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______________________________________________________________________________ Promotoria Regional do Meio Ambiente - RH7

Defesa da Ordem Urbanística e Moralidade Administrativa

1

_________________________________________________________________________________________Rua Uruguai, 222, Centro, Itajaí/SC - (47) 3341-9420 — [email protected]

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA VARA DA

FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ITAJAÍ – SC

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, por

seu Promotor de Justiça signatário, no uso de suas atribuições institucionais e

legais, com fundamento nos artigos 127 e 129, III, da Constituição da República

Federativa do Brasil; no artigo 25, IV, da Lei n. 8.625/93; no artigo 82, VI, "b", da Lei

Complementar Estadual n. 197/2000; no artigo 1º, I e VI da Lei n. 7.347/85, vem,

respeitosamente, perante Vossa Excelência, promover a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

COM PEDIDO LIMINAR

contra

MUNICÍPIO DE ITAJAÍ, pessoa jurídica de direito público interno,

inscrito no CNPJ sob o n. 83.102.277/0001-52, com sede na Rua

Alberto Werner, 100, Vila Operária, CEP n. 88.304-053, Itajaí/SC,

representado pelo Excelentíssimo Prefeito, Sr. Jandir Bellini, que

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recebe citações e intimações no endereço acima;

CARELLI PROPRIEDADES LTDA., pessoa jurídica de direito privado,

inscrita no CNPJ sob o n. 17.008.758/0001-79, com sede na Rua 1822,

n. 364, Sala 01, Edifício Nefertari, Balneário Camboriú/SC, que recebe

citações e intimações no endereço acima, pelos fatos e fundamentos

que seguem:

A presente ação civil pública tem por objetivo impedir a construção do

empreendimento Porsche Design Towers Brava por parte da demandada CARELLI

PROPRIEDADES LTDA., bem como a concessão, por parte do demandado

MUNICÍPIO DE ITAJAÍ, de alvarás construtivos, licenças e permissões de qualquer

natureza que estejam em confronto com as expressas limitações da Zona de

Proteção Ambiental 1, em que efetivamente localizado o empreendimento.

Funda-se a causa de pedir na impossibilidade de, casuisticamente,

estender-se os parâmetros construtivos de uma zona urbana, como aplicado pelo

MUNICÍPIO DE ITAJAÍ, no caso em concreto, para levar a absoluta degradação de

uma área que o próprio legislador municipal, entendeu como de relevância

ambiental, fulminando a razão de existir de uma Zona de Proteção Ambiental que

alberga Mata Atlântica em estágio avançado de regeneração, também passível de

tutela específica em âmbito federal (Lei n. 11.428/06).

Finalmente, destaque-se também que a presente ação é interposta

com o objetivo específico de tratar o evidente conflito entre a questão urbanística do

empreendimento e os seus reflexos ambientais já que, ao contrário da FAMAI que

indeferiu o licenciamento ambiental, repousa a informação de que o Município foi

favorável em consulta prévia emitida pela Secretaria Municipal de Urbanismo que

posteriormente também aprovou o projeto da Porsche Design Towers Brava, não se

revelando prudente e mesmo adequado que este órgão de execução aguarde

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complacentemente um evidente risco ao patrimônio urbanístico-ambiental, objeto de

controvérsia, em detrimento dos princípios da prevenção e precaução.

I – Fundamentação fática e jurídica

O Ministério Público instaurou o Inquérito Civil n. 06.2016.00001098-2

para apurar a regularidade ambiental decorrente da pretensa constituição do

empreendimento Porsche Design Towers Brava da demandada CARELLI

PROPRIEDADES LTDA. a se localizar em meio a Mata Atlântica em local conhecido

como "Morro Cortado", bairro Praia Brava, Itajaí, diante do recebimento de

representações noticiando tais fatos bem como da constatação de ampla

publicidade divulgando o lançamento do empreendimento em diversos canais de

comunicação.

O que se denota é que o empreendimento Porsche Design Towers

Brava vale-se de dois pilares básicos para o sucesso do empreendimento sendo o

primeiro a vinculação com a marca alemã, sinônimo de eficiência, e o segundo a

vinculação com a localização na Mata Atlântica, onde “a arquitetura surge em meio

a floresta”. (http://www.porsche-design-towers-brava.com/pt/index.html).

Porém, fácil perceber, como se verá em seguida, que esses dois

supostos pilares se encontram derruídos desde a concepção do projeto.

A uma porque foi iniciado de forma mais brasileira impossível com o

seu amplo lançamento publicitário desde São Paulo para todo o país, através de

inúmeros meios de comunicação para, depois, analisar a (in)adequação ambiental e,

a duas, porque o seu projeto executivo é condicionado ao corte e à degradação de

significativa parcela da própria Mata Atlântica donde se pretende instalar 4 torres

com vários andares e apartamentos “em meio a floresta”.

A impressão que se tem, diante dos amplos festejos noticiados pela

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mídia em geral, é que apenas a existência da marca Porsche leva a uma hipnose

coletiva dos mais incautos que acreditam que a edificação de 4 gigantes torres com

740 apartamentos e ampla área comercial pode ser realizada efetivamente em meio

a Mata Atlântica, em local que o Município entende como Zona de Proteção

Ambiental.

