aÇÃo civil pÚblica, com pedido de antecipação de tutela, · promotoria de justiça do...
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Promotoria de Justiça do ConsumidorAv. Joana Angélica, 1312, Nazaré
Bloco Anexo, Sala 302-A, 3.º andarSalvador/Bahia – CEP 40050-001
Tel.: (71) 3103-6801 – Fax: (71) 3103-6812
EXMO.(A) SR.(A) DR.(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA VARA
ESPECIALIZADA DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA COMARCA
DE SALVADOR - BAHIA.
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA,
por intermédio de um de seus Promotores de Justiça, vem, perante V.
Exa., com fulcro no artigo 129, III, da Constituição Federal, artigo 25,
IV, da Lei 8.625/93, artigos 5o, I, da Lei 7.347/85, artigos 6o, VI e VII,
e 82, I, do CDC, ajuizar
AÇÃO CIVIL PÚBLICA,
com pedido de antecipação de tutela,
contra o CENTRO BAIANO DE ENSINO SUPERIOR LTDA., pessoa
jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº
02.250.176/0001-27, sediado em Salvador, Capital do Estado da
Bahia, na Av. Santiago de Compostela, nº 216, Iguatemi, mantenedor
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da ÁREA 1 – FACULDADE DE CIÊNCIA E TECNOLOGIA, em razão
dos argumentos fáticos e jurídicos expostos a seguir:
1. DOS FATOS
O Réu, por meio da Área 1 – Faculdade de Ciência e
Tecnologia, ministra cursos de ensino superior, auferindo, em
contrapartida, remuneração paga pelos seus alunos. Tal atividade se
enquadra no conceito consumerista de prestação de serviço,
configurando, portanto, relação de consumo regida pela lei nº
8.078/90.
No contrato de prestação de serviços educacionais
elaborado pelo acionado e apresentado na 4ª Promotoria de Justiça
do Consumidor (fl. 13) constam algumas cláusulas de evidente
abusividade.
As primeiras são as que impõem a exigência, para a
formação do contrato principal, de efetivação de pacto acessório de
fiança, sendo o aluno compelido a apresentar fiador já no momento
da contratação (cláusulas sexta e sétima do mencionado instrumento
contratual).
Caso no ato da contratação não sejam apresentados
todos os documentos exigidos (dentre eles, os do fiador), o aluno é
instado a assinar um termo de compromisso elaborado pelo Réu (fl.
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14/15), que reitera a exigência de garantia fidejussória e prevê que a
falta de qualquer documento “obrigatório” enseja a retenção do
contrato firmado entre a instituição e o estudante e do comprovante
de matrícula do semestre em curso, bem como a recusa de renovação
da matrícula no semestre letivo seguinte.
Em audiência, o preposto do acionado, Sr. Luis Rogério
Seixas Guimarães, admitiu a realização da prática ora narrada
(fls.24/25):
“que realmente a Faculdade Área 1 exige dos consumidores a apresentação de fiador ; que, em verdade, são dois os sistemas adotados pela Instituição: ou o contratante emite cheques pré-datados representativos das parcelas da semestralidade ou, não emitindo tais cheques, apresentam fiador, que assinará o contrato como garante da sua obrigação; que preferencialmente a Faculdade solicita dos seus contratantes (consumidores) a apresentação de fiador, oferecendo como alternativa a apresentação de cheques pré-datados ”. [grifou-se]
Outra cláusula abusiva é a que determina a aplicação
de um suposto desconto de 11,7845% às mensalidades quitadas até o
quinto dia de cada mês (§ 2º da cláusula terceira). Essa estipulação
diferencia os valores dos preços das mensalidades: até o quinto dia,
incide o mencionado “desconto”, definido pelo Réu como mera
liberalidade por ele concedida; depois desse período, o valor da
mensalidade é acrescido do dito percentual e sobre esta nova quantia
ainda é aplicada outra multa de mora, agora de 2%.
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Dessa maneira, caso haja inadimplência, a título de
penalidade , incidirão simultaneamente sobre o valor da mensalidade
dois percentuais diferentes, que somados totalizam índice maior que
13%. Uma mensalidade do curso de Engenharia Ambiental, ministrado
no turno noturno, no primeiro semestre de 2007, por exemplo, até o
quinto dia do mês corresponde a R$ 524,00 (quinhentos e vinte e
quatro reais); após esse dia, todavia, o aluno terá que pagar a
quantia de R$ 605,88 (seiscentos e cinco reais e oitenta e oito
centavos).
