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Marginal: PROV\ 2017\ 104081

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ABOGADO: DON JUAN IGNACIO NAVAS MARQUÉS CLIENTE: ... FECHA DE NOTIFICACION 8-5-17 JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 14 DE MADRID C/Capitán Haya, 66, Planta 3-28020 Tfno: 914932747 NIG: 28.079.42.2-2014/0033331 Procedimiento: Procedimiento Ordinario 313/2014 Materia: Demandante:: D./Dña ... PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN ECHAVARRIA TERROBA Demandado:: CAIXA BANKS S.A. PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ANGEL MONTERO REITER

SENTENCIA N° 177/2017

JUEZ/MAGISTRADO- JUEZ: D./Dña. Mª JOSE GARCIA JUANES

Lugar: Madrid. Fecha: cinco de mayo de dos mil diecisiete La Ilma. Sra. DOÑA MÁRIA JOSE GARCIA JUANES , MAGISTRADA-JUEZ, del Juzgado de Primera Instancia número CATORCE de los de MADRID; habiendo visto los presentes autos de Juicio Ordinarió ... número 313/2014 ; promovidos a instancia de D. ... y en su representación la Procuradora de los Tribunales ... Dª CARMEN ECHEVARRIA TERROBA y asistido de la Letrada ... Dª ... contra CAIXA BANK, S.A y en su representación el Procurador de los Tribunales D. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER y asistido de la Letrada Dª CARLA VILLANUEVA TRIBALDOS ; sobre nulidad y otras ; y,

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Que la mencionada representación de la parte demandante formuló demanda el 21/02/2014 arreglada a las prescripciones legales, la cual , fundamentaba en los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y termina solicitando se dicte Sentencia: “declarando la nulidad de pleno derecho del Contrato Marco de Operaciones Financieras 2009 y su Anexo, de fecha 2 de Diciembre de 2010, asi como del Contrato de Confirmación de igual fecha e importe nominal 678.485,24 E, acordando la recíproca restitución de las cantidades abonadas y cargadas en la cuenta de mi mandante en las liquidaciones mensuales realizadas de acuerdo con los Contratos suscritos, mas los intereses legales y condenando al demandado al pago de las costas procesales”. SEGUNDO Admitida a trámite la demanda se dispuso el emplazamiento de la parte demandada, para que en el término legal, compareciere en autos asistida de Abogado y Procurador contestara a aquélla, lo que verificó oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicaudo: “ ... desestime las pretensiones ejercitadas en la demanda formulada de contrario, en los términos que se han expuesto en el cuerpo de este escrito”, “Condene a la parte actora al pago de las costas”. TERCERO Que señalada para la celebración de la Audiencia Previa el día 30 de septiembre de 2015 comparecieron sendas partes litigantes, ratificándose en sus respectivos escritos, y resueltas las excepciones procesales , y haciendo las partes las manifestaciones que constan en la misma, se propuso y fue admitida como prueba, por la parte demandante: Documental, Interrogatorio de testigos, y por la parte demandada: Documental, motivo por el cual, se señaló para la celebración el Juicio el día 15 de febrero de 2017 ..., y celebrada la prueba con el resultado que obra en autos, y hechas las alegaciones que estimaron conveniente las partes, se declararon los autos conclusos para

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dictar sentencia. CUARTO En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia , por existir asuntos de índole preferente, y de fecha anterior.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Previo a resolver sobre las cuestiones objeto de debate, procede partir de los siguientes hechos no controvertidos, y que resultan de las propias manifestaciones de partes litigantes y documental aportada no impugnada de contrario, a saber: D. ... adelante demandante- y la entidad CAIXA BANK, S.A (antes BANCO DE VALENCIA, S.A) -en adelante demandada-: Con fecha 23 de febrero de 2010 suscribieron el demandante y la demandada , en documento público contrato de préstamo con garantía hipotecaria en la cantidad de setecientos mil (700.000) euros, en el que figura como finalidad del mismo era la refinanciación de la deuda que el prestatario mantenía con otra Entidad, para mejorar las condiciones y el tipo de interés. El préstamo se concedió por el plazo que vencerá el día 5 de marzo de 2035 y deberá devolverse mediante el pago de cuotas constantes mensuales que comprenden parte, del capital y parte de intereses según se indica en tabla de amortización. En total trescientas cuotas. El expresado préstamo devengará un interés nominal anual del 1,982 %, al que corresponde una T.A.E. (Tasa Anual de Equivalencia) del 2,038 %. Las liquidaciones de intereses se practicarán con la misma periodicidad que el vencimiento de las cuotas, y se satisfará junto con cada una de ellas según tabla de amortización. El tipo de interés pactado se revisará semestralmente, y el tipo de interés que será de aplicación para cada período semestral siguiente será el que resulte de incrementar el 1,25 puntos porcentuales al tipo de Referencia Interbancaria a un año (Euribor Hipotecario) , del segundo mes anterior a aquel en deba realizarse la revisión (documentó n° 1 de la demanda). Con fecha 2 de diciembre de 2010 suscribieron el demandante y la demandada suscriben documento privado que denominan “ Contrato Marco de Operaciones Financicras-2009” y documento privado denominado “Confirmación de Contrato de Permutas Financieras de Tipos de Interés” (documento n° 3 y 4 de la demanda). Según este último documento el importe de nominal es de : 678.485,24 euros, el pagador del Tipo Fijo es el demandante, al tipo Fijo de 2,800 % y el Pagador del Tipo Variable es la demandada, al tipo Variable: A determinar. Consta realizado al demandante “Test de Conveniencia” en fecha 2 de diciembre de 2010 (documento n° 5 de la demanda). Las liquidaciones resultaron negativas para él demandante (documento n° 6 de la demanda, documento n° 5 de la contestación). SEGUNDO En cuanto a la naturaleza jurídica del CONTRATO objeto de autos, derivado financiero de intercambio -en adelante el producto-. Este tipo de contratos ha sido objeto de estudio por diferentes resoluciones judiciales , tal que, la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, en sus sentencias de 18-2-2014 y de 8-4-2014, analiza exhaustivamente la naturaleza y características del mismo. Asi dice: “Los contratos denominados «de permuta financiera», «de intercambio de tipos» o «de intercambio de cuotas» -« swap » en la versión anglosajona- son modalidades negóciales desprovistas de regulación normativa, esto es, atípicas, de productos conocidos como «derivados financieros», es decir, de aquellos en los cuales la determinación de su valor real depende a su vez de otros activos denominadas «activos subyacentes». Su origen se encuentra en una convención mediante la cual dos partes, una entidad de crédito y un cliente (empresa o particular) consienten en un intercambiarse flujos de pagos dentro de un período de tiempo prefijado, mediante la aplicación de unos coeficientes dispares sobre el valor del activo subyacente en un momento determinado y con la finalidad de producir un favorecimiento mutuo. El «swap» de tipos de interés (« Interest Rate Swap »; « IRS ») es un producto financiero mediante el cual dos partes acuerdan intercambiarse los flujos de pagos que resulten de aplicar a un capital determinado, comúnmente denominado «nocional», unos tipos de interés determinados,



