activismo judicial y cambio social

8/20/2019 Activismo judicial y cambio social

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CORTE CONSTITUCIONAL Y EMANCIPACION SOCIAL EN COLOMBIA

Por

Rodrigo Uprimny yMauricio García Vi!ga"

INTRODUCCIÓN

La creciente hegemonía capitalista del mundo actual hace menos visibles las prácticas socialescontrahegemnicas! ellas parecen estar reducidas a ciertos espacios aislados " sus luchas no parecen a#ectar el curso victorioso del orden social dominante$ %in embargo& subsisten algunase'periencias sociales (ue parecen ir en contravía de esta primera impresin " podrían ad(uirir un cierto carácter contrahegemnico$ )ste te'to pretende evaluar el potencial emancipatorio dealgunas decisiones de la Corte Constitucional colombiana consideradas como progresistas$

)n los *ltimos nueve a+os& ese tribunal ha tenido un protagonismo en la vida políticacolombiana (ue es reconocido no slo por (uienes apo"an su labor sino incluso por sus más#eroces críticos,$ No ha" pues duda sobre la importancia política de la Corte$ %obre laorientacin de su -urisprudencia& en cambio& e'iste ma"or pol.mica$ /sí& algunas de susdecisiones han sido cali#icadas como regresivas " han sido criticadas en #orma severa por losmovimientos sociales " de derechos humanos$ 0or e-emplo& las #eministas atacaron duramentelas sentencias en donde la Corte declar la constitucionalidad de la le" (ue penali1a toda #ormade aborto& incluso si la mu-er ha sido violada 2%entencias C3,44 de ,556 " C37,4 de ,558 9:$0or su parte& los grupos de derechos humanos cuestionaron las sentencias en donde la Corte

admiti& aun(ue con limitaciones& algunas restricciones a las garantías -udiciales en el proceso penal& como la e'istencia de testigos " -ueces secretos$ O igualmente se opusieron a lasentencia en donde la Corte toler ciertas #ormas de ;vigilantismo privado; 2C3 las sentencias de constitucionalidad& o decontrol abstracto de las le"es& cu"a numeracin se inicia con una ;C;& " las decisiones de tutela& el nombre (ue se haasignado en Colombia al recurso de amparo o de proteccin& (ue son a(u.llas (ue se inician con una ;T;$ Lassentencias de constitucionalidad son pronunciadas por la %ala 0lena de la Corporacin& integrada por 5magistrados& mientras (ue& por lo regular& las sentencias de tutela son e'pedidas por las distintas %alas de Revisine'istentes& integradas cada una de ellas por 4 magistrados& salvo cuando se decide uni#icar la doctrinaconstitucional en tutela& caso en el cual conoce tambi.n la %ala 0lena$ )n esos eventos& las sentencias se denominan;%U;$ Las sentencias de esta Corte Constitucional se identi#ican entonces por tres elementos> el encabe1ado& 2?C@&?T@ o ?%U@: (ue indica el tipo de proceso " decisin! un primer n*mero& (ue corresponde al orden secuencial en una+o determinado! " un segundo n*mero& (ue especi#ica el a+o$ /sí& la sentencia T3779=59 es la segunda sentenciaemitida por la Corte en ,559& " corresponde a una tutela& decidida en una %ala de Revisin de tres magistrados$

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alcance de los planes gubernamentales de salud$ A esto no es todo! la Corte tambi.n haamparado los derechos de los estudiantes contra las autoridades educativas& ha tratado deme-orar las condiciones de las cárceles " ha protegido a grupos sociales cu"os reclamos anteslos -ueces no solían tener .'ito& como los sindicalistas& los indígenas& las mu-eres& las minoríasreligiosas& los homose'uales& los vendedores calle-eros& los en#ermos de %ID/ o los deudoresdel sistema #inanciero$

La labor de la Corte ha sido entonces no slo enorme& por el n*mero de sentencias " lavariedad de temas (ue ha abordado4 sino (ue& en cierta #orma& ha sorprendido a la sociedadcolombiana& por su orientacin progresista$ )sto e'plica (ue el tribunal ha"a ganado un ciertoaprecio " prestigio en sectores " grupos sociales& (ue son mu" críticos #rente a los otrosaparatos del )stado& pero (ue ven en las decisiones de la Corte una de las pocas posibilidadesreales de encontrar proteccin a sus derechos6$

)sta e'periencia constitucional colombianas es atípica " no parece tener ma"or relacin con locontra3hegemnico> por un lado& estos casos nacen en una institucin del )stado liberal

capitalista contemporáneo "& por el otro lado operan a trav.s del derecho& considerado como elinstrumento más esencial de la dominacin en dicho modelo de estado$ BCmo ha sido esto posible en Colombia! BNo es acaso un contrasentido hablar de emancipacin contra3hegemnica a partir del )stado! B/lgo así como ?los gallina1os tirándole a las escopetas@Bestaríamos entonces en presencia de una especie de ?emancipacin hegemnica@!$ Nuestro propsito en este ensa"o será el de e'plicar de (u. manera " con (u. limitaciones estos soncasos interesantes de emancipacin 5,:& para (uien ?almost all Ge"issues o# modern constitutional laH have been delt Hith b" the Court@$6 er& por e-emplo& en el análisis de casos& las declaraciones del líder sindical Jar1n& del abogado de#ensor de loshomose'uales Rincn 0er#etti& o de los miembros de ONJs de derechos humanos$ Igualmente& en ,55 mientras las .lites empresariales (uerían mutilar lascompetencia de la Corte& numerosas organi1aciones sociales " sindicales le rendían un homena-e por su valerosa labor en de#ensa de los derechos constitucionales$ er $//$ 2,555: Constru"endo democracia$ )l papel de la Corte en laconsolidacin del )stado democrático$ Mogotá& iva la ciudadanía$ %obre las primeras tentativas para eliminar laCorte& o al menos reducir sus atribuciones " posibilidades de intervencin& ver Euan Jabriel Jme1$ 2,559


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condiciones hemos tratado de poner a ;dialogar; los argumentos provenientes de dicho debatecon los casos (ue hemos estudiado a partir de la -urisprudencia constitucional colombiana "& por supuesto con nuestra visin de la realidad social e institucional 2II " III:$ )n este e-erciciointentamos aprovechar la ri(ue1a analítica de la discusin terica en los países centrales con elob-eto de elaborar un marco conceptual nuevo& a partir del cual sea posible entender la relacinderecho " emancipacin social en países semiperi#.ricos " de manera particular en Colombia "las posibilidades " límites de la -usticia constitucional en este aspecto 2I " :$

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,$ D)M/T) T)ÓRICO

)studiaremos la dimensin emancipatoria de algunas decisiones tomadas por -uecesconstitucionales en Colombia$ %e trata de un tema menos particular de lo (ue a simple vista parece$ Desde mediados de los a+os ochenta los -ueces han ad(uirido un papel protagnico en buena parte de los regímenes democráticos del mundo 2:& hasta tal punto (ue algunosautores hablan de un traslado de la carga de la legitimacin democrática desde las instancias políticas a las -udiciales $ Los más protagnicos han sido& por un lado& los -ueces penales& en sulucha contra la corrupcin política "& por el otro& los -ueces constitucionales& en su de#ensa delos derechos #undamentales$ Las Cortes Constitucionales han tenido especial importancia en los países de )uropa del )ste " en otros alrededor del mundo (ue se encuentran en proceso detransicin hacia la democracia 8$ )stas Cortes han -ugado un papel político clave& muchas veces

en contravía de lo previsto por el sistema político imperante F " a veces incluso en contra de lalgica del mercado capitalista$ )sto implica una judicialización de los con#lictos políticos (ue&a su turno trae consigo una politi1acin de los con#lictos -udiciales 2%antos& 9777:$ Las Cortesconsitucionales de Kungría5 " %ur /#rica ,7 & son los e-emplos más conocidos& pero otros casosigualmente importantes son la Corte %uprema de India ,, & de Rusia& de Corea ,9 " de Colombia,4 & tal como será mostrado en este ensa"o$

%in embargo& el carácter contra3hegemnico del protagonismo -udicial debe ser anali1ado concautela toda ve1 (ue desde hace algo más de una d.cada las principales agenciasinternacionales para el desarrollo& las cuales no representan propiamente un símbolo de lucha

)ste #enmeno está ligado a la crisis del )stado Mienestar$ %eg*n %antos la crisis del )stado Mienestar es básicamente una crisis de garantía de derechos " espectativas " de ahí la trans#erencia de compensacin de lalegitimidad del sistema político hacia la -usticia 29777:$8 /l respecto ver& entre una e'tensa bibliogra#ía& Tietel& ,558! allo" ed$ ,588! Nino& ,5F5& ,559! Lin1 and%tepan& ,55! ODonnell& ,5F& ,55F$F 5 0ara el caso h*ngaro v.ase /la-os Dornbach 2,559: ?Retroactivit" LaH Overturned in Kungar"@ in , East

European Constitutional Review! Pir1aG& %pencer$ ,55$ ?Kungar"s RemarGable& Radical& ConstitutionalCourt&@ Journal of Constitutional Law in Eastern and Central Europe 42,:& ,3 The Kindu Right& theCourts& and Indias %truggle #or Democrac"@ in 4F Harvard )n*l L+ J $& ,,4! Sor comparative anal"sis see&0ariGh& % 2,557: ?The %upreme Court& Civil Rights and 0re#erences 0olicies> Eudicial Decisions aGing0rocess in United %tates and India@ in Teachers College Record 5939& ,59! Mrunello& /nthon" R " Lehrman&Qenneth S 2,55,: ?Comparative Eudicial 0olitics> Case %tudies o# the Sederal Republic o# Jerman" and theRepublic o# India@ in Comparative ,olitical %tudies& 9634& 98$,9 /l respecto v.ase Aang& Qung 2,55F:,4 2CIT/%$$$:

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contrahegemnica& dedican lo esencial de sus recursos a la promocin del poder -udicial ,6$Dicha cautela es necesaria sobre todo en el ámbito de la -usticia ordinaria& penal o civil , por un lado el aumento de la e#icacia -udicial destinada pre#erentemente ala proteccin de intereses capitalistas globali1ados,8 "& por el otro& el protagonismo -udicialcontra la corrupcin " las violaciones a los derechos #undamentales$ %e trata de lgicasdi#erentes e incluso contrarias en t.rminos generales& aun(ue en ciertas circunstancias pueden#ortalecerse recíprocamente ,F$

)l protagonismo de los -ueces ha estado acompa+ado por una discusin terica sobre la