A terceira, a sua vez, é a cláusula quarta do
instrumento contratual elaborado pelo Réu, que possibilita o reajuste
do valor da contraprestação pelos serviços educacionais em prazo
inferior a um ano. A mencionada disposição condiciona o reajuste, tão
somente, à existência de fatores causadores de alterações no
equilíbrio econômico-financeiro do Réu, possibilitando, portanto, o
repasse imediato de eventuais alterações nos custos do serviço ou
nas receitas da instituição de ensino às mensalidades vincendas.
A quarta disposição contratual a ser questionada na
presente ação é a cláusula décima, que versa sobre a restituição do
valor pago a título de taxa de matrícula, em caso de desistência antes
do início do semestre letivo. A dita cláusula obriga o Réu ao
reembolso de apenas 80% do valor pago, possibilitando a retenção de
todo o percentual restante (20%), para custeio das despesas
administrativas decorrentes da inclusão do aluno no planejamento da
Faculdade.4
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2. DO DIREITO
2.1 DA ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DE
APRESENTAÇÃO DE FIADOR.
A exigência de apresentação de fiador para a assinatura
de contrato de prestação de serviços educacionais é prática que
desrespeita o preceito constitucional abaixo transcrito:
“Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.” [grifou-se]
O mencionado dispositivo garante o direito à educação à
todos os cidadãos brasileiros, sem prever qualquer restrição. Desse
modo, patente está que o mencionado direito constitucional não deve
ser limitado pela legislação infraconstitucional , cabendo a esta
proceder, tão somente, a uma simples regulação que confira
efetividade a tal garantia fundamental. Observe-se que aqui se
pretende resguardar o mencionado direito em todos os níveis em que
se apresenta, seja ele referente ao ensino pré-escolar, fundamental,
médio, profissionalizante ou superior.
O condicionamento da contratação de prestação de
serviços de ensino superior à apresentação de fiador configura
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obstáculo ao exercício do direito constitucionalmente assegurado, pois
aquele que não conceder tal garantia pessoal à Faculdade, apesar de
aprovado em vestibular ou qualquer outro exame de admissão e
disposto a quitar o valor exigido no ato da matrícula, não terá acesso
à educação.
Ainda analisando preceitos constitucionais, nota-se que
a Carta Política confere à iniciativa privada a possibilidade de prestar
serviços educacionais, mas por sua relevância e natureza, determina
que esta prestação se dará de modo diferenciado em relação aos
demais serviços postos no mercado de consumo. Uma vez que a
educação consiste em uma garantia constitucional, a sua prestação
não pode ser regida tão somente pelas leis mercadológicas, sendo
possível a aplicação destas apenas quando não confrontem com
regras ou princípios constitucionais.
Não é o que ocorre no caso em tela. Ao impor a fiança
ao estudante, o fornecedor de serviços educacionais objetiva aplicar
normas privadas de garantia de crédito que são inservíveis para o tipo
de serviço contratado, pois tal exigência conflita frontalmente com o
pretendido pela Carta Magna brasileira, qual seja a proteção do
direito à educação.
Além de malferir a Constituição Federal, a conduta
perpetrada pelo Réu também está em desacordo com a lei nº
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9.870/99, que trata da remuneração devida em razão da prestação de
serviços educacionais.
O mencionado diploma legal, em seu artigo 1º, §5º,
confere expressamente aos estudantes de estabelecimentos de ensino
privado a possibilidade de dividir, em seis ou doze parcelas, o valor
devido em razão da prestação de serviços educacionais. Não há,
deste modo, a previsão de uma mera liberalidade a ser atendida ou
não pelos fornecedores, mas uma norma que resguarda o direito do
consumidor de adimplir sua obrigação em parcelas. Observe-se o teor
do dispositivo em comento:
“Art. 1º O valor das anuidades ou das semestralidades escolares do ensino pré-escolar, fundamental, médio e superior, será contratado, nos termos desta Lei, no ato da matrícula ou da sua renovação, entre o estabelecimento de ensino e o aluno, o pai do aluno ou o responsável.
§ 5º O valor total, anual ou semestral, apurado na forma dos parágrafos precedentes terá vigência por um ano e será dividido em doze ou seis parcelas mensais iguais , facultada a apresentação de planos de pagamento alternativos, desde que não excedam ao valor total anual ou semestral apurado na forma dos parágrafos anteriores.” [grifou-se]
A exigência de fiador para a contratação do dito serviço,
entretanto, conflita com a aludida disposição legal, pois configura
injustificável condição imposta ao parcelamento das mensalidades
escolares, evidenciando-se, portanto, como óbice ao exercício de
direito legalmente conferido ao consumidor.
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Com a conduta ora analisada, termina o Réu por
compelir o contratante ao pagamento integral do montante devido,
isso porque, para realizar o parcelamento, terá o estudante que
apresentar fiador que garanta a obrigação por ele assumida,
providência difícil e incômoda.
