 เพราะหากไมมขอตกลงดงกลาว ผเชาซอยอมไมมความรบผดตามกฎหมายทจะตองชาระราคารถยนตทสญหายทาลายโดยเหตสดวสยใหแกผใหเชาซอ เนองจากในกรณดงกลาวกฎหมายถอวาเปนกรณทการชาระหนตกเปนพนวสยโดยผเชาซอมไดเปนฝายผด ผเชาซอจงหลดพนจากการชาระหนนนตามทบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 219 วรรคหนง33 เมอขอตกลงในสญญาเชาซอกลบระบใหผเชาซอตองรบผด ในกรณน จงถอไดวาเปนขอตกลงททาใหผเชาซอตองรบผดมากกวาทกฎหมายกาหนด อนถอเปนขอตกลงททาใหผใหเชาซอไดเปรยบผเชาซอตามมาตรา 4 วรรคสาม (2)

ในทางตรงขาม ถาสญญาเชาซอกาหนดราคาคาเชาซอรถยนตนนไวสงกวา ราคาตลาดมาก เชนในทางตลาดปกตในขณะทาสญญา รถยนตนนมราคาเพยง 1,000 ,000.- บาท แตกลบตกลงราคาเชาซอกนสงถง 2,000,000.- บาท เชนน ยงไมถอวาขอตกลงทกาหนดราคาดงกลาวเปนการเอาเปรยบตามตวอยางท 2 เพราะในเรองราคาทรพยทเชาชอนไมมบทกฎหมายใดบงคบวาใหเปนไปตามราคาตลาด มแตหลกกฎหมายทถอวาราคาคาเชาชอใหเปนไปตามทคสญญาตกลงกนแตขอตกลงดงกลาวอาจไปเขาลกษณะเปนการเอาเปรยบตามตวอยางท 2 กได เพราะเปนขอตกลง ท “กาหนดราคาคาเชาชอหรอกาหนดใหผเชาชอตองรบภาระสงเกนกวาทควร”

มขอสงเกตวา สญญาเชาซอมไดเปนสญญาทศาลอาจตรวจสอบความเปนธรรมไดโดยตรง ตามมาตรา 4 แตเนองจากสญญาเชาซอสวนใหญมกเปนสญญาททาระหวางผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ กบผบรโภค หรอไมกเปนสญญาสาเรจรป ดงนน สวนใหญจงถกตรวจสอบไดตามมาตรา 4 สวนสญญาเชาซอทคนทวไปทากนเองเปนการเฉพาะกจ เชน สญญาเชาซอรถยนต เพอนบาน หรอเพอนรวมงานทากนเอง ยอมไมอาจถกตรวจสอบไดตามมาตรา 4 แมจะมขอตกลงทเอาเปรยบกนมากเพยงใด กไมถอวาเปนขอสญญาทไมเปนธรรม ตามมาตรา 4 แตอาจถกตรวจสอบตามมาตรา 5 ถง มาตรา 8 ได ถามลกษณะทไมเปนธรรม เพราะกรณทระบไวในมาตรานนๆ


ราชกจจานเบกษา. เลมท 109 ตอนท 42, หนา 1, มาตรา 219 วรรค 1.

89

ตวอยาง 3 ขอตกลงใหสญญาสนสดลงโดยไมมเหตผลอนสมควร หรอใหสทธบอกเลกสญญาไดโดยอกฝายหนงมไดผดสญญาในขอสาระสาคญ

ขอตกลงตามตวอยางนเปนชองทางการเอาเปรยบทางสญญาอกลกษณะหนง ทคสญญาฝายทมอานาจตอรองเหนอกวามกจะนามากาหนดไวในสญญาเพอปองกนไวลวงหนาวา หากตอไปหลงจากทาสญญากนแถวเกดเหตการณพลกผนทาง เศรษฐกจ สงคม หรอการเมอง ทาใหภาระตามสญญานนตกแกฝายตนมากขนจนรบไมได กใหสญญานนสนสดลง หรอใหตนมสทธบอกเลกสญญาไดทนท เขาลกษณะเปนการทาสญญาแบบเหนแกไดฝายเดยว ซงอาจแบงออกไดเปน 2 กลม คอ

1. ขอตกลงใหสญญาเลกกนหรอสนสภาพผกพนกนตอไป เมอเกดเหตการณอยางใดอยางหนงททาใหภาระตามสญญาของฝายตนหนกขน ทงน โดยไมตองมการบอกเลกสญญาเลยและ

2. ขอตกลงใหคสญญาฝายทมอานาจตอรองเหนอกวามสทธเลอกวาจะบอกเลกสญญาหรอไมกไดแมคสญญาอกฝายหนงจะมไดผดสญญาเลยกตามขอตกลงในกลมทหนงของตวอยางน จะตองกาหนดใหสญญาเลกหรอสนสดลงโดยปราศจากเหตผลอนสมควร จงจะถอวาเปนขอตกลงททาใหไดเปรยบคสญญา อกฝายหนง หากมเหตอนสมควรทจะใหสญญาเลกกนได กไมถอวาเปนการเอาเปรยบกนตามตวอยางน เชน ขอตกลงในสญญาจางกอสรางอาคารทกาหนดใหสญญาเลกกน หากเกดเหตการณอยางใดอยางหนงททาใหบรษทผรบจางกอสรางตองขาดทน หรอขาด กาไรทคาดวาจะไตไป นาจะถอวาเปนขอตกลงทกาหนดใหสญญาสนสดลงโดยไมมเหตผลอนสมควร และเปนการเอาเปรยบกนตามตวอยางน แตถาตกลงกนใหสญญาเลก หากการกอสรางตามสญญาไมสามารถกระทาไดตามวธการทคาดหมายไวในสญญา กนาจะถอวามเหตผลอนสมควรทจะตกลงใหสญญาเลกกนได และไมถอวาเปนการเอาเปรยบกนตามตวอยางน

สาหรบขอตกลงในกลมทสองของตวอยางน จะตองกาหนดใหสทธคสญญาฝายทมอานาจตอรองเหนอกวามอานาจบอกเลกสญญาได โดยคสญญาอกฝายหนงมได ผดสญญาในขอสาระสาคญ หากเปนการใหสทธบอกเลกสญญาในกรณทคสญญาอก ฝายหนงผดสญญาในขอสาระสาคญกไมถอวาเปนขอตกลงททาใหไดเปรยบกนแตอยาง ใด เพราะสทธบอกเลกสญญาตามกฎหมายกเปนเชนนนอยแลว ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 387 และ มาตรา 388 ตวอยางเชน ในสญญาทสถาบนการเงนใหลกคากเงนไปลงทนประกอบกจการ หากมขอตกลงวาผใหกมสทธบอกเลกสญญากและเรยกหนทคางชาระคนเมอใดกได โดยไมคานงวาจะมการผดสญญาหรอไม ยอมถอวาเปนขอตกลงททาใหสถาบนการเงนไดเปรยบลกคาตามตวอยางน แตถาเปนขอตกลงทใหสทธบอกเลกสญญาถและเรยกเงนคนได ถาผกผดนดไมชาระดอกเบยตามทกาหนด ในสญญากนาจะ

90

ถอวาเปนการไดสทธบอกเลกสญญาโดยคสญญาอกฝายหนงผดสญญา ในขอสาระสาคญ จงไมเปนขอตกลงททาใหไดเปรยบกนตามตวอยางน ปญหาสาคญคงอยทวาจะมแนวแบงแยกอยางไรวาสญญาขอใดเปนขอสาระสาคญ ขอใดมใชขอสาระสาคญ

ในกฎหมายองกฤษมการแบงแยกขอตกลงในสญญาออกเปนสองลกษณะ ในทานองนเชนกน กลาวคอ ถาเปนขอทเปนสาระสาคญจะเรยกชอวา Conditions ซงหากมการผดสญญาในขอทเปนสาระสาคญน คสญญาอกฝายหนงมสทธบอกเลกสญญาได แตถาเปนขอสญญาทไมใชสาระสาคญจะเรยกกนวา Warranties ซงการผดสญญาให สทธอกฝายหนงฟองเรยกคาเสยหาย หรอปฏบตใหถกตองตามสญญาเทานน หากกอใหเกดสทธบอกเลกสญญาไม แนวการแบงแยกวา ขอสญญาใดเปน Conditions ขอสญญาใดเปน Warranties กยงไมชดเจนนก ขนอยกบการตความสญญาเปนเรองๆ ไป โดยพจารณาจากเจตนาของคสญญา วตถประสงคแหงสญญาและปกตประเพณของสญญาชนดนนประกอบกน ซงนาจะเปนแนวทางทนามาใชกบการแบงแยกวาขอสญญาใดเปน ขอสาระสาคญหรอไม ตามตวอยางนไดดวย ดงนน ขอตกลงในสญญาเชาซอทใหบรษทผใหเชา ซอ มสทธบอกเลกสญญาไดทนททผเชาซอผดนดไมสงคางวดตามกาหนด แมเพยงงวดเดยวจงนาจะถอวาเปนขอตกลงทเอาเปรยบกนตามตวอยางน เพราะปกต ประเพณของสญญาเชาชอนนตองผดนดไมสงคางวดสองครงตดกน ผใหเชาชอจงจะมสทธบอกเลกสญญาได

ตวอยาง 4 ขอตกลงใหสทธทจะไมปฏบตตามสญญาขอหนงขอใด หรอปฏบตตามสญญาในระยะเวลาทลาชาไดโดยไมมเหตผลอนสมควร

ขอตกลงตามตวอยางนเปนขอตกลงทมงเอาเปรยบกนโดยใหสทธพเศษแกคสญญาฝายทมอานาจตอรองเหนอกวามสทธทจะไมปฏบตตามพนธกรณในสญญาขอหนงขอใดไดโดยไมมเหตผดอนสมควรกรณหนง กบขอตกลงทใหสทธทจะลาชาในการปฏบตตามสญญาไดโดยไมมเหตผลอนสมควรอกกรณหนง ซงทงสองกรณนจะถอวาเปนการเอาเปรยบกนกตอเมอเปนการใหสทธไวโดยไมมเหตผลอนสมควร ซงมงจะใหเปนตวกากบทงกรณของสทธทจะลาชา และสทธทจะไมปฏบตตามสญญาดวย ดงนน ขอตกลงทใหสทธคสญญาทจะไมปฏบตามสญญาขอใดไดโดยมเหตผลอนสมควร จงไมถอวาเปนขอตกลงททาใหไดเปรยบกนตามตวอยางน เชน ขอตกลงในสญญากทใหสทธสถาบนการเงนผใหกเรยกเงนกทงหมดคนไดทนทหากผกผดนดชาระดอกเบยงวดใดงวดหนง นาจะถอวาเปนขอตกลงทใหสทธสถาบนการเงนผใหกทจะไมตองรอใหหนถงกาหนดชาระตามสญญาเสยกอน โดยมเหตผลอนสมควรคอผกผดนดชาระหนงวดใดงวดหนง ดงนน จงมใชขอตกลงททาใหไดเปรยบกนตามตวอยางน

91

มปญหาวา หากคสญญามไดทาสญญากาหนดพนธกรณไวกอน แลวมขอตกลงใหสทธคสญญาฝายทมอานาจตอรองเหนอกวาทจะไมปฏบตตามพนธกรณนน หรอใหสทธทจะปฏบตลาชาได แตกลบรางขอสญญาใหสทธทจะปฏบตการทวๆ ไปไว วามสทธทจะไมปฏบตการในเรองนน หรอจะปฏบตในเวลาใดกได โดยทการนนมไดเปนพนธกรณตามสญญา เชนนจะถอวาเปนขอตกลงททาใหไดเปรยบกนตามตวอยางนหรอไม ขอนเหนวาจะใหคาตอบทนทยงไมไดตองพจารณาโดยการตความสญญานน เสยกอนวามเหตผลทจะใหการปฏบตในเรองนนเปนพนธกรณแหงสญญาหรอไม หากมเหตผลทจะใหตความวาการปฏบตในเรองนนเปนพนธกรณแหงสญญาแลวขอตกลง ใหสทธทจะไมปฏบตหรอลาชาในการปฏบตการนน โดยไมมเหตผลอนสมควรยอมอยในฐานะทเปนขอตกลงททาใหไดเปรยบกนตามตวอยางน แมจะมไดมการระบการนนใหเปนพนธกรณตามสญญาไวกอนกตาม

ตวอยาง 5 ขอตกลงใหสทธคสญญาฝายหนงเรยกรองหรอกาหนดใหอกฝายหนงตองรบภาระเพมขนมากกวาภาระทเปนอยในเวลาทาสญญา

ขอตกลงตามตวอยางนมลกษณะของการเอาเปรยบทตรงขามกบขอตกลงตามตวอยาง 4 กลาวคอ ขอตกลงตามตวอยาง 4 มงทการลดภาระหนาทของคสญญาฝายทมอานาจตอรองเหนอกวาใหนอยลง สวนขอตกลงตามตวอยาง 5 น มงไปทการเพมภาระหนาทใหแกคสญญาฝายทมอานาจตอรองดอยกวา เชน ขอตกลงในสญญาระหวางสถาบนการเงนกบลกคาทใหสถาบนการเงนเพมอตราดอกเบยใหสงกวาทเปนอยในสญญาได หรอขอตกลงในสญญาคาประกนทใหสทธ ผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ กาหนดวงเงนทผคาประกนจะตองรบผดเพมข นจากทเปนอยในขณะทาสญญาได เปนตน

ขอสงเกต มาตรา 4 วรรคสาม (5) ใหถอวาขอตกลงตามตวอยางนมลกษณะเปนการเอาเปรยบกนโดยไมคานงวาจะมเหตผลสนบสนนการใหสทธทจะเรยกรองหรอ กาหนดใหอกฝายหนงตองรบภาระเพมขนหรอไม ถาเปนขอตกลงทใหสทธฝายทมอานาจตอรองเหนอกวาไปเพมภาระใหหนกขนแกอกฝายหนงกถอวาเปนขอตกลงททา ใหไดเปรยบอกฝายหนงตามตวอยางนแลว ถงแมวาจะมเงอนไขของการใหสทธนน สทธนนเหมาะสมเพยงใดกตาม เพยงแตในกรณทมเงอนไขท เหมาะสมกากบการใหสทธอยนนอาจตองถอวาเปนการไดเปรยบทไมเกนสมควร จงยงไมถงกบเปน ขอสญญาทไมเปนธรรม ศาลจงไมอาจปรบลดสภาพบงคบของขอตกลงนนได ดงนนขอตกลงในสญญากทระบไวลวงหนาวาหากผกคางชาระดอกเบยเกนหนงปกใหผใหกมสทธทจะนาดอกเบยทคางชาระนนมารวมเปนตนเงนแลวคดดอกเบยตอไปได จงถอวาเปนขอตกลงททาใหผใหกไดเปรยบผก ตามตวอยาง 5 นแลว เพราะเปนขอตกลงทใหสทธผให กกาหนดใหผ กตองรบภาระเพมขนมากกวาภาระทเปนอยในเวลาทาสญญาเนองจากในขณะทาสญญาผกมภาระตองเสยดอกเบยไมทบตน แตผล

92

ของขอตกลงนทาใหผกตองเสยดอกเบยทบตน ซงแมจะสามารถทาขอตกลงในลกษณะนกนได ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 655 วรรคหนง34 แตตองถอวาเปนขอตกลงททาใหผใหกไดเปรยบผก แตการไดเปรยบนจะมากเกนสมควรหรอไมจะตองวเคราะหกนตาม มาตรา 4 วรรคทาย ประกอบมาตรา 10 อกชนหนง

การเพมภาระใหคสญญาอกฝายหนงอาจจะกระทาโดยตรงหรอโดยออมกได เชน ในสญญาสาเรจรปทสวนราชการจางบรษททปรกษาทางวศวกรรมมาคมงานจาง เหมากอสรางทเดมม กาหนดเวลากอสราง 3 ป ตอมามปญหาขาดแคลนวสดกอสรางหรอ ilญหาขาดสภาพคลองทางเศรษฐกจในระดบมหภาค คณะรฐมนตรจงมมตใหสวนราชการผวาจางขยายเวลาการกอสรางออกไปไดอกหนงป ผลของการขยายเวลากอสราง เปนประโยชนแกบรษทรบเหมากอสราง แตกลบเพมภาระใหแกบรษททปรกษาทางวศวกรรมทรบควบคมงานทจะตองทางานนานขนกวาเดมอกหนงป เชนน หากในสญญาจางควบคมงานมขอตกลงใหสทธสวนราชการทจะเพมภาระในทางออมเชนนได กนาจะตองถอวาเปนขอตกลงททาใหไดเปรยบอกฝายหนงตามตวอยาง 5 น แตจะเปนการไดเปรยบทเกนสมควรหรอไมตองวนจฉยกนอกประเดนหนง

3.3.5 การไดเปรยบทเกนสมควร

ดงทไดกลาวไวแลววา ขอตกลงทจะถอวาเปนขอสญญาทไมเปนธรรมตาม มาตรา 4 จะตองมลกษณะครบองคประกอบ 3 ประการ คอ

1. เปนขอตกลงในสญญาประเภทใดประเภทหนงในสามประเภท ไดแก สญญาระหวางผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ กบผบรโภค สญญาสาเรจรป หรอ สญญาขายฝาก

2. เปนขอตกลงททาใหผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพไดเปรยบผบรโภค หรอผกาหนดสญญาสาเรจรปไดเปรยบอกฝายหนง หรอทาใหผซอฝากไดเปรยบผขายฝาก แลวแตกรณ และ

3. การไดเปรยบนนเปนการไดเปรยบทเกนสมควร ซงการไดเปรยบใดจะเกนสมควรหรอไมนน มาตรา 4 วรรคทาย บญญตใหนาปจจยตางๆ ทระบไวโนมาตรา 10 มาใชประกอบการพจารณาโดยอนโลม


ราชกจจานเบกษา. เลมท 109 ตอนท 42, หนา 1, มาตรา 655 วรรคหนง.

93

มาตรา 10 เปนบทบญญตทวางแนวทางในการวนจฉยถงระดบความเปนธรรมและพอสมควรแกกรณของสภาพบงคบแหงสญญาทไมเปนธรรมวาอยทจดใด เพอใหศาลสามารถบงคบการใหคกรณตองผกพนกนในระดบทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณนนได ดงนน จงมสภาพเปนเครองมอทศาลจะใชในการปรบลดสภาพบงคบแหงขอสญญาทไมเปนธรรมใหมาอย ณ จดทเปนธรรมไดอยางมหลกเกณฑและสมเหตสมผล ทงนเพอมใหการใชดลพนจของศาลเปนไปตามอาเภอใจไรแนวทางโดยไมมเหตผล

ปจจยทมาตรา 10 ระบใหตองนามาพจารณาประกอบการใชดลพนจในการหาจดทเปนธรรมของสญญา ซงจะตองอนโลมมาใชกบการพจารณาวาการไดเปรยบในสญญาตามมาตรา 4 นจะเปนการไดเปรยบทเกนสมควรหรอไมดวยนน มอยทงหมด 13 ปจจยดวยกน คอ

(1) พฤตการณทงปวงในสญญาทพพาทกนวาเปนธรรมหรอไมเปนธรรม นนมอยอยางไร

(2) ความสจรตของคสญญาแตละฝายแตกตางกนหรอไม เพยงใด (3) อานาจตอรองของคสญญาแตละฝายเหนอกวากนอยางไร (4) ฐานะทางเศรษฐกจของคสญญาแตละฝายเหลอมลากนมากนอยเพยงใด (5) ความรความเขาใจเกยวกบสภาพและผลแหงสญญาทคสญญา แตละฝายมอย

มากนอยกวากนอยางไร (6) ความสนทดจดเจนในกจการทเปนพนฐานแหงสญญาทคสญญา แตละฝายม

อยมากนอยกวากนอยางไร (7) ความคาดหมายของคสญญาแตละฝายเปนอยางไร (8) แนวทางทคสญญาเคยปฏบตตอกนเปนมาอยางไร (9) ทางเลอกอยางอนของคสญญามมากนอยตางกนหเอไม (10) ทางไดเสยอนๆ ทกอยางของคสญญาเปนอยางไร (11) ปกตประเพณของสญญาชนดนน (12) เวลาและสถานทไนการทาสญญาหรอในการปฏบตตามสญญา (13) การรบภาระทหนกกวามากของคสญญาฝายหนง เม อเปรยบเทยบกบ

คสญญาอกฝายหนง ในมาตรา 10 นมความมงหมายทจะสรางเครองมอหรอแนวทางใหไวเพอชวยให

การใชดลพนจของศาลมหลกเกณฑและเหตผลอางองไดหลากหลายและละเอยดมากขนเทานน มได

94

มงทจะบงคบใหตองมปจจยทง 13 ประการ ครบถวนในแตละคดจงจะถอวาเปนการใชดลพนจ ทถกตอง เพราะในความเปนจรงคงจะปฏบตเชนนนไดยาก35

มขอสงสยวา ในกรณทปจจยตางๆ ทระบไวในมาตรา 10 น นา ไปสผลทขดแยงกนจะทาอยางไร จะถอวาปจจยใดสาคญกวาไดหรอไม คาตอบทแนนอนประการหนงกคอ กฎหมายมไดมงทจะแบงแยกนาหนกหรอระดบความสาคญของแตละปจจยใหแตกตางกน ดงนนจงกลาวไมไดวาปจจยตามมาตรา 10 (1) สาคญกวา ปจจยตามมาตรา 10 (2) เพราะกฎหมายมไดมเจตนาทจะใหเรยงลาดบความสาคญลดหลนกนไปแตอยางใด ในกรณทปจจยหนงเปนคณแกฝายหนง แตกมอกปจจยหนงเปนคณแกอกฝายหนงนน นบวาเปนกรณทยงยากซงจะตองพจารณาดวยความระมดระวง และควรจะตองมปจจยอนๆ มาประกอบการใชดลพนจใหมากทสด แตถาไมปรากฎปจจยอนๆ ในสานวนอกเลย กอาจจะตองอางพฤตการณทงปวงในคดนนมาเปนเหตผล ในการใชดลพนจสาหรบกรณทยากยงน

3.3.6 ขอตกลงยกเวนหรอจ ากดความรบผดในความช ารดบกพรอง

มาตรา 6 สญญาระหวางผบรโภคกบผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ ทมการชาระหนดวยการสงมอบทรพยสนใหแกผบรโภค จะมขอตกลงยกเวนหรอจากดความรบผดของ ผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพเพอความชารดบกพรองหรอเพอการรอนสทธไมได เวนแตผบรโภคไดรถงความชารดบกพรองหรอเหตแหงการรอนสทธอยแลวในขณะทาสญญา ในกรณนใหขอตกลงยกเวนหรอจากดความรบผดนนมผลบงคบไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณเทานน36

ขอตกลงทมลกษณะเปนขอสญญาทไมเปนธรรม ตามมาตรา 6 น ความจรงกเปนขอสญญาทไมเปนธรรม ตามมาตรา 4 อยแลว เพราะเปนขอตกลงในสญญาระหวางผบรโภคกบ ผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพและเปนขอตกลงยกเวนหรอจากดความรบผด (Exemption Clause) ทเกดจากการผดสญญา จงเปนขอตกลงททาใหผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพไดเปรยบผบรโภค ตามมาตรา 4 วรรคสาม (1) และเปนการไดเปรยบเกนสมควรตามแนวทางทใหไวไน มาตรา 4 วรรทาย ครบองคประกอบเปนขอสญญาทไมเปนธรรมตาม มาตรา 4 เกอบทกกรณอยแลว แตเหตทมาตรา 6 ตองบญญตใหมการตรวจสอบเปนการเฉพาะไวอกกเพราะตองการใหขอตกลงในลกษณะน

35 พระราชบญญต ว าด วยขอสญญาท ไม เปนธรรม พ.ศ . 2540 . (2540 ,

16 พฤศจกายน). ราชกจจานเบกษา. เลมท 114 ตอนท 72, มาตรา 10. 36 พระราชบญญต ว าด วยขอสญญาท ไม เปนธรรม พ.ศ . 2540 . (2540 ,


95

ไมมสภาพบงคบกนเลย ถาผบรโภคไมรถงความชารดบกพรองหรอเหตแหงการรอนสทธ นนในขณะทาสญญาซงตางจากผลของขอสญญาไมเปน ตามมาตรา 4 ทยงคงสมบรณมผลผกพนกนอย เพยงแตศาลอาจปรบลดสภาพบงคบใหเบาลงไดเทานน

ในกรณทผบรโภคไดรถงความชารดบกพรองหรอเหตแหงการรอนสทธอยแลวกอนหรอในขณะทาสญญาการตรวจสอบ ตามมาตรา 4 อาจจะกระทาไมได เนองจากเมอนาความรของผบรโภคในความชารดบกพรองหรอเหตแหงการรอนสทธมาพจารณาประกอบ ตามมาตรา 4 วรรคทายดวยแลว ผลอาจทาใหการเอาเปรยบผบรโภค ในกรณนไมมากเกนสมควร อนเปนเหตให ไมครบองคประกอบเปนขอสญญาทไมเปนธรรม ตามมาตรา 4 ดงนน มาตรา 6 ตอนทาย จงได บญญตคมครองผบรโภคไวเปนการเฉพาะวา “ในกรณนใหขอตกลงยกเวนหรอจากดความรบผดนนมผลบงคบไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณเทานน”

ปญหามอยวา ในกรณทผบรโภคไดรถงความชารดบกพรองหรอเหตแหงการ รอนสทธอยแลวกอนหรอในขณะทาสญญานประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 473 37 และมาตรา 476 บญญตวาผขายยอมไมตองรบผดในความชารดบกพรองหรอการรอนสทธนน ซงบทบญญตดงกลาวนตองอนโลมไปใชกบสญญาแลกเปลยน สญญาเชา และสญญาเชาซอดวย38 เมอผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ ในฐานะผขาย ผแลกเปลยน ผใหเชา หรอผใหเชาซอ ไมมความรบผดตามกฎหมายในกรณนแลว คสญญากไมจาเปนตองทาขอตกลงยกเวนหรอจากดความ รบผดในกรณนไวอก และถงแมจะทาไวกไมสามารถทาใหผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพเกดความรบผดขนได ดงนน บทบญญตคมครองผบรโภค ตามมาตรา 6 ตอนทายนจงแทบจะไมมโอกาสไดใชเลย อยางไรกตามมไดหมายความวาบทบญญตคมครองผบรโภค ตามมาตรา 6 ตอนทาย จะไมมโอกาสใชเสยทงหมด เนองจากยงมอกหลายกรณทถงแมผบรโภคจะไดรถงความ ชารดบกพรองหรอเหตแหงการรอนสทธอยแลวกอนหรอในขณะทาสญญา แตผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพกยงตองรบผดในความชารดบกพรองหรอการรอนสทธนนอยตามกฎหมาย ซงในกรณเหลานผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ ยงจาเปนตองกาหนดใหมขอตกลงยกเวนหรอจากดความรบผดไว ซงขอตกลงดงกลาวกจะเขาลกษณะเปนขอสญญาทไมเปนธรรมทอาจถกปรบลดสภาพบงคบลงไดตามความใน มาตรา 6 ตอนทาย ดงตวอยางตอไปน




96

1. เนองจากสญญาทผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพจะตองสงมอบทรพยสนใหแกผบรโภค ตามมาตรา 6 น มไดจากดอยแคเพยงสญญาชอขาย แลกเปลยน เชาทรพย และเชาซอเทานน แตยงรวมถงสญญาอนๆ อกหลายชนด เชน สญญาจางทาของ จางกอสราง หรอสญญาตางตอบแทนทไมเขาลกษณะเปนการชอขาย แลกเปลยน เชาทรพย หรอเชาชอ เปนตน ในสญญาเหลานไมมกฎหมายบญญตใหอนโลมเอา มาตรา 473 และมาตรา 476 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยไปใช ดงนนผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพยงคงมความรบผดตามกฎหมาย ในกรณ ทผบรโภครถงความชารดบกพรองหรอเหตแหงการรอนสทธอยอนเปนเหตใหขอตกลงยกเวนความ รบผด นนอาจถกปรบลดสภาพบงคบใหเบาลง ตามมาตรา 6 ตอนทายได เชน ในสญญาทผบรโภค ไมวาจะเปนสวนราชการหรอเอกชนวาจางใหบรษทรบเหมากอสรางทาการกอ สรางอาคาร บานเรอน หรอถนนหนทางให แลวปรากฎวาอาคาร บานเรอน หรอถนนหนทางทสงมอบไหแกผบรโภคนนเกด ชารดบกพรองหรอถกรอนสทธ โดยทผบรโภครถงเหตเหลานนอยแลวในขณะทาสญญา บรษทรบเหมากอสรางกยงคงตองรบผดตอผบรโภคอย และแมจะมขอตกลงยกเวนหรอจากดความรบผดไว ขอตกลงนนกอาจถกศาลปรบลดสภาพบงคบลงใหอยในกรอบแหงความเปนธรรมและพอสมควรแกกรณได

2. คาวา “ทรพยสน” ทผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพจะตองสงมอบใหแกผบรโภคนโดยทวไปกเขาใจวาหมายถงทรพยสนทมรปรางตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย จงจะมสภาพทสงมอบแกกนได แตในชนพจารณารางพระราชบญญตน กไมเคยปรากฏวาผรางมงจะให มความหมายอยางแคบเฉพาะทรพยสนทมรปรางจบตองไตเทานน ดงนนจงยงเปนไปไดทจะตความ คาวา “ทรพยสน” ในมาตรา 6 น ใหมความหมายอยางกวาง รวมไปถงทรพยสนทไมมรปราง เชน ทรพยสนทางปญญา ตวเงน หรอแมแตหนในบรษทได การสงมอบทรพยสนประเภทนอาจเปนการโอนหรอการอนญาตใหใชสทธกไ ด ตวอยางเชน ในสญญาโอนลขสทธใหแกผบรโภคโดย มคาตอบแทนผโอนซงเปนบรษทประกอบธรกจในทางเผยแพรและจาหนายลขสทธตางๆ ไดกาหนดใหมขอตกลงยกเวนหรอจากดความรบผดในการรอนสทธนนอย ดวย สญญาโอนลขสทธนนมใชสญญา ซอขาย หรอแลกเปลยน ดงนนแมผบรโภคจะรถงเหตแหงการรอนสทธนนอยแลวในขณะทาสญญา แตกไมมบทกฎหมายใดบญญตวาผโอนไมตองรบผดเพอการรอนสทธนน ผโอนยงอาจตองรบผดเพอการรอนสทธอย และขอตกลงยกเวนหรอจากดความรบผดนนคงมผลบงคบไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณเทานน

3. ในตางประเทศมกจะมกฎหมายคมครองผบรโภคไวเปนพเศษแยกตาง หากจากกฎหมายแพงหรอพาณชยวาดวยสญญาซอขาย แลกเปลยน เชาทรพย เชาซอ ทวๆ ไป โดยถอวาสญญาซอขาย แลกเปลยน เชาทรพย หรอเชาซอทผบรโภคทากบผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ

97

นน ผสงมอบทรพยสนจะตองรบผดเพอความชารดบกพรองหรอการรอนสทธในทกกรณ แมวาผบรโภคจะไดรถงความชารดดบกพรองหรอเหตแหงการรอนสทธนนอยแลวในขณะทาสญญา และขอตกลงยกเวนหรอจากดความรบผดของผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพกตองอยในบงคบของการตรวจสอบตามกฎหมายวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรมดวย ดงนนถาตอไปมการพฒนากฎหมายวา ดวยการคมครองผบรโภคของไทยใหคมครองผบรโภคในดานนตกรรมสญญาดวยแลว อาจมบทบญญตใหผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพตองรบผดตอผบรโภค แมผบรโภคจะไดรถงความชารดบกพรองหรอเหตแหงการรอนสทธนนอยแลวในขณะทาสญญากตาม และเมอกฎหมายพฒนาไปจนถงจดนน ขอตกลงทยกเวนหรอจากดความรบ ผดของผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพเพอความชารดบกพรองหรอการรอนสทธใน กรณดงกลาวกจะมาอยในอานาจการตรวจสอบของศาลตามมาตรา 6 ตอนทาย แหงพระราชบญญตนได

อาจเปนไปไดวา บทบญญตใน มาตรา 6 นเองแสดงใหเหนวา พระราชบญญตน มความมงหมายทจะแยกเรองความรบผดเพอความชารดบกพรอง หรอเพอการรอนสทธในสญญาระหวางผบรโภคกบผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพออกมาบญญตไวโดยเฉพาะ ไม ใหอยในบงคบแหงมาตรา 473 และมาตรา 476 ของประมวลกฎหมายแพงและพาณชยเหมอนในสญญาซอขาย ทวไป และการท มาตรา 6 ตอนทาย บญญตไหขอตกลงยกเวนหรอจากดความรบผดในกรณทผบรโภค ไดถงความชารดบกพรองหรอเหตแหงการรอนสทธอยแลววในขณะทาสญญา มผลบงคบไดเพยงเทาท เปนธรรมและพอสมควรแกกรณเทานน ยอมแสดงอยโดยปรยายแลววามงทจะให ผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพยงตองรบผดในกรณน แตยอมใหทาขอตกลงยกเวนหรอจากดความรบผดนนไดเพยงเทาทอยในกรอบแหงความเปนธรรมและพอสมควรแกกรณเทานน แนวการตความเชนนเปนการตความเพอใหกฎหมายมผลบงคบได และเปนธรรมแกผบรโภคตรงตามวตถประสงคของพระราชบญญตน โดยไมจาเปนตองรอใหมการแกไขเปลยนแปลงกฎหมายวาดวยการคมครองผบรโภคเสยกอน ตามนยทกลาวไวในขอ 3 ซงยงไมแนวาจะตองใชเวลาอกนานเทาใด จงจะกระทาได

3.3.7 สญญาทมการใหสงใดไวเปนมดจ า

มาตรา 7 ในสญญาทมการใหสงใดไวเปนมดจา หากมกรณทจะตองรบมดจา ถามดจานนสงเกนสวน ศาลจะลดลงใหรบไดเพยงเทาความเสยหายทแทจรงกได

ขอสญญาทไมเปนธรรมประเภทท 6 ตามทระบไวใน มาตรา 7 น มงทจะแกปญหาความลกลนกนระหวางเรองมดจากบเบยปรบตามหลกกฎหมายแพงทวไป อนจะเปนผลให

98

เกดความเปนธรรมในการรบมดจามากขนอกทางหนง กลาวคอในกรณของเบยปรบน น ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 383 วรรคหนง บญญตใหอานาจศาลทจะลดเบยปรบทกาหนดกนไวสงเกนสวนใหลงมาอยทจานวนพอสมควรได39 แตในสวนของมดจานนจะตองรบหรอสงคนตามทบญญตไวในมาตรา 378 โดยในกรณทรบมดจาไดตามมาตรา 378 (2)40 เพราะฝายทวางมดจาละเลยไมชาระหน หรอการชาระหน ตกเปนพนวสยเพราะพฤตการณอนใดอนหนงซงฝายนนตองรบผดชอบ หรอมการเลกสญญาเพราะความผดของฝายนน กฎหมายกลบไมเปดชองใหศาลลดมดจาทจะตองถกรบนนไดเลย แมขอเทจจรงจะปรากฎวาผรบมดจามไดเสยหายอยางไร หรอจานวนมดจาทจะรบนนสงเกนกวาคาเสยหายทเกดจากการผดสญญามากเพยงใดกตาม

ตวอยางเชน ในสญญาจะซอขายทดนแปลงหนง ผจะซอวางเงนมดจาไว 100,000บาท กาหนดวนจดทะเบยนโอนและชาระราคากนไวแนนอนเปนสาคญ หากผจะซอไมชาระราคาตามกาหนดยอมใหรบมดจา ถาผจะขายไมไปจดทะเบยนโอนทดนใหตามสญญา ยอมใหผจะซอปรบ 100,000 บาท เชนกน ในสญญาประเภทน ถาตอมาฝายผจะขายผดสญญาไมจดทะเบยนโอนให ผจะซอบอกเลกสญญาและฟองเรยกเบยปรบได แตถาปรากฎวาการผดสญญาของผจะขายมไดทาใหผจะซอเสยหายเลยเพราะระยะนนทดนกาลงราคาตก ทผจะซอบอกเลกสญญาไดกนบวาเปนประโยชนแกผจะซอมากอยแลว เชนนศาลอาจลดจานวนเงนเบยปรบทกาหนดไวในสญญาลงจนหมดเลยกยงได แตถาผจะซอเปนฝายผดสญญาไมมเงนไปชาระราคาทดนตามกาหนด ผจะขายมสทธบอกเลกสญญาตามมาตรา 38841 และรบมดจาทงหมดได ตามมาตรา 378 (2)42 แมขอเทจจรงจะปรากฎวาการผดสญญาของผจะซอมไดทาใหผจะขายเสยหายเลย เพราะในชวงนนทดนกาลงมราคาสงขน และความจรงผจะขายสามารถนาทดนแปลงเดยวกนนนไปขายใหผอนไดราคาสงกวาเสยอก ในกรณเชนนศาลจะลดจานวนมดจาลงไมได เพราะไมมกฎหมายใดใหอานาจไว

39

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย พ.ศ. 2535 (2535 , 8 เมษายน). ราชกจจานเบกษา. เลมท 109 ตอนท 42, หนา 1, มาตรา 383 วรรคหนง.


ราชกจจานเบกษา. เลมท 109 ตอนท 42, หนา 1, มาตรา 378 (2). 41

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย พ.ศ. 2535 (2535 , 8 เมษายน). ราชกจจานเบกษา. เลมท 109 ตอนท 42, หนา 1, มาตรา 388.


ราชกจจานเบกษา. เลมท 109 ตอนท 42, หนา 1, มาตรา 378 (2).

99

ความลกลนและไมเปนธรรมของกฎหมายดงกลาวนเปนชองทางใหคสญญาฝายทมอานาจตอรองเหนอกวา หรอมความรทางกฎหมายมากกวา กาหนดขอสญญาเอารดเอาเปรยบอกฝายหนงไดในหลายลกษณะ แตเมอพระราชบญญตนมผลใชบงคบแลว มาตรา 7 จะชวยใหความลกลนและไมเปนธรรมของกฎหมายเรองนบรรเทาลงไปไดมาก เพราะมาตรา 7 นสามารถใชกบการรบมดจาทไดใหกนไวในสญญาทกประเภท ไมวาจะทากนเปนหนงสอหรอดวยวาจา และแมจะมใชสญญาระหวางผบรโภคกบผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพกตาม

บทบญญตมาตรา 7 มไดใหอานาจศาลเขาไปลดมดจาไดเปนการทวไป เฉพาะในกรณทจะตองรบมดจาทใหไวแลวเทานนศาลจงเขาไปตรวจสอบได หากยงไมมการผดสญญาหรอเหตอนอนจะใหรบมดจาได แมผใหมดจาจะเหนวามดจานนสงเกนไปกจะมาขอใหศาลลดมดจาลงบางสวนแลวคนสวนทลดใหแกตนไมได ตอเมอผรบมดจาอางสทธทจะรบมดจาแลวเทานน ผวางมดจาจงขอใหศาลปรบลดมดจาทสงเกนสวนลงได

กรณทจะตองรบมดจานนปกตกคอ กรณตามทบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 378 (2) รวม 3 กรณ ดงไดกลาวไวแลวนนเอง แตถามขอสญญาระบใหรบมดจาในกรณอนใดไวดวย ผรบมดจากอาจรบมดจาในกรณนนได และถอเปนกรณทจะตองรบมดจา อนเปนเหตใหศาลเขาไปตรวจสอบ ตามมาตรา 7 ไดเชนกน

อานาจศาลทจะลดมดจาตามมาตรา 7 น มลกษณะเดยวกนกบการลดเบยปรบ ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 383 วรรคหนง43 คอลดไดเฉพาะมดจาทสงเกนสวนเทานน หากมดจาทจะถกรบนนมจานวนพอสมควรอยแลว ศาลกไมมอานาจปรบลดลงได สาหรบการพจารณาวาแคไหนเพยงใดจงจะเปนมดจาทสงเกนสวน นนนาจะตองเทยบกบความเสยหายทแทจรงทเกดขนแกผรบมดจา หากมดจานนนอยกวาหรอพอๆ กบความเสยหายทผรบมดจาไดรบแลว กไมถอวาเปนมดจาทสงเกนสวน แตถามดจามมลคาหรอราคาสงกวาความเสยหายทผรบมดจาไดรบนาจะถอวาเปนมดจาทสงเกนสวนและอาจถกศาลปรบลดได

สาหรบระดบในการปรบลดมดจาของศาลนน มาตรา 7 มไดบญญตใหลดลงมา อยในระดบทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณเหมอนดงในมาตราอนๆ แตบญญต ใหศาลปรบลดมดจาทสงเกนสวนนนลงมาใหรบกนไดเพยงเทาความเสยหายทแทจรงกได ดงนน จงไมอยใ นบงคบแหงมาตรา 10 ทจะตองนาปจจยตางๆ ตามทระบไวในมาตรานนมาประกอบการพจารณา

43

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย พ.ศ. 2535 (2535 , 8 เมษายน). ราชกจจานเบกษา. เลมท 109 ตอนท 42, หนา 1, มาตรา 333 วรรคหนง.

100

ความเสยหายทแทจรง ตามมาตรา 7 น หมายถงความเสยหายทแทจรงของผรบ มดจา และนาจะตองเปนความเสยหายทเปนผลมาจากเหตททาใหรบมดจาไดเทานน ไมรวมถงความเสยหายทเกดจากเหตปจจยอน

มปญหาอยทคาวา “กได” ทายมาตรา 7 เพราะอาจแปลวาเปนคาทเนนใหเหนวาการปรบลดมดจาทสงเกนสวนนเปนอานาจของศาลทจะใชหรอไมกไดมใชบทบงคบวาศาลจะตองปรบลดใหโดยทกกรณ นอกจากนยงอาจแปลงความตอไปไดวา เปนคาทกลาวโดยปรยายวาการปรบลดมดจาทสงเกนสวนลงนน ศาลอาจจะปรบลดลงมาใหเทากบความเสยหายทแหจรงเลยกได หรอจะปรบลดลงมาบางสวน แตยงสงกวาความเสยหายทแทจรงกได เพราะแมจะไมปรบลดใหเลยกยงมอานาจ ทจะทาได ซงเหนวานาจะตองตความไปไดทงสองความหมายเพอใหเกดความยดหยนและความเปนธรรมไดมากทสด44

3.4 ลกษณะของขอสญญาไมเปนธรรมในสญญาเชาพนทศนยการคา

3.4.1 เรองสญญาจองและเงนมดจ า ตามพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 มาตรา 4 บญญต

วา ขอตกลงในสญญาระหวางผบรโภคกบผประกอบธรกจการคาหรอ วชาชพ หรอในสญญาสาเรจรปฯลฯ ททาใหผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ หรอ ผกาหนดสญญาสาเรจรป ไดเปรยบคสญญา อกฝายหนงเกนสมควร เปนขอสญญาทไมเปนธรรมและใหมผลบงคบไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณเทานน45

พระราชบญญตค มครองผ บร โภค พ .ศ . 2522 ซ งแก ไข เพ ม เตม โดยพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541 มาตรา 35 ทว บญญตวา "ในการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการใด ถาสญญาซอขายหรอสญญาใหบรการนนมกฎหมายกาหนดให ตองทาเปนหนงสอ หรอทตามปกตประเพณทาเปนหนงสอ คณะกรรมการวาดวยสญญามอานาจกาหนดใหการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการนนเปนธรกจทควบคมสญญาได




101

ในการประกอบธรกจทควบคมสญญา สญญาทผประกอบธรกจทากบผบรโภคจะตองมลกษณะ ดงตอไปน

(1) ใชขอสญญาทจาเปนซงหากมไดใชขอสญญาเชนนน จะทาใหผบรโภคเสยเปรยบผประกอบธรกจเกนสมควร

(2) หามใชขอสญญาทไมเปนธรรมตอผบรโภค ทงน ตามหลกเกณฑ เงอนไข และรายละเอยดทคณะกรรมการวาดวยสญญา

กาหนด และเพอประโยชนของผบรโภคเปนสวนรวม คณะกรรมการวาดวยสญญาจะใหผประกอบธรกจจดทาสญญาตามแบบทคณะกรรมการวาดวยสญญากาหนดกได

การกาหนดตามวรรคหนงและวรรคสอง ใหเปนไปตามหลกเกณฑและวธการ ทกาหนดโดยพระราชกฤษฎกา46 และ

พระราชกฤษฎกา กาหนดหลกเกณฑและวธการในการกาหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะของสญญา พ.ศ. 2542 มาตรา 3 บญญตวา " คณะกรรมการวาดวยสญญา จะกาหนดใหการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการใดเปนธรกจทควบคมสญญา การประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการนนจะตองเขาลกษณะหนงลกษณะใด ดงตอไปน

(1) เปนธรกจทมการใชขอตกลงทไมเปนธรรมตอผบรโภค (2) เปนธรกจทมการใชสญญาสาเรจรปอยางแพรหลาย (3) เปนธรกจทผประกอบธรกจมอานาจตอรองเหนอกวาผบรโภค ทงน

โดยพจารณาจากฐานะทางเศรษฐกจ ความรความเขาใจ และความสนทดจดเจน47 เมอนามาพจารณาตามคานยามศพทใน พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปน

ธรรม พ.ศ. 2540 มาตรา 3 "ผบรโภค" หมายความวา ผเขาทาสญญาในฐานะผซอ ผเชา ผเชาซอ ผก ผเอาประกนภย หรอผเขาทาสญญาอนใดเพอใหไดมาซงทรพยสน บรการ หรอประโยชนอนใดโดยมคาตอบแทน ทงน การเขาทาสญญานนตองเปนไปโดยมใชเพอการคาทรพยสน บรการ หรอประโยชนอนใดนน และใหหมายความรวมถงผเขาทาสญญาในฐานะผคาประกนของบคคลดงกลาว ซ งมไดกระทาเพอการคาดวย และ "ผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ" หมายความวา ผเขาทาสญญาใน


ราชกจจานเบกษา.เลมท 115 ตอนท 15 ก, มาตรา 35 ทว. 47 พระราชกฤษฎกา กาหนดหลกเกณฑและวธการในการกาหนดธรกจทควบคม

สญญาและลกษณะของสญญา พ.ศ. 2542. (2542, 5 ตลาคม). ราชกจจานเบกษา. เลมท 116 ตอนท 92, มาตรา 3.