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normalmente fijo para el cliente en tanto que es variable para la entidad financiera, por referencia a un sistema conocido. La finalidad es la de mejorar la financiación de otras operaciones de modo que una oscilación al alza de los tipos de interés por encima del convenido en los préstamos de que sea titular el cliente se compense con lo que perciba de la otra parte en aplicación del swap; y viceversa, en el supuesto de descenso del tipo de referencia, se compense con los pagos a la entidad financiera, de forma que el coste de la financiación sea equilibrado. Así, como quiera que la operación se presenta de ordinario como una suerte de «garantía» para el cliente frente, a las fluctuaciones, de los tipos de interés variable que rigen los créditos que la propia entidad oferente le ha concedido con precedencia, que su crédito hipotecario pueda experimentar, por algunos se identifica de un modo un tanto acrítico con una especie de «seguro» que les protegía de una hipotética subida de tipos de interés”. Y de acuerdo con las citadas Sentencias de la AP Madrid sec 10ª y numerosas resoluciones judiciales que cita en las mismas, se puede concluir, que se trata de un contrato de adhesión, sinalagmático, atípico, pero lícito al amparo del artículo 1255LEG 1889\ 27CC (LEG 1889\ 27) y 50 del Código de Comercio (LEG 1885\ 21). Es un contrato consensual, bilateral, generador de recíprocas obligaciones y sinalagmático, de manera que genera una interdependencia de prestaciones, actuando cada una como causa de la otra. Así, ambas partes se obligan a liquidar periódicamente, normalmente mediante compensación, ciertos pagos a favor de uno o de otro de los contratantes. Tiene un cierto carácter aleatorio, de incertidumbre o especulativo pero no en el sentido del artículo 1799LEG 1889\ 27 del Código Civil (pura apuesta basada únicamente en el azar, lo que podría no admitirse) sino que su causa reside en el intercambio de prestaciones para disminuir la exposición al riesgo de tipo de interés de ambas partes y no a voluntad de uno de ellos (artículo 1256LEG 1889\ 27 del Código Civil) sino uno a tipo fijo y el otro a tipo referenciado (que es público y conocido por ambos, como el Euribor). Tiene también, según se ha afirmado «... cierto carácter de futuro o de condición, dado que las obligaciones irán naciendo para las partes según elementos futuros de acaecimiento cierto (oscilaciones del Euribor en determinados momentos) pero de contenido incierto (no se sabe si aumentará o disminuirá conforme al tipo fijo concertado), sin menoscabo de lo que comentamos infra en relación a la asimetría de la información...». En la mayor parte de las ocasiones, estos contratos de permutas financieras, no son contratos desligados de otros, sino que normalmente se ofrecen a los clientes como seguro -cobertura es la palabra exacta- ante las fluctuaciones de los tipos de interés, y para cubrir los riesgos de dichas fluctuaciones respecto de otras operaciones crediticias que el cliente tiene ya contratadas con la entidad bancaria. Como indican las Sentencias de la AP Madrid sec 10ª: “La finalidad es la de mejorar la financiación de otras operaciones de modo que una oscilación al alza de los tipos de interés por encima del convenido en los préstamos de que sea titular el cliente se compense con lo que perciba de la otra parte en aplicación del swap; y viceversa, en el supuesto de descenso del tipo de referencia, se compense con los pagos a la entidad financiera, de forma que el coste de la financiación sea equilibrado. Así, como quiera que la operación se presenta de ordinario como una suerte de «garantía» para el cliente frente a las fluctuaciones de los tipos de interés variable que rigen los créditos que la propia entidad oferente le ha concedido con precedencia, que su crédito hipotecario pueda experimentar, por algunos se identifica de un modo un tanto acrítico con una especie de «seguro» que les protegía de una hipotética subida de tipos de interés”. Al decir de la Audiencia Provincial de León, sec. 2ª, Sentencia de 26-2-2014 “...es un producto complejo, y en cierto modo especulativo, y de alto riesgo, que nada tienen que ver con una suerte de “garantía” o “seguro” para el cliente frente al alza de los tipos de interés variable que su crédito hipotecario pueda experimentar. No se trata, simplemente, de pagar una cuota fija sin más, independientemente de que los tipos del mercado suban o bajen. Se trata de una “apuesta financiera””. Efectivamente coincide la doctrina y la Jurisprudencia en considerar que se trata de un producto financiero complejo , y asi conforme el artículo 79 bis. 8 de la Ley 24/1988, de 28 de julio (RCL 1988\