Nesse diapasão, a exigência de fiador pelo prestador de
serviços educacionais termina por inviabilizar o espírito da lei nº
9.870/99, com a qual o Estado expressamente tencionou assumir a
responsabilidade – e dividi-la com as instituições autorizadas – acerca
do acesso do estudante ao ensino, ainda que carente ou com poucos
recursos, ainda que sem fiador.
Há que se notar que a prestação de serviço educacional
encontra-se abrangida pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo
objeto de relação de consumo. Perfeitamente aplicáveis, pois, as
nulidades previstas no art. 51 do CDC para as cláusulas que
“estabeleçam obrigações iníquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com
a boa-fé ou a eqüidade” (inciso IV), assim como daquelas que
“estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor”
(inciso XV).
A cláusula contratual que prevê a necessidade de
apresentação de fiador estabelece prestações exageradamente
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desproporcionais para os contratantes, impondo injustificável gravame
justamente ao sujeito vulnerável da relação de consumo.
Para competir em melhores condições na hoje tão
acirrada disputa por postos de trabalho, o indivíduo deve qualificar-se
da melhor maneira possível, sendo a graduação em ensino superior
um requisito indispensável na batalha pelo emprego. Tendo em vista
tal exigência do mercado, o contratante, desesperadamente e sem
outra opção, aceita se submeter a quaisquer obrigações que a
instituição de ensino superior imponha, ainda que absurdas e
abusivas, tal como a exigência de garantia fidejussória.
A prática que exige a apresentação de fiador como
condição para que se firme o contrato de prestação de serviços de
ensino acaba por lesar o estudante que não tem outra escolha: ou ele
se submete à tamanha abusividade imposta pela Faculdade ou, caso
contrário, não terá acesso ao curso superior.
Por sua vez, o fornecedor, pólo mais fortalecido dessa
relação jurídica, recebe uma vantagem exagerada consubstanciada
em uma proteção desnecessária. Evidente está, pois, que a cláusula
contratual em comento está em dissonância com o princípio da boa-
fé, da equidade e com as finalidades precípuas do sistema de
proteção ao consumidor
Confira-se, a respeito, irretorquíveis decisões:
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AGRAVO DE INSTRUMENTO. ENSINO PRIVADO. Dadas as dificuldades que os estudantes enfrentariam se, para efetuar a matrícula, fosse necessário apresentar fiador, não obstante considerando que é grande o número de alunos inadimplentes o que gera reais transtornos para a administração da Universidade, não se mostra conveniente a exigência feita pela agravada. Dispensa da prestação de fiança, sem prejuízo de buscar outra forma de garantia do adimplemento das obrigações. AGRAVO PROVIDO. (Processo nº 70005924626/2003, Tribunal de Justiça-RS / 26.06.2003)
APELAÇÃO CÍVEL. ENSINO PRIVADO. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA E AÇÃO ORDINÁRIA. EXIGÊNCIA DE FIANÇA PARA REALIZAÇÃO DA MATRÍCULA DOS ALUNOS APROVADOS NO VESTIBULAR. DESCABIMENTO. A ré, ao exigir garantia fidejussória para efetivar a matrícula, restringe o acesso dos alunos ao ensino superior, mormente considerando as dificuldades a serem enfrentadas pelos estudantes para conseguir pessoas dispostas a prestar tal garantia. O contrato firmado pelo aluno é título executivo extrajudicial, mostrando-se de todo descabida a exigência de fiador. Declarada a ilegalidade da exigência de prestação de fiança, retrotraindo seus efeitos à garantia já prestadas. APELO PROVIDO. APELAÇÃO CÍVEL. (Processo nº 70009382797, Tribunal de Justiça-RS / 07.04.2005)” [grifos nossos]
Consoante depreende-se dos julgados acima transcritos,
é despicienda a garantia fidejussória que o Réu pretende obter.
O contrato de prestação de serviços já se apresenta
como título executivo extrajudicial, facilitando, em muito, a cobrança
de eventuais dívidas de alunos inadimplentes. O fornecedor, portanto,
dispõe de meios judiciais eficientes e corretos para efetuar a cobrança
de eventuais dividas, não necessitando proteger seu crédito com mais
garantias, como a fiança.
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Ademais, a lei nº 9.870/99 concede outros instrumentos
de proteção ao patrimônio e aos créditos do fornecedor. Um deles é a
faculdade de recusar a renovação da matrícula do aluno inadimplente.
Não tem o fornecedor que suportar seguidos prejuízos ocasionados
por inadimplência, podendo, com o escopo de garantir a remuneração
pelo serviço prestado, recusar ao final do semestre ou ano letivo a
renovação da matrícula daquele que não quitou seus débitos. Mais
que suficientes, portanto, as garantias e proteções legalmente
conferidas ao fornecedor, sendo de todo desnecessária qualquer outra
garantia que queira impor aos consumidores.