102

ฐานะผขาย ผใหเชา ผใหเชาซอ ผใหก ผรบประกนภย หรอผเขาทาสญญาอนใดเพอจดใหซงทรพยสน บรการ หรอประโยชนอนใด ทงน การเขาทาสญญานนตองเปนไปเพอการคา ทรพยสน บรการ หรอประโยชนอนใดนนเปนทางคาปกตของตน ดงนน ประชาชนผเชาพนทจากผใหเชาพนทซงเปน ผประกอบธรกจการคาโดยปกตธระจงเปนผบรโภค และผใหเชาเปนผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ ตามพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 มาตรา 3 ดงกลาว ซงผใหเชาไดนาสญญาสาเรจรปทมการกาหนดขอสญญาทเปนสาระสาคญไวลวงหนามาใชทาสญญาจอง สญญาเชาพนท สญญาบรการและสญญาอนทเกยวของกบผใหเชา สญญาดงกลาวจงมลกษณะเปนสญญาสาเรจรป ซงตองอยภายใตการตรวจสอบของศาล โดยผ ใหเชาจะอางความศกดสทธในการแสดงเจตนาหรอเสรภาพในการทาสญญาไมได

จากปญหาการจดทาสญญาสาเรจรปจากฝายผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ ดงกลาว จงเกดปญหาจากการจดทาสญญาสาเรจรปเรองเงนมดจาวา หากผจองพนทเชาไมไป ทาสญญาเชาพนทและสญญาอนทเกยวของกบผใหเชาพนทตามวนทกาหนดไว ผจองจะถกรบเงนจองทงหมด และสทธตามสญญาจองตองระงบไปโดยผใหเชามตองบอกกลาว เมอมาพจารณาขอสญญาดงกลาวจะเหนไดวา แมผจองจะมไดไปทาสญญาเชาพนทกบผใหเชาตามวนทกาหนดไว แตผใหเชา กยงมไดเกดความเสยหายแตอยางใด เนองจากฝายผใหเชากยงมไดดาเนนการกอสรางหรอตอเตมพนทเชาใหมความคบหนาเพอใหเกดความมนใจกบผเชาพนทแตอยางใด หรอหากจะเกดความเสยหายกบผใหเชาอยางไร ผใหเชากจะตองบอกกลาวและแจงความเสยหายทเกดขนใหผเชาพนทรบทราบกอน อาศยความตามพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 มาตรา 4 บญญตวา "ขอตกลงในสญญาระหวางผบรโภคกบผประกอบธรกจการคา หรอวชาชพ หรอในสญญาสาเรจรป หรอในสญญาขายฝากททาใหผประกอบธรกจการคา หรอวชาชพ หรอ ผกาหนดสญญาสาเรจรป หรอผซอฝากไดเปรยบคสญญาอกฝายหนงเกนสมควร เปนขอสญญาทไมเปนธรรม และให มผลบงคบไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณเทานน ในกรณทมขอสงสยใหตความสาเรจรปไปในทางทเปนคณแกฝายซงมไดเปนผกาหนดสญญาสาเรจรปนน ขอตกลงทมลกษณะหรอ มผลใหคสญญาอกฝายหนงปฏบตหรอรบภาระเกนกวาทวญญชนจะพงคาดหมายไดตามปกต เปนขอตกลงทอาจถอไดวาทาใหไดเปรยบคสญญาอกฝายหนง เชน (3) ขอตกลงใหสญญาสนสดลงโดย ไมมเหตผลอนสมควร หรอใหสทธบอกเลกสญญาไดโดยอกฝายหนงมไดผดสญญาในขอสาระสาคญ " ขอสญญาเรองมดจาดงกลาว จงถอเปนขอสญญาทมลกษณะทไมเปนธรรม ตามมาตรา 4 ของ พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม ซงหากฝายผใหเชาไดรบความเสยหายทเกดจากการจองของผเชาพนทอยางไร กใหบญญตใหมผลบงคบไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณ อยแลว แตทงนผใหเชากตองแสดงใหเหนไดวาไดรบความเสยหายอยางไรดวยเชนกน

103

เมอเงนจองถอเปนสวนหนงของเงนมดจา กรณผใหเชาไดรบเงนจองไวแลวกถอเปนการยนยนทจะปฏบตตามสญญาและเปนหลกฐานในการฟองรองบงคบคด ดงนน ควรมขอความระบไวในสญญาจองใหชดเจนเกยวกบเงนจองหรอเงนมดจาวา ถาฝายผ ใหเชาผดสญญาตองคนเงนจองหรอเงนมดจา พรอมทงดอกเบยอกรอยละ 15 ตอป นบแตวนทผ ใหเชาไดรบเงนจองหรอเงนมดจาไว แตหากวาผเชาเปนฝายผดสญญา ผใหเชามสทธรบเงนจอง หรอเงนมดจาของผใหเชาได ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 378 (2)48 และในพระราชบญญตวาดวยขอสญญา ไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 มาตรา 7 บญญตวา "มดจานน ถาสงเกนสวนศาลจะลดลงใหรบไดเพยงเทาความเสยหายทแทจรง"49 การทผใหเชาจะรบเงนจองหรอเงนมดจาโดยมไดบอกกลาวกอน หรอมไดชแจงความเสยหายทผใหเชาไดรบในขณะทผใหเชายงมไดดาเนนการกอสรางหรอตอเตมพนทเชา จงถอวาขอสญญาดงกลาวไมเปนธรรมสาหรบผเชา

อาศยความตาม มาตรา 35 ทว แหงพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ซงแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541 ทบญญตวา "ในการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการใด ถาสญญาซอขายหรอสญญาใหบรการนนมกฎหมายกาหนดใหตองทาเปนหนงสอ หรอทตามปกตประเพณทาเปนหนงสอ คณะกรรมการวาดวยสญญา มอานาจกาหนดใหการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการนนเปนธรกจทควบคมสญญาได ในการประกอบธรกจทควบคมสญญา สญญาทผประกอบธรกจทากบผบรโภคจะตองมลกษณะ ดงตอไปน (1) ใชขอสญญาทจาเปนซงหากมไดใชขอสญญาเชนนน จะทาใหผบรโภคเสยเปรยบผประกอบธรกจเกนสมควร (2) หามใชขอสญญาทไมเปนธรรมตอผบรโภค ทงน ตามหลกเกณฑ เงอนไข และรายละเอยดทคณะกรรมการวาดวยสญญากาหนด และเพอประโยชนของผบรโภคเปนส วนรวม คณะกรรมการวาดวยสญญาจะใหผประกอบธรกจจดทาสญญาตามแบบทคณะกรรมการวาดวยสญญากาหนดกได และมาตรา 3 แหงพระราชกฤษฎกา กาหนดหลกเกณฑและวธการในการกาหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะของสญญา พ.ศ. 2542 ทบญญตวา "คณะกรรมการวาดวยสญญาจะกาหนดใหการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการใดเปนธรกจทควบคมสญญา การประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการนนจะตองเขาลกษณะหนงลกษณะใด ดงตอไปน (1) เปนธรกจทมการ


ราชกจจานเบกษา. เลมท 109 ตอนท 42, หนา 1, มาตรา 378 (2). 49 พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540. (2540 ,


104

ใชขอตกลงทไมเปนธรรมตอผบรโภค (2) เปนธรกจทมการใชสญญาสาเรจรปอยางแพรหลาย (3) เปนธรกจทผประกอบธรกจมอานาจตอรองเหนอกวาผบรโภค ทงน โดยพจารณาจากฐานะทางเศรษฐกจ ความรความเขาใจ และความสนทดจดเจน

เมอพจารณาบทกฎหมายขางตนจงวเคราะหไดวา ธรกจใหเชาพนทภายในศนยการคาเปนธรกจทมการใชขอตกลงทไมเปนธรรมตอผบรโภค สญญาสาเรจรปถกจดทาขนโดยฝายผประกอบการและใชอยางแพรหลาย และผประกอบการมอานาจตอรองเหนอกวาผเชา ขอสญญาเรองการรบเงนจองและเงนมดจาดงกลาวขางตน จงเปนสญญาทไมเปนธรรมแกผเชาพนทจานวนมาก เขาเงอนไขทกาหนดใหคณะกรรมการวาดวยสญญามอานาจกาหนดใหการประกอบธรกจใหเชาพนทภายในศนยการคาเปนธรกจทควบคมสญญาได และมอานาจกาหนดหลกเกณฑ เงอนไขและรายละเอยดเกยวกบลกษณะของสญญา โดยการกาหนดของคณะกรรมการวาดวยสญญาดงกลาวตองเปนไปตามหลกเกณฑและวธการทกาหนดโดยพระราชกฤษฎกา กาหนดหลกเกณฑและวธการ ในการกาหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะของสญญา พ.ศ. 2542

3.4.2 เรองการโฆษณาประชาสมพนธ

ตามพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ไดบญญตขอกฎหมายเกยวกบการโฆษณาไวดงน

มาตรา 47 ผใดโดยเจตนากอใหเกดความเขาใจผดในแหลงกาเนด สภาพ คณภาพ ปรมาณ หรอสาระสาคญประการอนอนเกยวกบสนคาหรอบรการ ไมวาจะเปนของตนเองหรอผอน โฆษณาหรอใชฉลากทมขอความอนเปนเทจหรอขอความทรหรอควรรอยแลววาอาจกอใหเกดความเขาใจผดเชนวานน ตองระวางโทษจาคกไมเกนหกเดอน หรอปรบไมเกนหาหมนบาท หรอทงจาทงปรบ50

ถาผกระทาความผดตามวรรคหนงกระทาผดซาอก ผกระทาตองระวางโทษจาคกไมเกนหนงป หรอปรบไมเกนหนงแสนบาท หรอทงจาทงปรบ


ราชกจจานเบกษา.เลมท 115 ตอนท 15 ก, มาตรา 47.

105

มาตรา 48 ผใดโฆษณาโดยใชขอความตามมาตรา 22 (3) หรอ (4) หรอขอความตามทกาหนดในกฎกระทรวงทออกตามมาตรา 22 (5) หรอฝาฝนหรอไมปฏบตตามมาตรา 23 มาตรา 24 มาตรา 25 หรอมาตรา 26 ตองระวางโทษจาคกไมเกนสามเดอน หรอปรบไมเกนสามหมนบาท หรอทงจาทงปรบ51

มาตรา 49 ผใดไมปฏบตตามคาสงของคณะกรรมการวาดวยการโฆษณาซงสงตามมาตรา 27 หรอมาตรา 28 วรรคสอง ตองระวางโทษจาคกไมเกนหกเดอน หรอปรบไมเกนหาหมนบาท หรอทงจาทงปรบ

มาตรา 50 ถาการกระทาตามมาตรา 47 มาตรา 48 หรอมาตรา 49 เปนการกระทาของเจาของสอโฆษณา หรอผประกอบกจการโฆษณา ผกระทาตองระวางโทษเพยงกงหนงของโทษทบญญตไวสาหรบความผดนน

มาตรา 51 ถาการกระทาความผดตามมาตรา 47 มาตรา 48 มาตรา 49 หรอมาตรา 50 เปนความผดตอเนอง ผกระทาตองระวางโทษปรบวนละไมเกนหนงหมนบาทหรอไมเกนสองเทาของคาใชจายทใชสาหรบการโฆษณานน ตลอดระยะเวลาทยงฝาฝนหรอไมปฏบตตาม52

สรปไดวา มาตรา 47-51 มอตราโทษปรบสงสด ไดบญญตไวไมเกนหนงแสนบาท โดยกาหนดโทษสาหรบการโฆษณาอนเปนเทจ หรอโฆษณาขอความทรหรอควรอยแลววาอาจกอใหเกดความเขาใจผด มโทษปรบอยางเดยวไมเกนหาหมนบาท

กฎหมายวาดวยการคมครองผบรโภค ตามพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ไดกาหนดใหมองคกรพเศษขนรบผดชอบควบคมดแลคมครองประโยชนของผบรโภคโดยเฉพาะในดานน คอ “คณะกรรมการวาดวยการโฆษณา” ซงถกแตงตงโดยคณะกรรมการคมครองผบรโภคตามมาตรา 14 แหงพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 252253 คณะกรรมการวาดวยโฆษณามอานาจและหนาทกาหนดไวในพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 และตามทคณะกรรมการคมครองผบรโภคมอบหมาย คณะกรรมการวาดวยการโฆษณามอานาจหนาทดาเนนการคมครอง


ราชกจจานเบกษา.เลมท 115 ตอนท 15 ก, มาตรา 48. 52 พระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541. (2541, 24 มนาคม).



106

ผบรโภคตาม มาตรา 22 ถงมาตรา 29 แหงพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ.2522 54 เฉพาะเรองทยงมไดมบญญตไวในกฎหมายอน ดงน

ในกรณทผประกอบธรกจโฆษณาโดยใชขอความทไมเปนธรรมตอผบรโภคหรอใชขอความทอาจกอใหเกดผลเสยตอสงคมเปนสวนรวม

(ก) ถาขอความดงกลาวเปนขอความทเปนเทจหรอเกนความจรง หรอเปนขอความทจะกอใหเกดความเขาใจผดในสาระสาคญเกยวกบสนคาหรอบรการ คณะกรรมการวาดวยการโฆษณามอานาจออกคาสงใหผกระทาการโฆษณาแกไขขอความ หรอวธการในการโฆษณา หามการใชขอความบางอยางทปรากฎในการโฆษณา หาม การโฆษณา หรอหามใชวธการนนในการโฆษณา และหรอใชโฆษณาเพอแกไขความ เขาใจผดของผบรโภคทอาจเกดขนแลวตามหลกเกณฑและวธการทคณะกรรมการวาดวยการโฆษณากาหนด

(ข) ถาขอความดงกลาวเปนขอความทเปนการสนบสนนโดยตรงหรอโดย ออมใหมการกระทาผดกฎหมายหรอศลธรรม หรอนาไปสความเสอมเสยในวฒนธรรมของชาต หรอเปนขอความทจะทาใหเกดความแตกแยกหรอเสอมเสยความสามคคในหมประชาชน หรอเปนขอความอยางอนตามทกฎหมายในกฎกระทรวง คณะกรรมการวา ดวยการโฆษณามอานาจออกคาสง ในทานองเดยวกนกบขอ (ก) หรอเสนอความเหนใหคณะกรรมการคมครองผบรโภคดาเนนคดกบผกระทาการโฆษณาดงกลาว

ในกรณทคณะกรรมการวาดวยการโฆษณาเหนวาสนคาหรอบรการใดผบรโภคจาเปนตองทราบขอเทจจรงเกยวกบสภาพ ฐานะ และรายละเอยดอยางอนเกยว กบผประกอบธรกจ คณะกรรมการวาดวยการโฆษณามอานาจกาหนดใหการโฆษณา สนคาหรอบรการนนตองใหขอเทจจรงดงกลาวตามทคณะกรรมการวาดวยการโฆษณากาหนด

ในกรณทคณะกรรมการวาดวยการโฆษณามมตวนจฉยวาขอความโฆษณานนมลกษณะอนเปนการฝาฝนตอบทบญญตกฎหมายคมครองผบรโภค คอ เปนขอความทไมเปนธรรมตอผบรโภค คณะกรรมการวาดวยการโฆษณากจะไดใชอานาจออกคาสง อยางหนงอยางใดดงตอไปนหรอหลายอยางใหผกระทาการโฆษณาปฏบต คอ

1) ใหแกไขขอความ หรอวธการในการโฆษณา 2) หามการใชขอความบางอยางทปรากฎในการโฆษณา 3) หามการโฆษณาหรอการใชวธการนนในการโฆษณา


ราชกจจานเบกษา.เลมท 115 ตอนท 15 ก, มาตรา 22-29.

107

4) ใหโฆษณาเพอแกไขความเขาใจผดของผบรโภคทอาจเกดขนแถวตาม หลกเกณฑและวธการทคณะกรรมการฯ กาหนด (มาตรา 27 พ.ร.บ.คมครองผบรโภค พ.ศ. 2522)

การฝาฝนคาสงของคณะกรรมการฯ เปนความผดทางอาญา และจะตองไดรบโทษตามทกฎหมายกาหนดไว เชน การไมสงเอกสารหรอไมมาชแจงตอคณะกรรมการฯ มโทษจาคก ไมเกนหนงเดอนหรอปรบไมเกนหนงหมนบาท หรอทงจาทงปรบ (มาตรา 46) 55 ผทไมปฏบตตามคาสงของคณะกรรมการฯ ทสงตามมาตรา 27 และมาตรา 28 คอใหแกไขขอความหรอวธการในการโฆษณา หามใชขอความบางอยางในการโฆษณา และใหโฆษณาแกไขความเขาใจผด มโทษจาคก ไมเกนหกเดอน หรอปรบไมเกนหาหมนบาท หรอทงจาทงปรบ (มาตรา 49)56 แตถาเปนการกระทา ของเจาของสอ โฆษณาหรอผประกอบกจการโฆษณา ผกระทาคงมโทษเพยงกงหนง และถาเปนการกระทาความผดตอเนอง ผกระทาอาจถกลงโทษปรบวนละไมเกนหาพนบาทหรอไมเกนสองเทาของคาใชจายทใชสาหรบการโฆษณานนตลอดระยะเวลาทยงฝาฟนไมปฏบตตาม (มาตรา 15)57 นอกจากนผใดโดยเจตนากอใหเกดความเขาใจผด ในแหลงกาเนด สภาพ คณภาพ ปรมาณ หรอสาระสาคญประการอนเกยวกบสนคาหรอบรการ ไมวาเปนของตนเองหรอผอน โฆษณาหรอใชฉลาก ทมขอความอนเปนเทจหรอขอความทร หรอควรรอยแลววาอาจกอใหเกดความเขาใจผดเชนวานน ตองระวางโทษปรบไมเกนหาหมนบาท (มาตรา 47)58

ตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2540 มาตรา 57 บญญตวา “สทธของบคคลซงเปนผบรโภคยอมไดรบความคมครอง ทงน ตามทกฎหมายบญญต” และพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 มาตรา 4 บญญตวา “ผบรโภคมสทธไดรบความคมครองดงตอไปน




ราชกจจานเบกษา.เลมท 115 ตอนท 15 ก, มาตรา 15. 58

พระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541. (2541, 24 มนาคม). ราชกจจานเบกษา.เลมท 115 ตอนท 15 ก, มาตรา 47.

108

(1) สทธทจะไดรบขาวสารรวมทงคาพรรณนาคณภาพทถกตองและเพยงพอเกยวกบสนคาหรอบรการ”...59

ตามพระราชบญญตคมครองผบร โภค พ.ศ. 2522 ซ งแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541 มาตรา 35 ทว บญญตวา "ในการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการใด ถาสญญาซอขายหรอสญญาใหบรการนนมกฎหมายกาหนดใหตองทาเปนหนงสอ หรอทตามปกตประเพณทาเปนหนงสอ คณะกรรมการวาดวยสญญามอานาจกาหนดใหการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการนนเปนธรกจทควบคมสญญาได





การกาหนดตามวรรคหนงและวรรคสอง ใหเปนไปตามหลกเกณฑและวธการทกาหนดโดยพระราชกฤษฎกา60

ตามพระราชกฤษฎกา กาหนดหลกเกณฑและวธการในการกาหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะของสญญา พ.ศ. 2542 มาตรา 3 บญญตวา " คณะกรรมการวาดวยสญญา จะกาหนดใหการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการใดเปนธรกจทควบคมสญญา การประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการนนจะตองเขาลกษณะหนงลกษณะใด ดงตอไปน

(1) เปนธรกจทมการใชขอตกลงทไมเปนธรรมตอผบรโภค (2) เปนธรกจทมการใชสญญาสาเรจรปอยางแพรหลาย

59 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2540. (2540 , 11 ตลาคม).

ราชกจจานเบกษา. เลมท 114 ตอนท 55 ก, มาตรา 57. 60 พระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541. (2541, 24 มนาคม).

ราชกจจานเบกษา.เลมท 115 ตอนท 15 ก, มาตรา 35 ทว.

109

(3) เปนธรกจทผประกอบธรกจมอานาจตอรองเหนอกวาผบรโภค ทงน โดยพจารณาจากฐานะทางเศรษฐกจ ความรความเขาใจ และความสนทดจดเจน61

เมอวเคราะหหลกเกณฑของกฎหมายดงกลาวขางตน แสดงใหเหนวาผเชาซงเปนผบรโภคมสทธทจะไดรบขอมลเกยวกบสนคาหรอบรการจากผใหเชาซงเปนผประกอบการ ซงผใหเชามหนาทตองใหขอมลดงกลาวอยางถกตองและโปรงใสแกผบรโภค ตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2540 มาตรา 57 และพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ.2522 มาตรา 4 การไดรบขอมลดงกลาวอยางไมถกตองและโปรงใสจากผใหเชาทาใหมปญหาเกดขนแกผ เชา ตวอยางเชน การโฆษณาวาจะกอสรางสะพานทางเชอมทสามารถเดนขามจากถนนฝงตรงขามหรอจากศนยการคาฝงตรงขาม เชอมเขาถงภายในศนยการคาในบรเวณชนท 1 และ 2 ของอาคารผใหเชา เพออานวยความสะดวกใหแกประชาชนเดนมาในศนยการคาไดหลายทาง ทาใหผเชาพนทขายสนคาไดจานวนมากขน แตปรากฎวาผใหเชาไมสามารถกอสรางสะพานได หรอกอสรางสะพานเสรจไมทนภายในกาหนดเปดโครงการ

การทผใหเชามเจตนาหลอกลวงผเชามาแตแรกตงแตวนทาสญญานน ถอวาผใหเชามเจตนาทจรตหลอกลวงผเชาดวยการแสดงขอความอนเปนเทจ และการหลอกลวงดงวานน ทาใหผหลอกลวงไดไปซงทรพยสนจากผเชาการกระทาของผใหเชาจงเปนความผดฐานฉอโกงประชาชน ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 34162 และมาตรา 34363 ผใหเชามความผดและตองระวางโทษตามทกฎหมายบญญตไวอกสวนนง

กรณดงกลาว ผเชาพนทจะเรยกรองใหผใหเชาดาเนนการสรางตามทไดโฆษณาไวไดหรอไม ขอความในโฆษณาจะถอเปนสวนหนงของสญญาเชาหรอไม

ปญหาทเกดขนกบผ เชาดงกลาวเมอผใหเชาไมสามารถดาเนนการตามทไดโฆษณาไว เมอผเชาพนทรบมอบพนทเชาแลว แตผใหเชายงไมดาเนนการไวตามทโฆษณา ผเชาพนทจะเรยกรองใหผใหเชาดาเนนการอยางไรไดหรอไม

61 พระราชกฤษฎกา กาหนดหลกเกณฑและวธการในการกาหนดธรกจทควบคม

สญญาและลกษณะ ของสญญา พ.ศ. 2542. (2542 , 5 ตลาคม). ราชกจจานเบกษา. เลมท 116 ตอนท 92, มาตรา 3.

62 ประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ. 2499 (2499, 15 พฤศจกายน). ราชกจจานเบกษา. เลมท 73 ตอนท 95 ฉบบพเศษ หนา 1, มาตรา 341.

63 ประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ. 2499 (2499, 15 พฤศจกายน). ราชกจจานเบกษา.

เลมท 73 ตอนท 95 ฉบบพเศษ หนา 1, มาตรา 343.

110

เมอมาพจารณาจากสญญาเชาพนทของผใหเชาพนทแลว จะไมมปรากฎอยในสญญาดงกลาว หรอถาจะมปรากฎอยบางกจะมในลกษณะยกเวน หรอ ยกเลก ตวอยางเชน สญญาเชาพนททระบไววา... “สญญานยกเลกขอตกลง และสญญาอนใดทอาจมมากอนระหวางคสญญา ทงสองฝาย จะไมถอขอกลาวอางดวยวาจาในโฆษณาใดๆ เปนสวนหนงของสญญาน...”

ขอความดงกลาวขางตนแสดงใหเหนถงความเอาเปรยบของผ ใหเชาใหเชาพนท กลาวคอ กอนทจะมการตกลงทาสญญาเชาพนท ผใหเชาไดโฆษณาการกอสรางโครงการแลวเสรจไวอยางสวยงาม เพอจงใจใหผเชาพนทเขาทาสญญาจอง และวางเงนจองไปแลวจานวนหนง เมอมาถงคราวทาสญญาเชาพนทไดระบยกเลกสญญาอนๆ ททามากอนหนานรวมทงโฆษณา ทางดานผเชาพนทแมจะเหนวาไมถกตองหากไมเขาทาสญญาเชาพนทกจะเปนผผดสญญาจองซงจะถกรบเงนจองได

เมอสญญาเชาพนทระบใหสญญาอนใดททามากอนหนานใหเปนอนยกเลกรวมทงการโฆษณาทไดแจงไว กไมสามารถบงคบหรอเรยกรองกนไดอก การโฆษณาเปนเพยงการจงใจหรอชกชวนใหผบรโภคเขาทาสญญา ขอความในโฆษณา โดยทวไปไมใชสงทมผลบงคบกนได ถาไมปรากฎ อยในสญญาเชาพนทหรอเอกสารแนบตอทายสญญาเชาพนท ขอสญญาเกยวกบการโฆษณาดงกลาวจงเปนขอสญญาทมลกษณะไมเปนธรรมแกผเชาทาใหผเชาเสยเปรยบเกนควร

อาศยความตาม มาตรา 35 ทว แหงพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ซงแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541 ทบญญตวา "ในการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการใด ถาสญญาซอขายหรอสญญาใหบรการนนมกฎหมายกาหนดใหตองทาเปนหนงสอ หรอทตามปกตประเพณทาเปนหนงสอ คณะกรรมการวาดวยสญญามอานาจกาหนดใหการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการนนเปนธรกจทควบคมสญญาได ในการประกอบธรกจทควบคมสญญา สญญาทผประกอบธรกจทากบผบรโภคจะตองมลกษณะ ดงตอไปน (1) ใชขอสญญาทจาเปนซงหากมไดใชขอสญญาเชนนน จะทาใหผบรโภคเสยเปรยบผประกอบธรกจเกนสมควร (2) หามใชขอสญญาทไมเปนธรรมตอผบรโภค ทงน ตามหลกเกณฑ เงอนไข และรายละเอยดทคณะกรรมการวาดวยสญญากาหนด และเพอประโยชนของผบรโภคเปนสวนรวม คณะกรรมการวาดวยสญญาจะใหผประกอบธรกจจดทาสญญาตามแบบทคณะกรรมการวาดวยสญญากาหนดกได และมาตรา 3 แหงพระราชกฤษฎกา กาหนดหลกเกณฑและวธการในการกาหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะของสญญา พ.ศ. 2542 ทบญญตวา "คณะกรรมการวาดวยสญญา จะกาหนดใหการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการใดเปนธรกจทควบคมสญญา การประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการนนจะตองเขาลกษณะหนงลกษณะใด ดงตอไปน (1) เปนธรกจทมการใชขอตกลงทไมเปนธรรมตอผบรโภค (2) เปนธรกจทมการใชสญญาสาเรจรปอยางแพรหลาย

111

(3)เปนธรกจทผประกอบธรกจมอานาจตอรองเหนอกวาผบรโภค ทงน โดยพจารณาจากฐานะทางเศรษฐกจ ความรความเขาใจ และความสนทดจดเจน"

วเคราะหไดวา ธรกจใหเชาพนทภายในศนยการคาเปนธรกจทมการใชขอตกลง ทไมเปนธรรมตอผเชา สญญาสาเรจรปถกจดทาขนโดยฝายผใหเชาและใชอยางแพรหลายและผใหเชามอานาจตอรองเหนอกวาผเชา การโฆษณา ภาพถาย ขอความ หรอสอออนไลนตางๆ จากผใหเชาเพอ จงใจผบรโภคใหมาเชาพนท โดยไมไดนารายละเอยดการโฆษณาดงกลาวมาระบไวในสญญาและกาหนดบทลงโทษหากผดสญญาใหชดเจน เมอผใหเชาไมสามารถปฏบตตามสญญาได กไมสามารถบงคบใหผใหเชาดาเนนการหรอเรยกรองคาเสยหายจากการหลอกลวงโฆษณาเกนจรงได ขอสญญาดงกลาวเปนสญญาทไมเปนธรรมแกผเชาพนททตองเขาทาสญญาสาเรจรปจานวนมาก เขาเงอนไข ทกาหนดใหคณะกรรมการวาดวยสญญามอานาจกาหนดใหการประกอบธรกจใหเชาพนทภายในศนยการคาเปนธรกจทควบคมสญญาได และมอานาจกาหนดหลกเกณฑ เงอนไข และรายละเอยดเกยวกบลกษณะของสญญา โดยการกาหนดของคณะกรรมการวาดวยสญญาดงกลาวตองเปนไปตามหลกเกณฑและวธการทกาหนดโดยพระราชกฤษฎกา กาหนดหลกเกณฑและวธการในการกาหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะของสญญา พ.ศ. 2542

3.4.3 เรองขอสญญาเกยวกบสทธการใหเชาพนท

ธรกจใหเชาพนทภายในศนยการคา ทาเลทตงของศนยการคาเปนสงสาคญอยางมากในการนามาโฆษณาใหประชาชนทวไปสนใจและตดสนใจเชาพนท ปญหาสาคญของการทาธรกจคอ ปจจบนมผใหเชาพนทจานวนมากตงอยในยานธรกจ โดยเฉพาะพนทในกรงเทพมหานคร ทกพนททงบนทดนและพนทในอาคารตางๆ ถกนามาพฒนาทาธรกจตางๆ เกอบทงหมดแลว ดงนน การสรรหาพนท ทมทาเลทตงใหเหมาะสมกบธรกจใหเชาพนท จงไมใชเรองงายทผใหเชาพนทจะสรรหาพนททเหมาะสมนามาพฒนาตอ โดยวธการซอเพอใหไดกรรมสทธจากเจาของเดม เพราะเจาของเดมอาจ ไมประสงคจะขายหรอผใหเชาเองกไมมความสามารถทางการเงนเพยงพอทจะซอมาเปนเจาของกรรมสทธเองได จากปญหาดงกลาว ผใหเชาจานวนมากจงเลอกใชวธการทาสญญาเชาระยะยาวจากเจาของเดม เพอทจะสามารถควบคมปจจยเสยงไว แลวจงนาพนท เชามาดดแปลงตอเตมออกใหประชาชนทสนใจเชาพนท โดยผใหเชาจะระบขอความในสญญาเชาพนททานองวา “ผใหเชาเปน ผมสทธนาพนทออกใหเชา” ซงหมายถงเปนผมสทธนาพนทออกใหเชาตามกฎหมายแตไมใช ผมกรรมสทธทจรงตามกฎหมาย ทาใหผเชาเขาใจไดวา ผใหเชาพนทนาจะเปนเจาของกรรมสทธ ในพนทเชาตามกฎหมายโดยการซอมา โดยไมมใครตรวจดสญญาใหเชาพนทระหวางเจาของเดมกบผใหเชา ทงน เมอเกดปญหาการผดสญญาระหวางเจาของเดมกบผใหเชา อนเปนเหตแหงการเลก

112

สญญาเชา ทาใหผใหเชาไมสามารถใชประโยชนจากพนทเชาไดอกตอไป และตองสงมอบคนพนทเชาใหกบเจาของเดมตามสญญา สงผลใหผใหเชาไมมพนทใหผเชาใชประโยชนตามขอตกลงในสญญาเชาพนท แตผเชาไดรบความเสยหายจากการชาระคาเชาใหกบผเชาไปลวงหนากอนแลว แตไมสามารถใชพนทประกอบการตามสญญาเชาพนทได แตระยะเวลาในการเชายงคงมอย ซงปญหาดงกลาวเปนปญหาพพาทเรองการเชาชวงระหวางผเชาและผใหเชาทปจบนเกดขนจานวนมาก และมผเชาทเปนผเสยหายจานวนมาก

จากปญหาดงกลาว เมอพจารณาบทบญญตในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยแลว จะเหนไดวา มการบญญตถงเรองการเชาชวง และการโอนสทธการเชาเอาไวอยางชดเจนเพยง 2 มาตรา คอ มาตรา 54464 และ มาตรา 545 65 เทานน และทงสองมาตราดงกลาวกไดมการบญญตขนตงแตการทาประมวลกฎหมายแพงและพาณชยเปนครงแรกในป พ.ศ. 2471 และยงมไดมการแกไขเพมเตมจนถงปจจบน นอกจากน ทงสองมาตราดงกลาวน กมไดบญญตถงเรองความหมายลกษณะ และความสมพนธ ในระหวางคสญญาทเกยวของในเรองของการเชาชวง และการโอนสทธการเชาเอาไวอยางชดเจน และถงแมวาจะมความเหนจากการตความกฏหมายของนกกฏหมายหลายๆ ทาน หรอคาพพากษาของศาลฏกาทไดอธบายถงความหมาย ลกษณะ และความสมพนธในระหวางคสญญา ทงในเรองของการเชาชวงกบการโอนสทธการเชาวาควรจะเปนเชนใดไวแลวกตาม แตกยงคงเปนความเหนทไมชดเจน อนอาจจะกอใหเกดความไมแนนอนในระหวางคสญญาได ดงนน การคมครองคสญญาในเรองการเชาชวง หรอการโอนสทธการเชายงคงมความไมชดเจน ซงเปนผลมาจากการทประมวลกฎหมายแพงและพาณชยไดบญญตถงเรองดงกลาวเอาไวเพยงเลกนอยและไมชดเจน จงอาจกอใหเกดความไมเปนธรรมแกผเชาเมอตองเขาทาสญญากบผใหเชาซงเปนผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ โดยสญญาไดถกจดทาไวลวงหนาแปนสญญามาตราฐานแลว ผเ ชาไมมโอกาสตอรอง ทาใหผใหเชาไดเปรยบฝายผใหเชากนควร ขอสญญาเรองสทธการใหเชาพนทขางตน จงเปนขอสญญาทลกษณะไมเปนธรรมตามแกผเชาทาใหผเชาเสยเปรยบเกนควร

ตามมาตรา 35 ทว แหงพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ซงแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541 ทบญญตวา "ในการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการใด ถาสญญาซอขายหรอสญญาใหบรการนนมกฎหมายกาหนดใหตอง

64

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย พ.ศ. 2535 (2535, 8 เมษายน). ราชกจจานเบกษา. เลมท 109 ตอนท 42, หนา 1, มาตรา 544.



113

ทาเปนหนงสอ หรอทตามปกตประเพณทาเปนหนงสอ คณะกรรมการวาดวยสญญามอานาจกาหนดใหการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการนนเปนธรกจทควบคมสญญาได ในการประกอบ ธรกจทควบคมสญญา สญญาทผประกอบธรกจทากบผบรโภคจะตองมลกษณะ ดงตอไปน (1) ใชขอสญญาทจาเปนซงหากมไดใชขอสญญาเชนนน จะทาใหผบรโภคเสยเปรยบผประกอบธรกจเกนสมควร(2) หามใชขอสญญาทไมเปนธรรมตอผบรโภค ทงน ตามหลกเกณฑ เงอนไข และรายละเอยดทคณะกรรมการวาดวยสญญากาหนด และเพอประโยชนของผบรโภคเปนสวนรวม คณะกรรมการวาดวยสญญาจะใหผประกอบธรกจจดทาสญญาตามแบบทคณะกรรมการวาดวยสญญากาหนดกได66 และตามมาตรา 3 แหงพระราชกฤษฎกา กาหนดหลกเกณฑและวธการในการกาหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะของสญญา พ.ศ. 2542 ทบญญตวา " คณะกรรมการวาดวยสญญาจะกาหนดใหการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการใดเปนธรกจทควบคมสญญา การประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการนนจะตองเขาลกษณะหนงลกษณะใด ดงตอไปน (1) เปนธรกจทมการใชขอตกลงทไมเปนธรรมตอผบรโภค (2) เปนธรกจทมการใชสญญาสาเรจรปอยางแพรหลาย (3) เปนธรกจท ผประกอบธรกจมอานาจตอรองเหนอกวาผบรโภค ทงน โดยพจารณาจากฐานะทางเศรษฐกจ ความรความเขาใจ และความสนทดจดเจน67

จากหลกกฎหมายดงกลาว จงวเคราะหไดวา ธรกจใหเชาพนทภายในศนยการคาเปนธรกจทมการใชขอตกลงทไมเปนธรรมตอผบรโภค สญญาสาเรจรปถกจดทาขนโดยฝายผประกอบการและใชอยางแพรหลายและผประกอบการมอานาจตอรองเหนอกวาผเชา การทผใหเชาระบขอความในสญญาเชาพนททานองวา “ผใหเชาเปนผมสทธนาพนทออกใหเชา” แตไมใชผมกรรมสทธทแทจรงตามกฎหมาย ทาใหผเชาเขาใจไดวาหลงเชอวาผใหเชาเปนเจาของกรรมสทธในพนทเชาตามกฎหมายโดยการซอมาและมสทธใชพนทอยางถกตองตามกฎหมายตลอดอายสญญาเชา โดยผใหเชาไมไดแจงใหผเชาทราบ และไมไดระบในสญญาเชาใหชดเจนวา มสทธในพนทเชาเพยงใด หากผใหเชาไมสามารถนาพนทเชาใหผเชาใชประโยชนตามอายสญญาได ผใหเชาจะตองรบผดตอผเชา อยางไรและรบผดจานวนเทาไหร ผเชาไมรความจรง ไมมอานาจตอรองเพอทราบความจรงและแกไขสญญาสาเรจรปทฝายผใหเชาจดทามาใหลงนาม




114

ขอสญญาดงกลาวเปนสญญาทไมเปนธรรมแกผเชาพนทซงตองเขาทาสญญาสาเรจรปจานวนมาก จงเขาเงอนไขทกาหนดใหคณะกรรมการวาดวยสญญามอานาจกาหนดใหการประกอบธรกจใหเชาพนทภายในศนยการคาเปนธรกจทควบคมสญญาได และมอานาจกาหนดหลกเกณฑ เงอนไข และรายละเอยดเกยวกบลกษณะของสญญา โดยการกาหนดของคณะกรรมการวาดวยสญญาดงกลาวตองเปนไปตามหลกเกณฑและวธการทกาหนดโดยพระราชกฤษฎกา กาหนดหลกเกณฑและวธการในการกาหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะของสญญา พ.ศ. 2542

3.4.4 เรองขอสญญาเกยวกบการช าระคาตอบแทนในการเชาสถานทลวงหนา

ขอตกลงในการชาระคาเชาสถานท คาบรการ และคาใชจายอนๆ ตามสญญาเชาพนทและสญญาบรการ ผใหเชาทไดจดทาสญญาทมขอความทกาหนดสทธและหนาทของผเชาไวลวงหนาแลว เชน

“ผเชาจะเรมใหบรการในสถานทนบตงแตวนเปดทาการรานคาเปนตนไป โดย ผเชาจะตองเปดใหบรการทกวนตามกาหนดวน และเวลาเปด-ปดทาการของพลาซาโดยเครงครด ซงในวนทาสญญาน ผเชาทราบดวา พลาซามเวลาเปด-ปดทาการของทกวน ตงแตเวลา 10.00 น. ถง เวลา19.00 น. หากผเชาประสงคจะหยดใหบรการในวนหรอเวลาใดเวลาหนงในเวลาเปดทาการพลาซา ผเชายนยอมใหผใหเชาปรบ เปนเงนจานวน 5,000 บาท (หาพนบาทถวน) ตอวน และผเชาตองชาระทนททผใหเชาแจงใหทราบ ทงน หากผเชาไมเปดบรการตดตอกนเปนระยะเวลา 3 (สาม) วน และ/หรอรวมกนไมเกน 10 (สบ) วน ภายใน 1 ป ผใหเชามสทธยกเลกสญญานและสญญาอนไดทนทโดยไมตองบอกลวงหนา และมสทธรบบรรดาเงนจานวนใดๆ ทผเชาไดชาระหรอสงมอบใหแกผใหเชาไวไดจนเตมจานวนเปนคาเสยหาย เวนแตการหยดใหบรการนนจะไดรบความยนยอมจากผใหเชาแลว”

“คาตอบแทนดงกลาว กรณสญญาเชาเลกกนโดยไมใชความผดของผใหเชา ผเชาตกลงยนยอมใหรบคาตอบแทนสวนทเหลอดงกลาวทงหมดไดทนทโดยไมตองคนใหกบผเชา”

“หากผเชาประพฤตผดสญญาขอหนงขอใดในสญญาน หรอสญญาอนทเกยวของ (หากม) ผใหเชามสทธบอกเลกสญญาเชานและสญญาอนทเกยวของไดทนทโดยไมตองบอกกลาวให ผเชาแกไขกอน เวนแตหากในสญญานนๆ ไดกาหนดใหผใหเชา มสทธบอกเลกสญญาโดยตองบอกกลาวผเชาใหจดการแกไขใหถกตองกอน ถาผเชาไมจดการแกไขใหถกตองภายในกาหนดตามหนงสอบอกกลาวของผใหเชา ผใหเชาจงมสทธบอกเลกสญญาได”

115

จากขอความในสญญาทานองดงกลาว จะเหนไดวาการประกอบธรกจศนยการคา การเปดรานจาหนายสนคาของผเชาเปนสงสาคญตอภาพลกษณของศนยการคา ดงนน หากรานคาใดปดรานจาหนายสนคาจะตองแจงใหทางผใหเชาพจารณาอนมตกอน เพราะหากรานคาใดปดรานจาหนายสนคาบอยครง หรอรานคาหลายรานปดพรอมกนโดยไมไดแจงผใหผใหเชาทราบลวงหนาเพอจดระเบยบจากผใหเชา เมอมการปดรานจากเหตดงกลาวจะสงผลกระทบตอภาพลกษณของศนยการคา ดงนน ในสญญาเชาพนทจะไมมขอความใหสทธผเชาเลกสญญาไดฝายเดยว โดยผ ใหเชาไมยนยอม จงเกดปญหาวาเมอผเชาบอกเลกสญญาและออกจากพนทเชาแลว สทธและหนาทของ ผเชาตามสญญาเชาพนทระงบไปในทนทดวยหรอไม ผเชายงตองชาระคาเชาใหกบผใหเชาตามสญญาเชาพนทอกหรอไม อนทาใหผใหเชาถกโตแยงสทธ และมสทธดาเนนคดกบผเชาซงสงจายเชคมอบไวใหกบผใหเชาลวงหนาไดหรอไม ซงประเดนดงกลาว เปนประเดนพพาทในทางแพง หากไมมการฟองรองเพอใหศาลมคาวนจฉยประเดนขอพพาทดงกลาวแลว ในทางปฏบตผเชาและผ ใหเชากตองยดหลกตามทสญญาพนกาหนดไว ประกอบกบเมอเชคมมลหนตามกฎหมาย พนกงานสอบสอนตองรบแจงความและดาเนนคดอาญาเอาผดกบผเชาตามสญญาเชาพนท เมอผทรงเชคไมสามารถเรยกเกบเงนตามเชค ไมสามารถเรยกเกบเงนตามเชคได (เชคเดง) ไมวากรณใด ผเชาจะมความผดทางอาญา ตามพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 253468 โดยการรองทกขหรอฟองรองดาเนนคดนน กตองทาภายในกาหนดอายความ กลาวคอ สาหรบในคดอาญานนตองดาเนนการภายในกาหนด 3 เดอนนบจากวนทธนาคารปฏเสธการจายเงนตามเชค (วนทเชคเดง)

การจายเชคเดงนอกจากมสทธตดคกแลว ยงจะตองรบผดในทางแพงดวยตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 900 "บคคลผลงลายมอชอของตนในตวเงนยอม จะตองรบ ผดตามเนอความ ในตวเงนนน ถาลงเพยงแตเครองหมายอยางหนงอยางใด เชน แกงไดหรอลายพมพนวมออาง เอาเปนลายมอชอในตวเงนนนไซร แมถงวาจะมพยานลงชอรบรองกตาม ทานวาหาใหผลเปน ลงลายมอชอในตวเงนนนไม"69

68 พระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534. (2534 ,

27 สงหาคม). ราชกจจานเบกษา. เลมท 108 ตอนท 149. 69 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย พ.ศ. 2535 (2535, 8 เมษายน).


116

การชาระคาเชา คาบรการ และคาใชจายอนๆ ตามสญญาเชาพนท สญญาบรการ บนทกแนบทายสญญา หรอบนทกขอตกลงใดๆ โดยวธการสงจายเปนเชคลงจานวนเงนและวนทลวงหนา มอบไวใหกบผประกอบการหากเกดกรณพพาทและผประกอบการไมยนยอมเลกสญญาเชาพนท ผเชาอาจถกดาเนนคดทงในทางอาญาและทางแพง เนองจากเชคสงจายไวลวงหนามมลหนตามสญญาเชาพนท สญญาบรการ บนทกแนบทายสญญา หรอบนทกขอตกลง โดยทยงไมมการพสจนหรอมคาตดสนทแนชดวาผเชายงคงมหนาทตองชาระเงนตามขอตกลงในสญญาตอไปอกหรอไม แต ผเชากบตองถกดาเนนคดแพงและคดอาญา ตองเสยเงนประกนตวตอสคด เสยคาทนายความ เสยคาใชจายทเกยวของทงปวง รวมถงเสยเวลาและชอเสยงอกดวย ปญหาดงกลาวเปนสาคญทเกดขนในปจจบนจานวนมาก ขอตกลงทกาหนดใหผเชาตองชาระเงนตามขอตกลงจนสนสดสญญา แมผเชาจะแจงยกเลกสญญาแลว จงเปนขอสญญาทไมเปนธรรม ขอตกลงถกกาหนดจากฝายผใหเชาเพยงฝายเดยว ซงผเชาไมมอานาจตอรองเปลยนแปลงสญญาได สญญาดงกลาวจงเปนสญญาสาเรจรป มลกษณะทไมเเปนธรรมตอผเชา ทาใหผเชาถกเอารดเอาเปรยบจากผใหเชาเกนควร

ตามมาตรา 35 ทว แหงพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ซงแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541 ทบญญตวา "ในการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการใด ถาสญญาซอขายหรอสญญาใหบรการนนมกฎหมายกาหนดใหตองทาเปนหนงสอ หรอทตามปกตประเพณทาเปนหนงสอ คณะกรรมการวาดวยสญญามอานาจกาหนดใหการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการนนเปนธรกจทควบคมสญญาได ในการประกอบ ธรกจทควบคมสญญา สญญาทผประกอบธรกจทากบผบรโภคจะตองมลกษณะ ดงตอไปน (1) ใชขอสญญาทจาเปนซงหากมไดใชขอสญญาเชนนน จะทาใหผบรโภคเสยเปรยบผประกอบธรกจเกนสมควร (2) หามใชขอสญญาทไมเปนธรรมตอผบรโภค ทงน ตามหลกเกณฑ เงอนไข และรายละเอยดทคณะกรรมการวาดวยสญญากาหนด และเพอประโยชนของผบรโภคเปนสวนรวม คณะกรรมการวาดวยสญญาจะใหผประกอบธรกจจดทาสญญาตามแบบทคณะกรรมการวาดวยสญญากาหนดกได70 และตามมาตรา 3 แหงพระราชกฤษฎกา กาหนดหลกเกณฑและวธการในการกาหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะของสญญา พ.ศ. 2542 ทบญญตวา " คณะกรรมการวาดวยสญญาจะกาหนดใหการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการใดเปนธรกจทควบคมสญญา การประกอบธรกจขายสนคา



117

หรอใหบรการนนจะตองเขาลกษณะหนงลกษณะใด ดงตอไปน (1) เปนธรกจทมการใชขอตกลงทไมเปนธรรมตอผบรโภค (2) เปนธรกจทมการใชสญญาสาเรจรปอยางแพรหลาย (3) เปนธรกจทผประกอบธรกจมอานาจตอรองเหนอกวาผบรโภค ทงน โดยพจารณาจากฐานะทางเศรษฐกจ ความรความเขาใจ และความสนทดจดเจน71

จากหลกกฎหมายดงกลาว จงวเคราะหไดวา ธรกจใหเชาพนทภายในศนยการคาเปนธรกจทมการใชขอตกลงทไมเปนธรรมตอผบรโภค สญญาสาเรจรปถกจดทาขนโดยฝายผ ใหเชาและใชอยางแพรหลาย และผใหเชามอานาจตอรองเหนอกวาผเชา การทขอตกลงทกาหนดใหผเชาตองชาระเงนตามขอตกลงจนสนสดสญญา แมผเชาจะแจงยกเลกสญญาแลว จงเปนขอสญญาทไมเปนธรรมแกผเชาซงตองเขาทาสญญาสาเรจรป จงเขาเงอนไขทกาหนดใหคณะกรรมการวาดวยสญญา มอานาจกาหนดใหการประกอบธรกจใหเชาพนทภายในศนยการคาเปนธรกจทควบคมสญญาได และมอานาจกาหนดหลกเกณฑ เงอนไข และรายละเอยดเกยวกบลกษณะของสญญา โดยการกาหนดของ คณะกรรมการวาดวยสญญาดงกลาวตองเปนไปตามหลกเกณฑและวธการทกาหนดโดยพระราชกฤษฎกา กาหนดหลกเกณฑและวธการในการกาหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะของสญญา พ.ศ. 2542

3.4.5 เรองขอสญญาเกยวกบการเรยกคาเสยหาย เบยปรบ หรอดอกเบยจากการ

ผดนด ขอความในสญญาเชาพนทเปนสญญาสาเรจรปทผใหเชาเปนผกาหนดขอความ

ในสญญาไวเรยบรอยแลวนนจะกาหนดเรองการผดนดซงผเชาตองเสยคาเบยปรบ หรอจะตองเสยดอกเบย หรอถกรบเงนทชาระไปแลวแตเพยงฝายเดยว สวนทางดานผใหเชามไดกาหนดสงเหลานไว จะกาหนดไวบาง กแตการคนเงนทผเชาไดชาระไปแลวเทานน ซงเงนดงกลาวนนกเปนเงนของผเชา ทมสทธจะตองไดรบคนอยแลว สวนเรองจะชดเชยความเสยหายหรอดอกเบย แทบจะไมไดกาหนดไวเลย เมอเกดกรณทผใหเชาเปนฝายผดนดชาระหน เชน ไมดาเนนกอสรางพนทเชาตามสญญา ฝาย ผเชาจะตองฟองรองเรยกเงนทชาระไปแลว คนพรอมกบคาเสยหายหรอดอกเบยอกสวนหนง กไมใ ชเรองงายนกสาหรบประชาชนผเชาดงไดกลาวมาแลว



118

การดาเนนการของผใหเชาสวนใหญจะใหผเชาวางเงนจองไวกอน ตอมากให ผเชาทาสญญาเชาพนทแลวชาระคาเชาตามสญญา ในขณะทผใหเชามไดดาเนนเรมกอสรางพนทเชาแตอยางใด และการฟองรองดาเนนคดกบผใหเชา ผเชากจะตองเสยคาใชจายในการฟองรองดาเนนคดเพมมากขนไปอก ตองเสยเวลาอกเปนปกวาคดจะเสรจสน เมอคดถงทสดแตวกตองดาเนนการบงคบคดกนอก ถงเวลานนผใหเชาอาจหลบหนหรอไมมทรพยสนจะใหบงคบคดได

ขอสญญาทระบเรองคาเสยหาย เบยปรบ หรอดอกเบยจากการผดนด รวมทงการรบเงนทผเชาไดชาระไวแลวนน ผใหเชาสามารถกาหนดไตตามนนหรอไม และเมอเกดการผดนดผใหเชาสามารถจะบงคบตามขอสญญาเหลานนไดเพยงใด หลกแหงความศกดสทธแหงการเจตนาและเสรภาพในการทาสญญาของคสญญา เมอไดทาสญญากนโดยชอบดวยกฎหมาย และดวยความ สมครใจ ขอสญญานนกจะผกพนคกรณทงสองฝาย ถาวตถประสงคของสญญาไมเปนการตองหามชดแจงโดยกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 15072 ซงกาหนดไววา “การใด มวตถประสงคเปนการตองหามชดแจงโดยกฎหมาย เปนการพนวสย หรอเปนการขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน การนนเปนโมฆะ” เมอสญญาเชาพนทไมไดมวตถประสงคตองหามชดแจงโดยกฎหมาย ไมเปนการพนวสยและไมขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน นตกรรมนกใชบงคบกนได แมหลกในกฎหมายแพงจะทาได แตสงทจะตองพจารณาตอไปกคอขอสญญาทระบไวในสญญาสาเรจรปนนเปนธรรมหรอไม ผใหเชาไดเปรยบผเชาเกนสมควรหรอไม เชนขอสญญาทระบวา “หากผเชาผดนดการชาระเงนงวดใดงวดหนงใหถอวาผดนดทงหมดสญญาเปนอนระงบ ผใหเชายกเลกสญญาไดโดยมตองบอกกลาวลวง หนาพรอมทงมสทธรบเงนทผเชา ทชาระไวแลวทงหมด” ในขณะทผใหเชายงมไดดาเนนกอสรางพนทเชาแตอยางใด และในสญญากมได กาหนดเวลาวาจะเรมกอสรางเมอไร สนสดเมอไร

ผเขยนเหนวาสญญาเชาพนทนถอไดวาเปนสญญาตางตอบแทน ผเชาและผใหเชาตางเปนทงเจาหนและลกหนซงกนและกน กลาวคอ ผใหเชาเปนเจาหนทจะไดรบชาระราคาทเชา และในขณะเดยวกนกเปนลกหนทจะตองสงมอบทรพยสนใหแกผเชา ผเชากเชนเดยวกนเปนเจาหนท จะไดรบมอบซงทรพยสนทเชา และในขณะเดยวกนกเปนลกหนทจะตองชาระราคาใหแกผใหเชาดวย

72

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย พ.ศ. 2535 (2535 , 8 เมษายน). ราชกจจานเบกษา. เลมท 109 ตอนท 42, หนา 1, มาตรา 150.

