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Abogado
Asuntos Penales
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APUNTES SOBRE LA PRUEBA TESTIMONIAL
Álvaro Orlando Pérez Pinzón1.
Sumario. 1. Introducción. 2. Concepto de prueba
testimonial. 3. Concepto de testigo. 4. El “testigo
perfecto”. 5. “El testigo real”. 6. Las principales
referencias legales en materia de prueba testimonial. 7.
Las conclusiones de los investigadores sobre los
testigos. 8. La detección de la mentira. 9. Algo sobre los
jueces. 10. Conclusiones. 11.Recomendaciones.
1 Trabajo elaborado por el Autor para tomar posesión como Miembro Correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, expuesto el día 22 de octubre del año 2015, en la Sede de la Academia, en Bogotá.
3
1
INTRODUCCIÓN
Este es un trabajo que se limita a compilar y
plasmar alguna información ya existente en materia de
“prueba testimonial” en el ámbito del derecho penal,
información tomada de serias investigaciones de
campo. No corresponde, por tanto, a una labor
investigativa original. Agrega, sí, una especie de
propuesta que pretende ayudar en la búsqueda de
soluciones frente a semejante tema.
El diario discurrir nacional-judicial, y,
seguramente mundial, desde el principio de los tiempos,
enseña que la responsabilidad penal fundamentalmente
se basa y sustenta en la ”prueba testimonial” o, más
exactamente, en la intervención de los “testigos”2.
2 En los países de tradición europea, la testificación ha jugado papel central en la toma de decisiones judiciales. En el mundo anglosajón se ha detectado la tendencia de los jurados legos a dar fuerte relevancia a la información proporcionada por los testigos en el juicio (Adela Garzón, Psicología y justicia, Valencia –España-, Promolibro, 1989, página 368). Así mismo, se hacen otras aseveraciones trascendentes: en aquellos casos en los que la única evidencia contra el indiciado es la identificación de un testigo presencial, el 73% (sobre 100) se resuelve con encarcelamientos; y por lo menos el 85% (sobre 100) de la casuística penal mundial se resuelve en función de un testimonio (Juan Carlos Sierra, Eva Mª Jiménez y Gualberto Buela-Casal –Coords-, Psicología forense: Manual de técnicas y aplicaciones, Madrid, Biblioteca Nueva, 2010, página 577). En sentido similar, René Molina Galicia, “Neurociencia, neuroética, derecho y
4
Así mismo, se ha establecido que la “prueba
testimonial” es sumamente frágil y que muchísimas
condenas y largos años de prisión obedecen a la
participación de “testigos” que se han equivocado o que
han mentido, intencional o inconscientemente3.
Y súmese que históricamente se ha desconfiado
de los testigos, es decir, se ha partido de su “mala fe” o
de su labilidad de memoria4.
proceso”, en Michele Taruffo y Jordi Nieva Fenoll (dirs.), Neurociencia y proceso judicial, Madrid, Marcial Pons, 2013, página 68. 3 El Proyecto Inocencia (norteamericano) ha documentado más de 150 casos de condenados con base en reconocimientos o identificaciones falsas que luego fueron absueltos, con apoyo en la prueba de ADN. Se afirma, igualmente, que la mayoría de las equivocaciones judiciales corresponden a identificaciones falsas, lo que, ciertamente, pone en duda a los “testigos” (Anastasio Ovejero Bernal, Fundamentos de psicología jurídica e investigación criminal, Salamanca, Universidad de Salamanca, 2009, páginas 88 y 89). Se cuenta también que en 1999, la Fiscal General de los EE.UU., Janet Reno, luego de referirse a la importancia de la prueba testimonial, agregaba que “La prueba de testigos no es infalible. Incluso la gente más honesta y objetiva puede cometer errores al recordar e interpretar un acontecimiento presenciado” (José Ibáñez Peinado, Psicología e investigación criminal: el testimonio, Madrid, Dykinson, 2009, página 96). 4 La historia enseña varios ejemplos: hace 3000 años, los chinos decidían sobre la honestidad del testigo haciéndole masticar polvos de arroz para, posteriormente, escupirlos. Si el polvo de arroz expulsado estaba seco, quedaba demostrado que el testigo había mentido; si, por el contrario, lo escupía húmedo, se entendía que había dicho la verdad. En los antiguos pueblos bretones se hacía masticar al sospechoso una rebanada de pan seco y queso. Si el testigo lo podía tragar sin problemas, era prueba de que decía la verdad; si tenía problemas en la deglución, había mentido. Los israelitas sometían al sospechoso al juicio de Dios: el testigo debía tocar una barra de hierro al rojo vivo con la punta de la lengua. Si se quemaba, era porque mentía; si su lengua no se dañaba, quedaba demostrada su rectitud. La idea era la misma: cuando un testigo mentía, el miedo a ser descubierto hacía que las glándulas salivares redujeran su actividad. Con la boca reseca era difícil que los polvos de arroz se expulsaran húmedos, que el pan y el queso se pudieran tragar y que la lengua al tocar la barra candente no se pudiera quemar, sin la protección
5
Lo anterior explica las preocupaciones de los
estudiosos que en enorme cantidad, en todas las
latitudes, se han ocupado en su estudio.
2
CONCEPTO DE PRUEBA TESTIMONIAL
La “prueba testimonial” es una de las especies de
la denominada “prueba informativa” o “prueba
declarativa”, que tiene como núcleo las comunicaciones
que un testigo hace a quienes, directa o indirectamente,
imparten justicia.
La “prueba testimonial”, de otra parte, se
compone de varios aspectos, es decir, se extiende más
allá del “testigo”. Tienen que ver con ella, la conforman,
sustancialmente, el “testigo”, el entorno, la policía, los
investigadores, los fiscales, los abogados, la sociedad,
los medios masivos de difusión, los ciudadanos y,
naturalmente, los jueces.
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CONCEPTO DE TESTIGO
de la saliva (Jorge Sobral, Ramón Arce y Ángel Prieto, Manual de psicología jurídica, Barcelona, Paidós, 1994, página 139).
6
En sentido estricto, “testigo” es el individuo que
percibe (oye, ve, huele) directamente un suceso en el
cual no tiene ningún interés, y lo narra a las
autoridades 5 . Es, así, un tercero respecto de lo
ocurrido6.