Observe-se que aqui, o legislador, ciente de sua
responsabilidade, compatibiliza um aparente conflito entre os direitos
à educação e à livre iniciativa, entendendo que o estabelecimento de
ensino privado, apesar de desempenhar função originariamente
estatal e de relevante cunho social, deve ter preservado seu objetivo
como entidade privada, qual seja o lucro. Patente está, portanto, que
a legislação específica não é extremamente gravosa para as
instituições de ensino privado, objetivando, tão somente, proteger o
pólo vulnerável da relação jurídica consumerista.
2.2 DA ILEGALIDADE DO SUPOSTO DESCONTO DE
11,7845%.
No instrumento contratual do Réu consta a seguinte
cláusula:
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“Cláusula 3ª – Como contraprestação pelos serviços educacionais a serem prestados, no período estabelecido na cláusula 1ª, o Contratante pagará à Faculdade a semestralidade de R$ 3.564,00 (três mil quinhentos e sessenta e quatro reais).
Parágrafo 2º – Fica estabelecido o desconto de 11,7845% nas parcelas mensais correspondentes a R$ 70,00 (cem reais) [ sic ] para o Contratante que efetuar o pagamento até o quinto dia de cada mês, conforme o boleto de pagamento, por mera liberalidade da Faculdade e podendo ser cancelado a qualquer momento, sem aviso prévio. Não sendo o pagamento efetuado na data acima assinalada, fica sem efeito o referido desconto, permanecendo o valor do pagamento aquele contratado, ou seja, R$ 594,00.”[grifos nossos]
Depreende-se da disposição contratual transcrita que o
Réu estipula duas penalidades para aqueles estudantes que estejam
inadimplentes. Primeiro, esses alunos perderão o direito de abater de
suas mensalidades o percentual correspondente ao suposto desconto,
devendo, portanto, quitar seu débito com o enorme acréscimo de
11,7845%. Como se esse aumento desarrazoado já não fosse
bastante, ainda incidirá sobre o valor devido pelo aluno a multa de
mora “oficial”, correspondente a 2%, prevista na cláusula sexta do
instrumento contratual do Réu.
Observe-se que a supressão do fictício desconto já é,
em si mesma, uma penalidade imposta ao consumidor, que objetiva
compelir ao pagamento pontual da mensalidade. Essa é,
indiscutivelmente, característica da multa de mora, não sendo outra,
portanto, a real natureza do suposto desconto.
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O que se observa no caso sob análise é que o
“desconto” de 11,7845% oferecido pelo Réu, constitui, em verdade,
uma multa moratória dissimulada, exigida, cumulativamente, em caso
de inadimplência, com aqueloutra de 2%. Percebe-se, portanto, que
o Réu vem aplicando duas penalidades para inibir a mesma conduta,
qual seja a inadimplência.
O tão só fato de um instrumento contratual prever duas
sanções para a mesma hipótese já seria motivo suficiente para
questionar a validade do mencionado acordo de vontades, todavia, o
que se observa é que a intenção do Réu foi exatamente o de burlar o
cumprimento de lei impositiva, precisamente o § 1º do artigo 52 do
Código de Defesa do Consumidor, com a redação introduzida pela lei
nº 9.298/96.
Com efeito, estabelece o dispositivo referido que as
multas de mora não poderão ser superiores a 2%, limitação legal
completamente ignorada pelo Réu, que previu, no contrato
combatido, uma multa assumidamente de mora, no percentual de
2%, e outra de 11,7845%, esta mascarada sob o nome de desconto,
mas ambas, iniludivelmente, com a mesma natureza, as quais
totalizam mais de 13%.
O que ocorreu, em verdade, foi uma tentativa astuta
de fraudar a lei, dissimulando, sob o nome de desconto, uma multa
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de percentual muito superior ao permitido, manobra já conhecida
desde o avoengo Código Civil de 1916 e hoje reprimida pelo artigo
166, VI, do vigente Código Civil, que inquina de absolutamente nula a
cláusula contratual assim concebida.
Ademais, com a incidência de tais “descontos” nas
mensalidades escolares, o Réu ainda viola a lei nº 9.870/99, em seu
artigo 1º, §§ 5º e 6º, que determina que o reajuste das parcelas a
serem pagas pelos alunos só pode ser feito, justificadamente, no ano
letivo seguinte àquele em que surgiu o fator do aumento.