119

ในแงของผลแหงสญญา ถาเปนเรองของสญญาตางตอบแทนแลว ตางฝายตางมสทธทจะปฏเสธไมยอมชาระหน จนกวาอกฝายหนงจะชาระหนตอบแทน กลาวคอ หากวาเมอคสญญาฝายใดฝายหนงเรยกเองใหคสญญาอกฝายหนงปฏบตการชาระหน โดยฝายทเรยกเองมไดชาระหนของตนตอบแทนแลวละก ฝายทถกเรยกเองกสามารถปฏเสธไมชาระหนได การปฏเสธชาระ หนเมออกฝายไมชาระหนตางตอบแทนน มศพทวชาการเฉพาะในภาษาละตนวา “exceptio non adimpleti contractus”

ในขณะทผจะเชาไดมการชาระจนครบจานวนทตกลงไวแลวกตาม แตทางดานผใหเชายงมไดมการเรมปฏบตการชาระหนใหแกผเชาแตอยางใด หากผเชามการผดนดชาระหนไมวางวดใดงวดหนง ในสญญากาหนดใหผใหเชายกเลกสญญาแลวรบเงนทชาระไปแลวทงหมดได โดยมตองบอกกลาว หรอจะตองเสยดอกเบยหรอเบยปรบจากการผดนด จงถอไดวาขอสญญาดงกลาวไมเปนธรรมสาหรบผเชา

ตามมาตรา 35 ทว แหงพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ซงแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541 ทบญญตวา "ในการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการใด ถาสญญาซอขายหรอสญญาใหบรการนนมกฎหมายกาหนดใหตองทาเปนหนงสอ หรอทตามปกตประเพณทาเปนหนงสอ คณะกรรมการวาดวยสญญามอานาจกาหนดใหการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการนนเปนธรกจทควบคมสญญาไดในการประกอบธรกจทควบคมสญญา สญญาทผประกอบธรกจทากบผบรโภคจะตองมลกษณะ ดงตอไปน (1) ใชขอสญญาทจาเปนซงหากมไดใชขอสญญาเชนนน จะทาใหผบรโภคเสยเปรยบผประกอบธรกจเกนสมควร(2) หามใชขอสญญาทไมเปนธรรมตอผบรโภค ทงน ตามหลกเกณฑ เงอนไข และรายละเอยดทคณะกรรมการวาดวยสญญากาหนด และเพอประโยชนของผบรโภคเปนสวนรวม คณะกรรมการวา ดวยสญญาจะใหผประกอบธรกจจดทาสญญาตามแบบทคณะกรรมการวาดวยสญญากาหนดกได73 และมาตรา 3 แหงพระราชกฤษฎกา กาหนดหลกเกณฑและวธการในการกาหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะของสญญา พ.ศ. 2542 ทบญญตวา " คณะกรรมการวาดวยสญญาจะกาหนดใหการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการใดเปนธรกจทควบคมสญญา การประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการนนจะตองเขาลกษณะหนงลกษณะใด ดงตอไปน (1) เปนธรกจทมการใชขอตกลงทไมเปนธรรมตอผบรโภค (2) เปนธรกจทมการใชสญญาสาเรจรปอยางแพรหลาย (3) เปนธรกจท



120

ผประกอบธรกจมอานาจตอรองเหนอกวาผบรโภค ทงน โดยพจารณาจากฐานะทางเศรษฐกจ ความรความเขาใจ และความสนทดจดเจน74

จากหลกกฎหมายดงกลาว จงวเคราะหไดวา ธรกจใหเชาพนทภายในศนยการคาเปนธรกจทมการใชขอตกลงทไมเปนธรรมตอผเชา สญญาสาเรจรปถกจดทาขนโดยฝายผใหเชา และใชอยางแพรหลาย และผใหเชามอานาจตอรองเหนอกวาผเชา ขอตกลงทกาหนดใหผเชาตองชาระคาเชาจนครบจานวนทตกลงไว แตทางดานผใหเชายงมไดมการเรมปฏบตการชาระหนใหแกผเชาแตอยางใด โดยสญญาเชาไมมการกาหนดคาเสยหาย เบยปรบ หรอดอกเบยใหผใหเชาตองชาระจากการผดนดแตอยางใด กลบกนหากผ เชาเปนฝายผดนดชาระหน ไมวางวดใดงวดหนงในสญญา จะกาหนดใหผใหเชายกเลกสญญาแลวรบเงนทชาระไปแลวท งหมดได โดยมตองบอกกลาว หรอจะตองเสยดอกเบยหรอเบยปรบจากการผดนดอยางสงฝายเดยว จงถอไดวาขอสญญาดงกลาวไมเปนธรรมสาหรบผบรโภคจงเปนขอสญญาทไมเปนธรรมแกผเชา ซงตองเขาทาสญญาสาเรจรป จงเขาเงอนไขทกาหนดใหคณะกรรมการวาดวยสญญามอานาจกาหนดใหการประกอบธรกจใหเชาพนทภายในศนยการคาเปนธรกจทควบคมสญญาได และมอานาจกาหนดหลกเกณฑ เงอนไข และรายละเอยดเกยวกบลกษณะของสญญา โดยการกาหนดของคณะกรรมการวาดวยสญญาดงกลาวตองเปนไปตามหลกเกณฑและวธการทกาหนดโดยพระราชกฤษฎกา กาหนดหลกเกณฑและวธการในการกาหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะของสญญา พ.ศ. 2542 3.5 แนวทางในการปรบสภาพบงคบแหงสญญาใหอยในกรอบของความเปนธรรม

เนองจากบรรดาขอสญญาทไมเปนธรรมตามพระราชบญญตนเกอบทกกรณ มไดเปนโมฆะเสยเปลาไปแตอยางใด ขอสญญาทไมเปนธรรมสวนใหญยงมผลสมบรณผกพนคกรณไดอยพระราชบญญตนเพยงแตเปดชองทางใหมการปรบลดสภาพบงคบลงไดโดยใหมผลบงคบกนไดเพยงเทาทเปนธรรมและหาสมควรแกกรณเทานน ซงถาคกรณไมอาจหาขอยตระหวางกนเองไดวาแคไหนเพยงไรจงถอวาเปนธรรมและพอสมควรแกกรณ แลวเปนอานาจหนาทของศาลทจะตองวนจฉยชขาดขอพพาทน โดยใชดลพนจพจารณาหาจดทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณสาหรบขอสญญาทไมเปนธรรมนนออกมาใหได



121

โดยทการวนจฉยในประเดนนเปนเรองทละเอยดออนและตองการความยดหยน คอนขางมาก ดงนน พระราชบญญตนจงไ ดบญญตใหมเครองมอเพอชวยในการวนจฉยไวดวย ตามมาตรา 10 กรณหนง และตามมาดรา 13 อกกรณหนง

มาตรา 10 ในการวนจฉยวาขอสญญาจะมผลบงคบเพยงใดจงจะเปนธรรมและ พอสมควรแกกรณ ใหพเคราะหถงพฤตการณนงปวง รวมทง

1. ความสจรต อานาจตอรอง ฐานะทางเศรษฐกจ ความรความเขาใจ ความสนทด จดเจน ความคาดหมาย แนวทางทเคยปฏบต ทางเลอกอยางอน และทางไดเสย ทกอยางของคสญญาตามสภาพทเปนจรง

2. ปกตประเพณของสญญาชนดนน 3. เวลาและสถานทในการทาสญญาหรอในการปฏบตตามสญญา 4. การรบภาระทหนกกวามากของคสญญาฝายหนงเมอเปรยบเทยบกบคสญญาอก

ฝายหนง 3.5.1 ปจจยทใชประกอบการพจารณาถงความเปนธรรมและพอสมควรแกกรณ

การวนจฉยวาขอสญญาจะมผลบงคบเพยงใดจงจะเปนธรรมและพอสมควรแกกรณนน มาตรา 10 ไดบญญตใหพเคราะหถงปจจยตางๆ ทระบไวถง 13 ประการ ดงตอไปน

(1) ความสจรตของคสญญา การกาหนดใหนาความสจรตของคสญญามาเปนปจจยสาคญประการหนงในการพจารณาหาจดทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณน คณะกรรมการยกรางฯ ไดรบแนวคดมาจากกฎหมายแพงผรงเศส และเยอมน ซงมการใหความหมายทกวางกวาทใชอย ในมาตรา 575 และมาตรา 36876 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทยมาก ทาใหศาลสามารถใชหลกสจรตนขดเกลาขอกาหนดในสญญาสาเรจเปใหเกดความเปนธรรมขนไดหลายหลายกรณโดยเฉพาะในกฎหมายเยอรมนนน หลกสจรตมไดมความหมายจากดอยแตในเรองของความซอสตย การแสวงหาประโยชนโดยชอบและไมมงรายกลนแกลงกนเทานน แตยงหมายความรวมถงการปฏบตตอกนตามมาตราฐานซงวญญชนจะพงปฏบตตอกนในการตดตอสมพนธกนทางการคาอก




122

ดวย ดงนน การนาปจจยดานความสจรตของคสญญามาใชตาม มาตรา 10 แหงพระราชบญญตน จงไมอาจทจะจากดความหมายใหอยในขอบเขตทเขาใจกนอยตาม มาตรา 5 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยได

(2) อานาจตอรองของคสญญาเปนปจจยสาคญอยางยงในการทจะวนจฉยวาพนธกรณตามสญญาทพพาทอยในชดทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณหรอไม ขอสญญาทบคคลทวไปเหนวาเปนธรรมนน หากมาอยในสญญาทคสญญามอานาจตอรองตางกนมากๆ อาจจะตองถอวามนยแหงความไมเปนธรรมอยกได

คาวา “อานาจตอรอง” น ดจะมความหมายธรรมดาแหงภาษาทใชซงหมายถงฐานะแหงบคลกภาพของคสญญาแตละฝายวาอยในฐานะทจะเรยกรองใหฝายตรงขามยอมรบพนธะกรณตามทตนกาหนดไดมากนอยเพยงไร ผทอยในฐานะทจะเรยกรองใหบคคลอนยอมรบขอเสนอหรอเงอนไขทตนกาหนดขนไดมากเทาใด กถอวามอานาจตอรองมากเทานน

(3) ฐานะทางเศรษฐกจของคสญญา ปจจยขอนความจรงเปนสวนยอยสวน หนงของอานาจตอรองนนเอง แตเนองจากเปนสวนทมผลกระทบในชวตจรงคอนขางมาก กฎหมายจงแยกระบใหนามาประกอบการพจารณาไวเปนการเฉพาะสวนฐานะทางสงคมหรอทางการงานนน แมมไดระบไวกสามารถนามาประกอบการพจารณาถงอานาจ ตอรองไดอยแลวโดยทวๆ ไปแลว คสญญาฝายทมฐานะทางเศรษฐกจมนคงกวา ยอมมทางเลอกมากกวาและจงมอานาจตอรองทเหนอกวาคสญญา ฝายทมฐานะทางเศรษฐกจตากวา การหยงหาจดทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณจงตองคานงถงปจจยขอนดวย แตกอาจเปนไปไดวาในบางสถานการณคสญญาฝายทมฐานะทางเศรษฐกจดกวาอาจขาดความรความเขาใจในกจการทเปนฐานแหงสญญา หรอขาดขอมทสาคญบางประการจงทาใหไมม โอกาสทจะใชทางเลอกอยางอน แมความจรงจะมอยกตาม ในกรณเชนนคสญญาฝายทมฐานะทางเศรษฐกจดอยกวาอาจจะอยในฐานะทดกวาและไดเปรยบกวากได มใชวาฝายทมฐานะทางเศรษฐกจ ทเหนอกวาจะเปนฝายทไดเปรยบเสมอไป

(4) ความรความเขาใจของคสญญา ปจจยขอนกเปนสวนยอยของอานาจตอรองเชนกน เพราะโดยทวไปผทมความรความเขาใจในเรองตางๆ มากกวายอมมทางเลอกทดกวา และจง มอานาจตอรองเหนอกวาผทขาดความรความเขาใจในกจการททานน

คาวา “ความรความเขาใจ” ในทนหมายรวมถงความรความเขาใจในทกๆ เรองทเกยวกบสญญาททา ไมวาจะเปนกระบวนวธปฏบตในการทาสญญา ผลทางกฎหมายของสญญาททาและขอมลทเกยวของอนๆ ดงนนสญญาทนกธรกจทากนเปน ปกตโดยไมรสกวาขดตอความเปนธรรม เชน สญญาจานองทมขอตกลงวาเมอบงคบจานองแลวยงไมพอชาระหน ขาดอยเทาไรใหลกหนรบผดจนครบนน ถาผจานองมใชคนทอยในวงการคา แตเปนชาวไรชาวนาทขาดการศกษา ขาดความรความ

123

เขาใจในผลทางกฎหมายของขอตกลงนน เขาทาสญญากบผรบจานองทมความสนทดจดเจนกวา โดยผจานองไมมทปรกษากฎหมายเชนน แมผจานองจะมฐานะทางเศรษฐกจดแตในพฤตการณโดยรวม กอาจกลาวไดวาผจานองมอานาจตอรองทตากวา และอยในฐานะทเสยเปรยบ สมควรทจะไดรบความเปนธรรมจากกฎหมายตามสมควร

(5) ความสนทดจดเจนของคสญญา ปจจยขอนมนยสาคญทานองเดยวกบ ความรความเขาไจนนเอง และสวนใหญมกจะใหผลไปในทศทางเดยวกนกบความร ความเขาใจ เพยงแตในบางเรองบางกรณบมงเนนไปทความสนทดจดเจนในทางปฏบตมากกวา

โดยทวไปผทมความสนทดจดเจนในกจการใด ยอมมความรความเขาใจในกจการนนมากกวา จงมชองทางทจะกาหนดขอสญญาไปในทางเอารดเอาเปรยบผทไมสนทดจดเจนไดมากกวา เชน พนกงานขายสนคาหรอบรการทมความสนทดจดเจน ในการชกจงหวานลอมลกคาใหเหนแตขอดขอเดนของสนคาหรอบรการนน จนลกคาใจออนยอมเขาทาสญญาดวย ดงทปรากฏอย ในธรกจขายตรงทน ยมกนอย ในปจจบนน เปนตวอยางทกฎหมายวาดวยสนเชอผบร โภค (The Consumer Credit Act 1974)77 ขององกฤษถอวาเปนการเอาเปรยบผบรโภครปแบบหนง จงไดมบทบญญตคมครองผบรโภคไวเปนพเศษ ในประเทศไทยยงไมมกฎหมายคมครองผบรโภคดานสนเชอในลกษณะน แตกอาจถอไดวาสญญาทผบรโภคทาไปโดยการใชความสนทดจดเจนของพนกงานขายตรง โดยทมไดตองการซอสนคาหรอบรการนนจรงจงเลย มลกษณะของความไม เปนธรรมอยระดบหนง ซงหากสญญานนเขาลกษณะเปนขอสญญาทไม เปนธรรมประเภทใดประเภทหนงแสว ศาลยอมปรบสภาพบงคบของสญญานนใหเปนธรรมแกผทอยในฐานะทดอยกวาได

(6) ความคาดหมายของคสญญา ปจจยขอนมความใกลเคยงกบเจตนาของ คสญญา ซงใชเปนปจจยหลกในการตความสญญาอยมากแตกมใชสงเดยวกน เพราะความคาดหมาย ดจะมความหมายทกวางกวาเจตนาอยมาก เชน คสญญามเจตนาทจะซอขายทดนกนจงเขาทาสญญาซอขายทดนนน แตในการทาสญญาซอขายดงกลาวผซออาจมความคาดหมายทจะนาทดนไปขายตอหากาไรไดโดยทผขายไมคาดคดวาจะมใครทไหนสนใจชอทดนแปลงนนในราคาทส งไปกวานแลว ความคาดหมายของคสญญาในกรณนอาจจะไมมผลตอการตความสญญาเลย แตหากมข อตกลงใด ในสญญานเขาลกษณะเปนสญญาทไม เปนธรรม ซงจะมผลบงคบไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณเทานน กจาเปนทจะตองนาความคาดหมายของคสญญาแตละฝายมาประกอบการพจารณาหาจดทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณดวย

77 Wikipedia. (1974, 31 July). Consumer credit Act 1974. Retrieved from

https://en.wikipedia.org/wiki/Consumer_Credit_Act_1974.

124

ตวอยางเชน ในสญญาจางวาความมขอตกลงวา “ผวาจางจะไมถอน ทนายความจนกวาคดจะถงทสด หากมการถอนทนายความกอนคดถงทสด โดยทนายความมไดกระทาผดหนาท ผวาจางตกลงทจะชาระคาสนจางใหเตมตามจานวนทกาหนด ไวในสญญา” ขอตกลงนไมขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน เพราะมใชขอสญญาทผกมดตดทอนเสรภาพของ ผวาจางมใหถอนทนายความเปนการเดดขาด เพยงแตมเงอนไขวาหากถอนทนายความ ผวาจางกยงตองชาระคาสนจางใหผรบจางเตมจานวนในสญญาเทานน จงไมเปนโมฆะตามประมวลกฎหมายแพงและ พาณชย มาตรา 150 คาพพากษาฎกาท 6025/253978 แตสญญาจางวาความในกรณนเปนสญญาระหวางผบรโภคกบผประกอบวชาชพ และขอตกลงดงกลาวเปนผลใหผบรโภคตองรบภาระมากกวา ทกฎหมายกาหนด เพราะตามกฎหมายเรองจางทาของนน เมอผวาจางใชสทธเลกสญญาในระหวาง ทงานยงไมแลวเสรจ ผวาจางจะตองใชเงนตามควรคาแหงงานสวนททา กบคาเสยหายทเกดจากการบอกเลกสญญาใหแกผรบจางเทานน ขอตกลงทใหผวาจางตองชาระสนจางเตมจานวนจงเปนขอตกลง ททาใหผประกอบวชาชพไดเปรยบผบรโภค ตามมาตรา 4 วรรคสาม (2) ทงเปนการไดเปรยบเกนสมควร ตามมาตรา 4 วรรคทาย เนองจากทนายความยอมมความรทางกฎหมายและความสนทดจด เจนในการทาสญญาจางวาความเหนอกวาผบรโภคมาก กรณครบองคประกอบเปนขอสญญาทไม เปนธรรม ตามมาตรา 4 วรรคหนง ซงใหมผลบงคบเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณเทานน ในการวนจฉยวาอยางไรจงจะเปนธรรมและพอสมควรแกกรณนน

นอกจากจะมปจจยดานความรความเขาใจ ความสนทดจดเจน และอานาจตอรองของทนายความเหนอกวาผจางวาความแลว ยงมปจจยดานความคาดหมายของคสญญาสนบสนนการปรบลดผลบงคบของขอตกลงนอยอกดวย เพราะสญญาจางวาความเปนสญญาจางทาของทคสญญามงหวงและคาดหมายวาจะไดผลสาเรจของงานทคมคากบสนจางทกาหนดไว ดงนน จงควรปรบลดใหผวาจางจายคาสนจางแกทนายความตามมลคาแหงงานสวนททาบวกกบคาเสยหาย ทเกดจากการบอกเลกสญญากอนกาหนดเทานน ไมจาตองจายคาสนจางเตมจานวนทกาหนดไวตามขอสญญาทไมเปนธรรม

อนง ความคาดหมายของคสญญาทจะมนาหนกนน จะตองเปนความคาดหมายทเปนไปในทางสจรตและชอบดวยกฎหมาย ยงถาเปนความคาดหมายทสอดคลองกบมาตรฐานแหงวญญชนหรอสอดคลองกบหลกกฎหมายดวยแลวกจะยงมนาหนกมากขน

78 คาพพากษาศาลฎกาท 6025/2539. วนทสบคน 27 พฤษภาคม 2561. จาก https://deka.in.th/view-11245.html.

125

(7) แนวทางทคสญญาเคยปฏบตตอกน ปจจยนตรงกบแนวทางทใชตความสญญาทวไป ซงหากการตความสญญาสามารถทาใหบรรลผลแหงความ เปนธรรมไดแลว กไมจาเปนตองมาหาทางปรบลดสภาพบงคบแหงขอสญญาทไมเปนธรรม ตามพระราชบญญตวา ดวย ขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 กนอก

ตวอยางเชน สญญาเชาซอมขอตกลงวา ถาผเชาซอผดนดชาระคาเชาซองวดหนงงวดใดสญญาเปนอนเลกกนโดยไมจาตองบอกกลาว ขอตกลงนไมถอวาขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนไมเปนโมฆะ แตถาขอเทจจรง ปรากฎวาผเชาซอผดนดชาระคางวดหลายครง ผใหเชาซอกมไดถอวาสญญาเลกกนตามขอตกลงดงกลาว แตกลบตดตามเรยกเกบคางวดทคางจากผเชาซอไดครบทกครง แสดงวาคสญญายงคงปฏบตตอกนเสมอนหนงสญญายงใชบงคบอย มไดถอกาหนดเวลาชาระคางวดตามขอตกลงดงกลาวเปนสาระสาคญตอไป ดงนน แมตอมาผเชาซอ จะผดนดไมชาระคางวดใหตรงตามกาหนดเวลาอก สญญากไมระงบไปตามขอตกลงซงคสญญามไดถอเปนสาระแลว คาพพากษาฎกาท 4211/253979 และ 5794/253980 ในกรณเชนนจงไมจาเปนตองใหศาลปรบลดสภาพบงคบของขอตกลงนนตามพระราชบญญตนอก

ในกรณทการตความสญญาไมสามารถอานวยความเปนธรรมใหแกคสญญาได การตรวจสอบตามพระราชบญญตนยอมมความจาเปนและจะตองนาแนวทางทคสญญาเคยปฎบต ตอกนมาประกอบการพจารณาในการปรบลดสภาพบงคบของขอสญญาทไมเปนธรรมดวย

(8) ทางเลอกอยางอนของคสญญา ปจจยขอนเปนสวนประกอบทสาคญอกประการหนงของอานาจตอรองของคสญญา เพราะผทมทางเลอกทจะทาสญญารปแบบอนหรอกบบคคลอนแทนสญญาทพพาทได ยอมอยในฐานะทมอานาจตอรองเหนอกวาผทไมมทางเลอกเชนนน การปรบลดสภาพบงคบของขอสญญาทไมเปนธรรม จงควรเปนไปในทางทเปนคณแกผทไมมทางเลอกอน

ทางเลอกอนในทนดองอยในบงคบแหงหลกสจรตและความชอบดวยกฎหมายดวย ดงนน แมตามความเปนจรงจะยงพอมทางเสอกอนอยบาง แตเปนทางเลอกทไมชอบดวยกฎหมายหรอหลกสจรต กไมถอวามทางเลอกนนอย

79 คาพพากษาศาลฎกาท 4211/2539. วนทสบคน 27 พฤษภาคม 2561. จาก

https://deka.in.th/view-4402.html. 80 คาพพากษาศาลฎกาท 5794/2539. วนทสบคน 27 พฤษภาคม 2561. จาก

https://deka.in.th/view-4776.html.

126

(9 ) ทางได เสยทกอยางของค สญญาตามสภาพท เปนจร ง ปจจยขอนคณะกรรมการยกรางฯ เทยบเคยงมาจากปจจยทมาตรา 383 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยบญญตใหใชเปนหลกในการพจารณาลดเบยปรบแตถอยคามไดตรงกนทเดยว โดยในมาตรา 383 ใชคาวา “ทางไดเสยของเจาหนทกอยางอนชอบดวยกฎหมาย ไมใชแตเพยงทางไดเสยในเชงทรพยสน”81 ดงนนความหมายและแนวคดจงอาจจะตางกนอยบาง กลาวคอขอพจารณาในการลดเบยปรบจะมงไปททางไดเสยของเจาหนเปนสาคญ เพอจะไดลดเบยปรบลงมาใหใกลเคยงกบความเสยหายโดยรวมของเจาหนไดมากทสด สวนปจจยทเปนขอพจารณาตาม มาตรา 10 แหงพระราชบญญตนจะมงไปทความเปนธรรมระหวางคสญญาทกฝาย จงไดกาหนดใหตองพจารณาถงทางไดเสยทกอยางของคสญญา มใชของเจาหนเพยงฝายเดยว

ทางไดเสยทกอยางของคสญญาตามปจจยขอน หมายถงทางไดเสยทชอบดวยกฎหมายและหลกสจรตเทานน ทางไดเสยทขดตอหลกกฎหมายหรอหลกสจรตไมอาจจะนามาใชเปนปจจยประกอบการพจารณาหาจดทเปนธรรมทางสญญาตามพระราชบญญตนได ถงแมมาตรา 10 (1) จะมไดมขอความคาวา “อนชอบดวยกฎหมาย” กากบไวเหมอนดงในเรองเบยปรบกตาม ทงคาวา “ตามสภาพทเปนจรง” ทกากบอยตอนทายของ มาตรา 10 (1) แหงพระราชบญญตน กคงมงหมายเพยงวาในการพจารณาถงปจจยตาง ๆ ทเกยวกบสภาพของคสญญาทง 9 ประการนน ใหคานงถง สภาพทเปนจรงใหมากทสด เพอทศาลจะไดสามารถปรบสภาพบงคบของขอสญญาทไมเปนธรรม ใหใกลเคยงกบความเปนธรรมตามสภาพทเปนจรงได แตทงนยงตองอยในกรอบแหงหลกสจรตและความชอบดวยกฎหมายดวย

ในกรณของการลดเบยปรบนน กฎหมายมงทจะใหอยในระดบเดยวกนกบความเสยหายทเจาหนไดรบ ดงนนเจาหนจงมภาระทจะตองนาสบใหปรากฎชดวาไดรบความเสยหายตามจานวนเบยปรบทกาหนดไวในสญญา หากเจาหนมไดนาสบใหปรากฎเชนนน ศาลยอมใชดลพนจลดเบยปรบตามสญญาลงไดเทาทสมควรแกพฤตการณในคด คาพพากษาฎกาท 5194/253982 แนวทางดงกลาวนนาจะตองนามาใชกบกรณของการปรบลดสภาพบงคบแหงขอสญญาทพพาทมลกษณะเปนขอสญญาทไมเปนธรรม ตามมาตรา 4 ถง มาตรา 9 หรอไมหนาทนาสบควรจะตกอยกบฝายทกลาวอางวาขอตกลงนนเปนขอสญญาทไมเปนธรรม แตเมอฟงไดวาขอตกลงดงกลาวเขาองคประกอบเปน

81 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย พ.ศ. 2535 (2535, 8 เมษายน).

ราชกจจานเบกษา. เลมท 109 ตอนท 42, หนา 1, มาตรา 383 82 คาพพากษาศาลฎกาท 5194/2539. วนทสบคน 27 พฤษภาคม 2561. จาก


127

ขอสญญาทไมเปนธรรมแลว ในการวนจฉยวาควรจะใหขอตกลงนนมผลบงคบไดเพยงใดจงจะเปนธรรมและพอสมควรแกกรณ ตามแนวทางใน มาตรา 10 นน นาจะตองเปนภาระของฝายทอางเอาประโยชนตามขอสญญาทไมเปนธรรมนนทจะตองนาสบถงปจจยตางๆ ท ง 13 ปจจย ในมาตรา 10 เพอแสดงใหเหนวาขอสญญาดงกลาวสามารถบงคบเตมตามทตกลงกนไดโดยไมเสยความเปนธรรมหรอพอสมควรแกกรณไป หากผกลาวอางเอาประโยชนจากขอสญญานนมไดนาสบใหเหนวามป จจยตางๆ ในมาตรา 10 มาสนบสนนไดอยางไรแลว ศาลยอมใชดลพนจปรบลดสภาพบงคบของขอสญญานนลงไดเทาทศาลเหนสมควรวาอยในระดบทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณ ทงนโดยเทยบเคยงจากแนวคาพพากษาฎกาท 5194/2539 ทวางหลก ทานองเดยวกนนไวในเรองเบยปรบ

หลกอกประการหนงทอาจเทยบเคยงไดจากแนวการลดเบยปรบกคอ เรองการ ลดเบยปรบนนเปนอานาจของศาลทมาตรา 383 วรรคหนง ในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บญญตใหไวโดยเฉพาะมใชเปนสทธของลกหนทจะตองยกขนกลาวอางหรอรองขอ83 ดงนนแมลกหนจะไมไดกลาวอางใหเปนประเดนไวในคาใหการและศาลชนตนกมไดกาหนดเรองการลดเบยปรบไวเปนประเดนขอพพาทในคดกตาม หากศาลเหนวาเปนเบยปรบทสงเกนสวนแลว ศาลกมอานาจทจะให ลดลงเปนจานวนพอสมควรได คาพพากษาฎกาท 6646/253984 หลกปฏบตดงกลาวนนาจะตอง นามาใชกบการปรบลดสภาพบงคบของขอสญญาทไมเปนธรรมดวย เพราะบทบญญตแหงพระราช

บญญตวาดวยขอสญญาทเปนเปนธรรม พ.ศ. 2540 น บคคลจะหลกเลยงโดย ทาสญญามใหนาไปใชบงคบไมวาทงหมดหรอบางสวนไมได หากฝนทาไป มาตรา 11 กบญญตใหขอสญญาดงกลาวเปนโมฆะ ซงแสดงใหเหนวาพระราชบญญตนเปนกฎหมายทเกยวกบความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนและเปนบทกฎหมายทใหอานาจศาลทจะปรบลดสภาพบงคบของขอสญญาทไมเปนธรรมลงมาอย ณ จดทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณ ตามแนวทางในมาตรา 10 ดงนน แมคความจะมไดยกขนกลาวอางในคาคความและแมศาลจะมไดกาหนดใหเปนประเดนขอพพาทไวกตาม หากปรากฎขอเทจจรงในสานวนวา ขอตกลงใดเขาลกษณะเปนขอสญญา ทไมเปนธรรมแลว ศาลยอมมอานาจปรบลดขอตกลงนนใหมผลบงคบกนไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณไดไมถอเปนกากรวนจฉยนอกประเดน


ราชกจจานเบกษา. เลมท 109 ตอนท 42, หนา 1, มาตรา 383 วรรคหนง. 84 คาพพากษาศาลฎกาท 6646/2539. วนทสบคน 27 พฤษภาคม 2561. จาก https://deka.in.th/view-11290.html.

128

ตวอยาง (1) ในสญญาสาเรจรปทสวนราชการจางบรษทเอกชนวางทอ มขอตกลงวา “หากผวาจางไมพอใจผลการทางานของผรบจางใหมสทธบอกเลกสญญา เมอเลกสญญาแลวใหบรรดางานททาไปกอนหนานนตกเปนสทธของผวาจางโดยไมตองชาระคาตอบแทน และหากผวาจางตองจายคาจางใหผรบจางรายใหมสงกวาคาจางตามสญญาเดม ผรบจางเดมตองชาระสวนทสงเกนกวาคาจางเดมนนใหผวาจางดวย” ขอตกลงนมใชเบยปรบเพราะมใชสงทผรบจางตองชาระในกรณผดสญญา แตเปนขอตกลงใหสทธผวาจางบอกเลกสญญาไดโดยผรบจางมไดผดสญญาในขอสาระสาคญตาม มาตรา 4 วรรคสาม (3) และยงเปนขอตกลงททาใหผรบจางตองรบภาระมากกวาท กฎหมายกาหนดตามมาตรา 4 วรรคสาม (2) อกดวย ถอไดวาเปนขอตกลงททาใหสวนราชการผวาจางไดเปรยบผรบจางเกนสมควร จงเปนขอสญญาทไมเปนธรรมทมผลบงคบไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณเทานน ซงเมอคานงถงความสจรต อานาจตอรอง และทางไดเสยทกอยางของคสญญาตามสภาพทเปนจรงแลว ศาลอาจใหขอตกลงนมผลบงคบเพยงแคใหผวาจางมสทธบอกเลกสญญาได แตจะตองใหคาตอบแทนการวางทอสวนทไดทาไปแลวตามคณคาของงานรวมทงคาเสยหายตามสมควรจงจะเปนธรรม เพราะไมปรากฎวาผรบจางมสวนผดหรอไมสจรตแตประการใด เพยงแคนกนบวาเปน "ทางได” ของผวาจาง และเปน “ทางเสย” ของผรบจางมากพอสมควรอยแลว หากบงคบมากไปกวานยอมไมเปนธรรมแกผรบจางอยางเหนไดชด แตลาจะไมใหมผลบงคบกนไดเลยกอาจจะผดไปจากความคาดหมายของคสญญาไปและกลบไมเปนธรรมแกผวาจางไดเชนกน

ในกรณขางตนน ถามขอเทจจรงเพมเตมวา เหตทผวาจางใชสทธบอกเลกสญญา กเพราะผรบจางปฏบตผดสญญาหลายครง ทงคณภาพงานททากไมนาประทบใจ เชนน ศาลอาจใหขอตกลงมผลถงขนาดใหผวาจางไมตองชาระคาตอบแทน การงานสวนทไดทาไปกอนบอกเลกสญญา แลวกได แตจะเรยกเอาคาจางทผวาจางตองจายเพมใหแกผรบจางรายใหมไม ได ดงตวอยางการใชดลพนจลดเบยปรบของศาลในคาพพากษาฎกาท 5268/253985

ตวอยาง (2) ในสญญาสงกดคายเพลงระหวางนกรองกบบรษทตนสงกดมขอสญญาวาบรษทตนสงกดจะตองจดใหนกเองใหรองเพลงบนทกเสยงอยางนอยปละครงเปนเวลา 3 ป ในระหวางอายสญญา 3 ป นกรองไปรบงานแสดงภาพยนตรและรองเพลงประกอบภาพยนตรใหแกบรษทอน เชนน บรษทตนสงกดจะฟองหามมใหกระทาการอนเปนการผดสญญาไดหรอไมเพยงไร เหนวาขอตกลงดงกลาวไมตองหาม โดยบทกฎหมายใดทงไมขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรม อนดของประชาชนดวย จงไมเปนโมฆะ ตามคาพพากษาฎกาท 7155/2539 แตเปนขอตกลงจากด



129

สทธเสรภาพในการประกอบอาชพการงานของนกรองทเปนภาระมากกวาจะพงคาดหมายไตตามปกต เขาลกษณะเปนขอสญญาทไมเปนธรรมตาม มาตรา 5 ซงจะมผลบงคบไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณเทานน และเมอพจารณาถงอานาจตอรองฐานะทางเศรษฐกจ ความรความเขาใจความสนทดจดเจน ความคาดหมาย ทางเลอกอยางอนและทางไ ดเสยทกอยางของคสญญาแลว ศาลอาจปรบลดขอหามมใหรองเพลงบนทกเสยงใหผอนลงจาก 3 ป เหลอ 2 ป หรอ 1 ป กได ซงถาเปนเชนนน บรษทตนสงกดกจะมาฟองหามมใหรองเพลงประกอบภาพยนตรไมได สวนการแสดงภาพยนตรมไดถกหาม ไวตามขอสญญาดงกลาวอยแลว นกรองจงสามารถกระทาได คาพพากษา ฎกาท 7155/253986

(10) ปกตประเพณของสญญาชนดนน ปจจยขอนแยกบญญตอยในมาตรา 10 (2) ซงเปนคนละกรณกบ “แนวทางทเคยปฏบตของคสญญา ตามมาตรา 10 (1) ปจจย ขอนมไดดททางปฏบตของคสญญาแตมงททางปฏบตของคนทวไปในสญญาชนดเดยวกนนน คอใหดวาในสญญาชนดนนบคคลทวไปเขาปฏบตกนอยางไร กควรบงคบใหไปในแนวเดยวกบทางปฏบตของคนทวไปนน

อยางไรกตาม ปจจยนเปนเพยงปจจยยอยประการหนงใน 13 ประการ ทมาตรา 10 ใหนามาประกอบการพจารณา ดงนน หากปจจยอนๆ บงชวาการบงคบไปตามทางปฏบตปกตของ คนทวไปจะไมเกดความเปนธรรมแลว กไมควรทจะถอเครงครดตามปจจยน เชน ในกรณของสญญาเชาซอทผบรโภคทากบผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพนน มกนยมกาหนดขอสญญาผกมดเอาเปรยบผบรโภคไวหลายลกษณะ แตวธปฏบตทเอารดเอาเปรยบกนทางการถาเชนนนไมนาจะถอวา เปน “ปกตประเพณ” ได เพราะสงทจะไดรบการยอมรบจากกฎหมายวาเปนประเพณนน นาจะตอง หมายถงแบบวธปฎบตทดงามมคณคาตอสงคมทางใดทางหนงเทานน การเอารดเอาเปรยบกนนนไม มคณคาเพยงพอทจะไดรบการยกยองใหเปนประเพณได

คาวา “ปกตประเพณของสญญา” ในทนมความหมายกวางกวาคาวา “ปกตประเพณของการทาสญญา” เพราะมงหมายทจะใหรวมไปถงปกตประเพณของผลแหงสญญา และการปฏบตตามสญญาดวย ดงนน หากในการทาสญญามกนยมกาหนด ขอตกลงทเอาเปรยบกนมากๆ จนเปนปกตประเพณของการทาสญญาชนดนน แตในทางปฏบตกลบไมนยมบงคบใชขอตกลงทไดเปรยบนนอยางไรเหตผล เชนนกจะตองนาปกตประเพณของการบงคบใชสญญาชนดนนมาประกอบการพจารณาดวย



130

ตวอยาง ในสญญาตกเขยงลาไย ซงมประเพณทองถนถอวาเปนการซอขายกนเดดขาดตงแตตนลาไยเพงจะออกดอก โดยคสญญาจะตองคาดการณถงปรมาณและคณภาพของ ผลลาไยเอาจากดอกลาไยและกาหนดราคากนไวเปนทแนนอน หลงจากทาสญญากนแลว ผซอจะตองคอยดแลบารงรกษาสวนลาไยเองจนกวาจะเกบผลลาไยได ในการทาสญญาดงกลาวนชาวสวนลาไยไดขอใหระบเปนขอตกลงในสญญาไวดวยวา ไมวาสวนลาไยจะเสยหายเพราะเหตใด แมจะเกดจากความประมาทเลนเลอของผขายหรอของลกจางของผขาย ผขายกไมตองรบผดและยงคงมสทธไดรบคาซอลาไยเตมจานวนทระบไวในสญญา ขอตกลงดงกลาวนเปนขอตกลงยกเวนความรบผดททาไวลวงหนาในความเสยหายตอทรพยสนเปนขอสญญาทไมเปนธรรม ตามมาตรา 8 วรรคสอง ชงมผลบงคบไดเพยงเทาท เปนธรรมและพอสมควรแกกรณเทานน แตในกรณตามตวอยางน เมอพเคราะห ถงพฤตการณทงปวง รวมทงความสจรต อานาจตอรอง ฐานะทางเศรษฐกจ ความคาดหมาย แนวทางทเคยปฏบต และทางไดเสยทกอยางของคสญญาตามสภาพทเปนจรง ประกอบกบปกตประเพณของ สญญาตกเขยวลาไย ทถอวาหลงจากทาสญญากนแลว ผซอจะตองคอยดแลบารงรกษาสวนลาไยเองแลว เหนวาขอตกลงยกเวนความรบผดในกรณนนาจะใชบงคบกนไดตามทตกลงกนไวจงจะเปนธรรมและพอสมควรแกกรณ

(11) เวลาและสถานทในการทาสญญาหรอในการปฏบตตามสญญา ปจจยขอนบญญตไวในมาตรา 10 (3) ซงในทางปฏบตมนยสาคญตอการพจารณาลดเบยปรบตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 383 วรรคหนง คอนขางมากและสามารถนามาเปนแนวทางในการใชปจจยนประกอบการพจารณาปรบลดสภาพบงคบของขอสญญาทไมเปนธรรมไดดวย

ตวอยาง (1) สญญาเบกเงนเกนบญช มขอตกลงใหธนาคารคดดอกเบย ทบตนจากยอดเงนทลกคาเบกเกนบญชไปไดจนกวาธนาคารจะหกทอนบญชและแจง ยอดหนไปเรยกเกบจากลกคา สญญานเปนสญญาระหวางผประกอบธรกจการคาหรอ วชาชพกบผบรโภค ซงมขอตกลงท กาหนดวธคดดอกเบยทบตนททาใหผบรโภคตองรบภาระสงเกนกวาทควร อนเปนการเอาเปรยบผบรโภคเกนสมควร จงเปนขอสญญาทไมเปนธรรม ตามมาตรา 4 ถาความจรงปรากฏวาธนาคารคดดอกเบยทบตนจากลกคาตลอดมา แมบญชจะหยดเดนสะพดมานานถงปเศษแลว ซงถาขอตกลงน มผลบงคบไดเตมท ยอมเปนภาระแกลกคายาวนานเกนสมควร ในกรณเชนนศาลอาจลดระยะเวลาท ธนาคารจะคดคอกเบยทบตนจากลกคาใหอยในระดบทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณได โดยอาจจะใหคดดอกเบยทบตนไดเพยงแควนสดทายทมการเดนสะพดทางบญชกนกได

131

ตวอยาง (2) สญญาจางกอสรางมขอตกลงจากดความรบผดของผรบจางไววา ถางานไมเสรจตามกาหนด ผรบจางตองรบผดเพยงไมเกนวนละ 1,000. -บาท เทานน ผรบจางทางานลาชาถง 196 วน และเปนเหตใหผวาจางเสยหายนบลานบาทเชนน ผรบจางจะอางขอตกลงดงกลาวจากดความรบผดไวแค 196,000-บาท เทานนไดหรอไม เหนวาขอตกลงนเขาลกษณะเปนขอสญญาทไมเปนธรรม ตามมาตรา 8 วรรคสอง มใชขอสญญาใหเบยปรบตามมาตรา 379 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ขอตกลงจากดความรบผดนจะบงคบไดเพยงใดจงจะเปนธรรมจะตองคานงถงระยะเวลาของการปฏบตตามสญญาและระยะเวลาของความลาชาดวย

ตวอยาง (3) สญญาอนญาตใหขาราชการลาไปศกษาตอมขอตกลงวา เมอเสรจการศกษาแลวจะตองกลบมารบราชการตามทตนสงกดกาหนดเปนเวลาไมนอยกวา 2 เทาของเวลาท ไปศกษา มเชนนนจะตองใชเบยปรบ ผลาใชเวลาศกษาตอ 3 ป กลบมาทางานไดเพยง 2 ป กลาออกจากราชการเพราะถกคาสงใหยายไปรบราชการทจงหวดชายแดน ตอมาไดขอกลบเขารบราชการใหมในตาแหนงทไมตองยายไปตางจงหวดและทางานตอมาอก 6 ป ศาลฎกาวนจฉยวา “จาเลยลาออก ในขณะทยงใชทนไมครบตามสญญา แมภายหลงจาเลยจะกลบเขารบราชการใหม แตโจทกกมไดยนยอมใหถอเปนการทางานเพอใชทนตอ จงไมอาจนบเวลาราชการตอกนเพอเปนการชดใชทนตามสญญาได แตเนองจากจาเลยกลบเขารบราชการใหมเปนเวลามากกวาระยะเวลาใชทนท ขาดอยเกอบเทาตว เมอคานงถงเวลาราชการทขาดและเวลาราชการทจาเลยเขารบราชการใหม ประกอบกบทางไดเสยของโจทกแลว ศาลไมมกาหนดเบยปรบใหเลย คาพพากษาศาลฎกาท 1179/253687 หากพจารณาตามพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 ขอตกลงนกเขาลกษณะเปน ขอสญญาทไมเปนธรรม ตามมาตรา 5 ซงอาจถกปรบลดลงจนไมมผลบงคบเลยกได เชนเดยวกบแนวการลดเบยปรบของศาล ทงนโดยอาศยปจจยดานเวลาและสถานทในการทาสญญาหรอในการปฏบตตามสญญา ตามมาตรา 10 (3) เปนสาคญ

(12) การรบภาระทหนกกวามากของคสญญาฝายหน งเมอเปรยบเทยบกบ คสญญาอกฝายหนง ปจจยขอนบญญตไวในมาตรา 10 (4) เปนปจจยทมความยดหยนคอนขางมาก ซงในทางปฏบตศาลกไดนามาใชประกอบการพจารณาลดเบยปรบอยแลวเชนกน ตวอยางเชน ในกรณทขาราชการผดสญญาลาศกษาตอ ซงจะตองเสยเบยปรบตามสญญาแตไมมเงนชาระเบยปรบ สวนราชการจงฟองผคาประกนใหรบผดตามสญญาคาประกน ศาลฎกาวนจฉยวา “จาเลยเปนเพยง



132

ผคาประกน ยอมตนเขาผกพนโดยไมมผลประโยชนตอบแทน เพอประโยชนแกการศกษาของจาเลย ท 1 ซงเปนขาราชการในสงกดของโจทกเอง จงเปนประโยชนแกโจทกแตฝายเดยว มเหตผลควรไดรบความเหนใจ สมควรลดเบยปรบใหจาเลยท 2 กงหนง” คาพพากษาศาลฎกาท 1056/253688 สญญาคาประกนในกรณน ถาทาเปนสญญาสาเรจรปกอาจถอเปนขอสญญาทไมเปนธรรม ตามมาตรา 4 ได แตแมจะมไดทาเปนสญญาสาเรจรป กอาจถอวาเปนสญญาอปกรณของขอตกลงทจะทางานใชทน ในสญญาศกษาตอ เมอขอตกลงในสญญาประธานเปนขอสญญาทไมเปนธรรม ตามมาตรา 5 สญญา คาประกนกตองเปนขอสญญาทไมเปนธรรมตามไปดวย หรอมเชนนนผคาประกนกสามารถยกขอตอสทงหลายทลกหนมตอเจาหนขนตอสไดดวย ตามมาตรา 694 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย89 ดงนนจงขอใหศาลปรบลดสภาพบงคบของขอสญญาทไมเปนธรรมนนลงไดเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณ

กรณเชาซอถาราคาคาเชาซอไดสงเกนไป แตรถสญหายถกทาลายไปโดย เหตทมใชความผดของผเชาซอ กรณนถาผเชาซอจะตองชาระราคาคาเชาซอใหครบตามสญญาโดยมไดกรรมสทธในรถนนตามความคาดหมายในขณะเขาทาสญญา ยอมเปนภาระทหนกมากสาหรบผเชาซอ ในขณะทผใหเชาซอแทบจะไมสญเสยอะไรเลย ดงนน จงควรตองปรบลดสภาพบงคบของขอตกลง ดงกลาวนลงใหไดสดสวนทเหมาะสมระหวางการรบภาระของคสญญาทงสองฝาย

(13) พฤตการณทงปวง ปจจยขอนบญญตอยในตอนตนของ มาตรา 10 ม ลกษณะเปนบทเบดเสรจ (Sweeping Clause) ปดทายปจจยอนๆ ทกลาวไวโดยเฉพาะเจาะจงอกทหนง จงมความยดหยนมากทสด หมายถงทกสงทมเหตผลแสดงใหเหนความเปนธรรมและพอสมควรในการปรบลดสภาพบงคบของขอสญญาทไมเปนธรรมได ขอสาคญจะตองเปนพฤตการณทปรากฎในคคนนเทานน จะนาพฤตการณนอกสานวนมาใชไมได


https://deka.in.th/view-95162.html. 89 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย พ.ศ. 2535 (2535 , 8 เมษายน).


133

3.5.2 ความเหนของผทรงคณวฒหรอผเชยวชาญ มาตรา 13 “ในการดาเนนกระบวนพจารณาคดตามพระราชบญญตน เมอคความ

รองขอหรอศาลเหนสมควร ศาลอาจขอใหผทรงคณวฒหรอผ เชยวชาญมาใหความเหนเพอประกอบการพจารณาพพากษาได”90

เครองมออกชนหนงทพระราชบญญตนจดไวใหเพอชวยใหการใชกฎหมายเรองนของศาลมหลกมเกณฑและมาตรฐานดขนกคอการใหศาลสามารถขอใหผทรงคณวฒหรอผเชยวชาญมาใหความเหนเพอประกอบการพจารณาพพากษาได หลกการดงกลาวนไดรบแนวคดมาจากทางปฎบตของศาลในระบบ Common Law ทอาจเชญผทรงวฒมาใหความเหนแกศาลได ในฐานะ “เพอนของศาล” (Amicus Curia) มใชในฐานะพยานผเชยวชาญ (Expert Witness) ดงนนผทไดรบเชญมาในฐานะพเศษเชนนจงใหความเหนแกศาลไดทงขอกฎหมายและขอเทจจรง ตางจากพยานผเชยวชาญทใหความเหนไดในปญหาขอเทจจรงเทานน

การทศาลมโอกาสไดฟงความเหนของผทรงคณวฒหรอผเชยวชาญไดอยางกวางขวางเชนน ชวยใหศาลมขอมลประกอบการพจารณาพพากษาคดไดละเอยดมากยงขน ทงไมตองถกผกมด ใหตองใชวธการสบพยานอยางกรณของพยานผเชยวชาญดวย เครองมอชนนจะมประโยชนมากยงขนถานามาใชในคดทตองการความรความเชยวชาญเฉพาะดาน เชน คดแรงงาน คดภาษอากร คดทรพยสนทางปญญา คดการคาระหวางประเทศ และคดทเกยวกบขอสญญาทไมเปนธรรม

ผทรงคณวฒหรอผเชยวชาญทศาลขอใหมาใหความเหน ตามมาตรา 13 น คความฝายใดจะรองขอกได หรอแมไมมใครรองขอ ศาลกอาจรเรมเองได ไมวาจะเปนศาลชนตนศาลอทธรณ หรอแมแตศาลฎกา และเมอมาใหความเหนแลวกสามารถใหความเหนไดในทกประเดนของการใชกฎหมายวาตวขอสญญาทไมเปนธรรม เชน ขอตกลงทพพาทเขาลกษณะเปนขอสญญาทไมเปน ธรรมประเภทใดหรอไม และถาเปนขอสญญาทไมเปนธรรมแลว ควรจะปรบลดสภาพบงคบลงหรอไมเพยงไร จงจะเปนธรรมและพอสมควรแกกรณ

มาตรา 14 บญญตใหผทรงคณวฒหรอผเชยวชาญทศาลขอใหมาใหความเหน ไดรบคาปวยการ คาพาหนะเดนทาง และคาเชาทพก ตามระเบยบทกระทรวงยตธรรมกาหนด โดยไดรบความเหนชอบจากกระทรวงการคลง ซงนาจะดาเนนการ กาหนด ระเบยบเรองนไวใหเรยบรอยกอนทพระราชบญญตนจะมผลบงคบ คอตงแตวนท 15 พฤษภาคม 2541 เปนตนไป เพอใหศาล

90 พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522. (2522 , 4 พฤษภาคม).

ราชกจจานเบกษา. เลมท 96 ตอนท 72, มาตรา 13.