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1644; RCL 1989, 1149 y 1781) -redactado por la Ley 47/2007 de 19 diciembre (RCL 2007\ 2302) del Mercado de Valores-, con arreglo al eual «... No se considerarán instrumentos financieros no complejos:... ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 de esta Ley... », entre ellos (número 6), los instrumentos financieros derivados para la transferencia del riesgo de crédito. Asimismo la Sentencia del TJUE do 30 de mayo de 2013, en relación a un producto financiero similar al objeto de autos, precisa que “.... los contratos de permuta relacionados con los tipos de interés ,... , figuran en el anexo I, sección C, punto 4, de dicha Directiva, lo que excluye, de conformidad con el artículo 38LCEur 2006\ 1963 de la Directiva 2006/73 (LCEur 2006\ 1963), que tengan la consideración de no complejos”. Y de hecho, las Sentencias de la AP Madrid sec 10ª citadas precisan que “Aun cuando constituye un producto financiero complejo de modo que para su comprensión y correcta valoración, en cuanto a su adecuación a los objetivos de cobertura del cliente, se requiere según el Banco de España una formación financiera claramente superior a la que tiene la clientela bancaria común, en apariencia el funcionamiento de estos contratos es sencillo”, y por ello que se considera que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario. Y asimismo existe un conjunto de resoluciones que conforman el corpus jurisprudencial actualmente aplicable a este tipo de contratos que se recoge en las Sentencias del Tribunal Supremo , entre otras: Sentencia núm. 563/2015 de 15 octubre (RJ 2015\ 4894), Sentencia núm. 535/2015 de 15 octubre, Sentencia núm. 588/2015, 10 de noviembre, Sentencia núm. 634/2015 de 10 noviembre, Sentencia núm. 613/2015 de 10 noviembre. RJ 2015Sentencia núm. 651/2015 de 20 noviembre, Sentencia núm. 675/2015 de 25 noviembre , Sentencia núm. 533/2015 de 3 diciembre. Y todas ellas coinciden en afirmar y como recoge la Sentencia ... n° 535/2015 que; “el contrato de swap es un producto financiero, complejo y de riesgo, que entra dentro del ámbito de aplicación de la normativa regaladora del mercado de valores (sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 110/2015, de 26 de febrero ), doctrina que procede confirmar”. Y doctrina Jurisprudencial confirmada más recientemente por las del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) Sentencia núm. 118/2017 de 23 febrero, Sentencia núm. 138/2017 de 1 marzo, Sentencia núm. 208/2017 de 30 marzo. TERCERO Entrando a analizar sobre el cumplimiento de los deberes de información que pesan sobre las entidades financieras, y normativa aplicaba al contrato objeto de autos, en relación a tales productos financieros, pues como dice el Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno, en su Sentencia de 20-1-2014: “Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.”. Sigue diciendo la Sentencia: “Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE (LCEur 2004\ 1848 y LCEur 2005, 289) relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7LEG 1889\ 27CC (LEG



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1889\ 27) y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica “ Good faith and Fair dealing “ (”Buena fe contractual”), dispone como deber general: “ Each party must act in accordance with good faith and fair dealing “ (”Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe”). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar”. En el presente caso, como en el supuesto que contempla la citada Sentencia del TS , se trata de cliente minorista. Se infiere del propio “Test de conveniencia”. No se ha cuestionado que el demandante Se dedica a la explotación de una empresa de artes gráficas, bien que el demandante fuese propietario de varios inmuebles, tal resulta del préstamo con garantía hipotecaria y de la testifical del Sr , ahora bien, no consta acreditado por la demandada que cumpla los criterios para su consideración como “cliente profesional” de acuerdo con la normativa MIFID, (artículo 78 bisLMV (RCL 2015\ 1659 y 1994)). Y se trata de un producto financiero complejo -como se ha expuesto en el anterior Fundamento de Derecho-, y a la fecha de contratación “las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes” del art. 19LCEur 2004\ 1848Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (RCL 2007\ 2302), que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio (RCL 1988\ 1644; RCL 1989, 1149 y 1781), del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero (RCL 2008\ 407), sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación. El art. 79 bisLMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, “de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión”, que “ deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias” (apartado 3). El art. 64RCL 2008\ 407RD 217/2008, de 15 do febrero regula con mayor detalle este, deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe “ proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional”. Y aclara que esta descripción debe “incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas”. En su apartado 2, concreta que “en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión. b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse. c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero. d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento”. Asimismo en dicha Sentencia del TS, en cuanto a la evaluación de la conveniencia y de la idoneidad, dice:



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“Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79 bis. 7 LMV ( arts. 19.5LCEur 2004\ 1848Directiva 2004/39/CE), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73RCL 2008\ 407RD 217/2008, de 15 de febrero, se trata de cerciorarse de que el cliente “tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado”. Esta “información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes “ ( art. 74RCL 2008\ 407RD 217/2008, de 15 de febrero). Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV (art. 19.4LCEur 2004\ 1848Directiva 2004/39/CE). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de Conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Para ello, especifica el art. 72RCL 2008\ 407RD 217/2008, de 15 de febrero, las entidades financieras “ deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...) c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...)”. CUARTO En relación con la normativa aplicable al caso, ciertamente el artículo 79 quáter LMV (RCL 2015\ 1659 y 1994), dice que “Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no será de aplicación cuando se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito al consumo , referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de



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información”. Como resulta de lo expuesto en el Fundamento de Derecho Primero, a diferencia del contrato de swap que analiza la citada Sentencia del TS, en el presente caso previamente se había suscrito entre las partes un préstamo hipotecario, que se suscribe el 23 de febrero de 2010 mientras que el producto se suscribe el 2 de diciembre de 2010. Asi conforme a los dispuesto en el Real Decreto Ley 2/2003, de 25 de abril (RCL 2003\ 1138 y 1221), de medidas de fomento económico y en la Ley 36/2003, de 11 de noviembre (RCL 2003\ 2651), de medidas de reforma económica, que exigían a las entidades financieras que informaran y ofertaran a sus clientes de los productos dirigidos a evitar el riesgo de incremento de los tipos de interés del préstamo hipotecario al que estaban asociados, de tal manera que, por ese carácter accesorio respecto del préstamo hipotecario, en virtud del artículo 79 quaterLMV, en principio parecería que no serían exigibles los tests de idoneidad y/o conveniencia ni las cautelas propias de los servicios de información. Ahora bien, según la ya citada Sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013, en relación con la excepción respecto a las evaluaciones de la idoneidad y de la conveniencia antes referidas, que contempla el artículo 19, apartado 9LCEur 2004\ 1848, de la Directiva 2004/39 (LCEur 2004\ 1848 y LCEur 2005, 289) - redacción incorporada al artículo 79 quaterLMV- dispone que “la utilización del término “además” da por sentado que dicho servicio ya ha estado sujeto a otras disposiciones legales o normas referentes a la evaluación de los riesgos de los clientes o de las exigencias en materia de información” (apartado 41). Y más adelante dice: “Ahora bien, habida cuenta del objetivo del artículo 19LCEur 2004\ 1848 de la Directiva 2004/39, que, como se desprende dél apartado 39 de la presente sentencia, es, entre otros, la protección de los inversores, dichas disposiciones o normas deben permitir la valoración de los riesgos de los clientes o establecer requisitos de información que asimismo incluyen el servicios de inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate, para que este servicio deje de estar sujeto ajas obligaciones enunciadas en el artículo 19LCEur 2004\ 1848 de la Directiva 2004/39” (apartado 47). Pero además precisa : “la cuestión de si un servicio de inversión es un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente” (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52LCEur 2006\ 1963Directiva 2006/73 (LCEur 2006\ 1963), que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4LCEur 2004\ 1848Directiva 2004/39/CE. El art. 4.4LCEur 2004\ 1848Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como “la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros “. Y el art. 52LCEur 2006\ 1963Directiva 2006/73/CE aclara que “se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)”, que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. Y declara la citada Sentencia en su parte dispositiva: “El artículo 4, apartado 1, punto 4LCEur 2004\ 1848, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en, su calidad de inversor , que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público”. Como dice el igualmente el Tribunal Supremo , más recientemente en su Sentencia núm. 118/2017 de 23 febrero: “3. En supuestos similares al presente, en que se habían, comercializado productos que podían