4
EL TESTIGO “PERFECTO”
Se afirma que desde la Edad Media se ha querido
ver como “testigo perfecto” a una persona educada, con
diploma de educación superior sobre todo en estudios
clásicos, dotada de buen vocabulario, capaz de
establecer rápidamente nexos lógicos, habituada a
expresarse en público, dedicada a actividades
independientes y gerenciales que impliquen relaciones
públicas, dotada de sentidos en muy buen estado (en
5 Aproximadamente, en el mismo sentido, Fabio Sportelli, “Vulnerabilità e codice”, en Domenico Carponi Schittar (a cura di), Il testimone vulnerabile, Milano, Giuffrè, 2005, página 133. Dice el Autor: “Testigo es aquel que, extraño a un juicio, expone hechos y circunstancias relevantes a los fines del procedimiento”. 6 Parcialmente, es la noción que se desprende del artículo 402 del Código de Procedimiento Penal del 2004. Sin embargo, es extraño que decida aplicar la normativa sobre la prueba testimonial a los acusados y coacusados que ofrecen su declaración durante el juicio, bajo la gravedad del juramento. Y es extraño porque, sin duda, son personas altamente interesadas.
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particular, vista, oído y olfato), apta para producir
sensaciones con una narración ordenada, de buena
memoria, hábil para concentrarse inclusive de manera
prolongada, paciente, no irritable, resistente a la fatiga,
no reactiva, resuelta o determinada pero obstinada,
lista a defender sus propias convicciones, y respetuosa
de la autoridad pero no temerosa ante ella7.
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EL TESTIGO “REAL”
Un testigo es un ciudadano que ve, oye, huele, en
fin, que percibe un hecho catalogado como delictivo y
después lo narra. Pero pasa por varias fases.
i. En el lugar de lo ocurrido, la policía y los
cuerpos de investigación lo interrogan.
ii. Le dicen que debe dar una entrevista.
7 Domenico Carpone Schittar, “Rem Tene”, en Domenico Carponi Schittar (a cura di), Il testimone vulnerabile, Milano, Giuffrè, 2005, páginas 33-34. El autor, desde luego, lo describe como un anhelo y lo entiende como un “fenómeno de exposición” en aras de una buena justicia.
8
iii. Posteriormente, la fiscalía o la defensa lo
buscan para que les exponga lo acontecido. Lo hace, lo
interrogan por una o varias veces.
iv. Luego, lo citan para que concurra al juicio oral,
lo conminan y presionan para que asista.
v. Si por cualquier motivo no puede concurrir, por
ejemplo, porque no le dan permiso en el lugar de
trabajo, lo amenazan con sanciones.
vi. Mientras esto va pasando, se relaciona con
amigos, parientes, compañeros de trabajo, familia, etc.,
con quienes conversa sobre el tema y oye la opinión de
todos ellos.
vii. Mientras tanto, además, ve televisión,
escucha radio y lee diarios. En todos ellos,
abundantemente, se habla de lo ocurrido y cada
comunicador emite su opinión.
viii. Llega el día del juicio a la Sala de Justicia
correspondiente, lugar totalmente diferente a aquel
donde captó el acontecimiento. Cuando va entrando, lo
hace con público a lado y lado de la Sala, a veces
sorteando las cámaras de televisión. Y ve unos señores
bien vestidos, serios, que luego se entera son el fiscal,
el fiscal de apoyo, el representante del ministerio
9
público, el representante de las víctimas, el defensor
con su letrado de apoyo, todos ellos abogados, casi
siempre especialistas en derecho penal, con maestrías y
con doctorados, y quienes se tratan, entre ellos de
“doctor”. También ve a otra persona, casi siempre
compungida y disminuida, a quien se le dirigen
diciéndole “el acusado”. Al fondo, de frente, ve a un
señor igualmente serio, vestido de manera diferente a
como se suele ver a los ciudadanos, a quien llaman “Su
Señoría” o “Señoría”.
ix. El juez le toma el juramento y le advierte que
si falta a la verdad incurrirá en delitos y que la pena
prevista es la de prisión.
x. Luego empieza a interrogarlo por ejemplo el
fiscal, le dice que responda “sí” o “no”. Cuando este
funcionario lo considera suficiente, se le puede dar la
palabra a la defensa, y así sucesivamente. Le preguntan
muchas cosas, entre otras, su pasado, su actualidad,
sus relaciones con los demás que actúan en la
audiencia, sus estudios, y, desde luego, sobre los
hechos, etc.
xi. Pero mientras le preguntan uno tras otro, mira
a lado y lado cuando debaten los abogados sobre
objeciones, recusaciones, formas de interrogar, etc.
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xii. Después pasa otro testigo; y le sucede lo
mismo.
xiii. Llega a su casa y en el noticiero del medio día
hablan de su testimonio, como también se observa en
las redes sociales y al otro día en los periódicos
impresos y digitales.
La doctrina especializada retrata mejor lo
anterior:
“El testigo está contextualizado. Es decir, normalmente
aparece como testigo de cargo o prueba de acusación, o de
descargo o prueba de la defensa; en psicología social ello se
conoce como identidad social y lógicamente produce una mayor o
menor identificación con una de las partes del conflicto. Tal
identidad se va fraguando a lo largo del tiempo que transcurre
desde el momento de la acción delictiva, la preparación del proceso
judicial y la relación que se establece con el abogado
correspondiente, hasta el desarrollo del juicio, donde claramente
ya se manifiesta. Lógicamente ese es un factor importante en la
configuración del testimonio.
Un segundo hecho es que la testificación se convierte en
una situación de confrontación al pasar a la Sala de Justicia, en la
que se intenta enfrentar testimonios contrapuestos o simplemente
ambiguos, para que así unos sean ratificados (creíbles por la
audiencia) y otros desacreditados. Los testigos y sus testimonios
de convierten en un objetivo de desacreditación: por la defensa si
el testigo es de la acusación o por la acusación si el testigo es de la
defensa. Los testigos y sus testimonios son sometidos a una
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confrontación que deben afrontar de modo seguro y confiado; no
solo deben decir la verdad sino que además deben dar la impresión
de que lo es y debe ser coherente con las pruebas claramente
establecidas. Cualquier duda, movimiento nervioso, equivocación o
incoherencia puede servir para su desacreditación.
Además la credibilidad es un fenómeno de relación social en
el que entra en juego tanto el testigo como el jurado o juez con
todo su bagaje histórico y personal. La testificación en la Sala de
Justicia deja de ser individual y se convierte en una situación social
tanto porque lo que cuenta es la confrontación de testimonios, y no
el testimonio individual, como porque ahora debe ser validado por
los observadores que decidirán el veredicto. Ello depende de la
capacidad de persuasión que un testigo tiene en la Sala de Justicia,
la persuasión, más que un problema de precisión y fidedignidad,
que lo es también, es un fenómeno de comunicación social. Por
ejemplo, muchas investigaciones han puesto de manifiesto el
impacto en los jurados del testigo desacreditado, al margen de la
veracidad del testimonio”8.
6
LAS PRINCIPALES REFERENCIAS
LEGALES EN MATERIA DE PRUEBA
TESTIMONIAL
Para efectos de este trabajo nos guiamos por la
legislación colombiana. Eventualmente se hace
referencia a otras normativas.