#uncin (ue estos cumplen en las democracias contemporáneas$ Los t.rminos de esta discusinhan sido di#erentes en )uropa " en los )stados Unidos$ ientras en )uropa el debate se hacentrado& por un lado& en el problema de la legitimidad del activismo -udicial en una situacinsocial caracteri1ada por la crisis del )stado Mienestar 2Cappeletti$%antos! 9777! ,556: "& por el otro en la -usti#icacin de la -usticia constitucional ,5& )n los )stados Unidos el problemase ha planteado& además& como un asunto de estrategia política de los movimientos sociales odicho en otros t.rminos como una pregunta sobre la importancia de las luchas socialesencaminadas al logro de decisiones -udiciales #avorables o de re#ormas legales$ )n lo (ue siguenos concentraremos en el debate norteamericano debido a (ue en ninguna otra discusinterica se encuentra planteada de manera tan clara la pregunta (ue nos hacemos en esteensa"o& esto es la pregunta por la capacidad emancipatoria de las decisiones progresistas de los

,6 This phenomenon is linGed to Hhat has been called ?the rule o# laH pro-ect@> during the last decade& ruleo# laH re#orms have been identi#ied as a crucial mechanism #or promoting development in Latin /merica& asHell as other semiperipheral countries$ Rather than a re#lection o# the prevailing #orces in societ"& laH is

perceived as an e##ective instrument #or promoting change 2%hihata& ,55 ,4:$ Upon this assumption several billions o# dollars have been ?invested@ in laH pro-ects& particularl" in relation to the -udicial s"stem$ 2see#ootnote 9:,


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-ueces constitucionales$ as adelante& sin embargo& pondremos en evidencia los límites (ueesta discusin tiene para los países semiperi#.ricos "& en particular& para el caso colombiano$

,$, 0/%)% C)NTR/L)%

B)n (u. medida las decisiones -udiciales progresistas pueden engendrar cambios socialessigni#icativos! Bes la lucha -urídica ante los tribunales una estrategia provechosa para losmovimientos sociales " para la i1(uierda política! Bes el derecho una herramienta e#ica1 para laemancipacin social$ )stas son algunas de las preguntas claves del debate sobre -ueces "cambio social (ue tuvo lugar durante la d.cada de los ochenta en los )stados Unidos$ )stadiscusin es una versin contemporánea de la vie-a pol.mica sobre derecho " cambio social2Dror& ,5 el primero de ellos tuvo lugar durante los a+os F7 cuando los )studios Críticos del Derecho se en#rentaron a otras posiciones(ue de#endían la idea de (ue el derecho podía ser un elemento importante para el cambiosocial$ )l segundo momento se origina con la disolucin del movimiento crítico " con elsurgimiento de nuevos de#ensores " opositores a la idea de cambio social a trav.s del derecho$eamos en principio algunos rasgos de la primera versin del debate 9,$

Durante la d.cada de los setenta buena parte de la lucha política estaba dirigida al logrore#ormas -urídicas o de decisiones -udiciales (ue pudieran operar como obstáculos contra ladiscriminacin$ )sta estrategia se conoci como el Civil Rights 'ovement $ Una d.cada más

tarde& los acad.micos se en#rentaron en la evaluacin de esta e'periencia 2civil rightse0perience:$ De una parte estaban a(uellos autores (ue& desde la sociología del derecho&de#endían la idea de (ue a trav.s de las decisiones -udiciales podían lograrse cambios socialessigni#icativos$ )l hecho de (ue los -ueces tuvieran una relativa independencia respecto de lainercia burocrática& lo cual no es propio de las otras ramas del poder& era visto como un privilegio para el logro de una incidencia social e#ectiva 99$ 0ero los impulsores " protagonistasde este debate #ueron los )studios Críticos& (uienes de#endían una posicin esc.ptica #rente alas luchas -urídicas$ )n opinin de los críticos la lucha por los derechos civiles no dio los #rutosesperados$ %in embargo& no todos pensaron lo mismo! dos posiciones pueden ser di#erenciadas>una radical " otra moderada94 $ Los radicales sostuvieron (ue la estrategia -urídica era una

97 %obre este debate v.ase MorroH& ,554$9,

0ara una ilustracin de este debate ver Rosenberg& 2,55,> cap$9:! %heingold& 2,5F5: Constitutional Rightsand %ocial Change> Civil Rights in 0erspective@ in ichael $ acCann " Jerald L$ Kousemann 2eds$: Judging the Constitution1 Critical Essays on Judicial Lawma#ing & JlenvieH3Illinois& Moston& London> %cott&Soresman and Compan"$99 Rosenberg denomina esta posicin optimista como !inamic Court 2iew 3 en contraste con la opinin

pesimista o Constrained Court 2iew! para una e'plicacin detallada de esta perspectiva& v.ase parte delcapítulo primero de su libro 2,55,>9,347 :! .ase igualmente la bibliogra#ía presentada por cCann&,556>,8F& 9FF! igualmente ose& ,5


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ilusin 2Tushnet& ,5F6! Malbus& ,588:> por un lado& debilitaba la lucha política contra3hegemnica al desviar la atencin hacia el proceso -urídico de re#orma "& por el otro& su e#icaciacolectiva terminaba siendo mínima dado el carácter individualista de los derechos 96$ %eg*n losCL%& la estrategia de los derechos civiles 2the civil rights strategy: en los )stados Unidos& enlugar de incrementar la proteccin de los individuos& debilit el movimiento político " re3legitim las instituciones$

Los críticos moderados& en cambio consideraron (ue& no obstante la e'istencia de unatendencia prevaleciente hacia la dominacin& el derecho& por lo menos en algunos eventos& podía #avorecer a los movimientos sociales$ Robert Jordon& por e-emplo& sostenía (ue ?Lascategorías& principios " retrica del derecho " de la argumentacin -urídica o#recen verdaderosrecursos para obtener algunas venta-as en lo re#erente al cambio social@ 2,55Fa> :$ )n suopinin& la e'pedicin de le"es no siempre ha bene#iciado a los capitalistas! tambi.n& aun(ue enmenor medida& ha bene#iciado a traba-adores& mu-eres& pobres& etc$! los marginados puedeneventualmente revertir el #in de la retrica -urídica en su propio bene#icio 2,55F>6: 9

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ideolgica ni tampoco como simple prueba de un cambio social$ )l derecho puede ser ambascosas en di#erentes espacio3tiempos$ ichael cCann& por e-emplo& desarrolla un ?modelo demovili1acin -urídica@ 2legal mo.ilization framewor# : seg*n el cual el derecho puede operar noslo como un recurso sino tambi.n como un obstáculo para la lucha política 2,556:$ Otrosautores proponen tipologías tripartitas para evaluar la manera como el derecho opera en lasociedad a partir del estudio de la conciencia legal de los actores " de sus prácticas$ )n ellas noslo inclu"en los casos e'tremos en los cuales el derecho es visto bien sea como opresin biensea como resistencia& sino tambi.n posibilidades intermedias en las cuales el derecho esrepresentado bien sea como un ?remedio@ o bien como un ?-uego@$ )n un libro reciente&0atricia )HicG " %usan %$ %ilbe"& distinguen tres posibles tipos de conciencia legal " enconsecuencia tres di#erentes tipos de actitudes " prácticas legales de los actores sociales$ La primera la denominan ?ante el derecho@ 2.efore law: " se caracteri1a por ver lo -urídico comoun orden #ormal& superior& racional " -erar(ui1ado de normas " procedimientos$ )sta es lavisin promovida por las instancias o#iciales " coincide con una percepcin hegemnica "opresiva del derecho$ La segunda es nominada ?con el derecho @ 2with law: "& a di#erencia dela anterior& pone de presente una visin de lo -urídico en t.rminos de ?-uego@ en la cual actores

interesados disponen di#erentes estrategias para lograr sus propsitos en un espacio social endonde pueden lograrse di#erentes e impredecibles resultados$ Sinalmente& puede haber unavisin ?contra el derecho@& 2against law: (ue implica una práctica social de oposicin " contra3hegemnica por parte de actores sociales en #ranca oposicin contra el derecho 2,55F> Bcmoestablecer las comple-as relaciones de causalidad entre la red de elementos determinantes delcambio social$ )sta pregunta es todavía más importante si se tiene en cuenta (ue& parteesencial de la e#icacia -udicial está en su capacidad para producir cambios en las mentes de las personas& cambios simblicos& no simplemente cambios materiales$ Una tercera di#icultad surge#rente al concepto de cambio social! B(u. consideramos un cambio social! adicionalmente& (u.elementos de -uicio tenemos para evaluar un con-unto de prácticas sociales como prácticas de

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resistencia o de emancipacin$ 0ocos desarrollos ha habido sobre estas di#icultades& entreotras ra1ones por(ue dado el carácter conte'tual de la investigacin lo más adecuado es (uecada investigacin de#ina lo (ue entiende por estos t.rminos$ Sinalmente& una cuarta di#icultadde la investigacin empírica surge cuando se acepta (ue no siempre el hecho de (ue unadecisin -udicial no logre alcan1ar el ob-etivo de cambio social propuesto se debe a unaimposibilidad inherente al traba-o -udicial$ )s posible (ue el #racaso provenga de problemas deimplementacin imputables a la manera como el -ue1 concibe la decisin$ )rHin ChemerinsG"e'plica cmo en materia de segregacin educativa 2 school disegregation: el resultado hubiese podido ser otro si la decisin hubiese sido más progresista 9 2997:$

Dadas estas premisas& algunos autores adoptan posiciones esc.pticas mientras (ue otros sonoptimistas$ )stas di#erencias dependen más de los estudios de caso (ue investigan (ue de presupuestos tericos claramente de#inidos$ 0or encima de estas di#erencias& la evaluacin (uelos nuevos estudios hacen de la e'periencia del movimiento por los derechos civiles descree dela posibilidad de (ue las Cortes logren cambios signi#icativos de manera directa " causal$ )le-emplo más recurrido es el de la sentencia 3rown 2s+ 3oard of Education la cual& seg*n %tuart