134

ทวราชอาณาจกรสามารถใชเครองมอชนนไดจรงในทางปฎบตและสามารถอานวยความยตธรรมใหแกประชาชนตามแนวคดและแนวทางแหงพระราชบญญตนไดตามทสงคมคาดหมายไว91

3.6 หลกการเกยวกบสญญาไมเปนธรรมของตางประเทศ

3.6.1 ประเทศเยอรมน ศาลเยอรมนยอมรบหลกความศกดสทธของเจตนาและเสรภาพในการทาสญญา

ตลอดมาจนกระทงหลงสงครามโลกครงท 2 ไดเรมมแนวคาพพากษาทใหศาลใชดลพนจในการเขาควบคมเนอหาของสญญาทมการกาหนดไวลวงหนากอน ในลกษณะสญญามาตรฐานหรอสญญาสาเรจรปทไมสอดคลองกบความยตธรรมตามสญญา โดยเฉพาะสทธและหนาททเกดจากลกษณะของสญญาตางตอบแทนทคสญญาจะตองผกมดระหวางกน ศาลไดวนจฉยวางหลกสาคญทไมมผลใชบงคบได ถาเปนขอจากดความรบผดของลกหนซงเปนคสญญาทกาหนดขอสญญาไวลวงหนาในกรณทเปนความรบผดรายแรงทเกดจากตวลกหนเองหรอเปนกรณทคาดไวลวงหนาได

ปญหาตางๆ ทเกดจากการใชขอสญญาทกาหนดไวลวงหนากอนนไดถกหยบยกขนมาโดย Prof. Ludwig Raiser ในป 1935 ทไดสรปในหนงสอชอ The Law of Standard Terms of Business ถงความไมเพยงพอและเหมาะสมของหลกทวไปของกฎหมายสญญาตอปญหาของสถานะใหมของสญญาทเกดขน และสมควรทจะมบทบญญตกฎหมายพเศษออกมาใชบงคบปญหาทนกกฎหมายถกเพยงกนในตอนนนคอ เปนการสมควรหรอไมทจะตองมหลกกฎหมายพเศษสาหรบสญญาลกษณะใหมทเกดขน หรอควรแตเพยงแกไขปรบปรงเพมเตมบทบญญตทใชกบสญญาทวไปในประมวลกฎหมาย ปญหาการตความหลกความสงบเรยบรอย ปญหาการนาหลกสารองของกฎหมายสญญาทบญญตถงสทธและหนาทของเจาหนลกหนตามสญญามาปรบใช เมอคสญญาไมไดตกลงกนไว ปญหาการกาหนดรายละเอยดของขอสญญาทจะมลกษณะไมเปนธรรมนน ผรางกฎหมายจะสามารถ กาหนดไวไดอยางครอบคลมหมดหรอไม ปญหาของขอบเขตของกฎหมายพเศษทจะบงคบแก ขอสญญาทกาหนดไวลวงหนานจะใชกบสญญาประเภทใดบาง จะใชเฉพาะขอสญญาในสญญาทใชกบผบรโภค หรอรวมถงสญญาทางการคาการพาณชยทกประเภท การดาเนนการรางกฎหมายใหมโดย

91 พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522. (2522 , 4 พฤษภาคม).

ราชกจจานเบกษา. เลมท 96 ตอนท 72, มาตรา 14.

135

กลมทาขนเสรจเปนกฎหมาย ในวนท 9 ธนวาคม 1976 และมการประกาศใชเปนกฎหมาย ตงแตวนท 1 เมษายน 1977 เรยกชอกฎหมายฉบบนวา The Standard Contracts Act92

กฎหมายฉบบนมบทบญญตแบงเปน 5 หมวด หมวดแรก (มาตรา 1-11) บญญตหลกทวไปของสญญาทมลกษณะเปนเงอนไขหรอมาตราฐานทวไปทกาหนดไว ลวงหนา หมวดท 2 (มาตรา 12) บญญตถงหลกกฎหมายระหวางประเทศแผนกคดบคคล (หลกขดกนแหงกฎหมาย) หมวดท 3 (มาตรา 13-22) บญญตถงกระบวนการพจารณาคด หมวดท 4 (มาตรา 23 -24) และ หมวดท 5 (มาตรา 25-30) บญญตถงขอบเขตการใชกฎหมายฉบบนและบทเฉพาะกาล

หลกการสาคญทบญญตไวในกฎหมายฉบบน หมวดแรกเปนหมวดทสาคญทสดของกฎหมายฉบบน โดยมคาจากดความในมาตรา 1 ถงขอสญญาทเปนเงอนไขหรอมาตรฐานทวไปในสญญา คอขอสญญาททาขนไวลวงหนากอนเพอใชกบสญญาจานวนมากไมจากดจานวนโดยคสญญาฝายหนง เพอใชบงคบกบคสญญาอกฝาย หนงทเขามาผกพนกบขอสญญานนในภายหลง ขอสญญาดงกลาวถอวาเปนขอสญญาทเปนเงอนไขทวไป หรอขอสญญาสาเรจรปโดยไมมการเจรจาตกลงกนถงรายละเอยดตางๆ ทกาหนดไวระหวางคสญญาทงสองฝาย และขอสญญานอาจจะอยกนคนละสวนของสญญา หรอเปนสวนหนงในสญญา หรออาจพมพอยในรปแบบใดกได

หลกการตความ ตามมาตรา 5 กาหนดใหในกรณมขอสงสยใหตความขอสญญาสาเรจรป หรอขอสญญามาตรฐานนนใหเปนปรปกษกบคสญญาผททาขน หรอใชขอสญญานน

มาตรา 9-10-11 เปนบทบญญตแสดงใหเหนถงจดมงหมายของกฎหมาย ฉบบนทตองการปองกนผททาหรอผใชขอสญญาทเปนมาตรฐาน หรอขอสญญาสาเรจรปทไดเปรยบ ทมสถานะการตอรองทเหนอกวาเพราะอานาจเศรษฐกจ ความรความสามารถทมากกวา จงกาหนดเปนแนวทางใหศาลพจารณาเหนถงลกษณะของขอสญญาทไมควรใหมผลบงคบไค หรอเปนโมฆะโดยมพนฐานของหลกสจรต ขอสนนษฐานของกฎหมายในกรณการทาใหเกดความไดเปรยบเสยเปรยบอยางไมเหมาะสม เมอมขอสญญาทมลกษณะไมสอดคลองกบหลกพนฐานทสาคญตามกฎหมาย หรอจากดสทธ หนาทอนเนองมาจากสญญาทมลกษณะทาใหหลกพนฐานสาคญของสญญานนถกทาลายไป

ลกษณะพเศษของกฎหมายเกยวกบขอสญญาสาเรจรปเยอรมน (1) เปนกฎหมายทไดประมวลลกษณะของขอสญญาสาเรจรปทไมเปนธรรม

ทศาลอาจพพากษาใหเปนโมฆะ (ตามมาตรา 10) และทกฎหมายใหตกเปนโมฆะ (ตามมาตรา 11)

92 ดาราพร ถระวตน. (2538). กฎหมายสญญา: สถานะใหมของสญญาปจจบนและปญหาขอสญญาทไมเปนธรรม. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร. น.77.

136

ขอดในการบญญตถงลกษณะของขอสญญาตางๆ เชนนคอทาใหศาลสามารถพจารณาถงขอสญญา ทกาหนดถงสทธและหนาท ทจะมลกษณะทไมเหมาะสม หรอไมเปนธรรมในสญญาวาจะมการกาหนดในลกษณะใดไดบาง แตอยางไรกดการบญญตกฎหมายของนกกฎหมายยงมขดจากดทวาถงอยางไร กไมสามารถทจะบญญตกฎหมายใหชดแจงครอบคลมไคทกปญหาทกกรณ เพราะสญญาแตละประเภทจะมลกษณะพเศษทแตกตางกน ในทสดหลงจากทมการประกาศใชกฎหมายฉบบพเศษดงกลาว ศาลเยอรมนกยงมปญหาในการตความกฎหมายในเรองลกษณะของขอสญญาทไมเปนธรรมทบญญตไวในกรณตางๆ วามความหมายและขอบเขตแคไหนเพยงไร

(2) เปนกฎหมายทมกฎหมาย 3 ประเภทรวมอยในฉบบเดยวกน คอ กฎหมายสารบญญต ทกาหนดถงสทธหนาทของบคคล กฎหมายวธสบญญต ทกาหนดถงวธพจารณาคด ทเกยวกบขอสญญาสาเรจรป (มาตรา 13) และกฎหมายระหวางประเทศแผนกคดบคคลทเกยวกบการขดกนแหงกฎหมาย (มาตรา 12)

(3) เปนกฎหมายทเพมมาตราการบางอยางพเศษสาหรบการฟองรองคดเกยวกบขอสญญาสาเรจรป กลาวคอ บคคลทจะดาเนนการฟองรองคดไมจาเปนตองเปนผเสยหายจากขอสญญาเทานน กฎหมายยงกาหนดใหองคกร สมาคมทเปนนตบคคล ซงมวตถประสงคในการคมครองผบรโภคมสทธรองขอใหศาลมคาสงหามการใชหรอแนะนาการใชขอสญญาสาเรจรปทไมเปนธรรมได แตทงนสทธในการดาเนนคดขององคกรหรอสมาคมดงกลาว มเพยงรองขอใหศาลมคาสงหามเทานน ไมมสทธเรยกคาเสยหายทเกดจากการใชขอสญญาสาเรจรปทไมเปนธรรม

นอกจากนในการดาเนนคดกอนทศาลจะวนจฉยตดสนชขาด กฎหมายฉบบนยงกาหนดใหศาลตองฟงขอเทจจรงจากเจาหนาททเกยวของควบคมสญญาตามทกฎหมายกาหนดไว เชนในกรณสญญาประกนภย ศาลตองรบฟงขอเทจจรงจากเจาหนาททรบผดชอบควบคมสญญาประกนภย (มาตรา 16)

กลาวโดยสรปจากเนอหาสาระของหลกกฎหมายทเกยวกบขอสญญาทเปน เงอนไขทวไป หรอขอสญญาสาเรจรปของเยอรมนฉบบน มโดยมงหมายทจะปองกนการจากดเสรภาพในการทาสญญาของคสญญาฝายหนง และเปนการคมครองผบรโภคทเปนคสญญาทตองเขาทาสญญาทมการกาหนดขอสญญาไวลวงหนากอน ซงกฎหมายฉบบนเปนผลมาจากการถกเถยงและแรงกระตนของนกกฎหมายเยอรมนรวมกบองคกร อตสาหกรรม การพาณชย การประกนภย การธนาคารตลอดจนองคกรคมครองผบรโภค ทมองเหนความจาเปนตองมกฎหมายพเศษฉบบน จนทาใหรฐสภาของสหพนธสาธารณรฐเยอรมนบญญตกฎหมายเกยวกบขอสญญาทเกดจากสญญามาตรฐาน หรอสญญาสาเรจรปฉบบพเศษดงกลาวออกมาใชบงคบ

137

3.6.2 ประเทศฝรงเศส นกกฎหมายฝรงเศสคนสาคญๆ ชอ Raymond Saleilles เปนผใหความสนใจตอ

สถานะของสญญาทมคสญญาทมอานาจทางเศรษฐกจเหนอกวากาหนดขอสญญาฝายเดยวขนผกพน และไดใหคาศพทเรยกลกษณะสญญาดงกลาวขนเปนครงแรกวา “contrat d’ adhesion” โดยอธบายวาเปนสญญากเพยงแตในนามเทานน นกกฎหมายผนไดชใหเหนถงปญหาทเกดขนจากการทาสญญาประเภทนแตไมไดอธบายถงมาตรการการแกไขปญหา อยางไรกด แมศาลฝรงเศสจะปฏเสธความคคทจะมองวาสญญาทเกดขนในลกษณะทไมมการตอรองเจรจากนนวาจะไม เปนสญญา และ ไมกาหนดขอพจารณาใหแตกตางไปจากสญญาทวไป โดยถอวายงเปนสญญาทเกดจากขอตกลง ทคสญญาทงสองตองผกมดปฏบตกตาม ศาลกใหแนวคาวนจฉยเกยวกบผลบงคบบางประการทเกยวกบ สญญามาตรฐานหรอสญญาสาเรจรป เชน ศาลจะปฏเสธไมยอมรบใหขอสญญาในสญญาดงกลาวมผลบงคบได ถาศาลเหนวาถสญญาฝายทเขาผกพนตอขอสญญาทกาหนดไวลวงหนานนไมไดแสดงเจตนายอมรบไวโดยชดแจง ศาลตความโดยยดหลกเจตนาของคสญญาโดยตความใหประโยชนคสญญาทยอมรบเอาขอสญญาทกาหนดไวลวงหนา เปนตน

จะเหนไดวาการยอมรบถงลกษณะใหมทเกดขนกบขอสญญาในสญญามาตรฐานหรอสญญาสาเรจรปในทางคาพพากษาของศาลเยอรมนหรอศาลฝรงเศส จะมลกษณะคอยเปนคอยไปและมวงจากดในการเขาแกไขปญหาแกคสญญาทเสยเปรยบจากการเขาทาสญญาดงกลาว โดยเฉพาะในประเทศฝรงเศสนนสมาคมผบรโภคซงเปนองคกรทมกาลงตอรองอยางมาก ไดเปนกาลงสาคญ ในการผลกดนใหมกฎหมายพเศษ เพอคมครองผบรโภคในดานการทาสญญาทปรากฎมขอสญญาทไมเปนธรรม คอ กฎหมายเลขท 78-23 วนท 10 มกราคม 1978 เรองการคมครองและการใหขอมลขาว สารแกผบรโภคผลตภนฑและบรการ โดยเฉพาะหมวด 4 การคมครองผบรโภคตอขอสญญาไมเปนธรรม (มาตรา 35-38) กฎหมายฉบบนถอวามความสาคญ เพราะเปนครงแรกทมกฎหมายเพอประโยชนแกผบรโภคทเปนหลกทวไปทเกยวกบสญญาทกประเภท และเปนชดเชอมตอของสญญาสาเรจรปกบการคมครองผบรโภค นอกจากนผรางยงมจดประสงคใหกฎหมายฉบบนเสรจตอจากหลกกฎหมายสญญาในประมวลกฎหมายแพง โดยชใหเหนถงลกษณะของขอสญญาทไมเปนธรรม เพอให บทบญญตตามประมวลกฎหมายแพงใชบงคบอยางมประสทธภาพยงขน ผรางยงคงยดถอหลกความ ศกดสทธของเจตนาและหลกเสรภาพในการทาสญญาวาจะตองมอยในการทาสญญา ดงนนกฎหมายขอสญญาไมเปนธรรมฉบบน ผรางพยายามทาใหเกดความเสมอภาคในการทาสญญาบนพนฐานของหลกความซอตรงและใหหลกประกนความมนคงแกคสญญา

หลกการของกฎหมายขอสญญาไมเปนธรรมของฝรงเศสนมหลกการเหมอนกบของเยอรมน แตกตางในแงวธการใหการคมครอง ลกษณะของสญญาทกฎหมายฝรงเศสใหการ

138

คมครองคมครอง ไมเนนทลกษณะของการเปนสญญามาตรฐานหรอสญญาสาเรจรปเชนกฎหมายเยอรมน แตเนนทลกษณะของบคคลทเขาเปนคสญญาวาถาเปนสญญาททาขนระหวางผประกอบวชาชพกบผไมประกอบวชาชพหรอผบรโภค สญญาสาเรจรปเชนกฎหมายเยอรมนแคเนนทลกษณะของบคคลทเขาเปนคสญญาวา ถาเปนสญญาททาขนระหวางผประกอบวชาชพกบผไมประกอบวชาชพหรอผบรโภคแลว เปนสญญาทจะอยภายใตบงคบของกฎหมายขอสญญาไม เปนธรรม (มาตรา 35) โดยไมจากดวาสญญานน เปนสญญาชนดใด ไมวาจะเปนสญญามาตรฐานหรอสญญา สาเรจรป หรอสญญาประเภทอนทมการเจรจาตกลงกตาม ถาเปนสญญาททาขนระหวางบคคลดงกลาว กฎหมายฉบบนจะใชบงคบพจารณาวามเนอหาของสญญาทเกยวกบการ ชาระราคา ระยะเวลาในสญญา การตออายของสญญา การบอกเลกสญญา การปฏบตการชาระหน ภาระการรบการเสยงภย ตลอดจนขอบเขตความรบผด มลกษณะไมเปนธรรมหรอไม โดยมการใชอานาจเศรษฐกจอยางไมสจรตของคสญญาฝายหนงอนกอใหเกด ความไดเปรยบอยางเกนควรแลว กฎหมายถอวาเปนขอสญญาทไมเปนธรรมเปนขอสญญาทไมสมบรณไมมผลบงคบ

เหตทนกกฎหมายฝรงเศสไมจากดความหมายของสญญามาตรฐานหรอสญญาสาเรจรปในกฎหมายฉบบน เนองจากนกกฎหมายเหนวาลกษณะของสญญาดงกลาวไมตายตวและเปนการลาบากทจะกาหนดลกษณะเฉพาะออกมาได เพราะลกษณะของขอสญญาทไมเปนธรรมอาจอยในรปแบบของสญญาประเภทดกได และอยในเอกสารชนดใดกไดโดยไมจากดวตถแหงหนและประเภทของทรพยทเขามาเกยวของ

องคกรทจะเขามาเกยวของในการพจารณาขอสญญาทไมเปนธรรมตามกฎหมายฝรงเศสฉบบนใช “คณะกรรมการขอสญญาไมเปนธรรม” ซงเปนหนวยงานใน Conseil d’Etat ซง มองคประกอบของคณะกรรมการจากบคคลฝายตางๆ เชน ตลาการ ทปรกษากฎหมาย ตวแทนฝายบรหาร ตวแทนสมาคมคมครองผบรโภค และผประกอบวชาชพ รวมทงหมด 15 คน (มาตรา 36) ทาหนาทพจารณาเนอหาของสญญาททาระหวางผประกอบวชาชพกบผไมประกอบวชาชพหรอผบรโภค เมอมคารองมาจากหนวยงานของรฐ สมาคมคมครองผบรโภค หรอสมากมผประกอบวชาชพใหพจารณา แลววาเปนขอสญญาไมเปนธรรม คณะกรรมการชดนมอานาจทาเปนขอเสนอใหยกเลก หรอแกไขขอสญญาทมลกษณะไมเปนธรรม และประกาศเปนกฎหมายเพอใหสาธารณชนทราบตวอยางเชน กฎหมายเลขท 78-464 วนท 28 มนาคม 1978 ลกษณะของขอสญญาทไมเปนธรรม ทคณะกรรมการไดพจารณาถงเนอหาของสญญาททาขนระหวางผประกอบวชาชพกบผไมประกอบวชาชพหรอผบรโภคดงน

(1) ในสญญาชอขายทมวตถประสงคในการยกเลกหรอลดสทธในการชดใชคาเสยหายใหแกคสญญา ในกรณทคสญญาฝายผประกอบวชาชพไมปฎบตการชาระหนตามสญญา

139

(2) กรณขอสญญาทไมเปนธรรมในขอสญญาทกาหนดใหคสญญาฝายผประกอบวชาชพ มสทธแกไขเปลยนแปลงฝายเดยวเกยวกบลกษณะของทรพยสนทจะสงมอบ หรอบรการ ทจะตองดาเนนการให

(3) กรณทขอสญญาทคสญญาฝายผประกอบวชาชพไมอาจประกนความรบผดตามสญญาทมการสงมอบของหรอใหบรการทไมชดแจง

นอกจากนกฎหมายฉบบนยงกาหนดโทษปรบในกรณทมการใชขอสญญา ทคณะกรรมการขอสญญาไมเปนธรรมไดประกาศแจงวาเปนขอสญญาทไมเปนธรรม

กฎหมายฉบบท 2 วนท 22 ธนวาคม 1987 ไดกาหนดขอสญญามาตรฐาน สาหรบสญญาใหประกนและบรการภายหลงการชอขายเกยวกบอปกรณไฟฟาภายในบาน นอกจากนคณะกรรมการขอสญญาทไมเปนธรรมยงไดทาประกาศเกยวกบเนอหาของสญญาของผบรโภค 30 รายการ ทแนะนาใหผประกอบธรกจและสมาคมทางการคาควรใชในสญญา นอกจากนยงมกฎหมายฉบบลาสด คอ กฎหมายฉบบท 5 มกราคม 1988 ทกาหนดใหองคกรผบรโภคมสทธขอใหศาลสงหามการใชคาทมความหมายพเศษในสญญาธรกจสาเรจรปกบผบรโภค

การทกฎหมายสญญาไมเปนธรรมของฝรงเศสเพมองคกรฝายบรหารเขามาชวยพจารณาเกยวกบขอสญญาไมเปนธรรมอกองคกรหนงนอกจากศาล ทงนเพอแกไขเยยวยาใหการคมครองทงแตตนทมการใชขอสญญาทไมเปนธรรม และเปนการใหขอมลขาวสารแกผทจะทาสญญาวาขอสญญาลกษณะใดทจะเขาลกษณะเปนขอสญญาทไมเปนธรรมใชบงคบไมได เปนการแกไขปญหา ทงแตตนเหต โดยไมจาเปนตองรอใหเกดเปนกรณขอพพาทระหวางคสญญาในชนศาล93

จากตวอยางกฎหมายพเศษทเกยวกบขอสญญาไมเปนธรรมทงของเยอรมน และของฝรงเศส ซงมหลกการและเหตผลของกฎหมายเดยวกน คอมจดมงหมายบงคบแกขอสญญาไมเปนธรรม ทเกดจากคสญญาทใชอานาจเศรษฐกจทเหนอกวาไดกาหนดขอสญญาทกอใหเกดความไดเปรยบอยางเกนควร เปนสญญาทไปจากดสทธของคสญญาอกฝายหนงทเขามารวมทาสญญา โดยไมมอานาจตอรองได เปนการเขาควบคมเนอหาสาระของขอสญญาใหเกดความเหมาะสม

93 เพงอาง, น.83.

140

3.6.3 ประเทศสหรฐอเมรกา ประเทศสหรฐอเมรกายงไมมบทบญญตกฎหมายเฉพาะทจะใชควบคมสญญา

สาเรจรป ดงนนตงแตเรมตนมาจนปจจบน ศาลแหงประเทศสหรฐอเมรกาจงเปนผคนหาวธการตางๆ มาแกไขปญหาความไมเปนธรรมทเกดจากการใชสญญาสาเรจรป ในตอนแรกศาลไดใชหลกสญญาทมอยเดมแกไขปญหาดงกลาว หลกสญญาทมอยถกตความอยางเสรเพอใหเหมาะสมแกคด หลกสญญาทวานอางถงแนวความคดตางๆ เชน ไมมความยนยอมรวมกน (lack of mum assent) ไมมการ ตางตอบแทนกน ( lack of mutuality) ความลม เหลวของการต างตอบแทน ( failure of consideration) ขอบกพรองในการกอใหเกดสญญา (defects in formation of the contract) ความสงบเรยบรอยของประชาชน (public policy) และการตความสญญา (construction) เปนตน แตเนองจากหลกสญญาทมอยเดมซงศาลนามาแกไขปญหานนมขอบเขตการใชทจากด ดงนนศาลอเมรกาจงคนหาวธแกไขปญหาดวยวธอนๆ และเนองจากมการราง Uniform Commercial Code94 ข น ซ ง ใ นมาตรา 2 - 3 02 ของประมวลด ง กล า ว ได บ รรจ หล กความ ไม ม ม โนธรรม (unconscionability) อนเปนหลกทไชแกไขปญหาความไมเปนธรรมทเกดจากการใชสญญาสาเรจรปเอาไว ศาลจงไดนาเอาหลกความไมมมโนธรรม ทปรากฎในมาตรา 2 - 302 ไปใชเพอเสรมหลก ทมอยเดม 95 หลกกฎหมายตางๆ ทศาลแหงประเทศสหรฐอเมรกานามาใชเพอแกปญหาการใชสญญาสาเรจรป คอ

(1) หลกไมมความยนยอมรวมกน ตองมการแสดงออกซงการแลกเปลยนความยนยอมระหวางกน การแสดงออก

ดงกลาวตองเหนพองตองกนทงสองฝาย อาจกลาวไตวาความยนยอมรวมกน คอ การพบกนของจตใจของคสญญา แตถาคสญญาฝายหนงไมไดอานหรอเขาใจขอความทเปนลายลกษณอกษรเชนน ไมถอวามการพบกนของจตใจหรอมความยนยอมรวมกน แมกระนนคสญญาฝายนนกตองผกพนตามสญญา ถาคสญญาไมมเหตทจะรองไดวาคสญญาของตนไมไดอานหรอเขาใจสญญา อยางไรกตามทกลาวมาแลวนนเปนกฎเกณฑดงเดม แตในปจจบนมการใชสญญาสาเรจรปกนมากและโดยภาพของสญญาสาเรจรปนเองคสญญามกจะไมมโอกาสอานสญญา ดงนนในการพจารณาเงอนไขการพบกนของจตใจ

94 Wikipedia. (n.d). Uniform commercial code. Retrieved November 30,

2018 from https://en.wikipedia.org/wiki/Uniform_Commercial_Code.

95 วชย จตตปาลกล. (2531). สญญาสาเรจรป : ศกษาเปรยบเทยบเพอการแกไขปญหาขอสญญาทไมเปนธรรม. (วทยานพนธมหาบณฑต). กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร. น.107.

141

หรอเงอนไขของความยนยอมรวมกนจงตองตความไปในทางทเปนปรปกษตอคสญญาทเปนฝายรางสญญาสาเรจรป ศาลในหลายคดไดตดสนวาเมอขอสญญาทนาแปลกใจและไมสมเหตผลใสไวในสญญาสาเรจรปจะไมมผลบงคบ เพราะไมมความยนยอมในขอสญญาดงกลาว ตวอยางคดทตดสนไว เชน ในคด Joseph V.Sears Roebuch & Co. โจทกสงซอสนคาชนดหนงจากบรษทจาเลยในหนงสอคมอการใชสนคาของบรษทจาเลย มขอจากดความรบผดชอบของบรษทจาเลย ศาลวนจฉยวา ขอจากดความรบผดในหนงสอคมอการใชสนคานนไมมผลบงคบเพราะโจทกมไดรเหนกบขอจากดความรบผดนดวย

(2) หลกไมมการตางตอบแทน การตางตอบแทนกนในหนโดยทวไป หมายถงการทคสญญาแตละฝายในสญญา

ตองอยภายใตหนาทตามกฎหมายตออกฝายหนง (เวนแตจะไตกาหนดไวเปนอยางอน) การกอใหเกดสญญาตองมการตอรองซงการตอรองตองมการตางตอบแทน แตละฝายใหคามนและตางกเปนลกหนซงกนและกน อยางไรกตามบางครงมการใชหลกการตางตอบแทนกนในหนไปในทางทหมายถง การมการตางตอบแทนทเพยงพอแมวาคสญญาฝายหนงไมไดใหคามน แตมการใหคาตอบแทนซงเปนการตางตอบแทนกน (Executed Consideration) กถอไดวาคสญญามการตางตอบแทนทเพยงพอ ศาลในหลายคดไดใชหลกไมมการตางตอบแทนกนในหนเปนเหตผลในการวนจฉยวาสญญาไมไดทาขนในเมอปรากฎวาโจทกไมไดใหคามนใดๆ แกจาเลย

หลกไมมการตางตอบแทนกนในหนเปนหลกอกอนหนงทใชแกไขปญหาความไมเปนธรรมในการใชสญญาสาเรจรปและหลกนมกใชกบสญญาสาเรจรประหวางผแทนจาหนายกบผผลต ตวอยางคดทตดสนไวเชน ในคด American Agri. Chem. Co. V. Kennedy & Crawford ขอเทจจรงฟงไดวาบรษทจาเลยทาสญญาจดสงปยเคมใหแกบรษทโจทก สญญานเปนสญญาสาเรจรป ความขอหนงในสญญามวาจาเลยมสทธทจะเลกสญญาเมอใดกได ศาลวนจฉยวาสญญานไมมผลบงคบ เพราะผแทนจาหนายจาเลยมไดยอมรบขอกาหนดนและเพราะสญญานเปนสญญาทอาจสนสดได ตาม อาเภอใจของคสญญาฝายใดฝายหนง เนองจากตามความเปนจรงแลวผผลตไมมสทธทจะเลกสญญาไดตามอาเภอใจ ในเรองนศาลเครงครดมากและเหนวาการเลกสญญานนจะตองเปนไปโดยสจรตและสมเหตสมผล

(3) หลกความลมเหลวของการตางตอบแทน การทคสญญาฝายหนงใหคามนวาจะปฏบตการอยางใดอยางหนงใหแก คสญญา

อกฝายหนง โดยคสญญาฝายหลงใหคามนวาจะปฏบตการอยางใดอยางหนง ตอบแทนแกคสญญาฝายแรก แตปรากฎวาคสญญาฝายหลงนละเลยทจะปฏบตการตอบแทน เราเรยกกรณดงกลาววาเปนการลมเหลวของการตางตอบแทน ความลมเหลวดงกลาวเปนขอแกตวทคสญญาอกฝายจะยกขนเปนขอ

142

ปฏเสธทจะปฏบตตามคามนของตนเองและเปนเหตผลอนหนงสาหรบการบงคบใหกลบสนสสภาพเดม ถาคสญญาฝายนนไดปฏบตตามคามน

(4) หลกขอบกพรองในการกอใหเกดสญญา วธการหนงทศาลพยายามจะบรรเทาความเสยหายของคสญญา คอการสราง

หลกเกณฑประการหนงขนมาทเกยวเนองกบการกอใหเกดสญญา หลกเกณฑนเปนกรณทคสญญานนผกพนธตามสญญาททงสองฝายไดทาขนแลว ตอมาฝายหนงไดสงเอกสารใหอกฝายหนง เอกสารนนอาจอยในรปหนงสอรบรองรายการแสดงรายละเอยดสนคาซงในเอกสารเหลานจะมขอความจากดความรบผดของผขายไว ซงถาเปนเชนนนศาลจะวนจฉยวา ขอจากดความรบผดนไมเปนสวนหนงของสญญา ตวอยางใน คด Celanese Corp. of America V. John Clarklndustries, Inc. ศาลวนจฉยวาขอจากดความรบผดของผผลตสนคาทใสไวในหนงสอรบรองทสงใหแกลกคาหลงจากสญญาลงนามแลวนน ไมถอวาเปนสวนหนงของสญญา

(5) หลกความสงบเรยบรอยของประชาชน บางครงศาลใชหลกความสงบเรยบรอยของประชาชน เพอทาใหขอกาหนดอนไม

เปนธรรมในสญญาสาเรจรปไมมผลบงคบในคด ทศาลใชหลกดงกลาวในการตดสนนนบางคดศาล กอางหลกนไวชดแจง ในบางคดจาตองพเคราะหจากรปคด และเหตผลทศาลอางประกอบจงจะชไดวา ศาลไดอาศยหลกดงกลาวในการตดสนคดทศาลใชหลกความสงบเรยบรอยของประชาชนเพอตอตานสญญาสาเรจรปทไมเปนธรรมทใชอางองในตาราตางๆ บอยครงคอ คด Henningsen V. Bloomfield Motors Inc. ขอเทจจรงมวา Henningsen ซอรถยนตคนหนงจากผแทนจาหนายคนหนงและไดลงชอในสญญาโดยไมไดอานขอกาหนดตางๆ ทพมพไวดานหลงของสญญา ขอกาหนดดงกลาวขอหนงระบวา “ผผลตและผแทนจาหนายไมรบประกนในเรองตางๆ ไมวาโดยชดแจงหรอโดยปรยาย ยกเวนการเปลยนอะไหลแทนอะไหลทชารดบกพรองทงนภายใน 90 วน นบแตวนซอหรอภายในระยะทาง 4,000 ไมล ทรถวงไป” ปรากฎวา นาง Henningsen ภรยาของนาย Henningsen เจาของรถยนตไดรบบาดเจบขณะขบรถยนตคนดงกลาวซงเปนรถ Plymouth รนป 1955 อบตเหตครงนเกดจากเกยรของพวงมาลยแตก นายและนาง Henningsen จงฟองผแทนจาหนายและผผลต (Chrysler Corperation) เรยกคาเสยหาย จาเลยใหการตอสวาขอกาหนดของสญญาซงเปนสญญาสาเรจรปจากดความรบผดในการทาผดขอรบประกนไว แตการเปลยนอะไหลแทนอะไหลทชาร ดบกพรอง ศาลกลาววา ขอจากดนตสมพนธในการชอขายสนคาจะเปลยนแปลงแกไขหลกกฎหมายไดตอเม อภาวะการตลาดเปนปกต กลาวคอ เมอผผลตและผซอมาพบกนโดยมอานาจการตอรองทเทาเทยมกน สนคาไมมความซบชอนและผผลตสามารถแนะนาใหผซอตรวจตราสนคาเพอประเมนคณภาพ และ

143

ศาลกลาวอกตอนหนงวา “หนของผผลตไมควรจะอาศยนตสมพนธเพยงอยางเดยว หนของผผลตควรจะตองเปนไปตามความตองการของความยตธรรมทางสงคม (The demands of social justice) ดวย ศาลไดปฏเสธขอกาหนดจากดการรบประกนในสญญาโดยกลาววา “ความรสกสานกโดย สญชาตญาณแหงความยตธรรมเรยกรองใหตอตานการตอรองดงกลาว” และตดสนวาขอกาหนดดงกลาวเปนโมฆะเพราะขดตอความสงบเรยบรอยของประชาชนและใหจาเลยชดใชคาเสยหาย แกโจทก

(6) หลกการตความสญญา การใชหลกตางๆ เพอคมครองคสญญาทออนแอกวาในสญญาสาเรจรป จากดไว

แตพฤตการแวดลอมเฉพาะเรอง เชน หลกความลมเหลวของการตางตอบแทนกน ไมสามารถใชกบคดทสนคาทซอขายมความชารดบกพรองเลกนอย ศาลจงใหหลกการตความสญญาควบคมสญญาสาเรจรปแทน หลกการตความสญญาทศาลใชในการควบคมสญญาสาเรจรปมดงน

หลกนกลาววา ถาสญญาท เปนลายลกษณอกษรบรรจคาหรอวลซงอาจมความหมายทสมเหตผลได 2 นย นยหนงเปนคณแกฝายหนง อกนยหนงเปนคณแกอกฝายหนง หลกนใหตความไปในทางทเปนคณแกฝายทรางสญญาใหนอยทสด หลกนจะเปนประโยชนแกฝายทมอานาจตอรองนอยกวาซงมทางเลอกขอสญญานอย หรอไมมทางเลอกเลย นอกจากจะตองรบขอสญญาทฝายซงมอานาจตอรองสงกวารางขน อยางไรกตามหลกนใชอางโดยทวไปในเรองตางๆ ทไมไ ดแสดงถงความไมเทาเทยมกนของอานาจการตอรองระหวางคสญญา การตความสญญาสาเรจรปโดยอาศยหลก the contra proferentem rule นน ศาลไดวนจฉยเปนแนวทางไวดงน

ศาลจะแบงขอรบประกน (Warranty) ออกเปน 2 สวน คอ ขอรบประกนทวไป (General Warranty) และ ขอรบประกนเฉพาะ (Specific Warranty) และถอวาขอยกเวนหรอจากดความรบผดใหอางไดเมอมการทาผดขอรบประกนเฉพาะเทานน

ศาลจะแยกความแตกตางของขอรบประกนตางๆ ออกเปนขอรบประกนโดยปรยาย (Implied Warranties) กบขอรบประกนโดยชดแจง (Express Warranties) และจากดการใช ขอยกเวนหรอจากดความรบผดไวเพยงอนใดอนหนง ดงนน ในหลายคดขอยกเวนความรบผดจงถกตความวายกเวนเพยงขอรบประกนโดยชดแจงเทานน แตไมยกเวนขอรบประกนโดยปรยายวาสนคา มความเหมาะสมกบวตถประสงคเฉพาะของผซอ ตวอยางเชน ในคด Hardy V. General Motors Acceptance Corp. ศาลวนจฉยวา ขอกาหนดในสญญาทระบวาผขายไมรบประกนนน มความหมาย คลมเครอและศาลตความวาเปนการยกเวนเฉพาะขอรบประกนโดยชดแจงเทานน

144

การพรรณนาสนคาทชอขายลบลางขอยกเวนหรอจากดความรบผด วธการตความสญญาอกประการหนงทใชแกไขขอยกเวน หรอจากดความรบผดอนไมเปนธรรมทปรากฎอยในสญญาสาเรจรป วธนถอวาการพรรณาสนคาทซอขายลบลางขอยกเวนหรอจากดความรบผดกวางๆ (7) หลกความไมมมโนธรรม

หลกสญญาทมอยเดมทศาลใชในการแกไขปญหาสญญาสาเรจรปทไมเปนธรรมนนมขอบเขตการใชทจากดและไมสามารถแกไขปญหาได และเครองมอทใชขดขวางสญญาสาเรจรป ทไมเปนธรรมไดรางขนใน มาตรา 2-302 ของ Uniform Commercial Code (UCC.) รางขนในชวงทศวรรษท 1940 ถงตนทศวรรษท 1950 และตนฉบบทางการฉบบแรกของประมวลนไดประกาศโฆษณาในป ค.ศ.1952 ประมวลน หลงจากการยอมรบอยางเปนทางการในการผนวกหลกความไมมมโนธรรมไวใน UCC. หลกนกมนคงขนเนองจากมการนาเอามาใสไวใน The Restatement (Second) of Contracts แ ล ะ ใ น Uniform Consumer Credit Code (UCCC.) Uniform Commercial Code (UCC.) เปนจดเรมตนในการพฒนาหลกความไมมมโนธรรม หลกสาคญใน UCC. คอ “ถาศาลพบวาสญญาหรอขอสญญาใดไมมมโนธรรมในขณะทาสญญา ศาลอาจปฏเสธทจะบงคบใชสญญา หรออาจบงคบใชสวนทเหลอของสญญาโดยไมมขอสญญาทไมมมโนธรรม หรออาจจากดการใชขอสญญาใดทไมมมโนธรรมเพอหลกเลยงผลใดๆ ทไมมมโนธรรม” เชน ขอสญญาทกาหนดราคาสนคาไวสงเกนไป ขอยกเวนการรบประกน ขอยกเวนการเยยวยา ขอสญญากาหนดการเรงชาระหน ขอสญญาทกาหนดการสนสดของสญญา ขอสญญา กาหนดการสละขอตอส ขอสญญากาหนดการละเวนทจะเรยกเอาคาเสยหายในการชาระหนลาชา

“เมอมการรองขอหรอปรากฎตอศาลวาสญญาหรอขอสญญาใดทวานนอาจไมมมโนธรรม คสญญาตองมโอกาสตามสมควรทจะเสนอพยานหลกฐานเกยวกบสภาพแวดลอม วตถประสงคของผลทางการคา เพอชวยศาลในการวนจฉย”

สรป ในยคกอนม Uniform Commercial Code ศาลไดใชวธการโดย ทางออมชนดตางๆ เพอแกไขความไมเปนธรรมในสญญาสาเรจรป แตวธตางๆ นนกมขอบเขตทจากด และไมมวธใดแกไขขอกาหนดอนไมเปนธรรมไโดยตรง จงไดมการราง Uniform Commercial Code ขน ในมาตรา 2-302 ของประมวลดงกลาว ซงบรรจหลกความไมมมโนธรรม (conscionability) อนเปนหลกทใชแกปญหาความไมเปนธรรมทเกดจากสญญาสาเรจรป

145

3.6.4 ประเทศองกฤษ ประเทศองกฤษไดพยายามนาวธการตางๆ มาชวยในการแกไขปญหา สญญาสาเรจ

รปทมผลมาจากขอยกเวนหรอจากดความรบผด รฐสภาองกฤษเองเหนวาวธการตางๆ ทศาลนามาใชนนยงลาชาและไมเพยงพอ รฐสภาองกฤษจงออกกฎหมายมาเพอแกไขปญหาดงกลาว ขอจากดผลของขอยกเวนหรอจากดความรบผดสวนใหญบรรจอยใน The Unfair Contract Terms Act 1977 และมกฎหมายอกฉบบหนงทใหอานาจฝายบรหารเขาไปควบคมการใชขอยกเวนหรอจากดความรบผด คอ The Fair Trading Act 1973

1. The Unfair Contract Terms Act 1977 คณะกรรมการกฎหมาย (Law Commission) ไดเสนอรายงาน 2 ฉบบ คอ ฉบบ

แรกเมอวนท 20 กรกฎาคม ค.ศ.1969 เรองขอยกเวนหรอจากดความรบผดในสญญา และฉบบทสองเมอวนท 30 กรกฎาคม ค.ศ.1975 เรองขอกาหนดยกเวนหรอจากดหนาทหรอหนตามกฎหมาย หลงจากนนรฐสภาองกฤษไดออกพระราชบญญตฉบบน The Unfair Contract Terms Act 1977 มผลใชบงคบตงแตวนท 1 กมภาพนธ ค.ศ. 1978 วตถประสงคของประราชบญญตฉบบนคอ การจากดสทธในการอางขอยกเวนหรอจากดความรบผดในบางสถานการณ พระราชบญญตฉบบน ใชเทคนค 2 ประการ ในการควบคมการอางขอยกเวนหรอจากดความรบผด เทคนคอนแรกคอการ หามอยางเดดขาดไมใหใสขอยกเวนหรอจากดความรบผด บางประการไวในสญญา เทคนคอนทสอง คอการทดสอบความสมเหตสมผล (test of reasonableness) ของขอยก เวนหรอจากดความรบผดบางอน พระราชบญญตนแบงออกเปน 3 สวน

(1) ขอกาหนดทไมมผลบงคบตามกฎหมาย ตามพระราชบญญตน ความพยายามทจะยกเวน หรอจากดความรบผดไม1มผลบงคบสนเชง ในกรณตอไปน

ความรบผดในความประมาทเลนเลอททาใหบคคลอนถงตาย หรอบาดเจบแกกาย ในมาตรา 2 (1) หามบคคลยกเวนหรอจากดความรบผดของตนเพอความตายหรอการบาดเจบแกกายทมผลมาจากความประมาทเลนเลอ โดยการอางขอสญญาใดๆ หรอประกาศแจงแกบคคลทวไปหรอบคคลเฉพาะเจาะจง ในกรณทเกยวกบการละเลยหนาท หรอฝาฝนหนใดๆ ไมใชสาระสาคญวาการละเลย หรอการฝาฝนจะเกดขนโดยจงใจหรอไม หรอวาความรบผดเพอการนนเกดขนโดยตรงจากการกระทา ของตนเองหรอจากการกระทาของผอนแตบคคลนนตองรบผด ดงนนนายจางจงไมอาจยกเวนหรอจากดความรบผดของตนเองจากการกระทาความผดของลกจาง

146

คารบรองสนคาเพอผบรโภค ในมาตรา 5 เกยวกบขอกาหนด ในคารบรองสนคาเพอผบรโภคทโดยปรกตเปนประเภททจดหาเพอการอปโภคหรอบรโภคสวนตว มาตรา 5 (2) ใหคาจากดความคาวา “คารบรอง” หมายถงคามนหรอการประกนเปนหนงสอวาความชารดบกพรองของสนคาจะไดรบการแกไขใหคนดดวยการเอาสนคาใหมทงหมดหรอบางสวนมาแทนหรอดวยการซอมแซม การใชคาสนไหมทดแทนเปนตวเงนหรอดวยวธอน มาตรา 5 (1) ระบหามบคคลใดยกเวนหรอจากดความรบผดเพอความสญหายหรอความเสยหายเนองจากความชารดบกพรองในสนคาระหวางการใชประโยชน โดยการอางถงขอสญญาหรอประกาศแจงใดๆ ทใสไวในหรอทใชโดยการอางถงคารบรองสนคา ในเมอความชารดบกพรองเกดจากความประมาทเลนเลอของบคคลทเกยวของกบการผลตหรอการจาหนายสนคา มาตรา 5 (1) (ก) ระบวาสนคา ถอวาอยในระหวางการใชประโยชน เมอบคคลกาลงใชสนคาหรอมสนคาอยในความครอบครองของตนเพอการใชประโยชน มใชมไวเพอวตถประสงคทางธรกจ เชน ถาสนคาเปนรถยนตกตองไดความวาความเสยหายเกดขนเนองจากความชารดบกพรองในรถยนตขณะทเจาของรถยนตขบรถยนตอย หรอขณะทจอดไวในบาน แตถามรถยนตไวในครอบครองเพอวตถประสงคทางธรกจ เชนมไวเพอขาย เชนนไมอยไนบงคบของ มาตรา 5 (1) ผผลตหรอผจาหนายยกเวนหรอจากดความรบผดในกรณดงกลาวได

การใช มาตรา 5 ถกจากดอยางยง เพราะวามาตรา 5 กลาวถงการหามยกเวนหรอจากดความรบผดในการฝาฝนขอกาหนดในคารบรองสนคาเพอผบรโภค แตความจรงแลวผผลตและผจาหนายสนคาไมไดถกบงคบใหตองทาคารบรองสนคา ดงนน ถาผผลตและผจาหนายสนคาไมไดทาคารบรองสนคา กรณกไมอาจนา มาตรา 5 มาใช

ในมาตรา 7 (2) ระบหามบคคลยกเวนหรอจากดเกยวกบความตรงกน ของสนคากบคาพรรณนาหรอตวอยาง หรอคณภาพหรอความเหมาะสมสาหรบวตถประสงคเฉพาะใดๆ ของสนคา อนเปนปฎปกษตอบคคลททาสญญาในฐานะเปนผบรโภคโดยการอางขอสญญาดงกลาว

(2) ขอกาหนดทอยภายใตเงอนไขความสมเหตสมผล มาตรา 11 (5) ระบใหบคคลทอางวาขอสญญาหรอประกาศแจงผานการทดสอบเงอนไขความสมเหตสมผลเปนผพสจนวากรณเปนเชนนน

ความรบผดในความประมาทเลนเลอททาใหบคคลอนเสยหาย นอกจากทาใหตายหรอบาดเจบแกกาย มาตรา 2 (2) ระบวา ในกรณความสญหายหรอความเสยหายอนๆ นอกจากความตายหรอการบาดเจบแกกาย หามบคคลยกเวนหรอจากดความรบผดของตนเพอความประมาทเลนเลอ เวนแตขอสญญาหรอประกาศแจงผานการทดสอบเงอนไขความสมเหตสมผล กรณความสญหายหรอความเสยหายอนๆ นอกจากความตายหรอการบาดเจบแกกาย ไดแกความสญหายหรอความเสยหายทางทรพยสนในประการตางๆ พระราชบญญตฉบบนไมไดหามการยเวนหรอ

147

จากดความรบผดเกยวกบกรณดงกลาวเปนการเดดขาด แตใหอยภายใ ตการทดสอบเงอนไขความ สมเหตสมผล

สญญาเพอผบรโภคและสญญาสาเรจรป มาตรา 3 ใชกบสถานการณ 2 ประการ คอ ใชกบสญญาใดๆ ระหวางบคคลททาสญญาในทางธรกจกบบคลททาสญญาในฐานะเปนผบรโภคประการหนงและใชกบสญญาซงคสญญา (ไมจาตองเปนผทาสญญาในฐานะเปนผบรโภค) เกยวของกบบคคลททาสญญาในทางธรกจดวยขอสญญาสาเรจรปทางธรกจ เปนหนงสอซงบคคลททาสญญาในทางธรกจเปนผรางขน ในกรณดงกลาวบคคลททาสญญาในทางธรกจกระทาในสงตอไปนไมได เวนแตจะผานการทอสอบเงอนไขความสมเหตสมผลแลว

ก. ยกเวนหรอจากดความรบผดใดๆ ของตนในการทาผดสญญาทตนกอขน ข. เรยกรองสทธทจะทาใหการปฏบตตามสญญาผดไปจากสงซงได รบความ

คาดหมายวาตนจะปฏบต ค. เรยกรองสทธทจะทาใหตนไมตองปฏบตตามสญญาทงหมดหรอ สวนใดสวน

หนง การทพระราชบญญตฉบบนหามการกระทาดงกลาวเพราะวาบคคลอาจรางสญญาให ตน มดลพนจอสระในอนทจะเลอกวาจะปฏบตตามสญญาหรอไม กรณเชนนอาจไมม “หนตามสญญา” ทางฝายบคคลนนเลย และในกรณดงกลาวยอมถอวาขอสญญาเชนนไมสมเหตสมผล

(3) ขอกาหนดการชดใชคาเสยหาย (Indemnity Clauses) พระราชบญญตฉบบน มาตรา 4 (1) ระบหามบคคลใดทาขอสญญาทระบให

บคคลททาสญญาในฐานะเปนผบรโภคตองชดใชคาเสยหายแกบคคลอกคนหนงเกยวดวยความรบผดทบคคลนนจะกอขนดวยความประมาทเลนเลอหรอการทาผดสญญา เวนแตขอสญญาดงกลาวผานการทดสอบเงอนไขความสมเหตสมผล สญญาอาจระบวาถาคสญญาฝายหนงกอใหเกคความเสยหายแกคสญญาอกฝายหนงหรอบคคลทสามเนองจากการปฏบตตามสญญาดงกลาว คสญญาอกฝายหนงตองชดใชเงนใหแกคสญญาฝายแรกเพอความรบผดดงกลาว ความสมเหตสมผลแกขอสญญาซงบคคลททาสญญาในฐานะเปนผบรโภคใหคามนทจะชดใชเงนแกบคคลอนเกยวกบความรบผดในทางธรกจ ทคสญญาอกฝายกอใหเกดความประมาทเลนเลอหรอการทาผดสญญา

(4) การกลาวผดความจรง ถาสญญาระบขอสญญาทยกเวนหรอจากดความ รบผดใดๆ ทคสญญาอาจอยภายใตบงคบเนองจากการกลาวผดความจรงของคสญญา กอนทสญญาจะทาขนหรอการเยยวยาใดๆ ทใชไดแกคสญญาอกฝายเนองจากการกลาวผดความจรงดงกลาว ขอสญญานนจะไมมผลบงคบตามกฎหมาย เวนแตขอสญญานนจะผานการทดสอบเงอนไขความสมเหตสมผล ทระบไวไนมาตรา 11 (1) ของ The Unfair Contract Terms Act 1977 และเพอการอางสทธ

148

เหลานน ขอสญญาตองผานการทดสอบเงอนไขอนนนเพอจะแสดงวาเปนเชนนน ตวอยางของการกลาวผดความจรง เชนในคด Curtis V. Chemical Cleaning and Dyeing Co. Ltd. ขอเทจจรงมอยวา โจทกนาชดแตงงานสขาวซงตรงชายผาขลบดวยลกปดและเครองประดบททาดวยกระจก แผนกลมๆ ไปใหจาเลยซกรด ผชวยผจดการของจาเลยไดมอบเอกสารชนหนงพมพทหนากระดาษวาใบรบใหโจทก และขอใหโจทกลงชอในเอกสารน โจทกถามวาทาไมตองลงชอในเอกสาร ผชวยผจดการตอบวาเปนเรองทจาเลยขอยกเวนหรอจากดความรบผดจากการเสยงภยในความเสยหายทอาจจะเกดขนกบลกปดและเครองประกบทขลบไว โจทกจงยอมลงชอให ความจรงในเอกสารฉบบนมขอความวา “บรษทจะไมรบผดชอบ ไมวาจะมความเสยหายอยางใดเกดขนและโดยวธใด” ปรากฎวาชดแตงงานของโจทกม รอยเปอน โจทกจงฟองเรยกคาเสยหาย จาเลยตอสโดยอางขอยกเวนความรบผดของ จาเลยในใบรบ ศาลวนจฉยวาจาเลยอางขอยกเวนหรอจากดความรบผดไมได เพราะจาเลยชกจงใหโจทกลงชอในใบรบโดยกลาวเนอหาของใบรบผดความจรง

หลกเกณฑเกยวกบความสมเหตสมผล มผคดคานวาเงอนไขความสมเหตสมผล ทศาลจะใชนนกอใหเกดความไมแนนอน ดงนนเพอลบลางขอคดคานดงกลาว พระราชบญญตฉบบนจงวางหลกเกณฑเกยวกบเวลาในการวนจฉยความสมเหตสมผล และระบแนวทางสาหรบการวนจฉยความสมเหตสมผล คอ

(1) เวลาในการวนจฉยความสมเหตสมผล มาตรา 11 (1) ใหวนจฉยโดยพจารณาจากพฤตการณแวดลอมทเปนอยทคสญญารหรอควรไดรขณะทาสญญา ดงนน เวลาทสาคญจงไดแกเวลาทาสญญา ไมใชเวลาทความรบผดเกดขน ลกษณะหรอความรายแรงของความสญหายหรอความเสยหายทไดรบไมมผลตอความสมเหตสมผลของขอยกเวนหรอจากดความรบผด เวนแตส งนนจะ อยในความคาดหมาย หรอควรจะอยในความคาดหมายในเวลาทาสญญา

(2) แนวทาง ในมาตรา 11 (4) ระบวา เมอบคคลใดพยายามจากดความรบผดไวเปนจานวนเงนแนนอนนน ในการทจะวนจฉยวาขอความดงกลาวสมเหตสมผลหรอไมนน ใหพจารณาองคประกอบดงตอไปน

ก. แหลงทบคคลนนสามารถหาทรพยสนมาชาระหนได ข. กรณดงกลาวบคคลผรบผดสามารถเอาประกนภยไดหรอไม ตามองคประกอบทงสองขอนการจากดความรบผดของผผลต ในความชารด

บกพรองจะไมสมเหตสมผล ถาผผลตสามารถเอาประกนภยความรบผดได โดยไมตองขนราคาสนคาเปนจานวนมาก เมอขอกาหนดในสญญาจดหาสนคาอยภายใตบงคบการทอสอบของเงอนไขความสมเหตสมผล

149

(5) สถานการณทไมอยในภายใตบงคบของ พ.ร.บ.น ขอสญญาทยกเวนหรอจากดความรบผดของบคคลทไมไดทาเปนธรกจ โดยทวไปขอสญญาดงกลาว ไมอยภายใตบงคบของพระราชบญญตน พระราชบญญตนเพยงจากดสทธของบคคลในอนทจะยกเวนหรอจากดความรบผดบางประการทเกดจากสญญาซอขาย และสญญาเชาซอสนคา และสญญาทผอางขอยกเวนหรอจากดความรบผดกลาวผดความจรงเทานน96

2. The Fair Trading Act 197397 พระราชบญญตฉบบนเพมเตมเทคนคเพอการแกไขปญหาขอยกเวน หรอจากด

ความรบผดดวยการใหอานาจฝายบรหารเขาไปควบคมการแทรกแซงของฝาย นตบญญตทจะลบลางขอยกเวนหรอจากดความรบผดจากความมผลบงคบตามกฎหมาย อาจเปนวธทยงไมเพยงพอทจะควบคมขอความดงกลาว โดยเฉพาะในกรณระหวางผบรโภคฝายหนงกบผจดหาสนคาและบรการทางการคาอกฝายหนง ถาสญญาระบขอยกเวนหรอจากดความรบผดทไมมผลบงคบตามกฎหมาย ผบรโภคอาจเชอวาตนตองผกพนตามขอความดงกลาว และผบรโภคจะไมดาเนนการฟองรองเมอผจาหนายทาผดสญญา และแมผบรโภคฟองรองผจาหนายอาจประนประนอมเพอหลกเลยงไมใหศาลแสดงวาขอยกเวนหรอจากดความรบผดไมมผลบงคบ และยงคงใชขอยกเวนหรอจากดความรบผดตอไป เพอแกไขปญหานเจาหนาทของรฐตองเขาแทรกแซง

พระราชบญญตฉบบนไตกาหนดมาตรการในการ$มครองผบรโภค และรกษาผลประโยชนของผบรโภคดงน

(1) การหามการใชวธปฏบตทางการคา ถาวธปฏบตทางการคามผลตอการทาขอสญญาและเงอนไขของสญญาเพอผบรโภคเปนปฏปกษตอผบรโภคอยางไมเปนธรรม วธปฏบตดงกลาวจะถกหามใชและผจาหนายตองรบโทษทางอาญา โดยสรปกคอถามการใชขอยกเวนหรอจากดความรบผดทไมมผลบงคบตามกฎหมายอยตอไปอาจเปนความผดทางอาญา อยางไรกตามความผดทกระทาลงนน ไมทาใหสญญาเปนโมฆะหรอฟองรองไมได

96 LawTeacher. (2018). Unfair contract terms Act 1977. Retrieved from

https://www.lawteacher.net/acts /unfair- contract-terms-act-1977.php. 97 Legislation.gov.uk. (2018). Fair trading Act 1973. Retrieved from

http://www.legislation.gov.uk/ukpga/ 1973/41.