8 Adela Garzón, Psicología y justicia, Valencia –España-, Promolibro, 1989, páginas 389 y 390.
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El artículo 404 del Código de Procedimiento Penal
del 2004 (Ley 906) fija los criterios de apreciación del
testimonio:
i. Los principios técnico-científicos sobre la percepción y la
memoria.
ii. La naturaleza del objeto percibido.
iii. El estado de sanidad de los sentidos del testigo.
iv. Las circunstancias de tiempo, modo y lugar
acompañantes del suceso.
v. Los procesos de rememoración.
vi. El comportamiento del testigo durante el interrogatorio y
el contrainterrogatorio.
v. La forma de las respuestas.
vi. La personalidad del declarante.
El artículo 403 Ibídem determina los eventos en
los cuales puede ser impugnada la credibilidad del
testigo. Son los siguientes:
a) El carácter inverosímil o increíble del testimonio.
b) Su capacidad para percibir, recordar o comunicar
cualquier asunto sobre la declaración.
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c) La existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro
motivo de parcialidad por parte del testigo.
d) Sus manifestaciones anteriores, incluidas aquellas hechas
a terceros.
e) El carácter o patrón de conducta del testigo en cuanto a
la mendacidad.
f) Las contradicciones en el contenido de la declaración.
Como se capta con facilidad, nuestra legislación
parece entender que el tema “prueba testimonial” se
reduce casi que exclusivamente a la persona que da su
testimonio.
7
LAS CONCLUSIONES DE LOS
INVESTIGADORES SOBRE LOS TESTIGOS
Los expertos en materia de testimonio, sobre todo
los investigadores en psicología jurídica, han realizado
estudios muy valiosos que les permite arribar a
conclusiones generales de trascendencia capital. He
aquí algunas de ellas:
1) El deterioro de la información producto del paso del
tiempo, se debe fundamentalmente a dos factores: al olvido
14
normal, que es más rápido después de la adquisición (percepción
más codificación); y a la información post-evento, es decir, a la
que recibe el testigo durante ese lapso, proveniente de otros
testigos, de comentarios, etc. Respecto de esto último, es claro
que después el testigo tiene problemas para distinguir entre la
información original y la incorporada con posterioridad9.
2) La percepción es un proceso constructivo, mediante el
cual la nueva información se integra en esquemas y categorías ya
existentes10.
3) La información recibida y almacenada se puede alterar
con el paso del tiempo por adiciones de nuevas piezas de
información diferentes a la original11.
4) El testigo que presencia un suceso impone una
estructura a todo lo que observa. Esta estructura refleja su
forma de ver el mundo e introduce imperfecciones en su
memoria12. Con otras palabras, el testimonio es el producto de un
procedimiento psíquico sobre el cual tienen trascendente influencia
causas externas pasadas y presentes que interobran en la psique
del sujeto, todo unido a su personalidad psicológica13.
9 Ma. Luisa Alonso-Quecuty, “Psicología y testimonio”, en Miguel Clemente (Coordinador), Fundamentos de psicología jurídica, Madrid, Pirámide, 1995, página 172. 10 A. Prieto, M. Diges y M. Bernal, “Investigaciones sobre la exactitud del testigo presencial”, en Jorge Sobral y Ramón Arce, La psicología social en la sala de justicia, Barcelona, Paidós, 1990, página 88. 11 Ibídem 12 Ibídem. 13 Fabio Sportelli, “Vulnerabilità e codice”, en Domenico Carponi Schittar, Il testimone vulnerabile, Milano, Giuffrè, 2005, página 137.
15
Explicado de otra manera, es claro que, en términos
generales, “se podría decir que la capacidad de las personas para
reconstruir los hechos depende de una variedad de factores, entre
ellos se destaca la propia naturaleza de los procesos cognitivos en
cuanto mecanismos no reproductores sino constructores de la
realidad”14.
5) Cuanto mayor sea el tiempo de exposición para el
testigo, mejor será su recuerdo15.
6) La agitación, la inquietud, la zozobra del ánimo, es decir,
la ansiedad, estrecha el campo perceptivo, reduce el foco de la
atención16.
7) “Efecto de focalización en el arma” quiere decir que ante
la presencia de medios utilizados para atacar, el testigo tiende a
fijarse en estos y no presta atención a otro estímulos, entre ellos
los rostros17.
8) La acción de los estereotipos sobre la percepción es
indudable 18. El estereotipo equivale a prejuicio y una forma de
prejuicio consiste en juzgar a un individuo, sin conocerlo
14 Adela Garzón, Psicología y justicia, Valencia –España-, Promolibro, 1989, página 376. 15 Ibídem, página 90. 16 Ibídem. También, Anastasio Ovejero Bernal, Fundamentos de Psicología jurídica e investigación criminal, Salamanca, Universidad de Salamanca, 2009, página 93. 17 Ibídem. En el mismo sentido, José Ibáñez Peinado, Psicología e investigación criminal: el testimonio, Madrid, Dykinson, 2009, páginas 117 y 118. 18 Ibídem, página 92.
16
personalmente, basándose en lo que se conoce del grupo al que
pertenece o en lo que se ha oído decir19
9) Durante el tiempo que transcurre entre la percepción y la
declaración judicial, el testigo no está pasivo: recibe e integra a su
memoria-información nuevas informaciones, descarta otras y
reelabora su relato en la medida en que le va contando lo ocurrido
a otras personas, como sus familiares y otros testigos20.
10) Si el intervalo de retención aumenta, disminuyen el
recuerdo de las características físicas de las personas y la tasa de
identificaciones correctas21.
11) Se recomienda que el testigo narre los hechos en el
mismo escenario en los que se produjeron o, en el peor de los
casos, que al momento de su relato sean recreados los escenarios
con el propósito de reactivar la memoria22.
12) Una justicia cualitativa es importante si comprende
cuatro ingredientes esenciales e irrenunciables: i. Un juez
imparcial. ii. Un ministerio público y un abogado límpidos en el
cumplimiento de sus respectivas y contrapuestas funciones. iii. Un
testigo competente23.
19 Giuliana Mazzoni, ¿Se puede creer a un testigo? El testimonio y las trampas de la memoria, traducción de José Manuel Revuelta, Madrid, Trotta, 2010, página 45. 20 Ibídem, página 94. 21 Ibídem. 22 Ibídem, página 102. 23 Domenico Carpone Schittar, “Rem Tene”, en Domenico Carponi Schittar (a cura di), Il testimone vulnerabile, Milano, Giuffrè, 2005, página 29.
17
13) El mundo de la justicia suscita temor y a menudo lleva
al pánico, realidad inexorable a la que no escapa el testimonio. Ese
ideal de un tribunal concebido como un lugar donde la balanza de
la justicia siempre se halla en equilibrio, no existe, no ha existido.