Aliás, tanto é verdade que, curiosamente, os empreendimentos já

executado e em execução do projeto Porsche Design Towers, de Miami e Frankfurt,

nos Estados Unidos da América e Alemanha, aparentemente não ultrapassam o

número de 150 apartamentos e 1 torre enquanto o de Itajaí, no Brasil, busca a

edificação de 4 torres e 740 apartamentos em Zona de Proteção Ambiental, no meio

da Mata Atlântica. (http://www.porsche-design.com/en/pw/Towers/)

Portanto, mais do que substanciosos substratos fáticos e jurídicos que

sustentam a presente ação, tem-se que o empreendimento em questão foge ao

próprio bom senso, conforme se vislumbra nas duas figuras a seguir, sendo a

primeira o total com a área degradada e a segunda a localização:

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Nesse passo, durante a instrução do Inquérito Civil requisitou-se

informações à FAMAI sobre as características da área e a regularidade ambiental do

empreendimento – fls. 10 – e à Secretaria Municipal de Urbanismo quanto a

existência de projeto aprovado ou em análise em relação a qual, contudo, não houve

resposta até o presente momento – fl. 11.

Não obstante a ausência de resposta do MUNICÍPIO DE ITAJAÍ, a

instrução do indiciário revelou uma clara e evidente inclinação de acolhimento

urbanístico do empreendimento em área caracterizada pela Lei Complementar

Municipal n. 215/12 – Lei de Zoneamento e Uso do Solo de Itajaí – como de

proteção ambiental e que o MUNICÍPIO DE ITAJAÍ, em interpretação do mesmo

diploma legal, entende viável, ao menos até o presente momento, quando já emitiu

consulta prévia favorável e aprovou o projeto construtivo.

O que o MUNICÍPIO DE ITAJAÍ fez ao responder a consulta prévia e

aprovar o projeto urbanístico da empresa CARELLI PROPRIEDADES LTDA foi

estender a Avenida Osvaldo Reis para acima do morro em distância bastante

significativa da referida via pública o que foi corretamente repelido pela FAMAI

quanto ao reflexo ambiental e que se busca, nessa ação, inviabilizar pela

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inconveniência urbanística.

Explique-se, neste contexto, que a controvérsia cinge-se a

interpretação em especifico do artigo 80 da Lei Complementar n. 215/12 que

estabelece que o trecho entre a Avenida Osvaldo Reis e o "Morro Cortado", acima

da cota 20, constitui-se em Zona Urbana, especificamente caracterizada como Zona

Urbana 2 – ZU2 –, ao passo que a mesma Lei, em seu Anexo I, dispõe claramente

que o imóvel que dará lugar ao pretendido empreendimento está completamente

inserido em Zona de Proteção Ambiental – ZPA1, senão vejamos:

Art. 80 Na Avenida Osvaldo Reis no trecho compreendido do Morro Cortado, acima da cota 20 o coeficiente de aproveitamento será de 0,75 e os demais parâmetros da Zona Urbana 2, conforme a tabela do anexo II.

Ilustrativa, no ponto, a imagem produzida pela FAMAI no parecer

técnico n. 177/2016, a partir do referido Anexo, sobre a localização do imóvel na

Zona de Proteção Ambiental 1, senão vejamos:

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O fato que se coloca impeditivo da possibilidade de edificar nos moldes

do Porsche Design Towers Brava é que o próprio parâmetro construtivo na ZPA1

limita-se a empreendimentos unifamiliares, de no máximo 2 pavimentos, e

coeficiente de aproveitamento reduzido, como estabelece a Lei de Zoneamento e

Uso do Solo de Itajaí em seu Anexo II, diferenciando a possibilidade de edificação,

por Zona, de empreendimentos unifamiliares pelo índice H1 e de empreendimentos

unifamiliares e multifamiliares pelo índice H1 e H2 como inclusive trata o artigo 60 da

citada Lei.

Nesse sentido:

Art. 60 Os usos do solo, segundo suas categorias classificam-se em:I - habitação: a) habitação unifamiliar (H1): Edificação destinada exclusivamente ao uso residencial, com apenas uma unidade de habitação por lote; b) habitação multifamiliar (H2): Edificação usada para moradia em unidades residenciais autônomas, correspondendo a mais de uma unidade residencial por lote, agrupadas vertical ou horizontalmente.

Já o referido Anexo II igualmente não deixa dúvida de que na ZPA1 só

é permitido residências unifamiliares:

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O referido parecer da FAMAI que analisou a viabilidade locacional para

implantação do empreendimento Porsche Design Towers Brava estabeleceu

detalhadamente as questões relativas ao zoneamento e a manifestação da

Secretaria Municipal de Urbanismo, em Consulta Prévia, enquadrando o local como

inserido em Zona Urbana destacando, ainda, a necessidade de corte de 2,3 Ha de

floresta do bioma Mata Atlântica em estágios médio e avançado de regeneração, e

tratar-se o local de Zona de Amortecimento da Unidade de Conservação de

Proteção Integral do Parque Municipal da Ressacada, cujos limites ainda não

definidos serão ampliados, se manifestando, em conclusão, pelo indeferimento da

Licença Ambiental Prévia solicitada:

O local projetado para receber o empreendimento está localizado em área urbana, no bairro Praia Brava, no lugar conhecido como "Morro Cortado" [...] com acesso pela Rodovia Osvaldo Reis (Figura 1). O local pretendido para implantação do empreendimento é composto do imóvel de matrícula nº 42.161 com área total de 271.722,33m².O terreno está acima da cota 20 (NM), variando entre a cota 30 e 80 na sua área de intervenção, segundo o EAS apresentado. Deste modo, conforme a Lei Complementar nº 215/12, que rege as normas de Zoneamento e Uso do Solo do município, a área caracteriza-se como ZPA1 (Zona de Proteção Ambiental 1), como pode ser visto na Figura 2. Porém, conforme Consulta Prévia emitida pela Secretaria Municipal de Urbanismo (SMU) em 17/02/2014, a área é enquadrada como ZU2 (Zona Urbana 2).[...]No dia 7 de março de 2016 realizou-se vistoria in loco para verificar as condições do imóvel e do local onde se pretende instalar o empreendimento. Parte da área já se encontra alterada, sem vegetação nativa, mas apenas paisagística/ornamental, com declividade suavemente ondulada devido às intervenções de corte e aterro, e com uma edificação em alvenaria.Esta porção forma uma espécie de platô, sendo que as áreas adjacentes possuem cotas crescentes em alguns locais formando relevos mais suaves e em outros pontos mais íngremes. Estas encostas estão recobertas por vegetação nativa, onde nota-se diferentes graus de intervenção antrópica e estágios sucessionais da vegetação. [...]2. DO PARECER2.1 Descrição do Empreendimento[...]O projeto prevê a implantação de Condomínio Vertical com torres comerciais e residenciais, além de áreas de lazer e entretenimento diversos. Trata-se de um projeto diferenciado, voltado ao público de alto poder aquisitivo. Estão previstos 04 blocos, com 741 unidades habitacionais (NH) e 2.398 vagas de

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garagem, com 03 níveis de subsolo e 32 pavimentos tipo, dividas em 03 fases de implantação. O projeto prevê um total edificado de 250.484,06m², sendo necessária a supressão de vegetação em 2,3 ha, conforme informado no EAS.2.2 Descrição e Caracterização da ÁreaMeio físico[...]Em relação ao terreno e geomorfologia, o mesmo está inserido em Unidade Geomorfológica denominada "Morrarias Costeiras", pertencentes ao domínio morfoestrutural de Rochas Metavulcano Sedimentares, compostas por rochas do Complexo Metamórfico Brusque.[...]FLORAA área em questão está inserida na morraria da Ressacada sendo parte integrante de um grande remanescente florestal que abrange o conjunto de morros. A cobertura ali existente é típica da Floresta Ombrófila Densa Submontana, que compreende as formações florestais que ocupam a planície litorânea com sedimentos quaternários continentais, situados entre aproximadamente 20 a 600 metros (NM). Entre as formações que abrangem a Floresta Ombrófila Densa é a que possui maior diversidade vegetal.A área prevista para receber as intervenções está localizada em um platô, acima da cota 20m, formando um pequeno vale. No entorno, as encostas estão recobertas por vegetação nativa, porém com diferentes composições vegetais.[...]Na parte mais ao fundo de intervenção, a vegetação possui formação em estágio avançado de regeneração, com maior diversidade de espécies, dossel fechado e serrapilheira densa, com a presença de talvegues.[...]Esta porção é limítrofe a área de estudo para implantação do Parque Natural Municipal da Ressacada [...] Durante a vistoria na área, encontraram-se dois marcos topográficos (Figuras 12 e 13) indicando que a área de intervenção encontra-se no limite da área proposta para compor a unidade de conservação de proteção integral.[...]Conforme já mencionado a delimitação dos limites do Parque da Ressacada ainda estão em estudo. No entanto, mesmo não estando completamento inserido dentro da área de estudo para implementação da unidade de conservação, a área de abrangência do projeto está nas adjacências sendo este local uma zona de amortecimento (ZA).[...]A ZA é também conhecida como Zona Tampão e como a própria definição legal esclarece tem como principal objetivo minimizar o efeito de borda, ou seja, conter os efeitos externos que de alguma maneira possam influenciar negativamente na conservação da unidade. Assim, estas áreas estabelecem um gradiente entre as áreas protegidas e a sua região de entorno, além de impedir que atuações antrópicas interfiram prejudicialmente na manutenção da diversidade biológica.

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[...]FAUNA[...]Foi realizado levantamento faunístico da área, onde os grupos Peixes, Anfíbios, Répteis, Aves e Mamíferos (Macrofauna) foram estudados. O período de amostragem ocorreu durante o mês de Maio/2015.Conforme os resultados apresentados, a composição faunística da área corrobora os estudos já realizados em áreas próximas ou adjacentes, bem como reflete o grau de conservação do local em análise. Destaca-se a grande variedade de Avifauna registrada no local, incluindo uma espécie ameaçada de extinção (Triclaria malachitacea, Sabiá-cica), além de Tucano-do-bico-verde, Sanhaçu, Colhereiro, entre outros exemplos, conforme listados no EAS.Ainda que o estudo faunístico tenha ocorrido em pequeno espaço de tempo, é possível inferir que o local analisado abriga uma grande diversidade de espécies da fauna, sendo este um resultado direto da qualidade ambiental da área. Áreas com forte pressão antrópica ou modificadas apresentam índices muito baixos ou até inexistentes de exemplares da fauna.[...]2.4 Descrição dos Principais Impactos e Medidas MitigatóriasOs maiores impactos estão no comprometimento da estabilidade das encostas, motivado pela supressão de vegetação e eventuais cortes e formação de taludes; comprometimento da qualidade da água dos cursos naturais; perda de habitats e modificação das paisagem; aumento do escoamento das águas superficiais; sombreamento da vegetação; fuga de animais; alteração do padrão de ventos e incidência solar; geração de resíduos sólidos; aumento da impermeabilização do solo; aumento do fluxo de veículos entre outros de grande magnitude e de caráter negativo, por período de tempo prolongado.[...]3. ANÁLISE TÉCNICA[...]Com relação à supressão de vegetação, o Bioma Mata Atlântica está sob regime jurídico próprio, a Lei nº 11.428/06. Para a área em análise, a caracterização do EAS e vistoria in loco apontam para um predomínio dos estágios médio e avançado de regeneração natural, com alguns trechos em estágio inicial de regeneração.[...]No que concerne à Lei nº 9.985/00, que trata do Sistema Nacional de Unidades de Conservação (SNUC), é preciso citar que, oficialmente o Parque da Ressacada, criado pelo Decreto Municipal nº 2.824/1982 não possui delimitação definida. Porém, os estudos e trâmites para ampliação do Parque e revisão do Decreto já se encontram em andamento, com o objetivo de criar o Parque Natural Municipal da Ressacada (PNMR) a partir da cota 70m, com área total de mais de 935 ha, tornando a área em análise pertencente à Zona de Amortecimento deste UC.Na figura 20 nota-se que porções da área onde haverá supressão de vegetação encontram-se acima da cota 70. Assim, a conclui-se que a