O Réu, ao prever para si a faculdade de estipular
desconto incidente sobre a mensalidade, em verdade, possibilita a
majoração, a qualquer tempo, dos valores pagos a título de
contraprestação por seus serviços. Como o desconto é tratado como
mera liberalidade concedida pelo Réu, reserva-se ele o direito de
suprimi-lo “a qualquer momento sem aviso prévio”, conforme consta
no parágrafo segundo da cláusula terceira, o que consiste num
reajuste da mensalidade durante o período letivo, não admitido por
lei.
Há que se observar ainda que, ao “facultar” o
pagamento das mensalidades com a incidência de suposto desconto,
o Réu evidencia que o valor reduzido, em verdade, é o valor real
devido pela prestação do mencionado serviço.
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Com efeito, o Réu, instituição privada que é, ao
disponibilizar a “opção” de pagar um valor menor pelo serviço que
presta, já deve ter incluído nesse montante todos os seus custos e
também uma certa margem de lucro para a atividade que exerce. Não
se pode imaginar que, caso todos os estudantes façam jus à
incidência do desconto, o Réu tenha previsto, por mera liberalidade,
como ele próprio ressalta, uma situação em que não terá qualquer
lucro com o serviço, ou ainda, uma situação que lhe traga prejuízo.
Desse modo, não é possível outro raciocínio que não
supor que o preço real pela prestação do serviço educacional
realizada pelo Réu é o montante pago após a incidência do percentual
que astutamente chama de desconto, pois esse valor é suficiente para
compensar os custos e ainda lhe conferir certa margem de lucro.
Tal comportamento leva à conclusão de que o artifício
acima descrito significa não apenas mais uma forma de pressão
direcionada para a pontualidade dos contratantes, mas também um
usurário método para obtenção de enriquecimento ilícito, às custas do
injustificado sacrifício econômico dos consumidores.
Por fim, cumpre ressaltar que um prejuízo ainda maior
se abaterá sobre o aluno do Réu que for admitido em programa
governamental de obtenção de crédito educativo.
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Para calcular o montante do crédito, a instituição ré
pode considerar apenas o valor “cheio” contratado – sem o
“desconto” e, portanto, preço fictício -, obrigando a instituição
financeira oficial a arcar com quantia superior à real. O prejuízo
primeiramente suportado pelo Estado, posteriormente, será repassado
ao consumidor beneficiado, que terá que devolver ao financiador
oficial montante muito superior ao que realmente condiz com o
serviço por ele usufruído.
2.3 DA ILEGALIDADE DA PREVISÃO DE REAJUSTE
DE MENSALIDADE ESCOLAR EM PRAZO INFERIOR
A UM ANO.
A cláusula quarta do instrumento contratual do Réu
assim dispõe:
“Cláusula 4ª – Os valores previstos na Cláusula anterior poderão ser modificados caso alguma alteração legislativa ou normativa, emanada dos Poderes Públicos, ou ainda de norma advinda de Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho, estabelecidos na data base dos professores e pessoal administrativo da Faculdade, implique em comprovada variação de custos ou de receitas da mesma, ficando estabelecido que nesses casos, os valores das parcelas em aberto serão revistos de modo a manter o equilíbrio econômico-financeiro do presente contrato. ”
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A disposição contratual transcrita prevê a possibilidade
de efetuar, a qualquer tempo, reajuste nos valores das mensalidades
escolares, bastando para isso que haja comprovada variação nos
custos ou receitas da instituição de ensino.
O Réu, com a cláusula em comento, cria para o
consumidor uma situação de completa insegurança, pois não sabe ele
se, ao longo do período letivo, será realizado um reajuste na
mensalidade que a aumente desmesuradamente e termine por
inviabilizar o prosseguimento dos seus estudos.
Tal estipulação, contudo, contraria o seguinte
dispositivo da lei nº 9.870/99, que veda o reajuste de parcelas
escolares realizado em prazo inferior a um ano, exatamente para
garantir certa estabilidade nos preços cobrados por um serviço tão
essencial como a educação:
“Art. 1o O valor das anuidades ou das semestralidades escolares do ensino pré-escolar, fundamental, médio e superior, será contratado, nos termos desta Lei, no ato da matrícula ou da sua renovação, entre o estabelecimento de ensino e o aluno, o pai do aluno ou o responsável.
§5o O valor total, anual ou semestral, apurado na forma dos parágrafos precedentes terá vigência por um ano e será dividido em doze ou seis parcelas mensais iguais, facultada a apresentação de planos de pagamento alternativos, desde que não excedam ao valor total anual ou semestral apurado na forma dos parágrafos anteriores. (Renumerado pela Medida Provisória nº 2.173-24, 23.8.2001)
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§6o Será nula, não produzindo qualquer efeito, cláusula contratual de revisão ou reajustamento do valor das parcelas da anuidade ou semestralidade escolar em prazo inferior a um ano a contar da data de sua fixação, salvo quando expressamente prevista em lei. (Renumerado pela Medida Provisória nº 2.173-24, 23.8.2001)”[grifos nossos]
Destarte, mais que evidente está a ilegalidade da
disposição contratual ora analisada, uma vez que a lei não confere o
direito ao fornecedor de repassar imediatamente às mensalidades
escolares eventual desequilíbrio econômico sofrido.
