Acuerdo Nº 443 En la ciudad de Rosario, a los 10 días del mes de Noviembre de dos mil nueve, se reunieron en Acuerdo los señores miembros de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario, doctores Ricardo A. Silvestri, Ariel Carlos Ariza y María Mercedes Serra, para dictar sentencia en los autos caratulados “CALABRESE, Sandra y otros contra AUFE S.A.C. sobre Daños y perjuicios”, causa Nro. 219, año 2008, venidos para resolver los recursos de nulidad y apelación interpuestos por las partes contra el fallo número 1.174 de fecha 23 de julio de 2007, dictado por la Jueza titular del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil Comercial y Laboral Nº 2 de San Lorenzo.

Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

Primera: ¿Es nula la sentencia recurrida?Segunda: En su caso ¿es ella justa?Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?Correspondiendo votar en primer término al doctor Silvestri, a

la primera cuestión dijo:Los recursos de nulidad interpuestos por los demandantes a

fs.327 vta. y 331, por la demandada a fs.328 y por la citada en garantía a fs.335, no han sido sustentados en esta instancia. A todo evento, las críticas que se formulan refieren a vicios in iudicando y no in procedendo, y pueden obtener adecuada respuesta al analizarse sendos recursos de apelación. Por ello, y no

advirtiendo vicios de procedimiento que deban ser tratados de oficio, corresponde su desestimación (arts.360 y 361, C.P.C.C.).

Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Ariza, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que adhiere a los fundamentos expuestos por el señor vocal doctor Silvestri y vota en igual sentido.

Concedida la palabra a la señora vocal doctora Serra, a quien le correspondió votar en tercer término, a esta cuestión dijo: Que coincide con lo manifestado por el señor vocal doctor Silvestri y vota en el mismo sentido.

Sobre la segunda cuestión, el señor vocal doctor Silvestri, dijo:

1. Mediante el fallo recurrido (fs.312/327), la jueza a quo hizo lugar a las pretensiones -esgrimidas en dos procesos seguidos contra la misma parte demandada y por el mismo hecho, y juzgadas en una misma sentencia según lo normado en el art.342 del C.P.C.C.- de Sandra Calabrese, Fernando Luis Mazzeo, Paola Liliana Mazzeo y Natalia Elvira Mazzeo por una parte, y de Carmen Mazzeo, Silvia Pizzio y Néstor Pizzio -esposa e hijos del demandante originario y posteriormente fallecido Carmelo Pizzio- por otra parte, condenando a la demandada Aufe S.A.C. en carácter de concesionaria vial y a la aseguradora citada en garantía La Construcción S.A. Compañía Argentina de Seguros a pagar en el plazo allí señalado: a Sandra Calabrese, Fernando Luis Mazzeo, Paola Liliana Mazzeo y Natalia

Elvira Mazzeo, por el fallecimiento de Esteban Mazzeo -cónyuge y padre de aquéllos, respectivamente-, las sumas de $ 120.000,- en concepto de daño material -valor vida humana y $ 45.000,- para la cónyuge y $ 30.000,- a cada hijo en concepto de daño moral; y a Carmen Mazzeo, Silvia Pizzio y Néstor Pizzio, por el fallecimiento de Carmelo Pizzio -cónyuge y padre, respectivamente, de los mencionados- la suma de $ 70.000,- en concepto de daño material -valor vida humana y $ 10.000,- a cada hijo y $ 40.000,- a la cónyuge en concepto de daño moral. Indicó que el capital fijado en la sentencia no sufriría indexación alguna pero que sobre él se aplicaría un interés en forma no acumulativa sujeto a las siguientes pautas: a) desde la fecha del siniestro hasta el 31.12.2001, un interés a la tasa del 8% anual; b) desde el 01.01.2002 hasta el vencimiento del plazo establecido en la sentencia, un interés equivalente a la tasa pasiva promedio mensual no acumulativo que abona el Nuevo Banco de Santa Fe S.A. en sus operaciones de depósito a plazo fijo a 30 días; y c) operado dicho vencimiento y hasta el efectivo pago, un interés equivalente al doble de la referida tasa pasiva. Asimismo, impuso las costas en su totalidad a la parte demandada.

Para así decidir, la sentenciante tuvo por acreditado que el día 1º de marzo de 1997, aproximadamente a la hora 5 de la madrugada, el señor Carmelo Pizzio conducía una camioneta Ford F-100 por la autopista Rosario-Santa Fe “Brigadier Gral. López” (que

dispone de dos carriles por mano) hacia el norte, acompañado por Esteban Mazzeo, y que en las inmediaciones del kilómetro 51 -en las cercanías del acceso a la localidad de Maciel-, a una velocidad de desplazamiento aproximativa de cien kilómetros por hora, la camioneta cayó en un desnivel de unos doce centímetros de profundidad existente a lo largo de un tramo del carril derecho de la calzada, producto de la excavación de la carpeta asfáltica realizada en virtud de una obra de reparación en curso, lo que provocó la pérdida del control del vehículo, el que luego de zigzaguear entre el carril desmontado y el carril habilitado de la vía, atravesó el cantero central de la autopista hasta cruzarse de calzada, embistiendo finalmente contra el costado izquierdo de un camión con acoplado que circulaba en sentido opuesto, resultando gravemente lesionado el conductor Pizzio y ocasionando la muerte instantánea del acompañante Mazzeo. Tuvo por probada también la conexión causal entre el accidente y la ulterior muerte del conductor de la camioneta. En tal sentido señaló que, según la prueba pericial médica producida en autos, el accidente fue la causa eficiente que despertó en Pizzio una patología crónica latente -Policitemia Vera- desencadenando complicaciones que lo llevaron a la muerte.

En orden a determinar la responsabilidad de la demandada, la jueza analizó las probanzas allegadas a la causa, que incluyen el sumario penal iniciado con motivo del hecho -cuya tramitación quedó

paralizada en virtud de la rebeldía del conductor del camión imputado, y en el que consta la declaración informativa de éste ante la autoridad policial y el acta de inspección ocular practicada por la preventora instantes después del accidente, con croquis ilustrativo y fotografías del lugar-, y los elementos aportados en sede civil, consistentes en la constatación notarial practicada a pedido de la demandada horas después del accidente, las declaraciones testimoniales de los empleados de la demandada y del comisario instructor del sumario prevencional y el examen pericial mecánico. En esa faena judicial, otorgó principal relevancia a las actuaciones prevencionales, dada su inmediatez con el accidente y la espontaneidad de las declaraciones y actos policiales realizados en el lugar del siniestro, y asignó un valor complementario al resto de las pruebas examinadas. En tal sentido, señaló que los testigos declararon seis años más tarde y que el examen pericial se efectuó mayormente sobre la base de documentos y del sumario penal sin que el experto tuviera el vehículo a la vista, y también a más de seis años del accidente. Con base en esa ponderación, tuvo por probado que la señalización de las reparaciones sobre la autopista era insuficiente para alertar al usuario de una vía de tránsito rápido, en horas de la noche, de la existencia de desniveles en el pavimento del carril derecho, por no haberse demostrado en grado de certeza que las balizas eléctricas colocadas en los carteles que daban aviso de la obra

estuvieran encendidas a la hora en que ocurrió el siniestro. Consideró asimismo que la velocidad que llevaba la camioneta no era excesiva para una autopista, indicando que la máxima para automóviles es de ciento treinta kilómetros por hora, teniendo en cuenta además que Pizzio circulaba por el carril rápido de la mano izquierda.

Así pues, responsabilizó objetivamente a la demandada, en su carácter de concesionaria pública de la obra vial, con fundamento en el vicio o riesgo de la cosa. En tal sentido, señaló que el desnivel existente en la ruta, con motivo de las reparaciones en curso, la convertía en una cosa riesgosa y viciosa en sí misma. Agregó que la demandada no demostró la configuración de alguna eximente de responsabilidad de las previstas en el artículo 1113 del Código Civil. Asimismo, en virtud de la deficiente señalización nocturna de las reparaciones, atribuyó también responsabilidad subjetiva a la concesionaria por incumplimiento de la prestación de seguridad debida a los usuarios. Recordó que el concesionario vial está obligado a tomar las medidas necesarias para evitar que se produzcan accidentes cuya causa radique en algo inherente a la ruta en sí misma, teniendo a su cargo la reparación y conservación de la obra, su iluminación, señalización e indicaciones que posibiliten la normal circulación vehicular.

Con respecto a la aseguradora, señaló que la misma acató la citación en garantía y que debía responder por el siniestro dentro

de los límites de la póliza contratada.2. Contra dicha resolución interpusieron recurso de apelación

los demandantes (fs.327 vta. y 331), la demandada (fs.328) y la citada en garantía (fs.335). Concedidos los recursos y radicada la causa en esta Sala, las partes expresaron sus agravios, los que fueron respectivamente contestados y contrariados. Consentida la providencia de autos (fs.425 y ss.) quedó la cuestión en estado de resolver.

El relato de los antecedentes de la causa ha sido adecuadamente desarrollado por la sentenciante de primera instancia, por lo cual a dicha relación de hechos, que no ha sido objeto de reproche alguno, corresponde remitir.

Los agravios de las partes pueden resumirse de la siguiente manera:

2.a. Apelan parcialmente el fallo algunos de los familiares de Mazzeo. Se agravian de las tasas de interés dispuestas en el veredicto. Señalan que, en virtud de la depreciación sufrida por la moneda de curso legal a partir del año 2001, el monto indemnizatorio establecido en la sentencia perdió su valor. Afirman que la demandada cotiza sus servicios al precio real y mantiene intacto su beneficio. Sostienen que carece de razonabilidad la tasa dispuesta por la a quo, aduciendo que en este caso la razón del interés es salvaguardar el valor del dinero, y que resulta irrazonable que quien está obligado a indemnizar pueda

mantenerse inerte esperando que su deuda termine licuada por los vaivenes de la economía. Indican que la suma establecida en $ 120.000,- como valor de la vida cercenada era en el instante del siniestro equivalente a la misma cantidad en dólares, y hoy es un tercio de aquel monto, y que la aplicación de los intereses establecidos en la sentencia no alcanza para llegar al valor estimativo al momento histórico en que ocurrió el evento dañoso. Sostienen que la depreciación es cada vez mayor, y cada vez menor la suma que la demandada debe abonar como resarcimiento. Afirman que el capital y los intereses mandados a pagar no cumplen con los postulados del debido resarcimiento. Consideran innecesario cuestionar el capital establecido en la sentencia, pero sí impugnan los intereses. Estiman que debió incluirse en los intereses el importe compensatorio de la devaluación monetaria y de allí aplicar aquel que cumpliera el verdadero sentido de indemnización sin que el transcurso del tiempo terminara perjudicando a la parte débil. Concluyen que la tasa pasiva no acumulativa no contempla la desvalorización monetaria, y postulan la aplicación de la tasa acumulada en las mismas operaciones a que refiere la sentencia (fs.372/373).

2.b. Los codemandantes Carmen Mazzeo, Silvia Pizzio y Néstor Pizzio también apelan parcialmente la sentencia de primera instancia. En primer lugar, se quejan de la suma de $ 10.000,- establecida en concepto del daño moral correspondiente a

cada uno de los hijos del fallecido Pizzio, calificándola de exigua. Afirman que dicha suma no contempla el dolor sufrido por los hijos ante la larga agonía de su padre. Señalan que según el dictamen pericial médico producido en autos, el accidente sufrido por Pizzio desató en él una enfermedad latente -Policitemia Vera- que le generó complicaciones de salud, con la consecuencia inmediata del desenlace fatal. Alegan que la jueza no tuvo cabal consideración de la gravedad del daño padecido por los legitimados indirectos como consecuencia de la prolongada agonía, lo cual justificaría una elevación de la indemnización al importe de $ 20.000,- para cada hijo.

Cuestionan también la tasa de interés establecida en la sentencia para el período transcurrido desde el 01.01.2002 hasta el vencimiento del plazo otorgado para el cumplimiento de la condena, afirmando que la tasa pasiva promedio mensual no acumulativa del Nuevo Banco de Santa Fe S.A. es reducida. Señalan que la deudora es una entidad comercial que lucra con su actividad y los acreedores son damnificados indirectos de origen humilde y ello no puede quedar fuera del análisis. Refieren también al proceso de paulatina inflación, y aducen que al no existir un mecanismo indexatorio, la tasa de interés debe reflejar esa realidad para tener un sentido de equidad y justicia. Expresan que el crédito indemnizatorio posee naturaleza alimentaria y privilegiada, y que debe ser tutelado con una tasa que refleje el transcurso del

tiempo. Postulan, para el período mencionado, la imposición de la tasa activa o bien el promedio entre las tasas activa y pasiva del Banco de la Nación Argentina (fs.374/376).

2.c. Por su parte, la demandada Aufe S.A.C. expresa sus agravios a fs.379/385. En primer lugar, se queja de la valoración hecha por la jueza con respecto a la prueba producida en autos. Sostiene que tanto de la prueba producida en el sumario prevencional como en sede civil se desprende que las obras de reparación de la ruta estaban correctamente señalizadas e iluminadas. En tal sentido indica que del acta de instrucción policial y de las fotografías tomadas por la preventora surge la existencia de conos plásticos que delimitaban la calzada habilitada de la clausurada, y que al inicio de las reparaciones había carteles con balizas eléctricas. Señala que si bien las balizas estaban apagadas a la hora en que fueron constatadas -después de las siete de la mañana-, ello es porque las mismas tenían un sensor solar que las apagaba automáticamente, según surgiría de las declaraciones testimoniales, y que el accidente ocurrió cuando todavía no había luz solar, con las balizas encendidas. Destaca que el primer testigo en llegar declaró en estos autos que el lugar del hecho estaba balizado, con carteles, con conos y con destelladores que se apagaban automáticamente de día, y que esas luces estaban encendidas cuando llegó al lugar en horas todavía nocturnas. Alega que la jueza descartó esta prueba

sin explicación alguna. Asegura que de las fotografías tomadas por la autoridad policial también surge la existencia de luz artificial tanto en el lugar del choque como a lo largo de todos los arreglos. Agrega que el perito mecánico dictaminó que las medidas técnicas y de seguridad vial existentes al momento del evento se compadecen con las exigidas por la normativa que vino a entrar en vigencia con posterioridad al hecho, y que la magistrada se apartó de tal conclusión sin explicación alguna. Aduce que la parte actora no probó que las balizas hubieran estado apagadas en horas nocturnas.

Se queja también de que la magistrada, luego de considerar que el accidente obedeció parcialmente a la conducción descontrolada de la camioneta por parte de Pizzio, haya exonerado a este último de toda responsabilidad sin explicación alguna. Aduce que la velocidad que llevaba el vehículo, de cien kilómetros por hora, no era la adecuada para el tramo de la autopista en el que se estaban llevando a cabo reparaciones. En este sentido, señala que Pizzio habría conducido a la vera de la calzada excavada, por el carril habilitado, a lo largo de más de un kilómetro y a la mencionada velocidad, cuando en las aproximaciones previas a esa zona -seiscientos metros atrás del comienzo de los desniveles- existían carteles que daban aviso de la obra y que imponían la reducción de la velocidad reglamentaria. Exponen que Pizzio debió advertir, de haber conducido su vehículo con los faros encendidos como le era exigible, tanto las señales que delimitaban ambos carriles como la

leve depresión de la calzada lindera, resultando entonces imprudente la maniobra de ingresar a esa velocidad en el carril excavado, lo que habría ocasionado la pérdida de control del rodado causando en forma exclusiva el accidente.

Cuestiona asimismo la atribución de responsabilidad -tanto objetiva como subjetiva- establecida en el fallo. Argumenta que el desnivel de la calzada en reparación no puede ser calificado como cosa riesgosa o viciosa en sí misma sino en la medida en que hubiera estado habilitado a la circulación y que su existencia no se encontrara suficientemente señalizada. Afirma que el camino en reparación estaba suficientemente señalizado, según surgiría de la prueba de autos, y concluye que la causa de los daños estaría exclusivamente en la conducción imprudente de Pizzio, de un vehículo que según el dictamen pericial mecánico sería inestable frente a emergencias similares, con lo que la concesionaria de la obra vial quedaría eximida de toda responsabilidad. Remarca que la conducción descontrolada del vehículo a la que hizo referencia la a quo implicaría la culpa del conductor, y evidenciaría la autocontradicción del fallo cuando concluye en la inexistencia de eximentes de la responsabilidad prevista en el artículo 1113 del Código Civil. Protesta también contra el reproche referido al incumplimiento de la obligación de seguridad, reiterando que la señalización de las reparaciones no era deficiente sino eficaz y que la causa del accidente fue la maniobra gravemente culposa del

conductor de la camioneta, al ingresar a cien kilómetros por hora a la vía en reparación con un vehículo inestable y con pleno conocimiento de la obra en virtud de haber circulado a su lado por más de un kilómetro, perdiendo así el control de su conducido.