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instalação do empreendimento não apenas atingirá a zona de amortecimento da UC proposta, como atingirá diretamente a área destinada a proteção integral do ecossistema.Com relação à LC nº 215/12, o mapa de Zoneamento do município aponta a área prevista pelo empreendimento como ZPA1, pois a mesma encontra-se muito acima da Cota 20m. Porém, o Art. 80 atribui a esta área, conhecida como "Morro Cortado", os mesmo índices de aproveitamento do solo da Zona Urbana 2 (ZU2). No entanto, foi apresentado uma Consulta Prévia da SMU emitida em 17/02/2014, ou seja, já com seu prazo legal de 180 dias expirado.4. CONCLUSÃOAnalisando os aspectos legais e técnicos envolvidos neste processo, pautamos nossas considerações finais tanto no aspecto do uso do solo quanto ambiental. Primeiramente, conforme a LC nº 215/12, a área está localizada em ZPA1, onde edificações multifamiliares e comerciais são proibidas. No entanto, como já comentado anteriormente, o Art. 80 desta LC transfere para a área do "Morro do Cortado" os índices da ZU2, transformando a então ZPA1 em ZU2.Entendemos que mesmo pautado por um diploma legal válido, tal critério não leva em consideração os aspectos ambientais das áreas envolvidas, focando apenas no viés urbanístico. Ou seja, ocorre uma inversão de prioridade, onde os critérios ambientais são sobrepostos pelos critérios urbanísticos e de maximização do uso do solo, sem embasamento ou estudos técnicos-científicos.No caso em análise, entende-se que os parâmetros mais permissíveis da ZU2 não podem ser empregados nesta área, devido as suas características ambientais descritas anteriormente, e também por ser uma região onde não existem edificações ou intervenções deste tipo e porte, podendo abrir precedentes para ocupações em uma área quase intocada. Ou seja, entende-se que o empreendimento apresentado não se coaduna com a área analisada e prevista para receber o projeto, pois não está respeitando-se a premissa básica de que é o empreendimento ou projeto que precisa estar adequado ao ambiente natural. E não projetar intervenções e modificações no meio para que este se molde às necessidades do empreendimento pretendido. O local pretendido para o empreendimento, na sua maior parte não possui cobertura vegetal, devido a intervenções pretéritas, conforme imagens já apresentadas. Porém, nos trechos onde se pretende retirar a vegetação, a mesma encontra-se em estágio médio e avançado de regeneração, havendo, portanto, as implicações previstas na Lei nº 11.428/06, nos seus artigos 11, 12, 17, 30 e 31.[...]Com base em dados de fotointerpretação foi possível constatar que porções da área onde haverá supressão da vegetação encontram-se acima da cota 70 e, que a instalação do empreendimento não apenas atingirá a zona de amortecimento da UC proposta, como atingiria diretamente a área destinada à proteção integral do ecossistema.[...]Considerando as informações declaradas neste parecer e os documentos

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apresentados por parte do requerente, sugere-se o indeferimento da solicitação da Licença Ambiental de Prévia por parte desta Fundação (fls. 15/29 verso).

Oportunizou-se, no Inquérito Civil, manifestação pela demandada

CARELLI PROPRIEDADES LTDA. quanto aos fatos e estudo da FAMAI a qual, por

seu turno, prestou destaque, em síntese, à concepção do empreendimento quanto à

geração de empregos e recursos, contribuições sociais, inclusive no plano da

cultura, e à proposta de integração ambiental.

Não obstante, a par da referida concepção do empreendimento

voltada, em tese, para uma integração ambiental e sustentável, embora "no meio da

floresta", além dos objetivos sociais que descreve a demandada CARELLI

PROPRIEDADES LTDA., tem-se que as implicações urbanístico-ambientais não

permitem, por certo, a edificação no local pretendido.

A questão que sobressai quanto a isso refere-se, induvidosamente, a

interpretação da lei em atenção aos seus fins, a conhecida interpretação teleológica,

de forma a buscar o real objetivo da Lei Complementar n. 215/12 que em

disposições diversas, em uma interpretação menos acurada, conflitariam quanto ao

zoneamento em relação ao empreendimento aqui referido e a partir do que o

MUNICÍPIO DE ITAJAÍ, por sua Secretaria Municipal de Urbanismo, conferiu

interpretação dissonante ao que se entende ser a intenção da caraterização de

zonas ambientais no exercício da incumbência de ordenamento do território urbano

e de preservação ambiental.

Essa interpretação citada diz respeito, como visto, ao conteúdo da

Consulta Prévia referida no parecer da FAMAI, em destaque nesta peça, que

conferiu interpretação ao artigo 80 da Lei n. 215/12 de modo a viabilizar, inicialmente

com a Consulta Prévia e após com a efetiva aprovação do projeto, edificação de

empreendimento de expressivo porte e de impactos ambientais em área de Mata

Atlântica, caracterizada pela regeneração em estágios médio e avançados e como

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Parque Municipal da Ressacada.