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incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap, hemos advertido que, al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan reseñados deberes de información expuestos: «(D)icho de otro modo, en la contratación de estos contratos financieros con inversores minoristas o no profesionales, con independencia de cómo so denomine el contrato y de si van ligados a una previa operación financiera, como es el caso, o son meramente especulativos, regían los deberes de información de la normativa pre MiFID» (sentencia 559/2015, de 27 de octubre). Por ello, la entidad financiera demandada (...) estaba obligada a suministrar, con carácter previo a la contratación, una información clara y comprensible al cliente (...) que permitiera conocer los riesgos concretos del producto”. QUINTO Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, de acuerdo con las reglas sobre la carga probatoria, y sobre la facilidad probatoria (art 217 LEC (RCL 2000\ 34, 962 y RCL 2001, 1892)), corresponde acreditar a la parte demandada que fue el demandante, el que se interesó personalmente por celebrar esta/s concreta/s operación/es bien que se le ofreció el mismo entre otros posibles, decidiéndose por el que fue contratado, lo cuál, no acredita, al contrario, la caita remitida por el demandante al Sr ... , en donde aparece el sello de entrada en la demandada (documento n° 2 de la demanda), y la testifical del Sr ... lo que revela es que dicho producto le fue aconsejado por empleado de la demandada. Se dice por la demandada que el inicio de la relación tuvo lugar el 17 de noviembre de 2009, momento en el que el demandante acude la sucursal de la demandada para que le fuera concedido un préstamo. Pues bien, se basa tal manifestación en un “informe interno” (documento n° 3 de la contestación), que impugnado de contrario no ha sido adverado por quien lo emitiese, y por el contrario, Consta que la documentación del producto está firmada el 2 de diciembre de 2010, y a ello no obsta se diga por la demandada que la documentación de la propuesta de la Operación se remite a la Tesorería del Banco de Valencia a fecha 14 de diciembre de 2009, pues al contrario, de la documentación que se aporta (documento n° 4 de la contestación), en la primera carátula del documento aparece como fecha de envío del Fax el 2 de diciembre de 2010, es más las páginas que se dicen enviadas son ocho, mientras que la demandada aporta como formando parte de ese “documento” más de ocho páginas, y en concreto las que aparecen como fechadas el 14/12/2009 sin firmar, con la salvedad de una hoja “Propuesta de Inversión: 000478008”, que se refiere al préstamo hipotecario, porque en el reverso aparece “propuestas de operación de cobertura con permuta de tipo de interés: Swap tipo fijo-variable” que aparece firmado por el demandante y hojas sucesivas, tienen la fecha de 02/12/2010. Es más confirma ello la testifical del Sr ... quien manifiesta que le resulta extraño que se iniciase en dichas fechas cuando el préstenlo hipotecario no se había aún suscrito. De hecho resulta inverosímil que una persona con el perfil del demandante , que no consta tenga conocimientos en materia financiera, de hecho no consta que invirtiese en productos de riesgos, tal incluso se infiere del “Test de conveniencia”, prestase especial interés en invertir en un producto que, como se dijo antes y asi la ha venido entendiendo la doctrina y la Jurisprudencia, se trata de un producto complejo para cuya comprensión se requiere tener ciertos conocimientos en materia bursátil. Razones por la que procede estimar que dicho producto le fue recomendado personalmente a este demandante por parte del empleado de la demandada, y no consta acreditado que le ofertasen otras alternativas, por lo que existió un servicio de asesoramiento. SEXTO Entrando a analizar si se cumplió con el deber de información que como se ha expuesto antes pesa sobre las entidades financieras, y siendo que es sobre la parte demandada que pesa la carga de la prueba, como ha tenido ocasión de decir la doctrina ( sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, de 19 de marzo de 2012; o de Mérida, Sección 3, de 23 de febrero de 2012), ya que si se impusiera al cliente la prueba de acreditar la omisión informativa se le estaría atribuyendo



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el “onus probandi” de un hecho negativo (Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1ª, de 28 de febrero de 2012). También precisa al respecto la citada Sentencia del TS n° 535/2015 : “Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parle obligada a informal correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y qué al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia”. E igualmente sobre el alcance de esa información también dice la citada STS n° 535/2015: “Ciertamente, como hemos declarado en las sentencias núm. 385/2014 , de 7 de julio, y 110/2015, de 26 de febrero , lo relevante no es si la información que la empresa de servicios de inversión había de facilitar a su cliente debía incluir o no la previsión de evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que no ha sido cumplido en este caso. Hemos añadido en la sentencia núm. 491/2015, de 15 de septiembre , que no cabe apreciar error vicio en la contratación de los swaps basado en el desconocimiento que en ese momento tenía el cliente sobre la evolución que iban a tener los tipos de interés, e imputar el error al incumplimiento por parte del banco de un supuesto deber de informar acerca de las previsiones del mercado. 3.- Ahora bien, junto con lo anterior, debe precisarse que como consecuencia del deber de información imparcial que la normativa sectorial (también la anterior a la trasposición de la Directiva MiFID) impone a las empresas de inversión, existen determinados extremos sobre los que la entidad que ofrece a un cliente la contratación de un swap debe informar a este. La intensidad de estos deberes de información son tanto mayores cuanto inenor es la capacidad del cliente para obtener la información por sí mismo, debido a su perfil inversor. En primer lugar, debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida. Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como hemos dicho anteriormente, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente. Asimismo, en casos como el que es objeto del recurso, en el que ha quedado sentado en la instancia el desequilibrio en la posición económica de las partes, dadas las limitaciones previstas para las cantidades a abonar por el banco si el tipo de interés de referencia sube, limitaciones que no existen



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para las cantidades a abonar por el cliente si el tipo baja, la empresa de inversión debe informar en términos claros, a la vista de la complejidad del producto, de la existencia de dicho desequilibrio y de sus consecuencias, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio. El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico,, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional y de la envergadura de la sociedad que contrató el swap”. También precisa la Sentencia TS núm. 699/2016 de 24 noviembre (RJ 2016\ 5659): “4.- Como consecuencia del deber de información imparcial, clara y no engañosa que la normativa sectorial, tanto la anterior como la posterior a la transposición de la Directiva MiFID, impone a las empresas que prestan servicios de inversión, existen determinados extremos sobre los que la entidad que ofrece a un cliente la contratación de un swap debe informar a este, y debe hacerlo con suficiente antelación para que la información pueda ser examinada con el necesario detalle y comprendida. La intensidad de estos deberes de información por parte de la empresa que actúa en el mercado, de valores es tanto mayor cuanto meriór es la capacidad del cliente para obtener la información por sí mismo y comprenderla, debido a su perfil inversor. En primer lugar, la entidad financiera debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en «1 contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte. Para el banco (o la empresa a la que este cede su posición en el contrato), el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida”. Sigue diciendo la citada Sentencia : “La fijación de las condiciones esenciales de los contratos de swap concertados no pudo realizarse por Banesto al azar, sino con base en un previo estudio del mercado y en unas expectativas sobre el comportamiento de la variable Directamente relacionado con lo anterior, la entidad financiera debe informar al cliente de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evohición de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como hemos declarado en otras ocasiones, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente. La existencia de menciones predispuestas en los contratos conforme a las cuales cada parte tenía «capacidad para evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional), y de hecho se han entendido, los términos, condiciones y riesgos» del contrato y de las operaciones a qué el mismo se refería, que se adecuaba «a su experiencia inversora y financiera», y que su decisión no estaba basada en ninguna recomendación ni asesoramiento financiero o de inversión por parte de Banesto, carece de trascendencia. Ya hemos afirmado en ocasiones anteriores la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Así lo ha declarado esta sala en numerosas sentencias, desde la 244/2013, de 18 abril , hasta la 577/2016, de 30 de septiembre, y todas las que han mediado entre una y otra. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente o eximiera a la empresa de servicios de inversión de facilitarle el asesoramiento a que está obligada cuando la iniciativa de ofrecer el producto parte de ella. Tanto más si con ellas la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones, como son las de dar información imparcial, clara, no engañosa y con suficiente