Subsidiariamente cuestiona los montos indemnizatorios establecidos en la sentencia. En tal sentido, entiende que el rubro “daño material” por el fallecimiento de Mazzeo es excesivo y meramente dogmático porque no se probaron sus ingresos patrimoniales, y alega que los montos establecidos en concepto de daño moral también son excesivos y superiores a los que fijan otros tribunales del país, postulando su reducción. Y con respecto a la muerte de Pizzio, señalan que la misma ocurrió quince meses después del accidente, sin nexo alguno con el mismo. Expone que cuando Pizzio, en vida, interpuso la demanda, se limitó a mencionar que quedó incapacitado para trabajar, sin explicar por qué ni indicar cuáles fueron las secuelas del accidente. Agrega que del informe pericial médico no surge que Pizzio haya fallecido como consecuencia del accidente, sino por una patología de base -policitemia vera- que venía padeciendo desde más de treinta años atrás. Expone que la conclusión de la perito, en el sentido de que el accidente pudo haber actuado como desencadenante de una serie de complicaciones, es genérica, infundada e hipotética, del terreno de las posibilidades, y no puede ser utilizada para tener por probado el nexo causal entre el accidente y la muerte. Concluye que no se

trata de un daño cierto. A todo evento, se agravia del monto indemnizatorio fijado por la jueza en concepto de daño material, teniendo en cuenta la edad de Pizzio y sus circunstancias económicas, como asimismo la mayoría de edad de sus hijos, en virtud de lo cual estima que la indemnización no debería ser superior a $ 30.000,-.

Se agravia también de la imposición de costas, solicitando que, en caso de hacerse lugar a los agravios total o parcialmente, se impongan las costas a la perdidosa en la proporción que corresponda.

2.d. La aseguradora de la demandada citada en garantía expresó agravios sustancialmente idénticos a los de su asegurada (fs.389/399), a los que agrega una crítica a los montos establecidos en concepto de daño moral para la viuda y los hijos de Pizzio, considerándolos excesivos y sin fundamento.

2.e. La codemandante Paola Liliana Mazzeo, que viene actuando en este proceso de modo individual y con patrocinio letrado, se anotició del fallo de primera instancia a fs.339 y no dedujo recurso alguno contra el mismo. Sin embargo, al momento de contestar los agravios de la demandada y de la citada en garantía, dijo venir también a expresar agravios propios, peticionando la modificación de la tasa de interés dispuesta por la a quo, postulando la aplicación acumulativa de la tasa establecida en la sentencia o bien el empleo de una tasa activa, desarrollando

argumentos similares a los propuestos en este aspecto por los demás demandantes (fs.416/418).

El planteo no fue sustanciado debido a la ausencia de la invocada interposición de recurso (fs.423), lo que no mereció observación alguna de las partes. No corresponde, pues, el tratamiento de tales críticas. En tal sentido se ha señalado que si bien el apelado puede adherir al recurso al contestar la expresión de agravios (art.367, C.P.C.C.), tal formulación debe ser inequívocamente expresada y además con el consiguiente traslado a la contraria (art.367 cit.), lo que fue omitido sin reparo alguno de las partes quienes consintieron en silencio el llamado de los autos (cfr. CCCSF, Sala I, 16.12.1969, Juris 38-189; v. tb. CPSF, Sala IV, 25.10.1995, Zeus 74-R-16, nº 17497).

3. Ingresando ya en el examen de los agravios apelatorios, corresponde tratar primeramente, por razones metodológicas, los recursos de Aufe S.A.C. y de la aseguradora citada en garantía, que aspiran de modo principal a la total exoneración de responsabilidad. Sus impugnaciones serán tratadas conjuntamente en atención a que han expresado agravios equivalentes.

Liminarmente conviene mencionar que ha quedado firme, por ausencia de agravios sobre este aspecto, la conclusión de la magistrada en lo concerniente a la existencia del hecho y al modo en que se desarrolló. En efecto, no ha merecido reparos el juicio de la sentenciante de grado en torno a la mecánica del accidente,

habiendo quedado fuera de discusión que el ingreso de la camioneta, a una velocidad de desplazamiento de cien kilómetros por hora, en el desnivel existente como consecuencia de ciertas reparaciones en curso sobre la mano derecha de la calzada “ascendente” de la autopista Rosario-Santa Fe, en las cercanías del intercambiador vial con la ruta a Maciel, fue el hecho determinante del zigzagueo, posterior despiste y embestida final del rodado -conducido por Pizzio y acompañado éste por Mazzeo- contra el camión con acoplado que circulaba en sentido opuesto.

Tampoco está controvertido el carácter de Aufe S.A.C. de concesionaria de la autopista de marras en la época en que sucedieron los hechos. Como tal, estaba a su cargo la conservación del camino en condiciones de utilización, debiendo suprimir las causas que originaran molestias, inconvenientes o peligrosidad para los usuarios (art.24 del Reglamento de Explotación del Camino, elaborado por el concesionario de la Autopista AP-01 Santa Fe-Rosario, Aufe S.A.C., de conformidad a lo establecido por el artículo 36 del Pliego de Condiciones Particulares para la Concesión de Obras Viales, y aprobado mediante Decreto 2525/95, B.O. 07.11.1995, publicado en Zeus 69-L-111). Durante la realización de las tareas de conservación y mantenimiento, estaba también obligada a tomar las medidas de precaución necesarias para evitar accidentes en las zonas de trabajo, con elementos de señalización que permitieran garantizar la máxima seguridad (art.27

del citado reglamento). Asimismo, cuando por exigencias técnicas derivadas del servicio de mantenimiento y conservación fuera necesario suspender parcial o totalmente la circulación en la zona del camino o en algunos tramos, la concesionaria debía colocar las señalizaciones de emergencia necesarias para el desvío o encauzamiento del tránsito, mediante carteles reglamentarios, con conos refractivos y balizas luminosas, instalados con suficiente antelación al lugar en donde se encontrara la causa de la restricción (art.15). Y si la suspensión tuviera una duración superior a un día, el ente concesionario debía además colocar carteles en las estaciones de peaje, advirtiendo a los usuarios sobre las restricciones a la circulación. En similar sentido, se encontraba especificado en el reglamento que el concesionario debía prestar al usuario un adecuado servicio de señalización e información a lo largo de la ruta (art.31), estando obligado a disponer la instalación y mantenimiento en perfectas condiciones de todas las señales que fueran necesarias para el mejor tránsito de vehículos por la ruta y sus desvíos y caminos auxiliares dentro de la concesión (art.32).

Las apelantes centran su embate en lo que consideran una incorrecta valoración de la prueba sobre ciertas circunstancias del hecho, esto es, la señalización de la obra en ejecución sobre la autopista en el lugar y al momento del accidente, señalización que la sentenciante calificó de deficiente. Contra tal conclusión,

sostienen las recurrentes que de las probanzas de autos se desprende claramente que las reparaciones en curso estaban correctamente señalizadas mediante conos plásticos y carteles indicadores con balizas eléctricas, añadiendo que uno de los testigos declaró que al llegar al lugar vio que las balizas estaban encendidas, y que cuando la autoridad preventora pasó revista de las mismas ya había amanecido y por lo tanto ya estaban apagadas en función de un sensor solar que las apagaba automáticamente, según lo declarado por los testigos.

La queja no merece recepción. Se impone señalar, en primer lugar, que las recurrentes no se hacen cargo, en los términos exigidos por el artículo 365 del Código Procesal, del mayor poder de convicción reconocido por la jueza al sumario prevencional frente a las declaraciones testimoniales producidas en estos autos seis años después de ocurrido el accidente y al dictamen del ingeniero mecánico efectuado en base a las constancias documentales aportadas a la causa, debido ello a la inmediatez del sumario con el hecho y la espontaneidad de las declaraciones y actos policiales realizados en el lugar del siniestro. Es que las constataciones oculares y gráficos realizados por los agentes policiales inmediatamente después de un accidente de tránsito suelen tener gran eficacia para reconstruir el modo en que ocurrieron los hechos, e inclusive la jurisprudencia privilegia dicho medio probatorio debido a su inmediatez con relación al hecho,

prevaleciendo frente a testimonios brindados en el juicio civil en un lapso considerablemente posterior y posiblemente distorsionados por el paso del tiempo (cfr. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, vol. 3, Hammurabi, 1993, p.160/164; CCCRos, Sala I, integrada, 13.11.1998, “Heitz c. Aquino”, Zeus 80-J-303; C5aCivComMinPazTribMendoza, 04.06.2008, “Abeiro c. Aguerre”, LLGran Cuyo 2008-697; CNCiv, Sala F, 20.09.2005, “De Lara c. Capurro”, Lexis Nº 35012191).

En segundo lugar, no puede soslayarse que todos los testigos que depusieron en autos -con excepción del funcionario policial instructor de las actuaciones prevencionales- eran empleados de Aufe S.A.C. a la época del hecho y la mayoría todavía lo era al prestar declaración testimonial (v. fs.235/239). Es sabido que la relación de dependencia por sí misma no es causal de tacha del testigo, pero determina que el Tribunal deba ser particularmente prudente en su apreciación, debiendo valorarse su testimonio según las reglas de la sana crítica y teniendo en cuenta la conexión de sus declaraciones con los demás elementos incorporados a la causa (v. ALVARADO VELLOSO, Estudio jurisprudencial del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, T.II, Rubinzal Culzoni, 1986, p.765; COLOMBO, Carlos J., KIPER, Claudio M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado, T.IV, La Ley, 2006, p.386; CCCSF, Sala III, 29.11.1974, Zeus 5-J-58; CCCSF, Sala III, 07.12.1994, Zeus 68-R-15, nº 16380; esta Sala,

22.09.1994, Zeus 66-J-199). Desde tales coordenadas, resulta acertada la reducida significación otorgada por la jueza a la prueba testimonial dentro del conjunto de elementos aportados a la causa.

Ello así pues, en primer lugar, tenemos el acta de inspección ocular con croquis demostrativo, practicada por la autoridad policial en el lugar del hecho y a escasos instantes de ocurrido el mismo -obrante a fs.12/14 de los autos “OSSAN, Alberto Ramón sobre HOMICIDIO Y LESIONES CULPOSAS”, propuestos como prueba por todas las partes y agregados por cuerda-. Cabe recordar que las constancias del sumario prevencional (actas demostrativas del lugar, croquis, etc.) son instrumento público que hace fe de la existencia material de los hechos (art.993, C.C.). Las actuaciones realizadas por los funcionarios de la policía en cumplimiento de una obligación legal o de una orden de autoridad competente, hacen plena fe, sin que sea menester su ratificación, respecto de los actos que han pasado por el funcionario, mientras no se las declare nulas por justa causa (CNCiv, Sala E, ED 10-559). Precisamente entre los ejemplos más relevantes, se pueden mencionar las constataciones del lugar del hecho, los gráficos realizados por los agentes policiales inmediatamente después del accidente de tránsito, que suelen tener gran eficacia para reconstruir la forma cómo ocurrieron los hechos (v. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, El proceso de daños y estrategias defensivas, Juris, 2006, p.204).

Naturalmente que la parte demandada no ha desvirtuado por la vía procesal correspondiente la validez y eficacia probatoria de las constancias del sumario prevencional aludido (art.993, C.C.). Ello sentado, surge del acta de inspección que el desnivel de la carpeta asfáltica existente en el carril derecho del tramo de la autopista donde sucedió el accidente estaba demarcado, con respecto al carril izquierdo habilitado y en su extensión longitudinal, por conos plásticos de entre cincuenta y sesenta centímetros de altura y ubicados a una distancia aproximada de treinta metros entre sí, muy descoloridos, habiendo perdido la mayoría el efecto refractario, y sin contrapesos que sirvieran para evitar su caída por efecto del viento despedido por el paso de los rodados, estando derribados muchos de ellos. La preventora manifestó no advertir, en esos instantes todavía nocturnos, la existencia de carteles de tamaño, formato, ni color alguno, ni en el comienzo sur de la obra ni en su parte media. Recién a plena luz del día se pudieron constatar, a lo largo del recorrido de la autopista previo al tramo de las reparaciones y en el sentido del tránsito vehicular, un cartel cuadrado de color naranja con el dibujo de un obrero trabajando, más adelante otro cartel similar con balizas eléctricas apagadas, luego una señal de desvío hacia la izquierda con balizas eléctricas apagadas, a continuación un aviso de reducción de calzada a partir de los cien metros posteriores, seguido finalmente por dos balizas eléctricas apagadas.

Similares delineamientos contiene la constatación notarial efectuada a instancia de Aufe S.A.C. pocas horas después de acaecido el hecho -también a la luz del día- (fs.71/73). El notario alude a las balizas apagadas y también menciona la existencia de otros dos carteles en el tramo previo al de las reparaciones, uno “indicador de velocidad 60” junto al cartel de desvío hacia la izquierda con balizas, y otro cartel “que dice: Colabore y un 20 cerrado por un círculo” que indicaría esa velocidad máxima, también entre balizas.

El cuadro de situación descripta es corroborado por la declaración -formulada el día del accidente y ante la autoridad policial- del conductor del camión embestido, imputado por el hecho, Alberto Osán. Conviene mencionar aquí que si bien el testimonio de un partícipe en el hecho -aunque ajeno al proceso resarcitorio- contiene en sí la natural predisposición del declarante a mejorar su situación, sus dichos no deben ser descartados por esa sola circunstancia, máxime cuando, como en sub iudice, sus manifestaciones tienden hacia la irresponsabilidad del otro copartícipe y, además, resultan concordantes con los demás elementos colectados en el sumario (ZAVALA DE GONZÁLEZ, ob. cit., p.168/169; DARAY, Hernán, Derecho de daños en accidentes de

tránsito, 2da. ed., T.3, Astrea, 2008, p.320, con cita de la CNCiv, Sala C, 07.07.1998, “Soria c. Cañete”). En este plano, “tienen carácter de prueba las manifestaciones vertidas en el sumario penal

policial por el conductor de uno de los vehículos” (CSJN, Fallos 293:470, “Cía. de Seguros La Franco Argentina c. P. Buenos Aires”, 27.11.1975). Dijo, pues, el conductor del camión, que no había luz natural en el instante del hecho y que era buena la iluminación artificial del acceso vial de la autopista en ese sector, pero que cuando venía en viaje no vio balizamiento alguno en el tramo de las reparaciones. Agregó que, al bajar del camión, observó algunos conos de color anaranjado caídos en la zanja que había abierta, aunque no pudo precisar si los había tirado la camioneta u otra cosa. Opinó que los deterioros del asfalto y las reparaciones en curso estaban mal señalizados porque “no se ve (ía) nada” (fs.9 de la causa penal). Por último, el declarante en sede penal como protagonista sobreviviente del accidente, relativo a la mala señalización del lugar y que no observó balizamiento o señalamiento de la obra bajo reparación, aludió a que “digo que el que sale de Maciel hacia el norte no puede esquivar, cae en la zanja que dije” (fs.9 vta.).

El perito ingeniero mecánico, luego de un examen visual del lugar del hecho, confeccionó un plano a escala del mismo, en el que representó las referencias contenidas en las descripciones reseñadas más arriba (fs.245). En función de dicho plano cabe decir lo siguiente: i) se ha comprobado por el sumario penal, especialmente por el acta de inspección ocular de la policía (fs.12 a 13), que no había balizas encendidas cuando se presentara a las

5.10 horas (10 minutos después del accidente), por ende ello alcanza a los carteles sobre velocidad de 60 km al comienzo de las refacciones, que no estaban iluminados con las balizas correspondientes; ii) lo mismo cabe decir respecto de otro cartel más adelante que llevaba la leyenda “Colabore 20”. Sin perjuicio de lo cual ninguna información mínimamente adecuada representa esta expresión ambigua o anfibológica. En efecto, ¿puede entenderse satisfecho el principio de la ostensibilidad e información veraz y adecuada con una expresión equívoca como ésa?: “Colabore 20”, la que no hace siquiera mención al kilometraje. Indudablemente dicho cartel, a más de no estar iluminado, según las constancias del sumario prevencional al momento del hecho o inmediatamente después, no representa en forma alguna el cumplimiento de un mínimo y adecuado deber de información destinado a los transeúntes, más cuando ante la peligrosidad del lugar se ponía en juego la vida de las personas (art.4 de la ley 24.240; art.42, C.N.); iii) de otro lado, no es soslayable que dicho cartel, sin iluminación, estaba ubicado a más de 325 metros del lugar del accidente, y pasando el cruce de Maciel hacia el Norte no había ningún otro cartel de advertencia en las proximidades del lugar del siniestro.