Tem-se como certo que a interpretação do artigo para enquadrar e

caracterizar a localização do imóvel, local a ser erigido o empreendimento Porsche

Design Towers Brava, como Zona Urbana embora esteja claramente fora dos

contornos de tal Zona, em específico a ZU2, e inserido, em verdade, em Zona de

Proteção Ambiental, como deixa claro o Anexo I da LC n. 215/121, não se coadunam

com os objetivos constitucionais da política do desenvolvimento urbano, que

motivam inclusive a referida Lei, e com as regras relativas ao direito fundamental ao

meio ambiente ecologicamente equilibrado e sadio.

Veja-se que a Lei Complementar n. 215/12 visando, claramente,

menores impactos nas Zonas de Proteção Ambiental embora permitindo a

possibilidade de construções, limita de modo severo as edificações a residências

unifamiliares, de no máximo 2 dois pavimentos, dado o propósito de preservação

ambiental onde também o percentual de aproveitamento da propriedade é reduzido.

Eventual interpretação que não considere tais disposições legais, por

óbvio, foge da ratio legis da Lei Complementar n. 215/12 que é medida de ordem

pública destinada a definir usos permitidos e permissíveis do solo urbano com vista,

também, a prevenção de danos ambientais.

Bem explica a questão Paulo de Bessa Antunes ao se referir a irrestrita

observância das atividades a serem desenvolvidas conforme as áreas destinadas,

pelo zoneamento, e ao fato de que eventual alteração preste observância ao

paralelismo de formas:

Os critérios a serem utilizados para o zoneamento são fixados unilateralmente pela Administração Pública, através de ato próprio, ou mediante obrigatória consulta à população interessada. O estabelecimento de zonas especiais destinadas a fins específicos integra o poder discricionário da Administração Pública, conforme desde há muito vem sendo reconhecido pelo STF. Quando o

1 Disponível em: https://leismunicipais.com.br/plano-de-zoneamento-uso-e-ocupacao-do-solo-itajai-sc. Acessado em 29/04/16.

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zoneamento se impuser sobre propriedade privada, não poderá vedar usos preexistentes, sob pena de violação de direitos adquiridos. Merece ser observado que, uma vez ele tenha sido estabelecido, toda e qualquer atividade a ser exercida na região submetida a uma norma de zoneamento passa a ser vinculada, isto é, não poderão ser admitidas pela Administração Pública atividades que contrariem as normas estabelecidas para o zoneamento. Os particulares têm, portanto, o direito de exigir que se faça cumprir o zoneamento. Por exemplo, se residimos em uma região classificada como exclusivamente residencial, temos o direito de exigir judicialmente que a prefeitura não conceda alvará para localização de uma boate, ou outra atividade que possa implicar incômodo para a vizinhança. Somente por mecanismo legal de hierarquia superior ou igual àquele que tenha estabelecido o zoneamento é que se poderá alterá-lo. (In, Direito Ambiental. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 471).

A referida interpretação teleológica da Lei diz respeito a busca, pelo

intérprete, do seu motivo de ser que se mostra, na hipótese, sem qualquer esforço

demasiado de raciocínio, na divisão do território municipal para ordenar a expansão

urbana e privilegiar a proteção ambiental em prol de todos, de forma a justamente a

impedir o incremento de ocupação de áreas destinadas à preservação ambiental.

Aliás, não teria o menor sentido, revelando-se mesmo absurdo, criar-se

uma "Zona de Proteção Ambiental" para, conjuntamente, criar uma exceção que

leva a indubitável degradação ambiental desta mesma porção de terras as quais, no

caso, tem ainda mais relevo por fazerem parte do Bioma Mata Atlântica.

É nesse contexto que prevalece a precisa lição de Silvio Rodrigues

quanto a procura do sentido da norma:

A lei disciplina relações que se estendem no tempo e que florescerão em condições necessariamente desconhecidas do legislador. Daí a idéia de se procurar interpretar a lei de acordo com o fim a que ela se destina, isto é, procurar dar-lhe uma interpretação teleológica. O intérprete, na procura do sentido da norma, deve inquirir qual o efeito que ela busca, qual o problema que ela almeja resolver. Com tal preocupação em vista é que se deve proceder à exegese de um texto. (Direito Civil, volume 1, parte geral, editora Saraiva, edição 1996)

No mesmo plano de importância também a lição de Carlos Maximiliano

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que descreve a necessidade de interpretação inteligente do Direito de forma a

impedir, como se afigura nos autos, que a interpretação enseje absurdos ou

inconveniências:

Deve o Direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter conclusões inconsistentes ou impossíveis. Também se prefere a exegese de que resulte eficiente a providência legal ou válido o ato, à que torne aquela sem efeito, inócua, ou este, juridicamente nulo.[...]Desde que a interpretação pelos processos tradicionais conduz a injustiça flagrante, incoerências do legislador, contradição consigo mesmo, impossibilidades ou absurdos, deve-se presumir que foram usadas expressões impróprias, inadequadas, e buscar um sentido eqüitativo, lógico e acorde com o sentir geral e o bem presente e futuro da comunidade. (Hermenêutica e aplicação do direito, Editora Forense, 19ª Edição).

Evidentemente a intenção de integração entre o homem e a natureza

da demandada CARELLI PROPRIEDADES LTDA., mesmo no plano particular, dado

o fato de que a preservação do meio ambiente é dever de todos – artigo 225 da

Constituição Federal – não pode conflitar com os objetivos de preservação

ambiental.