%cheingold& si bien #ue liberadora para un n*mero signi#icativo de personas de color& #ue un#racaso para la liberacin de los negros como colectividad 28F:$ %in embargo& dicha evaluacinreconoce la incidencia indirecta de las decisiones -udiciales$ ?Eudicial decisions X %cheingoldsa"s 3 served more as mobili1ing devices contribution to the broadening o# /merican pluralismthan as authoritative agents o# change@$ )n este sentido las decisiones de la Corte %uprema producen& de manera indirecta& cambios sociales en la medida en (ue politi1an el ambiente a#avor de ciertos valores o ciertas prácticas sociales (ue debido a dicha politi1acin ad(uierenun ma"or chance convertirse en realidad$ Eohn Migham& por su parte& sostiene (ue la Corte provee a los actores sociales de un lengua-e político a partir del cual se vislumbra lo (ue es posible cambiar ba-o la autoridad del )stado 2,5F8& The Cult of Court & 0hiladelphia> TempleUniversit" 0ress:$ /lgo similar piensa ichael cCann cuando sostiene (ue la #uncin política

esencial de las cortes en este terreno consiste en proporcionar esperan1as respecto a las posibilidades de cambio social 2,556> 9FF:$)l reconocimiento del litigio -udicial como una vía propicia aun(ue indirecta& para lograr cambios sociales conlleva& sin embargo& algunos riesgos$ )llos son esencialmente dos$ )l primero está relacionado con el carácter dispar de los bene#iciarios de las decisiones -udicialesen materia de derechos $ %cheingold muestra cmo las decisiones de la Corte %uprema sobre lano discriminacin slo han bene#iciado a algunos en los estratos medios de la sociedadnorteamericana$ Los estratos ba-os& allí donde dichas decisiones son más necesarias& no resultana#ectados por ellas$ ás a*n& seg*n %heingold 2,5F5>F6: tal disparidad en los bene#iciariosmenoscaba la cohesin comunitaria necesaria para la lucha política$ )sta situacin tienee'plicacin en el hecho de (ue los e'cluidos " marginados no se toman en serio a(uello (ue hasido llamado the myth of rights 2%cheingold& ,586:& esto es la creencia de (ue la consagracin" reconocimiento de los derechos por parte de las autoridades estatales es su#iciente para (uedichos derechos sean una realidad en la sociedad 2/bel& ,5F


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,$9 0/%)% %)I0)RISYRICO%

)n los )stados semiperi#.ricos el debate derecho=cambio social se plantea en t.rminos menosinstrumentales (ue en los países centrales& es decir menos ligados a la lgica (ue encadena propsitos -urídicos& medios " resultados$ )ste hecho tiene varias e'plicaciones> La primera seorigina en (ue& en la semiperi#eria& la distincin clásica entre )stado " sociedad civil 9F3 tantocomo otras distinciones de allí derivadas> derecho=sociedad& p*blico=privado& derecho=política 3

suele ser a*n más problemática de lo (ue ella es en los países centrales 2%antos& ,55F: "& enconsecuencia& la autonomía del discurso -urídico respecto de otros discursos sociales einstitucionales suele ser más precaria$ )l derecho& " particularmente el derecho p*blico& tieneuna menor autonomía relativa respecto del sistema político$ Lo -urídico ad(uiere& en buena parte& la dinámica de lo político& de tal manera (ue se presenta una especie de isomor#ismoentre discursos políticos (ue responden menos a la representacin de intereses sociales 95 (ue ameros debates ideolgicos " normas -urídicas (ue obedecen menos a las necesidades t.cnicasde regulacin social (ue a necesidades políticas de legitimacin institucional$

La segunda ra1n& es más especí#ica " está directamente ligada con la anterior! ella consiste en(ue en estos países el derecho estatal es un instrumento de incidencia social más precario de lo

(ue suele ser en los países centrales$ Dos hechos ponen de presente dicha precariedad! por unlado la marcada di#erencia (ue e'iste entre el derecho escrito 2law"in".oo#s: " el derechoaplicado 2law"in"action:! buena parte del derecho escrito o bien #racasa en t.rminosinstrumentales o bien es creado con el ob-eto de cumplir propsitos di#erentes a a(uellos para

9F )n los países centrales 3 e'plica %antos& ,55F 3 la autonomía del )stado result de necesidades e interesesoriginados en el espacio de la produccin$ )n )uropa& la industrali1acin precedi al r.gimen político

parlamentario " este obedeci a los intereses generales de e'pansin del capitalismo$ )n la semiperi#eria delsistema mundial& en cambio& la #ormacin del espacio de la ciudadanía precedi a la organi1acin social " demanera especí#ica a la organi1acin de la produccin " mantuvo siempre una gran autonomía respecto de a(uelespacio de poder 2%antos& ,55F>,


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los cuales #ue creado$ )l segundo hecho es el del pluralismo -urídico& esto es el de la e'istenciade m*ltiples #uentes o#iciales " no o#iciales de regulacin& las cuales& con #recuencia serelacionan en comple-as interpenetraciones$

Colombia sigue esta tendencia general de los países semiperi#.ricos& es decir la tendencia (ueconsiste en reducir la autonomía del sistema -urídico no slo respecto del sistema político&como consecuencia de la instrumentali1acin política del derecho& sino tambi.n respecto de losocial mismo& como consecuencia de la ine#icacia -urídica " del pluralismo -urídico$ %inembargo esta tendencia se encuentra acentuada en Colombia$ /l desarraigo social de la política(ue caracteri1a la totalidad del sub3continente& se suman tres elementos agravantes íntimamenteconectados> ,: el relativo #racaso de los intentos gubernamentales de pro#undi1acin de lademocracia social& tanto por la vía de la re#orma agraria 2Sindle"& ,589> 594! Jros& ,5FF!0into& ,58,: como por la vía de los derechos sociales! 9: la desvalori1acin del sistemademocrático como consecuencia de su militari1acin a trav.s del estado de e'cepcin " sucarácter político #uertemente e'clu"ente " clientelista " 4: la estrecha relacin (ue e'iste enColombia entre desarraigo del discurso político " violencia a trav.s de la historia política

nacional 20.caut& ,58F& ,558! Deas& ,55


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Ma-o estas condiciones& los gobiernos en Colombia intentan compensar la incapacidad del)stado para tratar los grandes problemas nacionales 3 violencia e in-usticia social 3 ent.rminos políticos& con una #uerte insistencia en la dimensin -urídica de tales problemas$ )ld.#icit de maniobra política de los gobiernos propicia el uso simblico de los discursoslegales 2Jus#ield& ,54> 9,! Della" " ader& ,5F,>4F


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Sinalmente& " esto es lo más pertinente para el tema de este ensa"o& ha" (ue tener en cuenta(ue& si bien la produccin del derecho con #ines de legitimacin ha sido una estrategia más omenos #ructí#era de dominacin social& es tambi.n un arma de doble #ilo en cuanto (ueeventualmente& los símbolos de cambio social " proteccin de derechos (ue ella encarna pueden ser apropiados por movimientos sociales& por individuos o incluso por instituciones del)stado " de manera particular por -ueces& (ue se toman el derecho en serio " lo utili1an comoun instrumento de resistencia o de emancipacin contra el poder hegemnico$ )n este caso la#ortale1a interna o -urídica del )stado puede ser un elemento *til para articular prácticassociales emancipatorias o al menos de resistencia al poder hegemnico$ La Corte constitucionalse mueve entonces en esta 1ona #ronteri1a entre debilidad institucional " prácticas socialesemancipatorias$ Los casos (ue anali1amos en este ensa"o ponen de presente una especie dealian1a contra3hegemnica tácita ente la Corte Constitucional 3 o por lo menos entre algunosmagistrados de la Corte Constitucional 3 " ciertos sectores sociales e'cluidos o atropellados$

,4


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9$ L/% R/PON)% D)L /CTII%O 0ROJR)%I%T/ D) L/ CORT)

)l activismo progresista de la Corte Constitucional colombiana suscita al menos el siguienteinterrogante> teniendo en cuenta (ue los pocos estudios comparados (ue e'isten sobreinstituciones -udiciales resaltan (ue las cortes " el derecho tienden a ser conservadores " are#le-ar " proteger los intereses dominantes e'istentes49> B(u. elementos podrían entoncese'plicar la tendencia progresista " protagnica de la Corte Constitucional colombiana Larespuesta no es #ácil& pero e'isten algunos elementos (ue podrían e'plicar esa evolucin$/lgunos de ellos son más propiamente -urídicos& " tienen (ue ver con el dise+o de la -usticiaconstitucional& " una cierta cultura -urídica colombiana en este campo$ Otros son más políticos" se relacionan con el protagonismo de los -ueces #rente a la crisis de representacin política enColombia " la debilidad de los movimientos sociales " de oposicin$ Sinalmente& las

características del proceso constitu"ente de ,55, " las dinámicas políticas posteriores a"udan aentender el papel progresista (ue empie1a a asumir la Corte$ eamos$

La Corte Constitucional #ue creada por la nueva Constitucin& (ue #ue aprobada por la/samblea Constitu"ente de ,55,$ %in embargo& Colombia "a tenía una larga tradicin decontrol -udicial de constitucionalidad& pues al menos desde ,5,7 se había reconocido a la Corte%uprema de Eusticia la posibilidad de (ue declarara& con #uer1a general& la inconstitucionalidadde una le"$ A e#ectivamente& con ma"or o menor #ortuna& la Corte %uprema e-erci esa #uncindurante casi ocho d.cadas& " tom en varias oportunidades decisiones mu" pol.micas& pero(ue #inalmente #ueron aceptadas por las #uer1as políticas$ 0or consiguiente& cuando la CorteConstitucional entra a #uncionar& en ,559& la cultura -urídica " política colombiana está mu"

#amiliari1ada con la judicial review& al punto de (ue a pocos les parece e'tra+o en lacomunidad -urídica colombiana (ue ese tribunal tenga la #acultad de anular le"es aprobadas por el Congreso44$ La Corte Constitucional colombiana& a pesar de ser una institucin nueva& notuvo entonces (ue luchar para (ue las #uer1as políticas reconocieran la legitimidad de la judicial review& pues .sta era ampliamente aceptada en los medios políticos " -urídicoscolombianos46$ La Corte podía entonces entrar a actuar vigorosamente& sin temor a (ue el)-ecutivo o las #uer1as políticas decidieran cerrarla& contrariamente a lo sucedido en otros

49)n ello incide no slo el papel estructural del derecho sino incluso los mecanismos de seleccin de los -ueces& (ue#avorecen (ue lleguen a las altas cortes *nicamente a(uellas personas (ue compartan las visiones de las #uer1as

políticas " sociales dominantes$ er Kerbert Eacob et al& ,55> F " 457$ )n un estudio comparado de cinco países

desarrollados 2U%/& /lemania& Eapn& Inglaterra " Srancia:& estos autores se+alan (ue ;although the details o# -udicial selection var" greatl"& the outcome is similar> the men and Homen selected to -udgeships almost alHa"shold sa#e& sound& middle3o#3the3road opinions; )s cierto (ue esto podría estar variando pues en los *ltimos a+os&los -ueces& por mu" diversos motivos& han ad(uirido un protagonismo creciente en casi todos los países& tantodesarrollados como del Tercer undo 2Moaventura de %ousa %antos et al$ ,55


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países& en donde la primera tarea del tribunal constitucional ha solido ser la con(uista de lalegitimidad para su #uncin contrama"oritaria 4 :$

Suera de esos elementos -urídico institucionales& e'isten dos #actores político estructurales (uehan estimulado el activismo de la Corte> la crisis de representacin " la debilidad de losmovimientos sociales " de los partidos de oposicin$ )stas circunstancias son comunes a otros países pero& debido a la violencia& han ad(uirido una particular trascendencia en Colombia$