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antelación a sus clientes cuando les ofrece contratar productos financieros complejos y de riesgo, como es el caso del swap. 5.- La entidad bancaria, a la vista de la complejidad del producto, debe informar en términos claros de los posibles desequilibrios entre las cargas que para el cliente supone que el tipo de interés de referencia baje y las que para el banco supone que este tipo suba, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio”. En el mismo sentido más recientemente citar las del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) Sentencia núm. 118/2017 de 23 febrero, Sentencia núm. 138/2017 de 1 marzo, Sentencia núm. 208/2017 de 30 marzo. SEPTIMO Aplicando lo expuesto al caso de autos, no se ha acreditado que haya cumplido la demandada dicho deber de información que le son exigibles, porque se desconoce el alcance real de la misma, desde el momento que la demandada no valoró el conocimiento, experiencia, situación financiera , objetivos del demandante. Asi no consta en autos que se le realizase al demandante el “test de idoneidad”, para saber el alcance de la información que se les debía dar para que el cliente tome la decisión de contratar ese producto conociendo todos los aspectos fundamentales del mismo, no consta se valorase por la demandada situación financiera y objetivos de inversión del cliente para recomendarles el instrumento que más les conviniese al mismo, de hecho el “test de conveniencia”, bien se desconoce cómo se realiza, en su caso está cumplimentado en la misma fecha que el resto de documentos relativos al producto, esto es, el 2 de diciembre de 2010. De la redacción del contrato, por sí sólo no cumple dicho deber de información, de hecho no consta entregado al demandante con antelación suficiente, pues como precisa STS de 12 de enero de 2015 “no se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la diente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014 (TJCE 2014\ 401) , dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable.”. No basta para considerar cumplido del deber de información el mero clausulado del contrato pues como dice la Jurisprudencia, tal que Sentencia del TS núm. 138/2017 de 1 marzo (RJ 2017\ 610): “Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que el Banco ... pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada”. Tampoco tienen trascendencias las manifestaciones que consta en la documentación del producto, sobre asunciones de responsabilidad y conocimientos del producto, tal como resulta de lo expuesto en el anterior Fundamento de Derecho, consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, tal que, la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. No consta se la entregara el folleto explicativo del producto, bien siquiera que documentación se le



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entregase con antelación suficiente , tal que el testigo Sr ... no lo recuerda y en la carta que el demandante remite a la demandada el 25 de noviembre de 2010 sólo refiere a explicaciones verbales, las cuales tampoco por el testigo se precisan, dado el tiempo transcurrido, en su caso insiste mucho que informa al demandante que pagaría una cuota fija, con independencia del Swap, que pagaría una misma cantidad, porque se pasaba de pagar un interés variable a un interés fijo, asi se desprende del contenido de la carta de 25 de noviembre de 2010 que esa era la percepción del demandante sobre el producto, no precisa si hizo simulaciones, no precisa si se le hace valoración de posible coste de cancelación , de hecho refiere que ello no era posible. En consecuencia no consta acreditado que al demandante se le informara de los riesgos concretos del coste del producto en caso de variación de tipos de interés, ni del coste o importe a abonar si se cancelaba anticipadamente. OCTAVO Ahora bien de esa falta de observancia de los deberes de información por la parte demandada, pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas como dice el TS en su Sentencia de 20 de enero de 2014 ya citada. Y explica la citada STS “En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), pone de relieve que, “si bien el artículo 51LCEur 2004\ 1848 de la Directiva 2004/39 (LCEur 2004\ 1848 y LCEur 2005, 289) prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones, aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los listados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39, ni cuáles podrían ser esas consecuencias”. En consecuencia, “a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Little Woods Retail (C-591/10), apartado 27)”. En concreto, se alega por la parte demandante la nulidad sobre la base de un error en el consentimiento. Al respecto del mismo la citada Sentencia del TS de 20 de enero de 2014 pone de manifiesto que : “La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil (LEG 1889\ 27), en el art. 1266LEG 1889\ 27CC, en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre, y 626/2013, de 29 de octubre: Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (” pacta sunt servanda “) imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una “ lex privata “ (ley privada) cuyo contenido detenninan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afírma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El art. 1266LEG 1889\ 27CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el



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objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2LEG 1889\ 27CC). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratanto, confiada en la apariencia que genera toda declaración negociar seriamente emitida”. Asi concluye la citada Sentencia del TS que “Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error”. Y continúa diciendo: “El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bisLMV (RCL 2015\ 1659 y 1994) imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir “orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos”, muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el el ente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero”. Como precisa la Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) Sentencia núm. 118/2017 de 23