Mesmo a mais firme proposta integracionista do projeto com a

aventada preservação ambiental, projeção de empregos e cultura, como descreve a

demandada, não é suficiente a afastar os impactos urbanísticos e ambientais na

medida em que por uma evidente questão de isonomia, que não pode ser derrogada

por interesse particular, haverá inegável abertura de novos campos de construção

porquanto a interpretação de alteração do zoneamento não trará, por óbvio, direito

singular e de fruição egoística, individual, mas, ao contrário, a possibilidade de

edificação de diversos empreendimentos por vezes, talvez, de menor

comprometimento ambiental e sustentável na forma como se vende a proposta do

Porsche Design Towers Brava.

É justamente nesta perspectiva, entende-se, que se justificam as

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disposições da Lei Complementar n. 215/12 e a interpretação sistêmica e teleológica

de modo a compatibilizar desenvolvimento e preservação ambiental.

Neste contexto a advertência do e. Superior Tribunal de Justiça sobre a

concessão de licenças suplantando a legislação urbanística protecionista e a

necessária correção de desvios pelo Poder Judiciário:

PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO, AMBIENTAL E URBANÍSTICO. LOTEAMENTO CITY LAPA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. RESTRIÇÕES URBANÍSTICO-AMBIENTAIS CONVENCIONAIS ESTABELECIDAS PELO LOTEADOR. ESTIPULAÇÃO CONTRATUAL EM FAVOR DE TERCEIRO, DE NATUREZA PROPTER REM. DESCUMPRIMENTO. PRÉDIO DE NOVE ANDARES, EM ÁREA ONDE SÓ SE ADMITEM RESIDÊNCIAS UNIFAMILIARES. PEDIDO DE DEMOLIÇÃO. VÍCIO DE LEGALIDADE E DE LEGITIMIDADE DO ALVARÁ. IUS VARIANDI ATRIBUÍDO AO MUNICÍPIO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA NÃO-REGRESSÃO (OU DA PROIBIÇÃO DE RETROCESSO) URBANÍSTICO-AMBIENTAL. VIOLAÇÃO AO ART. 26, VII, DA LEI 6.766/79 (LEI LEHMANN), AO ART. 572 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 (ART. 1.299 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002) E À LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. ART. 334, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. VOTO-MÉRITO. 1. As restrições urbanístico-ambientais convencionais, historicamente de pouco uso ou respeito no caos das cidades brasileiras, estão em ascensão, entre nós e no Direito Comparado, como veículo de estímulo a um novo consensualismo solidarista, coletivo e intergeracional, tendo por objetivo primário garantir às gerações presentes e futuras espaços de convivência urbana marcados pela qualidade de vida, valor estético, áreas verdes e proteção contra desastres naturais[...]10. O relaxamento, pela via legislativa, das restrições urbanístico-ambientais convencionais, permitido na esteira do ius variandi de que é titular o Poder Público, demanda, por ser absolutamente fora do comum, ampla e forte motivação lastreada em clamoroso interesse público, postura incompatível com a submissão do Administrador a necessidades casuísticas de momento, interesses especulativos ou vantagens comerciais dos agentes econômicos.[...]13. O ato do servidor responsável pela concessão de licenças de construção não pode, a toda evidência, suplantar a legislação urbanística que prestigia a regra da maior restrição. À luz dos princípios e rédeas prevalentes no Estado Democrático de Direito, impossível admitir que funcionário, ao arrepio da legislação federal (Lei Lehmann), possa revogar, pela porta dos fundos e casuisticamente, conforme a cara do freguês, as convenções particulares firmadas nos registros imobiliários.

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[...]17. Condenará a ordem jurídica à desmoralização e ao descrédito o juiz que legitimar o rompimento odioso e desarrazoado do princípio da isonomia, ao admitir que restrições urbanístico-ambientais, legais ou convencionais, valham para todos, à exceção de uns poucos privilegiados ou mais espertos. O descompasso entre o comportamento de milhares de pessoas cumpridoras de seus deveres e responsabilidades sociais e a astúcia especulativa de alguns basta para afastar qualquer pretensão de boa-fé objetiva ou de ação inocente.18. O Judiciário não desenha, constrói ou administra cidades, o que não quer dizer que nada possa fazer em seu favor. Nenhum juiz, por maior que seja seu interesse, conhecimento ou habilidade nas artes do planejamento urbano, da arquitetura e do paisagismo, reservará para si algo além do que o simples papel de engenheiro do discurso jurídico. E, sabemos, cidades não se erguem, nem evoluem, à custa de palavras. Mas palavras ditas por juízes podem, sim, estimular a destruição ou legitimar a conservação, referendar a especulação ou garantir a qualidade urbanístico-ambiental, consolidar erros do passado, repeti-los no presente, ou viabilizar um futuro sustentável. 19. Recurso Especial não provido. (REsp. n. 302906/SP. Relator Ministro Herman Benjamin. J. 26/08/2010, sem grifo no original).

A limitação ao direito de construir na forma pretendida se dá também

por ordem da inafastável observância da função social da propriedade de modo a

contribuir para o bem estar da coletividade em detrimento de interesses unicamente

individuais.

Ainda, como já dissemos, o caso em concreto guarda evidente

peculiaridade dado que a área em questão pertence ao Bioma Mata Atlântica cujas

limitações ao direito de propriedade encontram restrições não só na Constituição

Federal como na Lei n. 11.428/06.

Aliás, de modo a harmonizar as disposições municipais com a

legislação de âmbito federal, denota-se que a própria Lei Complementar Municipal

n. 215/08 prescreve expressamente no seu art. 5º o seguinte:

Aplicam-se, também, à matéria, as legislações federais e estaduais relativas às áreas não - edificáveis (non aedificandi), de proteção paisagística, áreas verdes e de preservação permanente e do acervo cultural e histórico.