4


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)l desencanto de los colombianos #rente a la política ha llevado a ciertos sectores a e'igir del poder -udicial respuestas a problemas (ue en principio deberían ser debatidos " solucionados&gracias a la movili1acin ciudadana& en las es#eras políticas$ )ste #enmeno no es e'clusivo denuestro país$ )n e#ecto& a nivel internacional& se ha sostenido (ue la crisis de las #ormas derepresentacin " de la política en general son #actores (ue han incidido pro#undamente en el protagonismo actual de los -ueces 2%ousa %antos et al& ,55 ,9$4F %obre esa debilidad& ver Uprimn" 2,55:

,


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las argucias -urídicas& en ve1 de recurrir a la movili1acin social " política& (ue tiene enormesriesgos " costos en Colombia$

Todo lo anterior podría e'plicar el activismo de la Corte! pero una pregunta obvia subsiste>Bpor (u. ese tribunal asume un comportamiento progresista& pues hubiera podido desarrollar un activismo de otro carácter 45 A para responder a ese interrogante ad(uieren mucharelevancia las características del proceso de transicin constitucional$

/sí& la Constitucin de ,55, no es producto de una revolucin triun#ante& pero aparece& dentrode un conte'to histrico mu" comple-o& como un intento por reali1ar un pacto de ampliacindemocrática& a #in de en#rentar la violencia " la corrupcin política$ )n tales circunstancias& enla /samblea Constitu"ente tuvieron una participacin mu" importante #uer1as políticas "sociales tradicionalmente e'cluidas de la política electoral colombiana& como representantes dealgunos grupos guerrilleros desmovili1ados& los indígenas o las minorías religiosas$ /sí& de los87 constitu"entes elegidos por voto popular en diciembre de ,557& ,5 eran de la /D3,5& dosde la Unin 0atritica67& dos indígenas& dos cristianos no catlicos& dos por los estudiantes " en

representacin de los ni+os$ /demás& tres delegatarios más provenían de grupos guerrilleros(ue se desmovili1aron con posterioridad a las elecciones " durante el desarrollo de lasdeliberaciones de la /samblea6,$ )sto signi#ic (ue más del 67[ de los Constitu"entes nohacían parte de los partidos liberal " conservador& (ue tradicionalmente han dominado la política electoral colombiana$ La composicin de la asamblea #ue entonces mu" pluralista& paralos estándares electorales colombianos& por lo cual& muchos autores vieron por en ella el #in dela dominacin del bipartidismo$ /demás& debido al sistema de votacin& (ue e'igía ma"oríascali#icadas& " a la ausencia de un grupo claramente dominante& ;todos los grupos delegatariosde la /samblea tuvieron (ue buscar consensos " organi1ar diálogos " transacciones para llegar a decisiones! ninguno impuso totalmente su pensamiento o sus designios; 2Sals Morda>


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Todo lo anterior e'plica la generosidad en materia de derechos de esa Constitucin& (ue noslo recoge los clásicos derechos civiles " políticos sino (ue con#iere gran #uer1a normativa alos derechos sociales " a los llamados derechos colectivos o de tercera generacin& mientras(ue la Constitucin derogada contenía un listado bastante pobre de derechos constitucionales$0or e-emplo& no establecía e'presamente el derecho a la igualdad& ni el hábeas corpus& nining*n mecanismo directo de proteccin de los derechos constitucionales& tipo amparo otutela$ /demás& la #uer1a -urídica de esos derechos constitucionales en el ordenamiento anterior era mu" precaria& pues en la práctica amplios sectores de la doctrina " la rama -udicial noconsideraban (ue la Constitucin #uera una norma -urídica directamente aplicable en los casosconcretos$ )n cambio la Constitucin de ,55, atribu"e una particular #uer1a -urídica a losderechos humanos& "a (ue no slo se+ala (ue la ma"or parte de las normas constitucionales(ue contienen esas garantías son directamente aplicables 2C0 art$ 6\ " F


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mecanismos de mercado en la asignacin de los recursos 69$ Tal ve1 el campo más dramático3pero no el *nico3 de esa tensin #ue el derecho laboral> mientras (ue la Carta de ,55,constitucionali1aba importantes garantías laborales " sindicales& " con#ería #uer1a -urídicainterna a los Convenios de la OIT& el Jobierno Javiria impulsaba una re#orma laboral& (uegolpeaba la estabilidad en el empleo$

Como vemos& " siguiendo ciertas terminologías& poco a poco tendi a crearse una tensincreciente entre la Constitucin normativa 2el te'to& los valores " los derechos proclamados enla Carta: " la Constitucin real 2la relacin entre las #uer1as políticas: 2Jme1& ,55 58:

,5


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por la Corte& la cual& debido al vacío generado por el debilitamiento de las #uer1asconstitu"entes& tiende a verse como el poder a (uien corresponde e-ecutar los valorescontenidos en la Constitucin$ )se progresismo de la Corte es a su ve1 posible& por la debilidadde las #uer1as en su contra " de las tentativas de contrarre#orma constitucional$

)s indudable (ue todo lo anterior hubiera podido no ocurrir$ La Constitucin de ,55,& " sularga carta de derechos& hubieran podido tener una e#icacia puramente retrica " legitimadoradel orden dominante& como había ocurrido en los a+os ,587 con la aprobacin de los pactos dederechos humanos& (ue nunca #ueron aplicados por los -ueces colombianos$ 0ero algunosmagistrados de la Corte decidieron aprovechar el conte'to político (ue hemos descrito eimpulsar los contenidos emancipadores de la Carta$ A lograron hacerlo& al menos a nivel -urídico& aun(ue& como hemos visto& con mucho es#uer1o " di#icultad$ )s más& durante todoeste proceso& ha habido momentos (ue retrospectivamente muestran (ue las cosas hubieran podido ser distintas$ /lgunos hechos puramente co"unturales " casuales tuvieron una in#luenciadecisiva$ /sí& siguiendo la teoría del caos& una leve variacin en ciertas decisiones hubiera podido tener consecuencias enormes en la mutacin de la -urisprudencia constitucional$ 0or

e-emplo& algunas decisiones progresistas " pol.micas de la Corte #ueron decididas por un mu"estrecho margen de < contra 6$ Un cambio mínimo en la composicin de la Corte hubieraentonces hecho triun#ar las tesis opuestas$ /hora bien& es sabido (ue algunos magistradosconsiderados como progresistas ganaron su eleccin en el %enado por un mu" estrecho margen#rente a otros candidatos& de orientaciones políticas " -urídicas conservadoras$ Kubieraentonces bastado (ue uno de esos magistrados progresistas no hubiera resultado electo& " mu" probablemente algunas líneas -urisprudenciales de la Corte no habrían e'istido 66$ Igualmente&en otros momentos& algunas tentativas de supresin de competencias mu" importantes de laCorte estuvieron a punto de triun#ar$ 0ero hasta ahora& la Corte ha logrado preservar suscompetencias " un activismo progresista$ A e esa manera& poco a poco se ha dado una especiede alian1a contra3hegemnica tácita ente la Corte Constitucional 3 o por lo menos entre

algunos magistrados de la Corte Constitucional 3 " ciertos sectores sociales e'cluidos oatropellados para desarrollar los valores emancipatorios consagrados en la Carta de ,55,6


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4$ C/%O%

)l anterior conte'to colombiano podría entonces e'plicar un cierto activismo progresista de laCorte$ 0ero> Bcuál ha sido el impacto e#ectivo de esa -urisprudencia 0ara evaluar ese punto&decidimos anali1ar cinco casos& (ue no slo tenían una importancia intrínseca& por laimportancia de las decisiones de la Corte " de los movimientos sociales implicados& sinotambi.n por la misma diversidad de los casos& lo cual podría permitir una re#le'in comparada" conte'tual sobre los potenciales emancipatorios de la -usticia constitucional$

4$, )L OII)NTO INDJ)N/

Ning*n otro movimiento social en Colombia durante los *ltimos 47 a+os iguala al de losindígenas en combatividad& #ortale1a " logros 6 2Jros& ,554>,,:$ ás a*n& entre losmovimientos indígenas de /m.rica Latina& el colombiano es& de le-os& el (ue más bene#icios -urídicos " políticos ha conseguido 2Jros& ,556> ,,F:$ )sto sorprende si se tiene en cuenta (uela poblacin indígena colombiana es mu" pe(ue+a comparada con el porcenta-e de indígenas enotros países latinoamericanos como Molivia& .'ico " )cuador& (ue dicha poblacin está mu"dispersa en el país " (ue es mu" heterog.nea culturalmente 2Rappaport& 9777> F:68$ BCmo see'plican entonces esta #ortale1a " estos logros$ ]ui1ás sea -ustamente eso> el hecho de (ue el porcenta-e de la poblacin indígena en Colombia sea mu" ba-o " (ue las concesiones hechas

por el gobierno no representen un precio inaceptable #rente a la legitimacin política lograda lo(ue e'plica la #alta de oposicin dentro de las elites dominantes al proceso de reconocimiento " proteccin de las culturas indígenas iniciado con la constitucin de ,55, 6F$

)n la historia reciente del movimiento se di#erencian dos períodos> el primero de ellos entre,58, " ,55,& a+o de la promulgacin de la Constitucin 0olítica " el segundo desde ,55, hastala #echa$ Durante el primer período la #ortale1a del movimiento estuvo ligada a una co"untura política #avorable a las luchas populares en /m.rica Latina " a las alian1as estrat.gicas logradas por los indígenas con campesinos& obreros " estudiantes en la lucha por la tierra 2Rappaport&

6 )l movimiento indígena en Colombia ha sido especialmente #uerte a partir de ,58,& luego de la tercer /samblea del del Conse-o Regional Indígena del Cauca 2CRIC:$ 0ara una historia de estas movili1aciones

ver Sind-i& ,559> ,,9 " ss! Laurent& > F


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9777>8:$ La con#rontacin política de clase caracteri1 esta lucha política$ )l segundo períodose origina con la participacin indígena en la /samblea Nacional Constitu"ente " se caracteri1a por una lucha política centrada en la de#ensa de la autonomía indígena " de la identidadcultural$ Tres hechos parecen haber dado #orma " #uer1a al movimiento en este período> en primer lugar la cohesin interna del movimiento lograda durante el primer período65! ensegundo lugar la voluntad política del )stado de hacer concesiones en el seno de la /samblea Nacional Constitu"ente 2Jros& ,559:! desde la Constitucin de ,55, el )stado Colombiano haadoptado una actitud de receptividad de las propuestas indígenas (ue nunca antes tuvo$Sinalmente& tambi.n ha sido importante la e'istencia de una opinin p*blica #avorable a lacausa indígena& opinin alimentada& además& por la ;celebracin; del (uinto centenario deldescubrimiento de /m.rica 2Rappaport& 9777> ,7:$