El funcionario policial instructor de las actuaciones sumariales Enzo Villa, Jefe de la Comisaría de Maciel, al declarar como testigo en el presente proceso, recordó que el tramo de la autopista en que ocurrió el accidente estaba siendo reparado, y que

fue balizado para continuarse los trabajos al día siguiente, manifestando que había conos plásticos de diferentes tamaños, carteles indicadores y balizas eléctricas (no dice que estuvieran encendidas), no pudiendo recordar si había luces artificiales, aunque al serle exhibidas las fotografías del sumario manifestó que estaban encendidas (fs.237). Para finiquitar, el testigo reconoce las fotos que se le exhiben (fs.237, respuesta nº 5), así como las actuaciones policiales de fojas 11 a 15 del sumario penal, entre ellas, el acta de inspección ocular, croquis del lugar, etc. (fs.237 vta., a la primera), ratificando, por lo expuesto sobre las actuaciones penales, las irregularidades y omisiones de la concesionaria vial en el señalamiento del lugar, como se ha venido señalando.

Debe advertirse que, en las fotografías tomadas por la preventora durante los últimos momentos previos al amanecer, las únicas luces que pueden verse encendidas -aparte de las emitidas por los faros de algunos vehículos en tránsito- son las del alumbrado público, situadas sobre el intercambiador vial de acceso a Maciel, que apenas abarcan una mínima parte del tramo de las reparaciones. En efecto, puede observarse en dichas imágenes que el alumbrado público de la mano Sur-Norte de la autopista -por la que circulaba la camioneta conducida por Pizzio- finaliza donde comienzan las huellas de pérdida de control del rodado (v. fs.25/30 de la causa penal). Se aprecia también en las fotos que la

secuencia de conos plásticos utilizados para encauzar el tráfico no se prolongaba por todo el tramo de la obra. En efecto, puede observarse en las imágenes que las reparaciones continuaban hacia adelante, más allá de donde ocurrió el despiste, al menos hasta el segundo de los dos puentes que atraviesan la autopista y enmarcan el segmento del camino en el que sucedió el accidente (v. fotos y en plano confeccionado por el perito), si bien a partir de allí la profundidad del desnivel era menor según puede detectarse en la sombra proyectada por la banquina. Mientras que, de acuerdo con las mismas fotografías, la seguidilla de conos se hallaba interrumpida precisamente en el sector del choque. La discontinuidad de la señalización también se ve reflejada en el croquis confeccionado por la preventora (fs.14 del expediente penal).

Ante la evidencia de las fotografías, que apuntalan las expresiones concordantes del acta policial y del conductor del camión, resultan poco atendibles las declaraciones testimoniales de los empleados de Aufe S.A.C. Es que tales testimonios, en cuanto afirman que la obra estaba señalizada con balizas y luces destellantes (fs.235/239), son insuficientes para tener por cierto que a la hora del hecho los faroles estaban encendidos. Tampoco permite arribar a esa certeza la declaración del testigo Barberis -también empleado de Aufe S.A.C.- quien seis años después de ocurrido el hecho dijo haber acudido al lugar del accidente en

horas todavía nocturnas pasando por el recorrido y haber visto las balizas encendidas (fs.236); menos aun la declaración de Castaño, quien sólo supuso tal extremo por haberse tratado de aparatos que se apagaban automáticamente de día. Es que, de haber estado encendidas, su presencia debió ser advertida tanto por los funcionarios policiales cuando inspeccionaron el lugar antes del amanecer -momento en el que sólo advirtieron la existencia de conos plásticos, sin constatar otro tipo de señalamiento, ni en el comienzo sur de la obra ni a lo largo de la misma- como por el conductor del camión -quien no observó balizamiento cuando venía conduciendo, y que cuando bajó del camión tampoco vio más indicadores que los mencionados conos-. Por lo demás, aun en el supuesto hipotético de que se hubiera demostrado que las balizas estaban encendidas, se desprende del acta de inspección sumarial y de la constatación notarial que las mismas estaban ubicadas únicamente en la zona previa al comienzo de la obra, y no en toda su extensión como parecen querer afirmar algunos testigos, especialmente el señor Gorría (fs.238).

Recapitulando en punto a la ineficacia de la prueba testimonial de Juan C. Ossen (fs.235 y vta.), Edgar L. Cairo (fs.235 vta. a 236), José A. Castaño (fs.237 y vta.), Marcelo D. Gorría (fs.238), Eduardo J. Trecu Luna (fs.238 y vta.) y Edgardo A. Salcedo (fs.239), ha sido acertada la decisión de la sentenciante toda vez que: i) sin perjuicio de que son dependientes de la empresa

concesionaria demandada, por lo que sus declaraciones deben ser apreciadas con cautela y bajo un exigente escrutinio sobre todo si los dependientes pueden tener alguna responsabilidad en el hecho sometido a juzgamiento. No debe olvidarse que el testimonio del personal dependiente puede mejorar su situación (ascenso, trato, etc.) o exponerlo a perder el trabajo o a consecuencias adversas (FALCÓN, Enrique M., Tratado de la Prueba, T.2, Astrea, 2003, p.324 a 325; CNCiv, Sala A, ED 5-481; CNCiv, Sala D, JA 1969-II-393, entre otros). Es decir, como se ha expresado ut supra, con cita de antecedentes judiciales y doctrinarios, el sólo hecho de la dependencia no los inhabilita como testigos, pero es un elemento que obliga a que la sentencia juzgue con debido rigor sus dichos (ARAZI, ROLAND, La prueba en el proceso civil. Teoría y Práctica, La Rocca, 1998, p.362); ii) si bien dichos testigos declaran en forma genérica que la obra estaba señalizada con balizas y luces destellantes, son insuficientes para tener por cierto que a la hora del hecho las balizas estaban encendidas, porque su supuesta presencia fue muy posterior a la hora del accidente. Por ejemplo, Ossen contesta que “había señalización por la mano ascendente la que corre de Rosario a Santa Fe, la señalización estaba ahí porque había reparaciones” (fs.235, respuesta nº 3), pero, sin perjuicio de representar una afirmación dogmática (identificando señalización con reparaciones en el lugar), no puede sostener concretamente que el balizamiento haya estado funcionando

el día y la hora del evento, y preguntado seguidamente por el tiempo que hacía que estaban los carteles referidos en la respuesta tercera, se limita y se cierra en su exposición al expresar que “no sabe, no recuerda, no recuerda qué tipo de carteles eran” (fs.235 vta., nº 7). Ratificando que nada pudo ver sobre lo preguntado, declara que habría llegado al lugar a las 7.00 horas, cuando el accidente ocurrió a las 5.00 horas aproximadamente. A la misma conclusión corresponde arribar con la declaración del empleado de la empresa demandada Hernán M. Gutiérrez (fs.236), al aseverar que se presentó a la mañana en el lugar del hecho. Se limita a afirmar “que había señalización porque se estaba arreglando la autopista”, alude a “balizas luminosas que funcionaban eléctricamente” y que “no se acuerda más de nada” (fs.236, respuesta nº 3). Si se presentó en horas de la mañana no pudo haber visto funcionando ninguna baliza (porque teóricamente éstas debían hacerlo en horas de la noche), pero además se contradice con las constancias comprobadas de la causa practicadas de inmediato al hecho (sumario penal, acta de constatación policial, croquis del lugar y fotos), que prueban que las balizas no funcionaban a la hora del siniestro (fs.12 del sumario penal donde el personal policial se hizo presente a las 5.10 horas del día del hecho). A igual determinación se llega con la declaración de José A. Castaño a fs.237, que sólo menciona suposiciones de que estaban prendidas “por tratarse de aparatos que se apagan automáticamente de día”

(respuesta nº 3). Reconoce que llegó al lugar a las 7.00 de la mañana (respuesta nº 2) por lo que nada puede saber si las luces de las balizas funcionaron a las 5.10 horas del 1º de Marzo de 1997. Las mismas consideraciones se deben efectuar con relación a la declaración de Marcelo D. Gorría (fs.238) ya que nada aporta, en concreto, sobre lo ocurrido a la hora del hecho al no haber estado presente en el lugar, según sus dichos se habría presentado luego de culminar su jornada de trabajo de 22 a 6 a.m. (respuesta nº 2). Las consideraciones expuestas también valen para la apreciación de los dichos del empleado de la empresa Trecu Luna, supervisor de la estación de peaje, que según sus manifestaciones se habría presentado en el lugar a las 6.30 horas, mencionando la existencia de carteles, conos con destelladores (fs.238 vta., nº 3), pero en realidad nada puede decir sobre la presencia de balizas que iluminaran los carteles por el horario en que se habría hecho presente. En el mismo sentido de la ineficacia cabe concluir con relación a los dependientes Edgardo A. Salcedo (fs.239) y Edgar Cairo (fs.235 vta.), por presentar las mismas objeciones que los anteriores. En síntesis, no pudieron estar encendidas las balizas, pues su presencia no fue advertida por el personal policial cuando inspeccionaron el lugar del hecho inmediatamente después del acontecimiento analizado, ocasión en la que sólo pudieron comprobar la presencia de conos plásticos, descoloridos y sin efecto refractario, sin que esté presente ningún otro tipo de

señalamiento, ni en el comienzo sur de la obra ni a lo largo de la misma, a lo que se suma la declaración del conductor del camión Osán, quién no detectó ningún balizamiento cuando venía conduciendo y que cuando bajó del camión tampoco vio ningún indicador, salvo los conos en las malas condiciones descriptas; iii) otro detalle que no debe soslayarse reside en que los testigos mencionados, todos empleados de la firma AUFE S.A., declaran sobre el hecho 6 años después del mismo. Cuando ha transcurrido mucho tiempo desde el hecho sobre el cual ha de deponer el testigo, la crítica debe ser más severa ya que la imagen que se tiene de los hechos es inestable y susceptible de toda clase de cambios y deformaciones (ARAZI, ob. cit., p.358; Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Salta, BJS 1975-XVI-88); iv) adicional y sugestivamente, se constata que todos los testigos mencionados, empleados de la codemandada, no aparecen siquiera mencionados como tales en el sumario de prevención policial, por ende nunca declararon. Por lo que corresponde valorar con mayor rigor los testimonios de las personas ofrecidas como testigos en el juicio civil que nunca declararon en el sumario policial, ni aparecen mencionados en dicha causa (CNCiv, Sala F, LL 1980-D-449; CNEspCivCom, Sala III, BCNEC y C, nº 8770; íd., Sala IV, BCNEC y C, nº 8959; íd., Sala V, , BCNEC y C, nº 10.026; ARAZI, ob. cit., p.258 a 259). Es lo que la doctrina judicial denomina testimonios sospechosos (CPRosario, Sala II, Juris, 1-320). En suma, son

testigos sospechosos los que declaran sobre un acontecimiento luego de 6 años y que ni aparecen mencionados en el sumario penal (CCCR, Sala II, RSF, 20-140), sin perjuicio de destacar la relación de dependencia que los une con la empresa codemandada; v) los testigos han respondido, al mismo tiempo, a un interrogatorio sugerido en lo que respecta al tema de la señalización, que la da por descontada (fs.168, punto 2, subpunto 3), y aun cuando la parte no acuse las preguntas sugeridas hechas al testigo, el tribunal debe suplir tal omisión y valorar a los dichos con arreglo a la sana crítica, teniendo en cuenta la forma en que los testigos fueron interrogados (CCCR, Sala II, JTSF, 26-602; CCCR, Sala IV, Juris, 51-47; CCCR, Sala I, Juris, 55-90, entre otros); vi) todos estos cuestionamientos explicitados desde el punto i) al v) son también trasladables al testimonio de Oscar A. Barberis (fs.236 y vta.), empleado de la empresa vial. Dijo que “en el kilómetro 51.5 aproximadamente, que está entre los dos puentes, allí ocurrió el accidente, yo me desempeñaba como todo tarea. Dan aviso de un accidente, aproximadamente a las 5.10 y 5.15 aproximadamente, llego al lugar a las 5.30 y me encuentro con el accidente informado, que yo fui el primero en llegar al lugar. Los partícipes del accidente fueron un camión y una chata F-100” entre otras consideraciones. Afirma que “el lugar estaba balizado con carteles, con conos y destelladotes, que son luces intermitentes que se prenden y se apagan y que durante el día se apagan solas.

Cuando yo llegué al lugar era de noche y éstas estaban prendidas y que además en el acceso a Maciel había luces prendidas” (fs.236 y vta., a la segunda y tercera). Este testimonio presenta las mismas sospechas que los anteriores toda vez que es dependiente de Aufe S.A., no aparece siquiera mencionado en el sumario policial como que estaba presente en el lugar, declaró 6 años después del hecho, sobre la base de un interrogatorio sugerido (al menos en el tema de la señalización). Debe repararse que cuando se presenta al lugar del accidente la autoridad preventora a las 5,10 horas no identifica la presencia de ninguna otra persona que el conductor del camión Alberto R. Ossan (fs.9 y 12 del sumario penal agregado por cuerda nº 419-1997). Tampoco aparece creíble el testigo Barberis ya que a 6 años del acontecimiento, siendo ajeno a él, recuerde con precisión ciertos detalles del evento y hasta con precisión milimétrica de horarios. Una declaración detallada y circunstanciada de un hecho ocurrido mucho tiempo atrás es poco confiable (FALCÓN, ob. cit., T.2, p.381, y jurisprudencia mencionada en la nota nº 237 al pie de página). Al igual que los demás, su versión confronta con la de la autoridad pública que ha practicado acta de constatación, croquis y fotos inmediatamente después del hecho, que prueba todo lo contrario a lo aseverado 6 años después por el citado Barberis; vii) todos los empleados declarantes, incluso Barberis, tienen un indudable interés en que la empresa Aufe S.A. sea absuelta civilmente por la

sencilla razón de que además de su afinidad a sus situaciones para con la firma empleadora, todos deben cumplir funciones específicas dentro de la concesionaria de la ruta por lo que tienen algún interés directo o indirecto de eludir cualquier responsabilidad personal eventual en sus relaciones con la empresa (porque los empleados que declararon también deben o debieron controlar si las señalizaciones eran adecuadas, si los conos estaban o no bien colocados o tirados, si funcionaban o no las balizas, etc., y dar los avisos pertinentes a Aufe S.A.). En fin, parece correctamente ajustada a las reglas de la sana crítica y a la lógica la faena judicial anterior en la toma de las debidas precauciones y posteriormente desechamiento como prueba eficaz los dichos tardíos y no creíbles de los mencionados testigos, más aún cuando confrontan con las aseveraciones realizadas por la preventora policial.

Queda claro entonces que no había balizamiento eléctrico luminoso a lo largo de toda la obra, y no ha sido demostrado que las balizas colocadas con antelación al desvío estuvieran encendidas en el momento en que la camioneta conducida por Pizzio atravesó el lugar. Resta señalar que no se ha producido prueba alguna con relación a la colocación avisos en las estaciones de peaje. En definitiva, se desprende de las probanzas de autos que el desvío del tráfico, a causa de las reparaciones realizadas sobre la franja derecha de la ruta, estaba sutilmente indicado mediante

conos plásticos descoloridos, caídos en gran porcentaje, la mayoría sin efecto refractario y discontinuados a partir de la zona en que la camioneta ingresó por primera vez en el carril descalzado, lugar en el que también finalizaba la iluminación artificial, mientras que el zigzagueo del rodado continuó más adelante, donde las reparaciones del camino se extendían sin señalización.