Por eso, el hecho de ser convocado a dar testimonio genera una
situación bastante grave, a menudo difícilmente sostenible24.
14) El testigo tiene la obligación de declarar y de decir la
verdad. Los pasos seguidos para ello, son: i. Percepción. ii.
Memorización. iii. Evocación. iv. Interpretación. V. Narración25.
15) Si se toma como base el Teorema Bayesiano 26 , se
puede afirmar que el hombre tiende a utilizar de la mejor manera
posible la información que tiene, para revisar correctamente sus
opiniones y para efectuar previsiones precisas. Se usa para
determinar si una persona ha actualizado óptimamente su
concepto con fundamento en la cantidad de información que ha
recibido: si multiplicamos nuestra información a priori por la
información probable recibida, se obtiene nuestra opinión a
posteriori. En términos más sencillos, se puede resumir: se tiene
un conocimiento, que puede ser denominado intuitivo o a priori; si
24 Claudio Maruzzi, “Vulnerabilità e pratica”, en Domenico Carponi Schittar (a cura di), Il testimone vulnerabile, Milano, Giuffrè, 2005, página 29. 25 Germano Bellussi, “Vulnerabilità, perchè”, en Domenico Carponi Schittar (a cura di), Il testimone vulnerabile, Milano, Giuffrè, 2005, página 223 a 225. 26 Debido al matemático Reverendo Thomas Bayes, desarrollado en el Siglo XVIII. El teorema se apoya en tres axiomas: i. La suma de las probabilidades de un conjunto de eventos mutuamente excluyentes es igual a uno. ii. Si dos eventos son mutuamente excluyentes, la probabilidad de que se verifique uno u otro de ellos es igual a la suma de las probabilidades de cada evento. iii. La probabilidad de que dos eventos independientes A y B se verifiquen conjuntamente es igual a la probabilidad del evento A multiplicado por la probabilidad del evento B.
18
se le agregan otras informaciones, se logra un conocimiento a
posteriori27.
El Modelo Bayesiano, en fin, describe cómo una persona
racional combinaría la evidencia para llegar a una decisión, esto es,
estructura el método óptimo de conjugar información28.
16) Cuando la persona miente experimenta un fuerte temor
a ser descubierta. Esto le lleva a experimentar una serie de
cambios fisiológicos que ocurren automáticamente, sin
posibilidades de control: alteraciones respiratorias, “corrientes
eléctricas”, manos en continuo movimiento, aumento de los
movimientos oculares, dilatación de la pupila, encogimiento de
hombros, evitación del contacto visual –“mirada esquiva”-, habla
indirecta, retrasos verbales, pausas cortas o largas entre palabras,
errores en la dicción, muchos gestos con las manos, carraspeos,
dudas, frecuentes cambios de posición, “tics”, etc.29
17) La presencia e imagen física de los testigos son muy
importantes durante el debate judicial, así como su historia
personal y su estatus profesional. Por eso se ha puesto de
presente, por ejemplo, en 1978, que testigos con formas
femeninas de comportarse son menos creíbles que los que
utilizaban un formato masculino. Los estereotipos de los jurados –y 27 Rino Rumiati y Nicolao Bonini, Psiologia della decisione, Bologna, Il Mulino, 2001, páginas 40 a 45. 28 Adela Garzón, Psicología y justicia, Valencia –España- Promolibro, 1989, página 405. 29 Jorge Sobral, Ramón Arce y Ángel Prieto, Manual de psicología jurídica, Barcelona, Paidós, 1994, páginas 140 a 144; José Mª Otín del Castillo, Psicología criminal. Técnicas aplicadas de intervención e investigación policial, Valladolid, Lex Nova, 2009, páginas 99 y 100; Juan Carlos Sierra, Eva Mª Jiménez y Gualberto Buela-Casal –Coords-, Psicología forense: Manual de técnicas y aplicaciones, Madrid, Biblioteca Nueva, 2010, páginas577 a 580.
19
de los jueces, se agrega ahora- y sus primeras impresiones sobre
los testigos también son un factor importante en la validación de
los testimonios30.
18) “A modo de conclusión se puede plantear que en los
fenómenos de testificación no solo cuenta el testimonio de unos
hechos y la reconstrucción que los testigos realizan de los mismos,
sino que además se incorpora más información de la que dicen:
entran en juego su historia y experiencia personal, así como la
información e historia de los que le escuchan –los jurados y jueces-
. En esta dinámica la testificación deja de ser un fenómeno racional
y se convierte en un proceso de interacción y de intercambio de
conocimiento”31.
19) En el momento de las primeras declaraciones, la
memoria del testigo puede ser afectada por la presión, el estrés y
el miedo por la propia seguridad32.
20) Se afirma, un tanto anticuadamente pero en el fondo
con razón, que un testigo distorsiona su recuerdo de tres maneras
especialmente: i) Nivela el suceso original, olvidando detalles para
tener un recuerdo más simple y uniforme. ii) Agudiza el suceso
original, enfatizando y exagerando los detalles más característicos
de la experiencia original. iii. Asimila el suceso original, alternando
30 Adela Garzón, Psicología y justicia, Valencia –España-, Promolibro, 1989, páginas 390 y 391. 31 Adela Garzón, Psicología y justicia, Valencia –España-, Promolibro, 1989, página 396. 32 José J. Mira y Margarita Diges, “Procesos intervinientes en la evidencia de testigos”, en Florencio Jiménez Burillo y Miguel Clemente (Compiladores), Psicología social y sistema penal, Madrid, Alianza, 1986, página 159.
20
detalles en función de la expectativa de lo “normal”, de sus
estereotipos, creencias y hábitos de percepción33.
21) Una persona puede ser persuadida a adoptar la
opinión de una mayoría, así ésta se halle totalmente equivocada.
Un testigo puede “rellenar” sus vacíos o cambiar su opinión, según
lo que escuche a otros que han presenciado el mismo
acaecimiento. Por eso, la demora de la policía para aparecer en el
lugar de lo ocurrido puede hacer que un testigo se deje guiar por lo
que dicen haber visto sus compañeros de trabajo, sus líderes,
etc.34.
22) Algunas investigaciones han arribado a conclusiones
sobre la forma en que percibimos a los otros: i. Efectivamente
existen concepciones estereotipadas sobre cómo son los
delincuentes. ii. Existe un tipo determinado y concreto de
estereotipo para cada tipo de delito. iii. Para cada delito, las
personas son consistentes en señalar qué sospechoso lo ha
cometido. iv. Los hombres están más predispuestos que las
mujeres para hacer uso de estereotipos, sobre todo cuando la
evidencia sobre un sospechoso es ambigua y deben juzgar su
inocencia o culpabilidad frente a un determinado delito35.