La especi#icidad de la situacin colombiana& a(uello (ue parecería marcar la di#erencia con losucedido en otros países latinoamericanos& está en el segundo de los elementos anotados& estoes en la voluntad política del )stado& mani#estada inicialmente en el apo"o del gobierno a lacausa indígena en la /NC " posteriormente en las decisiones de la Corte Constitucional en

igual sentido$ La Corte ha tomado importantes decisiones al respecto$ )ntre ellas se encuentranlas siguientes> ha protegido el derecho a la autonomía cultural del pueblo Ua contra las pretensiones de la empresa multinacional O'i " del gobierno colombiano de e'plotar petrleoen lugares considerados por el pueblo Ua como parte de su territorio& con #undamento en laconcepcin de dicho pueblo seg*n la cual la tierra " con ella el subsuelo el petrleo& es sagrada$Ka limitado el derecho a la libertad religiosa de algunos indígenas aruacos convertidos a sectas protestantes (ue pretendían hacer proselitismo religioso dentro del territorio indígena en contrade lo dispuesto por las autoridades tradicionales$ Ka respetado la decisin de las autoridadestradicionales del pueblo de imponer castigos #ísicos como pena por la comisin de delitos& encontra de lo dispuesto por el cdigo penal colombiano$

Los elementos más característicos " #ructí#eros de las luchas recientes de los indígenas estánligados a las decisiones de la Corte Constitucional> estos elementos son> .n#asis en los derechosculturales por encima de las consideraciones econmicas! alian1a entre los llamados;intelectuales indígenas;


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Constitucin de ,55,; 2RM>4:4:& para unir a los pueblos indígenas 2C>8:& para hacer másvisibles sus luchas; 2LP>94:& etc$

%in embargo& el #ortalecimiento de la lucha -urídica no ha de-ado de suscitar controversias alinterior del movimiento indígena$ Dos tendencias se en#rentan> por un lado están a(uelloslíderes& (ue asumiendo una actitud pragmática consideran (ue los intereses del movimientoresultan más #avorecidos si se adopta una estrategia de negociacin con el gobierno sin (ue elloimpli(ue ceder en materia #undamental


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dice alguno de ellos$ De otra parte& todos reconocen (ue entre el entusiasmo de la /samblea Nacional Constitu"ente " el presente ha habido una p.rdida de esperan1a importante& la cualcorresponde a la distancia (ue se ha creado entre las normas consitucionales " las decisiones -udiciales de un lado " la aplicacin de las mismas de otro lado 2J>:$

4$9 )L OII)NTO %INDIC/L

)l movimiento sindical en Colombia tiene una larga historia de luchas (ue se inician durante las primeras d.cadas del siglo veinte 2Urrutia& ,58:$ De manera similar a lo (ue sucede con elmovimiento indígena& a partir de los a+os sesenta& la estrategia política de los sindicatos enColombia era esencialmente ideolgica& con#rontacional " mu" in#luenciada por una concepcinmar'ista de lucha de clases$ La constitucin de ,55, #ue promulgada en un momento de crisisde los movimientos sociales "& en general de la i1(uierda& momento (ue coincide con elsurgimiento de nuevas luchas sociales generalmente orientadas hacia el reconocimientos de la

minorías$ )l movimiento sindical ha tenido di#icultades para adaptarse a este nuevo tipo delucha política 3 más centrada en el reconocimiento (ue en lo econmico 2Sraser& ,555: 3 noslo debido a la naturale1a esencialmente econmica de sus intereses sino tambi.n al peso (uela tradicin obrerista sigue teniendo entre los sindicalistas colombianos


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patrono (ue& con #undamento en la libertad de empresa otorgaba más horas e'tras a lostraba-adores no sindicali1ados (ue a los sindicali1ados con el #in de propiciar la desvinculacindel sindicato9$ )n otra ocasin orden el reintegro de traba-adores sindicali1ados (ue habíansido despedidos con el cumplimiento de todos los re(uisitos legales& debido a (ue se violaba el principio de igualdad por el hecho de haberse despedido slo a a(uellos traba-adoressindicali1ados4$ )n un caso similar la Corte orden el reintegro de unos traba-adoressindicali1ados con #undamento en un concepto de la Organi1acin Internacional del traba-o 6$

La lucha -urídica de los obreros ante la Corte Constitucional es generalmente considerada por los líderes sindicales como un #actor de esperan1a en medio de una situacin deterioro de losderechos de los traba-adores como nunca antes había sido vista 9: o como un ;remedio deemergencia; 2/>6: 5$ La imagen (ue tienen los líderes obreros de la Corte es pues la de una

instancia -urídica *nica (ue ha #renado con alg*n .'ito el deterioro de las condiciones laboralesde los *ltimos a+os 87$ /l mismo tiempo los líderes son conscientes de (ue la Corte no puedeimponer cambios estructurales& slo puede #renar parcialmente la arremetida del )stado contrasus derechos$ %e estima entonces (ue la Corte es un símbolo (ue debe ser apropiado por lossindicatos para articular una lucha de#ensiva " e#ica1 2)J>,! />6:$ ás a*n los líderes obrerosestán de acuerdo en (ue la importancia de este símbolo es circunstancial! esto es& se debe a lasituacin de inde#ensin en la (ue se encuentran ho" los sindicatos " (ue& por lo tanto& almediano " largo pla1o es la lucha política " no la -urídica ante la Corte la (ue será #undamental" decisiva para los derechos de los traba-adores 2/>6:$

9 %e trata de la sentencia T3 contra la empresa comercial Sebor& con cede en Mogotá$4 %e trata de la decicin T364 de 9777 en la cual se revierte una decisin de la empresa Codensa delicenciar a más de 9777 traba-adores$ Desde el punto de vista legal 2statutor" laH: no había posibilidad dede#ender a los traba-adores despedidos pues se había pagado las indemni1aciones " no tenían #uero sindical$$$6 )sta tutela #ue interpuesta por 975 traba-adores sindicali1ados despedidos en las )mpresas arias deedellín! la de la Corte 2T3


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4$4 LO% D)R)CKO% D) LO% KOO%)ZU/L)%

)n Colombia no ha e'istido un movimiento #uerte en de#ensa de los derechos de loshomose'uales$ %in embargo& en los *ltimos a+os& algunos grupos ga" se han vuelto más visibles" han reali1ado actividades p*blicas$ Un e-emplo de este cambio es el siguiente> en -unio de,5F9& la primera marcha ga" en Mogotá reagrup a slo 49 personas$ )n cambio& en ,55F ",555& la misma marcha para celebrar el Día Internacional del Orgullo Ja" reuni a unas 9


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algunas de las demandas (ue han llevado a los pronunciamientos de la Corte Constitucional&esa institucin ha sido un ;elemento contundente; en el reconocimiento de los derechos de loshomose'uales& pues si la decisin de esos casos hubiera estado en manos de otros -ueces;nunca el desarrollo constitucional en Colombia hubiese sido igual;$ 0or su parte& arthaorgan& a pesar de se+alar ciertas tensiones " contradicciones de la -urisprudencia sobreg.nero " orientacin se'ual de la Corte& la destaca como un ;e-emplo importante& aun(uelimitado& de compromiso -udicial para hacer de la constitucin algo más (ue ;simples palabras;en la guerra contra el machismo " por una cultura de los derechos humanos; 2,555> 9


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#allos de la Corte en #avor de los homose'uales " de esa manera logr (ue los notariosaceptaran celebrar esos contratos$ A lo cierto es (ue "a se han celebrado los primeros;matrimonios; entre homose'uales en Colombia& lo cual parecía impensable antes de lasdecisiones de la Corte86$

Sinalmente& la doctrina elaborada por la Corte& " esta ma"or visibilidad del movimiento ga"&han hecho (ue algunos sectores del Congreso ha"an presentado recientemente un pro"ecto para reconocer plenamente los derechos de los homose'uales " bise'uales$ )ste pro"ecto prohibe no slo toda discriminacin " hostigamiento sino (ue acepta plenamente las unionesmaritales entre homose'uales " les reconoce derechos hereditarios " en materia de seguridadsocial e(uivalentes a los del cn"uge en un matrimonio heterose'ual$ Uno de los #undamentosinvocados para la presentacin del pro"ecto #ue la -urisprudencia de la Corte Constitucional 8


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Sinalmente& a pesar de su ma"or visibilidad " una cierta participacin en política& resulta di#ícildecir (ue en Colombia e'ista un movimiento de los homose'uales slido para de#ender susderechos$ / lo sumo e'isten grupos& con intereses diversos& (ue se re*nen co"unturalmente para impulsar algunas marchas o acciones -udiciales$

4$6 )L OII)NTO D) D)R)CKO% KU/NO% A )L SU)RO ILIT/R

Colombia ha vivido& desde #inales de los a+os setenta& un deterioro grave de la situacin de

derechos humanos$ Inicialmente& el ma"or problema #ue el de las detenciones arbitrarias& lastorturas " las condenas in-ustas! posteriormente& desde los a+os ochenta& la violacin al derechoa la vida se ha convertido en la principal preocupacin& debido al crecimiento de las masacres&las desapariciones& las torturas " los asesinatos85$ Como consecuencia de esa crisis& desde#inales de los a+os setenta se han creado di#erentes organi1aciones de derechos humanos& (uehan ganado& a pesar de las di#icultades " las amena1as& cada ve1 ma"or presencia "reconocimiento nacional e internacional$

)stas organi1aciones tienen distintos matices " estrategias& pero& desde #inales de los a+osochenta& parece unirlas al menos un tema com*n> la lucha contra la impunidad$ La ra1n>e'isten muchas evidencias de (ue numerosos miembros de la Suer1a 0*blica se han visto

involucrados en las masacres " asesinatos pero la ma"oría de esos crímenes han (uedado sincastigo$ %eg*n la ma"or parte de los in#ormes de derechos humanos& uno de los elementos (uemás ha contribuido a esa impunidad ha sido el #uero militar& en virtud del cual& corresponde a la -usticia castrense investigar " sancionar los delitos ;en relacin con el servicio;& (ue seancometidos por los militares " policías$ %eg*n los grupos de derechos humanos& debido alespíritu de cuerpo& " a la participacin directa de la Suer1a 0*blica en el con#licto armadointerno& la -usticia militar no sanciona a los militares " policías involucrados en esos crímenes$