Interesa poner de relieve que, como principio fundamental de la señalización vial -entendida como el conjunto de elementos destinados a advertir, regular o informar el tránsito- se ha destacado que una señalización eficaz se logra, entre otros requisitos, mediante “claridad”, en el doble aspecto de fácil comprensión intelectiva y fácil visualización (MOSSET ITURRASPE, Jorge, y ROSATTI, Horacio D., Regulación del tránsito y del transporte automotor, Rubinzal Culzoni, 1992, p.233). Es lo que se ha calificado como principio de ostensibilidad. En tal sentido, se ha enseñado que “siendo el tránsito peatonal-vehicular un conjunto de objetos y personas en movimiento y en relación de contigüidad desplazándose sobre un espacio compartido, para no colidir es vital la percepción recíproca de sus respectivas presencias, el sentido de su movimiento y los eventuales obstáculos interpuestos al desplazamiento”, lo que “perfila como requisito de seguridad vial básico que todo elemento que pueda tener influencia causal en la circulación -fijo o móvil, permanente o accidental,

material, técnico o jurídico- debe mostrarse, patentizarse, ser manifiesto, hacerse ostensible, evidente, para que sea distinta e inconfundiblemente percibido por el usuario” (TABASSO, Carlos, Derecho del tránsito. Los principios, Ed. B de F -Julio César Faira-, 1997, p.521/522). En ese sentido, determinados elementos del tránsito deben ser clara y continuamente ostensibilizados ante los usuarios, entre ellos la materialidad de la vía -p. ej., límite exacto de la calzada, anchura, angostamientos, desvíos, etc.- y los riesgos no manifiestos -tales como las obras llevadas a cabo sobre el camino- (TABASSO, ob. cit., p.530/535). Así, teniendo en cuenta que las obras relacionadas con la vía misma -su construcción, ampliación, reparación, mantenimiento, etc.- crean un riesgo para el usuario, se impone necesariamente su señalización, especialmente en horas nocturnas, si no inclusive su cercado y eventualmente la clausura momentánea del sector donde se llevan a cabo (TABASSO, ob. cit., p.238). Y cuando están ausentes los factores naturales que hacen posible la evidenciación espontánea de tales objetivos -p. ej., luz solar-, debe recurrirse a medios artificiales o intencionales, tales como iluminación artificial, balizamiento, señales gráficas, señalamiento acústico, etc., siendo este deber tan extenso como intenso, señalándose como regla asegurativa básica que cuando cesan o no existen condiciones de ostensibilidad natural, es obligatorio emplear, sin solución de continuidad, medios intencionales (v. TABASSO, ob. cit., p.529 y

ss.).A la luz de tales elaboraciones doctrinarias, de la época del

accidente y anteriores, se ve acertada la valoración de la jueza acerca del carácter deficiente de la señalización de la obra en toda su extensión -y más aún en la zona del despiste- para alertar eficazmente a los transeúntes, en horas de la noche, sobre el estado de la ruta.

4. No habiendo resultado conmovida la conclusión acerca del deficiente estado de la señalización de las obras de mantenimiento, quedan sin apoyo las demás argumentaciones de las apelantes dirigidas a fundar la ausencia de responsabilidad de la concesionaria vial y a sostener la culpa exclusiva del conductor de la camioneta.

Es que la culpa de la víctima con aptitud para cortar el nexo de causalidad entre el riesgo creado y el perjuicio debe aparecer como la única causa del daño y revestir las características de "imprevisibilidad" e "irresistibilidad" propias del caso fortuito o fuerza mayor (cfr. CSJN, 09.09.1986, “Entel c. Dycasa”, Fallos 308:1597, y doctrina de Fallos 312:2412, 320:536, 324:2666, 324:1344; 321:700, 321:1462; CSJSF, causa “Levy”, AyS 105-192, causa “Espíndola”, AyS 105-198; causa “Simili”, AyS 132-351; causa “Lazzari de Milanesi”, AyS 148-240, entre otros; CCCRos, Sala I, “Argais c. Contreras”, Ac. nº 48 de 2004, “Santángelo c. Colomina”, Ac. nº 186 de 2008, entre otras), aspecto que no puede considerarse

demostrado en autos.En el sub iudice aparece indudable que las condiciones de la

ruta, afectada por la realización de reparaciones con un desnivel en la mano derecha de la calzada, condujeron a crear un riesgo para los conductores (en sentido similar, CSJN, 02.07.1991, Fallos 314:663; íd., 01.03.1994, Fallos 317:144; íd., 11.06.2003, Fallos 326:1910; CNCiv, Sala C, 29.05.1997, “Dapuente S.C.A. c. Rutas del Valle S.A.”, La Ley Online). Tal anomalía resultó un factor determinante en la pérdida del control de la camioneta, según se desprende de la mecánica del hecho descripta más arriba. Luce entonces manifiesta la responsabilidad por omisión de la demandada, quien tenía a su cargo el cuidado, guarda, mantenimiento y conservación del camino y, por consiguiente, debía adoptar las elementales medidas de precaución -señalización adecuada- para advertir eficazmente a los transeúntes el estado peligroso de la ruta y para encauzar el tránsito por los carriles habilitados (CSJN, Fallos 317:144; 326:1910). En casos análogos esta Sala ya ha resuelto, en diferente integración, que la existencia de un desvío mal señalizado convierte a la ruta en una cosa riesgosa para la circulación vehicular, resultando responsable por dicha deficiencia el guardián de la ruta (CCCRos, Sala I, Acuerdo Nº 41 del 23.04.2001, “Velázquez c. Gardebled Hnos. S.A.”).

La responsabilidad del concesionario por obligaciones inherentes al estado de la ruta en sí misma, enderezadas al

mantenimiento y señalización de calzadas y banquinas ha sido pacíficamente reconocida en la jurisprudencia (v. CSJN, 07.03.2000, “Colavita”, Fallos 323:318; CSJN, 28.05.2002, “Expreso Hada S.R.L.”, Fallos 325:1265; CNCiv, Sala D, 05.06.1998, “Roa c. Semacar S.A.”, DJ 1999-1-372; CNCiv, Sala L, 23.06.1998, “López c. Caminos del Oeste S.A.”, La Ley Online; CNCiv, Sala F, 04.10.1999, “Min c. Huarte S.A.”, JA 2000-II-209). Más recientemente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha precisado que el vínculo que se establece entre el concesionario de las rutas y los usuarios de las mismas -tanto quien paga el peaje como quien usa de la ruta para los fines del tránsito como acompañante- es una relación de consumo, asumiendo el concesionario la obligación de prestar un servicio, lo que importa una obligación nuclear consistente en la prestación encaminada al mantenimiento de la ruta en todos sus aspectos y, también, deberes colaterales con fundamento en la buena fe (art.1198, C.C.), entre los cuales se encuentra el deber de seguridad, de fuente constitucional (art.42 de la Constitución Nacional) y legal (arts.5 y 6 de la ley 24.240, vigente al momento del hecho con las modificaciones introducidas por la ley 24.568; arts.512 y 902, C.C.) e integrado en la relación contractual, que obliga al prestador a la adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en la medida en que resulten previsibles (CSJN, 07.11.2006, “Bianchi”, Fallos 329:4944; íd., 21.03.2003,

“Ferreyra”, Fallos 329:646, votos de los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni). De ello resulta que la omisión de señalización adecuada del desvío, aparte de haber constituido un incumplimiento de la concesionaria a la obligación que le imponía el reglamento de explotación, importó frente a los usuarios accidentados una clara omisión al cumplimiento de los deberes de previsión y evitación a su cargo que generó un riesgo para los transeúntes, con incidencia causal decisiva en el accidente de marras, lo cual impide juzgar el caso como un supuesto de culpa exclusiva del conductor según lo considerado ut supra.

Sobre el particular ha dicho la Corte de la Nación, en doctrina trasladable a autos, que “la obligación de efectuar una adecuada señalización es una obligación insoslayable en cabeza de quien tiene a su cuidado el mantenimiento y la conservación del camino en condiciones de segura y confiable transitabilidad. Tal deber es particularmente subrayable en medidas tendientes a evitar accidentes que suelen tener consecuencias de extrema gravedad en atención a las velocidades desarrolladas y la intensidad del tránsito en ambas direcciones. Por ello no puede soslayarse en el análisis del caso, el principio contenido en el art.902 del Código Civil, especialmente aplicado cuando el obligado por el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas es una entidad profesional cuyo principal cometido es prever y promover la seguridad” (Fallos 314:661; en el mismo orden de ideas y doctrina:

Fallos 317:822; 318:230, entre otros).Párrafo aparte merece la parte de la prueba pericial del Ing.

Pastor a fs.280 vta., punto c, agregada en la causa nº 72/99, cuando afirmara que “las medidas técnicas y de seguridad vial existentes al momento del evento y que este perito detalla en el plano a escala acompañado al informe pericial presentado el 15 de Agosto de 2003 en el expediente acumulado nº 71/99, se compadecen con las detalladas en el Anexo L del texto Reglamentario del art. 22 de la ley 24.449 referente al sistema de señalización vial uniforme”. El perito alude al sistema de conos, carteles, balizas, etc., como elementos de señalización de las medidas de seguridad vial y técnicas, pero debe verse tal opinión partiendo del hecho o de la premisa de que tales elementos estuvieran adecuadamente en funcionamiento (en un plano teórico-abstracto). No es tarea del perito ponderar la prueba de autos, ello corresponde a los jueces de la causa. Y bien sabemos, a lo largo del análisis del caso, que tales medidas de seguridad y técnicas diseñadas por Aufe S.A. no se cumplieron en el plano empírico o de la realidad toda vez que quedó demostrado todo lo contrario (se confirmó la sola presencia de algunos conos plásticos, muy descoloridos, habiendo perdido la mayoría de ellos el efecto refractario, sin contrapesos que sirvieran para evitar su caída por efecto del viento despedido por los vehículos, estando derribados muchos de ellos; no se advertían o divisaban en esos momentos nocturnos la existencia de carteles de

tamaño, formato ni color alguno, ni al comienzo sur de la obra ni en su parte media; no había encendido de las balizas; recién a plena luz del día se pudieron constatar a lo largo del recorrido de la autopista previo al tramo de las reparaciones y en el sentido del tránsito vehicular, un cartel color naranja con el dibujo de un obrero trabajando, más adelante otro cartel similar con balizas eléctricas apagadas, luego una señal de desvío hacia la izquierda con balizas eléctricas apagadas, a continuación un aviso de reducción de calzada a partir de los cien metros posteriores, seguido finalmente por dos balizas eléctricas apagadas, etc.). Por lo expuesto, debe enmarcarse la opinión del perito mecánico en un plano teórico-abstracto partiendo de la premisa de que los mecanismos de señalización funcionaran (tal como lo expuso la demandada, luego se comprobó que no fue así). Ello se corrobora por el hecho que la opinión la vierte, luego del análisis de las constancias de la causa, el 14 de Octubre de 2005 (fs.280 a 281, causa nº 72/99; aunque la otra parte de la pericial la adunó el 15 de Agosto de 2003, a fs.246 a 250 vta., causa nº 71/99), siendo que el hecho ocurrió el 1º de Marzo de 1997. El mismo perito menciona las obligaciones legales de la empresa concesionaria vial de acuerdo a las condiciones particulares para la concesión de obras viales en los que se establece, entre otras cosas, “tomar todas las medidas necesarias para evitar los daños a las obras que se ejecuten y a terceros que provengan de las maniobras en su

instalación; se responsabilizará de colocar el señalamiento preventivo indicando los lugares peligrosos tomando todas las medidas de precaución que fuere menester para evitar accidentes en las zonas de trabajos; deberá colocar señalización en todo el recorrido de los desvíos, advirtiendo, orientando y guiando el tránsito” (fs.280 vta.). Precisamente todo lo que no hizo la concesionaria en el caso concreto analizado de acuerdo a la prueba y hechos valorados conforme las reglas de la sana crítica jurídica, menester ajeno al perito.

Consectariamente: i) el Ing. Pastor ha opinado sobre las medidas técnicas y de seguridad vial al momento del hecho partiendo de la hipótesis de que todas las medidas de señalización citadas funcionaron en el caso concreto (carteles con balizas funcionando, conos adecuados refractarios y fijos, etc.). Claro que la jueza de la causa, con buen criterio, ha comprobado que no fue así, es decir, las medidas de señalización diseñadas y planificadas por la empresa concesionaria (correcta en la pura teoría), no funcionaron o no se implementaron de modo adecuado en la práctica, de ahí su responsabilidad civil (en la parte que le corresponda); ii) si se interpretara, como hipótesis de trabajo y por puro razonamiento eventual, que para el perito mecánico las medidas de seguridad vial funcionaron correctamente en el plano empírico del caso concreto de autos, no se podría acompañar semejante criterio porque iría en contra de la prueba ya analizada

en el curso de la sentencia anterior y en este voto. En ese caso particular e hipotético cabría mencionar que la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe ha dicho que “la existencia de un dictamen pericial no supone por sí sola la necesaria aceptación de sus conclusiones por parte de los jueces ordinarios, lo contrario importaría admitir que tal probanza proyecta efectos vinculantes con rebasamiento evidente de lo que debe reconocerse como función del perito en el proceso y que los dictámenes periciales están sujetos como todo otro elemento probatorio a la valoración por parte de los jueces con arreglo a las pautas del art.199 del C.P.C.C.” (causa “Glahn y Buss c. Cetro S.A.”, AyS 159-280, entre otros). Con ello se quiere significar que la pericial no es una prueba privilegiada en cuanto a su valoración, ni las conclusiones del perito obligan, por sí, a los jueces, pudiendo éstos no compartir el criterio pericial, y para ello es necesario dar razones suficientes (Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, “Nogaló c. Swift Armour”, AyS, 103-241; “Enrique c. Enrique”, AyS, 110-254, entre otros). En este sentido, haciendo la correspondiente remisión al fallo de la instancia de grado y a lo expuesto a lo largo del presente voto, son razones más que suficientes para no coincidir y apartarse de la opinión pericial en la parte aquí referida, sobre el tema de las medidas técnicas y de seguridad adoptadas por la empresa, porque en ese caso el criterio del perito sería arbitrario, voluntarista y

contradictorio con las constancias objetivas de la causa (siempre en el caso hipotético que se entendiera que el perito opinó que las medidas fueron acertadas en el plano empírico o de implementación práctica y no solamente en el meramente teórico de diseño).

5. Sin perjuicio de lo anterior, corresponde examinar la posible eficiencia de la culpa de la víctima en la causación del hecho con la consiguiente idoneidad para graduar el factor de imputación y liberar parcialmente a la demandada (CSJN, Fallos 314:661; 317:144). Es que si de las constancias de autos surge que medió causa concurrente entre el incumplimiento de la demandada y el obrar del conductor de la camioneta, deberá así declararse aunque las partes no lo hayan invocado oportunamente ya que, según doctrina de la Corte de la Nación, es razonable interpretar que quien imputa a la otra parte la total responsabilidad del accidente, tácitamente acepta que la incidencia causal de la conducta del contrario sobre el hecho generador del daño pueda ser menor, pues quien pretende el máximo implícitamente acepta recibir menos antes de perderlo todo (CSJN, 16.06.1988, “Bonadero Alberdi de Inaudi c. Empresa Ferrocarriles Argentinos”, LL 1988-E-431).

En tal sentido, debe prestarse atención a la crítica de las apelantes dirigida contra el razonamiento del fallo que descartó la culpa endilgada al conductor de la camioneta, al considerar que no era excesiva la velocidad impresa al vehículo -de 100 km/h- por no sobrepasar el límite máximo permitido. Sostienen las recurrentes

que el conductor maniobró imprudentemente al ingresar a dicha velocidad en el carril desnivelado, puesto que debió tener pleno conocimiento de su existencia al haber recorrido a su costado por 1095 metros previos.

Pues bien, teniendo como cierto que Pizzio circulaba a una velocidad de cien kilómetros por hora al momento de ingresar en el desnivel de la calzada (tal como fue juzgado por la a quo con sustento en el dictamen pericial del ingeniero mecánico, sin cuestionamiento de las partes), sin perjuicio de que fuere reglamentaria, no era la adecuada de acuerdo a las circunstancias de tiempo y lugar.