33 José J. Mira y Margarita Diges, “Procesos intervinientes en la evidencia de testigos”, en Florencio Jiménez Burillo y Miguel Clemente (Compiladores), Psicología social y sistema penal, Madrid, Alianza, 1986, página 167. 34 José J. Mira y Margarita Diges, “Procesos intervinientes en la evidencia de testigos”, en Florencio Jiménez Burillo y Miguel Clemente (Compiladores), Psicología social y sistema penal, Madrid, Alianza, 1986, página 168. 35 José J. Mira y Margarita Diges, “Procesos intervinientes en la evidencia de testigos”, en Florencio Jiménez Burillo y Miguel Clemente (Compiladores), Psicología social y sistema penal, Madrid, Alianza, 1986, páginas 176 y 177.
21
Se reitera que los testigos tienden a atribuir conductas
anormales a personas con fisonomía “anormal”, y a tratar bien
a las personas “agradables”. Con base en el “estereotipo del
atractivo físico”, entonces, creemos que lo hermoso es bueno y
que, por tanto, es imposible que un individuo físicamente hermoso
pueda cometer delitos atroces36.
23) Por regla general, se puede arribar a las siguientes
conclusiones:
i. La gente cree que los delincuentes tienen una apariencia
que los delata.
ii. Con base en lo anterior, los testigos pueden
eventualmente identificar algún delincuente.
iii. Se tiende a ser más condescendiente y a otorgar la
“duda” a las personas que son más atractivas.
iv. El empleo de estereotipos es práctica habitual y
peligrosa, particularmente cuando el identificable es “mal
encarado” y coincide con las características de quien previamente
forma parte de nuestro estereotipo37.
36 Anastasio Ovejero Bernal, Fundamentos de Psicología jurídica e investigación criminal, Salamanca, Universidad de Salamanca, 2009, páginas 92 y 93. 37 José J. Mira y Margarita Diges, “Procesos intervinientes en la evidencia de testigos”, en Florencio Jiménez Burillo y Miguel Clemente (Compiladores), Psicología social y sistema penal, Madrid, Alianza, 1986, página 180.
22
24) Muchas de las fallas de la memoria obedecen a varios
factores, como estos: i. Codificaciones defectuosas y dificultades de
acceso a la recuperación. ii. Reconstrucciones o elaboraciones que
modifican la información original para hacerla más compatible con
nuestros conocimientos previos, con nuestras expectativas,
nuestras creencias o con nuestros intereses. iii. Elaboración de un
suceso tras la transformación de lo percibido inicialmente, por la
influencia de inferencias posteriores e informaciones recibidas
luego de la codificación. iv. Codificación de la información e
interpretación de la misma de acuerdo con las características
personales y las experiencias del testigo38.
25) Un interrogatorio es una situación de interacción
social, en la que influyen todos aquellos factores que suelen
intervenir en cualquier situación social39.
26) Los “testigos” que inventan una historia evitan aportar
demasiados detalles sobre todo por dos razones: i. Les asusta
que, en tal supuesto, más adelante se les olvide alguno de ellos o
se contradigan unos con otros. ii. Si entran en muchos detalles se
exponen a que los investigadores quieran ratificarlos40.
38 Anastasio Ovejero Bernal, Fundamentos de Psicología jurídica e investigación criminal, Salamanca, Universidad de Salamanca, 2009, páginas 90 y 91. 39 Anastasio Ovejero Bernal, Fundamentos de Psicología jurídica e investigación criminal, Salamanca, Universidad de Salamanca, 2009, página 105. 40 Anastasio Ovejero Bernal, Fundamentos de Psicología jurídica e investigación criminal, Salamanca, Universidad de Salamanca, 2009, página 115.
23
27) La gran mayoría de los mensajes que emitimos o
recibimos lo son por el canal no verbal41. Uno de los mecanismos
que se han ideado ante tal situación es el relacionado con la
duración de las micro expresiones faciales. Estos estudios
han permitido afirmar, por ejemplo, que cuando ellas son naturales
tienen una duración muy corta y que aquellas que se mantienen
durante más tiempo enseñan una apariencia forzada y dan la
impresión de ser falsas42.
28) En psicología se han reconocido bastantes conclusiones,
como estas:
i. El hombre recuerda mejor los eventos iniciales y finales
de un suceso.
ii. Las mujeres tienen más capacidad para percibir las
características físicas, que los hombres.
iii. Las mujeres describen mejor a los personajes femeninos,
mientras los hombres describen mejor a los personajes masculinos.
iv. La personalidad de los individuos incide en la percepción.
v. Los sujetos extrovertidos tienen mayor capacidad de
percepción compleja, y que se dejan influenciar menos por
informaciones subsiguientes.
41 Por esta razón “científica” es que sin duda alguna se impone la “inmediación” directa del juez en los juicios, y por eso no es posible suplir su presencia por filmaciones mal confeccionadas y, menos, por “simples audios” pues si se usan estos, no se ve el “lenguaje corporal” que, como se sabe, es el más importante. 42 José Ibáñez Peinado, Psicología e investigación criminal: el testimonio, Madrid, Dykinson, 2009, páginas 295 y 296; Giuliana Mazzoni, ¿Se puede creer a un testigo? El testimonio y las trampas de la memoria, traducción de José Manuel Revuelta, Madrid, Trotta, 2010, páginas 140 y 141.
24
vi. Las expectativas ejercen poder sobre la percepción.
Así, es poco imaginable que una mujer atractiva, esbelta, bien
vestida, camine sola a altas horas de la noche por calles oscuras.
Uno da por cierto que en tales condiciones, transita acompañada.
Es que cuando esperamos ver una cosa, esté o no presente, es
muy probable que nos parezca que la vemos.
vii. Los momentos lógicos que articulan el testimonio son
la percepción, la memorización y la narración43.
29) La ley, la jurisprudencia y la doctrina no son suficientes
para describir cómo deciden los jueces. En ellos inciden también la
entidad de la demanda, el sexo del requirente, la manera como es
formulada la demanda, la cuantía en disputa, etc. De todo ello
deriva la irracionalidad del juez44.
30) Las decisiones importantes siempre están
acompañadas de emociones intensas. Pero la emoción no es
solamente el fondo o la fuente motivacional de las decisiones; la
emoción es también una fuerza que guía las decisiones. Por eso es
tan importante tener en cuenta que “Los verdaderos conductores
de una decisión son EMOTIVOS y no RACIONALES”45.