150

(2) หลกประกนและการยบยงแนวทางปฏบตทางการคา เมอแนวทางปฏบตกอใหเกดความเสยหายแกผลประโยชนของผบรโภคและไมเปนธรรมตอผบรโภค อธบดตองพยายามไหไดหลกประกนวาจะมการหยดปฏบตเชนนน ถาไมมหลกประกนดงกลาวอธบดอาจขอคาสงจาก The Restrictive Practice & Court เพอยบยงแนวทางปฏบต

(3) การสงเสรมการจดทาประมวลวธปฏบต อธบดมหนาทสนบ สนนสมาคมการคาทตระเตรยมประมวลวธปฏบตเพอแนะนาในการปองกนเละสงเสรมผลประโยชนผบรโภค ประมวลเหลานในบางกรณนาไปสการนาเอาสญญาสาเรจรปมาใชเปนประโยชนตอผบรโภคมากขนกวาสญญาสาเรจรปทใชอยกอนหนาน

สรป The Unfair Contract Terms Act 1977 มวตถประสงคทจะจากดสทธในการ

อาง ขอยกเวนหรอจากดความรบผดในบางสถานการณโดยใชเทคนค 2 ประกน คอ เทคนคประการแรก เปนการหามอยางเดดขาดไมใหใสขอยกเวนหรอจากดความ

รบผดบางประการไวในสญญา ขอความดงกลาวถาใสไวในสญญาจะไมมผลบงคบตามกฎหมาย ขอความทวานไดแกขอยกเวนหรอจากดความรบผดเพอความตายหรอการบาดเจบแกกาย ทมผลมาจากความประมาทเลนเลอ ขอยกเวนหรอจากดความรบผดเพอความสญหายหรอความเสยหายเนองจากความชารดบกพรองในสนคาระหวาง การใชประโยชนในเมอความชารดบกพรองเกดจากความประมาทเลนเลอของบคคลทเกยวของกบการผลตหรอการจาหนายสนคา มาตรา 5 (1) 5 ขอยกเวนหรอจากดความรบผดในการทาผดคามนเกยวกบกรรมสทธทแสดงในสญญาซอขายหรอสญญาเชาซอโดย The Sale of Goods Act 1979 มาตรา 12 และ The Supply of Goods (Implied Terms) Act 1973 มาตรา 8 ขอยกเวนหรอจากดความรบผดในการทาผดคามนเกยวกบความตรงกนของสนคากบคาพรรณนาหรอตวอยางและเกยวกบคณภาพหรอความเหมาะสม กบวตถประสงคเฉพาะทแสดงในสญญาซอขายหรอสญญาเชาซอ

เทคนคประการทสอง คอ การทดสอบความสมเหตสมผลของขอยกเวนหรอจากดความรบผดบางประการ ขอความทวานไดแกขอยกเวนหรอจากดความรบผดเพอความสญหายหรอความเสยหายอนๆ นอกจากความตายหรอการบาดเจบแกกายทมผลมาจากความประมาทเลนเลอ ขอยกเวนหรอจากดความรบผดใดๆ ในการทาผดสญญาทผรางสญญากอขน ขอความทใหสทธผรางสญญาทจะเปนผลใหผรางสญญาปฏบตผดไปจากสงซงไดรบความคาดหมายวาผรางสญญาจะปฏบต ขอความทใหสทธผรางสญญาทจะเปนผลใหผรางสญญาไมตองปฏบตตามสญญาทงหมดหรอสวนใดสวนหนง ขอยกเวนหรอจากดความรบผดทระบไวในมาตรา 6 (2) ทงนเมอขอความดงกลาวเปนปฏปกษตอบคคลททาสญญาอนไมใชในฐานะเปนผบรโภค มาตรา 6 (3) ขอความ

151

ทยกเวนหรอจากดความรบผดใดๆ ทคสญญาอาจอยภายใตบงคบเนองจากการกลาวผดความจรงของคสญญากอนทสญญาจะทาขน

The Fair Trading Act 1973 ไดเพมเตมเทคนคเพอการแกไขปญหาขอยกเวน หรอจากดความรบผดดวยการใหอานาจฝายบรหารเขาไปควบคมพระราชบญญตฉบบน กาหนดมาตราการในการคมครองผบรโภคและรกษาผลประโยชนของผบรโภค โดยการหามการใชวธปฏบตทางการคาทมผลตอการทาขอสญญาและเงอนไขของสญญาทเปนปฎปกษตอผบรโภคอยางไมเปนธรรม โดยการสรางหลกประกนวาจะมการหยดการปฏบตทกอใหเกดความเสยหายแกผลประโยชนของผบรโภค และไมเปนธรรม นอกจากนพระราชบญญตฉบบนยงระบใหทางการสนบสนนสมาคมการคาใหจดทาประมวลวธปฏบตเพอแนะนาในการปองกนและสงเสรมผลประโยชนผบรโภค

152

บทท 4 ปญหาขอสญญาในสญญาส าเรจรปของผประกอบการใหเชาพนทในศนยการคา

ประเทศไทยประกาศใชพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 เรม

ใชบงคบตงแตวนท 15 พฤษภาคม 2541 เปนตนมา โดยกฎหมายดงกลาวนไดวางหลกเกณฑเกยวกบขอสญญาททาขนระหวางผบรโภคกบผประกอบธรกจการคา หรอวชาชพ หากมลกษณะเอาเปรยบกนมากเกนไป ใหศาลมอานาจพพากษาใหมผลบงคบกนไดเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณ ซงกอนทจะมพระราชบญญตฉบบน ไดเกดปญหาขนระหวางผใหเชาพนทกบผเชาเปนระยะเวลานานมาแลว เมอเกดขอพพาทและนาคดขนสศาล ศาลจะพจารณาโดยใชหลกทวไปในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย หลกความศกดสทธแหงการแสดงเจตนา รวมถงหลกเสรภาพในการทาสญญา ในบทนผเขยนจงไดวเคราะหปญหาของสญญาเชาพนทระหวางผเชาและผใหเชา ซงผใหเชาไดจดทาและกาหนดขอตกลงไวลวงหนาเปนสญญาเรจรป ผเชาไมมอานาจแกไขและตอรองได โดยนาหลกทวไป ในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยและพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ซงแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541 ประกอบกบหลกเกณฑตามพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 25401 มาวเคราะห ดงน 4.1 ปญหาเรองสญญาจองและเงนมดจ า

การนาพนทออกใหเชาของผใหเชาทผานมา กอนการดาเนนการกอสรางโครงการหรอดดแปลงตอเตมพนทเชา ผใหเชาจะดาเนนจดสรรแบงพนทเชาและจดทาแผนผง พรอมระบขนาดทเชาไวใหเลอก มทงพนทเชาเปลาและพนทเชาทตกแตงแลว และนาออกใหประชาชนทสนใจจองพนทเชาตามแผนผงทผใหเชาพนทจดเตรยมไว โดยวางมดจาหรอเงนจองเปนเงนสดไวบางสวนพรอมทาสญญาจอง และกาหนดวนทาสญญาเชา หากผเชาตองการกเงนจากธนาคารกสามารถนาสทธการเชาพนทไปคาประกนการกยมเงนกบธนาคาร แลวผอนชาระเงนกยมกบธนาคารตอไป

ธรกจใหเชาพนทนไดพฒนาเรอยมาจนกระทงปจจบน ผ ใหเชาสวนใหญจะใชวธระดมเงนจากประชาชนทตองการเชาพนท มาใชเปนทนหมนเวยนในการดาเนนการสวนหนง นอกจากเงนหมนเวยนทตนมอยแลว หรอจากสถาบนการเงนมาดาเนนการอกสวนหนง ในบางโครงการผใหเชา


16 พฤศจกายน). ราชกจจานเบกษา. เลมท 114 ตอนท 72.

153

ขนาดยนยอมผกพนตนเขาเปนผคาประกนการกยมเงนของผเชาทไดนาสทธการเชาพนทไปคาประกนการกยมเงนกบธนาคาร ซงพบไมมากนก

การระดมเงนทนจากประชาชนผตองการเชาพนทเพอทาการคาดงกลาว กระทาโดยวธใหประชาชนผใหประสงคจะเชาพนทวางเงนจอง โดยทวไปแลวผใหเชาจะจดหาพนทเชาโดยวธซอมาจากเจาของกรรมสทธ หรอทาสญญาเชาระยะยาวจากเจาของกรรมสทธไว แลวนามาวางผงแบงเปนพนทยอย ลงในแผนผงการกอสรางโครงการทนามาจดสรรนน การจดทาแผนผงพนทยอยดงกลาวไดพยายามเขยนออกมาใหสวยงามเพอดงถดความสนใจจากผเชา เชน มสะพานทางเชอมทสามารถเดนขามจากถนนฝงตรงขาม หรอศนยการคาฝงตรงขาม เชอมเขาถงภายในศนยการคาในบรเวณชนท 1 และ 2 แลวทาเปนแผนผงและแผนพบโฆษณา และจดทาการตลาดเปดใหเชาพนทใหผสนใจเขาวางเงนจองตามแผนผงแปลงยอยทจดแบงไวแลว ซงแทจรงแลวในระหวางนนผ ใหเชายงไมไดดาเนนการกอสรางหรอปรบปรงพนทบรเวณนนแตอยางใด

ในการจองพนทเชา ผเชาจะตองวางเงนมดจาใหแกผใหเชาพนทเปนคาจองประมาณ 5,000 – 50,000 บาท อตราคาจองคานวณจากทาเลและขนาดของพนทเชานน ซงเงนทผเชานามาชาระเปนคาจองดงกลาวเมอรวมกนหลายๆ ราย จะมจานวนมากพอทผใหเชาสามารถนาไปใชเปนทนหมนเวยนซอวสดกอสราง และชาระคาจางใหกบผรบเหมารายตางๆ ตลอดจนขยายการเชาพนทเพมเตมได ประชาชนผเชาเมอวางเงนจองแลวจะไดรบเพยงใบรบเงนไวเปนหลกฐานเทานน แตหลงจากนนอก 15-45 วน ผเชาจะตองไปทาสญญาเชาและ/หรอสญญาบรการกบผใหเชา

กรณเชารายเดอนหรอสญญาเชาระยะสนจะตองมการชาระเงนมดจาเพอเปนประกนการปฏบตตามสญญาเชาและ/หรอสญญาบรการอกสวนหนง ซงมดจามลคาเทากบคาเชาพนทและ/หรอคาบรการ จานวน 3 เดอน และผเชาตองชาระคาเชาพนทและ/หรอคาบรการลวงหนาอกจานวน 1 เดอน รวมเปนเงนคาเชาและ/หรอคาบรการจานวน 4 เดอน ทผเชาตองชาระใหกบผใหเชาเปนเงนสดตามสญญาเชาและ/หรอสญญาบรการในวนเซนสญญาเชาและ/หรอสญญาบรการ

หากเปนกรณเชารายปหรอสญญาเชาระยะยาว จะมการชาระเงนมดจาเพอเปนประกนการปฏบตตามสญญาเชาและ/หรอสญญาบรการอกสวนหนง ซงมดจามลคาเทากบคาเชาพนทและ/หรอคาบรการ จานวน 3 เดอน และผเชาตองชาระคาเชาพนทและ/หรอคาบรการลวงหนาอกจานวน 1 เดอน รวมเปนเงนคาเชาและ/หรอคาบรการจานวน 4 เดอน ทผเชาตองจายเปนเงนสดตามสญญาเชาและ/หรอสญญาบรการในวนเซนสญญาเชาและ/หรอสญญาบรการ โดยมขอเสนอวาหากผเชาตองการกเงนจากธนาคารมาชาระคาเชาพนทใหกบผใหเชา ผใหเชาตกลงยนยอมกบธนาคารใหผเชานาสทธการเชาพนทไปคาประกนการกยมเงนกบธนาคาร หรอ กรณผเชาชาระคาเชาพนทเปนเงนสดเตมจานวนในวนทาสญญา ผใหเชาการตกลงลดคาเชาพนทใหกบผเชาทนท 5-10 เปอรเซนต

154

จากอตราคาเชาพนททงหมด เปนตน ซงขอเสนอดงกลาวเปนทพอใจแกผเชา เพราะสามารถทาให ผเชามโอกาสไดรบการอนมตเงนกยมจากกธนาคารเพอนามาชาระคาเชาไดมากขน เนองจากมหลกประกนการกยมเงนเปนสทธการเชา ซงไดรบความยนยอมจากผใหเชา หรอการไดรบสวนลดคาเชาจากการชาระคาเชาเปนเงนสดทาใหผเชาจายคาเชานอยลงในทนท จงเปนการโฆษณาจงใจทไดผล ผใหเชากสามารถนาเงนทไดรบไปลงทนหมนเวยนกจการตอไป และในขณะทผเชาไดทาสญญาเชาพนทและชาระคาเชาพนทใหกบผใหเชาตามสญญาแลวแตยงไมถงกาหนดเปดโครงการ ผใหเชากยงมไดเรมดาเนนการกอสรางหรอตอเตมพนทเชา แมแตการยนขออนญาตดาเนนการตางๆ จากทางราชการ จนกวาผใหเชาจะมนใจวา โครงการของตนนนมประชาชนเขาทาสญญาจอง หรอทาสญญาเชาพนทเกอบครบทกพนทแลวจงจะเรมดาเนนการกอสรางหรอตอเตมพนท เชา ซงการกระทาเชนนเปนการเอาเปรยบผเชา ซงผเชาไมมหลกประกนอะไรเลย หากผใหเชาไมดาเนนการกอสรางหรอ ตอเตมพนทเชาตามแผนผงทไดโฆษณาไว สญญาจองจะกาหนดระยะเวลาทผจองและผรบจองจะตองไปทาสญญาเชาพนทไดจองไว หากฝายใดไมสามารถทาสญญาไดภายในกาหนดแบบของสญญาใหรบเงนจอง

ตามขอเทจจรงในสญญาจองของผใหเชาพนททวไปซงเปนสญญาสาเรจรปนน จะมการลงนามแตเพยงดานผจองเทานน ซงมผลทาใหผจองเพยงฝายเดยว ทจะตองมหนาทตอผรบจอง และขอสญญาในสญญาจองยงระบขอความในลกษณะใหผจองตองรบผดแตเพยงฝายเดยวตวอยางเชน

“...หากผจองไมมาทาสญญาเชาพนทและ/หรอ สญญาทเกยวของ ภายในกาหนด 30 วน นบแตวนจอง ผจองยนยอมใหรบเงนจองทชาระแลวทงหมด และสทธตามหนงสอจองนเปนอนระงบไปทนท โดยผรบจองมตองบอกกลาวลวงหนาแตอยางใด“...หนงสอสญญาจองฉบบน ผจองจะทาการจาหนายจายโอนเปลยนมอหรอ แสวงหาประโยชนอนใดมได เวนแตจะไดรบความยนยอมจากผรบจองกอน และผจองจะโอนสทธการจองใหกบบคคลอน ผจองจะตองชาระเงนคาโอนสทธใหผรบจองเปนเงนจานวน 10,000 บาท

จะเหนไดวาในสญญาจอง จะไมมขอความใหฝายผใหเชาหรอผรบจองจะตองรบผดตอ ผจอง แมผใหเชาหรอผรบจองจะเปนฝายผดสญญาจองกตามอกประการหนง การทผจองจะโอนสทธการจองใหแกบคคลอน ผจองจะตองชาระเงนใหแกผใหเชาเปนเงนจานวน 10,000 บาท

เมอพจารณาปญหาในเรองนแลว ผใหเชามไดเสยหายแตประการใด แมมการเปลยนมอหรอโอนสทธการจองไปใหแกบคคลอนกตาม ซงการจะโอนสทธการจองไปใหใครนนเปนสทธของ ผจอง มใชสทธของผรบจอง เมอผจองจะโอนสทธการจองของตนไปใหบคคลอน กลบจะตองชาระเงน ใหกบผรบจองอกเสมอนหนงวาสทธการจองนนมใชของตน ซงไมเปนธรรมในสวนนอกประการหนง

155

หากจะใหเปนธรรมดวยกนทงสองฝาย ในสญญาจองจะตองลงลายมอชอในใบจองดวยกนทงสองฝาย คอ ทงผจองและผรบจอง ผลในทางกฎหมายจะทาใหการจองเปนสญญาสองฝายทคสญญามหนาททจะตองปฏบตตอกน ฝายทคสญญามหนาททจะตองปฏบตตอกน และระบใหผรบจองตองรบผดชดใชคาเสยหายใหแกผจองหากฝายผขายหรอผรบจองเปนฝายผดสญญา

จากปญหาดงกลาวมหลกกฎหมายทนามาวเคราะหปญหา ดงน ตามพระราชบญญตวาดวยขอสญญาไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 มาตรา 3 บญญตวา

"ผบรโภค" หมายความวา ผเขาทาสญญาในฐานะผซอ ผเชา ผเชาซอ ผก ผเอาประกนภย หรอผเขาทาสญญาอนใดเพอใหไดมาซงทรพยสน บรการ หรอประโยชนอนใดโดยมคาตอบแทน ทงน การเขาทาสญญานนตองเปนไปโดยมใชเพอการคาทรพยสน บรการ หรอประโยชนอนใดนน และใหหมายความรวมถงผเขาทาสญญาในฐานะผคาประกนของบคคลดงกลาว ซงมไดกระทาเพอการคาดวย และ "ผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ" หมายความวา ผเขาทาสญญาใน ฐานะผขาย ผใหเชา ผใหเชาซอ ผใหก ผรบประกนภย หรอผเขาทาสญญาอนใดเพอจดใหซงทรพยสน บรการ หรอประโยชนอนใด ทงน การเขาทาสญญานนตองเปนไปเพอการคา ทรพยสน บรการ หรอประโยชนอนใดนนเปนทางคาปกตของตน2 และ

มาตรา 4 วรรคหนง บญญตวา ขอตกลงในสญญาระหวางผบรโภคกบผประกอบธรกจการคาหรอ วชาชพ หรอในสญญาสาเรจรปฯลฯ ททาใหผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ หรอ ผกาหนดสญญาสาเรจรป ไดเปรยบคสญญาอกฝายหนงเกนสมควร เปนขอสญญาทไมเปนธรรม และใหมผลบงคบไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณเทานน3

เมอพจารณาจาก มาตรา 3 ดงกลาว จะเหนไดวาประชาชนผเชาพนทจากผใหเชาพนท ซงเปนผประกอบธรกจการคาจงมสถานะเปนผบรโภค และผใหเชามสถานะเปนผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ การทผใหเชานาสญญาทกาหนดขอสญญาทเปนสาระสาคญไวลวงหนามาใชทาสญญาจอง สญญาเชาพนท สญญาบรการและสญญาอนทเกยวของกบผใหเชา สญญาดงกลาวจงเปน สญญาสาเรจรปมขอสญญาทไมเปนธรรม สามารถบงคบใชเทาทเปนธรรมแกกรณ ตามมาตรา 4 จงตองอยภายใตการตรวจสอบของศาล โดยผใหเชาจะอางความศกดสทธในการแสดงเจตนาหรอเสรภาพในการทาสญญาไมได




156

จากปญหาการจดทาสญญาสาเรจรปจากฝายผใหเชาดงกลาว จงเกดปญหาจากการขอตกลงลวงหนาในสญญาสาเรจรปเรองเงนมดจาวา หากผจองพนทเชาไมไปทาสญญาเชาพนทและสญญาอนทเกยวของกบผใหเชาพนทตามวนทกาหนดไว ผจองจะถกรบเงนจองทงหมด และสทธตามสญญาจองตองระงบไปโดยผใหเชามตองบอกกลาว เมอมาพจารณาขอสญญาดงกลาว จะเหนไดวา แมผจองจะมไดไปทาสญญาเชาพนทกบผใหเชาตามวนทกาหนดไว แตผใหเชากยงมไดเกดความเสยหายแตอยางใด เนองจากฝายผใหเชากยงมไดดาเนนการกอสรางหรอตอเตมพนทเชาใหมความคบหนาเพอใหเกดความมนใจกบผเชาพนทแตอยางใด หรอหากจะเกดความเสยหายกบผใหเชาอยางไร ผใหเชากจะตองบอกกลาวและแจงความเสยหายทเกดขนใหผเชาพนทรบทราบกอนความตามพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 มาตรา 4 ไดบญญตวา

"ขอตกลงในสญญาระหวางผบรโภคกบผประกอบธรกจการคา หรอวชาชพ หรอ ในสญญาสาเรจรป หรอในสญญาขายฝากททาใหผประกอบธรกจการคา หรอวชาชพ หรอ ผกาหนดสญญาสาเรจรป หรอผซอฝากไดเปรยบคสญญาอกฝายหนงเกนสมควร เปนขอสญญาทไมเปนธรรม และใหมผลบงคบไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณเทานน ในกรณทมขอสงสยใหตความสาเรจรป ไปในทางทเปนคณแกฝายซงมไดเปนผกาหนดสญญาสาเรจรปนน ขอตกลงทมลกษณะหรอมผลใหคสญญาอกฝายหนงปฏบตหรอรบภาระเกนกวาทวญญชนจะพงคาดหมายไดตามปกต เปนขอตกลงทอาจถอไดวาทาใหไดเปรยบคสญญาอกฝายหนง เชน (3) ขอตกลงใหสญญาสนสดลงโดย ไมมเหตผลอนสมควร หรอใหสทธบอกเลกสญญาไดโดยอกฝายหนงมไดผดสญญาในขอสาระสาคญ"

ขอสญญาเรองมดจาดงกลาวจงถอเปนขอสญญาทมลกษณะทไมเปนธรรม ตามมาตรา 4 พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 ซงหากฝายผใหเชาไดรบความเสยหาย ทเกดจากการจองของผเชาพนทอยางไร กใหบญญตใหมผลบงคบไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณอยแลว แตทงนผใหเชากตองแสดงใหเหนไดวาไดรบความเสยหายอยางไรดวยเชนกน

หลกในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย เงนจอง ถอเปนเงนมดจาหรอไม ความหมายของการวางมดจาในตวบทภาษาองกฤษ

ใชคาวา “Unless earnest is given” ซงเปนคาเดยวกบคาวา ‘‘มดจา” ในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 377 และ378 จงมความหมายเหมอนกน คออาจเปนสงของหรอเงนกได ทคสญญามอบใหไวลวงหนาเปนการยนยนประกนวาจะปฏบตตามสญญาทตกลงไว ฝายใดจะเปนผใหกไดและเมอใหไวแลวกเปนหลกฐานในการฟองรองบงคบคด ไมวาฝายรบหรอฝายทวางมดจายอมฟองรองบงคบคดไดทงสองฝาย

157

บทบญญตในบรรพ 2 มาตรา 377 บญญตวา “เมอเขาทาสญญาถาไดใหสงใดไวเปนมดจา ทานใหถอวาการทใหมดจานนยอมเปนพยานหลกฐานวาสญญานนไดทากนขนแลว อนงมดจานยอมเปนประกนการทจะปฏบตตามสญญานนดวย”4

มาตรา 378 บญญตวา “มดจานน ถามไดตกลงกนไวเปนอยางอน ทานใหเปนไปดง จะกลาวตอไปนคอ

(1) ใหสงคน หรอจดเอาเปนการใชเงนบางสวนในเมอชาระหน (2) ใหรบ ถาฝายทวางมดจาละเลยไมชาระหน หรอการชาระหนตก เปนพนวสยเพราะ

พฤตการณอนใดอนหนงซงฝายนนตองรบผดชอบ หรอถามการเลก สญญาเพราะความผดของฝายนน (3) ใหสงคน ถาฝายทรบมดจาละเลยไมชาระหน หรอการชาระหนตก เปนพนวสย

เพราะพฤตการณอนใดอนหนงซงฝายนตองรบผดชอบ5 คาพพากษาฎกาท 1142/25276 ในการซอขายบานและทดนพพาท ระหวาง

โจทกจาเลย มการทาหลกฐานกนไวตามใบจองเอกสารหมาย จ. 1 ฉบบเดยว ซงมใจความวาจาเลยตกลงจองบานแบบ พ. พรอมทดนแปลงหมายเลขท 128 ของโจทกผขาย โดยตกลงชาระเงนใหโจทกในวนจองเปนเงน 40,600 บาท และจะชาระตอไป งวดท 1 ในวนท 20 มถนายน 2518 เปนเงน 19,000 บาท สวนคาบานคาทดนงวดตางๆ จะชาระภายใน 30 วน นบจากรบแจงจากโจทกทกครงไป หากจาเลยไมชาระตาม กาหนดเวลาใหถอวาจาเลยผดนดและสละสทธในบานและทดนทสงจองไว ยอมใหโจทกรบเงนทชาระไปแลวทงสนและลงชอโจทกจาเลย ศาลฎกาวนจฉยวาใบจองนม ลกษณะเปนหลกฐานแหงสญญาจะซอจะขายอสงหารมทรพยรายพพาท7



ราชกจจานเบกษา. เลมท 109 ตอนท 42, หนา 1, มาตรา 378. 6 คาพพากษาศาลฎกาท 1142/2527. วนทสบคน 15 มกราคม 2561). จาก http://deka.supremecourt.or.th/search. 7 สานกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา. (2534). รวมคาบรรยาย ภาคหนง สมยท 44 ปการศกษา 2534 (เลมท 3). กรงเทพฯ: ผแตง. น. 173.

158

เมอเงนจองถอเปนสวนหนงของเงนมดจา กรณผใหเชาไดรบเงนจองไวแลวกถอเปนการยนยนทจะปฏบตตามสญญาและเปนหลกฐานในการฟองรองบงคบคด ดงนน ควรมขอความระบไวในสญญาจองใหชดเจนเกยวกบเงนจองหรอเงนมดจาวา ถาฝายผใหเชาผดสญญาตองคนเงนจองหรอเงนมดจา พรอมทงดอกเบยอกรอยละ 15 ตอป นบแตวนทผใหเชาไดรบเงนจองหรอเงนมดจาไว แตหากวาผเชาเปนฝายผดสญญา ผใหเชามสทธรบเงนจอง หรอเงนมดจาของผใหเชาได ตามประมวล

กฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 378 (2) และในพระราชบญญตวาดวยขอสญญาไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 มาตรา 7 บญญตวา "มดจานน ถาสงเกนสวนศาลจะลดลงใหรบไดเพยงเทาความเสยหายทแทจรง" การทผใหเชาจะรบเงนจองหรอเงนมดจาโดยมไดบอกกลาวกอน หรอมไดชแจงความเสยหายทผใหเชาไดรบในขณะทผใหเชายงมไดดาเนนการกอสรางหรอตอเตมพนทเชา จงถอวาขอสญญาดงกลาวไมเปนธรรมสาหรบผเชา

ตามพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ซงแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541 มาตรา 35 ทว บญญตวา "ในการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการใด ถาสญญาซอขายหรอสญญาใหบรการนนมกฎหมายกาหนดใหตองทาเปนหนงสอ หรอทตามปกตประเพณทาเปนหนงสอ คณะกรรมการวาดวยสญญามอานาจกาหนดใหการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการนนเปนธรกจทควบคมสญญาได8



(2) หามใชขอสญญาทไมเปนธรรมตอผบรโภค ทงน ตามหลกเกณฑ เงอนไข และรายละเอยดทคณะกรรมการวาดวยสญญากาหนด

และเพอประโยชนของผบรโภคเปนสวนรวม คณะกรรมการวาดวยสญญาจะใหผประกอบธรกจจดทาสญญาตามแบบทคณะกรรมการวาดวยสญญากาหนดกได

การกาหนดตามวรรคหนงและวรรคสอง ใหเปนไปตามหลกเกณฑและวธการทกาหนดโดยพระราชกฤษฎกา

ตามพระราชกฤษฎกา กาหนดหลกเกณฑและวธการในการกาหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะของสญญา พ.ศ. 2542 บญญตวา " คณะกรรมการวาดวยสญญาจะกาหนดใหการ



159

ประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการใดเปนธรกจทควบคมสญญา การประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการนนจะตองเขาลกษณะหนงลกษณะใด ดงตอไปน

(1) เปนธรกจทมการใชขอตกลงทไมเปนธรรมตอผบรโภค (2) เปนธรกจทมการใชสญญาสาเรจรปอยางแพรหลาย (3) เปนธรกจทผประกอบธรกจมอานาจตอรองเหนอกวาผบรโภค ทงน โดยพจารณา

จากฐานะทางเศรษฐกจ ความรความเขาใจ และความสนทดจดเจน9 เมอพจารณาบทกฎหมายขางตนจงวเคราะหไดวา ธรกจใหเชาพนทภายในศนยการคา

เปนธรกจทมการใชขอตกลงทไมเปนธรรมตอผบรโภค สญญาสาเรจรปถกจดทาขนโดยฝายผประกอบการและใชอยางแพรหลาย และผประกอบการมอานาจตอรองเหนอกวาผเชา ขอสญญาเรองการรบเงนจองและเงนมดจาดงกลาวขางตนเปนสญญาทไมเปนธรรมแกผเชาเขาเงอนไขทกาหนดใหคณะกรรมการวาดวยสญญามอานาจกาหนดใหการประกอบธรกจใหเชาพนทภายในศนยการคาเปนธรกจทควบคมสญญาได และมอานาจกาหนดหลกเกณฑ เงอนไข และรายละเอ ยดเกยวกบลกษณะของสญญา

สอดคลองกบหลกการเกยวกบสญญาไมเปนธรรมของประเทศฝรงเศส ลกษณะของสญญาทกฎหมายฝรงเศสใหการคมครองไมเนนทลกษณะของการเปนสญญามาตรฐานหรอสญญาสาเรจรปเชนกฎหมายเยอรมน แตเนนทลกษณะของบคคลทเขาเปนคสญญาวาถาเปนสญญาททาขนระหวางผประกอบวชาชพกบผไมประกอบวชาชพหรอผบรโภค สญญาสาเรจรปเชนกฎหมายเยอรมน เนนทลกษณะของบคคลทเขาเปนคสญญาวา ถาเปนสญญาททาขนระหวางผประกอบวชาชพกบ ผไมประกอบวชาชพหรอผบรโภคแลว เปนสญญาทจะอยภายใตบงคบของกฎหมายขอสญญาไมเปนธรรม (มาตรา 35) โดยไมจากดวาสญญานน เปนสญญาชนดใด ไมวาจะเปนสญญามาตรฐานหรอสญญา สาเรจรป หรอสญญาประเภทอนทมการเจรจาตกลงกตาม ถาเปนสญญาททาขนระหวางบคคลดงกลาว กฎหมายฉบบนจะใชบงคบพจารณาวามเนอหาของสญญาทเกยวกบการ ชาระราคา ระยะเวลาในสญญา การตออายของสญญา การบอกเลกสญญา การปฏบตการชาระหน ภาระการรบการเสยงภย ตลอดจนขอบเขตความรบผด มลกษณะไมเปนธรรมหรอไม โดยมการใชอานาจเศรษฐกจอยางไมสจรตของคสญญาฝายหนงอนกอใหเกด ความไดเปรยบอยางเกนควรแลว กฎหมายถอวาเปนขอสญญาทไมเปนธรรมเปนขอสญญาทไมสมบรณไมมผลบงคบ



160

เหตทนกกฎหมายฝรงเศสไมจากดความหมายของสญญามาตรฐานหรอสญญาสาเรจรปในกฎหมายฉบบน เนองจากนกกฎหมายเหนวาลกษณะของสญญาดงกลาวไมตายตวและเปนการลาบากทจะกาหนดลกษณะเฉพาะออกมาได เพราะลกษณะของขอสญญาทไมเปนธรรมอาจอยใน รปแบบของสญญาประเภทใดกได และอยในเอกสารชนดใดกไดโดยไมจากดวตถแหงหนและประเภทของทรพยทเขามาเกยวของ

องคกรทจะเขามาเกยวของในการพจารณาขอสญญาทไมเปนธรรมตามกฎหมายฝรงเศสฉบบนใช “คณะกรรมการขอสญญาไมเปนธรรม” ซงเปนหนวยงานใน Conseil d’Etat ซงมองคประกอบของคณะกรรมการจากบคคลฝายตางๆ เชน ตลาการ ทปรกษากฎหมาย ตวแทนฝายบรหาร ตวแทนสมาคมคมครองผบรโภค และผประกอบวชาชพ รวมทงหมด 15 คน (มาตรา 36) ทาหนาทพจารณาเนอหาของสญญาททาระหวางผประกอบวชาชพกบผไมประกอบวชาชพหรอผบรโภค เมอมคารองมาจากหนวยงานของรฐ สมาคมคมครองผบรโภค หรอสมาคม ผประกอบวชาชพใหพจารณาแลววาเปนขอสญญาไมเปนธรรม คณะกรรมการชดนมอานาจทาเปนขอเสนอใหยกเลก หรอแกไขขอสญญาทมลกษณะไมเปนธรรม และประกาศเปนกฎหมายเพอใหสาธารณชนทราบ

ตวอยางเชน กฎหมายเลขท 78-464 วนท 28 มนาคม 1978 ลกษณะของขอสญญาทไมเปนธรรมทคณะกรรมการไดพจารณาถงเนอหาของสญญาททาขนระหวางผ ประกอบวชาชพกบ ผไมประกอบวชาชพหรอผบรโภคดงน

(1) ในสญญาชอขายทมวตถประสงคในการยกเลกหรอลดสทธในการชดใชคาเสยหายใหแกคสญญา ในกรณทคสญญาฝายผประกอบวชาชพไมปฎบตการชาระหนตามสญญา

(2) กรณขอสญญาทไมเปนธรรมในขอสญญาทกาหนดใหคสญญาฝายผประกอบวชาชพ มสทธแกไขเปลยนแปลงฝายเดยวเกยวกบลกษณะของทรพยสนทจะสงมอบ หรอบรการทจะตองดาเนนการให

(3) กรณทขอสญญาทคสญญาฝายผประกอบวชาชพไมอาจประกนความรบผดตามสญญาทมการสงมอบของหรอใหบรการทไมชดแจง

นอกจากน กฎหมายฉบบน ย งก าหนดโทษปรบในกรณทมการใชขอสญญาทคณะกรรมการขอสญญาไมเปนธรรมไดประกาศแจงวาเปนขอสญญาทไมเปนธรรม

กฎหมายฉบบท 2 วนท 22 ธนวาคม 1987 ไดกาหนดขอสญญามาตรฐาน สาหรบสญญาใหประกนและบรการภายหลงการชอขายเกยวกบอปกรณไฟฟาภายในบาน นอกจากนคณะกรรมการขอสญญาทไมเปนธรรมยงไดทาประกาศเกยวกบเนอหาของสญญาของผบรโภค 30 รายการ ทแนะนาใหผประกอบธรกจและสมาคมทางการคาควรใชในสญญา นอกจากนยงมกฎหมาย

161

ฉบบลาสด คอ กฎหมายฉบบท 5 มกราคม 1988 ทกาหนดใหองคกรผบรโภคมสทธขอใหศาลสงหามการใชคาทมความหมายพเศษในสญญาธรกจสาเรจรปกบผบรโภค

การทกฎหมายสญญาไมเปนธรรมของฝรงเศสเพมองคกรฝายบรหารเขามา ชวยพจารณาเกยวกบขอสญญาไมเปนธรรมอกองคกรหนงนอกจากศาล ทงนเพอแกไขเยยวยาใหการคมครองทงแตตนทมการใชขอสญญาทไมเปนธรรม และเปนการใหขอมลขาวสารแกผทจะทาสญญาวาขอสญญาลกษณะใดทจะเขาลกษณะเปนขอสญญาทไมเปนธรรมใชบงคบไมได เปนการแกไขปญหาทงแตตนเหต โดยไมจาเปนตองรอใหเกดเปนกรณขอพพาทระหวางคสญญาในชนศาล

จากตวอยางกฎหมายพเศษทเกยวกบขอสญญาไมเปนธรรมทงของเยอรมน และของฝรงเศส ซงมหลกการและเหตผลของกฎหมายเดยวกน คอมจดมงหมายบงคบแกขอสญญาไมเปนธรรม ทเกดจากคสญญาทใชอานาจเศรษฐกจทเหนอกวาไดกาหนดขอสญญาทกอใหเกดความไดเปรยบอยางเกนควร เปนสญญาทไปจากดสทธของคสญญาอกฝายหนงทเขามารวมทาสญญา โดยไมมอานาจตอรองได เปนการเขาควบคมเนอหาสาระของขอสญญาใหเกดความเหมาะสม

4.2 ปญหาเรองการโฆษณาประชาสมพนธ

การโฆษณาประชาสมพนธเปนสงจาเปนสาหรบธรกจการคา ยงธรกจประเภทใหมจาเปนตองโฆษณาใหประชาชนทวไปไดรบทราบ ถาไมมการโฆษณาประชาสมพนธ ประชาชนกจะไมรสนคากจะจาหนายไมได หรอไดบางกไมมาก ไมคมกบการลงทน ผให เชาพนทมวธการชกชวนประชาชนใหคลอยตามคาโฆษณา มการพรรณาผงโครงการทสวยหร มระบบสาธารญปโภค มสงอานวยความ สะดวกในโครงการมากมาย ปญหาทเกดขนแกผเชา คอ ขอความในคาโฆษณานนแจงไววาจะจดใหมสงอานวยความสะดวกตางๆ มากมายหลายประการ อาทเชน ถนนทางเขาโครงการมความกวางขนาดมาตราฐาน เชน 8 เมตร หรอ 10 เมตร สะพานทางเชอมทสามารถเดนขามจากถนนฝงตรงขาม หรอศนยการคาฝงตรงขาม เชอมเขาถงภายในศนยการคาในบรเวณชน 1 และชน 2 ฯลฯ สงเหลานทาใหประชาชนทจะเชาพนทไดตดสนใจทจะเชาพนทในโครงการทมสง ตางๆ ในคาโฆษณา แตเมอไดทาสญญาเชาพนทและสญญาทเกยวของแลว หรอแมกระทงในวน ทาสญญาเชาพนท ขอความตางๆ เหลาหนกมไดมไวในสญญาแตอยางใด เมอมการสงมอบพนทและ ผเชาไดเขาตกแตงและเปดรานจาหนายสนคาหรอใหบรการแลว ผใหเชากยงมไดดาเนนการกอสรางสงตางๆ ตามทไดโฆษณาไว เมอชาระเงนคาเชาพนทลวงหนาตามระยะเวลาการเชาแลว ผใหเชาจะรบสงมอบพนทเชาใหกบผเชาในทนท ทงทยงมไดดาเนนการในเรองสาธารญปโภคใหแลวเสรจ

162

สาเหตประการหนงทผใหเชาไดทาการโฆษณาแผนผงโครงการกอนทจะไดรบอนญาต กเพราะขนตอนการขออนญาตทลาชา ใชเวลานานซงมขนตอนการขออนญาตไวพอสมควร ซงในชวงเวลาดงกลาวน ผใหเชาไดดาเนนการโฆษณาไปกอน ซงจะทาประโยชนใหแกผใหเชาในหลายดานเชน

1. ในดานการเงน สามารถเปดใหผสนใจเขาจองพนท และไดรบเงนจอง ทาใหมเงนหมนเวยนในกจการ ในชวงกอนไดรบใบอนญาตเปนเงนจานวนมาก

2. ในดานการตลาด สามารถเปดการขายไดกอนคแขง และเปนการวดคะแนนความนยมของผบรโภค หรอประชาชนผตองการเชาพนทในโครงการของตน โดยใชจานวนผจองเปนตววดวาสมควรจะดาเนนโครงการตอไปหรอไม หรอใชในการปรบแผนการดาเนนการใหเปนไปตามทตลาดตองการ

แตเดมนนเมอมผรองเรยนตอสานกงานคมครองผบรโภค สานกงานคมครองผบรโภค จะพจารณามคาสงใหดาเนนการแกไข ตามพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ขอ 27 และ 28 แลวแตกรณ มทงโทษจาคกและโทษปรบ ซงผประกอบการทกรายจะดาเนนธรกจในรปของนตบคคล โทษจาคกจงไมมความหมายและใชไมไดผลกบธรกจประเภทของนตบคคล สาหรบโทษปรบ นนกเบาบางมาก ปรบไมเกนหาหมนบาท ผ ใหเชาสามารถทจะชาระคาปรบได เมอเทยบกบผลประโยชนทธรกจของตนเองจะไดรบ วธการทผใหเชาใชสารวจความตองการของประชาชนกอนดวยการโฆษณา ถามผมาจองมากหรอจองหมดกจะดาเนนการตอไป แตถามผมาจองนอยกจะลมเลกโครงการโดยไมตองเสยเงนลงทนมาก

จากปญหาดงกลาวมหลกกฎหมายทนามาวเคราะหปญหา ดงน ตาม พ.ร.บ.คมครองผบรโภค พ.ศ.2522 เกยวกบการโฆษณา ในมาตรา 47-51

ไดบญญตไวดงน มาตรา 47 ผใดโดยเจตนากอใหเกดความเขาใจผดในแหลงกาเนด สภาพ คณภาพ

ปรมาณ หรอสาระสาคญประการอนอนเกยวกบสนคาหรอบรการ ไมวาจะเปนของตนเองหรอผอน โฆษณาหรอใชฉลากทมขอความอนเปนเทจหรอขอความทรหรอควรรอยแลววาอาจกอใหเกดความเขาใจผดเชนวานน ตองระวางโทษจาคกไมเกนหกเดอน หรอปรบไมเกนหาหมนบาท หรอทงจาทงปรบ

ถาผกระทาความผดตามวรรคหนงกระทาผดซาอก ผกระทาตองระวางโทษจาคกไมเกนหนงป หรอปรบไมเกนหนงแสนบาท หรอทงจาทงปรบ

163

มาตรา 48 ผใดโฆษณาโดยใชขอความตามมาตรา 22 (3) หรอ (4) หรอขอความตามทกาหนดในกฎกระทรวงทออกตามมาตรา 22 (5) หรอฝาฝนหรอไมปฏบตตามมาตรา 23 มาตรา 24 มาตรา 25 หรอมาตรา 26 ตองระวางโทษจาคกไมเกนสามเดอน หรอปรบไมเกนสามหมนบาท หรอทงจาทงปรบ

มาตรา 49 ผใดไมปฏบตตามคาสงของคณะกรรมการวาดวยการโฆษณาซงสงตามมาตรา 27 หรอมาตรา 28 วรรคสอง ตองระวางโทษจาคกไมเกนหกเดอน หรอปรบไมเกนหาหมนบาท หรอทงจาทงปรบ

มาตรา 50 ถาการกระทาตามมาตรา 47 มาตรา 48 หรอมาตรา 49 เปนการกระทาของเจาของสอโฆษณา หรอผประกอบกจการโฆษณา ผกระทาตองระวางโทษเพยงกงหนงของโทษทบญญตไวสาหรบความผดนน

มาตรา 51 ถาการกระทาความผดตามมาตรา 47 มาตรา 48 มาตรา 49 หรอมาตรา 50 เปนความผดตอเนอง ผกระทาตองระวางโทษปรบวนละไมเกนหนงหมนบาทหรอไมเกนสองเทาของคาใชจายทใชสาหรบการโฆษณานน ตลอดระยะเวลาทยงฝาฝนหรอไมปฏบตตาม

สรปไดวา มาตรา 47-51 ไดบญญตโทษปรบไวสงสดไมเกนหนงแสนบาท โดยกาหนดโทษสาหรบการโฆษณาอนเปนเทจ หรอโฆษณาขอความทรหรอควรอยแลววาอาจกอใหเกดความเขาใจผด มโทษปรบอยางเดยวไมเกนหาหมนบาท

กฎหมายวาดวยการคมครองผบรโภค ตามพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ไดกาหนดใหมองคกรพเศษขนรบผดชอบควบคมดแลคมครองประโยชนของผบรโภคโดยเฉพาะในดานน คอ “คณะกรรมการวาดวยการโฆษณา” ซงถกแตงตงโดยคณะกรรมการคมครองผบรโภคตามมาตรา 14 แหงพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ.2522 คณะกรรมการวาดวยโฆษณามอานาจและหนาทกาหนดไวในพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ.2522 และตามทคณะกรรมการคมครองผบรโภคมอบหมาย คณะกรรมการวาดวยการโฆษณามอานาจหนาทดาเนนการคมครองผบรโภคตาม มาตรา 22 ถงมาตรา 29 แหงพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ.2522 เฉพาะเรองทยงมไดมบญญตไวในกฎหมายอน ดงน

ในกรณทผประกอบธรกจโฆษณาโดยใชขอความทไมเปนธรรมตอผบรโภคหรอใชขอความทอาจกอใหเกดผลเสยตอสงคมเปนสวนรวม

164

(ก) ถาขอความดงกลาวเปนขอความทเปนเทจหรอเกนความจรง หรอเปนขอความทจะกอใหเกดความเขาใจผดในสาระสาคญเกยวกบสนคาหรอบรการ คณะกรรมการวาดวยการโฆษณามอานาจออกคาสงใหผกระทาการโฆษณาแกไขขอความ หรอวธการในการโฆษณา หามการใชขอความบางอยางทปรากฎในการโฆษณา หาม การโฆษณา หรอหามใชวธการนนในการโฆษณา และหรอใชโฆษณาเพอแกไขความ เขาใจผดของผบรโภคทอาจเกดขนแลวตามหลกเกณฑและวธการทคณะกรรมการวา ดวยการโฆษณากาหนด

(ข) ถาขอความดงกลาวเปนขอความทเปนการสนบสนนโดยตรงหรอโดย ออมใหมการกระทาผดกฎหมายหรอศลธรรม หรอนาไปสความเสอมเสยในวฒนธรรมของชาต หรอเปนขอความทจะทาใหเกดความแตกแยกหรอเสอมเสยความสามคคในหมประชาชน หรอเปนขอความอยางอนตามทกฎหมายในกฎกระทรวง คณะกรรมการวา ดวยการโฆษณามอานาจออกคาสงในทานองเดยวกนกบขอ (ก) หรอเสนอความเหนใหคณะกรรมการคมครองผบรโภคดาเนนคดกบผกระทาการโฆษณาดงกลาว

ในกรณทคณะกรรมการวาดวยการโฆษณาเหนวาสนคาหรอบรการใดผบรโภคจาเปนตองทราบขอเทจจรงเกยวกบสภาพ ฐานะ และรายละเอยดอยางอนเกยว กบผประกอบธรกจ

คณะกรรมการวาดวยการโฆษณามอานาจกาหนดใหการโฆษณา สนคาหรอบรการนนตองใหขอเทจจรงดงกลาวตามทคณะกรรมการวาดวยการโฆษณากาหนด

ในกรณทคณะกรรมการวาดวยการโฆษณามมตวนจฉยวาขอความโฆษณานนมลกษณะอนเปนการฝาฝนตอบทบญญตกฎหมายคมครองผบรโภค คอ เปนขอความทไมเปนธรรมตอผบรโภค คณะกรรมการวาดวยการโฆษณากจะไดใชอานาจออกคาสง อยางหนงอยางใดดงตอไปนหรอหลายอยางใหผกระทาการโฆษณาปฏบต คอ

1) ใหแกไขขอความ หรอวธการในการโฆษณา 2) หามการใชขอความบางอยางทปรากฎในการโฆษณา 3) หามการโฆษณาหรอการใชวธการนนในการโฆษณา 4) ใหโฆษณาเพอแกไขความเขาใจผดของผบรโภคทอาจเกดขนแถวตาม หลกเกณฑและ

วธการทคณะกรรมการฯ กาหนด (มาตรา 27 พ.ร.บ.คมครองผบรโภค พ.ศ. 2522)

165

การฝาฝนคาสงของคณะกรรมการฯ เปนความผดทางอาญา และจะตองไดรบโทษตามทกฎหมายกาหนดไว เชน การไมสงเอกสารหรอไมมาชแจงตอคณะกรรมการฯ มโทษจาคกไมเกนหนงเดอนหรอปรบไมเกนหนงหมนบาท หรอทงจาทงปรบ (มาตรา 46) ผทไมปฏบตตามคาสงของคณะกรรมการฯ ทสงตามมาตรา 27 และมาตรา 28 คอใหแกไขขอความหรอวธการในการโฆษณา หามใชขอความบางอยางในการ โฆษณา และใหโฆษณาแกไขความเขาใจผด มโทษจาคกไมเกนหกเดอน หรอปรบไมเกนหาหมนบาท หรอทงจาทงปรบ (มาตรา 49) แตถาเปนการกระทาของเจาของสอ โฆษณาหรอผประกอบกจการโฆษณา ผกระทาคงมโทษเพยงกงหนง และถาเปนการกระทาความผดตอเนอง ผกระทาอาจถกลงโทษปรบวนละไมเกนหาพนบาทหรอไมเกนสองเทาของคาใชจายทใชสาหรบการโฆษณานนตลอดระยะเวลาทยงฝาฟนไมปฏบตตาม (มาตรา 15) นอกจากนผใดโดยเจตนากอใหเกดความเขาใจผด ในแหลงกาเนด สภาพ คณภาพ ปรมาณ หรอสาระสาคญประการอนเกยวกบสนคา หรอบรการ ไมวาเปนของตนเองหรอผอน โฆษณาหรอใชฉลากทมขอความอนเปนเทจหรอขอความทร หรอควรรอยแลววาอาจกอใหเกดความเขาใจผดเชนวานน ตองระวางโทษปรบไมเกนหาหมนบาท (มาตรา 47) 10

ตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2540 มาตรา 57 บญญตวา “สทธของบคคลซงเปนผบรโภคยอมไดรบความคมครอง ทงน

ตามทกฎหมายบญญต”11 และพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ.2522 มาตรา 4 บญญตวา “ผบรโภคมสทธไดรบความคมครองดงตอไปน

(1) สทธทจะไดรบขาวสารรวมทงคาพรรณนาคณภาพทถกตองและเพยงพอเกยวกบสนคาหรอบรการ”...12


ราชกจจานเบกษา.เลมท 115 ตอนท 15 ก., มาตรา 47–51. 11 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2540. (2540 , 11 ตลาคม).