Los grupos de derechos humanos han e'igido entonces& desde los a+os ochenta& la abolicin dela -usticia militar& o al menos su estricta limitacin a los delitos puramente militares& a #in de (uelas graves violaciones de derechos humanos #ueran investigadas por los -ueces civiles$ Losmilitares se han opuesto a esos reclamos& (ue tampoco han sido escuchados por las #uer1as políticas dominantes$ /sí& la Constitucin de ,55, mantuvo el #uero militar& e incluso loe'tendi a los policías$ A& en los a+os siguientes& el Congreso " el 0residente se negaron arevisar el alcance del #uero militar& a pesar de las crecientes críticas internas e internacionales alrespecto$

85 La gravedad de la situacin colombiana ha provocado una atencin creciente de las organi1acionesgubernamentales " no gubernamentales de derechos humanos& (ue han presentado numerosos in#ormes "recomendaciones$ er /mericas atch& /mnistía Internacional& Comisin Interamericana& ComisinColombiana de Euristas " O#icina en Mogotá del /lto Comisionado de Derechos Kumanois

95


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)n tal conte'to& varias decisiones de la Corte han no slo limitado el #uero militar sino (ueincluso han modi#icado parcialmente la estructura de la -usticia castrense$ /sí& la sentencia T398


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Casi todas las entrevistas coinciden entonces en (ue las otras autoridades estatales se resisten aobedecer los #allos de la Corte " (ue .sta carece de las herramientas para hacer cumplir susdictámenes& incluso dentro de la propia rama -udicialF,$ / pesar de lo anterior& la ma"or parte delos grupos de derechos humanos reivindican la actividad de la Corte en la materia& "a (ueconsideran (ue& a pesar de ciertas contradicciones& su -urisprudencia ha sido importante F9$B]u. podría entonces e'plicar esa de#ensa de una Corte Constitucional cu"a -urisprudencia parece empero impotente para modi#icar la realidad (ue pretende regular Cuatro #actores parecen -ugar en ese apo"o particular> de un lado& una especie de solidaridad en la derrota$ LaCorte sería& en esa visin& una especie de actor solitario e impotente& (ue no logra trans#ormar la realidad ni hacer e#ectivas sus decisiones& pero (ue mantiene sus posiciones básicas$ A comosus propsitos coinciden con las reivindicaciones de los grupos de derechos humanos& latendencia consiste entonces en atribuir la culpa de la ine#icacia de las decisiones de la Corte alos otros actores estatales& o a la comple-idad misma de la realidad #áctica colombianaF4$Una segunda ra1n es más instrumental$ / pesar de (ue los e#ectos prácticos son menores& detodos modos e'isten " son importantes para avan1ar en la lucha contra la impunidad$ /sí&

seg*n /lirio Uribe& la autori1acin por la Corte a la participacin de las víctimas ;dentro del proceso penal militar ha hecho (ue se abran puertas completamente cerradas;& con lo cual laCorte& con limitaciones& ;ha permitido democrati1ar algunos espacios;$ Igualmente& lalimitacin del #uero militar ha hecho (ue al menos algunas violaciones de derechos humanossean investigadas por los -ueces " #iscales civiles& " no por la -usticia castrense$

Una tercera ra1n parece sustentarse en la importancia .tico3política (ue puedan tener lassentencias de la Corte en un #uturo$ /sí& seg*n algunos& si bien en la actualidad las sentenciassobre obediencia debida no parecen haber tenido ninguna e#icacia práctica& pueden ad(uirir importancia posteriormente& "a sea para dar argumentos -urídicos a a(uellos militares (ue no(uieran involucrarse en actos atroces 2/U:& o "a sea para limitar eventuales perdones en un

#uturo 2R:$

Sinalmente& el apo"o a la Corte " su consecuente incidencia en los líderes de las Ongs$ parecetener e'plicacin en el e#ecto simblico3político de sus decisiones$ )n este caso esespecialmente evidente a(uello (ue mencionamos antes sobre el plus (ue& en ciertos casos&representa para la emancipacin social el hecho de (ue la in-usticia además de ser su#rida sea

81 ;No e'iste un mecanismo coercitivo (ue le permita a la Corte hacer cumplir sus #allos; JJ! ;Cuesta mucho (uelas decisiones de la Corte puedan in#luenciar las decisiones de las instancias in#eriores del aparto -urisdiccional;)J! ;Lo (ue pasa es (ue no e'iste un complemento a los #allos de la Corte; /C! ;el e-.rcito se ha burlado de lasentencia; C%00

82 ;)l papel de la Corte es mu" importante; ;%us decisiones han sido valientes; )J! La sociedad civil organi1ada;considera (ue tiene en la Corte como su gran de#ensora& casi como su *nico recurso; /C$ 0ero eso no la e'clu"e decríticas$ /lgunos atacan las sentencias sobre vigilantismo privado& mientras (ue otros critican su #alta deconsistencia en ciertos temas& como el control a los estados de e'cepcin> ;el problema han sido los #allos tancontradictorios (ue ha tenido la Corte 2/U:& ;la Corte ha sido mu" variable " mu" contradictoria respecto de laconstitucionalidad de los decretos de estados de e'cepcin; 2R:! ;La Corte tiene por los menos criterios disparesrespecto al control de esos decretos; 2)J:

83 ;i cuestionamiento no es a los #allos de la Corte sino a (uienes estan recibiendo estos #allos& (ue tienen (uehacerlos cumplir pero no están a la altura -urídica& política ni acad.mica para cumplirlos correctamente; 2/C:& ;LaCorte ha cumplido con su #uncin$$$ la dis#uncionalidad es más del e-ecutivo " del legislativo (ue de la propiaCorte; 2R: ;)l papel de la Corte depende de la importancia (ue el )stado le de a la Corte; 2C%00:

4,


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dicha " dicha por el tribunal constitucional en una sentencia 2 Mourdieu& ,5F: F6$ /sí por e-emplo& seg*n Roberto olina de la Comisin Colombiana de Euristas& ha" sentencias& comola C34


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cesaran sus pagos$ )n pocos meses se hablaba de (ue unas 57$777 personas podrían perder suvivienda " la ci#ra se elev& dos a+os más tarde& a 977$777 #amiliasF8$

)stos deudores hipotecarios eran ante todo personas de clase media& (ue no participabanusualmente en protestas sociales$ %in embargo& la situacin ad(uiri tal gravedad& (ue losdeudores comen1aron a asociarse para de#enderse #rente a las entidades #inancieras& en especialen Cali& en donde #ue creada /NU%IS 2/sociacin Nacional de Usuarios del %istemaSinanciero:$ Luego se #ormaron otras organi1aciones en otras ciudades& como algunas #ilialesregionales de /NU%IS " otras organi1aciones como ?Colombia Renace@& /NU0/C2/sociacin de Usuarios de U0/C: o SU0/C 2Sundacin %olidaria de Usuarios del %istemaU0/C:FF$ / partir de ,55F& estos deudores organi1aron algunas marchas pací#icas& sobre todoen CaliF5& " #ormularon peticiones al gobierno " al congreso para (ue modi#icaran ese sistemade #inanciacin " dieran alivios a los deudores57$ Con el correr del tiempo& " al no ver soluciones claras por parte del gobierno ni del Congreso& algunos deudores empe1aron a plantear #ormas de ;desobediencia civil; " se negaron a continuar pagando las cuotas " aentregar las viviendas a las entidades #inancieras5,$

u" rápidamente "& seg*n algunos& debido a la poca receptividad del Jobierno " delCongreso59& los deudores " sus asociaciones recurrieron tambi.n a la estrategia -udicial& por medio de dos mecanismos> de un lado& algunas asociaciones centrali1aron los reclamos -udiciales concretos de sus a#iliados& a #in de obtener la reli(uidacin de sus deudas! "& de otrolado& algunos deudores interpusieron demandas ante el Conse-o de )stado& " en especial ante laCorte Constitucional& en contra de las normas (ue regulaban el sistema U0/C$

)ntre ,55F " ,555 la Corte pro#iri entonces varias sentencias sobre el sistema U0/C& (ue engeneral tendían a proteger a los deudores hipotecarios$ /sí& se+al (ue en los cr.ditos paravivienda& no pueden los acreedores impedir el prepago de la obligacin& ni puede ser sancionado el deudor por hacerlo 2C39 ,5 " ,7& er tambi.n )l )spectador 95=76=58 " 7,=7=55$ 0ara análisis ecomicos de esa crisis#inanciera de estos deudores& ver Euan Carlos )cheverr" et al 2,555: " Eorge Castellanos " Selipe suáre1$ 2,555:FF Relata uno de los líderes de esas organi1aciones en Mogotá$ ?/l ver la crisis& nos reunimos unas pocas

personas " pusimos unos avisos de prensa invitando a otros deudores$ De allí naci la organi1acin$ Luegosupimos (ue había otra en Cali@ 2/NU0/C:$F5 0or e-emplo& en #ebrero de ,555& ,


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La atencin de los medios " de la opinin p*blica sobre esas decisiones #ue considerable& comolo evidencia cual(uier seguimiento periodístico a la labor de la Corte en ese período$ /demás&en esos procesos constitucionales hubo una intensa participacin ciudadana " de organi1acionessociales& "a sea para de#ender las normas acusadas& o "a sea para impugnarlas54$)sas sentencias pusieron& además& a la Corte en el o-o del huracán& pues si bien los deudores " algunosmovimientos sociales apo"aron sus decisiones& los grupos empresariales& algunos sectores delgobierno " numerosos analistas atacaron duramente al tribunal constitucional& al (ue criticaron por e'tralimitarse en sus #unciones " desconocer el #uncionamiento de una economía demercado& por lo cual propusieron (ue la Corte no pudiera conocer de la constitucionalidad dela legislacin econmica56$

)n tal conte'to& el Congreso discuti " aprob& a #inales de ,555& una nueva le" de #inanciacinde vivienda& (ue incorporaba& entre otras cosas& alivios a los deudores por dos billones de pesos2unos ,$977 millones de dlares: " ataba nuevamente la evolucin de las deudas hipotecarias ala in#lacin$ La in#luencia de las decisiones de la Corte en los debates parlamentarios #ue

evidente$ /sí& el acta de la sesin del %enado del , de diciembre de ,555 permite concluir (uesin los #allos de la Corte Constitucional& probablemente no hubiera habido una modi#icacininmediata del sistema U0/C& a pesar de (ue la crisis social (ue estaba generando$ /sí loreconocieron varios senadores5