43 Carlo Bona, Sentenze imperfette. Gli errori cognitivi nei giudizi civili, Bologna, Il Mulino, 2010, páginas 72 a 91; Antonio L. Manzanero, Memoria de testigos. Obtención y valoración de la prueba testifical, Madrid, Pirámide, 2010, páginas 34 y 35. 44 Carlo Bona, Sentenze imperfette. Gli errori cognitivi nei giudizi civili, Bologna, Il Mulino, 2010, páginas 164 y 171 45 Guglielmo Bellelli y Raffaella Di Schiena, Decisioni ed emozioni, Come la psicología spiega il conflitto tra ragione e sentimento, Bologna, Il Mulino, 2012, páginas 85 y 86.
25
31) En el plano estrictamente neuropsicológico, existiría un
estrecho ligamen entre el sistema racional y el sistema emotivo46.
32) Existen dos sistemas que regulan nuestras escogencias,
los dos igualmente dignos de ser tomados en cuenta e igualmente
confiables, el uno analítico-racional y el otro afectivo-experiencial.
Si se quiere concluir, se pueden citar unos nombres ilustres:
Honorato de Balzac (1834), para quien “Las pasiones jamás
equivocan los cálculos; Blas Pascal (1670), una de cuyas frases
perdura: “El corazón tiene las razones que la razón no conoce”; y
los investigadores Finucane, Peters y Slovic (2003), para describir
la compleja maraña de afectos y conocimientos en el proceso
decisional: “La danza del afecto y la razón”47.
33) “Agrade o no, aun en el ámbito de la experiencia
judicial ha de considerarse como testigo solo aquel que ha
presenciado el desenvolvimiento de un hecho”48.
34) La declaración testimonial, como cualquier otra
declaración, se reduce a “hablar a otros” y cobra vida para que los
demás reciban y comprenden su contenido. Por tanto, la
declaración testimonial, en cuanto “hecho de lenguaje”, es, sobre
todo, un “hecho social”.49
46 Guglielmo Bellelli y Raffaella Di Schiena, Decisioni ed emozioni, Come la psicología spiega il conflitto tra ragione e sentimento, Bologna, Il Mulino, 2012, página 93. 47 Guglielmo Bellelli y Raffaella Di Schiena, Decisioni ed emozioni, Come la psicología spiega il conflitto tra ragione e sentimento, Bologna, Il Mulino, 2012, página 221. 48 Ettore Dossi, La prueba testimonial, traducción de Rolando Enrique Oviedo, Bogotá, Temis, 1986, página 18. 49 Ettore Dossi, La prueba testimonial, traducción de Rolando Enrique Oviedo, Bogotá, Temis, 1986, página 37.
26
35) Los conocimientos que poseemos juegan un papel
fundamental para determinar lo que vemos y cómo lo
interpretamos. Por tanto, es bueno tener presente que aquello que
uno ve depende no sólo de los elementos presentes en la escena,
sino también de los conocimientos y convicciones precedentes. Y lo
que uno ve constituye un amplio componente de lo que después se
recuerda50.
36) La compliance, conformidad, acatamiento o
complacencia, en términos de psicología, es la tendencia a decir
lo que se considera que otro quiere oír de nosotros. Ese otro envía
pequeñas señales para hacerle entender a su interlocutor cuál es la
respuesta que espera. Cuando un testigo trata de complacer a
quien le habla –policía, investigador, fiscal, juez, defensor, etc.-,
implícitamente modifica su declaración51.
37) “No podemos ni debemos dar por sentado que nuestro
sistema de justicia penal sea perfecto y que todos los hombres y
todas las mujeres estén debidamente protegidos. <Los juicios son
asuntos humanos y, por lo tanto, necesariamente imperfectos>,
dice el juez Jerome Frank, en su obra No culpable”52.
38) El fenómeno conocido como “Testigo cruzado
contaminado” se presenta cuando en un proceso penal intervine
50 Giuliana Mazzoni, ¿Se puede creer a un testigo? El testimonio y las trampas de la memoria, traducción de José Manuel Revuelta, Madrid, Trotta, 2010, página 41. 51 Giuliana Mazzoni, ¿Se puede creer a un testigo? El testimonio y las trampas de la memoria, traducción de José Manuel Revuelta, Madrid, Trotta, 2010, página 76. 52 Elizabeth Loftus y Katherine Ketcham, Juicio a la memoria. Testigos presenciales y falsos culpables, traducción de Concha Cardeñoso Sáenz de Miera y otro, Barcelona, Alba Editorial, 2010, página 60.
27
una pluralidad de testigos, cuyas declaraciones se influencian
mutuamente. Cada una de esas declaraciones, entonces, resultan
contaminadas, voluntaria o involuntariamente y por lo tanto
todas ellas pierden su genuinidad y, por ende, cae su
credibilidad53.
39) La verdad no existe. Es una construcción individual y
social. En una investigación hay múltiples verdades, incluso hasta
opuestas. El policía, el investigador, el fiscal, el juez, la defensa, el
acusado, la víctima, el perito, el testigo, los medios de
comunicación, los “juicios paralelos”, etc., cada uno, tiene su
propia verdad54.
40) Según Benjamín Constant, algunos jueces tenían la
perversa costumbre de interrogar con ligereza y oír a los testigos
de la defensa con desprecio. En cambio, seguía, “se emplea toda
clase de insinuaciones y de artificios para llevar a los testigos de la
acusación a conciliar sus contradicciones y hacer que toda
inverosimilitud desaparezca de sus testimonios, en tanto que se
emplea toda suerte de artimañas para coger en error a los testigos
presentados por la defensa”55.
8
LA DETECCIÓN DE LA MENTIRA 53 Ana María Capitta, “La contaminazione della prova testimoniale”, en Associazione tra gli studiosi del proceso penale, Verso uno statuto del testimone nel proceso penale. Atti del Convegno Pisa-Lucca, 28-30 de noviembre del 2003, Milano, Giuffrè, 2005, página 247. 54 Antonio L. Manzanero Puebla, Memoria de testigos. Obtención y valoración de la prueba testifical, Madrid, Pirámide, 2010, página 83. 55 Francesco Carrara, Programa de derecho criminal, Parte general, Vol. II, 3ª edición, traducción de José J. Ortega Torres y Jorge Guerrero, Bogotá, Temis, 1979, página 436.
28
Como históricamente se han establecido
muchísimos casos de errores y de mentiras de los
testigos, se han buscado maneras para determinar si un
testigo falta a la verdad o no. Esos principales métodos
son los siguientes56.
1) El polígrafo, máquina de la verdad, por medio
del cual se analizan los cambios fisiológicos asociados a
la mentira.
2) La dilatación pupilar. Cuando la persona
miente, requiere mayor concentración y mayor
atención, necesidades que conducen al aumento o
agrandamiento de la pupila.
3) El comportamiento del testigo. Se supone que
el testigo no dice la verdad si está ansioso, es reticente,
transpira, mueve pies y manos, rehúye el contacto
visual directo, es incoherente, su expresión facial es
más acentuada en un lado de la cara que en el otro,
cambia el tono de la voz, , etc.