Es oportuno recordar aquí la distinción entre la velocidad reglamentaria y la velocidad adecuada o precaucional, pues aparte del máximo permitido por la reglamentación en el lugar del accidente, la velocidad adecuada debe mensurar además, la visibilidad, la peligrosidad del lugar, la presencia de obstáculos, las características del vehículo conducido, etc., y cualquier otro factor que pudiera introducir un riesgo. La legislación de tránsito impone el deber de evitar todo accidente, tomando medidas de seguridad contingentes y razonables, disponiendo que cuando los riesgos son mayores, las exigencias y precauciones también deben ser mayores, exigiendo un comportamiento mucho más cuidadoso y de la mayor pericia (esta Sala, Acuerdo Nº 322 del 19.08.2009, “Rabe c. Arcas”; Cámara Penal de Rosario, Sala III, Zeus T.89-J.379;

C.C.C. Azul, Provincia de Buenos Aires, L.L.B.A. 2002-656; CNCiv, Sala I, LL 2000-A-619; CNCiv, Sala H, LL 2000-F-313; CNCiv, Sala F, LL 2004-D-1028, entre otros). Por lo tanto, se ha dicho correctamente que “la velocidad de circulación que hace nacer la responsabilidad del conductor que embistió a otro rodado en un accidente de tránsito no debe determinarse solamente en función del número de kilómetros en la marcha, sino que debe estar acorde a las circunstancias de tiempo, lugar y características propias del vehículo conducido, de modo que permita mantener el correcto control del rodado ante las contingencias que se le pudieran presentar en el trayecto” (CNCiv, Sala H, La Ley 2000-B-569; SAUX, Edgardo I., Accidentes de Tránsito, Primera Parte, Panamericana, 2006, p.131; Trigo Represas-Compagnucci de Caso, Responsabilidad civil por accidentes de automotores, 2da. ed., T.I, p.302). Esta directiva es coincidente con lo resuelto por la jurisprudencia en el sentido de que la velocidad excesiva es la que no permite al conductor controlar el vehículo y sortear cualquier obstáculo, “aunque éstos sean imprevisibles” (DARAY, ob. cit., T.1, p.170 y ss.; RAMÍREZ, Jorge O., Indemnización de daños y

perjuicios, T.1, 1981, p.253 a 255; CNCiv, Sala A, La Ley 1991-C-65; CNCiv, Sala D, La Ley 1991-C-328; CNCiv, Sala C, ED 111-302; CNCiv Sala K, La Ley 2003-A-311, entre otros). También ha señalado la jurisprudencia en casos similares que cuando se presentan circunstancias adversas a la seguridad de la conducción, tales como

el hecho de circular de noche por una ruta en reparación, con la mitad de su franja clausurada, el conductor debe extremar las medidas de prudencia -p. ej., reduciendo la velocidad o deteniendo el vehículo- para evitar que las mismas contribuyan a agravar el riesgo del tráfico de automotores (CNCiv, Sala D, 18.12.1972, LL 151-147). En sentido análogo se ha señalado que todo automovilista enfrentado a cualquier contingencia en el tránsito debe, como regla elemental de prudencia, aminorar sensiblemente la marcha o detenerla postergando cualquier otra diferente actitud (CCCRafaela, 14.02.1997, Zeus 75-R-29, nº 17790).

En el caso del sub litem, una velocidad de cien kilómetros por hora no ha sido precaucional ni adecuada por las circunstancias concretas de tiempo y lugar, toda vez que era de noche, con limitada iluminación artificial, y la ruta se encontraba en reparación, con la mitad de su franja clausurada, debiendo tenerse presente además que el tipo de rodado conducido por Pizzio estaba dotado de cierta inestabilidad ante emergencias similares según lo informado por el perito ingeniero (fs.249/249 vta.). Cierto es que las reparaciones y la franja clausurada estaban señalizadas deficientemente tanto en su inicio como en su parte media, y de modo casi nulo en el lugar del hecho. Sin embargo, no puede soslayarse que a lo largo de todo el trayecto previo al punto en el que Pizzio perdió el control del rodado, éste circuló por la mano izquierda de la calzada -a la vera del carril clausurado- y

por una distancia de trescientos metros como mínimo (según el plano a escala confeccionado por el perito) y de poco más de un kilómetro según surge de calcular la diferencia de los tramos mensurados por el experto a fs.249 vta. Esa conducta, valorada conjuntamente con la presencia de conos plásticos e iluminación artificial en el sector de la ruta previo al accidente, permite suponer que Pizzio efectivamente advirtió la existencia de alguna anomalía en el camino. Y si bien la sola percepción de tal anomalía no importó la subsanación de las graves omisiones de la concesionaria vial -máxime teniendo en cuenta que en el lugar en que ocurrió el despiste la escasa señalización estaba inexplicablemente interrumpida-, sí obligaba a Pizzio a adoptar un mayor cuidado en la conducción de la camioneta, moderando razonablemente su velocidad de modo compatible con las modalidades del tráfico y con las condiciones propias de la carretera, para poder dominar su conducido ante cualquier contingencia que se le presentara. Resulta evidente entonces que la velocidad desplegada por Pizzio no era la apropiada a las circunstancias, ya que finalmente no pudo dominar el rodado.

El descuido de Pizzio constituyó un aporte causal de cierta e insoslayable relevancia en el desarrollo de los hechos que originaron la presente contienda, extremo que se desprende del dictamen pericial mecánico, donde el experto estableció una necesaria relación entre la velocidad de desplazamiento de la

camioneta y la intensidad del impacto de ésta sobre el lateral del camión, de acuerdo con el estado de los rodados posterior al choque (v. fs.249). No puede dejar de conjeturarse, pues, que si Pizzio hubiese reducido la velocidad cuando advirtió irregularidades en el camino -de conformidad con la prudencia que la conducción en tales circunstancias le exigía-, los hechos se habrían sucedido de manera distinta y muy probablemente con consecuencias menos trágicas. Su obrar no prudente ni adecuado a las circunstancias de tiempo, lugar y personas permite exonerar parcialmente a la demandada en la medida en que contribuyó a la producción del hecho, ya que se trata de un caso de responsabilidades concurrentes (cfr. CNCiv, Sala C, 05.08.1964, “Goverchesky”, LL 117-825; CNCiv, Sala C, 29.05.1997, “Dapuente S.C.A. c. Rutas del Valle S.A.”, La Ley Online; vid. LORENZETTI, Ricardo L. y SOZZO, Gonzalo, Culpas concurrentes, en Revista de Derecho de Daños. Accidentes de tránsito, T.2002-1, Rubinzal-Culzoni, p.53 a 69 y sus referencias).

6. Demostrado que medió causa concurrente entre el incumplimiento de la concesionaria vial y el obrar culposo del conductor de la camioneta, corresponde ahora repartir la carga de la responsabilidad.

Para ello resulta fundamental meritar el carácter de comerciante profesional de la concesionaria vial, con alto grado de especialización y con evidente superioridad técnica sobre los

usuarios de la autopista, débiles de la relación. La responsabilidad de la concesionaria debe juzgarse teniendo en cuenta esa condición profesional, que le impone mayor diligencia en razón de la naturaleza de la obligación que asume y la actividad que realiza (arg. arts.512, 902 y 909, C.C.), debiendo añadirse que, como principio de contenido ético, la confianza suscitada en los usuarios le impone un inexcusable deber de honrar las expectativas (REZZÓNICO, Juan C., “Principios fundamentales de los contratos”, Astrea, 1999, p.376; MORELLO, Augusto M., Indemnización del daño contractual, 3ra. ed., Abeledo-Perrot, 2003, p.65 y ss.). En efecto, los usuarios ingresan a las rutas en forma masiva, sin deliberación previa que les permita modificar las condiciones de la prestación, depositando en la concesionaria su confianza, la cual, objetivamente considerada, estriba en el tránsito por la vía concesionada sin riesgo alguno para su integridad física y patrimonial (CSJN, “Ferreyra”, cit., voto del Dr. Zaffaroni). Por otro lado, no puede olvidarse que la autopista es una vía de tránsito rápido, por lo cual, teniendo en cuenta las demás circunstancias del caso mencionadas a lo largo del voto, configuraría un reproche excesivo para el conductor de la camioneta atribuirle una responsabilidad equivalente a la de la concesionaria, dadas las graves omisiones en las que ésta incurrió, como fuera descripto. En tal sentido, no debe sobredimensionarse la imprudencia achacable a Pizzio –que existió, por no haber reducido

su velocidad en las circunstancias ya referidas-, pues el concepto de velocidad precaucional también se integra con variables tales como las condiciones de la vía por la que se circula. Así, el deber de morigerar la velocidad que le era exigible a Pizzio cuando advirtió irregularidades en el camino no puede ser llevado a extremos incompatibles con las modalidades de la circulación vehicular en autopistas. En esa tesitura, se ha mencionado que muchas veces es más peligroso un vehículo que en una autopista se desplaza a una velocidad ínfima que otro que lo hace a velocidad excesiva (SAUX, ob. cit., p.146), y que en tales vías las velocidades se encuentran en alguna medida impuestas por las reglamentaciones que vedan las velocidades demasiado reducidas (CNCiv, Sala J, 20.12.2005, DJ 26.07.2006, 954). Por ello corresponde en el caso que el mayor peso de la responsabilidad sea soportado por la concesionaria vial.

En función de lo expresado, se juzga prudente distribuir la responsabilidad en un 80% a cargo de la concesionaria vial y el 20% restante en cabeza del conductor de la camioneta (AMADEO, José L., en Revista de Derecho de Daños. Accidentes de tránsito, T.2002-1, p.251, y especialmente p.285, con cita de la CCCSan Nicolás, Sala I, causa “Bruzzo c. Municipalidad de San Nicolás”, entre otros).

Ahora bien, se impone aclarar que el reparto establecido en el párrafo precedente no tendrá incidencia sobre el reclamo fundado en la muerte de Mazzeo, que iba transportado como acompañante en la

camioneta y que falleció en el accidente, sin que en autos se le haya endilgado ni probado aporte alguno en la producción del hecho. En este aspecto del caso la responsabilidad de la demandada es total pues, en virtud de la concurrencia de causas aportadas, los copartícipes responden in solidum frente a los damnificados, pudiendo éstos reclamar la totalidad de la indemnización a cualquiera de aquéllos sin que influya el grado de atribución de responsabilidad asignada, y sin perjuicio del eventual derecho a repetir. Es que, conforme reiterada jurisprudencia y doctrina, el tercero damnificado no está obligado a determinar quién fue el culpable, sin perjuicio de que cualquiera de los imputados como autores del hecho dañoso pueda probar la culpa del otro, pero destacando que para liberarse frente al tercero debe probarse la culpabilidad exclusiva del otro, pues si se lo considera parcialmente responsable, en concurrencia con el otro partícipe, el demandado debe satisfacer plenamente la indemnización de los daños sufridos por el tercero damnificado. Ello porque, en razón de la solidaridad prevista en el artículo 1109 del Código Civil para los supuestos de concurrencia de culpas, quien fuere demandado a elección de la víctima responde frente a ésta por la totalidad de los menoscabos ocasionados, no habiendo razón para no extender tal solución a los supuestos en los que pueda imputarse a los partícipes haber creado el riesgo. Es decir, la prueba de la culpa real de algunos no permite a los restantes exonerarse frente a la

víctima, porque esa prueba sólo tiene trascendencia para la acción de reintegro, es decir, en la relación interna entre los responsables (cfr. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Personas, casos y cosas en el derecho de daños, Hammurabi, 1991, p.160 y ss.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Caso fortuito y fuerza mayor, en Temas de Derecho Civil, Universidad, 1980, p.106; ORGAZ, Alfredo, La culpa, Lerner, 1970, p.256; MOSSET ITRURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños. Las eximentes, T.IV, Rubinzal-Culzoni, 1999, p.63; SCOLARA, Verónica A. y TALLONE, Federico C., Concurrencia causal del hecho del tercero con el riesgo creado por

el demandado, Zeus 78-D-139; DARAY, ob. cit., T.3, p.30/34; CNCiv, Sala L, 02.06.2009, “Iriarte Freitas c. Prikryl”, JA 2009-III, fascículo 11, p.75; CSJN, 09,11,2000, “Fabro”, 323:3564; CNCiv, Sala B, 01.12.2006, “Suárez c. Marco”, La Ley Online; CNCiv, Sala J, 30.03.1999, “Belleri c. Setam S.A.”, La Ley Online; CCCAzul, 20.08.1992, “Campos de Vivas c. Duran”, LL 1993-A-335).

7. Corresponde ahora analizar los agravios subsidiarios de la parte demandada, en lo tocante al alcance del resarcimiento ordenado por la jueza de primera instancia con respecto al accidentado Pizzio. Como ya fue adelantado, la a quo consideró, con sustento en la prueba pericial médica, que el accidente tuvo conexión causal adecuada con la ulterior muerte de Pizzio. Los apelantes, por su parte, manifiestan que la prueba de autos no permitía sustentar tal conclusión sino que, por el contrario,

revelaría que la muerte de Pizzio ocurrió como consecuencia de una patología preexistente (policitemia vera) y sin vinculación alguna con el choque.

A esta altura del análisis conviene puntualizar que entre las distintas condiciones que pueden convergir en el acontecer dañoso se encuentran ciertas cualidades personales de la víctima. Entre ellas, la doctrina distingue las meras predisposiciones de las patologías preexistentes. Las meras predisposiciones, o simples tendencias o propensiones fisiológicas, refieren a una mayor vulnerabilidad del sujeto frente a agresiones externas, pudiendo tratarse de situaciones por completo naturales tales como la mayor fragilidad de un niño o de un anciano en comparación con un adulto fuerte y sano, o bien la constitución física, las tendencias hereditarias, los hábitos adquiridos, etc. Se entiende que estas predisposiciones configuran una simple “condición” sin entidad concausal, que no puede ser computada para aminorar el resarcimiento. Las patologías preexistentes, en cambio, configuran un estado o proceso orgánico anómalo, más o menos pernicioso para la salud de la víctima. Pueden ser la causa exclusiva del resultado dañoso, o bien concurrir con una agresión externa a la producción del desenlace nocivo final en carácter de concausa, provocando una aceleración o un agravamiento del daño. En tales supuestos, la causa puesta por la propia víctima impone la exoneración total o parcial del agente agresor, pues cada cual debe soportar el

menoscabo en la medida en que haya contribuido a producirlo (arg. art.1111, C.C.). Puede ocurrir también que la patología no haya revestido la calidad de agente concausal, en cuyo caso puede ser tenida en cuenta a la hora de determinar el quantum indemnizatorio, a modo de reparación de chances, de conformidad con el grado de probabilidad de curación y supervivencia. Es que quien padece una dolencia goza, desde luego, de la legítima expectativa de que un eventual empeoramiento sólo sobrevenga por causas naturales, y no por una agresión exógena; pero sólo puede pretender indemnización por la mayor nocividad atribuible a ésta, es decir, descartando la referida a la evolución normal del estado patológico anterior (v. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Tratado de daños a las personas. Disminuciones psicofísicas, T.1, Astrea, 2009, p.93/97; PRÉVÔT, Juan M., y CHAIA, Rubén A., Perdida de chance de curación, Astrea, 2007, p.95/131; CNCom, Sala A, 21.04.2009, “Vázquez Fernández c. Diagnos S.A.M.A.”, LL 2009-D-343).

En estos autos no se encuentra en discusión que Pizzio, al momento del accidente, rondaba los 62 años de edad y padecía además de una patología de larga data conocida como “policitemia vera”, falleciendo diecinueve meses después. La controversia gira en torno al grado de incidencia de ambos factores -accidente y enfermedad- en el referido deceso, aspecto sobre el cual las partes adoptan posiciones extremas. Cabe preguntarse si una persona de la misma edad y sana habría padecido iguales complicaciones y desenlace en

el supuesto de haber experimentado el mismo accidente que Pizzio, o bien si éste, a raíz de su patología, habría fallecido de la misma manera aún de no haber vivenciado el accidente automovilístico. Para dilucidar la cuestión resulta de suma relevancia la prueba pericial médica producida en autos (obrante a fs.239/259, con aclaraciones a fs.268/269, de los autos “PIZZIO, Carmelo contra AUFE S.A.C. sobre DAÑOS Y PERJUICIOS”, agregados por cuerda), puesto que se trata de asuntos ajenos al ordinario conocimiento de los jueces, quienes para apartarse de las conclusiones del perito deben contar con argumentos, para oponer al dictamen, de la misma naturaleza científica y debidamente fundados (CNacCivComFed, sala 2ª, 30.05.2000 “Pepe de Latorre c. OSIM”, JA 2001-IV-síntesis; CNCiv, sala A, 09.10.2007 “Quintana c. A., A.”, RCyS 2007-1108, LL 2008-A-337; CNacCivComFed, sala I, 02.03.2006, “Vigil c. Ciudad de Buenos Aires”, DJ 19.07.2006, 863; SCJMendoza, sala I, 16.03.2005, “Cereda c. Provincia de Mendoza”, LLGran Cuyo 2005-833; CNCiv, Sala A, 16.05.2005, LL 2005-D-892).