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sus casas$ 0ara alcan1ar ese ob-etivo& no todos los deudores desarrollaron las mismasorientaciones$ /sí& /NU0/C parece haber privilegiado más claramente la estrategia -urídica&mientras (ue otras& como SU0/C o Colombia Renace tratan de trascender el campo -urídico "ad(uirir una ma"or dimensin política$ /sí %i'to /cu+a& de Colombia Renace& considerimportante participar en los debates en el Congreso " de#iende un re#erendo para solucionar lasituacin de los deudores$ /demás& indica& la lucha de los deudores debe articularse a lasreivindicaciones en torno a los servicios p*blicos$ ;La idea 3dice3 es (ue en cada unicipioe'ista una asociacin& (ue no centralice la lucha en materia de vivienda& sino (ue tambi.nrepresente a los asociados en las disputas relativas a la prestacin de servicios p*blicos e&inclusive& a la lesin del medio ambiente 2$$$: la idea es la construccin de una sociedad civilorgani1ada; 2%/:$ 0or su parte& SU0/C ha decidido lan1ar candidatos a las eleccionesmunicipales e insiste en la idea de convocar a un re#erendo para e'igir el cobro de los pagosindebidos " amnistiar las obligaciones hipotecarias vigentes5$

Con todo& a pesar de esos matices& " si bien estos deudores han usado algunas movili1acionescalle-eras " #ormas de accin política& la estrategia -udicial& " en especial la interposicin derecursos ante la Corte& tiende no slo a ser dominante sino (ue incluso de#ine el per#il delmovimiento& (ue es una suerte de desobediencia civil relativa -udiciali1ada " apo"ada enargumentos constitucionales& avalados por sentencias de la Corte$ La trans#ormacin de esas(ue-as individuales en debates constitucionales ante la Corte " la utili1acin relativamentee'itosa de otros recursos -udiciales han permitido un cierto .'ito a esas asociaciones& (ue hancrecido mu" rápidamente$ /sí& %i'to /cu+a& coordinador de la #undacin Colombia Renace&menciona (ue la asociacin (ue dirige cuenta con cerca de 677$777 ;asociados;& aun(uereconoce (ue los ;a#iliados; activos no superan los dos mil 2%/:$

/l momento de escribir estas líneas& la evaluacin del potencial emancipador de estemovimiento de deudores hipotecarios " de la -urisprudencia de la Corte no es #ácil$ /sí& esindudable (ue las sentencias de la Corte permitieron un cierto alivio #inanciero para un n*meroimportante de deudores& (ue tal ve1 por ello no pierdan sus casas$ /sí& la reli(uidacin de lasdeudas prevista por la le" aprobada a #inales de ,555& (ue #ue consecuencia de las decisionesde la Corte& #ue de apro'imadamente 97[ en promedio& (ue no es una ci#ra despreciable$Igualmente& estos .'itos -udiciales se tradu-eron en bene#icios concretos #rente a las entidades#inancieras& pues los deudores aumentaron sus posibilidades de de#enderse #rente a eventualesdesalo-os$ Sinalmente& en este caso& el litigio constitucional permiti una ma"or articulacin delos deudores " sus asociaciones en una suerte de movimiento social de desobediencia civil& de

clase media& en contra del sector #inanciero " de la política estatal sobre vivienda$ )lmovimiento no #ue obviamente creado por la -usticia constitucional pero .sta potenci sudinamismo> el litigio ante la -usticia constitucional no slo con#iri una gran visibilidad políticaa estos deudores " a estas organi1aciones& sino (ue modi#ic el sentido de sus intervenciones!"a no se trataba de las (ue-as de deudores aislados sino de un cuestionamiento colectivo& con elaval de la Corte& a la política estatal sobre vivienda " al comportamiento de las entidades#inancieras58$

5 er su anuncio electoral en )l Tiempo& ,8375377& p ,3,4

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0ero los riesgos de esta estrategia han sido tambi.n claros " algunos analistas consideran (ue laintervencin de la Corte tendrá e#ectos perversos& en el mediano " largo pla1o$ /sí& no es claro(ue sus decisiones se tradu1can en un ma"or acceso a vivienda& en el #uturo& por parte de lossectores pobres& pues no slo algunas medidas podrían deprimir más el sector de laconstruccin& sino (ue la Corte habría protegido& con costos #iscales importantes& ante todo adeudores hipotecarios de clase media$ A de otro lado& el peso e'cesivo de la estrategia -urídicahabría limitado las potencialidades de estas asociaciones de usuarios& algunas de las cuales sehabrían convertido en simples centros de recepcin de (ue-as especí#icas sobre las di#icultadesde las reli(uidaciones de los cr.ditos$ La dinámica (ue puedan tener estas asociaciones " lose#ectos materiales concretos de las decisiones de la Corte están a*n por verse$

58 /sí& seg*n uno de los miembros de esas organi1aciones& el nacimiento del movimiento de deudores tienedos #echas> el llamado a la marcha de las cacerolas en diciembre de ,55F o la participacin derepresentantes de esas asociaciones en los procesos constitucionales desde #ebrero de ,555& pues así #ue (ueel país se enter de las (ue-as de los deudores 2/NU0/C:$

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6$ CORT) CON%TITUCION/L A )/NCI0/CIÓN %OCI/L )N COLOMI/

Una ve1 presentados los casos debemos volver a la teoría para #inali1ar el e-ercicio re#le'ivo(ue nos hemos propuesto " de esta manera intentar un modelo terico adecuado para e'plicar la relacin entre -urisprudencia constitucional progresista " cambio social en los paísessemiperi#.ricos " particularmente en Colombia$ )n la parte segunda de este ensa"o mostrado elsorprendente activismo progresista de la Corte Constitucional así como las causas (ue lo han propiciado$ 0osteriormente& hemos presentado cinco estudios de caso en los cuales se apreciala manera como di#erentes actores sociales luego de haber sido bene#iciarios de decisiones de laCorte& han logrado articular prácticas sociales emancipatorias$ %in embargo& la relacin entretales decisiones " tales prácticas es un #enmeno comple-o! no se trata de una relacin causal

directa$ La incidencia social de las decisiones -udiciales no parece ser ni su#iciente por sola para producir cambios sociales directos " e#ectivos& ni tampoco irrelevante cuando se trata deevaluar ciertos cambios sociales$

)ste es el momento de abordar el análisis de este #enmeno comple-o> B(u. tipo de relacin ode encadenamiento e'iste entre derecho -udicial progresista " emancipacin social$ No siendouna relacin de simple causalidad& debemos estudiar los elementos intermedios o lascondiciones (ue permiten (ue el primer elemento de esta relacin& esto es la decisin -udicial&tenga incidencia en el segundo& esto es la emancipacin social$ )stos elementos son> la decisin -udicial& el conte'to social& los actores sociales& la estrategia política " el entorno internacional$Todos estos elementos inciden en la suerte emancipatoria de tales prácticas$ Las dilucidacin

de estos elementos permitirá responder a la siguiente pregunta> Bde (u. manera& ba-o (u.condiciones " con (u. alcances el activismo progresista de la Corte resulta emancipatorio$0ara responder& primero haremos un comentario general sobre la e#icacia política de lasdecisiones de la Corte Constitucional " luego nos concentraremos en el desarrollo de unmodelo terico a partir del cual es posible comprender la incidencia social del activismo -udicialemancipatorio en Colombia$

6$, L/ )SIC/CI/ D) L/% D)CI%ION)% 0ROJR)%I%T/% D) L/ CORT)

La Corte constitucional colombiana opera en un entorno político e institucional singular (uedista mucho del previsto por el constitucionalismo contemporáneo para los países centrales$)sto puede apreciarse desde dos puntos de vista$ )n primer lugar& desde la perspectiva política&dicho entorno se caracteri1a& como "a lo hemos dicho& por la debilidad de la representacin delos intereses sociales$ )l desarraigo social de las prácticas políticas& presente en casi todos los países de /m.rica Latina& se agrava en Colombia como consecuencia de la violencia$ )n mediode las m*ltiples& indesci#rables " degradadas guerras (ue vive Colombia los individuos adoptanuna estrategia de re#ugio individual& de tal manera (ue la participacin en prácticas colectivases cada ve1 más lánguida así como lo es la incapacidad para crear movimientos sociales #uertes

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" e#icaces$ )n segundo lugar& desde el punto de vista institucional la situacin no es más#avorable$ )n Colombia se me1clan prácticas institucionales autoritarias " democráticas (uedi#icultan la labor de una Corte Constitucional$ )n e#ecto& Colombia vive todavía problemas deconstruccin de )stado 3 al estilo de Kobbes 2)stado Leviatán: 3 lo cual e'plica ciertoscomponentes mu" autoritarios de las actuales re#ormas& como la -usticia sin rostro& por mediode la cual el )stado pretende ad(uirir& casi a toda costa& el monopolio de la coaccin& lo cuale'plica la tendencia a establecer permanentes e'cepciones a las garantías constitucionales$0ero& de otro lado& en nuestro país tambi.n se articula un pro"ecto de construccin deciudadanía a partir de la constitucin de ,55,& pro"ecto (ue es propio de los )stadosconstitucionales más slidos$ )stas lgicas en con#licto X )stado de e'cepcin " pro"ecto deciudadanía X tiene una incidencia directa en el #uncionamiento de la Corte " e'plican tanto su#uer1a como su debilidad$ %u #uer1a& en la medida en (ue& en Colombia la Corte no cuenta conuna oposicin política #uerte " consolidada en el parlamento$ )sto e'plica la osadía " elespíritu constructivista con la cual la Corte ha tomado ciertas decisiones en contra de lasma"orías políticas$ De otra parte& la #alta de una opinin política #uerte sobre las opiniones dela Corte& en un entorno social e institucional en el (ue operan intereses subrepticios& algunos de

ellos ligados a la guerra& crea una situacin de incertidumbre " #ragilidad permanente$

)n estas condiciones& la Corte Constitucional esta sometida a una tensin casi permanenteentre la proteccin e#ica1 de los derechos " las necesidades o posibilidades institucionales$ )stoes propio de todas las corte constitucionales 2Miblio:$ %in embargo& la tensin es más intensa enColombia debido a la ma"or brecha (ue e'iste entre un te'to constitucional mu" progresista "una realidad social en la cual la violacin de derechos es el pan de cada día$ )n estascircunstancias la Corte debe tratar de conciliar& por un lado& la retrica comunitaria "solidarista (ue alimenta la esperan1a ciudadana "& por el otro lado& las prácticas institucionales(ue permiten el mantenimiento de un )stado e#ectivo en medio de la guerra& la precariedadeconmica " la globali1acin neoliberal$ %in dicha conciliacin ambos elementos 3 esperan1a

ciudadana " estabilidad institucional 3 aparecerían de manera brutal& descarnada& ante los o-osde los gobernados " así perderían su credibilidad " e#icacia$ Desde un punto de vistaestrictamente #uncional& esta conciliacin permite (ue las ilusiones tengan cabida sin (ue ladesestabili1acin sea la *nica alternativa posible$ /(uí la renovacin " la estabilidad pactan$ LaCorte toma decisiones en las cuales los polos de la -usticia " de la seguridad& de la solidaridad "de la individualidad& del cambio " de la conservacin& en#rentados de manera ac.rrima en eldiscurso político " tambi.n en la accin social& encuentren el punto de e(uilibrio$ La Cortesatis#ace el anhelo de verdad " el anhelo de realidad! los valores se dicen& " en este sentido laverdad " la -usticia toman posesin& pero las cosas permanecen casi iguales " en este sentido laseguridad toma su parte$ Luego vienen los actores sociales (ue reconstru"en el sentido de lodicho por la corte& cada cual seg*n sus intereses " ba-o las limitaciones estructurales e'istentes$