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febrero: “6. Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los debéres de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014)”. NOVENO Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, el error invalidante no se encuentra en el tipo de negocio celebrado, tal que, se advierte de la lectura del/de los contrato/s que no se trata de un seguro, en el sentido estricto contractual, no cabo confusión alguna con el contrato de seguro dado que no existe en el presente contrato uno de los elementos esenciales del contrato de seguro cual es la prima, cuestión distinta es que se oferte como una “cobertura” frente a un eventual, hipotético y contingente riesgo de subida de tipos de interés. No obsta a ello que se alega por la demandante error invalidante en el consentimiento prestado obre las características propias del producto, por falta de información, en concreto sobre los riesgos asociados a dicho producto teniendo en cuenta las condiciones personales y perfil minorista del demandante. El requisito de la esencialidad falsa percepción sobre las características propias del producto, que fue vendido como un instrumento de cobertura ante la subida de tipos de interés, cuando realmente era un producto financiero derivado y de naturaleza compleja, se trataba de una permuta financiera de tipos de interés que podía generar liquidaciones negativas, así como sobre las condiciones del mismo que principalmente dieron motivo a su celebración (aquí entrarían aspectos que también son claves a la hora de contratar, como la existencia y entidad de los riesgos, o la posibilidad y coste dé cancelación). Como resulta de la antes expuesto en el anterior Fundamento de Derecho concurre una presunción de esa falta de conocimiento, dado que no consta que le dieran al demandante la debida información , asi no figuran simulación de las liquidaciones futuras al vencimiento del contrato con escenarios de bajadas de tipo de interés, escenario que a medio y largo plazo debía considerarse como probable, y considera que en el contrato no se menciona de forma clara y concisa el riesgo de una disminución del tipo de interés, tampoco se menciona de forma clara y explícita que una resolución anticipada del mismo pueda comportar unos gastos significativos. Por tanto, el hecho que en el/los contratos se hable , de cargos y abonos entre las partes no es de suyo suficiente para estimar que el demandante fuese consciente del riesgo que asumían, en tal sentido se pronuncia la doctrina jurisprudencial antes apuntada. Igualmente concurre el requisito de excitabilidad en la medida en que el demandante, como ya se dijo no consta tengan tienen un conocimiento previo de este producto financiero, no consta como se dijo tuviese especiales conocimientos financieros o experiencia inversora, luego no le es imputable a dicho demandante el error, sino a la falta de información por parte del demandado respecto de las características, funcionamiento y riesgos del producto teniendo en cuenta las condiciones personales y perfil minorista de dicho demandante. En conclusión, tiene lugar un manifiesto desequilibrio de conocimientos entre los contratantes, la complejidad técnica de los contratos y la proximidad de la entidad financiera a las fuentes de información, y todos estos aspectos inciden directamente en la apreciación del carácter excusable del error. Y concuna el nexo causal entre el error padecido y la decisión de contratar porque cuando el demandante suscribe el producto lo hace con la falsa creencia de ser un instrumento de cobertura



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ante el eventual incremento del tipo de interés variable del préstamo hipotecario cuando, en realidad, se trata de un negocio que comportaba riesgo, lo que determina la nulidad del contrato. Por todo lo cual procede estimar la nulidad por error. Y no es de aplicación la doctrina de los actos propios porque pues como precisa la Jurisprudencia respecto a la doctrina de los actos propios “sí bien es cierto que prohíbe ir a su autor contra actos que definan claramente su posición o situación jurídica, o tiendan a crear, modificar o extinguir algún derecho, también lo es que tiene como presupuesto que sean válidos y eficaces en Derecho por lo que no procede su alegación cuando están viciados por error, ya que aquel conocimiento viciado, es notoriamente incompatible con la exigida “intención manifiesta”” (Tribunal Supremo Sala 1ª, S 28-9-2009)”, o bien en cuanto a la confirmación , tiene declarada la Jurisprudencia (Tribunal Supremo Sala 1ª, Pleno S 12/01/2015: “ La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después dé cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, pór la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de qué adoleciera desde el momento de su celebración.” En el presente caso, el demandante se advierte realmente del tipo de producto contratado cuando ante la evolución bajista de los tipos de interés, va tener liquidaciones negativas, y precisamente reclama a la demandada como se infiere de la testifical, de hecho dice la citada STS de 12/1/2015: “La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error”. Y en este mismo sentido Sentencia núm. 613/2015 de 10 noviembre: “En cuanto a los supuestos actos propios de la demandante, que implicarían la prestación tácita del consentimiento, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. Además, existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la actora hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación del contrato. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensúal, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en esc momento. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 1.310LEG 1889\ 27 y 1.311LEG 1889\ 27 del Código Civil (LEG 1889\ 27). 2.- En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio qué le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311LEG 1889\ 27 del Código Civil. Como dijimos en la Sentencia de 14 de octubre de 1998 : ”En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, «consentimiento» no es