En su dictamen, la médica legista designada como perito mencionó que el examen de la documentación relevante fue llevado a cabo con la presencia de los delegados técnicos de la actora, de la demandada y de la citada en garantía, y a continuación detalló dicha documentación y su contenido. Tal reseña, resumidamente y en lo que resulta de interés en la presente causa, incluye: 1) la historia clínica del ingreso de Pizzio, el día del accidente y por

este hecho, en el Hospital de Emergencias Dr. Clemente Álvarez, con diagnóstico de politraumatismo (T.E.C. con pérdida de conocimiento, traumatismo cerrado toracoabdominal con fracturas costales múltiples, contusión pulmonar derecha, fractura de clavícula izquierda y húmero izquierdo, hematoma dorsolumbar derecho y escoriaciones múltiples); ecografías abdominales revelan hígado aumentado de tamaño y ecogenicidad, y esplenomegalia leve; en detalles de evolución, impresiona hígado aumentado de tamaño, hepatomegalia, indicándose como dato de interés el antecedente de policitemia diagnosticada treinta años atrás y a la época sin control ni tratamiento, constatando asimismo derrame pleural derecho y severo hematoma en región lumbar; derivación a la unidad de terapia intensiva por dificultades respiratorias; avenamiento pleural bilateral con evacuación hemática (fs.183/198 del expediente conexo); 2) la historia clínica del ingreso, en fecha 10.03.1997 y por derivación del H.E.C.A., al servicio de terapia intensiva del Hospital Italiano, con listado de diagnósticos por imágenes: derrame pleural y contusión pulmonar bilateral, fracturas costales derechas, de clavícula y húmero izquierdo, y de vértebras dorsales, esplenomegalia, posible bazo previamente enfermo; diagnóstico funcional de insuficiencia respiratoria, politraumatismo (contusión pulmonar bilateral, hemotórax bilateral, neumonía lobar derecha, múltiples fracturas costales derechas, de apófisis espinosas dorsolumbares, de omóplato derecho y de húmero

izquierdo), foja quirúrgica con diagnósticos pre y post operatorios, descripción de la operación y hallazgos (pleurotomía e introducción de sonda, evacuación espontánea de líquido hemático); detalles de evolución; interconsulta psicológica con diagnóstico de depresión reactiva a un accidente traumático; más diagnósticos por imágenes; egreso de la unidad de terapia intensiva y posterior alta del 29.03.1997 (fs.151/170 del mismo expediente); 3) las historias clínicas prehospitalarias del servicio de emergencias “ECCO”, de fecha 18.06.1997 por pérdida de conocimiento no recuperado, vómitos, sudoración y mareos, con diagnóstico presuntivo de episodio vagal y gastritis, y de fecha 04.10.1997 por dolor abdominal y con diagnóstico presuntivo de cólico hepático; e historias clínicas de atención domiciliaria de “ECCO”, de fechas 08.10.1997, 16.02.1998, 19.02.1998, 20.02.1998, por fiebre, dolores lumbares y abdominales, con diagnósticos presuntivos de síndrome febril, cólico abdominal, litiasis vesicular y crisis de ansiedad (fs.34/51 de los apiolados); 4) la historia clínica de una segunda internación en el Hospital Italiano (aportada por la actora en el acto pericial), en fecha 21.02.1998 y con motivo de dolor abdominal transfixiante localizado en epigastrio y ambos hipocondrios, fiebre, vómitos biliosos y distensión abdominal; se informa el antecedente de policitemia vera; se incluye también foja quirúrgica de fecha 22.02.1998, con diagnóstico preoperatorio de infarto intestinomesentérico ileal, intervención mediante laparotomía

exploradora, diagnóstico postoperatorio de vólvulo de ileon y resección y anastomosis ileo-ileal latero-lateral, constatándose infarto de intestino mesentérico ileal; detalles de evolución; nuevo ingreso a la unidad de terapia intensiva por cuadro de bacteriemia y permanencia por postoperatorio abdominal complicado; posterior alta en fecha 09.03.1998, con control por consultorio externo; 5) los informes anatomopatológicos del Hospital Italiano, de fecha 02.03.1998 (análisis de ileo, indicando infarto intestinal, con diagnóstico histopatológico de extensa necrobiosis intestinal segmentaria por infartación hemorrágica complicada con peritonitis supurativa), y de fecha 12.05.1998 (examen de émbolos arteriales y diagnóstico de cuatro fragmentos de trombos fibrinohemáticos intravasculares) (fs.18/19); 6) la historia clínica de una tercera internación en el Hospital Italiano (aportada por la actora en el acto pericial), en fecha 27.04.1998, motivada en dolores abdominales; consta interconsulta con cirugía de urgencia de fecha 04.05.1998; foja quirúrgica con diagnóstico de síndrome isquémico agudo del miembro inferior derecho, procedimiento de trombectomía arterial poplítea y distal, con arteriografía intraoperatoria, observándose opacificación parcial infrapatelar; detalles de evolución en la unidad de terapia intensiva; se indica como antecedente de jerarquía una policitemia vera con cuadros vasculares obstructivos previos; hemograma muestra hiperplaquetosis y leucocitosis; posterior alta del 15.05.1998,

con seguimiento por consultorio externo; 7) la historia clínica de la cuarta internación en el Hospital Italiano (también aportada por la actora en el acto pericial), en fecha 05.08.1998 y por dolor abdominal; se vuelve a informar el antecedente de policitemia vera, en tratamiento con “Sintrom” abandonado una semana atrás; diagnóstico de probable perforación intestinal vs. infarto intestino mesentérico; asistencia mecánica respiratoria; foja quirúrgica con procedimiento y hallazgos (ileostomía proximal y distal, enterolisis, ileon distal perforado y adherido a otras asas intestinales, enterolisis y resección de segmento perforado); salida de terapia intensiva en fecha 12.08.1998, ingresando nuevamente el 28.08.1998 por síndrome coledociano; insuficiencia renal; se sugiere TAC con punción, negándose el paciente y los familiares; se suspende el apoyo nutricional el 16.09.1998; paciente en estadio terminal preagónico, falla multiorgánica, cuadro irreversible, con alta quirúrgica del 17.09.1998, produciéndose el óbito el 19.09.1998.

Seguidamente, la perito desarrolló una serie de consideraciones médico-legales de índole general en torno a la gravedad de los politraumatismos provocados por accidentes de tránsito, expresando que la existencia de lesiones traumáticas múltiples en distintos segmentos corporales comúnmente compromete más de una función vital. Mencionó que un traumatismo de tórax, cuyas causas más frecuentes son los accidentes de tránsito, es con frecuencia

prioridad uno en un paciente politraumatizado. Indicó que la lesión de impacto resulta del contacto directo de la jaula torácica contra un objeto duro, anulándose la mayor parte de la fuerza contra el tórax óseo, produciéndose en la mayoría de los casos contusión, desgarro y compresión de tejidos blandos y órganos internos. Mencionó que la cavidad torácica contiene órganos vitales que pueden lesionarse sin signos externos importantes. Expresó que las lesiones de las costillas son con frecuencia significativas, y que las fracturas costales múltiples que rompen la continuidad de más de dos costillas provocan una inestabilidad del segmento correspondiente de la pared torácica. Que el dolor con el movimiento del tórax conlleva a la inmovilidad del mismo, con restricción de la ventilación y dificultad en la eliminación de las secreciones traqueobronquiales, entre otras posibles complicaciones como distrés respiratorio, atelectasia, neumonía y hasta septicemia. Destacó que el omóplato, el húmero y la clavícula, conjuntamente con sus inserciones musculares, proporcionan una barrera contra lesiones costales o escapulares, y que las fracturas de estos huesos indican frecuentemente lesiones severas de la cabeza, cuello, médula espinal, pulmones y grandes vasos sanguíneos intratorácicos.

Refirió también a las características de la policitemia (también conocida como eritrocitosis, eritremia o eritrocitemia), explicando que con ese término se designa el aumento en sangre

periférica de eritrocitos por unidad de volumen (concentración), realizando una descripción de sus tipologías, incidencia demográfica, sintomatología y curso clínico. Con relación al tipo de policitemia diagnosticado a Pizzio -policitemia vera- señaló que se trata de una enfermedad mieloproliferativa en la que las células precursoras de la serie roja proceden de un clon autónomo eritropoyético de células madres que no responden a los mecanismos de control normal de la médula y, por lo tanto, la masa total de eritrocitos está aumentada pese a que los niveles de eritropoyetina circulante son bajos, acompañándose a menudo de proliferación megacariócítica y granulocítica concomitante, incluyendo el cuadro resultante una eritrocitosis con leucocitosis y trombocitosis variable. Indicó posibles síntomas secundarios relacionados con el aumento de viscosidad o trombosis, tales como escotomas, visión borrosa, claudicación intermitente, angina de pecho, tromboflebitis, malestar epigástrico, prurito. Agregó que la exploración revela la existencia de plétora, sufusión en las mucosas, telangiectasias faciales e ingurgitaciones venosas bajo la lengua y en la retina, detectándose esplenomegalia en el 75% de los casos y hepatomegalia en el 50%. Expuso que el curso clínico se caracteriza por la existencia de episodios de trombosis y hemorragias, sobre todo gástricas, y que la enfermedad puede evolucionar de diferentes maneras, pudiendo desarrollarse una leucemia mieloide aguda, o progresar después de un intervalo

extraordinariamente variable -desde unos pocos años a más de veinte- a una mielofibrosis con metaplasia mieloide, o bien puede evolucionar hacia una anemia progresiva secundaria, a un fracaso de la eritropoyesis, o bien hepato y esplenomegalia creciente y leucocitosis, o finalmente el paciente puede fallecer debido a complicaciones hemorrágicas o trombóticas antes de que la enfermedad evolucione.

En la especie, remarcó que Pizzio sufrió el 01.03.1997, como consecuencia de un accidente de tránsito, un politraumatismo que le ocasionó trauma encefalocraneano con pérdida de conocimiento, traumatismo cerrado toracoabdominal con fracturas costales derechas múltiples, contusión pulmonar, fractura de húmero izquierdo, fractura de clavícula izquierda y húmero homolateral, fractura de vértebras dorsales, hematoma dorsolumbar derecho y escoriaciones múltiples, siendo dado de alta el 29.03.1997. Destacó también que Pizzio padecía como enfermedad de muy larga data una policitemia vera, patología de pronóstico siempre reservado que dejada evolucionar espontáneamente presenta complicaciones de manera inexorable, que a menudo comprometen la vida del paciente. Indicó que posteriormente al alta, Pizzio presentó diversos cuadros clínicos que le originaron sucesivas internaciones. Consideró que “teniendo en cuenta la patología de base (evolución y pronóstico), el desenlace ocurrido era una circunstancia previsible e inevitable”. Explicó que la noción de politraumatismo implica la

combinación de diferentes lesiones, así como la influencia recíproca entre las mismas. En ese sentido expuso que, tras la injuria, el organismo lleva a cabo una serie de complejas reacciones activando los mecanismos de reparación necesarios para retornar a la normalidad, con una primera etapa de tendencia a la hipercoagulabilidad, que en el caso se vio agravada por las características de la enfermedad de base que padecía el accidentado. Concluyó que, “teniendo en cuenta que no constan manifestaciones clínicas de su policitemia previas al hecho de autos, se puede inferir que en nuestro caso el accidente pudo haber actuado como desencadenante de una serie de complicaciones que originaron diversas internaciones hasta el momento de su fallecimiento”. Ante las observaciones formuladas por la demandada y la citada en garantía con base en los dictámenes de sus respectivos delegados técnicos, la perito agregó que en el paciente traumatizado existe un desorden sistémico de hipercoagulabilidad con manifestaciones locales de trombosis relacionada con el éstasis en las extremidades inferiores. Señaló que las enfermedades críticas también ocasionan diversas respuestas homeostáticas interrelacionadas y complejas, y que los signos clínicos que se observan son la suma de las modificaciones que se sabe que ocurren como consecuencia de perturbaciones aisladas. Añadió que el estrés, debido tanto a las situaciones traumáticas, dolorosas y quirúrgicas, es un activador de respuestas fisiológicas. Para

concluir, sostuvo que “el accidente de autos pudo haber 'despertado' una patología crónica latente (policitemia vera), desencadenando una serie de complicaciones posteriores que llevaron a la muerte al Sr. Pizzio”.

No merecen demasiada atención los dictámenes de los delegados técnicos de la demandada y de la citada en garantía, quienes sostuvieron que el infarto intestinal y las posteriores complicaciones abdominales padecidas por Pizzio se relacionaban estrechamente con la patología previa y no con los politraumatismos, puesto que se trataría de una patología suficiente para desencadenar esos sucesos. Indicaron que la policitemia vera habría ocasionado el infarto de intestino mesentérico por trombosis de las arterias mesentéricas, como asimismo la trombosis en la arteria poplítea del miembro inferior derecho. Señalaron también que ya había transcurrido un lapso de tiempo considerable desde el alta por el accidente (fs.260 y 262/265). Tales afirmaciones, además de no constituir prueba pericial, acuden lacónicamente a la distancia temporal habida entre el accidente y el fallecimiento posterior para desechar la conexión causal entre ambos, y descartan sin fundamentación científica alguna las razonadas consideraciones de la perito -sustentadas en bibliografía científica- acerca de la gravedad de los politraumatismos ocasionados en accidentes de tránsito y la probable incidencia de los mecanismos naturales de

respuesta del organismo -hipercoagulabilidad- en la activación o agravamiento de la patología de Pizzio.

En efecto, la pericia oficial luce fundada y seriamente expuesta desde el punto de vista científico y no hay motivos concretos para apartarse de ella. Si bien los magistrados pueden apartarse del dictamen pericial si carece de suficiente fundamentación, pues en tal caso no sería prueba concluyente, no ostenta dicho vicio la del caso de autos; en general, para apartarse y rechazar las conclusiones del perito oficial, debe concurrir una motivación seria y razonable que lo justifique, basada en razones muy serias de fondo científico incontrovertible (CCCR, Sala II, Zeus 11-R-11; CCCSF, Sala I, Zeus 8-J-176; CTR, Sala I, Juris 34-175; CCCSF, Sala II, Zeus 2-R-21) y los motivos que lo impulsan a apartarse del dictamen deben estar avalados por otros medios probatorios (CPR, Sala III, Zeus 30-R-15). Es que debe aceptarse el dictamen cuyas conclusiones sean fundadas y serias y no existan motivos para apartarse de sus conclusiones (CCCR, Sala I, RSF 19-147; CCCR, Sala II, Zeus 27-J-246; CCCR, Sala III, Juris 36-196), no existiendo, en el caso, medios confirmatorios de importancia que desvirtúen el dictamen (CCSF Sala I, Zeus 40-J-192; CCCSF, Sala III, Zeus 43-R-22 y Zeus 48-J-201). En el caso particular de la prueba pericial médica se ha dicho que “no siendo el tribunal experto en medicina, debe atenerse a las conclusiones fundadas de los peritos, aunque examinando la motivación, pues

el juez abdicaría de su facultad de juzgar en caso contrario” (CTR, Juris 2-444), “pero una norma de prudente administración de justicia inclina a aceptar sus conclusiones cuando se apoyan en apreciaciones técnicas profesionales que no deben dejarse de lado sin motivo serio” (CCCR, Sala III, Juris 5-111). Por otro lado, corresponde destacar que los delegados técnicos que asisten a la peritación nombrados por las partes no son auxiliares de la justicia sino asesores de los litigantes (v. añejo concepto pero siempre actual de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, Juris 1-75); es decir, el o los delegados técnicos son un órgano procesal designado por una parte a la cual asesoran, siendo auxiliares de dicha parte, no asimilables al perito que es auxiliar de la justicia, por ello el delegado técnico no es un tercero imparcial ni debe aceptar el cargo, circunscribiéndose a asistir a la diligencia pericial y asesorar a su proponente respecto de si el perito se ha desempeñado conforme a las reglas técnicas respectivas (CCSF, Sala I, Zeus 42-J-178; Zeus 45-R-12; PEYRANO, Jorge W., Anotaciones sobre el delegado técnico pericial, Zeus 22-D-21; art.193 del C.P.C.C.). Debe estarse a las razones explicitadas del dictamen pericial oficial (art.199 del C.P.C.C.).