Ma-o las condiciones anotadas& " tal como lo e'plicamos más atrás& e'iste una #uerte propensin institucional a utili1ar el derecho& " sobre todo el derecho constitucional& como unaarma de legitimacin gubernamental$ Las di#icultades de maniobra política de los gobiernosconvierten al derecho en un discurso imprescindible para responder a las demandas ciudadanasde seguridad " -usticia social$ De esta manera se crea una sobrecarga del sistema -urídico (ue pone en tela de -uicio el propsito de legitimacin institucional buscado$ )l arma ad(uieredoble #ilo$ eamos en (u. consiste cada uno de ellos$

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)n primer lugar el derecho puede ser usado para reactivar la esperan1a colectiva$ La esperan1aen una sociedad me-or& tiene& como la ma"oría de los valores colectivos #undamentales& varias#acetas> una de ellas está relacionada con la aceptacin " con#ian1a en el presente& la otra con la posibilidad de obtener un cambio #uturo a partir de la accin$ La primera de ellas es unremedio contra la rebeldía& la segunda es un remedio contra el con#ormismo$ Las constituciones progesistas son& por un lado& una concesin del aparato estatal en bene#icio de las personas "&en esta medida& se traducen en un remedio contra la rebeldía "& por el otro& tambi.n signi#icanuna posibilidad de me-oría e#ectiva de los derechos ciudadanos& tal como las normas lomani#iestan& " en esta medida son una promocin del cambio " un remedio contra elcon#ormismo$ Una estrategia gubernamental posible consiste en escalonar temporalmente estosdos e#ectos> se e'piden con el ob-eto de obtener los bene#icios políticos de la aceptacin popular& de manera inmediata& para luego luchar por una interpretacin " aplicacin de loste'tos promulgados compatible con las posibilidades econmicas& políticas " sociales (uerodean la e-ecucin de la norma$ )n Colombia los gobiernos han -ugado con la diacronía deestos dos e#ectos& uno de los cuales se obtiene de manera inmediata mientras (ue el otro seapla1a en el tiempo$

0ero esta no es la *nica posibilidad " a(uí viene el segundo #ilo de la herramienta -urídica$ Laestrategia de produccin del derecho con #ines de legitimacin institucional puede tener un usocontrario al pretendido& esto es& traducirse más en un remedio contra el con#ormismo (ue en unremedio contra la rebeldía$ La e#icacia de esta estrategia se origina en el recha1o pro#undo (uelos ciudadanos prestan a todo enunciado (ue a#ecte los más importantes topoi o lugarescomunes de la convivencia social& tales como la -usticia o la igualdad$ )l abuso se soportamenos cuando además de ser conocido es mencionado! por eso& un poder político (ue puedemane-ar a su #avor una situacin en la cual la in-usticia se ve " se siente& encuentra reducido sumargen de maniobra cuando& además de ser vista " sentida& la in-usticia es dicha$ Lo (ue hasucedido con la creacin de la Corte Constitucional en Colombia es (ue& por un lado& el

discurso sobre los derechos plasmado en la constitucin ha sido especialmente progresista "generoso "& por el otro lado& la di#usin social de ese discurso ha hecho posible su apropiacin política por parte de grupos " movimientos sociales& de tal manera (ue& a di#erencia de lo (uesucedía anteriormente cuando los derechos se (uedaba en la mera letra& durante la *ltimad.cada la movili1acin social derivada de algunas decisiones de la Corte ha sido notable& comolo muestran los casos anali1ados más adelante en este ensa"o& en los cuales el derecho -udicial progresista ha servido más para articular prácticas anticon#ormistas (ue para aplacar larebeldía$

De acuerdo con esto& el poder emancipatorio de ciertas decisiones de la Corte está en (ue ellascontienen un mensa-e político en el cual se concreti1a la idea de esperan1a depositada en loste'tos constitucionales& de tal manera (ue los actores encuentran en dicho mensa-e un prete'to para la accin política$ )n otros t.rminos& la Corte es importante para las prácticas políticas enla medida en (ue& de un lado& #acilita la conciencia política emancipatoria de algunos grupossociales e'cluidos "& de otro lado& proporciona estrategias posibles de accin legal " política para remediar la situacin de los a#ectados 5F$ Las decisiones de la Corte tienen una dimensinconstitutiva importante en la medida en (ue crean& a"udan a crear& o #ortalecen la identidad delsu-eto político$ )sto es especialmente claro cuando se trata de los llamados nuevos

5F )sta apreciacin general no di#iere de buena parte de los análisis hechos sobre este tema en los países centrales2cCann& ,556&$$$$%heingold& ,5F5$$$$:$ %in embargo& la manera como dicho e#ecto simblico opera " susimplicaciones especí#icas son bien di#erentes en el conte'to (ue anali1amos$

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movimientos sociales 2new social movements: (ue reivindican reconocimientos de g.nero& deculturas o de opiniones$ La Corte ha contribuido a #or-ar la identidad política de estos actores&" por esa misma vía a #or-ar su propia identidad 55$

6$9 OD)LO D) /CTII%O EUDICI/L )/NCI0/TORIO 2/E):

La Corte Constitucional incide de manera #avorable en la realidad social " política de losmovimientos sociales$ Como "a hemos dicho& esta incidencia proviene no slo de la capacidad(ue tiene la Corte de ordenar de manera coercitiva ciertos comportamientos #avorables a la proteccin de los derechos de las personas sino tambi.n " con #recuencia de manera prioritaria& de su capacidad para inculcar en la mente de los miembros de los movimientossociales " de las personas en general& un espíritu de anticon#ormista (ue se #unda en laa#irmacin autori1ada de (ue la in-usticia e'iste " de (ue ella debe ser remediada$ Desde luego&

con #recuencia tambi.n .ste *ltimo e#ecto simblico se logra gracias a a(uel e#ectoinstrumental$ Cada caso muestra una combinacin especí#ica entre e#icacia instrumental "e#ectos simblica de las decisiones de la Corte$ /sí por e-emplo& mientras en los sindicatos " enel movimiento de los Upac parece haber predominado el primer tipo de e#icacia en el caso delos ga" " de los derechos humanos es el segundo tipo el (ue parece haber sido más importante$

)n todo caso la evaluacin de los e#ectos políticos de las decisiones de la Corte es algocomple-o " di#ícil de medir$ Con base en los casos estudiados " su con#rontacin re#le'iva conel análisis terico hecho en la primera parte de este ensa"o estamos en condiciones de proponer un 'odelo de &ctivismo judicial Emancipatorio 2/E): (ue ponga de presente los alcances "los límites de la lucha -urídica desencadenada por las decisiones progresistas de la Corte$ )ste

modelo comprende& como "a #ue indicado& el estudio de los siguientes elementos o #actores>,: el tipo de decisin -udicial& 9: el tipo de conte'to social en el (ue se toma la decisin& 4: eltipo de actor social (ue recibe la decisin& 6: el tipo de estrategia predominante en la lucha política del actor social " tipos de decisin$ )l análisis de los casos colombianos& como las discusionestericas comparadas 2ChemerinsG" ,55F:& permiten concluir (ue el impacto de una decisin -udicial depende tambi.n de la naturale1a de la orden impartida por el -ue1$ /sí& es obvio (ueuna decisin (ue anula un delito es prácticamente autoe-ecutable& puesto (ue& una ve1 tomada por el -ue1 constitucional& la conducta de-a de ser punible "& en principio& ninguna persona podría ser condenada por tal motivo$ / su ve1& si un individuo es encarcelado por tal ra1n& la persona puede en general acudir ante los -ueces& e incluso ante el tribunal constitucional& (ueordenaría su liberacin$ )se tipo de decisiones tiene entonces un e#ecto inmediato$ 0or elcontrario& cuando un -ue1 ordena a otras autoridades reali1ar determinados comportamientosactivos 3como construir un hospital o me-orar las condiciones de unas cárceles3 es mu" posible(ue encuentre ma"or resistencia& pues la autoridades encargadas de cumplir esos mandatos pueden obstaculi1ar& por mu" diversos medios& su reali1acin& en caso de (ue no compartan loscriterios de la Corte$ /sí& pueden aducir restricciones presupuestales& di#icultadesadministrativas& problemas operativos& etc$& " postergar de esa #orma& por mu" largo tiempo& el

55 .ase Mutler& (uien muestra cmo los discursos de se'o " g.nero son socialmente contruídos$ )n similar sentido v.ase Mringhan& $$

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cumplimiento de la orden -udicial& sin (ue el -ue1 pueda claramente #or1ar el cumplimiento pueslas otras autoridades no incurren claramente en desacato$

Una variable importante (ue incide en la e#icacia de las decisiones -udiciales es entonces el tipode decisiones adoptadas por los -ueces$ )n tal conte'to& " siguiendo en parte la terminología propuesta por el -ue1 #ederal estadounidense a"ne 2,558> 479 " ss:& podemos distinguir dos#ormas de activismo -udicial progresista$ De un lado& un -ue1 puede reconocer derechos& (ueson controvertidos por las #uer1as políticas& (ue consideran (ue esos valores no derivanclaramente del ordenamiento -urídico$ )ste activismo& (ue a"ne llama -urisprudencial2Eusrisprudential activism: consiste pues en declarar -udicialmente ciertos valores o con#erir determinados derechos a ciertos grupos sociales& por lo cual proponemos llamarlo activismovalorativo o ideolgico$ Las decisiones de la corte Constitucional (ue despenali1aron laeutanasia " el consumo de drogas tienen ese carácter$ )n otros casos& puede ocurrir (ue nadiecontrovierta la e'istencia de un derecho& pero la decisin (ue el -ue1 tome para en#rentar unavulneracin a ese derecho puede ser criticada como activista por a(uellos consideran (ue lassoluciones o remedios -udiciales decretados invaden las competencias de los otros rganos del

)stado$ %e trata pues de un activismo remedial& seg*n la denominacin propuesta por a"ne& "(ue a(uí acogemos$ )n el caso colombiano& un e-emplo típico de este activismo han sidoa(uellas sentencias en donde la Corte ha ordenado me-orar las condiciones in#rahumanas de lascárceles$ )n e#ecto& pocas personas niegan (ue los presos tienen derecho a unas condicionesmínimas de dignidad& pero cuestionan (ue sea la Corte& " no el gobierno& (uien

activismo judicial y cambio social

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