2.4 DA FALTA DE RAZOABILIDADE NA
ESTIPULAÇÃO DO PERCENTUAL DA TAXA DE
MATRÍCULA A SER REEMBOLSADO.
O conceito de cláusulas abusivas é elástico e
abrangente, englobando toda e qualquer previsão que afete o
equilíbrio da relação contratual, acarretando vantagens desmedidas
para um contratante, em detrimento do outro.
A cláusula décima do instrumento contratual do Réu
assim dispõe:
“Cláusula 10ª - Em caso de desistência da matrícula, antes do início do semestre letivo, o Contratante será reembolsado em 80% (oitenta por cento) do(s) valor(es) pago(s) até a data da referida desistência . O valor retido pela Faculdade corresponde às despesas
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administrativas feitas a partir da inclusão do aluno no planejamento da Faculdade.
Parágrafo único – O requerimento de desistência da matrícula deverá ser protocolizado na secretaria da faculdade até dois dias úteis antes do início do período letivo.”
Ao estipular que, na hipótese de desistência da
prestação do serviço antes do início das aulas, será devolvido apenas
o percentual de 80% do valor pago como primeira mensalidade, o
Réu estabelece uma multa exacerbada, sobretudo diante de um
serviço que o consumidor não irá usufruir. Essa disposição contratual
mostra-se, portanto, excessivamente onerosa para o consumidor, haja
vista que o fornecedor recebe remuneração por um serviço não
prestado, representando para si, novamente, um enriquecimento sem
causa.
Uma vez que inexiste dispositivo legal específico acerca
do percentual a ser cobrado a título de multa penitencial, no caso de
desistência da matrícula por parte do aluno, faz-se necessário
encontrar parâmetro que, em sintonia com os princípios da lei
8.078/90, expresse o justo valor a ser retido pelo fornecedor. Daí
surge o subsídio fornecido pelo Decreto nº 22.626/33, cujo artigo 9o
determina:
“Art. 9º. Não é valida a cláusula penal superior à importância de 10% do valor da dívida .” [grifos nossos]
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Vale advertir que se fala aqui de desistência antes
mesmo do início das aulas, ou seja, nenhum serviço educacional foi
prestado ainda, logo, apresenta-se razoável a retenção de 10% do
montante da matrícula, a fim de custear possíveis gastos ou
transtornos administrativos sofridos pela instituição de ensino com a
desistência do contratante.
Impende ainda ressaltar que o Réu não terá grandes
prejuízos financeiros com a desistência efetuada antes de iniciado o
curso, pois tem sempre a possibilidade de, por meio de quantas listas
forem necessárias, convocar os candidatos aprovados no vestibular,
mas classificados em posições inferiores à do desistente, não ficando
ociosa a vaga daquele contratante que rescindiu o pacto.
2.5 DA PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A
CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR
No caso sub judice, impõe-se a expedição de ordem
liminar, inaudita altera parte, com base no art. 84, parágrafo 3º, da
lei nº 8.078/90, uma vez que se encontram plenamente
caracterizados os seus pressupostos jurídicos, quais sejam, o fumus
boni juris e o periculum in mora.
O fato de o acionado fazer constar no instrumento
contratual ofertado ao público as cláusulas abusivas acima
combatidas evidencia, inexoravelmente, ofensa a direitos legítimos
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assegurados em sede constitucional, na lei nº 9.870/99 e na
legislação consumerista, aliás, como já exaustivamente demonstrado
no bojo desta ação. Patente, portanto, o fumus boni juris.
Na presente ação existe, sem dúvida, o fundado receio
de ineficácia de um provimento final favorável, já que a demora em
receber a tutela judicial poderá acarretar danos irreparáveis ou de
difícil reparação aos consumidores, exatamente o pólo vulnerável da
relação jurídica consumerista.
Caso não seja impedido por uma ordem judicial, o Réu
prosseguirá prevendo em seus instrumentos contratuais as cláusulas
abusivas ora guerreadas e continuará a pautar-se de acordo com elas.
Desse modo, alunos continuarão sendo impedidos de
iniciar ou de levar adiante seus estudos, caso não apresentem fiador
e mais consumidores, desmedidamente onerados, se verão privados,
injustificadamente, de recursos dos quais, via de regra, não podem
dispor senão em prejuízo da satisfação de suas necessidades.