ราชกจจานเบกษา. เลมท 114 ตอนท 55 ก, มาตรา 57.

12 อนวฒน ธมธช. (2540-2541). รายงานการวจยสวนบคคล เรองบทบาทของ

สานกงานคณะกรรมการคมครองผบรโภคในการแกไขปญหาการละเมดสทธของผบรโภคดานอสงหารมทรพย.กรงเทพฯ: สานกงานคณะกรรมการคมครองผบรโภค สานกงานเลขาธการนายยกรฐมนตร, น. 31

166

หลกเกณฑของกฎหมายดงกลาวขางตน แสดงใหเหนวาผบรโภคมสทธทจะไดรบขอมลเกยวกบสนคาหรอบรการจากผประกอบการ ซงผใหเชามหนาทตองใหขอมลดงกลาวอยางถกตองและโปรงใสแกผบรโภค13 การไดรบขอมลดงกลาวอยางไมถกตองและโปรงใสจากผ ใหเชาทาใหมปญหาเกดขนแกผบรโภค ตวอยาง เชน การโฆษณาวาจะกอสรางสะพานทางเชอมทสามารถเดนขามจากถนนฝงตรงขาม หรอศนยการคาฝงตรงขาม เชอมเขาถงภายในศนยการคาในบรเวณชนท 1 และ 2 ปรากฎวาไมสามารถกอสรางไดภายในกาหนดเปดโครงการ

การทผใหเชามเจตนาหลอกลวงผเชามาแตแรกตงแตวนทาสญญานน ถอวาผใหเชา มเจตนาทจรตหลอกลวงผเชาดวยการแสดงขอความอนเปนเทจ และการหลอกลวงดงวานน ทาให หลอกลวงไดไปซงทรพยสนจากผเชาการกระทาของผใหเชาจงเปนความผดฐานฉอโกงประชาชนประมวลกฎหมายอาญามาตรา 341 ประกอบกบ มาตรา 343 ผใหเชามความผดและตองระวางโทษตามทกฎหมายบญญตไวอกสวนนง

กรณดงกลาว ผเชาจะเรยกรองใหผใหเชาดาเนนการสรางตามทไดโฆษณาไวไดหรอไม ขอความในโฆษณาจะถอเปนสวนหนงของสญญาเชาหรอไม ปญหาทเกดขนกบผเชาดงกลาวเมอ ผใหเชาไมสามารถดาเนนการตามทไดโฆษณาไว เมอผเชารบมอบพนทเชาแลว แตผใหเชายงไมดาเนนการไวตามทโฆษณา ผเชาจะเรยกรองใหผใหเชาดาเนนการอยางไรไดหรอไม

เมอมาพจารณาจากสญญเชาพนทของผใหเชาแลว จะไมมปรากฎอยในสญญาดงกลาว หรอถาจะมปรากฎอยบางกจะมในลกษณะยกเวน หรอ ยกเลก ตวอยางเชน สญญาเชาพนททระบไววา... “สญญานยกเลกขอตกลง และสญญาอนใดทอาจมมากอนระหวางคสญญาทงสองฝาย จะไมถอขอกลาวอางดวยวาจาในโฆษณาใดๆ เปนสวนหนงของสญญาน...”

ขอความดงกลาวขางตนแสดงใหเหนถงความเอาเปรยบของผใหเชา กลาวคอ กอนทจะมการตกลงทาสญญาเชาพนท ผใหเชาไดโฆษณาการกอสรางโครงการแลวเสรจไวอยางสวยงาม เพอจงใจใหผเชาเขาทาสญญาจอง และวางเงนจองไปแลวจานวนหนง เมอมาถงคราวทาสญญาเชาพนท ไดระบยกเลกสญญาอนๆ ททามากอนหนานรวมทงโฆษณา ทางดานผเชาแมจะเหนวาไมถกตองหากไมเขาทาสญญาเชาพนทกจะเปนผผดสญญาจองซงจะถกรบเงนจองได



167

เมอสญญาเชาพนทระบใหสญญาอนใดททามากอนหนานใหเปนอนยกเลกรวมทง การโฆษณาทไดแจงไว กไมสามารถบงคบหรอเรยกรองกนไดอก การโฆษณาเปนเพยงการจงใจหรอชกชวนใหผบรโภคเขาทาสญญา ขอความในโฆษณา โดยทวไปไมใชสงทมผลบงคบกนได ถาไมปรากฎอยในสญญาเชาพนทหรอเอกสารแนบตอทายสญญาเชาพนท ดงนน ถาไมมขอกาหนดเกยวกบการจดทาสงอานวยความสะดวกตามโฆษณา อยในสญญาเชาพนทกไมถอวาการโฆษณาเปนสวนหนงของสญญา ผเชาจงไมสามารถเรยกรองหรอบงคบใหผใหเชาดาเนนการไดโดยตรง แตหากนาขอความ มลทผใหเชาใชโฆษณา ไมวาจะโฆษณาเรองรปลกษณความสวยงาม หรอสงอานวยความสะดวกกตาม แนบไวทายสญญาหรอเปนเอกสารตอทายสญญา ขอมลดงกลาวกถอเปนสวนหนงของสญญาและบงคบตามกฎหมายกบผใหเชาได

ตามคาพพากษาศาลฎกาท 3374/2559 ศาลวนจฉยวา ตามคาโฆษณาโครงการ ยเนยนมอลลของจาเลย ภายในโครงการนอกจากจะมพนท ใหเชาขายสนคาแลวยงมรานอาหาร สถานทออกกาลงกาย และสถานทอนๆ อก แสดงวาจาเลยมเจตนาจดใหมสถานบรการดงกลาวเพอ จงใจใหลกคาจองสทธและทาสญญาเชาพนทภายในโครงการ การเชาพนทภายในโครงการระหวางโจทกกบจาเลยมเหตผลใหเชอวา เกดจากเจตนาของจาเลยทเสนอจะจดใหมสถานบรการดงกลาวตามทจาเลยโฆษณาไว และโจทกไดแสดงเจตนาสนองรบเขาทาสญญาเชาพนทดงกลาวเพราะเชอตามทจาเลยไดโฆษณาไวซงจะเปนโครงการททนสมยมผคนเขาไปจบจายใชสอยจานวนมากทาใหโจทก มโอกาสทจะจาหนายสนคาของโจทกไดมากขน คมคากบการลงทนเชาพนท แมขอความ ในสญญาเชาจะไมไดระบขอความตามทจาเลยโฆษณาไวกตาม แตจาเลยกตองผกพนและมหนาทตองจดให มสถานทบรการตามคาโฆษณาทโฆษณาไวตอโจทกและลกคารายอน คาโฆษณาของจาเลยทมลกษณะเปนการจงใจโจทกใหเขาทาสญญาเชานน ถอเปนสวนหนงของสญญาเชาพนทภายในโครงการระหวางโจทกกบจาเลยดวย เมอปรากฏวาในวนเปดโครงการจาเลยยงดาเนนการจดใหมสถานบรการและกจการตามคาโฆษณาดงกลาวของจาเลยไมครบถวน โดยไมปรากฏเหตแหงความลาชาทอยนอกเหนอการควบคมของจาเลย จาเลยจงเปนฝายปฏบตผดสญญาเชา โจทกมสทธบอกเลกสญญาเชาแกจาเลยโดยโจทกและจาเลยคสญญาแตละฝายจาตองใหอกฝายหนงไดกลบคนสฐานะดงทเปนอยเดม ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 391 วรรคหนง14

14 คาพพากษาศาลฎกาท 3374/2559. วนทสบคน 15 มกราคม 2561). จาก http://deka.supremecourt.or.th/search.

168

คาพพากษาศาลฎกาท 15846/2557 ในการโฆษณาใหเชาพนทโครงการของจาเลยระบวาใหมสถานบรการประเภทรานคา รานอาหารและ สถานทออกกาลงกายภายในพนทโครงการของจาเลย แสดงวาโครงการของจาเลยมเจตนาจดใหมสถานบรการเพอจงใจใหลกคาเขาจองสทธและทาทาสญญาเชาพนทภายในศนยการคายเนยมมอลลในโครงการ การทาสญญาเชาพนทศนยการคาของโจทกกบจาเลยจงเกดจากเจตนาของจาเลยทเสนอจะจดใหมสถานบรการดงกลาวในพนทตามทจาเลยไดโฆษณาไวและโจทกแสดงเจตนาสนองรบเขาทาสญญาเชาเพราะเชอตามทจาเลยไดโฆษณา แมขอความในสญญาเชาจะไมไดระบขอความวาจาเลยจะตองจดใหมกจการตามคาโฆษณาในศนยการคาของจาเลยกตาม แตจาเลยกตองผกพนและมหนาทตองจดใหมกจการตามคาโฆษณาในศนยการคาของจาเลย คาโฆษณาของจาเลยถอวาเปนสวนหนงของสญญาเชาพนทศนยการคาระหวางโจทกกบจาเลยดวย เมอปรากฏวาในวนเปดศนยการคาของจาเลย จาเลยยงดาเนนการจดใหมกจการ

ตามคาโฆษณาในศนยการคาของจาเลยไมครบถวนตามทโฆษณาไวโดยไมปรากฏเหตแหงความลาชา ทอยนอกเหนอการควบคมของจาเลย จาเลยจงเปนฝายผดสญญา โจทกมสทธบอกเลกสญญา แกจาเลยโดยโจทกและจาเลยคสญญาแตละฝายจาตองใหอกฝายหนงไดกลบคนสฐานะดงทเปนอยเดม ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 391 วรรคหนง สวนจาเลยท 2 เปนกรรมการของบรษทจาเลยท 1 กระทาารภายในขอบอานาจของบรษทจาเลยท 1 จงไมตอ งรบผดสวนตว15

คาพพากษาศาลฎกาท 15124/2557 ขอความทระบในแผนพบโฆษณาใหเชาพนทอาคารของจาเลยท 1 เปนตนวา มรานคากวา 250 ราน โดยชนลางเปนพนทจาหนายสนคา ชน 2 เปนพนทศนยอาหารและรานคา ชน 3 เปนพนทสถาบนสอนภาษาและกวดวชา ศนยอาหาร และสาหรบสถานทจอดรถมพนทรองรบไดรวม 100 คน ลวนเปนการชกจงใหผประกอบธรกจสนใจโดยเชอมนวาหากขอเทจจรงเปนดงทระบไว การเขาประกอบธรกจในสถานทนยอมจะบงเกดผลดแกตน และจาเลยท 1 ยงออกบธประชาสมพนธโครงการ ตดแผนปายโฆษณา และพนกงานของจาเลยท 1 อธบายตอผสนใจซงรวมทงโจทกวา ในศนยการคานจะมรานคาทมชอเสยง รวมตลอดทงจาเลยท 1 จะทาแผนการตลาดใหทมบรหารทมความสามารถทาการชกจงลกคาใหเขาใชบรการประกอบธรกจภายในอาคาร แตขอเทจจรงมไดเปนเชนนน ดงน สญญาใหไดรบสทธการเชาบธและสญญาเชาพนทในอาคารระหวางโจทกกบจาเลยท 1 ททาไวตอกน เปนสญญาตางตอบแทนซงทงสองฝายมสทธและหนาทตอกนแมแผนพบโฆษณามไดแนบรวมอยในสญญาดวยกตาม ตองถอวาขอเทจจรงทโฆษณาไว

15 คาพพากษาศาลฎกาท 15846/2557. วนทสบคน 15 มกราคม 2561). จาก http://deka.supremecourt.or.th/search.

169

เปนสาระสาคญทจาเลยท 1 มเจตนาชกจงใจใหโจทกเขาทาสญญาดวย เมอจาเลยท 1 มไดดาเนนการใหเปนไปตามทโฆษณา จงถอมไดวาโจทกไดรบมอบพนทใหเชาตรงตามทตกลงกนไว จาเลยท 1 ตองคนเงนเพอใหไดรบสทธในการเชาแกโจทก รวมทงคาเสยหายอนเปนคาใชจายในการตกแตงสถานททโจทกเสยไปในการเขาดาเนนการตามสทธแหงสญญา16

คาพพากษาศาลฎกาท 4413/2555 แมขอความในบนทกชาระคาจองสทธการเชาและสญญาเชาจะไมไดระบขอความวาจาเลยจะตองจดใหมกจการตามคาโฆษณาในศนยการคาของจาเลยใหครบถวนเมอใดกตามแตจาเลยกตองผกพนและมหนาทตองจดใหมกจการตามคาโฆษณาในศนยการคาของจาเลยตามเจตนาทเสนอโดยประกาศโฆษณาไวตอโจทก แผนโฆษณาแสดงภาพจาลอง อาคารศนยการคาของจาเลยนนถอไดวาเปนสวนหนงของสญญาเชาพนทศนยการคาระหวางโจทกกบจาเลยดวย เมอปรากฏวาในวนเปดศนยการคาของจาเลย จาเลยยงดาเนนการจดใหมกจการตาม คาโฆษณาในศนยการคาของจาเลยไมครบถวนตามทจาเลยไดโฆษณาไว โดยไมปรากฏเหตแหงความลาชาทอยนอกเหนอการควบคมของจาเลย จาเลยจงเปนฝายประพฤตผดสญญาดงกลาว โจทกยอมมสทธบอกเลกสญญาแกจาเลย โดยโจทกและจาเลยคสญญาแตละฝายจาตองใหอกฝายหนงไดกลบคนสฐานะดงทเปนอยเดม ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 391 วรรคหนง คาโฆษณาเปนสวนหนงของสญญาเชาซงจาเลยมหนาทตองปฏบตตามคาโฆษณาจาเลยจะอางวาคาโฆษณาของจาเลย เปนเพยงหนงสอเชญชวนซงอาจเปลยนแปลงไดในอนาคตไมได เพราะเปนการเอาเปรยบโจทก ซงเปนคสญญา และการมโรงภาพยนตรและกจการตามทจาเลยไดโฆษณาในศนยการคาของจาเลยยอมทาใหมบคคลเขามาจบจายใชสอยทศนยการคาของจาเลยมากขน ทาใหโจทกมโอกาสทจะขายสนคาของโจทกไดมากขนไปดวย ไมใชไมมผลตอกจการของโจทก เมอจาเลยเปนฝายประพฤตผดสญญาเชาพนทศนยการคา โจทกยอมมสทธบอกเลกสญญาแกจาเลย โดยโจทกและจาเลยคสญญาจาตองใหอกฝายหนงไดกลบคนสฐานะดงทเปนอยเดม จาเลยจงตองคนเงนคาจองสทธการเชาจานวน 359,000 บาท ใหโจทกพรอมดอกเบยตงแตเวลาทจาเลยไดรบไว ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 391 วรรคหนงและวรรคสอง17

16 คาพพากษาศาลฎกาท 15124/2557. วนทสบคน 15 มกราคม 2561). จาก http://deka.supremecourt.or.th/search. 17 คาพพากษาศาลฎกาท 4413/2555. วนทสบคน 15 มกราคม 2561). จาก http://deka.supremecourt.or.th/search.

170

ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 391 บญญตวา เมอคสญญาฝายหนงไดใชสทธเลกสญญาแลว คสญญาแตละฝายจาตองใหอกฝายหนงไคกลบคนสฐานะดงทเปนอยเดม แตทงนจะใหเปนทเสอมเสยแกสทธของบคคลภายนอกหาไดไมสวนเงนอนจะตองใชคนในกรณดงกลาวมาในวรรคตนนน ทานใหบวกดอกเบยเขาดวย คดตงแตวนทไดรบไว ...ฯลฯ18

จากขอเทจจรงดงกลาวแสดงใหเหนวา ผใหเชามกจะโฆษณาแผนผงโครงการ หรอการจดสรรพนทเชากอนทจะขออนญาตกอสราง ดดแปลง ตอเตมหรอ แกไขอาคาร หรอถาไดอนญาตแลว แตโฆษณาแผนผงโครงการผดไปจากทไดรบอนญาตไว จะเปนการฝาพระราชบญญตคมครองผบรโภค ขอ 22 ซงเมอมการฝาฝนกจะมโทษเพยงจาคกไมเกนหกเดอน หรอปรบไมเกนหาหมนบาท หรอทงจาทงปรบ โทษจาคกนไมมความสาคญกบผ ใหเชาทเปนนตบคคล คงมผลแตเฉพาะโทษปรบซงเปนจานวนเงนเพยงหาพนบาทเทานน จงถอวาเปนโทษเพยงเลกนอยเม อเทยบกบธรกจของผใหเชา สาหรบผเชาพนทหากผใหเชาพนทไมดาเนนการตามโฆษณาหรอสรางไมตรงตามแบบทโฆษณาไวจะไมสามารถบงคบไดตามสญญาเชาพนท ถามไดมกาหนดเรองทโฆษณาไวในสญญาเชาพนท แตผเชาสามารถนาคดไปรองเรยนตอสานกงานผบรโภคได ใหเรยกผใหเชามารบทราบและดานนการหรอพจารณาดาเนนคดกบผใหเชา หรอยนฟองเปนโจทกเองในคดแพง ปญหาทเกดขนคอผ ใหเชามกจะดาเนนการในฐานะนตบคคลคล และมทปรกษาทางกฎหมายทวางแผนจดการเกยวกบดานทรพยสนของนตบคคลไวหมดแลว แมผเชาจะชนะคดตามขอกฎหมายตางๆ แตกไมสามารถเอาผดกบผแทนของนตบคคลคลใหรบผดได และไดรบชาระเงนคนจากการทไดชาระเงนคาเชาและคาบรการลวงหนา ใหกบผใหเชาไปแลว เพราะทรพยสนของผใหเชาไดถกวางแผนหลกเลยงการบงคบคดไปจนหมดสน จงควรแกกฎหมายเพมโทษโดยตองลงโทษตวกรรมการผจดการ หรอกรรมการผมอานาจกระทาการแทนนตบคคลนน ใหรบโทษรวมกบนตบคคลหนกขนดวย

ตามพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ซงแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541 มาตรา 35 ทว บญญตวา "ในการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการใด ถาสญญาซอขายหรอสญญาใหบรการนนมกฎหมายกาหนดใหตองทาเปนหนงสอ หรอทตามปกตประเพณทาเปนหนงสอ คณะกรรมการวาดวยสญญามอานาจกาหนดใหการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการนนเปนธรกจทควบคมสญญาได




171

(1) ใชขอสญญาทจาเปนซงหากมไดใชขอสญญาเชนนน จะทาใหผบรโภคเสยเปรยบ ผประกอบธรกจเกนสมควร



การกาหนดตามวรรคหนงและวรรคสอง ใหเปนไปตามหลกเกณฑและวธการทกาหนดโดยพระราชกฤษฎกา19

ตามพระราชกฤษฎกา กาหนดหลกเกณฑและวธการในการกาหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะของสญญา พ.ศ. 2542

พระราชกฤษฎกา กาหนดหลกเกณฑและวธการในการกาหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะของสญญา พ.ศ. 2542 ทบญญตวา " คณะกรรมการวาดวยสญญาจะกาหนดใหการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการใดเปนธรกจทควบคมสญญา การประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการนนจะตองเขาลกษณะหนงลกษณะใด ดงตอไปน


จากฐานะทางเศรษฐกจ ความรความเขาใจ และความสนทดจดเจน20 เมอพจารณาบทกฎหมายขางตน จงวเคราะหไดวา ธรกจใหเชาพนทภายในศนยการคา

เปนธรกจทมการใชขอตกลงทไมเปนธรรมตอผบรโภค สญญาสาเรจรปถกจดทาขนโดยฝายผ ใหเชาและใชอยางแพรหลาย ซงผใหเชามอานาจตอรองเหนอกวาผเชา การโฆษณา ภาพถาย ขอความ หรอสอออนไลนตางๆ จากผใหเชาเพอจงใจผเชามาเชาพนท โดยไมไดนารายละเอยดการโฆษณาดงกลาวมาระบไวในสญญาและกาหนดบทลงโทษหากผดสญญาใหชดเจน เมอผใหเชาไมสามารถปฏบตตามสญญาได กไมสามารถบงคบใหผใหเชาดาเนนการหรอเรยกรองคาเสยหายจากการหลอกลวงโฆษณา

19 ราชกจจานเบกษา. (24 มนาคม 2521). พระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท

2) พ.ศ. 2541 (เลมท 115 ตอนท 15 ก), มาตรา 35. 20 ราชกจจานเบกษา. (5 ตลาคมคม 2542). พระราชกฤษฎกา กาหนดหลกเกณฑ

และวธการในการกาหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะของสญญา พ.ศ. 2542 (เลมท 116 ตอนท 92), มาตรา 3.

172

เกนจรงได ขอสญญาดงกลาวจงเปนสญญาทไมเปนธรรมแกผเชาทตองเขาทาสญญาสาเรจรป เขาเงอนไขทกาหนดใหคณะกรรมการวาดวยสญญามอานาจกาหนดใหการประกอบธรกจใหเชาพนทภายในศนยการคาเปนธรกจทควบคมสญญาได และมอานาจกาหนดหลกเกณฑ เงอนไข และรายละเอยดเกยวกบลกษณะของสญญา โดยการกาหนดของคณะกรรมการวาดวยสญญาดงกลาวตองเปนไปตามหลกเกณฑและวธการทกาหนดโดยพระราชกฤษฎกา กาหนดหลกเกณฑและวธการในการกาหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะของสญญา พ.ศ. 2542

สอดคลองกบหลกการเกยวกบสญญาไมเปนธรรมของประเทศฝรงเศส ถาเปนสญญาททาขนระหวางผประกอบวชาชพกบผไมประกอบวชาชพหรอผบรโภคแลว เปนสญญาทจะอยภายใตบงคบของกฎหมายขอสญญาไมเปนธรรม (มาตรา 35) โดยไมจากดวาสญญานน เปนสญญาชนดใด ไมวาจะเปนสญญามาตรฐานหรอสญญา สาเรจรป หรอสญญาประเภทอนทมการเจรจาตกลงกตาม ถาเปนสญญาททาขนระหวางบคคลดงกลาว กฎหมายฉบบนจะใชบงคบพจารณาวามเนอหาของสญญาทเกยวกบการ ชาระราคา ระยะเวลาในสญญา การตออายของสญญา การบอกเลกสญญา การปฏบตการชาระหน ภาระการรบการเสยงภย ตลอดจนขอบเขตความรบผด มลกษณะไมเปนธรรม

หรอไม โดยมการใชอานาจเศรษฐกจอยางไมสจรตของคสญญาฝายหนงอนกอใหเกด ความไดเปรยบอยางเกนควรแลว กฎหมายถอวาเปนขอสญญาทไมเปนธรรมเปนขอสญญาท ไมสมบรณไมมผลบงคบ

องคกรทจะเขามาเกยวของในการพจารณาขอสญญาทไมเปนธรรมตามกฎหมายฝรงเศสฉบบนใช “คณะกรรมการขอสญญาไมเปนธรรม” ซงเปนหนวยงานใน Conseil d’Etat ทาหนาทพจารณาเนอหาของสญญาททาระหวางผประกอบวชาชพกบผไมประกอบวชาชพหรอผบรโภคเมอมคารองมาจากหนวยงานของรฐ สมาคมคมครองผบรโภค หรอสมาคมผประกอบวชาชพใหพจารณาแลววาเปนขอสญญาไมเปนธรรม คณะกรรมการชดนมอานาจทาเปนขอเสนอใหยกเลก หรอแกไข ขอสญญาทมลกษณะไมเปนธรรมและประกาศเปนกฎหมายเพอใหสาธารณชนทราบ

นอกจากน กฎหมายฉบบน ย งก าหนดโทษปรบ ใ นกรณท ม การใชข อสญญา ทคณะกรรมการขอสญญาไมเปนธรรมไดประกาศแจงวาเปนขอสญญาทไมเปนธรรม

การทกฎหมายสญญาไมเปนธรรมของฝรงเศสเพมองคกรฝายบรหารเขามาชวยพจารณาเกยวกบขอสญญาไมเปนธรรมอกองคกรหนงนอกจากศาล ทงนเพ อแกไขเยยวยาใหการคมครอง ตงแตตนทมการใชขอสญญาทไมเปนธรรม และเปนการใหขอมลขาวสารแกผทจะทาสญญาวาขอสญญาลกษณะใดทจะเขาลกษณะเปนขอสญญาทไมเปนธรรมใชบงคบไมได เปนการแกไขปญหาทงแตตนเหต โดยไมจาเปนตองรอใหเกดเปนกรณขอพพาทระหวางคสญญาในชนศาล มจดมงหมาย

173

บงคบแกขอสญญาไมเปนธรรม ทเกดจากคสญญาทใชอานาจเศรษฐกจทเหนอกวาไดกาหนดขอสญญาทกอใหเกดความไดเปรยบอยางเกนควร เปนสญญาทไปจากดสทธของคสญญาอกฝายหนงทเขามารวมทาสญญา โดยไมมอานาจตอรองได เปนการเขาควบคมเนอหาสาระของขอสญญาใหเกดความเหมาะสม

4.3 ปญหาขอสญญาเกยวกบสทธการใหเชาพนท

การเรมตนธรกจใหเชาพนทภายในศนยการคา ทาเลทตงของศนยการคาเปนสงสาคญอยางมากในการนามาโฆษณาใหประชาชนทวไปสนใจและตดสนใจเชาพนท ปญหาสาคญของการทาธรกจคอ ปจจบนมผใหเชาพนทจานวนมากตงอยในยานธรกจ โดยเฉพาะพนทในกรงเทพมหานคร ทกพนททงบนทดนและพนทในอาคารตางๆ ถกนามาพฒนาทาธรกจตางๆ เกอบทงหมดแลว ดงนน การสรรหาพนท ทมทาเลทตงใหเหมาะสมกบธรกจใหเชาพนท จงไมใชเรองงายทผใหเชาพนท จะสรรหาพนททเหมาะสมนามาพฒนาตอ โดยวธการซอเพอใหไดกรรมสทธจากเจาของเดม เพราะเจาของเดมอาจไมประสงคจะขายหรอผใหเชาเองกไมมความสามารถทางการเงนเพยงพอทจะซอมาเปนเจาของกรรมสทธเองได

ผใหเชาจานวนมากจงเลอกใชวธการทาสญญาเชาระยะยาวจากเจาของเดม เพอทจะสามารถควบคมปจจยเสยงไว แลวจงนาพนทเชามาดดแปลงตอเตมออกใหประชาชนทสนใจเชาพนท โดยผใหเชาจะระบขอความในสญญาเชาพนททานองวา “ผใหเชาเปนผมสทธนาพนทออกใหเชา” ซงหมายถงเปนผมสทธนาพนทออกใหเชาตามกฎหมายแตไมใชผมกรรมสทธทจรงตามกฎหมาย ทาใหผเชาเขาใจไดวา ผใหเชานาจะเปนเจาของกรรมสทธในพนท เชาตามกฎหมายโดยการซอมาโดยไมมใครตรวจดสญญาใหเชาพนทระหวางเจาของเดมกบผใหเชา ทงน เมอเกดปญหาการผดสญญาระหวางเจาของเดมกบผใหเชา อนเปนเหตแหงการเลกสญญาเชา ทาใหผใหเชาไมสามารถใชประโยชนจากพนทเชาไดอกตอไป และตองสงมอบคนพนทเชาใหกบเจาของเดมตามสญญา สงผลใหผใหเชาไมมพนทใหผเชาใชประโยชนตามขอตกลงในสญญาเชาพนท แตผเชาไดรบความเสยหายจากการชาระคาเชาใหกบผเชาไปลวงหนากอนแลว แตไมสามารถใชพนทประกอบการตามสญญาเชาพนทได แตระยะเวลาในการเชายงคงมอย ซงปญหาดงกลาวเปนปญหาพพาทเรองการเชาชวงระหวางผเชาและผใหเชาทปจบนเกดขนจานวนมาก และมผเชาทเปนผเสยหายจานวนมาก

จากปญหาดงกลาว เมอพจารณาบทบญญตในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยแลว จะเหนไดวา มบญญตถงเรองการเชาชวง และการโอนสทธการเชาเอาไวอยางชดเจนเพยง 2 มาตราคอ มาตรา 544 กบ มาตรา 545 เทานน และทงสองมาตราดงกลาวกไดมการบญญตขนตงแตการทา

174

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยเปนครงแรกในป พ.ศ. 2471 และยงมไดมการแกไขเพมเตมจนถงปจจบน นอกจากน ทงสองมาตราดงกลาวน กมไดบญญตถงเรองความหมาย ลกษณะ และความสมพนธในระหวางคสญญาทเกยวของในเรองของการเชาชวง และการโอนสทธการเชาเอาไวอยางชดเจน และถงแมวาจะมความเหนจากการตความกฏหมายของนกกฏหมายหลายๆ ทาน หรอคาพพากษาของศาลฏกาทไดอธบายถงความหมาย ลกษณะ และความสมพนธในระหวางคสญญาทงในเรองของการเชาชวงกบการโอนสทธการเชาวาควรจะเปนเชนใดไวแลวกตาม แตกยงคงเปนความเหนทไมชดเจน อนอาจจะกอใหเกดความไมแนนอนในระหวางคสญญาได การคมครองคสญญาในเรองการเชาชวง หรอการโอนสทธการเชายงคงมความไมชดเจน ซงเปนผลมาจากการทประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของประเทศไทยไดบญญตถงเรองดงกลาวเอาไวเพยงเลกนอยและไมชดเจน จงอาจกอใหเกดความไมเปนธรรมแกคสญญาในบางฝายได21 โดยจะแบงประเดนปญหาออกเปน

1. ลกษณะของการเชาชวง สาหรบปญหาทเกดขนคอ ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 545 ไดบญญต

ถงเรองการเชาชวงไวเพยงสนๆ และไมไดบญญตถงลกษณะของการเชาชวงเอาไวใหชดเจนวา อยางไรจงจะถอวาเปนการเชาชวง ซงอาจจะทาใหเกดความไมแนนอนหากเกดขอพพาท เกดขนวาขอเทจจรงบางประการทเกดขนจะสามารถนาบทบญญตในเรองของการเชาชวงมาใชบงคบไดหรอไม ประเดนหนงทอาจจะกอใหเกดความไมเปนธรรมแกคสญญาบางฝายไดกคอ นกกฎหมายหลายๆ ทานรวมถงคาพพากษาของศาลฎกาบางฉบบซงไดมการทาคาพพากษาเปนแนวทางเดยวกนมาโดยตลอดวาการ เชาทรพยสนในสญญาฉบบหลงทจะถอไดวา เปนการเชาชวงนนทรพยสนทมการเชากนในสญญาเชาฉบบหลงจะตองเปนทรพยสนชนเดยวกน กบทรพยสนในสญญาเชาฉบบแรก การเชาในครงหลงจงจะเปนการเชาชวงตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

ในประเดนดงกลาวน จะพจารณาเฉพาะทการเชาในสญญาเชาพนทฉบบแรก เปนการเชาเพอธรกจใหเชาพนท ซงผใหเชาไดแจงความประสงคมาตงแตกอนเขาทาสญญาแลววา เมอทาสญญาเชาทรพยกนเปนทเรยบรอยแลว ผใหเชาจะนาพนทเชามาดดแปลงตอเตมแลวนาออกใหบคคลอนเชาชวง หรอมการโอนสทธการเชาไปใหบคคลภายนอกเชาพนทตอ ซงเปนการทาสญญาเชาฉบบท 2 โดยอาจกอใหเกดความไมเปนธรรมแกฝายผใหเชา ตลอดจนสงผลกระทบถงผเชาได เนองจากหากมขอเทจจรงเพมเตมวา ในการทาสญญาเชาพนทในระหวางผใหเชากบเจาของกรรมสทธ ผใหเชามขอสญญาตกลงกนวา ผ ใหเชาตกลงเชาพนทจากเจาของกรรมสทธ โดยผใหเชาจะทาการกอสราง ดดแปลง ตอเตมบนพนทเชาดงกลาว เมอสนสดสญญาเชาแลว ผใหเชาตกลงใหกรรมสทธในสงปลก

21 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย. (2535), มาตรา 544 และ มาตรา 545.

175

สราง ดดแปลง ตอเตม ดงกลาวตกเปนกรรมสทธของเจาของกรรมสทธทนท เชนนนจะสงผลทาใหในระหวางสญญาเชา ผใหเชาสามารถนาสงปลกสรางดงกลาวออกใหบคคลภายนอกเชาตอได อาศยอานาจตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 1336 อนอาจทาใหเจาของกรรมสทธเกดความเสยหายได หากบคคลภายนอกมาเชาพนทเชาจากผใหเชา แตดแลรกษาทรพยสนทเชาไมดจนทาใหเกดความเสยหายแกพนทเชา การตความวาการเชาทรพยทจะถอเปนการเชาชวงไดนน จงตองเปนการเชาทรพยสนชนเดยวกนกบทเจาของกรรมสทธและผใหเชาไดมการเชากนมากอน จงเปนการตความทถกตองแลว

ในสวนประเดนเรองความระงบหรอสนสดลงของสญญาเชาทรพยจะสงผลตอสญญาเชาชวงหรอไมนน เมอการเชาทรพยนนบคคลผนาทรพยสนใดออกใหเชามจาตองเปนเจาของกรรมสทธสญญาเชากมผลสมบรณ ประกอบกบในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 544 ไดบญญตเอาไวแตเพยงวาหากการเชาชวงเกดขนโดยมไดรบความยนยอมจากเจาของกรรมสทธกอนแลวจะสงผลเพยงวา เจาของกรรมสทธมสทธเพยงบอกเลกสญญาเชาทรพยเทานน เชนนแลวการทสญญาเชาทรพยฉบบแรก ในระหวางเจาของกรรมสทธกบผใหเชาจะไดระงบหรอสนสดลงดวยประการใดๆ กตาม จะไมสงผลทาใหสญญาเชาในฉบบทสองในระหวางผ ใหเชากบผเชาชวงระงบหรอสนสดลงไปดวยสญญาเชาชวงในระหวางผใหเชากบผเชาชวงยงคงมผลผกพนคสญญาอยเชนเดม เพยงแตเมอเจาของกรรมสทธมาเรยกทรพยคนจากผเชาชวง โดยอาศยอานาจตามความในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 133622 ผเชาชวงกตองคนทรพยดงกลาวแกเจาของกรรมสทธ หากผเชาชวงเกด ความเสยหายอยางใดๆ ขน ผเชาชวงคงทาไดเพยงเรยกรองเอากบผใหเชาตามสญญาเชาชวงในฐานรอนสทธ ดงนน การตความในเรองดงกลาวนจงสามารถตความไดวา ความระงบหรอสนสดลงของสญญาเชาทรพยจะไมสงผลทาใหสญญาเชาชวงระงบหรอสนสดลง นอกจากนหากสญญาเชาทรพยไดระงบหรอสนสดลงลงเนองจากเจาของกรรมสทธไดใชสทธบอกเลกสญญาโดยมไดเกดจากการกระทาของผเชาชวงแลว เจาของกรรมสทธควรทจะตองรบไปทงสทธและหนาทตามสญญาเชาชวงทมตอ ผเชาชวงแทนผเชา ซงปจจบนยงไมมบทกฎหมายใดบญญตเปนแนวทางไวเพอคมครองสทธผเชาชวงทงกรณทผเชาชวงทราบและไมทราบถงการใหเชาชวงผใหเชากตาม



176

2. หนาทและความรบผดของผเชาชวง เนองจากประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 545 ไดกาหนดในเรองความรบผด

ของผเชาชวงไวแตเพยงวา “...ผเชาชวงยอมตองรบผดตอเจาของกรรมสทธโดยตรง...” แตกไมไดบญญตตอไปวาผเชาชวงจะตองรบผดตอผใหเชาในขอบเขตแคไหน อยางไร ซงอาจกอใหเกดปญหาขอถกเถยงขนวา เมอเกดปญหาหรอความเสยหายบางประการ กรณดงกลาวใครจะตองเปนผรบผดชอบผเชาชวงจะตองรบผดโดยตรงตอเจาของกรรมสทธหรอไม ซงการทประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 545 ไดบญญตถงหนาทของผเชาชวงทมตอผใหเชาโดยตรงเอาไวเชนนนน เปนการบญญตเอาไวเปนพเศษแตกตางไปจากหลกทวไปทสญญามผลผกพนเฉพาะคความเทานน ดงนน การตความขอยกเวนจะตองตความอยางเครงครด เมอประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 545 นน ไดบญญตตอมาถงเรองคาเชาเทานนการตความจงสามารถตความไดวาหนาทของผเชาชวงทมตอเจาของกรรมสทธโดยตรงนหมายถง เฉพาะหนาทในเรองของคาเชาเทานน ผเชาชวงจะไมมหนาท อนใดตอผใหเชาอก

คาเชาทผเชาชวงตองรบผดตอเจาของกรรมสทธโดยตรงนเปนคาเชาตามสญญาเชาทรพย มใชคาเชาตามสญญาเชาชวง เนองจากการท เจาของกรรมสทธเกดสทธในการเรยกเอาคาเชาจากผเชาชวง ไดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 545 นเกดขนเนองจาก เจาของกรรมสทธเรยกเอาคาเชาตามสญญาเชาทรพยจากผใหเชาแตผใหเชาไมชาระคาเชาหรอชาระคาเชา ไมครบ ประกอบกบประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 545 ไดบญญตเอาไวอยางชดเจนวาแมผเชาชวงจะไดชาระคาเชาตามสญญาเชาชวงใหแกผใหเชาแลวกตาม ผเชาชวงกไมสามารถยกขนเปนขอตอเจาของกรรมสทธได เชนนเราสามารถตความไดวาเมอผเชาชวงชาระหนตามสญญาเชาชวงแลวสทธเรยกรองดงกลาวยอมระงบสนไป ดงนน สทธเรยกรองทยงคงมอยกคอสทธเรยกรองในคาเชาตามสญญาเชาทรพย มใชวาแคสทธเรยกรองในคาเชาตามสญญาเชาชวงจะไดระงบสนไปแลว ผเชาชวงยงกตองชาระคาเชาตามสญญาเชาชวงตอเจาของกรรมสทธ โดยผเชาชวงตองรบผดชาระ คาเชาตามสญญาเชาทรพยตอเจาของกรรมสทธแตไมเกนจานวนทไดกาหนดเอาไวในสญญาเชาชวงเนองจากอาจจะกอใหเกดภาระแกผเชาชวงมากเกนสมควร เชน ผ ใหเชาเชาพนท เพอทารานคาจากเจาของกรรมสทธมา 1,000 ราน ตอมาผเชาชวงไดเชาชวงรานคาจากผใหเชามาเพยง 1 ราน เชนนหากผเชาชวงตองรบผดในคาเชาตามสญญาเชาทรพยทงหมดแลวยอมไมเปนธรรมแกผเชาชวงเปนอยางยง โดยเจาของกรรมสทธจะเกดสทธในการเรยกเอาคาเชาจากผเชาชวงตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 545 กตอเมอเจาของกรรมสทธไดเรยกเอาคาเชาตามสญญาเชาทรพยจาก ผใหเชากอน แลวผใหเชามไดชาระคาเชาหรอชาระคาเชาไมครบ เชนนเจาของกรรมสทธจงจะมสทธตามมาตรา 545

177

นอกจากนแลวในการทาสญญาเชาบางประเภทกมกจะมการกาหนดขอสญญา บางประการทไมมหรอแปลกแตกตางไปจากทประมวลกฎหมายแพงและพาณชยไดบญญตไวในเรองของการเชาทรพย เชน ในการเชาพนทในหางสรรพสนคาหรอในยานธรกจ เจาของกรรมสทธมกจะกาหนดขอสญญาขอหนงเอาไววา "ผเชาจะตองทาการเปดรานทกวน หามปดราน หรออาจจะกาหนดวาอนญาตใหปดรานไดไมเกนสามวน หากฝาฝนจะตองเสยคาปรบตอวน" เชนนหากตอมาผใหเชาไดนาพนทดงกลาวทตนไดเชามาออกใหแกบคคลอนเชาชวงตออกทอดหนงแลว ผเชาชวงจะมหนาททตองทาการเปดรานทกวนหรอปดรานไดไมเกนกวาทไดกาหนดเอาไวในสญญาเชาในระหวางเจาของกรรมสทธกบผใหเชาดวยหรอไม เมอหนาทของผเชาชวงทตองรบผดตอเจาของกรรมสทธโดยตรงตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 545 มเพยงในเรองของคาเชาเทานน ผเชาชวงจงไมมหนาทใดๆ ตามสญญาเชาทรพยตอผใหเชา หากเกดความเสยหายใดๆเกดขนผใหเชากตองไปเรยกเอาจากผเชาตามสญญาเชาทรพยดงกลาว

3. หนาทและความรบผดของผเชา ในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยไมไดมการบญญตถงเรองความสมพนธของผใหเชา

ทจะมตอเจาของกรรมสทธ หรอผเชาชวงใหชดเจนวาจะเปนเชนใด ประกอบกบเมอพจารณาในทางปฏบตแลวการทผใหเชาใหผอนเชาชวงทรพยสนตอจากตนอกทอดหนงแลวใน ผ ใหเชายอมตองสงมอบการครอบครองทรพยสนนนใหแกผเชาชวงไป ดงนน ผทครอบครองใชสอยและเปนผทสามารถดแลรกษาทรพยไดในความเปนจรงแลวกควรจะตองเปนผเชาชวง และโดยเฉพาะอยางยง หากเปนกรณทเปนการเชาชวงกนทงหมดอนผใหเชาจะตองสงมอบทรพยสนทตนไดเชามาใหแกผเชาชวงทงหมดแลว ฉะนน หากจะมการกาหนดใหผเชาตองรบผดตอผใหเชาเพอความเสยหายทเกด จากหนาทในการใชหรอดแลรกษาทรพยจงอาจจะไมเหมาะสมกบสภาพความเปนจรง แตเมอการเชาชวงจะตองมการเรยกเอาคาเชาเนองจากการเชาชวงกคอการเชาทรพยประเภทหนงแลว ดงนน จงเหนไดวาผเชายงคงตองการผกพนตนเองสญญาเชาชวงอยเชนเดม ผเชาประสงคทจะไดรบประโยชนเปน คาเชาตาม สญญาเชาชวงจากผเชาชวงอย นอกจากนยงมประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 562 บญญตเอาไวชดเจนวา "ผเชาตองรบผดในความเสยหายทเกดขนแกทรพยสนทตนเชามาจากผใหเชา แมวาจะเปนการกระทาของผเชาชวงกตาม"23 จะเหนไดวาแมมการเชาชวงเกดขนแตกมไดเปนเหตใหสญญาเชาทรพยระงบไปแตอยางใดไมผใหเชาจงมไดหลดพนไปจากสญญาเชาทรพยแตประการใด



178

ดงนน จงเหนไดวาผใหเชายงคงตองการผกพนตนเองทงตามสญญาเชาทรพยและสญญาเชาชวง หากผใหเชาประสงคทจะหลดพนไปจากสญญาทงสองแลว ผใหเชาตองทาสญญาประเภทอนอนจะสงผลทาใหตนเองหลดพนจากความรบผดไป หรออาจจะขอเลกสญญากบเจาของกรรมสทธแลวปลอยใหเจาของกรรมสทธกบผเชาชวงไดตกลงเขาทาสญญากนเอง แตทงนหากวาผเชาชวงไดชาระคาเชาตามสญญาเชาทรพยใหแกเจาของกรรมสทธ ตามทประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 545 ได กาหนดเอาไวแลว ผใหเชาจงเกดหนาททตองชาระคาเชาตามสญญาเชาทรพยดงกลาวตอ ผเชาชวง ผรบชวงสทธในคาเชาดงกลาวจากเจาของกรรมสทธ ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 226 และ มาตรา 22724 พรอมทงดอกเบยนบแตวนทผเชาชวงไดชาระคาเชาตามมาตรา 545 ใหแกเจาของกรรมสทธ

การคมครองคสญญาในเรองการเชาชวง หรอการโอนสทธการเชายงคงมความไมชดเจน ซงเปนผลมาจากการทประมวลกฎหมายแพงและพาณชยไดบญญตถงเรองดงกลาวเอาไวเพยงเลกนอยและไมชดเจน จงอาจกอใหเกดความไมเปนธรรมแกผเชาเมอตองเขาทาสญญากบผใหเชาซงเปนผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพตามทไดกลาวมาขางตน โดยฝายผใหเชาไดจดทาสญญาเชาพนทไวลวงหนาเปนสญญามาตราฐานแลว ผเชาไมมโอกาสตอรองหรอเปลยนแปลงขอสญญาใหเปนธรรมกบตนเองได ปญหาขอสญญาเรองสทธการใหเชาพนทขางตน จงเปนขอสญญาทลกษณะไมเปนธรรมตามแกผเชาทาใหผเชาเสยเปรยบเกนควร

จากปญหาขอสญญาทลกษณะไมเปนธรรมดงกลาว อาศยความตาม มาตรา 35 ทว แหงพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ซงแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541 ทบญญตวา "ในการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการใด ถาสญญาซอขายหรอสญญาใหบรการนนมกฎหมายกาหนดใหตองทาเปนหนงสอ หรอทตามปกตประเพณทาเปนหนงสอ คณะกรรมการวาดวยสญญามอานาจกาหนดใหการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการนนเปนธรกจทควบคมสญญาได



(2) หามใชขอสญญาทไมเปนธรรมตอผบรโภค


ราชกจจานเบกษา. เลมท 109 ตอนท 42, หนา 1, มาตรา 226 และ มาตรา 227.