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algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262LEG 1889\ 27CC , según el cual «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato »; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado. Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no sé haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal”. DECIMO Que declarado nulo el contrato,, produce sus efectos de volver a un estado jurídico preexistente , de modo que, su consecuencia natural y lógica de reintegro, a cada uno de los interesados, en las cosas y el valor de las prestaciones que aportaron por razón del contrato, según se halla previsto expresamente en los artículos 1303LEG 1889\ 27, 1307LEG 1889\ 27 y 1308LEG 1889\ 27 del Código Civil (LEG 1889\ 27). Según resulta de la sentencia 852/2008, de 24 de septiembre, de 1$ Sala Primera del Tribunal Supremo “el régimen jurídico que establece el artículo 1.303LEG 1889\ 27 del CC , que configura una suerte de condición indebiti , y mediante el que se trata de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( SSTS de 26 de julio de 2000 y 13 de diciembre de 2005 ), nace de la Ley y no necesita petición expresa ( SSTS de 24 de febrero de 1992 , 20 de junio de 2001 , 11 de febrero de 2003 , etc.), por lo que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio iura novit curia por “no representar alteración en la armonía entre, lo suplicado y lo concedido ( SSTS de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 13 de diciembre de 2005 , etc.)”. En cuanto a los intereses como dice la S.T.S. de 3-12-2013 : “Los intereses del precio que prevé el art. 1303LEG 1889\ 27 del Código Civil no son intereses remuneratorios o moratorios, que tienen por función resarcir al acreedor la privación del disfrute del dinero que prestó a otro o el daño que le causó el deudor por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación, a los que es de aplicación el art. 19.16LEG 1889\ 27 del Código Civil , sino que responden al principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces, por el que a la devolución de la cosa con sus frutos debe corresponder la devolución del precio con sus intereses, y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 843/2011, de 23 de noviembre, recurso núm. 2061/2009 , y las que en ella se citan)”. Y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576RCL 2000\ 34 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000\ 34, 962 y RCL 2001, 1892), en cuanto a los intereses ejecutorios, se aplican “ope legis” . Será en ejecución de sentencia donde se determinará la cantidad liquida, al amparo del artículo 219RCL 2000\ 34 de la LEC, tal que a la fecha de inicio de la litis el contrato seguía vigente y por tanto la cantidad final no se conoce en ese momento. UNDECIMO Que en cuanto a las costas conforme el artículo 394RCL 2000\ 34 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000\ 34, 962 y RCL 2001, 1892), se impondrán a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. VISTOS : lo preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al caso de autos.

FALLO

Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª CARMEN ECHEVARRIA TERROBA en nombre de D. ... contra CAIXA BANK, S.A:



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1 Debo declarar y declaro la nulidad del Contrato Marco de Operaciones Financieras 2009 y su Anexo, de fecha 2 de Diciembre de 2010, asi como del Contrato de Confirmación de igual fecha e importe nominal 678.485,24 E, acordando la recíproca restitución de las cantidades abonadas y cargadas en la cuenta del demandante en las liquidaciones mensuales realizadas de acuerdo con los Contratos suscritos, más los intereses legales. 2 Será en ejecución de sentencia donde se determinará la cantidad liquida concreta al amparo del artículo 219RCL 2000\ 34 de la LEC (RCL 2000\ 34, 962 y RCL 2001, 1892). 3 Todo ello con imposición de las costas causadas en el procedimiento a la parte demandada. Notiíiquese la presente resolución a las partes con indicación de que contra la misma cabe Recurso de Apelación para ante la Audiencia Provincial , a interponer ante este Juzgado , en el plazo de VEINTE DIAS a partir del siguiente a su notificación. Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. E/. PUBLICACION.- La anterior sentencia , ha sido dada, leída y publicada por la Ilma. Sra. MAGISTRADA-JUEZ que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe. Mensaje LexNET - Notificación Menseje

IdLexNet 201710149166570

Asunto Sentencia Proc. Ordinario estrmatoria (F.Resolucion 05/05/2017)

Remitente Órgano JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de Madrid, Madrid [2807942014]

Tipo de órgano JDO. PRIMERA INSTANCIA

Oficina de registro OF. REGISTRO Y REPARTO PRIMERA INSTANCIA [2807900006]

Destinatarios MONTERO REITER, MIGUEL ANGEL [350]

Colegio de Procuradores Il·lustre Col·legi dels Procuradors de Barcelona

ECHAVARRIA TERROBA, MARIA DEL CARMEN [1288]

Colegio de Procuradores Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid

Fecha-hora envío 08/05/2017 10:06

Documentos 3839070_2017_I_97340516.RTF(Principal) Hash del Documento: 5a6d2618148576502f8e8cc05b76efed74c6cfif

3839070_2017_E_87933232.ZIP(Anexo) Hash del Documento: e956343bc5dddd1f3ed24bb4c8f52afc78c48dc1

Datos del mensaje Procedimiento destino Sentencia Proc. Ordinario estimatoria (F.Resoiucio N° 0000313/2014

Detalle de acontecimiento Sentencia Proc. Ordinario estimatoria (F.Resolucion



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05/05/2017) OBSERVACIONES: ACUERDO GUBERNATIVO 970/14

NIG 2807942220140033331

Historia del mensaje

Fecha-hora Emisor de acción Acción Destinatario de acción

08/05/2017 10:45 ECHAVARRIA TERROBA, MARIA DEL CARMEN [1288]-llustre Colegio de Procuradores de Madrid

LO RECOGE

08/05/2017 10:44 Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid (Madrid)

LO REPARTE A ECHAVARRIA TERROBA, MARIA DEL CARMEN [1288]-Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid

(*) Todas las horas referidas por LexNET son de ámbito Peninsular.


abogado: don juan ignacio navas marquÉs cliente: … · 2019-05-16 · y de acuerdo con las...

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