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Nesse norte, ao mesmo tempo que a Constituição Federal de 1988

erigiu o meio ambiente equilibrado a categoria de direito fundamental, como

pressuposto inafastável para a vida humana com dignidade, determinou, por

consequência, ao Poder Público, as seguinte obrigações, esculpidas no art. 225, da

Constituição Federal, e que tem interesse ao presente feito:

[...] III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção[...]

Quanto a previsão expressa da Mata Atlântica prescreve o mesmo

artigo da Constituição Federal:

§ 4º A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.

No ponto, a limitação à possibilidade de construção no local pretendido

por questões ambientais cinge-se, fundamentalmente, aos danos à área de proteção

ambiental do bioma Mata Atlântica e as influências à Unidade de Conservação de

Proteção Integral da categoria de Parque Municipal, na forma do artigo 8º, inciso III,

da Lei n. 9.985/00.

Isto porque, consoante exposto pela FAMAI no estudo transcrito acima,

o empreendimento Porsche Design Towers Brava projeta-se sobre 2,3 ha de

Floresta Ombrófila Densa Submontada, tida entre as formações que compõe a

Floresta Ombrófila Densa como a que abriga a maior biodiversidade vegetal (fl. 19

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verso), em estágios médio e avançado de regeneração, que deverão ser cortados,

abrigando, inclusive, espécie ameaçada de extinção (fl. 22 verso).

Há, neste contexto, imposições expressas da Lei n. 11.428/06 de

proteção do Bioma Mata Atlântica quanto a supressão da vegetação com tais

características, relativas aos estágios de regeneração e de abrigar espécie

ameaçada de extinção, porquanto a proteção e utilização do referido Bioma

determina a observância de, entre outros princípios, o da função socioambiental da

propriedade – artigo 6º, p. ú. –, proibindo a supressão de vegetação que abrigue

espécies da flora e da fauna silvestres ameaçadas de extinção e que proteja o

entorno das unidades de conservação, além de limitar as possibilidades de

supressão da vegetação à situações de utilidade pública e interesse social.

A realidade dos fatos demonstra, por esses vários aspectos, a

impossibilidade de edificação do gigantesco empreendimento, senão vejamos os

dispositivos da Lei n. 11.428/06:

Art. 11. O corte e a supressão de vegetação primária ou nos estágios avançado e médio de regeneração do Bioma Mata Atlântica ficam vedados quando: I - a vegetação: a) abrigar espécies da flora e da fauna silvestres ameaçadas de extinção, em território nacional ou em âmbito estadual, assim declaradas pela União ou pelos Estados, e a intervenção ou o parcelamento puserem em risco a sobrevivência dessas espécies; [...]d) proteger o entorno das unidades de conservação;

Art. 14. A supressão de vegetação primária e secundária no estágio avançado de regeneração somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública, sendo que a vegetação secundária em estágio médio de regeneração poderá ser suprimida nos casos de utilidade pública e interesse social, em todos os casos devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto, ressalvado o disposto no inciso I do art. 30 e nos §§ 1o e 2o do art. 31 desta Lei.

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Art. 21. O corte, a supressão e a exploração da vegetação secundária em estágio avançado de regeneração do Bioma Mata Atlântica somente serão autorizados: I - em caráter excepcional, quando necessários à execução de obras, atividades ou projetos de utilidade pública, pesquisa científica e práticas preservacionistas; [...]III - nos casos previstos no inciso I do art. 30 desta Lei.

Art. 23. O corte, a supressão e a exploração da vegetação secundária em estágio médio de regeneração do Bioma Mata Atlântica somente serão autorizados: I - em caráter excepcional, quando necessários à execução de obras, atividades ou projetos de utilidade pública ou de interesse social, pesquisa científica e práticas preservacionistas; [...]III - quando necessários ao pequeno produtor rural e populações tradicionais para o exercício de atividades ou usos agrícolas, pecuários ou silviculturais imprescindíveis à sua subsistência e de sua família, ressalvadas as áreas de preservação permanente e, quando for o caso, após averbação da reserva legal, nos termos da Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965; IV - nos casos previstos nos §§ 1o e 2o do art. 31 desta Lei.

Merece destaque, por fim, o fato de que o pretenso empreendimento,

além de tudo, estaria inserido em Zona de Amortecimento do Parque Municipal da

Ressacada, cujos limites, segundo exposto pela FAMAI, serão ampliados.

A Zona de Amortecimento é entendida como "o entorno de uma

unidade de conservação, onde as atividades humanas estão sujeitas a normas e

restrições específicas, com o propósito de minimizar os impactos negativos sobre a

unidade" – artigo 2º, XVIII da Lei n. 9.985/00.

Dessarte, é certo que os fatos narrados desafiam intervenção judicial

para que seja obstado o propósito construtivo.

II – Da necessária concessão de medida liminar

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Os fatos articulados e todo o direito substantivo invocado, bem como o

disposto no art. 12 da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), indicam a

possibilidade de concessão liminar de tutela de natureza cautelar, a fim de evitar

prejuízos à ordem urbanística e ao meio ambiente.

A possibilidade de concessão de tutela de urgência é tratada também

no Código de Processo Civil que estabelece, em termos gerais, que a " tutela de

urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade

do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo" – artigo 300,

caput – e permite, pelo poder geral de cautela, ao magistrado, a efetivação da tutela

de urgência por "qualquer [...] medida idônea para asseguração do direito" – artigo

301 do Código de Processo Civil.