Ello sentado, debe destacarse que habían transcurrido tan sólo tres meses desde que Pizzio fue dado de alta de su internación motivada en los politraumatismos (en fecha 29.03.1997) hasta que comenzaron a manifestarse las primeras complicaciones posteriores

(de fecha 18.06.1997, continuando en octubre de 1997 y febrero de 1998) que culminaron en las sucesivas internaciones e intervenciones quirúrgicas ya reseñadas (a partir de febrero de 1998), con desenlace fatal. Cabe agregar que durante ese corto período, en el cual se dispuso la citación de Pizzio a declarar como testigo en la causa penal, éste no se encontraba en condiciones de trasladarse o ser trasladado debido a su estado físico posterior al accidente, según manifestaron ante la preventora su cuñado Víctor Mazzeo y su esposa (fs.46, 47 y 50 del sumario), constatándose por intermedio de funcionario policial que Pizzio presentaba incapacidad para trasladarse por sus propios medios, estado de convalecencia por politraumatismos graves, y depresión reactiva (fs.49 del sumario). Similares declaraciones aportaron los testigos propuestos en la tramitación del beneficio de litigar sin gastos peticionado inicialmente por el propio Pizzio (autos “PIZZIO, Carmelo O. contra AUFE S.A.C. sobre DECLARATORIA DE POBREZA”, agregados por cuerda). Allí, uno de sus vecinos, preguntado acerca de la posibilidad de que Pizzio obtuviera algún ingreso económico, respondió que no lo consideraba así porque “físicamente está(ba) destruido” (fs.33). Otro aspecto a tener en cuenta es la intensidad con que embistió la camioneta contra el camión y acoplado, según se observa en las fotografías agregadas a la causa penal. En esas imágenes puede constatarse el estado en que quedó la camioneta después del choque, con la cabina totalmente

desprendida del chasis. También se ve que el acoplado quedó volcado sobre su costado izquierdo. Tal estado de cosas permite apreciar la violencia del impacto soportado por Pizzio, no siendo necesario recordar que su acompañante falleció instantáneamente. Por lo demás, la gravedad de los politraumatismos se desprende de las historias clínicas aportadas a la causa y del dictamen pericial.

Por otra parte, no puede pasarse por alto la depresión reactiva al accidente motivada en el fallecimiento de un cuñado, diagnosticada a Pizzio en una de sus internaciones. Es actualmente conocido que los componentes físicos y psíquicos de una misma situación lesiva normalmente se retroalimentan entre sí. En tal sentido se ha señalado que hay perturbaciones de la personalidad por lesiones somáticas, ya que variadas descompensaciones fisiológicas originan patologías psíquicas, una lesión en el cuerpo afecta habitualmente la incolumidad interior. A su vez, los trastornos anímicos pueden desencadenar secuelas orgánicas, al ocasionar disminución de defensas y vulnerabilidad física (se pone como ejemplo el caso de quien ya no desea continuar viviendo después de la muerte de un ser querido). Muchas depresiones producen síntomas físicos, amplificándose la percepción del dolor físico en quienes las sufren. (ZAVALA DE GONZÁLEZ, ob. cit., p.133/135).

Así las cosas, teniendo en cuenta que la policitemia de Pizzio había sido diagnosticada treinta años atrás y era sobrellevada sin

tratamiento ni control, aparentemente sin manifestaciones clínicas, valorando también el informe pericial en cuanto enseñó que la evolución de la enfermedad puede ocurrir después de un intervalo extraordinariamente variable -desde unos pocos años hasta más de veinte-, como asimismo la estadística aportada por el delegado técnico de la aseguradora citada en garantía (con cita bibliográfica de ROBBINS, S.L. Y ANGELL, M., Patología básica, Boston University School of Medicine) -que revela que alrededor del 40% de los pacientes con policitemia vera fallecen por causas distintas a las derivaciones propias de la enfermedad y que pueden no guardar con ésta relación alguna (fs.264)-, no aparece como verosímil que las complicaciones padecidas por Pizzio con posterioridad al accidente hayan tenido exclusiva vinculación con su enfermedad ni que hubieren sobrevenido de cualquier modo aún si el accidente no hubiese ocurrido. Al contrario, la gravedad de los politraumatismos experimentados por Pizzio, sus naturales consecuencias fisiológicas y psicológicas, y los escasos meses transcurridos entre este hecho y las complicaciones posteriores, fuerzan a concluir que tales dolencias fueron desencadenadas a raíz del violento entuerto.

Ahora, si bien es cierto es que las características propias de la patología de Pizzio, según lo informado por la perito, pudieron agravar el daño o acelerar el desenlace fatal, resulta imposible graduar, a partir de las probanzas aportadas a la causa, su

incidencia causal en el resultado final, es decir, no puede determinarse en qué medida la enfermedad agravó las consecuencias propias de los politraumatismos. Más aún, las constancias de autos no permiten aseverar que una persona sana de la edad de Pizzio hubiese sobrevivido a idénticos traumas. Sin perjuicio de ello, la patología será tenida en cuenta -en función de la razonable y legítima expectativa de sobrevida del enfermo- cuando se analice el quantum indemnizatorio establecido por la sentenciante de primera instancia, aspecto sobre el cual se han expresado agravios (cfr. PRÉVÔT y CHAIA, ob. cit., p.95/110; ZAVALA DE GONZÁLEZ, ob. cit., T.1, p.93/97; CNCiv, Sala A, DJ 2005-3-490; CCCMinas Paz y Trib. Mendoza, Sala 2ª, LLGC 2005-86).

8. Han de examinarse ahora los agravios relativos a los montos resarcitorios, comenzando por las críticas vertidas por la concesionaria vial y su aseguradora en torno al rubro “daño material-valor vida humana”. Entienden las apelantes que el monto de $ 120.000,- establecido por el fallecimiento de Mazzeo es excesivo y meramente dogmático porque no se probaron sus ingresos patrimoniales. Se quejan también de la indemnización de $ 70.000,- en concepto de daño material por la muerte de Pizzio, estimando que debería ser reducida a $ 30.000,- en consideración de su edad y sus circunstancias económicas, como asimismo la mayoría de edad de sus hijos.

Liminarmente corresponde recordar que la vida humana no tiene

un valor per se, susceptible de apreciación, por lo que su pérdida debe resarcirse teniendo en cuenta el detrimento material que se irroga a la parte damnificada indirecta por la falta de aporte material que le produce la desaparición de quien debía o podía prodigarle los beneficios (según precedentes de esta Sala, causas “Radov c. Rocca”, Ac. nº 93-2000, y “Rosalía c. Cerámica Rio Paraná S.A.”, Ac. nº 50-2004; v. tb. CSJN, Fallos 316:911, 317:728, 317:1006, 317:1291, y sus citas). Como lo ha sustentado el Alto Tribunal de la Nación, “a fines de establecer el daño material emergente debe destacarse que la vida humana no tiene valor económico per se, sino en consideración a lo que produce o puede producir. La supresión de la vida humana, además de los efectos de índole afectivo, ocasiona otros de orden patrimonial, y lo que se mide con signos económicos son las consecuencias que sobre los patrimonios acarrea las brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes. Es decir, que la valoración de la vida humana es la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todo o parte de los bienes económicos que el extinto producía desde el instante en que esta fuente productora de bienes se extingue” (Fallos 316:912; 317:1006; 320:536; 322:1393; 322:2658; 323:3614). Además, es doctrina corriente la que afirma que “para fijar la indemnización por el valor de la vida no han de aplicarse fórmulas matemáticas sino que es menester confrontar las circunstancias particulares de la

víctima, y de los damnificados, su edad, grado de parentesco, profesión, posición económica y expectativa de vida, etc.” (CSJN, Fallos 310:2103, 323:3614 y sus remisiones).

En lo que a Mazzeo respecta, el daño en sí mismo se encuentra acreditado de la propia naturaleza del hecho dañoso y de su vínculo con los actores -esposa e hijos menores al momento del hecho-, siendo la víctima una persona joven (45 años), sostén del grupo familiar. Según se desprende de las declaraciones testimoniales y del informe ambiental producidos en la causa “CALABRESE, Sandra Julia y otros contra AUFE S.A.C. sobre DECLARATORIA DE POBREZA” (agregada por cuerda), Mazzeo realizaba changas vendiendo cajones de verduras sin un lugar estable, y contribuía con su esposa al sostenimiento del hogar de la familia, compuesta además por sus tres hijos estudiantes y escolares de 17, 14 y 12 años de edad a la fecha del hecho, residentes en una vivienda del complejo habitacional FONAVI, de condición humilde, con los artefactos domésticos justos y necesarios para el confort de los ocupantes. Tales extremos fueron expresamente contemplados por la jueza de primera instancia al mensurar el daño por la pérdida de la vida humana. Por lo demás, la circunstancia de que no se hayan acreditado ingresos por sumas determinadas y el hecho de que Mazzeo viviera de ciertas changas laborales, no obsta a que se lo considere apto laboralmente puesto que, cuando alguien carece de dedicación actual pero conserva su potencialidad productiva, no

queda automáticamente desechado el daño material de los supérstites, sobre todo cuando son personas que estaban a cargo de aquél, como sucede con la cónyuge y los hijos menores (CCCRos, Sala I, “Rabe c. Arcas”, cit.). Es que la situación de paro laboral no sólo puede ser transitoria sino que además “la atención de otras personas puede prodigarse mediante servicios y atenciones que, sin embargo, no aportan recursos dinerarios” (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Tratado de Daños a las Personas Perjuicio económicos por muerte, T.I, Astrea, 2008, p.162). La situación ha sido especialmente meritada con relación a los grupos de familias humildes más vulnerables, ya que éstas ven resentido los ingresos aún en la hipótesis de paro por falta de trabajo, ya que es razonable pensar que tal situación cesará, más si se trata de personas jóvenes (ZAVALA DE GONZÁLEZ, ob. cit., T.I, p.163; en el mismo sentido: ALFERILLO, Pascual E., Daño a la Vida. Valoración Cuantificación. Acción resarcitoria, ediciones Cuyo, p.508 a 510, entre otros). Por ello se ha dejado sentado que “a efectos de reparar el perjuicio derivado de la muerte de la víctima, corresponde aplicar un criterio estimativo racional, tratando de restablecer el equilibrio roto por un acto ilícito, y restituir en la medida de lo posible, a quien o quienes resultan perjudicados por el bien económico perdido, siendo procedente la reparación aun cuando aquélla no tuviera ocupación lucrativa alguna” (CCCMercedes, Sala I, JA 1995-III-401; en el mismo sentido, LLBA 1994-951),

pudiendo tomarse como base para el cálculo el importe del salario mínimo vital y móvil cuando no se cuenta con datos acerca de las utilidades dejadas de percibir (cfr. CCNeuquén, Sala II, 22.09.2009, “Giacomaso c. Aparicio”, LL Online; C8aCCCba, 07.02.2006, LLC 2006-1293; C2aCCMinPazTribMza, 04.05.2005, “Flaminio J. Contalba c. Antonio Vázquez”, LL Online; C2aCivCom La Plata, Sala II, 18.03.1993, LL Online), el que a la época del fallo de primera instancia era de $ 800,- mensuales (según resolución Nº 2 del 28.07.2006 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil). Cabe agregar que los accionantes sólo pueden peticionar el perjuicio personal que sufren, y tal no puede consistir en la totalidad de las futuras ganancias expectables de la víctima, sino sólo en la parte de ellas que hubiera destinado a los pretensores (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños. 2b. Daños a las personas. Pérdida de la vida humana, Hammurabi, 2da. ed., 1996, p.471 y ss.). Por ello, se estima justo reducir el quantum del daño material por la muerte de Mazzeo a la suma de $ 110.000,- sobre la base de los valores mencionados, actualizados a la fecha del fallo de primera instancia.

En cuanto a Pizzio, se trataba de una persona de 62 años de edad a la fecha del hecho. Los reclamantes son su cónyuge supérstite y sus dos hijos, ambos mayores de edad a esa fecha (38 y 29 años, según sus partidas de nacimiento). Pizzio

tenía la ocupación de fletero, actividad que no pudo proseguir después del accidente, según surge de los testimonios producidos en los autos “PIZZIO, Carmelo Ovidio contra AUFE S.A.C. sobre DECLARATORIA DE POBREZA” y “MAZZEO, Carmen y otros contra AUFE S.A.C. sobre DECLARATORIA DE POBREZA” (agregados por cuerda). Aparentemente era el único que trabajaba en la familia, a la que mantenía, pues su esposa era ama de casa y su hijo se encontraba desocupado y realizaba distintas changas, ayudando económicamente a su padre después del accidente (fs.32 y 33 de los autos “PIZZIO, Carmelo Ovidio contra AUFE S.A.C. sobre DECLARATORIA DE POBREZA”). No se han probado los ingresos de Pizzio y, según los testigos, su situación no era buena incluso cuando todavía trabajaba. Se ha acreditado también que, con posterioridad al fallecimiento de Pizzio, su esposa tenía un pequeño kiosco en su domicilio, su hija Silvia Cristina realizaba tejidos a particulares y su hijo Néstor Daniel hacía trabajos de peluquería a domicilio (fs.22, “MAZZEO, Carmen y otros contra AUFE S.A.C. sobre DECLARATORIA DE POBREZA”). Un aspecto que no fue tenido en consideración por la a quo es la probabilidad de sobrevida de Pizzio. Si bien la perito médica aclaró que su ciencia no estaba en condiciones de estimar el tiempo de supervivencia en pacientes con policitemia vera, sí se desprende de su informe que las chances se hallan reducidas en comparación con las de personas sanas, dados el curso clínico y los probables modos de evolución de la patología, extremo que también

resulta de las estadísticas aportadas por el delegado técnico de la aseguradora. Por ello, tomando como parámetro el salario mínimo vital y móvil vigente a la fecha del fallo de primera instancia y teniendo presente las particulares circunstancias reseñadas en este párrafo con relación a la víctima y a los damnificados indirectos, corresponde reducir el quantum indemnizatorio fijado por la jueza de primera instancia, estimándose en la suma de $ 60.000,- el daño material sufrido por los reclamantes a raíz de la muerte de Pizzio. Cabe agregar que, como consecuencia de la culpa concurrente de la víctima en la producción del hecho dañoso –en virtud de la cual se le asignó una responsabilidad del 20%-, el monto de la condena efectiva por el rubro analizado será de $ 48.000,-.

9. Con respecto al rubro “daño moral”, la concesionaria y su aseguradora sostienen que la indemnización establecida por la muerte de Mazzeo -en las sumas de $ 45.000,- para la cónyuge supérstite y $ 30.000,- a cada hijo- es excesiva y superior a las que fijan otros tribunales del país, solicitando su reducción. La aseguradora protesta también contra los montos establecidos en concepto de daño moral por la muerte de Pizzio y en beneficio de la viuda -$ 40.000,- y sus hijos -$ 10.000,- cada uno-, a los que tilda de excesivos y sin fundamento. Por otra parte, los hijos de Pizzio estiman que la suma de $ 10.000,- es reducida y no contempla el dolor padecido durante la larga agonía de su padre.

En este punto, los agravios de la demandada y la citada en

garantía sólo expresan un disenso con lo decidido, pero no alcanzan a señalar equivocaciones en el razonamiento atacado en los términos exigidos por el artículo 365 del Código Procesal, norma que impone la carga de expresar una crítica razonada y concreta del pronunciamiento que se cuestiona. En concreto, en sus lacónicas quejas no explican por qué los montos fijados por la jueza de primera instancia resultarían excesivos o sin fundamento, ni citan precedente alguno como punto de comparación, ni proponen la cifra que, en su parecer, resultaría adecuada.

Sin perjuicio de ello, y por toda eventualidad, vale señalar que el daño moral se infiere in re ipsa a partir del vínculo familiar entre los fallecidos y sus respectivas cónyuges e hijos (cfr. PIZARRO, Ramón D., Daño moral, Hammurabi, 1996, p.564 y ss.; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños. Vol. 5a. Cuánto por daño moral. La indemnización en desequilibrios

existenciales, Hammurabi, 2005, p.383). Cabe recordar también que su cuantificación no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste, sino que a tal fin debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad, la entidad del sufrimiento causado, la naturaleza del vínculo afectivo, el sexo, edad, condición social y demás particularidades de los damnificados, etc. (CSJN, Fallos 320:536; 321:1117; 322:2658; 323:3614; PIZARRO, ob. cit., p.340 y ss.;

ZAVALA DE GONZÁLEZ, ob. cit., p.105 y ss.).En ese contexto, la sentenciante de primera instancia valoró

que, como consecuencia del accidente, Sandra Calabrese se vio privada de la compañía de su esposo Esteban Mazzeo, y los hijos adolescentes del cuidado y cariño de su padre. Por otro lado, en cuanto al fallecimiento de Carmelo Pizzio, y con relación a la cónyuge supérstite, tuvo en cuenta el dolor causado por la pérdida de su compañero de tantos años (41 años de matrimonio), la situación espiritualmente disvaliosa que significa la viudez, como la ruptura de un plan de vida y la frustración de un elenco de expectativas afectivas. Dado que se comparten las circunstancias y consecuencias del siniestro que tuvo en mira la jueza a quo en orden a evaluar la procedencia y cuantificación del rubro en cuestión, se juzga ajustada a derecho la expresión pecuniaria de los daños espirituales ocasionados a la cónyuge supérstite e hijos de Mazzeo –en las sumas de $ 45.000,- a la viuda y $ 30.000,- a cada hijo- y a la cónyuge supérstite de Pizzio –en $ 40.000-, no siendo certeras las quejas en orden a que “la cuantificación es excesiva y superior a las que fijan otros tribunales del país”, afirmación dogmática que no encuentra respaldo en lo que se sustenta.