56 Para el tema, especialmente estas obras: Antonio L. Manzanero Puebla, Memoria de testigos. Obtención y valoración de la prueba testifical, Madrid, Pirámide, 2010, páginas 84 a 103; Pablo Ferrua, La prova nel proceso penale, Vol. I. Sruttura e procedimento, Torino, Giappichelli, 2015, página 284; Letizia Caso y Aldert Vrij, L´interrogatorio giudiziario e lintervista investigativa, Bologna, Il Mulino, 2009, páginas 123 a 146; María Luisa Villamarín López, Neurociencia y detección de la verdad y del engaño en el proceso penal. El uso del escáner cerebral (FMRI) y del brainfingerprinting (P300), Madrid, Marcial Pons, 2014, páginas 24 a 135;
29
4) El esfuerzo en las respuestas. Se afirma que
quien miente hace más fuerza al contestar, que quien
dice la verdad.
5) Activación cerebral. Neurociencia y mentira
(IRMF: Imagen de resonancia magnética funcional).
Evaluación de las áreas cerebrales que se ponen en
movimiento cuando se miente porque, se afirma, la
mentira requiere de mayor concentración y elaboración.
Se “escanea” el cerebro. Se busca examinar
directamente en el cerebro los órganos que producen la
mentira, se quiere alcanzar el acceso directo al lugar de
los pensamientos, de los deseos, de las intenciones, del
conocimiento.
6) Análisis del estrés de la voz (VSA: Voice Stress
Analysis). Búsqueda de los “piques” y excitaciones de la
voz, que se puede hacer inclusive por teléfono.
7) El examen de las micro expresiones.
9
ALGO SOBRE LOS JUECES
El juez es un ser humano. Por tanto, actúa como
cualquiera, con sus valores, principios, ideología,
creencias, virtudes y defectos. Tiene, además,
sentimientos, emociones, pasiones y similares. Por eso
30
se hacen varias afirmaciones en torno de su papel. Por
ejemplo57:
1) Toda decisión judicial está constituida por
múltiples decisiones, previas a la sentencia o al
veredicto. Esta o este es el último paso, luego del
transcurso por lo económico, lo religioso, lo político, lo
moral, lo ético, etc.
2) Por lo anterior, se dice que el derecho puede
ser interpretado desde varios puntos de vista: ético,
religioso, político, biológico, económico, etc.
3) Como es obvio, al igual que fiscales,
magistrados, defensores, acusadores privados, testigos,
peritos, etc., el juez tiene prejuicios, preconceptos,
estereotipos, teorías, todo ello implícito en su sentencia.
4) Por lo anterior, ante los mismos hechos, unos
jueces condenan y otros no; unos imponen penas altas
y otros, bajas; unos usan mecanismos liberatorios y
otros, no, es decir, no hay dos jueces idénticos, todos
son diferentes.
57 Ver los varios trabajos que conforman al obra Manual de psicología jurídica, dirigida por Jorge Sobral, Ramón Arce y Ángel Prieto, Barcelona, Paidós, 1994. También, Pilar de Paúl, Los profesionales del derecho: jueces y abogados, en Miguel Clemente (Coordinador), Fundamentos de la psicología jurídica, Madrid, Pirámide, 1995, páginas 248 a 251.
31
10
CONCLUSIONES
1) El testigo, esencialmente, es una persona igual
a todas las que intervienen en el debate penal: policías,
investigadores, fiscales, jueces, etc. En su
comportamiento, como en el de los demás, influyen su
personalidad, sus valores, su política, su capacidad para
aprehender, almacenar, memorizar, interpretar y
narrar.
2) El comportamiento del testigo, como el de los
otros participantes en la disputa penal, no es
plenamente aislado ni individual. Lo que diga, es
producto de lo captado-creado por él y de la
influencia de muchos factores, especialmente externos
que modifican su aprehensión inicial: los vecinos, los
amigos, los medios, los interrogatorios, los escenarios
judiciales, etc.
3) Como se tiene establecido por los estudiosos
del tema, el testigo jamás narra a la policía, al
investigador, al fiscal, al defensor, al juez, al jurado,
etc., aquello que realmente ocurrió, porque no puede
ser totalmente objetivo. Cuenta lo que cree que
percibió, narración que puede variar con el paso de los
días.
32
4) El testigo nunca está tranquilo, calmado.
Siempre se encuentra presionado, desde el momento en
que percibe hasta el día o días en que cuenta lo
sucedido en el juicio oral. Por tanto, operan en él
sentimientos, pasiones, emociones, etc.
5) Los investigadores del tema que nos ocupa,
sobre todo los expertos en psicología jurídica,
claramente enseñan cómo los métodos fijados para
detectar la mentira son insuficientes, en algunos casos
muy costosos y complicados de utilizar y en otros hasta
invasivos del ser humano. Los porcentajes de logros
exitosos realmente no son tan significativos58.
6) El juez no es un Ser extraño. Es un hombre
como todos nosotros, igualmente cargado de pasiones,
emociones, sentimientos, religión, moral, valores, etc.
Por consiguiente, debe actuar como tal.
11
RECOMENDACIONES
Para analizar la prueba testimonial, y al testigo,
importa tener en cuenta:
58 En general, se ratifica con la misma bibliografía que hemos venido utilizando a lo largo de este trabajo.
33
1) Lo que se ha dicho por los estudiosos del
tema, que de alguna manera hemos querido resumir en
éste escrito.
2) Por supuesto, los factores señalados por el
Código de Procedimiento Penal.
3) Estudiar al testigo con las mismas directrices
que en la práctica se trazan para examinar al fiscal, a la
víctima, al acusado, al defensor. Es un ser humano
como todos ellos.
4) Evitar al máximo que el testigo se sienta mal
tratado. Cuidado con las citaciones, la manera de
interrogar, la forma de mirarlo, etc. Es importante
hacer que se sienta un colaborador de la justicia, no un
elemento extraño a ella, ni una víctima de la misma.
5) Insertar al juez, al testigo, al fiscal, a la
víctima, al ministerio público, a todos, en la realidad del
hombre y su entorno de hoy, mirándolo en forma
íntegra e integral, especialmente sin dejar de lado que
se desenvuelve, entre muchos aspectos, en estos
mundos:
34
Primer mundo: el mundo líquido 59 , efímero,
transformable, fugaz, miedoso, veloz, precario,
desechable, sin compromiso, “sin experiencias”.
Segundo mundo: el mundo del hipermoderno60,
caracterizado por el narcisismo (ante todo, la belleza),
el hedonismo (el placer como fin supremo), el nihilismo
(negación de creencias, de principios), el hiperconsumo
y la moda.
Tercer mundo: el mundo que tiene por guía la
ideología económica, o que se orienta por el dinero.