E assim a relevância do fundamento da demanda, consubstanciada, na

vertente do direito urbanístico invocado, na necessidade inafastável de que não seja

produzido precedente perigoso e apto a desvirtuar os fins da Lei Complementar n.

215/12, direcionando o adensamento urbano a uma área destinada a proteção

ambiental, e nesse ponto, do direito ambiental, sobretudo, no princípio da precaução

tendo objeto, portanto, ainda que não se tenha dano ambiental concretamente

aferível, permite um juízo de probabilidade que demonstra, mesmo em uma análise

superficial, a imperiosa necessidade da concessão de medida liminar.

Em relação a tutela de urgência que se pretende deferida, consistente

em obstar a edificação do empreendimento Porsche Design Towers Brava no imóvel

registrado sob a matrícula n. 42.161 do 1º Ofício de Registro de Imóveis de Itajaí,

localizado na Rodovia Osvaldo Reis, s/n., bairro Praia Brava, Itajaí/SC, com a

averbação de tal medida em sua matrícula, e impedimento do MUNICÍPIO DE

ITAJAÍ, de conceder licenças, alvarás ou permissões urbanísticas, que imponham

qualquer alteração no imóvel com vista ao empreendimento, observando que o

fumus boni iuris emerge, com inquestionável clareza, dos próprios termos da

narrativa já apresentada, que denota a possibilidade de afronta às disposições da

Lei Complementar n. 215/12 e a possibilidade concreta de danos ambientais em

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área de densa Mata Atlântica.

De seu turno, o periculum in mora provém das características do bem

jurídico urbano-ambiental e da natureza das atividades empreendidas.

É necessário destacar que a demandada CARELLI PROPRIEDADES

LTDA. já obteve Consulta Prévia favorável bem como aprovação do projeto

urbanístico pelo demandado MUNICÍPIO DE ITAJAÍ havendo a fundada suspeita,

divulgada em entrevista pelo responsável pelas vendas do empreendimento, de que

já tenham iniciado "reservas" de unidades desde o seu lançamento em São Paulo

de modo que resta evidente os riscos ao patrimônio urbanístico-ambiental dessa

comarca. (https://www.youtube.com/watch?v=T7keCbJOoDc).

Os impactos urbano-ambientais foram amplamente tratados no

relatório da FAMAI e se referem ao "comprometimento da estabilidade das encostas,

motivado pela supressão de vegetação e eventuais cortes e formação de taludes;

comprometimento da qualidade da água dos cursos naturais; perda de habitats e

modificação das paisagem; aumento do escoamento das águas superficiais;

sombreamento da vegetação; fuga de animais; alteração do padrão de ventos e

incidência solar; geração de resíduos sólidos; aumento da impermeabilização do

solo; aumento do fluxo de veículos entre outros de grande magnitude e de caráter

negativo, por período de tempo prolongado" (fl. 23 verso) sem se olvidar, ainda, a

possibilidade de reconhecimento do direito de construir, por isonomia, a tantos

quantos preencherem os requisitos para exercício do direito revelando-se, portanto,

o perigo na espera do provimento final.

Com efeito, uma vez negada a tutela de urgência, estar-se-á

permitindo, caso concedidas as licenças e autorizações em âmbito administrativo, o

início de obra em afronta às garantias de preservação da ordem urbanística e

ambiental vigente.

Nessa linha de raciocínio, deve-se ressaltar que a não concessão das

medidas requeridas, em prol do meio ambiente e da ordem urbanística que afetada

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toda uma coletividade, durante o curso da demanda que se sabe é longo e

demorado, poderá contribuir para a consolidação dos danos e riscos que igualmente

devem ser evitados, restando patente, portanto, o periculum in mora e o justificado

receio da ineficácia provimento final de modo a obstar o próprio crescimento

desordenado na medida em que em desacordo com a Lei.

III – Dos pedidos

Ante o exposto, o Ministério Público requer:

a) o recebimento da presente ação civil pública e o seu processamento

dentro do rito estabelecido pela Lei 7.347/85 com a citação dos demandados para,

querendo, apresentarem defesas;

b) a concessão de medida liminar, sem justificação prévia, consistente

em obstar a emissão, por parte do MUNICÍPIO DE ITAJAÍ, e a obtenção por parte

da demandada CARELLI PROPRIEDADES LTDA, de alvarás construtivos, licenças

e permissões de ordem urbanística do empreendimento Porsche Design Towers

Brava no imóvel registrado sob a matrícula n. 42.161 do 1º Ofício de Registro de

Imóveis de Itajaí, com a averbação de tal medida em sua matrícula, impedindo

qualquer alteração no imóvel em relação ao empreendimento que confrontem com a

zona de proteção ambiental e os dispositivos de tutela da mata atlântica;

c) a condenação do MUNICÍPIO DE ITAJAÍ e CARELLI

PROPRIEDADES LTDA. em obrigação de não fazer consistente em proibir qualquer

edificação no imóvel registrado sob a matrícula n. 42.161 do 1º Ofício de Registro

de Imóveis de Itajaí, localizado na Rodovia Osvaldo Reis, s/n., bairro Praia Brava,

Itajaí/SC, que afrontem não só as disposições da Lei Complementar n. 215/12 em

relação ao zoneamento e padrões construtivos bem como a Constituição Federal e a

Lei n. 11.428/06;

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d) a produção de todas as provas em direito admitidas.

Dá-se à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais).

Nestes termos, pede deferimento.

Itajaí, 04 de maio de 2016.

ALVARO PEREIRA OLIVEIRA MELO

Promotor de Justiça

Rol de documentos:

Cópia integral do Inquérito Civil n. 06.2016.00001098-2.

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