179

ทงน ตามหลกเกณฑ เงอนไข และรายละเอยดทคณะกรรมการวาดวยสญญากาหนด และเพอประโยชนของผบรโภคเปนสวนรวม คณะกรรมการวาดวยสญญาจะใหผประกอบธรกจจดทาสญญาตามแบบทคณะกรรมการวาดวยสญญากาหนดกได

การกาหนดตามวรรคหนงและวรรคสอง ใหเปนไปตามหลกเกณฑและวธการทกาหนดโดยพระราชกฤษฎกา25 และ

มาตรา 3 แหงพระราชกฤษฎกา กาหนดหลกเกณฑและวธการในการกาหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะของสญญา พ.ศ. 2542 ทบญญตวา " คณะกรรมการวาดวยสญญาจะกาหนดใหการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการใดเปนธรกจทควบคมสญญา การประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการนนจะตองเขาลกษณะหนงลกษณะใด ดงตอไปน


จากฐานะทางเศรษฐกจ ความรความเขาใจ และความสนทดจดเจน26 จงวเคราะหไดวา ธรกจใหเชาพนทภายในศนยการคาเปนธรกจทมการใชขอตกลง

ทไมเปนธรรมตอผบรโภค สญญาสาเรจรปถกจดทาขนโดยฝายผประกอบการและใชอยางแพรหลายและผประกอบการมอานาจตอรองเหนอกวาผเชา การทผใหเชาระบขอความในสญญาเชาพนททานองวา “ผใหเชาเปนผมสทธนาพนทออกใหเชา” แตไมใชผมกรรมสทธทแทจรงตามกฎหมาย ทาใหผเชาเขาใจไดวาหลงเชอวาผใหเชาเปนเจาของกรรมสทธในพนทเชาตามกฎหมายโดยการซอมาและมสทธใชพนทอยางถกตองตามกฎหมายตลอดอายสญญาเชา โดยผ ใหเชาไมไดแจงใหผเชาทราบ และไมไดระบในสญญาเชาใหชดเจนวา มสทธในพนทเชาเพยงใด หากผใหเชาไมสามารถนาพนทเชาใหผเชาใชประโยชนตามอายสญญาได ผใหเชาจะตองรบผดตอผเชาอยางไรและรบผดจานวนเทาไหร ผเชาไมรความจรง ไมมอานาจตอรองเพอทราบความจรงและแกไขสญญาสาเรจรปทฝายผใหเชาจดทามาใหลงนาม




180

ขอสญญาดงกลาวจงเปนสญญาทไมเปนธรรมแกผเชาซงตองเขาทาสญญาสาเรจรปจานวนมาก จงเขาเงอนไขทกาหนดใหคณะกรรมการวาดวยสญญามอานาจกาหนดใหการประกอบธรกจใหเชาพนทภายในศนยการคาเปนธรกจทควบคมสญญาได และมอานาจกาหนดหลกเกณฑ เงอนไข และรายละเอยดเกยวกบลกษณะของสญญา โดยการกาหนดของคณะกรรมการวาดวยสญญาดงกลาวตองเปนไปตามหลกเกณฑและวธการทกาหนดโดยพระราชกฤษฎกา กาหนดหลกเกณฑและวธการในการกาหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะของสญญา พ.ศ. 2542

สอดคลองกบหลกการเกยวกบสญญาไมเปนธรรมของประเทศฝรงเศส ถาเปนสญญาททาขนระหวางผประกอบวชาชพกบผไมประกอบวชาชพหรอผบรโภคแลว เปนสญญาทจะอยภายใตบงคบของกฎหมายขอสญญาไมเปนธรรม (มาตรา 35) โดยไมจากดวาสญญานน เปนสญญาชนดใด ไมวาจะเปนสญญามาตรฐานหรอสญญา สาเรจรป หรอสญญาประเภทอนทมการเจรจาตกลงกตาม ถาเปนสญญาททาขนระหวางบคคลดงกลาว กฎหมายฉบบนจะใชบงคบพจารณาวามเนอหาของสญญาทเกยวกบการ ชาระราคา ระยะเวลาในสญญา การตออายของสญญา การบอกเลกสญญา การปฏบตการชาระหน ภาระการรบการเสยงภย ตลอดจนขอบเขตความรบผด มลกษณะไมเปนธรรมหรอไม โดยมการใชอานาจเศรษฐกจอยางไมสจรตของคสญญาฝายหนงอนกอใหเกด ความไดเปรยบอยางเกนควรแลว กฎหมายถอวาเปนขอสญญาทไมเปนธรรมเปนขอสญญาทไมสมบรณไมมผลบงคบ

องคกรทจะเขามาเกยวของในการพจารณาขอสญญาทไมเปนธรรมตามกฎหมายฝรงเศสฉบบนใช “คณะกรรมการขอสญญาไมเปนธรรม” ซงเปนหนวยงานใน Conseil d’Etat ทาหนาทพจารณาเนอหาของสญญาททาระหวางผประกอบวชาชพกบผไมประกอบวชาชพหรอผบรโภค

เมอมคารองมาจากหนวยงานของรฐ สมาคมคมครองผบรโภค หรอสมาคมผประกอบวชาชพใหพจารณาแลววาเปนขอสญญาไมเปนธรรม คณะกรรมการชดนมอานาจทาเปนขอเสนอใหยกเลก หรอแกไขขอสญญาทมลกษณะไมเปนธรรมและประกาศเปนกฎหมายเพอใหสาธารณชนทราบ

นอกจากน กฎหมายฉบบน ย งก าหนดโทษปรบ ในกรณท ม การใชข อสญญา ทคณะกรรมการขอสญญาไมเปนธรรมไดประกาศแจงวาเปนขอสญญาทไมเปนธรรม

การทกฎหมายสญญาไมเปนธรรมของฝรงเศสเพมองคกรฝายบรหารเขามาชวยพจารณาเกยวกบขอสญญาไมเปนธรรมอกองคกรหนงนอกจากศาล ทงนเพอแกไขเยยวยาใหการคมครองทงแตตนทมการใชขอสญญาทไมเปนธรรม และเปนการใหขอมลขาวสารแกผทจะทาสญญาวาขอสญญาลกษณะใดทจะเขาลกษณะเปนขอสญญาทไมเปนธรรมใชบงคบไมได เปนการแกไขปญหาตงแตตนเหต โดยไมจาเปนตองรอใหเกดเปนกรณขอพพาทระหวางคสญญาในชนศาล มจดมงหมายบงคบแกขอสญญาไมเปนธรรม ทเกดจากคสญญาทใชอานาจเศรษฐกจทเหนอกวาไดกาหนดขอสญญาท

181

กอใหเกดความไดเปรยบอยางเกนควร เปนสญญาทไปจากดสทธของคสญญาอกฝายหนงทเขามารวมทาสญญา โดยไมมอานาจตอรองได เปนการเขาควบคมเนอหาสาระของขอสญญาใหเกดความเหมาะสม

4.4 ปญหาขอสญญาเกยวกบการช าระคาตอบแทนในการเชาสถานทและคาบรการลวงหนา

ภายหลงจากการทผเชาไดจองพนทเชาและชาระเงนเงนจองหรอเงนมดจาพนทเชาแลว

ผใหเชาและผเชาตองมาทาสญญาเชาพนทรวมกน โดยจะมขอตกลงเรองการชาระเงนคาตอบแทนในการเชาสถานท คาบรการลวงหนา และคาใชจายอนๆ ใหกบผ ใหเชาลวงหนา ตามระยะเวลาการเชา ซงการชาระเงนดงกลาวจะแบงออกเปนออกเปน 2 กรณ คอ

4.4.1 กรณช าระเปนเชค

การชาระคาตอบแทนในการเชาสถานท คาบรการลวงหนา และคาใชจายอนๆ โดยผเชาสงจายเปนเชคลงจานวนเงนและวนทลวงหนา มอบไวใหกบผเชา ตามกาหนดระยะเวลาการเชา เชน สญญาเชา 3 ป เอาคาเชามาคานวณรวมกน แลวหารดวย 36 เดอน สงจายเชคตามยอดเงนทได แยกออกเปน จานวน 36 ฉบบ ซงเปนวธการชาระหนทนยมทสด เนองจากเปนการใหเครดตผเชาไมตองนาเงนสดมาชาระคาตอบแทนในการเชาสถานท คาบรการลวงหนา และคาใชจายอนๆ ในทเดยว ผเชายงสามารถหาเงนมาหมนเวยนทาธรกจอยางอน แลวนาเงนมาเขาไวในธนาคารเมอครบกาหนดชาระเงนตามเชค เพอใหผทรงเชคเรยกเกบเงนตามเชคโดยวธของธนาคาร จงเปนขอดในดานการบรหารเงนของผเชา

ปญหาคอ การชาระหนดวยเชคลงวนทสงจายจานวนเงนไวลวงหนาดงกลาว เปนการสงจายเชคตามสญญาเชาพนทและสญญาบรการ จงเปนหนทมอยจรงและบงคบไดตามกฎหมาย กรณหากผเชามความประสงคจะขอยกเลกสญญาเชาพนท กอนครบกาหนดระยะเวลาการเชาไมวาดวยเหตใดกตาม เชน ผใหเชาขอยกเลกสญญาเนองจากไมสามารถขายสนคาได ผลมาจากการทผประกอบการไมสามารถกอสรางสะพานทางเชอมเขาบรเวณชน 2 ของศนยการคาและอยในระหวาง การฟองรองใหปฏบตตามสญญากอสรางสะพานทางเชอมใหแลวเสรจ ซงผเชาไดออกจากพนเชาไปในระหวางฟองรอง โดยผใหเชาไมยนยอม แมผเชาจะไดมหนงสอแจงคนพนทเชากอนยายออกจากพนทเชา หรอยายออกจากพนทเชาทนทโดยไมไดแจงผใหเชาทราบกอนกตาม หากตความตามสญญาเชาพนท จะถอวาผเชาเปนฝายผดสญญาและถกรบเงนตามสญญาทงหมด ดงนน เมอผเชาสงจายเงนคาเชาเปนเชคลงวนทลวงหนา กหมายความวาผเชามหนาทตองเอาเงนเขาธนาคารตามเชคภายในวนทท

182

ระบไวในเชคแตละฉบบ ซงหากผเชาไมไดดาเนนการตามขอตกลงในสญญา โดยไมเมอถงกาหนดวนทเรยกเกบเงนตามเชค ผใหเชาไดนาเชคเรยกเกบเงนกบธนาคารตามเชค แตธนาคารตามเชคปฏเสธการจายเงน หรอไมสามารถเรยกเกบเงนตามเชคได (เชคเดง) ไมวากรณใด ผใหเชาซงเปนผท ครอบครองเชคกจะดาเนนการตามกฎหมายเอากบผเชาซงเปนผสงจายเชค ผ เชาจะมความผดทางอาญา ตามพระราชบญญตพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534 ซงม โทษจาคก โดยมหลกเกณฑดงน

มาตรา 4 ผใดออกเชคเพอชาระหนทมอยจรงและบงคบไดตามกฎหมายโดยมลกษณะหรอมการกระทาอยางใดอยางหนงดงตอไปน

(1) เจตนาทจะไมใหมการใชเงนตามเชคนน (2) ในขณะทออกเชคนนไมมเงนอยในบญชอนจะพงใหใชเงนได (3) ใหใชเงนมจานวนสงกวาจานวนเงนทมอยในบญชอนจะพงใหใชเงนไดในขณะท

ออกเชคนน (4) ถอนเงนทงหมดหรอแตบางสวนออกจากบญชอนจะพงใหใชเงนตามเชคจน

จานวนเงนเหลอไมเพยงพอทจะใชเงนตามเชคนนได (5) หามธนาคารมใหใชเงนตามเชคนนโดยเจตนาทจรต เมอไดมการยนเชคเพอใหใชเงนโดยชอบดวยกฎหมาย ถาธนาคารปฏเสธไมใชเงน

ตามเชคนนผออกเชคมความผดตองระวางโทษปรบไมเกน 60,000บาท หรอจาคกไมเกน 1 ป หรอทงปรบทงจา27

เมอเกดกรณปญหาขางตน ผเชามกจะเขาใจวา หากไดแจงขอยกเลกการเชาพนทกอนออกจากพนทใหกบผใหเชาไดรบทราบแลว สญญาเชาและสญญาบรการจะสนสดลงทนท สทธหนาทและความรบผดตางๆ ตามสญญาเชากจะหมดไป รวมถงเชคคาเชาและคาบรการพนททไดสงจายลงวนทลวงหนามอบไวใหกบผใหเชากไมสามารถนามาเรยกเกบเงนตามเชคไดเชนกน แตฝายผใหเชาไมไดยนยอมเชนนน โดยพจารณาจากสญญาเชาพนททจดทาโดยฝายผ ใหเชาจะมขอความ ทกาหนดสทธและหนาทของผเชาไวลวงหนาแลว เชน

“ผเชาจะเรมใหบรการในสถานทนบตงแตวนเปดทาการรานคาเปนตนไป โดยผเชาจะตองเปดใหบรการทกวนตามกาหนดวน และเวลาเปด-ปดทาการของพลาซาโดยเครงครด ซงในวนทาสญญาน ผเชาทราบดวา พลาซามเวลาเปด-ปดทาการของทกวน ตงแตเวลา 10.00 น. ถงเวลา

27 พระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534. (2534 ,

27 สงหาคม). ราชกจจานเบกษา. เลมท 108 ตอนท 149, มาตรา 4.

183

19.00 น. หากผเชาประสงคจะหยดใหบรการในวนหรอเวลาใดเวลาหนงในเวลาเปดทาการพลาซาผเชายนยอมใหผใหเชาปรบ เปนเงนจานวน 5,000.00 บาท (หาพนบาทถวน) ตอวน และผเชาตองชาระทนททผใหเชาแจงใหทราบ ทงน หากผเชาไมเปดบรการตดตอกนเปนระยะเวลา 3 (สาม) วน

และ/หรอรวมกนไมเกน 10 (สบ) วน ภายใน 1 ป ผใหเชามสทธยกเลกสญญานและสญญาอนไดทนทโดยไมตองบอกลวงหนา และมสทธรบบรรดาเงนจานวนใดๆ ทผเชาไดชาระหรอ สงมอบใหแกผใหเชาไวไดจนเตมจานวนเปนคาเสยหาย เวนแตการหยดใหบรการนนจะไดรบความยนยอมจากผใหเชาแลว”

“คาตอบแทนดงกลาว กรณสญญาเชาเลกกนโดยไมใชความผดของผใหเชา ผเชาตกลงยนยอมใหรบคาตอบแทนสวนทเหลอดงกลาวทงหมดไดทนทโดยไมตองคนใหกบผเชา”

“หากผเชาประพฤตผดสญญาขอหนงขอใดในสญญาน หรอสญญาอนทเกยวของ (หากม) ผใหเชามสทธบอกเลกสญญาเชานและสญญาอนทเกยวของไดทนทโดยไมตองบอกกลาวใหผเชาแกไขกอน เวนแตหากในสญญานนๆ ไดกาหนดใหผใหเชา มสทธบอกเลกสญญาโดยตองบอกกลาวผเชาใหจดการแกไขใหถกตองกอน ถาผเชาไมจดการแกไขใหถกตองภายในกาหนดตามหนงสอบอกกลาวของผใหเชา ผใหเชาจงมสทธบอกเลกสญญาได”

จากขอความทานองดงกลาว จะเหนไดวาการประกอบธรกจศนยการคา การเปดรานจาหนายสนคาของผเชาเปนสงสาคญตอภาพลกษณของศนยการคา ดงนน หากรานคาใดปดรานจาหนายสนคาจะตองแจงใหทางผใหเชาพจารณาอนมตกอน เพราะหากรานคาใดปดรานจาหนายสนคาบอยครง หรอรานคาหลายรานปดพรอมกนโดยไมไดแจงผใหผ ใหเชาทราบลวงหนาเพอจดระเบยบจากผใหเชา เมอมการปดรานจากเหตดงกลาวจะสงผลกระทบตอภาพลกษณของศนยการคา ดงนน ในสญญาเชาพนทจะไมมขอความใหสทธผเชาเลกสญญาไดฝายเดยว โดยผ ใหเชาไมยนยอม จงเกดปญหาวา เมอผเชาบอกเลกสญญาและออกจากพนทเชาแลว สทธและหนาทของผเชาตามสญญาเชาพนทระงบไปในทนทดวยหรอไม ผเชายงตองชาระคาเชาใหกบผใหเชาตามสญญาเชาพนทอกหรอไม การยกเลกสญญากอนกาหนดเปนการโตแยงสทธผใหเชา จนมสทธดาเนนคดกบผเชาซงสงจายเชคมอบไวใหกบผใหเชาลวงหนาไดหรอไม ซงประเดนดงกลาว เปนประเดนพพาทในทางแพง หากไมมการฟองรองเพอใหศาลมคาวนจฉยประเดนขอพพาทดงกลาวแลว ในทางปฏบตผเชาและผใหเชากตองยดหลกตามทสญญาพนกาหนดไว แนวทางการปฏบต เมอเชคมมลหนตามกฎหมาย พนกงานสอบสอนตองรบแจงความและดาเนนคดอาญาเอาผดกบผเชาตามสญญาเชาพนท เมอผทรงเชคไมสามารถเรยกเกบเงนตามเชคไดไมวากรณใด (เชคเดง) ผเชาจะมความผดทางอาญา ตาม

184

พระราชบญญตพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534 ตามอตราโทษทกลาวมาแลวขางตน โดยการรองทกขหรอฟองรองดาเนนคดนน กตองทาภายในกาหนดอายความ กลาวคอ สาหรบในคดอาญานนตองดาเนนการภายในกาหนด 3 เดอนนบจากวนทธนาคารปฏเสธการจายเงนตามเชค (วนทเชคเดง)

ทงน การจายเชคเดงนอกจากมสทธตดคกแลว ยงจะตองรบผดในทางแพงดวยตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 900 "บคคลผลงลายมอชอของตนในตวเงนยอม จะตองรบผดตามเนอความ ในตวเงนนน ถาลงเพยงแตเครองหมายอยางหนงอยางใด เชน แกงไดหรอลายพมพนวมออาง เอาเปนลายมอชอในตวเงนนนไซร แมถงวาจะมพยานลงชอรบรองกตาม ทานวาหาใหผลเปน ลงลายมอชอในตวเงนนนไม"28

โดยคดแพงตองฟองรองภายในอายความ ดงตอไปน 1. ฟองผรบรองตวแลกเงน ผออกสญญาใชเงน มกาหนด 3 ปนบแตวนตวถง

กาหนด (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1001) 2. ฟองผสลกหลงและผสงจาย มกาหนด 1 ปนบแตวนทตวเงนถงกาหนด

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1002) 3. ฟองไลเบยกนเอง และฟองไลเบยผสงจาย มกาหนด 6 เดอน (ประมวล

กฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1003)29 การชาระคาเชา คาบรการ และคาใชจายอนๆ ตามสญญาเชาพนท สญญาบรการ

บนทกแนบทายสญญา หรอบนทกขอตกลงใดๆ โดยวธการสงจายเปนเชคลงจานวนเงนและวนทลวงหนา มอบไวใหกบผใหเชาหากเกดกรณพพาทและผใหเชาไมยนยอมเลกสญญาเชาพนท ผเชาอาจถกดาเนนคดทงในทางอาญาและทางแพง เนองจากเชคสงจายไวลวงหนามมลหนตามสญญาเชาพนท สญญาบรการ บนทกแนบทายสญญา หรอบนทกขอตกลง โดยทยงไมมการพสจนหรอมคาตดสนทแนชดวาผเชายงคงมหนาทตองชาระเงนตามขอตกลงในสญญาตอไปอกหรอไม แตผเชากบตองถกดาเนนคดแพงและคดอาญา ตองเสยเงนประกนตวตอสคด เสยคาทนายความ เสยคาใชจายทเกยวของทงปวง รวมถงเสยเวลาและชอเสยงอกดวย ปญหาดงกลาวเปนสาคญทเกดขนในปจจบน


ราชกจจานเบกษา. เลมท 109 ตอนท 42, มาตรา 900. 29 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย พ.ศ. 2535 (2535 , 8 เมษายน).

ราชกจจานเบกษา. เลมท 109 ตอนท 42, มาตรา 1001-1003.

185

จานวนมาก ขอตกลงทกาหนดใหผเชาตองชาระเงนตามขอตกลงจนสนสดสญญา แมผ เชาจะแจงยกเลกสญญาแลว จงเปนขอสญญาทไมเปนธรรม ขอตกลงถกกาหนดจากฝายผใหเชาเพยงฝายเดยวซงผเชาไมมอานาจตอรองเปลยนแปลงสญญาได สญญาดงกลาวจงเปนสญญาสาเรจรปมลกษณะทไมเปนธรรมตอผเชา ทาใหผเชาถกเอารดเอาเปรยบจากผใหเชาเกนควร

4.4.2 กรณช าระเปนเงนสด การชาระคาตอบแทนในการเชาสถานท คาบรการลวงหนา และคาใชจายอนๆ

เปนเงนสดมอบใหกบผใหเชาทงหมดตามขอตกลง แมจะไมมความเสยงในการถกดาเนคดอาญาและคดแพงเหมอนในกรณชาระเปนเชคขางตนกตาม แตหากเกดกรณพพาทและผใหเชาไมยนยอมเลกสญญาเชาพนท ผเชาอาจถกรบเงนสดทไดชาระมาแลวทงหมด เพราะสญญาเชาพนทสวนใหญ จะเปนสญญาเชาพนทมกาหนดระยะการเชาเปนระยะยาว เชน 3 ป 5 ป หรอ 7 ป เปนตน ดงนน การชาระคาเชาลวงหนาคาบรการลวงหนา และคาใชจายอนๆ จงตองชาระลวงหนาครงเดยวเปนจานวนมาก

ปญหาคอ หากผเชาตองการจะใหผใหเชาคนเงนทงหมดทไดชาระไปแลว ผเชาจะตองใชสทธทางศาลยนฟองผใหเชาเปนจาเลยใหศาลมคาวนจฉยในประเดนขอพพาทดงกลาว และมคาสงในคนเงนแกผเชา หากผใหเชาไมชาระเงนตามคาพพากษาใหกบผเชา ผเชาตองดาเนนการบงคบคดตามขนตอนของกฎหมายตอไป ซงผใหเชาทดาเนนการโดยผแทนนตบคคลเกอบทกแหงจะมทปรกษากฎหมายจดสรรทรพยสนของนตบคคลเพอเกดกรณปญหาตางไวหมดแลว ทาใหการสบทรพยบงคบคดเอากบผประกอบการไมเจอทรพยสนอะไรทบงคบเอากบผ ใหเชาได จงทาใหผเชาทชาระเชาสถานท คาบรการลวงหนา และคาใชจายอนๆเปนเงนสดไดรบความเสยหายเปนอยางมาก และยงไปกวานน บางกรณผ เชาไดก เงนจากธนาคารมากอนนงแลวชาระเปนเงนสดใหกบผประกอบการไปแลว เมอเกดกรณดงกลาวผเชานอกจากไมสามารถบงคบคดเอากบผ ใหเชาไดแลว ยงตองแบกรบภาระดอกเบยเงนกตามอตราทธนาคารกาหนดไวซงเปนอตราทสงอกสวนหนงดวย ขอสญญาดงกลาวจงเปนสญญาสาเรจรปมลกษณะทไมเเปนธรรมตอผเชา ทาใหผเชาถกเอารดเอาเปรยบจากผใหเชาเกนควร

จากปญหาสญญาสาเรจรปมลกษณะทไมเเปนธรรมดงกลาว อาศยความตาม มาตรา 35 ทว แหงพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ซงแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541 ทบญญตวา "ในการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการใด ถาสญญาซอขายหรอสญญาใหบรการนนมกฎหมาย กาหนดใหตองทาเปนหนงสอ หรอทตามปกต

186

ประเพณทาเปนหนงสอ คณะกรรมการวาดวยสญญามอานาจกาหนดใหการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการนนเปนธรกจทควบคมสญญาได





การกาหนดตามวรรคหนงและวรรคสอง ใหเปนไปตามหลกเกณฑและวธการ ทกาหนดโดยพระราชกฤษฎกา30 และ

มาตรา 3 แหงพระราชกฤษฎกา กาหนดหลกเกณฑและวธการในการกาหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะของสญญา พ.ศ. 2542 ทบญญตวา " คณะกรรมการว าดวยสญญา จะกาหนดใหการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการใดเปนธรกจทควบคมสญญา การประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการนนจะตองเขาลกษณะหนงลกษณะใด ดงตอไปน

(1) เปนธรกจทมการใชขอตกลงทไมเปนธรรมตอผบรโภค (2) เปนธรกจทมการใชสญญาสาเรจรปอยางแพรหลาย (3) เปนธรกจทผประกอบธรกจมอานาจตอรองเหนอกวาผบรโภค ทงน โดย

พจารณาจากฐานะทางเศรษฐกจ ความรความเขาใจ และความสนทดจดเจน31 จงวเคราะหไดวา ธรกจใหเชาพนทภายในศนยการคาเปนธรกจทมการใชขอตกลงท

ไมเปนธรรมตอผบรโภค สญญาสาเรจรปถกจดทาขนโดยฝายผประกอบการและใชอยางแพรหลายและผประกอบการมอานาจตอรองเหนอกวาผเชา ขอสญญาทกาหนดใหผเชาตองชาระเงนตามขอตกลงจนสนสดสญญาแมผเชาจะแจงยกเลกสญญาและยายออกจากพนทเชาแลว ทงในกรณสงจาย




187

เปนเชคอนเปนสาเหตใหถกดาเนนคดอาญาได และกรณชาระเงนสดผใหเชาจะถกรบเงนทงหมดทชาระเปนคาเชาลวงหนา ผเชาจงตองฟองรองดาเนนคดกบผใหเชาเพอเรยกเงนคน โดยไมมความแนนอนวาหากชนะคดแลวผใหเชาจะมเงนคนใหหรอไม อกทงยงตองแบกรบดอกเบยเงนกหากเงนทนามาชาระคาเชาลวงหนาใหกบผเชาเปนเงนทกมาจากธนาคารหรอบคคลอน ขอสญญาดงกลาวจงเปนขอสญญาทไมเปนธรรมแกผเชาพนทซ งตองเขาทาสญญาสาเรจรปจานวนมากโดยไมมอานาจตอรอง จงเขาเงอนไขทกาหนดใหคณะกรรมการวาดวยสญญามอานาจกาหนดใหการประกอบธรกจใหเชาพนทภายในศนยการคาเปนธรกจทควบคมสญญาได และมอานาจกาหนดหลกเกณฑ เงอนไข และรายละเอยดเกยวกบลกษณะของสญญา โดยการกาหนดของคณะกรรมการวาดวยสญญาดงกลาวตองเปนไปตามหลกเกณฑและวธการทกาหนดโดยพระราชกฤษฎกา กาหนดหลกเกณฑและวธการในการกาหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะของสญญา พ.ศ. 2542

สอดคลองกบหลกการเกยวกบสญญาไมเปนธรรมของประเทศฝรงเศส ถาเปนสญญาททาขนระหวางผประกอบวชาชพกบผไมประกอบวชาชพหรอผบรโภคแลว เปนสญญาทจะ อยภายใตบงคบของกฎหมายขอสญญาไมเปนธรรม (มาตรา 35) โดยไมจากดวาสญญานน เปนสญญาชนดใด ไมวาจะเปนสญญามาตรฐานหรอสญญา สาเรจรป หรอสญญาประเภทอนทมการเจรจาตกลงกตาม ถาเปนสญญาททาขนระหวางบคคลดงกลาว กฎหมายฉบบนจะใชบงคบพจารณาวามเนอหาของสญญาทเกยวกบการ ชาระราคา ระยะเวลาในสญญา การตออายของสญญา การบอกเลกสญญา การปฏบตการชาระหน ภาระการรบการเสยงภย ตลอดจนขอบเขตความรบผด มลกษณะไมเปนธรรมหรอไม โดยมการใชอานาจเศรษฐกจอยางไมสจรตของคสญญาฝายหนงอนกอใหเกด ความไดเปรยบอยางเกนควรแลว กฎหมายถอวาเปนขอสญญาทไมเปนธรรมเปนขอสญญาทไมสมบรณไมมผลบงคบ


เมอมคารองมาจากหนวยงานของรฐ สมาคมคมครองผบรโภค หรอสมาคม ผประกอบวชาชพใหพจารณาแลววาเปนขอสญญาไมเปนธรรม คณะกรรมการชดนมอานาจทาเปนขอเสนอใหยกเลก หรอแกไขขอสญญาทมลกษณะไมเปนธรรมและประกาศเปนกฎหมายเพอใหสาธารณชนทราบ

นอกจากนกฎหมายฉบบนยงกาหนดโทษปรบในกรณทมการใชขอสญญา ทคณะกรรมการขอสญญาไมเปนธรรมไดประกาศแจงวาเปนขอสญญาทไมเปนธรรม

188

การทกฎหมายสญญาไมเปนธรรมของฝรงเศสเพมองคกรฝายบรหารเขามาชวยพจารณาเกยวกบขอสญญาไมเปนธรรมอกองคกรหนงนอกจากศาล ทงนเพอแก ไขเยยวยาใหการคมครอง ตงแตตนทมการใชขอสญญาทไมเปนธรรม และเปนการใหขอมลขาวสารแกผทจะทาสญญาวาขอสญญาลกษณะใดทจะเขาลกษณะเปนขอสญญาทไมเปนธรรมใชบงคบไมได เปนการแกไขปญหาทงแตตนเหต โดยไมจาเปนตองรอใหเกดเปนกรณขอพพาทระหวางคสญญาในชนศาล มจดมงหมายบงคบแกขอสญญาไมเปนธรรม ทเกดจากคสญญาทใชอานาจเศรษฐกจทเหนอกวาไดกาหนด ขอสญญาทกอใหเกดความไดเปรยบอยางเกนควร เปนสญญาทไปจากดสทธของคสญญาอกฝายหนง ทเขามารวมทาสญญา โดยไมมอานาจตอรองได เปนการเขาควบคมเนอหาสาระของขอสญญาใหเกดความเหมาะสม

4.5 ปญหาขอสญญาเกยวกบการเรยกคาเสยหาย เบยปรบ หรอดอกเบยจากการผดนด

มผบรโภคเปนจานวนมากรองเรยนตอสานกงานคณะกรรมการคมครองผบรโภควา ไมไดรบความเปนธรรมในการทาสญญากบผประกอบธรกจใหเชาพนท ผประกอบธรกจสวนใหญ ใชสญญาสาเรจรปทมขอสญญาไมธรรมตอผบรโภค ทาใหผบรโภคถกเอาเปรยบ แตคณะกรรมการคมครองผบรโภคกไมสามารถบงคบผประกอบธรกจได เพราะเปนเสรภาพของบคคลตามหลกแหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยนตกรรมสญญา ซงยดถอหลกแหงความศกดสทธในการแสดงเจตนา และหลกแหงเสรภาพในการทาสญญาโดยเครงครด คอ เมอคกรณไดแสดงเจตนาทา นตกรรมสญญากนโดยชอบดวยกฎหมายและดวยความสมครใจแลว คกรณจะตองถกผกพนและตองปฏบตตามขอสญญาทไดตกลงกนไวอยางเครงครด ถาวตถประสงคของสญญาไมเปนการตองหามชดแจงโดยกฎหมายไมเปนการพนวสย หรอไมขดตอความสงบเรยบรอย หรอศลธรรมอนดของประชาชน นตกรรมสญญานนกสามารถใชบงคบกนได แมวาผลของสญญานนจะทาใหฝายหนงไดเปรยบอกฝายหนงกตาม เชน สญญาทกาหนดการผดนดของผเชาวา หากผเชาผดประพฤตผดสญญาขอใดขอหนงผใหเชามสทธบอกเลกสญญาและรบเงนทชาระมาแลวทงหมด ทงทผ ใหเชายงมไดดาเนนการพฒนาพนทเชา หรอกอสรางตามแบบทโฆษณาไวแตอยางใด กรณกลบกนหากผ ใหเชาเปนฝายผดสญญา ผใหเชาจะตองรบผดเพยงแตคนเงนทไดรบไวจากผเชาแลวเทานน โดยไมมขอความระบวาผ ใหเชายนยอมชดใชคาเสยหายทเกดกบผเชาอยางไรบาง ซงเงนทผใหเชายอมคนใหแกผเชานน เปนเงนของผเชาทไดมอบใหผใหเชาไวลวงหนา ผเชาจงมสทธโดยชอบทจะไดรบคนอยแลวเมอผใหเชาผดสญญาเชาพนท

189

ในอดตหลกการดงกลาวไดรบการยอมรบวาถกตองเปนธรรม แตตองอยภายใตหลกแหงความเสมอภาคและเทาเทยมกนของบคคล ในสภาพความจรงของสงคม ปจจบนเปนทยอมรบกนโดยทวไปแลววาบคคลไมมความเสมอภาคกน บคคลไมมความเทาเทยมกน ไมวาจะเปนดานเศรษฐกจ การศกษา สตปญญาโดยเฉพาะอยางยง บคคลทอยในฐานะของผบรโภคยอมไมอยในฐานะทมความเสมอภาคและเทาเทยมกบผประกอบธรกจ ไมมอานาจตอรองกบผประกอบธรกจ

กรณขอตกลงในสญญาเชาพนททเกยวกบการเรยกคาเสยหาย เบยปรบ หรอดอกเบยจากการผดนดเชน

"ขอ... หากผเชาประสงคจะหยดใหบรการในวนหรอเวลาใดเวลาหนงในเวลาเปดทาการพลาซา ผเชายนยอมใหผใหเชาปรบ เปนเงนจานวน 5,000 บาท ตอวน ผเชาตองชาระทนททผใหเชาแจงใหทราบ ทงน หากผเชาไมเปดบรการตดตอกนเปนระยะเวลา 3 วน และ/หรอรวมกนไมเกน 10 วน ภายใน 1 ป ผใหเชามสทธยกเลกสญญานและสญญาอนไดทนทโดยไมตองบอกลวงหนา และมสทธรบบรรดาเงนจานวนใดๆ ทผเชาไดชาระหรอสงมอบใหแกผใหเชาไวไดจนเตมจานวนเปนคาเสยหาย เวนแตการหยดใหบรการนนจะไดรบความยนยอมจากผใหเชาแลว

ผเชาตองเขาทาการตกแตงรานคาใหแลวเสรจภายในระยะเวลา 60 วนกอนวนเรมอายสญญาเชา ดวยคาใชจายของผเชา และการตกแตงดงกลาวตองดสวยงามเรยบรอย

กอนการตกแตงรานคาในวรรคกอน ผเชาตองสงแบบการตกแตงพรอมรายละเอยดใหกบผใหเชา พจารณาอนมตกอนดาเนนการตกแตงเปนระยะเวลาไมนอยกวา 30 วน และเมอผใหเชาอนมตแบบใหผเชาดาเนนการตกแตงแลว ผเชามหนาทวางเงนประกนความเสยหายจากการตกแตงใหกบผใหเชาเปนเงนจานวน 200,000 บาท (รวมภาษมลคาเพม) ผเชาจงจะสามารถเขาดาเนนการตกแตงในสถานทได

ขอ... เมอพนระยะเวลาตามขอ 11 หากผเชาไมสามารถเปดรานคาในสภาพสมบรณได ผเชาจะตองชาระคาปรบใหแกผใหเชาเปนเงนจานวน 50,000 บาท ตอวน จนกวาผเชาจะเปดรานคาไดตามปกต

ขอ... กรณการโอนสทธและหนาทตามสญญานใหกบบคคลอน โดยไดรบความยนยอมเปนหนงสอจากผใหเชา ผเชาตองชาระคาธรรมเนยมการโอนสทธใหกบผใหเชา เปนจานวนเงน 100,000 บาท

190

ขอ... เมอสญญานเลกกนหรอสนสดลงไมวากรณใดๆ โดยผเชาหรอผใหเชาไดนาคดขน สศาลหรอไมกตาม หรอคดอยในระหวางการพจารณาของศาลหรอไมกตาม ผเชาจะตองสงมอบคนสถานท สงตดตรงตรา สงตกแตง เครองประกอบหรออปกรณทงปวงในสภาพสมบรณเรยบรอยครบถวน และผเชาตกลงปรบปรงสถานทใหกลบคนสสภาพเดมใหสถานทมสภาพเหมอนกบกอนทจะมการตกแตง ตามสญญาเชาทกประการ ใหแกผใหเชาภายใน 15 วน โดยปราศจากขอโตแยง เวนแตผใหเชาจะพจารณาอนญาตเปนลายลกษณอกษรใหผเชาไมตองปรบปรงสถานทใหกลบคนสสภาพเดม ทงน ผเชามหนาทตองขนยายทรพยสนทผเชานาเขามาไวในสถานทและบรวารออกไปจาก สถานทภายใน 15 วน

หากผเชาไมสงมอบคนสถานท และสงตดตรงตราดงกลาวใหแกผใหเชา และ/หรอขนยายทรพยสนและบรวารออกไปจากสถานทภายใน 15 วน นบแตวนทสญญานหรอสญญาอนทเกยวของกบสญญานสนสดลง ผเชายนยอมใหทรพยสนสงของท ผเชานาเขามาในสถานทตกเปนกรรมสทธของผใหเชาทนท และผเชายนยอมใหผใหเชามสทธทจะเขายดหรอครอบครองสถานทโดยทาลายกญแจ สงกดขวาง เพอใหผใหเชาเขาครอบครองและลอกกญแจสถานทดงกลาว และขนยายทรพยสนดงกลาวออกจากสถานทไปเกบไว ณ สถานทอน ทผใหเชาเหนสมควรและ/หรอปดกนมให ผเชาและบรวารเขามาในสถานท หรอกระทาการใดๆ เพอเปนการระงบมใหผเชาและบรวารใชหรอยงเกยวกบสถานทไดทนท โดยผใหเชาไมตองรบผดชอบในความเสยหายทเกดขนและคาใชจายทเกดขนทงหมดตอผเชา

การยดสถานทและทรพยสนของผเชาและบรวารในสถานท ไมตดสทธผใหเชา ในการเรยกคาใชจายในการรอถอนและคาเสยหายจากผเชาตามกฎหมาย”

จากตวอยางขางตนจะเหนไดวา ในขอสญญาทเกยวกบคาเสยหาย เบยปรบ หรอดอกเบยจากการผดนด จะมลกษณะคลายกน หรอกาหนดไวทานองเดยวกนคอ

1) ถาผเชาผดนดชาระเงนงวดใดงวดหนง ถอวาผใหเชาสามารถบอกเลกสญญาไดทนทโดยมตองบอกกลาวและรบเงนทผเชาไดชาระไวแลว ทงหมด

2) หากใหเชาเปนฝายผดสญญา ผใหเชาเพยงแตคนเงนทไดรบไวแลว 3) หากผเชาจะเปลยนนตกรรมสญญาใหแกบคคลทสาม ผเชาตองเสยคาเปลยนสญญา

10,000.00 บาท ใหแกผจะขาย 4) หากผเชาผดนดชาระเงนงวดใดงวดหนง ผ เชาตองเสยดอกเบยให แกผใหเชาของ

จานวนเงนทผดนด จะเหนไดวาขอความในสญญาเชาพนทเปนสญญาสาเรจรป ทผใหเชาเปนผกาหนค

ขอความในสญญาไวเรยบรอยแลวนนจะกาหนดเรองการผดนดซงผเชาตองเสยคาเบยปรบ หรอ

191

จะตองเสยดอกเบย หรอถกรบเงนทชาระไปแลวแตเพยงฝายเดยว สวนทางดานผใหเชามไดกาหนดสงเหลานไว จะกาหนดไวบางกแตการคนเงนทผเชาไดชาระไปแลวเทานน ซงเงนดงกลาวนนกเปนเงนของผเชาทมสทธจะตองไดรบคนอยแลว สวนเรองจะชดเชยความเสยหาย หรอดอกเบย แทบจะไมไดกาหนดไวเลย ซงเมอเกดกรณทผใหเชาเปนฝายผดนดชาระหน เชน ไมดาเนนกอสรางพนทเชาตามสญญา ฝายผเชาจะตองฟองรองเรยกเงนทชาระไปแลว คนพรอมกบคาเสยหายหรอดอกเบยอกสวนหนง กไมใชเรองงายนกสาหรบประชาชนผเชาดงไดกลาวมาแลววา การดาเนนการของผใหเชาสวนใหญจะใหผเชาวางเงนจองไวกอน ตอมากใหผเชาทาสญญาเชาพนทแลวชาระคาเชาตาสญญาตามสญญา ในขณะทผใหเชามไดดาเนนเรมกอสรางพนทเชาแตอยางใด และการฟองรองดาเนนคดกบ ผใหเชา ผเชากจะตองเสยคาใชจายในการฟองรองดาเนนคดเพมมากขนไปอก จะตองเสยเวลาอกเปนป กวาคดจะเสรจสน เมอคดถงทสดแตวกตองดาเนนการบงคบคดกนอก ถงเวลานนผ ใหเชาอาจหลบหนหรอไมมทรพยสนจะใหบงคบคดกได

ขอสญญาทระบเรองคาเสยหาย เบยปรบ หรอดอกเบยจากการผดนด รวมทงการรบเงนทผเชาไดชาระไวแลวนน ผใหเชาสามารถกาหนดไตตามนนหรอไม และเมอเกดการผดนดผ ใหเชาสามารถจะบงคบตามขอสญญาเหลานนไดเพยงใด หลกแหงความศกดสทธแหงกาเจตนาและเสรภาพในการทาสญญาของคสญญา เมอไดทาสญญากนโดยชอบดวยกฎหมาย และดวยความสมครใจ ขอสญญานนกจะผกพนคกรณทงสองฝาย ถาวตถประสงคของสญญาไมเปนการตองหามชดแจงโดย กฎหมายตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

มาตรา 150 บญญตวา “การใดมวตถประสงคเปนการตองหาม ชดแจงโดยกฎหมาย เปนการพนวสย หรอเปนการขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน การนนเปนโมฆะ”32 เมอสญญาเชาพนทไมไดมวตถประสงคตองหามชดแจงโดยกฎหมาย ไมเปนการพนวสยและ ไมขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน นตกรรมนกใชบงคบกนได แมหลก ในกฎหมายแพงจะทาได แตสงทจะตองพจารณาตอไปกคอขอสญญาทระบไวในสญญาสาเรจรป นนเปนธรรมหรอไม ผใหเชาไดเปรยบผเชาเกนสมควรหรอไม เชนขอสญญาทระบวา “หากผเชาผดนดการชาระเงนงวดใดงวดหนงใหถอวาผดนดทงหมดสญญาเปนอนระงบ ผใหเชายกเลกสญญาไดโดยมตองบอกกลาวลวง หนาพรอมทงมสทธรบเงนทผเชาทชาระไวแลวทงหมด” ในขณะทผใหเชายงมได ดาเนนกอสรางพนทเชาแตอยางใด และในสญญากมไดกาหนดเวลาวาจะเรมกอสรางเมอไร สนสดเมอไร



192

ผเขยนเหนวาสญญาเชาพนทนถอไดวาเปนสญญาตางตอบแทน ผเชาและผใหเชาตางเปนทงเจาหนและลกหนซงกนและกน กลาวคอ ผใหเชาเปนเจาหนทจะไดรบชาระราคาทเชา และในขณะเดยวกนกเปนลกหนทจะตองสงมอบทรพยสนใหแกผ เชา ผเชากเชนเดยวกนเปนเจาหนทจะไดรบมอบซงทรพยสนทเชา และในขณะเดยวกนกเปนลกหนทจะตองชาระราคาใหแกผ ใหเชาดวย ในแงของผลแหงสญญา ถาเปนเรองของสญญาตางตอบแทนแลว ตางฝายตางมสทธทจะปฏเสธไมยอมชาระหน จนกวาอกฝายหนงจะชาระหนตอบแทน กลาวคอ หากวาเมอคสญญาฝายใดฝายหนงเรยกเองใหคสญญาอกฝายหนงปฏบตการชาระหน โดยฝายทเรยกเองมไดชาระหนของตนตอบแทนแลวละก ฝายทถกเรยกเองกสามารถปฏเสธไมชาระหนได การปฏเสธชาระหนเมออกฝายไมชาระหน ตางตอบแทนน มศพทวชาการเฉพาะในภาษาละตนวา “exceptio non adimpleti contractus”33 ในขณะทผจะเชาไดมการชาระจนครบจานวนทตกลงไวแลวกตาม แตทางดานผใหเชายงมไดมการเรมปฏบตการชาระหนใหแกผ เชาแตอยางใด หากผ เชามการผดนดชาระหนไมวางวดใดงวดหน ง ในสญญากาหนดใหผใหเชายกเลกสญญาแลวรบเงนทชาระไปแหวทงหมดได โดยมตองบอกกลาว หรอจะตองเสยดอกเบยหรอเบยปรบจากการผดนด จงถอไดวาไมเปนธรรมสาหรบผบรโภค

พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 มาตรา 4 “ขอตกลง ใน สญญาระหวาง ผบรโภค กบผประกอบธรกจการหา หรอวชาชพ หรอในสญญาสาเรจรป ททาให ผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพหรอผกาหนดสญญาสาเรจรป ไดเปรยบคสญญาอกฝายหนงเกนสมควร เปนขอสญญาทไมเปนธรรมและใหมผลบงคบไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณเทานน”

การไดเปรยบคสญญาอกฝายหนง ตองเปนการไดเปรยบทเกนสมควรจงจะทาให ขอสญญาทไดเปรยบนนเปนขอสญญาทไมเปนธรรม ทงนโดยกฎหมายไดบญญตหลกเกณฑและแนวทางในการพจารณาวาขอสญญาใดทาใหไดเปรยบหรอไม ไวในมาตรา 4 วรรคสาม และบญญตถงแนวทางการพจารณาขอไดเปรยบนนวาเปนการไดเปรยบกนเกนสมควรหรอไมไวในมาตรา 4 วรรคทาย ประกอบมาตรา 1034

33 ไชยยศ เหมะรชตะ. (2539). กฎหมายวาดวยสญญา (พมพครงท 2). กรงเทพฯ: จฬาลงกรณมหาวทยาลย, น. 55. 34 จรญ ภกดธนากล. (2541). พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ.2540. กรงเทพฯ: พมพอกษร, น. 22.

193

มาตรา 4 วรรคสาม “ขอตกลงทมลกษณะหรอมผลใหคสญญาอกฝายหนง ปฏบต หรอรบภาระเกนกวาทวญญชนจะพงคาดหมายไดตามปกต เปนขอตกลงทอาจถอไดวาทาใหไดเปรยบคสญญาอกฝายหนง เชน (4) ขอตกลงใหสทธทจะไมปฏบตตามสญญาขอหนงขอใด หรอปฏบตตามสญญาในระยะเวลาทลาชาไดโดยไมมเหตผลอนสมควร

มาตรา 10 ในการวนจฉยวา ขอสญญาจะมผลบงคบเพยงใดจงจะเปนธรรมและพอสมควรแกกรณ ใหพเคราะหถงพฤตการณทงปวง รวมทง

(1) ความสจรต อานาจตอรอง ฐานะทางเศรษฐกจ ความรความเขาใจ ความสนทด จดเจน ความคาดหมาย แนวทางทเคยปฏบต ทางเลออกอยางอน และทางไดเสยทกอยางของคสญญาตามสภาพทเปนจรง

(2) ปกตประเพณของสญญาชนดนน (3) เวลา และสถานทในการทาสญญาหรอในการปฏบตตามสญญา (4) การรบภาระทหนกกวามากของคสญญาฝายหนงเมอเปรยบเทยบกบคสญญาอกฝาย

หนง การทไมระบไวในสญญาวาจะเรมกอสรางศนยการคาเมอไร พอจะอนมานไดวาเปนการ

ใหสทธผ ให เชาท จะปฏบตตามสญญาในระยะเวลาทล าชา ได โดยไมม เหตผลอนสมควร ตามพระราชบญญตขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ.2540 มาตรา 4 วรรคสาม (4) ซงทางดานผเชาก เชอวาไดชาระคาเชาพนทใหกบผใหเชาแลว ผใหเชากจะเรมกอสรางศนยการคาไปดวยเพอใหเสรจทนเวลาทโฆษณาไว

สาหรบเวลาและสถานทในการปฏบตตามสญญานน ระหวางผจะเชากบผใหเชาและสถานททจะทาการกอสราง อยหางไกลกนโดยระยะทาง ผเชาจะไมสามารถทราบไดวาผจะขายไดเรมดาเนนการกอสรางศนยการคาไปบางหรอไมหากผเชามไดไปตดตามดแล การทผเชาอาจผดนดชาระชาระเงนดาวนงวดใดงวดหนง โดยผใหเชามสทธยกเลกสญญาและรบเงนทผเชาชาระไปแลวทงหมดไดทนทโดยมไดบอกกลาว หรอคดดอกเบยในการผดนดหรอคดเบยปรบอยางใดอยางหนงกตาม ในขณะทผใหเชายงมไดเรมปฏบตการชาระหนใหกบผเชาบางเลย ผเขยนเหนวาเปนขอสญญาทไมเปนธรรมและถงแมวาฝายผเชาเปนฝายผดสญญาชาระเงนคางวดกตาม ซงจะเปนเหตใหผเชามสทธรบมดจาไดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 378 (2) กตาม แตในมาตรา 7 ของพระราชบญญตขอสญญาไมเปนธรรม (พ.ศ 2540) กาหนดใหศาลสามารถปรบลดมดจาทส งเกนสวนลงได แตตองเปนกรณทผรบมดจาอางสทธทจะรบมดจาแลวเทานน ผวางมดจาจงจะขอใหศาลปรบลดมดจาทสงเกนสวนลงได สวนระดบในการปรบลดมดจาของศาลตามมาตรา 7 น มไดบญญตใหลดลงมาอยในระดบทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณเหมอนดงในมาตราอนๆ แตใหศาลปรบลดมด

194

จาทสงเกนสวนนนลงมาใหรบกนไดเพยงเทาความเสยหายทแทจรง ในเรองมดจาตามมาตรา 7 น จงไมอยในบงคบแหงมาตรา 10 ทจะตองนาปจจยตางๆ ตามทระบไวในมาตรานนมาประกอบการพจารณา และความเสยหายทแทจรงตาม มาตรา 7 น คอความเสยหายทแทจรงของผรบมดจา ตองเปนความเสยหายทเปนผลมาจากเหตททาใหรบมดจาไดเทานน ไมรวมความเสยหายทเกดจากเหตปจจยอน35

ตามมาตรา 35 ทว แหงพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ซงแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541 ทบญญตวา "ในการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการใด ถาสญญาซอขายหรอสญญาใหบรการนนมกฎหมาย กาหนดใหตองทาเปนหนงสอ หรอทตามปกตประเพณทาเปนหนงสอ คณะกรรมการวาดวยสญญามอานาจกาหนดใหการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการนนเปนธรกจทควบคมสญญาไดในการประกอบธรกจทควบคมสญญา สญญาทผประกอบธรกจทากบผบรโภคจะตองมลกษณะ ดงตอไปน




การกาหนดตามวรรคหนงและวรรคสอง ใหเปนไปตามหลกเกณฑและวธการทกาหนดโดยพระราชกฤษฎกา36 และ

มาตรา 3 แหงพระราชกฤษฎกา กาหนดหลกเกณฑและวธการในการกาหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะของสญญา พ.ศ. 2542 ทบญญตวา " คณะกรรมการวาดวยสญญาจะกาหนดใหการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการใดเปนธรกจทควบคมสญญา การประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการนนจะตองเขาลกษณะหนงลกษณะใด ดงตอไปน

(1) เปนธรกจทมการใชขอตกลงทไมเปนธรรมตอผบรโภค (2) เปนธรกจทมการใชสญญาสาเรจรปอยางแพรหลาย

35 เพงอาง, หนา 62.

36 พระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541. (2541, 24 มนาคม). ราชกจจานเบกษา.เลมท 115 ตอนท 15 ก, มาตรา 35 ทว.