Cuarto mundo: el hombre de la generación “Ego”.
El hombre de esta generación, se caracteriza por lo
59 Sobre el mundo líquido, las impresionantes obras de Zygmunt Bauman, sintetizadas por Álvaro Orlando Pérez Pinzón, en Introducción al derecho penal, 7ª edición, Bogotá, Temis, 2009, páginas 30 y 31. Dentro de ellas se pueden mencionar, particularmente, las siguientes: Modernidad líquida, 3ª reimpresión de la 1ª edición en español, traducción de Mirta Rosenberg en colaboración con Jaime Arrambide Squirru, Buenos Aires, F. C. E., 2004,; Amor líquido. Acerca de la fragilidad de los vínculos humanos, traducción de Mirta Rosenberg y Jaime Arrambide, Buenos Aires, F.C.E., 2005; Vida líquida, traducción de Albino Santos Mosquera, Barcelona, Paidós, 2006; (Y otros), Arte, ¿líquido?, traducción de Francisco Ochoa de Michelena, Madrid, Ediciones Sequitur, 2007; Miedo líquido. La sociedad contemporánea y sus temores, traducción de Albino Santos Mosquera, Barcelona, Paidós, 2007; (con David Lyon), Vigilancia líquida, traducción de Alicia Capel Tatjer, Espasa-Paidós, 2013. 60 Desarrollado, sobre todo, por Gilles Lipovetsky, en sus obras La era del vacío. Ensayos sobre el individualismo contemporáneo, 10ª edición, traducción de Joan Vinyoli y Michéle Pendanx, Barcelona, Anagrama, 1998; (con Sébastien Charles) Los tiempos hipermodernos, Traducción de Antonio-Prometeo Moya, Barcelona, Anagrama, 2014; (con Jean Serroy) La estetización del mundo. Vivir en la época del capitalismo artístico, traducción de Antonio Prometeo Moya, Barcelona, Anagrama, 2015.
35
siguiente: no quiere tener jefes; no se somete a reglas;
carece de pudor; se aleja de la tradición; es
desobediente, independiente, individualista y
egocéntrico; publica sus gustos, sus éxitos y sus logros;
se siente gratificado con los comentarios; es
arriesgado; se fija muchísimo en su imagen; posee
identidad fuerte y diferenciada; es egoísta; le importa
tener, pertenecer; no adquiere compromisos, vive solo,
elude el matrimonio y no quiere hijos; ama la “moda”,
las “marcas”, el “consumo”, las “mascotas”, y se
desprende de los hábitos61.
Y el quinto mundo es el que se sustenta en el
principio de justicia62.
El mundo del principio de justicia supone que el
juez tampoco puede ser plenamente objetivo, que
tiene que actuar como es, vale decir, como un ser
humano afectivo, intensamente animoso,
vehemente y fervoroso, y que el juez,
permanentemente, pero sobre todo durante el juicio
oral, se debe poner en el puesto de todos sus
conformantes procesales, con sus valores, creencias,
cultura, es decir, con todas sus características.
61 Revista Semana, 7 de septiembre del 2015; Víctor Quiroz, Mi asesor en negocios. La generación Ego, en www.miaesorenegocios.com; pressreader.com 62 Nos guiamos por Álvaro Orlando Pérez Pinzón, Los principios generales del proceso penal, 2ª edición, Bogotá, Temis, 2015, páginas 146 a 161.
36
Y tratándose del testigo, especialmente, lo debe
tener de frente, mirarlo, compartir con él.
Para hacerlo, es menester recordar los
componentes del principio de justicia:
Uno. La interpretación operativa, para
convertir el lenguaje normativo en acción práctica, para
vincular el conocimiento con la decisión o voluntad de
juzgar, y para insertar al intérprete en el contexto de
la praxis social63.
Dos. La “ética para laicos”, con la finalidad de
obrar con caridad, es decir, para concordar con los
demás64.
Tres. El principio de caridad, para apreciar,
admirar y respetar al interlocutor en los diálogos, así
como para ponerse en su situación65.
63 Giovanni Fiandaca, El derecho penal entre la ley y el juez, Madrid, Dykinson, 2013, página 63. 64 Richard Rorty, Una ética para laicos, traducción de Luciano Padilla López, Buenos Aires, Katz Editores, 2009, página 12 (Gianni Vattimo, introduciendo al diálogo con Richard Rorty). 65 www.redalyc.uae_mex.mx/pdf/809/80912507pdf
37
Cuatro. La equidad, como comprensión de las
características accidentales y particulares del caso
individual verificado.66
Cinco. La “justicia poética”, que quiere ver al
juez y a las otras “partes” familiarizado con las grandes
obras de la literatura, pues éstas les ayuda a desarrollar
aun más la imaginación y los sentimientos de
simpatía, necesarios para el ejercicio adecuado del
derecho, en contra del tanto énfasis que se hace en el
estudio de la ley y de la economía. La lectura de las
grandes novelas ayuda a desenvolver la creatividad
necesaria para ponerse en los “zapatos ajenos” y
entender las complejidades de los conflictos
humanos. Los seres humanos, incluido el juez,
además, deben soltar las emociones67.
Seis. La empatía y el derecho penal o la
inteligencia interpersonal
La empatía es el ingenio que se tiene para
percibir en un contexto común lo que otro individuo
66 Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 2ª edición, traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros, Madrid, Trotta, 1997, páginas 155 y siguientes. 67 Palabras tomadas del importante trabajo realizado por Pablo R. Arango, El viaje filosófico de Martha Nussbaum, en Bogotà, Diario El Tiempo, sábado 27 de octubre del 2012 (“Debes Leer”), página 23.
38
puede sentir. Es el sentimiento de participación
afectiva de una persona en la realidad que lastima a
otra. Es la habilidad que tiene el hombre para
posicionarse en el puesto de los demás. Es saber
“leer” a los humanos y comprenderlos, prestar
atención a los otros. Es la facultad cognitiva de un
sujeto para entender el universo emocional de otro.
Dentro de todo lo anterior, sin duda, se encuentra
la denominada “imaginación narrativa”, es decir,
“la capacidad de pensar cómo sería estar en el lugar de otra
persona, de interpretar con inteligencia el relato de esa persona y
de entender los sentimientos, los deseos y las expectativas que
podría tener esa persona”68.
Y volvamos a nuestro testigo: durante el juicio,
con toda atención, el juez lo mira, lo escucha, lo
contempla, lo examina, lo observa, le presta atención,
lo contempla, lo aprecia, se pone en su lugar, y sin
tanto raciocinio, intuye, adivina, si es franco o es
falso.
68 Martha C. Nussbaum, Sin fines de lucro. Por qué la democracia necesita de las humanidades, traducción de María Victoria Rodil, Madrid, Katz Editores, 2006, páginas 131 y 132.