Presente, pois, o periculum in mora.
Necessária, então, a fim de evitar maiores danos, a
imediata cessação das práticas abusivas que decorrem das cláusulas
aqui guerreadas, como única forma de impedir, até o julgamento final
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da presente Ação Civil Pública, que os consumidores dos serviços do
Réu sofram maiores prejuízos.
O consumidor possui direitos básicos, dentre os quais o
da efetiva prevenção de danos,1 como no caso em apreço, onde se
deve resguardar o seu patrimônio até o desate final da causa.
Sobretudo, é preciso estar atento para os novos ventos que bafejam o
direito, consoante anota Ronaldo A. Sharp Junior:
“Se o judiciário prosseguir adotando a mesma técnica de antes do advento do Código de Defesa do Consumidor, nada terá mudado para o consumidor, que se verá na mesma situação de aguardar a natural demora do processo, com sacrifícios, ônus, desânimo e descrença na Justiça, circunstâncias que conduzem ao fenômeno da infelicidade social, como bem ressaltado por Mauro Capelletti.”2
Por fim, insta salientar que ambas as Varas Especializadas
de Defesa do Consumidor da Comarca de Salvador já concederam
medidas liminares similares às ora pleiteadas, especificamente nos autos
das ações civis públicas registradas sob os números 1364350-4/2007 (2ª
Vara Especializada) e 1641844-9/2007 (1ª Vara Especializada). Espera-se
que a presente ação siga o mesmo caminho das aqui mencionadas.
1 Artigo 6.º, VI, do CDC.2 Antecipação de Tutela nas Lides de Consumo, matéria publicada in COAD/ADV, Seleções Jurídicas, 07/97.
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3. DOS PEDIDOS
3.1 DO PEDIDO LIMINAR
Respaldado no disposto no art. 84, § 3º, do CDC,
requer a V. Ex.ª a expedição de ordem liminar inaudita altera parte,
uma vez configurados o fumus boni iuris e o periculum in mora, para
determinar que o Réu , no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a
contar da intimação da decisão concessiva da liminar, sob pena de
pagamento de multa diária no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil
reais), a serem recolhidos ao Fundo previsto no art. 13 da Lei nº
7.347/85:
1) abstenha-se de exigir dos seus consumidores a
apresentação de fiador como condição para celebrar contrato
de prestação de serviços educacionais ou para renovar as
suas matrículas nos semestres seguintes;
2) reduza o valor cobrado aos alunos a título de
semestralidades (ou anuidade) para o ano de 2008 e, por
conseguinte, reduza o valor de cada parcela mensal deste ano
em 11,7845%, ou seja, o percentual do falso desconto;
3) considere, para efeito de estipulação das
semestralidades (ou anuidades) e mensalidades escolares
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para os anos seguintes, até o julgamento desta ação, em
conformidade com o art. 1 o da Lei 9.870/99, o valor obtido
mediante a redução referida no item anterior;
4) abstenha-se de aplicar outra penalidade por
atraso no pagamento das mensalidades escolares, além da
multa moratória no percentual máximo de 2% do valor da
prestação, mesmo que denominada de “desconto” ou
qualquer outro nome que lhe seja atribuído;
5) abstenha-se de efetuar qualquer reajuste em
suas mensalidades escolares em período inferior a um ano,
contado da data de sua fixação;
6) abstenha-se de exigir multa superior a 10% do
valor da primeira mensalidade para o caso de desistência do
curso antes de iniciadas as aulas do período letivo.