195

(3) เปนธรกจทผประกอบธรกจมอานาจตอรองเหนอกวาผบรโภค ทงน โดยพจารณาจากฐานะทางเศรษฐกจ ความรความเขาใจ และความสนทดจดเจน37

เมอพจารณาบทกฎหมายขางตน จงวเคราะหไดวา ธรกจใหเชาพนทภายในศนยการคาเปนธรกจทมการใชขอตกลงทไมเปนธรรมตอผบรโภค สญญาสาเรจรปถ กจดทาขนโดยฝายผประกอบการและใชอยางแพรหลายและผประกอบการมอานาจตอรองเหนอกวาผเชา ขอตกลงทกาหนดใหผเชาตองชาระคาเชาจนครบจานวนทตกลงไว แตทางดานผใหเชายงมไดมการเรมปฏบตการชาระหนใหแกผเชาแตอยางใด โดยสญญาเชาไมมการกาหนดคาเสยหาย เบยปรบ หรอดอกเบยใหผใหเชาตองชาระจากการผดนดแตอยางใด กลบกนหากผเชาเปนฝายผดนดชาระหนไมวางวดใดงวดหนง ในสญญาจะกาหนดใหผใหเชายกเลกสญญาแลวรบเงนทชาระไปแลวทงหมดได โดยมตองบอกกลาว หรอจะตองเสยดอกเบยหรอเบยปรบจากการผดนดอยางสงฝายเดยว จงถอไดวาขอสญญาดงกลาวไมเปนธรรมสาหรบผบรโภคจงเปนขอสญญาทไมเปนธรรมแกผเชาพนทซงตองเขาทาสญญาสาเรจรปจานวนมาก จงเขาเงอนไขทกาหนดใหคณะกรรมการวาดวยสญญามอานาจกาหนดใหการประกอบธรกจใหเชาพนทภายในศนยการคาเปนธรกจทควบคมสญญาได และมอานาจกาหนดหลกเกณฑ เงอนไข และรายละเอยดเกยวกบลกษณะของสญญา โดยการกาหนดของคณะกรรมการวาดวยสญญาดงกลาวตองเปนไปตามหลกเกณฑและวธการทกาหนดโดยพระราชกฤษฎกา กาหนดหลกเกณฑและวธการในการกาหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะของสญญา พ.ศ. 2542

สอดคลองกบหลกการเกยวกบสญญาไมเปนธรรมของประเทศฝรงเศส ถาเปนสญญาททาขนระหวางผประกอบวชาชพกบผไมประกอบวชาชพหรอผบรโภคแลว เปนสญญาทจะอยภายใตบงคบของกฎหมายขอสญญาไมเปนธรรม (มาตรา 35) โดยไมจากดวาสญญานน เปนสญญาชนดใด ไมวาจะเปนสญญามาตรฐานหรอสญญา สาเรจรป หรอสญญาประเภทอนทมการเจรจาตกลงกตาม ถาเปนสญญาททาขนระหวางบคคลดงกลาว กฎหมายฉบบนจะใชบงคบพจารณาวามเนอหาของสญญาทเกยวกบการ ชาระราคา ระยะเวลาในสญญา การตออายของสญญา การบอกเลกสญญา การปฏบตการชาระหน ภาระการรบการเสยงภย ตลอดจนขอบเขตความรบผด มลกษณะไมเปนธรรมหรอไม โดยมการใชอานาจเศรษฐกจอยางไมสจรตของคสญญาฝายหนงอนกอใหเกด ความไดเปรยบอยางเกนควรแลว กฎหมายถอวาเปนขอสญญาทไมเปนธรรมเปนขอสญญาทไมสมบรณไมมผลบงคบ



196


เมอมคารองมาจากหนวยงานของรฐ สมาคมคมครองผบรโภค หรอสมาคมผประกอบวชาชพใหพจารณาแลววาเปนขอสญญาไมเปนธรรม คณะกรรมการชดนมอานาจทาเปนขอเสนอใหยกเลก หรอแกไขขอสญญาทมลกษณะไมเปนธรรมและประกาศเปนกฎหมายเพอใหสาธารณชนทราบ

นอกจากน กฎหมายฉบบน ย งก าหนดโทษปรบ ในกรณท ม การใชข อสญญา ทคณะกรรมการขอสญญาไมเปนธรรมไดประกาศแจงวาเปนขอสญญาทไมเปนธรรม

การทกฎหมายสญญาไมเปนธรรมของฝรงเศสเพมองคกรฝายบรหารเขามาชวยพจารณาเกยวกบขอสญญาไมเปนธรรมอกองคกรหนงนอกจากศาล ทงนเพอแกไขเยยวยาใหการคมครองทงแตตนทมการใชขอสญญาทไมเปนธรรม และเปนการใหขอมลขาวสารแกผทจะทาสญญาวาขอสญญาลกษณะใดทจะเขาลกษณะเปนขอสญญาทไมเปนธรรมใชบงคบไมได เปนการแกไขปญหาทงแตตนเหต โดยไมจาเปนตองรอใหเกดเปนกรณขอพพาทระหวางคสญญาในชนศาล มจดมงหมายบงคบแกขอสญญาไมเปนธรรม ทเกดจากคสญญาทใชอานาจเศรษฐกจทเหนอกวาไดกาหนดขอสญญาทกอใหเกดความไดเปรยบอยางเกนควร เปนสญญาทไปจากดสทธของคสญญาอกฝายหนงทเขามารวมทาสญญา โดยไมมอานาจตอรองได เปนการเขาควบคมเนอหาสาระของขอสญญาใหเกดความเหมาะสม

197

บทท 5 บทสรปและขอเสนอแนะ

5.1 บทสรป

จากการวเคราะหสญญาเชาพนทภายในศนยการคาของผประกอบการหรอผใหเชา พบปญหาขดแยงระหวางผใหเชากบผเชา ตงแตอดตจนถงปจบนยงคงมอยางตอเนองและทวความรนแรงและจานวนปญหามากขนเปนลาดบ ทาใหธรกจใหเชาพนทภายในศนยการคาอยในสภาวะตกตา บางโครงการถงขนาดตองปดตวลง ซงปญหาสวนใหญเกดจากผเชาไดจายเงนตามสญญาครบถวนแลว แตผใหเชาไมสามารถกอสรางพนทเชาไดตามทโฆษณา หรอไมสามารถสงมอบพนทเชาใหกบผเชาไดนามาใชประโยชนตามสญญา หรอผเชาไมสามารถใชประโยชนในพนทเชาไดตามขอกาหนดในสญญา

ผเขยนไดวเคราะหหาสาเหตของปญหา พบวาสวนใหญมาจากสญญาเชาพนทระหวางผใหเชากบผเชานน มบางขอไมเปนธรรมตอผเชา ซงผใหเชาเปนฝายรางขอสญญาและกาหนดเนอหาของสญญาเชาพนทไวลวงหนา ถอไดวาเปนรปแบบของสญญาสาเรจรปทมลกษณะเอาเปรยบผบรโภคหรอผเชา โดยทผเชาไมมอานาจตอรองขอปรบเปลยนขอสญญาได

ในอดตกอนทจะมพระราชบญญต วาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม (พ.ศ. 2540) ประกาศใช ปญหาขดแยงในลกษณะดงกลาว เมอมการฟองรองนาขอพพาทเปนคดขนสศาล ศาลจะพจารณาโดยนาหลกเรองความศกดสทธของเจตนา และเสรภาพในการทาสญญา ซงแสดงถงนโยบายของรฐทจะ ไมแทรกแซงกจการของเอกชน และนาหลกกฎหมายทบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 3 เอกเทศสญญา ลกษณะ 4 เชาทรพย มาปรบใช ตอมาภายหลงธรกจใหเชาพนทภายในศนยการคาไดเตบโตไปอยางรวดเรว ขอตกลงในสญญาเชาพนทกเปลยนแปลงไปมากเชนกน เปนไปในลกษณะเอาเปรยบผบรโภคมากขน เนองจากสญญานนเกดขนระหวางคสญญาทมอานาจตอรองทไมเทาเทยมกน มความไดเปรยบเสยเปรยบกนอยางมาก ทาให มผลกระทบตอสวนรวมในสงคมและเศรษฐกจ ซงในตางประเทศ เชน ประเทศองกฤษ เยอรมน ฝรงเศส และสหรฐอเมรกา ตางกประสบกบปญหาลกษณะเดยวกนนมากอนแลวเชนกน จากการใชหลกเสรภาพในการทาสญญานนไดกอใหเกดชองวาง โดยกฎหมายทมอยไมสามารถปกปองคมครองคสญญาฝายทมอานาจตอรองนอยกวาหรอผบรโภคได ทาใหมการปฏเสธหลกเรองเสรภาพในการทาสญญา และจาเปนตองหาทฤษฎใหมมาคมครองผบรโภค จนกระทงนานาประเทศทประสบปญหาดงกลาว แกไขโดยบญญตกฎหมายขนมาเพอหาทางปองกนและเยยวยาปญหาทจะเกดขนแกผบรโภค

198

โดยประเทศไทยไดออกกฎหมายพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 ออกมาบงคบใชเชนกน

กฎหมายทมอยในปจจบน เชน พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ยงไมพอเพยงทจะนามาปรบใชเพอแกไขปญหา เมอมปญหาในเรองของสญญาของผใหเชาพนท นกกฎหมายหรอศาลจะใชหลกกฎหมายทวไปจากประมวลกฎหมายแพง ซงยดหลกความศกดสทธแหงการแสดงเจตนาและเสรภาพในการทาสญญา โดยศาลจะไมเขาไปกาวลวงในเรองทเอกชนตกลงกนเอง หากวาไมไชเรองทขดตอกฎหมายโดยชดแจง หรอเปนเรองทขดตอความสงบหรอศลธรรมอนดของประชาชน ซงในความเปนจรงแลวในระบบเศรษฐกจแบบเสร ประชาชนไมมความเสมอภาคกน เมอประกาศใช

พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 ทาใหศาลมอานาจเขาไปตรวจสอบนตกรรมสญญาททาขนระหวางผเชาซงเปนบรโภคกบผใหเชา ซงเปนผประกอบธรกจหรอวชาชพ หากเอาเปรยบกนเกนไป ใหศาลมอานาจทจะพพากษาใหมผลบงคบกนไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณ พระราชบญญตนไดกาหนดกรอบของการใชหลกความศกดสทธของการแสดงเจตนาและเสรภาพของบคคล เพอแกไขความไมเปนธรรมและความไมสงบสขในสงคม เปนการกาหนดแนวทางใหแกศาลในการพจารณาปรบลดความเลอมลาการเอาเปรยบกนทางสญญาลงไดบางแตยงไมครอบคลมถงปญหาทเกดในปจจบนอกเปนจานวนมาก

จากการศกษาปญหาทเกดขนระหวางผเชาและผใหเชาภายในศนยการคา ผเขยนพบวาเกดจากปญหาขอสญญาทไมเปนธรรมหลายประการ ตามประเดนดงตอไปน

5.1.1 ปญหาเรองสญญาจองและเงนมดจ า

ตามใบจองหรอสญญาจอง ผใหเชาจะระบเรองการผดนดของผใหเชาไว หาก ผเชาผดนดในกรณใดกรณหนง ผใหเชามสทธรบเงนจองหรอเงนมดจาไดทนท แตไมมขอความระบไววาหากผใหเชาผดนด หรอประพฤตผดขอตกลงกบผเชาจะตองคนเงนจองพนทเชาใหกบผเชาหรอดาเนนการแกไขใหกบผเชาอยางไร เสมอนเปนขอตกลงฝายเดยวทกาหนดหนาทใหผเชาตองรบผดตอผใหเชา การทผเชาไมไดไปทาสญญาเชาพนทและสญญาบรการตามวนเวลาทใบจองหรอสญญาจองกาหนดไว ผจองหรอผเชาจะถกรบเงนจองทงหมดและถกตดสทธการจองทนท โดยทผใหเชาไมตองบอกกลาวใหผเชาทราบลวงหนา ในขณะทผใหเชายงไมกยงไมไดเรมดาเนนการกอสรางหรอตอเตมพนทเชา แมแตการยนขออนญาตดาเนนการตางๆ จากทางราชการตามสญญาแตอยางใด ผใหเชาจงยงไมนาจะไดรบความเสยหาย หรอหากจะมความเสยหายอยบางกจะตองแจงหรอบอกกลาวใหผเชา

199

ทราบกอน เมอความเสยหายยงไมเกดขนจงถอไดวาผใหเชาไดเปรยบคสญญาอกฝายหนงเกนสมควร ทาใหผเชาเสยเปรยบ จงเปนขอสญญาทไมเปนธรรมตอผเชา

อกทง การทผจองหรอผเชาจะโอนสทธการจองใหแกบคคลอนในกรณมเหตจาเปน ไมสามารถเขาทาสญญาเชาพนทกบผใหเชาไดตามกาหนดเวลาในใบจองหรอสญญาจอง เชน ผเชาไมสามารถกยมเงนจากสถาบนทางการเงนตามวงเงนทยนขอกไว หรอเกดเหตสดวสยตางๆ ทไมสามารถคาดหมายไดลวงหนาเปนตน แตผเชารบผดชอบโดยการหาผเชารายใหมมาทาสญญาจองพนทเชาแทน แตกลบตองชาระเงนคาโอนการจองใหกบผใหเชาเพมอกจานวนหนง ซงเปนเงนจานวนไมนอย ปญหานผเขยนมความเหนวา การเปลยนผจองพนทเชานาจะเปนสทธของผเชา และกรณดงกลาวเปนเรองจาเปนหรอเปนเหตสดวสยไมอาจคาดหมายลวงหนาได และผใหเชายงไมไดรบความเสยหายแตอยางใด หากผรบโอนการจองประกอบกจการประเภทเดยวกนกบผเชาทประสงคจะโอนการจอง ผใหเชายงไมไดรบความเสยหายใด หากผเชาการทสญญากาหนดใหผเชาทโอนสทธการจองตองเปนฝายเสยเงนคาโอนการจองใหแกผใหเชาอกจานวนหนง ขอสญญาดงกลาวจงทาใหผเชาเสยเปรยบเกนสมควรและไมเปนธรรมตอผเชา

5.1.2 ปญหาเรองการโฆษณาประชาสมพนธ

ในคาโฆษณาของผใหเชาหรอผใหเชา มการพรรณาวา รปแบบโครงการสวยงาม มระบบสาธารญปโภคและสงอานวยความสะดวกตาง ๆ มากมาย เชน ถนนทางเขาโครงการมความกวางขนาดมาตราฐาน เชน 8 เมตร หรอ 10 เมตร มสะพานทางเชอมทสามารถเดนขามจากถนนฝงตรงขามหรอศนยการคาฝงตรงขาม เชอมเขาถงภายในศนยการคาในบรเวณชน 2 และชน3 ฯลฯ คาพรรณาเหลาน เปนเครองจงใจใหผบรโภคหรอผเชาตดสนใจจองพนทและเขาทาสญญาจอง ซงตองมการวางเงนจอง เมอถงวนททาสญญาเชาพนทและสญญาบรการ

ในสญญาเชาและสญญาบรการกลบระบขอความวา "ใหถอตามสญญานและยกเลกขอตกลง และสญญาอนใดทมมากอนระหวางคสญญาทงสองฝาย โดยจะไมถอขอกลาวอางดวยวาจาหรอการโฆษณาใดๆ เปนสวนหนงของสญญาน" หมายความวา การโฆษณาใดๆ ทมมากอนหนานรวมทงขอสญญาในสญญาจอง เปนอนยกเลกทงหมด จงถอวาเปนสงทไมยตธรรมสาหรบผบรโภค แมผใหเชาจะดาเนนการกอสรางหรอตอเตมพนทเชาใหตามทโฆษณาไว กมปญหาอกหลายประการวา การกอสรางจะตรงตามรปแบบทโฆษณาและไดมาตราฐานหรอไม การดาเนนการกอสรางจะแลวเสรจเมอไหร หากการกอสรางไมตรงตามรปแบบไมไดมาตราฐาน และไมสามารถกาหนดวนแลวเสรจไดทนวนเปดโครงการได จะมมาตราการในการบงคบหรอลงโทษผใหเชาอยางไร เปนเหตเลกสญญาเชาไดหรอไมและหากไมสามารถเลกสญญาจะเยยวยาผเชาอยางไร คาโฆษณาจงจะไมเปนการพรรณา

200

เกนกวาความจรงเพอหลวกลวงใหประชาชนหลงเชอและมาจองพนทเชา แตไมสามารถดาเนนการไดจรง นอกจากจะไมเปนธรรมกบผเชาแลว คาโฆษณาเกนจรงของผเชาอาจเขาขายกระทาความผดฐานฉอโกงประชาชน ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 343 อกดวย

5.1.3 ปญหาขอสญญาเกยวกบสทธการใหเชาพนท

ในสญญาเชาพนทจะระบขอความวา "ผใหเชาพนทเปนผมสทธนาพนทออกใหเชา" ซงหมายถงเปนผมสทธนาพนทออกใหเชาตามกฎหมายแตไมใชผมกรรมสทธทจรงตามกฎหมาย ทาใหผเชาเขาใจไดวา ผใหเชาพนทนาจะเปนเจาของกรรมสทธในพนทเชาตามกฎหมายโดยการซอมา โดยไมมใครตรวจดสญญาใหเชาพนทระหวางเจาของเดมกบผใหเชา เมอเกดปญหาการผดสญญาระหวางเจาของเดมหรอเจาของกรรมสทธในพนทเชากบผใหเชา อนเปนเหตแหงการเลกสญญาเชา ทาใหผใหเชาไมสามารถใชประโยชนจากพนทเชาไดอกตอไป และตองสงมอบคนพนทเชาใหกบเจาของกรรมสทธในพนทเชาตามสญญา สงผลใหผใหเชาไมมพนทใหผเชาใชประโยชนตามขอตกลงในสญญาเชาพนท แตผเชาไดรบความเสยหายจากการชาระคาเชาใหกบผเชาไปลวงหนากอนแลว แต ไมสามารถใชพนทประกอบการตามสญญาเชาพนทได แตระยะเวลาในการเชายงคงมอย ซ งปญหาดงกลาวเปนปญหาพพาทเรองการเชาชวงระหวางผเชาและผใหเชา ทปจบนเกดขนและนาคดขน สศาลจานวนมาก ขอสญญาดงกลาวจงทาใหผเชาเสยเปรยบเกนสมควรและไมเปนธรรมตอผเชา

5.1.4 ปญหาขอสญญาเกยวกบการช าระคาตอบแทนการเชาพนทและคาบรการ

ลวงหนา ตามสญญาเชาพนทและสญญาบรการผเชามหนาทตองชาระคาเชาพนทและ

คาบรการ ตลอดจนคาใชจายอนๆ ลวงหนา โดยแบงการชาระออกเปน 2 กรณ กรณสงจายเปนเชค ลงจานวนเงนและวนทลวงหนา มอบไวใหกบผเชา ตาม

กาหนดระยะเวลาการเชา เชน สญญาเชา 3 ป นาคาเชามาคานวณรวมกน แลวหารดวย 36 เดอน สงจายเชคตามยอดเงนทได แยกออกเปน จานวน 36 ฉบบ ซงเปนวธการชาระหนทนยมทสด เนองจากเปนการใหเครดตผเชาไมตองนาเงนสดมาชาระคาตอบแทนในการเชาสถานท คาบรการลวงหนา และคาใชจายอนๆ ในทเดยว ผเชายงสามารถหาเงนมาหมนเวยนทาธรกจอยางอนปญหาคอ

การชาระหนดวยเชคลงวนทสงจายจานวนเงนไวลวงหนาดงกลาว เปนการสงจายเชคตามสญญาเชาพนทและสญญาบรการ เปนหนทมอยจรงและบงคบไดตามกฎหมาย หากเกดกรณพพาทและผใหเชาไมยนยอมเลกสญญาเชาพนท ผเชาอาจถกดาเนนคดทงในทางอาญาและทางแพง ทงทยงไมมการพสจนหรอมคาตดสนทแนชดวาผเชายงคงมหนาทตองชาระเงนตามขอตกลง

201

ในสญญาตอไปอกหรอไม แตผเชากบตองถกดาเนนคดอาญา ตามพระราชบญญตพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534 และตามประมวลกฎหมายอาญาฐานฉอโกง ซงมโทษจาคก และคดแพง ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 900 "บคคล ผลงลายมอชอของตนในตวเงนยอม จะตองรบผดตามเนอความ ในตวเงนนน" ผเชาตองเสยเงนประกนตวตอสคดเสยคาทนายความ เสยคาใชจายทเกยวของทงปวง รวมถงเสยเวลาและชอเสยงอกดวย ซงเปนปญหาสาคญ ทเกดขนในปจจบนจานวนมาก

กรณชาระเปนเงนสด การชาระคาตอบแทนในการเชาสถานท คาบรการลวงหนา และคาใชจายอนๆ เปนเงนสดมอบใหกบผใหเชาทงหมดตามขอตกลง แมจะไมมความเสยงในการถกดาเนคดอาญาและคดแพงเหมอนในกรณชาระเปนเชคขางตนกตาม แตหากเกดกรณพพาทและผประกอบการไมยนยอมเลกสญญาเชาพนท ผเชาอาจถกรบเงนสดทไดชาระมาแลวทงหมด เพราะสญญาเชาพนทสวนใหญจะเปนสญญาเชาพนทมกาหนดระยะการเชาเปนระยะยาว เชน 3 ป 5 ป หรอ 7 ป เปนตน การชาระคาเชาลวงหนาคาบรการลวงหนา และคาใชจายอนๆ จงตองชาระลวงหนาครงเดยวเปนจานวนมาก

ปญหาคอ หากผเชาตองการจะใหผใหเชาคนเงนทงหมดทไดชาระไปแลว ผเชาจะตองใชสทธทางศาลยนฟองผใหเชาเปนจาเลยใหศาลมคาวนจฉยในประเดนขอพพาทดงกลาว และมคาสงในคนเงนแกผเชา หากผใหเชาไมชาระเงนตามคาพพากษาใหกบผเชา ผเชาตองดาเนนการบงคบคดตามขนตอนของกฎหมายตอไป ซงผใหเชาทดาเนนการโดยผแทนนตบคคล เกอบทกแหงจะมทปรกษากฎหมายจดสรรทรพยสนของนตบคคลเพอเกดกรณปญหาตางไวหมดแลว ทาใหการสบทรพยบงคบคดเอากบผใหเชาไมเจอทรพยสนอะไรทบงคบเอากบผใหเชาได จงทาใหผเชาทชาระเชาสถานท คาบรการลวงหนา และคาใชจายอนๆเปนเงนสดไดรบความเสยหายเปนอยางมาก และยงไปกวานน บางกรณผเชาไดกเงนจากธนาคารมากอนนงแลวชาระเปนเงนสดใหกบผใหเชาไปแลว เมอเกดกรณดงกลาวผเชานอกจากไมสามารถบงคบคดเอากบผใหเชาไดแลว ยงตองแบกรบภาระดอกเบยเงนกตามอตราทธนาคารกาหนดไวซงเปนอตราทสงอกสวนหนงดวย ขอสญญาดงกลาวจงทาใหผเชาเสยเปรยบเกนสมควรและไมเปนธรรมตอผเชา

5.1.5 ปญหาขอสญญาเกยวกบการเรยกคาเสยหาย เบยปรบ หรอดอกเบยจากการ

ผดนด ผเขยนมความเหนวาสญญาเชาพนทเปนสญญาตางตอบแทน ผเชาและผใหเชา

ตางเปนทงเจาหนและลกหนซงกนและกน ผ ใหเชาเปนเจาหนทจะไดรบชาระคาเชาพนท ในขณะเดยวกนกเปนลกหนทจะตองดาเนนการกอสรางหรอตอเตมพนทเชา และสงมอบพนทเชาใหแก

202

ผเชา ผเชากเปนเจาหนทจะไดรบมอบทพนทเชา และขณะเดยวกนกเปนลกหนทจะตองชาระคาเชาพนทใหกบผใหเชาดวย ดงนน เมอเปนสญญาตางตอบแทน ตางฝายตางกมสทธทจะปฏเสธไมยอมชาระหน จนกวาอกฝายหนงจะชาระหนตอบแทน เมอผเชาถกเรยกรองใหชาระคาเชาพนท โดยทฝายผใหเชาไมไดเรมดาเนนการกอสรางหรอตอเตมพนทเชา ผเชากมสทธทจะปฏเสธชาระหนเมออกฝายหนงไมชาระหนตางตอบแทน

เมอวเคราะหจากสญญาเชาพนททผใหเชาไดกาหนดไววา หากผเชาผดนดชาระหนไมวางวดใดงวดหนง ผใหเชายกเลกสญญาและรบเงนทชาระไปแลวทงหมดไดทนทหรอจะตองเสยดอกเบย หรอเบยปรบจากการผดนด ในขณะทผใหเชายงมไดดาเนนการกอสรางหรอตอเตมพนทเชาใหเหนความกาวหนา จงเปนสญญาทไมเปนธรรม ถอไดวาผ ใหเชาไดเปรยบผบรโภคหรอผเชาเกนสมควร การทไมไดระบไวในสญญาเชาวาจะเรมดาเนนการกอสรางหรอตอเตมพนทเชาเมอไหร แลวเสรจเมอไหร พอจะอนมานไดวาเปนการใหสทธผใหเชาทจะปฏบตตามสญญาในระยะเวลาทลาชา กาหนดเวลาแลวเสรจตามอาเภอใจ ไมมเหตผลอนสมควร ตามพระราชบญญตขอสญญาไมเปนธรรม มาตรา 4 วรรคสาม (4) โดยผเชากเชอโดยสจรตวาในขณะทชาระเงนจอง ชาระเงนคาเชาและคาบรการตามสญญา ผใหเชาจะดาเนนการกอสรางหรอตอเตมพนทใหเสรจทนเวลาเปดโครงการ และไดมอบพนทอยางสมบรณ เพอเปดขายสนคาอยางเตมรปแบบ 5.2 ขอเสนอแนะ

รฐควรออกกฎหมายลาดบรอง คอ "ประกาศคณะกรรมการวาดวยสญญา เรอง ใหธรกจใหเชาพนทเปนธรกจทควบคมสญญา" เพอเปนกฎหมายคมครองผเชาพนทศนยการคาโดยตรง เนองดวยกฎหมายทมอยเดม คอ พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ซงแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541 พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 รวมถงหลกกฎหมายแพงและพาณชย ไมสามารถคมครองผเชาพนทเทาทควร และกฎหมายดงกลาวเปนกฎหมายเกา ไมทนกบยคสมย มบทลงโทษตา ไมสามารถปองกนมใหผใหเชาทาการฝาฝนกฎหมาย

ทงน อาศยอานาจตามความใน มาตรา 35 ทว แหงพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ซงแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541 ประกอบกบมาตรา 3 มาตรา 4 และมาตรา 5 แหงพระราชกฤษฎกากาหนดหลกเกณฑและวธในการกาหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะของสญญา พ.ศ. 2542 คณะกรรมการวาดวยสญญาจงควรออกประกาศ ใหธรกจใหเชาพนทเปนธรกจทควบคมสญญาและมขอกาหนดดงตอไปน

203

(1) การกาหนดขนตอนการกอสรางของผใหเชาออกเปนระยะๆ ใหสมพนธกบกาหนดการชาระเงนจอง เงนมดจา เงนคาเชาของผเชา พรอมทงกาหนดใหผใหเชาตองแจงผลความคบหนาในการการกอสรางใหผเชาทราบเปนระยะ หากผใหเชาไมดาเนนการใหถอเปนเหตเลกสญญา ผเชามสทธบอกเลกสญญาจอง และสญญาเชาได ผใหเชาตองชาระคาเสยหายใหกบผเชาตามสดสวนความเสยหายทแทจรง และหามมใหผใหเชารบเงนจอง เงนมดจา เงนคาเชา ของผใหเชา โดยไมมเหตอนสมควร และไมสามารถพสจนความเสยหายเปนของผใหเชาเปนรปธรรมได

ในการขอใบอนญาตกอสรางโครงการของผใหเชา กรมทดน สานกงานเขต อาเภอ หรอหนวยงานทเกยวของ ควรมขอกาหนดใหผขออนญาตกอสรางตองเสนอแบบพรอมขอความของสญญาทจะใชเปนนตกรรมสญญากบผเชา ใหหนวยงานทเกยวของพจารณาไปพรอมกนกบขอกาหนดอยางอนกอนการออกใบอนญาต เมอหนวยงานทเกยวของพจารณาแลวเหนวาไมเปนธรรมและเอาเปรยบผเชาเกนสมควร กอาจสงกลบไปแกไขหรอไมอนญาตเพราะขอสญญาทไมเปนธรรมเอาเปรยบคสญญาอกฝายหนงมากเกนไป

อกทง ควรกาหนดทนจดทะเบยนของผใหเชาพนทเปนนตบคคลใหสอดคลองกบโครงการทจะดาเนนการ และตองเปนทนทชาระแลว พรอมทงใหมสดสวนทเหมาะสมกบเงนกทจะตองกจากสถาบนการเงน โดยมใบรบรองจากเจาหนาท เปนสถาบนการเงนผใหกมายนยนพรอมกบการยนขออนญาตกอสรางโครงการ ซงหนวยงานทจะกาหนดเงอนไขนควรจะเปนหนวยงานทหนาทออกใบอนญาตกอสราง เพอสรางความเชอมนใหกบผเชา

(2) กาหนดใหผใหเชานาขอมลการโฆษณาทงหมด แนบไวทายสญญาเชาพนท โดยใหถอเปนสวนหนงของสญญา และคสญญาทงสองฝายลงนามกากบไวในเอกสารแนบทายสญญา ทกแผน แตถาไมไดแนบไวทายสญญา ตองระบในสญญาใหชดเจนวา การโฆษณาของผใหเชาทกกรณใหมผลผกพนเปนสวนหนงของสญญาเชาพนท เพอเปนการปองกนมใหมการโฆษณาเกนความจรง

หากการกอสรางไมแลวเสรจภายในกาหนดหรอคาดหมายไดวาจะไม แลวเสรจภายในกาหนด หรอผใหเชาผดสญญาขอใดขอหนงใหผเชามสทธบอกเลกสญญา และใชสทธเรยกเงนทผเชาไดชาระไปแลวทงหมดคน พรอมทงดอกเบยไมเกนรอยละ 15 ตอป พรอมเรยกคาเสยหายทเกดจากการบอกเลกสญญาและการเสยโอกาส

(3) กาหนดใหผใหเชาตองแสดงหลกฐานแสดงการเปนผมสทธนาพนทออกใหเชาแนบทายสญญาเชาพนท หากกรณผใหเชาไมใชของกรรมสทธในพนทเชาทแทจรงเปนเพยงผมสทธ นาพนทออกใหเชา จากการเชาหรอการไดสทธใดๆ กตาม ผใหเชาตองมหนงสอยนยอมใหสถานทจากเจาของกรรมสทธทแทจรง โดยกาหนดระยะเวลาใหใชสถานทตองครอบคลมถงระยะเวลาทผใหเชาไดนาพนทออกใหเชากบประชาชนทวไป แนบทายสญญาเชาพนท

204

กรณเกดปญหาการผดสญญาระหวางเจาของกรรมสทธกบผใหเชา อนเปนเหตแหงการเลกสญญาเชาหลก ทาใหผใหเชาไมสามารถใชประโยชนจากพนทเชาไดอกตอไป และตองสงมอบคนพนทเชาใหกบเจาของกรรมสทธตามสญญา สงผลใหผใหเชาไมมพนทใหผเชาใชประโยชนตามขอตกลงในสญญาเชาพนท ทาใหผเชาไดรบความเสยหายจากการชาระคาเชาใหกบผเชาไปลวงหนา กอนแลว แตไมสามารถใชพนทประกอบการตามสญญาเชาพนทได แตระยะเวลาในการเชายงคงมอย ถอวาผใหเชาผดสญญาเชา ผเชามสทธบอกเลกสญญาและมสทธเรยกเงนทผเชาไดชาระไปแลวทงหมดคนพรอมทงดอกเบยไมเกนรอยละ 15 ตอป เรยกคาเสยหายทเกดจากการบอกเลกสญญาและการเสยโอกาส และดาเนนคดอาญากบผใหเชาในความผดฐานฉอโกงประชาชนอกดวย

(4) กาหนดใหการชาระคาเชาพนทและคาบรการลวงหนาเปนเชค เมอผเชาบอกเลกสญญาและออกจากพนทแลว ไมใหถอวาเชคมมลหนตามสญญาเชาพนทและสญญาบรการอกตอไป หากเกดกรณพพาทใหผใหเชาหกคาเสยหายตามจรงจากเงนประกนการปฏบตตามสญญา ซงเงนประกนการปฎบตตามสญญานตองเรยกเกบเปนเงนสด หากไมเพยงพอใหผใหเชาใชสทธเรยกรองเรยกเงนทขาดในคดแพงเทานน

สวนกรณชาระเงนสด เมอผเชาบอกเลกสญญาและออกจากพนทแลว หากเกดกรณพพาทใหผใหเชาหกคาเสยหายตามจรงจากเงนประกนการปฏบตตามสญญา ซงเงนประกนการปฎบตตามสญญานตองเรยกเกบเปนเงนสด สวนทเหลอใหคนใหกบผเชาทนท หากไมดาเนนการ ผเชามสทธฟองรองดาเนนคดเรยกเงนทผเชาไดชาระไปแลวทงหมดคนพรอมทงดอกเบยไมเกนรอยละ 15 ตอป พรอมคาเสยหายและคาเสยโอกาสจากผใหเชา

(5) ควรกาหนดใหมการนาเงนทไดรบชาระลวงหนา เชน เงนจอง เงนคาเชาพนทและเงนคาบรการ โดยไดรบจากผเชา ฝากไวกบคนกลางเสมอนเปนผคาประกนผใหเชา ซงอาจจะเปนสถาบนการเงน หรอธนาคาร โดยมเงอนไขบงคบกอนวาในการจะเบกเงนจานวนนออกไปใชไดตองสมพนธกบผลงานการกอสราง หรอนาระบบบญชกลาง เอสโครว (ESCROW) มาใช โดยใหผเชาชาระเงนไวกบสถาบนการเงนหรอ องคกรกลางทกาหนดใหทาหนาทรบเงนคาเชาพนท โดยผใหเชาจะไดรบเงนจานวนดงกลาวไปจากสถาบนการเงนหรอองคกรกลาง หรอทเรยกวาระบบบญชกลาง ไดตอเมอ ผใหเชาไดดาเนนการกอสรางใหมความกาวหนาเปนระยะๆ สมพนธกบการชาระเงนคาจอง คาเชาพนท และคาบรการของผเชา

205

นอกจากน ควรเพมโทษใหหนกขนในสวนท เปนบทลงโทษ ถามการฝาฝนพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 และพระราชบญญตขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 โดยเฉพาะ ผใหเชาทเปนนตบคคลตองกาหนดบทลงโทษทางอาญากบกรรมการผจดการ หรอ ผมอานาจกระทาการแทนนตบคคลนน โดยระบใหชดเจนไวในกฎหมายวาตวกรรมการผจดการ ผมอานาจกระทาการแทนนตบคคลนนตองรบโทษทางอาญาดวย

206

บรรณานกรม กจฐเชต ไกรวาส. (2528). อทธพลของศนยการคาตอการเปลยนแปลงของเมองเชยงใหม.

(วทยานพนธมหาบณฑต ภาควชาการวางแผนภาคและเมอง). กรงเทพฯ: จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

ขอบญญตกรงเทพมหานคร เรอง ควบคมอาคาร พ.ศ. 2544 (2544 , 3 สงหาคม). ราชกจจานเบกษา. เลมท 118 ตอนพเศษ 75 ง.

ค า พ พ า ก ษ า ศ า ล ฎ ก า ท 1 0 5 6 / 2 5 3 6 . ว น ท ส บ ค น 2 7 พ ฤ ษ ภ า ค ม 2 5 6 1 . จ า ก https://deka.in.th/view-95162.html

ค า พ พ า ก ษ า ศ า ล ฎ ก า ท 1 1 4 2 / 2 5 2 7 . ว น ท ส บ ค น 1 5 ม ก ร า ค ม 2 5 6 1 ) . จ า ก http://deka.supremecourt.or.th/search.


ค า พ พ า ก ษ า ศ า ล ฎ ก า ท 1 5 1 2 4 / 2 5 5 7 . ว น ท ส บ ค น 1 5 ม ก ร า ค ม 2 5 6 1 ) . จ า ก http://deka.supremecourt.or.th/search

ค า พ พ า ก ษ า ศ า ล ฎ ก า ท 1 5 8 4 6 / 2 5 5 7 . ว น ท ส บ ค น 1 5 ม ก ร า ค ม 2 5 6 1 ) . จ า ก http://deka.supremecourt.or.th/search

ค า พ พ า ก ษ า ศ า ล ฎ ก า ท 3 3 7 4 / 2 5 5 9 . ว น ท ส บ ค น 1 5 ม ก ร า ค ม 2 5 6 1 ) . จ า ก http://deka.supremecourt.or.th/search


ค า พ พ า ก ษ า ศ า ล ฎ ก า ท 4 4 1 3 / 2 5 5 5 . ว น ท ส บ ค น 1 5 ม ก ร า ค ม 2 5 6 1 ) . จ า ก http://deka.supremecourt.or.th/search




207




จรญ ภกดธนากล. (2541). พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ.2540. กรงเทพฯ: พมพอกษร.

จฑาภรณ สวรรณเพชร. (2528). ผลของศนยการคาขนาดใหญชานเมองตอการใชทดนและการจราจรบรเวณใกลเคยง กรณศกษาเซนทรลพลาซา. (วทยานพนธมหาบณฑต ภาควชาการวางแผนภาคและเมอง). กรงเทพฯ: จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

เจตน เจรญโท. (2533). เศรษฐศาสตรทวไป: เศรษฐกจสองระบบ. กรงเทพฯ: ไทยววฒนาพาณช. ชนนทร ชนนทรสถาปตย. (2527). ศนยการคาวงเวยนใหญ. (วทยานพนธสถาปตยกรรมศาสตร

บณฑต สาขาสถาปตยกรรมศาสตร). กรงเทพฯ: สถาบนเทคโนโลยพระจอมเกลาเจาคณทหารลาดกระบง.

ไชยยศ เหมะรชตะ. (2525). กฎหมายวาดวยสญญา (พมพครงท 2). กรงเทพฯ: จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

ไชยยศ เหมะรชตะ. (2539). กฎหมายวาดวยสญญา (พมพครงท 2). กรงเทพฯ: จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

ดาราพร ถระวตน . (2538). กฎหมายสญญา: สถานะใหมของสญญาปจจบนและปญหา ขอสญญาทไมเปนธรรม. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

ดาราพร ถระวฒน . (2541). กฎหมายสญญา: สถานะใหมของสญญาปจจบนและปญหา ขอสญญาทไมเปนธรรม. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

ทบทม วงศประยร. (2536). ประวตและลทธเศรษฐกจ. กรงเทพฯ: ว. เจ. พรนตง. ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย พ.ศ. 2535 (2535, 8 เมษายน). ราชกจจานเบกษา. เลมท 109

ตอนท 42, หนา 1. ประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ. 2499 (2499, 15 พฤศจกายน). ราชกจจานเบกษา. เลมท 73 ตอนท

95 ฉบบพเศษ หนา 1. ปรด เกษมทรพย. (2546). นตปรชญา. กรงเทพฯ: คณะนตศาสตรมหาวทยาลยธรรมศาสตร.

208

พระราชกฤษฎกา ก าหนดหลกเกณฑและวธการในการก าหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะ ของสญญา พ.ศ. 2542. (2542, 5 ตลาคม). ราชกจจานเบกษา. เลมท 116 ตอนท 92.

พระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541. (2541, 24 มนาคม). ราชกจจานเบกษา.เลมท 115 ตอนท 15 ก.

พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522. (2522, 4 พฤษภาคม). ราชกจจานเบกษา. เลมท 96 ตอนท 72.

พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540. (2540 , 16 พฤศจกายน). ราชกจจานเบกษา. เลมท 114 ตอนท 72.

พระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534. (2534 , 27 สงหาคม). ราชกจจานเบกษา. เลมท 108 ตอนท 149.

พนย ณ นคร. (ธนวาคม 2543). กฎหมายวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม: แนววเคราะหใหม เชงเปรยบเทยบ. วารสารนตศาสตร, 30(4), 555.

มาลน ศรสวรรณ. (2542). ความร เกยวกบการออกแบบอาคารประเภทตางๆ. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยศลปากร.

รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2540. (2540, 11 ตลาคม). ราชกจจานเบกษา. เลมท 114 ตอนท 55 ก.

รตนา สายคณต และ ชลลดา จามรกล. (2527). หลกเศรษฐศาสตรเบองตน. กรงเทพฯ: เยยรบคพบลชเชอร.

ราชบณฑตยสถาน. (2546). พจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน พ.ศ. 2542. กรงเทพฯ: ผแตง. โรเบรต แอล. ไฮลบรอนเนอร. (2531). การสรางสงคมเศรษฐกจ [The making of economics

society] (ลล โกศยยานนท, ผแปล). กรงเทพฯ: ดวงกมล. วชย จตตปาลกล. (2531). สญญาส าเรจรป : ศกษาเปรยบเทยบเพอการแกไขปญหาขอสญญาท

ไมเปนธรรม. (วทยานพนธมหาบณฑต). กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร. วมล หรยางกร. (2537). การจดท ารายละเอยดของโครงการเพอการออกแบบสถาปตยกรรม.

กรงเทพฯ: จฬาลงกรณมหาวทยาลย. ศนนทกรณ โสตถพนธ. (2550). ค าอธบายหลกกฎหมายนตกรรมสญญา. กรงเทพฯ: วญญชน. ศภลกษณ ลาภทวโชค. (2533). ปญหาความคาบเกยวระหวางกฎหมายสทธบตรและกฎหมายปองกน

การผกขาด. (วทยานพนธมหาบณฑต). กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร. สมชาย เดชะพรหมพนธ. (2522). ภมศาสตรส าหรบเมอง. กรงเทพฯ: รงวฒนา.

209

ส านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา. (2534). รวมค าบรรยาย ภาคหนง สมยท 44 ปการศกษา 2534 (เลมท 3). กรงเทพฯ: ผแตง.

สรศกด วาจาสทธ. (2528). สญญาส าเรจรปขององกฤษ. วารสารนตศาสตร, 15 (1), 21. อนวฒน ธมธช. (2540-2541). รายงานการวจยสวนบคคล เรองบทบาทของส านกงานคณะกรรมการ

คมครองผบรโภคในการแกไขปญหาการละเมดสทธของผบรโภคดานอสงหารมทรพย.กรงเทพฯ: ส านกงานคณะกรรมการคมครองผบรโภค ส านกงานเลขาธการนายยกรฐมนตร.

อรศร ปาณนท. (2524). กระบวนการออกแบบสถาปตยกรรม. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยศลปากร. อารต แอนด ไอเดย. (2537). ศนยการคา ONE STOP SHOPPING. บทความพเศษ, 2(16), 46-57. เออม อนนตศาสตร. (2539). การออกแบบผงบรเวณ. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยรงสต. Atiyah, P.S. (1979). The rise and fall of freedom of contract. Oxford : Clarendom

Press. Dawson, J. A. (1983). Shopping center development. Topies In Applied geography. P.l.

Singapore: Selector Printing Co Pte. Deutch, S. (1977). Unfair contracts: The doctrine of unconscionabilitv. Massachusetts:

D.C. Heath and Company. In Brief Helping With Lifes Legal Issues. (2018). Exemption clauses in contract law.

Retrieved from https://www.inbrief.co.uk/contract-law/exemption-clauses-in-contract.

Guest, A. G.. (1984). Anson’s law of contract (26th ed). Oxford : Charendon Press. Law inside. (2018). Reasonable restrictions sample clauses. Retrieved from

https://www.lawinsider.com/ clause/reasonable-restrictions. LawTeacher. (2018). Unfair contract terms Act 1977. Retrieved from

https://www.lawteacher.net/acts /unfair- contract-terms-act-1977.php Legislation.gov.uk. (2018). Fair trading Act 1973. Retrieved from

http://www.legislation.gov.uk/ukpga/ 1973/41. Mgronline. (7 มกราคม 2561). ธรกจคาปลกบม โซนกทม.ตอนใต-ตะวนตก พบ 34 โครงการ รวม

4 . 7 7 แ ส น ต ร . ม . จ อ เ ป ด เ พ ม อ ก 8 โ ค ร ง ก า ร ใ น ป 5 7 . เ ข า ถ ง ไ ด จ า ก https://mgronline.com/business/detail/9570000060890.

Treitel, G. H. (1983). The law of contract (6th ed). London: Stevens & Sons.

210

Wichian law. (27 พฤษภาคม 2560). สญญาเชาทรพย. เขาถงไดจาก http://wichianlaw.blogspot.com/2014/04/blog-post_1164.html.

Wikipedia. (1974, 31 July). Consumer credit Act 1974. Retrieved from https://en.wikipedia.org/wiki/Consumer_Credit_Act_1974.

Wikipedia. (1997). Unfair contract terms Act 1977. Retrieved from https://en.wikipedia.org/wiki/Unfair_Contract_Terms_Act_1977

Wikipedia. (n.d). Arbitration clause. Retrieved November 30, 2018 from https://en.wikipedia.org/wiki/Arbitration_clause

Wikipedia. (n.d). Exclusion clause. Retrieved November 30, 2018 from https://en.wikipedia.org/wiki/Exclusion_clause

Wikipedia. (n.d). Uniform commercial code. Retrieved November 30, 2018 from https://en.wikipedia.org/wiki/Uniform_Commercial_Code

211

ภาคผนวก

212

ภาคผนวก พระราชกฤษฎกา

ก าหนดหลกเกณฑและวธการในการก าหนดธรกจ ทควบคมสญญาและลกษณะของสญญา

พ.ศ. ๒๕๔๒ ------------------------- ภมพลอดลยเดช ป.ร.

ใหไว ณ วนท ๒๓ กนยายน พ.ศ. ๒๕๔๒ เปนปท ๕๔ ในรชกาลปจจบน

พระบาทสมเดจพระปรมนทรมหาภมพลอดลยเดช มพระบรมราชโองการโปรดเกลาฯ

ใหประกาศวา โดยทเปนการสมควรก าหนดหลกเกณฑและวธการเพอใหคณะกรรมการวาดวยสญญา

ก าหนดใหการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการเปนธรกจทควบคมสญญา และก าหนดลกษณะของสญญาทผประกอบธรกจท ากบผบรโภค

อาศยอ านาจตามความในมาตรา ๒๒๑ ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย และมาตรา ๓๕ ทว วรรคสาม แหงพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. ๒๕๒๒ ซงแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท ๒) พ.ศ. ๒๕๔๑ จงทรงพระกรณาโปรดเกลาฯ ใหตราพระราชกฤษฎกาขนไว ดงตอไปน

มาตรา ๑ พระราชกฤษฎกานเรยกวา “พระราชกฤษฎกาก าหนดหลกเกณฑและ

วธการในการก าหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะของสญญา พ.ศ. ๒๕๔๒” มาตรา ๒ พระราชกฤษฎกานใหใชบงคบตงแตวนถดจากวนประกาศในราชกจจา

นเบกษาเปนตนไป มาตรา ๓ คณะกรรมการวาดวยสญญาจะก าหนดใหการประกอบธรกจขายสนคาหรอ

ใหบรการใดเปนธรกจทควบคมสญญา การประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการนนจะตองเขาลกษณะหนงลกษณะใด ดงตอไปน

213

(๑) เปนธรกจทมการใชขอตกลงทไมเปนธรรมตอผบรโภค (๒) เปนธรกจทมการใชสญญาส าเรจรปอยางแพรหลาย (๓) เปนธรกจทผประกอบธรกจมอ านาจตอรองเหนอกวาผบรโภค ทงน โดยพจารณา

จากฐานะทางเศรษฐกจ ความรความเขาใจ และความสนทดจดเจน มาตรา ๔ การก าหนดลกษณะของสญญาตองเปนไปตามหลกเกณฑ ดงตอไปน (๑) ใหผบรโภคทราบสทธและหนาทของตนตลอดจนขอมลขาวสารเกยวกบสนคาหรอ

บรการโดยชดเจนตามควรแกกรณ (๒) ไม เปนการจ ากดหรอยกเวนความรบผดของผประกอบธรกจในสวนท เปน

สาระส าคญโดยไมมเหตผลทสมควรเพยงพอ (๓) ตองค านงถงความสจรตในการประกอบธรกจ (๔) ใหเยยวยาความเสยหายในเวลาอนสมควรในกรณทมการฝาฝนสญญา (๕) จดใหมหลกฐานทชดเจนเกยวกบการแสดงเจตนาของผประกอบธรกจในเรองทเปน

สาระส าคญตอการคมครองผบรโภค (๖) ตองไมเปนการเพมภาระเกนควรแกการประกอบธรกจ มาตรา ๕ กอนออกประกาศก าหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะของสญญาให

คณะกรรมการวาดวยสญญารบฟงความคดเหนจากผประกอบธรกจและผบรโภคทไดรบผลกระทบโดยตรง โดยค านงถงขอบเขตและสภาพปญหา เชน การจดสมมนา การประชม หรอใหประชาชนทวไปแสดงความคดเหน ในการนจะรบฟงความเหนจากหนวยงานของรฐ องคกรทเกยวของกบการประกอบธรกจ หรอองคกรทเกยวของกบการคมครองผบรโภคดวยกได

มาตรา ๖ ใหนายกรฐมนตรรกษาการตามพระราชกฤษฎกาน

ผรบสนองพระบรมราชโองการ (ลงชอ) ชวน หลกภย (ชวน หลกภย) นายกรฐมนตร

214

หมายเหต :- เหตผลในการประกาศใชพระราชกฤษฎกาฉบบน คอ โดยทมาตรา ๓๕ ทว แหงพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. ๒๕๒๒ ซงแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท ๒) พ.ศ. ๒๕๔๑ ก าหนดใหคณะกรรมการวาดวยสญญามอ านาจก าหนดใหการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการใดเปนธรกจทควบคมสญญา และมอ านาจก าหนดหลกเกณฑ เงอนไข และรายละเอยดเกยวกบลกษณะของสญญา โดยการก าหนดของคณะกรรมการวาดวยสญญาดงกลาวตองเปนไปตามหลกเกณฑและวธการทก าหนดโดยพระราชกฤษฎกา จงจ าเปนตองตราพระราชกฤษฎกาน

(ประกาศในราชกจจานเบกษา เลม ๑๑๖/ตอนท ๙๒ ก/หนา ๑/๕ ตลาคม ๒๕๔๒)

215

ประวตผเขยน

ชอ นางสาวอรวรรณ แคบ ารง วนเดอนปเกด 6 ตลาคม 2527 ต าแหนง กรรมการ บรษท ทปรกษากฎหมาย ลกล มายด จ ากด วฒการศกษา

นตศาสตรบณฑต มหาวทยาลยกรงเทพ ปการศกษา 2550 สอบผานหลกสตรวชาวาความของส านกฝกอบรมวชา วาความแหงสภาทนายความ รนท 37 พ.ศ. 2554 และ ผานการทดสอบจากส านกฝกอบรมวชาวาความแหง สภาทนายความตามขอบงคบวาดวยการฝกหดงาน ในส านกงานทนายความ ครงท 1/2555

ประสบการณท างาน บรษท ทปรกษากฎหมาย ซ แอนด เอม จ ากด หรอ บรษท ทปรกษากฎหมาย เอพซ จ ากด หรอ บรษท ทปรกษากฎหมาย ลกล มายด จ ากด 2551-ปจจบน ทนายความ

การควบคุมการใช้สัญญาส าเร็จ...

Documents