3.2 DOS PEDIDOS FINAIS
Por todo o exposto, o Ministério Público requer:
1) Sejam declaradas nulas as seguintes disposições do
contrato de prestação de serviços educacionais utilizado pelo Réu:
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§ 2º da cláusula terceira
cláusula quarta;
§ 1º da cláusula sexta (no que se refere à inclusão
do nome do fiador em cadastro de proteção ao
crédito, em caso de inadimplência do devedor
principal);
§ 2º da cláusula sexta (no que se refere à
possibilidade de emissão de duplicata em nome do
fiador);
cláusula sétima;
cláusula décima;
2) Sejam julgados procedentes os pedidos a seguir
formulados, determinando que o Réu , sob pena do pagamento de
multa diária no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), sujeitos a
atualização monetária, para serem recolhidas ao Fundo previsto no
artigo 13 da Lei nº 7.347/85:
2.1 abstenha-se de exigir dos seus consumidores a
apresentação de fiador como condição para celebrar
contrato de prestação de serviços educacionais ou para
renovar as suas matrículas nos semestres seguintes;
2.2 abstenha-se de inserir, nos contratos de prestação de
serviços educacionais que no futuro vier a celebrar,
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cláusula que exija a apresentação de fiador como
condição para a realização do mencionado negócio
jurídico;
2.3 abstenha-se de inserir, nos contratos de prestação de
serviços educacionais que no futuro vier a celebrar,
cláusula que faça qualquer referência à participação de
fiador na formação do tipo de negócio jurídico
mencionado;
2.4 reduza o valor cobrado aos alunos a título de
semestralidades (ou anuidade) para o ano de 2008 e, por
conseguinte, reduza o valor de cada parcela mensal deste
ano em 11,7845%;
2.5 considere, para efeito de estipulação das
semestralidades (ou anuidades) e mensalidades escolares
para os anos seguintes, até o julgamento desta ação, em
conformidade com o art. 1o da Lei 9.870/99, o valor
obtido mediante a redução referida no item anterior;
2.6 abstenha-se de aplicar outra penalidade por atraso no
pagamento das mensalidades escolares, além da multa
moratória no percentual máximo de 2% do valor da
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prestação, mesmo que denominada de “desconto” ou
qualquer outro nome que lhe seja atribuído;
2.7 abstenha-se de efetuar qualquer reajuste em suas
mensalidades escolares em período inferior a um ano,
contado da data de sua fixação;
2.8 abstenha-se de inserir, nos contratos de prestação de
serviços educacionais que no futuro vier a celebrar,
cláusula com conteúdo seja idêntico ao previsto no § 2º
da cláusula terceira e na cláusula quarta do seu
instrumento contratual;
2.9 abstenha-se de exigir multa superior a 10% do valor
da primeira mensalidade, em caso de desistência do curso
antes de iniciadas as aulas do período letivo;
2.10 abstenha-se de inserir, nos contratos de prestação
de serviços educacionais que no futuro vier a celebrar,
cláusula que preveja multa superior a 10% do valor da
primeira mensalidade, nos casos de desistência do curso
antes de iniciadas as aulas do período letivo;
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2.11 abstenha-se de praticar qualquer das condutas
descritas nas cláusulas cuja nulidade tenha sido declarada
por este Juízo;
3) Seja o Réu condenado a devolver, em dobro, a cada
consumidor, a importância paga a título de multa moratória
dissimulada pelo Réu de “desconto”, no valor de 11,7845%, para
pagamento antecipado da mensalidade;
4) Seja o Réu condenado a devolver, em dobro, a cada
consumidor, a importância que exceda a 10% do valor da primeira
mensalidade, paga a título de multa penitencial abusiva, nos casos de
desistência do curso antes de iniciadas as aulas do período letivo;
5) Seja o Réu condenado a indenizar por danos morais
todos os consumidores prejudicados em razão das cláusulas e práticas
abusivas por ele implementadas, especificamente os danos causados
em decorrência da exigência de apresentação de fiador como
condição para a formalização do contrato de prestação de serviços
educacionais e para prosseguimento dos estudos universitários.
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4. DOS REQUERIMENTOS
Finalmente, requer:
1) Seja determinada a citação do Réu, na pessoa do seu
representante legal, a fim de que, advertido da sujeição aos efeitos
da revelia, a teor do artigo 285, última parte, do Código de Processo
Civil, apresente, querendo, contestação, no prazo de 15 (quinze) dias;
2) A dispensa do pagamento de custas, emolumentos e
outros encargos, desde logo, em face do previsto no artigo 18 da Lei
nº 7.347/85 e do art. 87 da Lei nº 8.078/90;
3) Sejam as intimações do Autor feitas pessoalmente,
mediante entrega dos autos com vista ao 4º Promotor de Justiça do
Consumidor da Capital, na Avenida Joana Angélica, nº 1312, Bloco
Anexo, 3º andar, Nazaré, nesta Capital, em face do disposto no art.
236, § 2º, do Código de Processo Civil e no art. 199, inciso XVIII, da
Lei Complementar Estadual nº 11/96 (Lei Orgânica do Ministério
Público do Estado da Bahia);
4) A inversão do ônus da prova, conforme previsto no
art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor;
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5) A publicação do edital previsto no artigo 94 da Lei nº
8.078/90, para conhecimento dos interessados e eventual habilitação
no feito como litisconsortes;
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova
admitidos em direito, especialmente pela produção de prova
testemunhal e, caso necessário, pela juntada de documentos, e por
todos os demais instrumentos indispensáveis à cabal demonstração
dos fatos articulados na presente inicial;
Atribui-se à causa o valor de R$ 200.000,00 (duzentos
mil reais).
Pede deferimento.
Salvador, 11 de fevereiro de 2008
AURISVALDO MELO SAMPAIO
4º Promotor de Justiça do Consumidor da Capital
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