Párrafo aparte merecen los agravios de los hijos de Pizzio. Ante todo se impone aclarar que, en cuanto al daño moral, y en virtud de la limitación establecida por el artículo 1078 del Código

Civil –cuya validez constitucional no ha sido atacada en autos-, los hijos de la víctima de homicidio sobreviniente a una lesión a la integridad psicofísica y como consecuencia de ésta, sólo pueden reclamar por derecho propio el resarcimiento de las secuelas espirituales disvaliosas que personalmente les ocasiona la desaparición del ser querido, mas no por la situación lesiva previa al fallecimiento, cuya indemnización sólo puede ser pretendida por el damnificado directo. Sólo la pérdida del ser querido es invocable como daño moral (ZAVALA DE GONZÁLEZ, ob. cit., p.216; de la misma autora, Resarcimiento de daños. 2b. Daños a las personas. Pérdida de la vida humana, Hammurabi, 2da. ed., 1996, p.99/100), resultando por ello improcedente la indemnización del dolor personalmente sufrido por los recurrentes durante la etapa previa al fallecimiento de su padre. Y si bien la acción por daño moral entablada en vida por la propia víctima puede ser continuada iure hereditatis por quienes a su vez pueden haber resultado damnificados indirectos (arg. art.1099, C.C.), ello no es lo que ha ocurrido en el caso de autos, pues no aparece instada por sus herederos la prosecución del reclamo originario de Pizzio, ni ha merecido crítica alguna la omisión de la a quo de pronunciarse al respecto. Sin embargo, como fue señalado por la perito médica, la muerte es un proceso y no un suceso (fs.252), y las circunstancias en que se produce el deceso pueden gravitar en la determinación de la indemnización cuando resultan especialmente aflictivas para los

damnificados indirectos (cfr. PIZARRO, ob. cit., p.233/234; CSJN, 09.11.2000, “Fabro c. Provincia de Río Negro”, Fallos 323:3564). En el caso, los recurrentes perdieron a su padre –el que se encontraba hospitalizado a raíz de numerosas complicaciones fisiológicas de gravedad, originadas en el accidente en la autopista- luego de haber enfrentado la difícil decisión de suspenderle el apoyo nutricional, según surge de la historia clínica reseñada por la perito a foja 252. Es decir, el dolor por la muerte debió agravarse por el natural sentimiento de culpa, extremo que permite vislumbrar la levedad de la suma establecida por la a quo, que al cuantificar el menoscabo sólo contempló la mayor edad de los recurrentes. Al margen de lo expuesto, la suma de $ 10.000,- fijada por la jueza luce de todos modos exigua para compensar el normal dolor originado en la pérdida de un padre, teniendo en cuenta la trascendencia del vínculo familiar y afectivo que de ordinario existe entre padres e hijos, la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, como asimismo las pautas señaladas precedentemente en orden a definir la indemnización, por lo que se justifica un moderado incremento. Por ello, se propone aumentar en un 50% -es decir, a $ 15.000,- la valuación del daño moral padecido por cada uno de los hijos de Pizzio como consecuencia de su fallecimiento.

Resta mencionar que, desde que la responsabilidad parcial de la víctima se propaga contra los damnificados indirectos, también con respecto a este rubro indemnizatorio debe disminuirse

proporcionalmente la condena dispuesta en beneficio de los familiares de Pizzio (cfr. ZAVALA DE GONZÁLEZ, ob. cit., p.122; CNCiv, Sala B, 07.07.2003, ED 206-395). Así pues, como se ha determinado un juicio de responsabilidad del 20% a cargo de la víctima y el 80% a la demandada, el monto efectivo de la condena por daño moral será de $ 32.000,- para la viuda de Pizzio y $ 12.000,- para cada hijo.

10. En cuanto a los agravios de ambas partes demandantes referidos a la tasa de interés pasiva no acumulativa -cuya aplicación dispuso la sentenciante para el período transcurrido entre el 01.01.2002 hasta el vencimiento del plazo dispuesto para el cumplimiento de la sentencia de primera instancia, y los familiares de Pizzio pretenden la aplicación de una tasa activa o bien el promedio entre las tasas activa y pasiva del Banco de la Nación Argentina, mientras que los familiares de Mazzeo postulan la aplicación acumulativa de la tasa fijada por la jueza-, se adelanta que los mismos no deben prosperar.

Corresponde señalar, en primer lugar, que el capital indemnizatorio fue fijado a valores actualizados a la fecha de la sentencia apelada (del 23.07.2007), extremo que socava los argumentos traídos por los apelantes en el sentido de que la tasa aplicada por la a quo no contempló la desvalorización monetaria ocurrida desde finales del año 2001. Así es que, como lo ha señalado la jurisprudencia más reciente, de aplicarse al monto

resarcitorio una tasa activa durante el lapso corriente entre la producción del daño y la sentencia que determina el capital a valores actualizados, se alteraría el contenido económico de la sentencia importando un enriquecimiento indebido a favor del acreedor, al duplicarse injustificadamente la indemnización, puesto que la tasa activa contiene un componente destinado a enjugar la pérdida del valor adquisitivo del dinero, extremo que ya fuera ponderado al definir el capital a valores actuales (CNCiv, Sala A, 27.04.2009, “Rogala”, LL Online; CNCiv, Sala C, 30.04.2009, “Ricoy”, LL Online; CNCiv, Sala L, 13.05.2009, “Álvarez c. Falabella”, LL 2009-D-167; CNCiv, Sala D, 21.05.2009, “Rozadilla”, LL Online; CNCiv, Sala E, 17.06.2009, “Bond Bernardo”, LL Online; CNCiv, Sala F, 28.04.2009, “Billalba”, LL Online; CNCom, Sala A, 21.04.2009, “Vázquez Fernández”, LL 2009-D-343).

También ha de rechazarse la aplicación de una tasa promedio entre las tasas activa y pasiva del Banco de la Nación Argentina, según lo resuelto por este Tribunal antes de ahora, en la causa “Zalazar c. Club Atlético Empalme” (Acuerdo Nº 595 del 26.12.2007). En dicho precedente se ratificó la aplicación de la tasa pasiva del Banco de la Nación Argentina y sumada -sin capitalización-, como ya venía siendo resuelto por el Cuerpo (en autos “Anso c. Empresa La Florida”, del 12 de Febrero de 1998 en adelante, sobre la base del art.622 del C.C. y el decreto 941/91), conforme a fundamentos a los cuales cabe hacer remisión, agregándose que el mismo criterio fue

aplicado por la Corte de la Nación (Fallos 327:3721; 325:1185; 327:1343; 328:4048; 329:2088, con remisión a Fallos 317:1921, considerando nº 14; “Raimundo c. Estado Nacional” del 27 de Diciembre de 2006, y “Badaro c. Anses”, del 26 de Noviembre de 2007), incluso en juicios de responsabilidad civil por hechos ilícitos (“Cohen c. Provincia de Rio Negro”, Fallos 329:2088, con remisión a Fallos 317:1921 y a la causa “Serenar S.A. c. Provincia de Buenos Aires”, del 19 de Agosto de 2004, considerando nº 14 de la primera). En el citado precedente de esta Sala se consideró además que la tasa activa del Banco de la Nación vigente en los años 2002 y 2003 llegó al 5% mensual, y que tal guarismo no era solamente una tasa de interés pura sino que llevaba implícita una especie de corrección monetaria, por lo que aplicarla sobre el capital terminaba generando la multiplicación de la deuda a niveles no aceptables, aunque se la morigerara con la aplicación de una tasa de interés mixta.

Incluso los fallos precedentemente citados en materia de intereses de diversas Salas de la Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal fueron posteriores al plenario “Samudio c. Transportes 270” del 20 de abril de 2009, vinculante para los tribunales civiles de la Capital Federal, por medio del cual se estableció que “es conveniente establecer la tasa de interés moratorio. Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la

Nación Argentina. La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de la sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido” (LL, 23.04.2009, p.5, con comentario de Fulvio Santarelli, Doctrina Judicial 29.04.2009, p.1153). Precisamente se ha entendido, en juicios por daños y perjuicios como el de autos donde se fijaron valores actualizados a la fecha del fallo apelado, que “cuando los valores admitidos en una acción de daños y perjuicios se encuentran fijados al momento de la sentencia, la tasa activa establecida en el plenario Samudio, no puede aplicarse desde la fecha pretendida porque existiría un enriquecimiento indebido a favor del acreedor en detrimento del deudor, al computarse dos veces la misma desvalorización monetaria, razón por la cual se aplicó una tasa de interés puro del 6% anual desde el hecho hasta la sentencia” (CNCiv, Sala E, 06.05.2009, causa “Acuña c. Ferraro”; fallo comentado favorablemente por VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., La tasa aplicable en los juicios de responsabilidad civil, LL 2009-C-655; SANTARELLI, Fulvio G., La determinación de la tasa de interés judicial. Una controversia que no se saldó con el plenario Samudio, LL 19.06. 2009, p.4 a 5; ver el listado de la diversas Salas de la Cámara Nacional Civil de la Capital Federal que después del mencionado plenario, en juicios como el presente, han fijado tasas

puras de interés del 6% al 8% desde la fecha del hecho hasta el dictado de la sentencia, o bien la tasa pasiva sumada: CNCiv, Sala A, “R.D.H. c. Nuevo Ideal S.A. y otros”, del 27 de Abril de 2009; CNCiv, Sala C, “Ricoy c. Metrovías S.A.” del 30 de Abril de 2009; CNCiv, Sala D, “Rozadilla c. Renzullo”, del 21 de Mayo de 2009; CNCiv, Sala E, “Acuña c. Ferrero”, del 6 de Mayo de 2009; CNCiv, Sala F, “Billalba c. Montana”, del 28 de Abril de 2009; CNCiv, Sala I, “Aguirre Lourdes c. Transporte Automotor Lanas Este S.A”; CNCiv, Sala K, “Alvarez c. Falabella”, del 13 de Mayo de 2009, entre otros; todos fallos mencionados en la página 5 del trabajo mencionado en La Ley del 19 de Junio de 2009). La base argumental reside en que no corresponde la aplicación de la tasa activa (o mixta) cuando los valores admitidos se encuentran fijados o establecidos al momento del dictado de la sentencia, puesto que tal proceder representaría lisa y llanamente un enriquecimiento indebido a favor del acreedor y en detrimento del deudor que la Justicia no puede convalidar. Es que, sin duda alguna, se estaría computando dos veces la misma cosa: la desvalorización monetaria operada entre la fecha del hecho, o posterior a él, y la sentencia, dado que en ésta se contemplaron valores a la época de su dictado; en tanto que la referida tasa capta, en cierta medida y entre otros elementos, la depreciación monetaria (BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, 8va. ed., T.I, p.338; CASIELLO, Juan J., Los intereses y las deudas de valor, LL 151-864; DURAÑONA

Y VEDIA y QUINTANA TERÁN, La depreciación monetaria y los

intereses, JA 1970-7-332, Cap. V). De accederse a los agravios de los actores se arribaría a resultados no razonables, violándose la doctrina de la realidad económica, como causal de arbitrariedad por apartamiento de dicha realidad, con grave menoscabo a la verdad jurídica objetiva y defensa en juicio. La Corte de la Nación tiene dicho de modo reiterado que la sentencia que se desatiende de las consecuencias económicas de lo que se decide, encuadra en causal autónoma de arbitrariedad (Fallos 295:65; 296:500; 296:546; 296:767; 298:76; 298:464; 298:558; 300:197; 300:903; 300:936; 301:45; 302:528; 302:1284; 303:1334; 304:717; 304:1017, entre otros). Se ha expresado el Alto Tribunal afirmando que “el despojo patrimonial, lo inequitativo de las cifras, las graves consecuencias que se derivan (enriquecimiento sin causa), y esas situaciones intolerables que ofenden a la garantía del derecho de propiedad (art.17 de la C.N.) también emergen en el proceso de liquidación y al poner de manifiesto que los agravios de la apelante suscitan cuestión federal para su tratamiento por la vía intentada. Pues aunque remitan al examen de cuestiones fácticas y de índole procesal, ajenas como regla a la instancia del art. 14 de la ley 48, ello no es óbice para invalidar lo resuelto cuando, con menoscabo al derecho de propiedad y defensa en juicio, la alzada se ha apartado de la realidad económica del caso y se ha desatendido de las consecuencias patrimoniales de su fallo” (“García c. Sud

Atlántica Compañía de Seguros S.A.”, del 22 de Diciembre de 1992; “Ojea Quintana c. Macesil S.A.”, del 4 de Mayo de 1995; “Bonorino Peró c. Nación Argentina”, Fallos 308:515; “Pronar c. Provincia de Buenos Aires”, Fallos 313:95; “Acovich c. Palomares”, ED 141-852; “Mance c. Bieber”, ED 152-183; “Agostini c. Medicor”, LL 1989-D-1254; “Cukierman s. Sucesión”, ED 144-199; “Orfano c. Bianchi”, ED 145-782; “Itkin c. Amaya”, del 5 de Noviembre de 1991; “Mieres c. Ameghino”, 10 de Diciembre de 1992, entre otros varios; MORELLO, Augusto M., Sentencia de daños y arbitrariedad, en La responsabilidad, libro en Homenaje al Profesor Isidoro Goldenberg, p.783; del mismo autor, en la obra Liquidaciones Judiciales, Platense, 2000, p.15, 16, 111, 153, 155, 207; en el mismo sentido expuesto también puede verse el trabajo de Schmarzberg, Carlos, Reciente plenario y los seguros, ED 17 de Julio de 2009; ROJO VIVOT, R., Nuevas reflexiones sobre el plenario Samudio, La Ley del 7 de Agosto de 2009, entre otros). Debe añadirse que la judicante aplicó, por el período de enero de 2002 en adelante, hasta el vencimiento del plazo fijado en la sentencia, la tasa equivalente a la pasiva promedio mensual no acumulativa que abona el Nuevo Banco de Santa Fe S.A. en sus operaciones a plazo fijo a 30 días, interés superior a la tasa pura mencionada y aplicada por la jurisprudencia nacional en materia de daños y perjuicios. Dicha tasa es también superior a las pasivas del Banco Central y del Banco Nación, sin perjuicio de la duplicación de esa tasa para el supuesto de

incumplimiento en el plazo judicialmente fijado. Por lo expuesto, cabe el rechazo de los agravios de los familiares de Pizzio.

Con respecto a la queja de los familiares de Mazzeo, que postulan la aplicación acumulativa o capitalizada de la tasa fijada por la jueza, correrán igual suerte: a) se aplican los mismos argumentos expuestos ut supra con relación a los agravios de los familiares de Pizzio, por lo que cabe hacer la respectiva remisión a los fines de evitar repeticiones; b) adicionalmente, tampoco resulta procedente la capitalización de la tasa aplicada, desde que no concurren los supuestos de excepción del art.623 del Código Civil. En tal sentido la Corte de la Nación ha establecido que “es descalificable por la doctrina de la arbitrariedad el pronunciamiento, en tanto implica un menoscabo a las garantías de los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional, la capitalización de intereses en violación de una norma de orden público (art.623, C.C.), sin que concurran los supuestos de excepción que establece la misma” (Fallos 325:2652; 325:2665; 326:2533; LL 2009-A-295, causa “Mulleady c. S.A. Tenis Argentino CIF y otro”, entre otros). También, el Alto Tribunal Nacional ha dejado establecido que la previsión del artículo 623 del Código Civil es de orden público y la capitalización de intereses sólo es admisible de modo restrictivo en los supuestos expresamente admitidos en la norma (causa “Tazzioli”, La Ley 2006-C-660). Y finalmente, de modo reciente, se ha reiterado que “es

descalificable el pronunciamiento que autorizó la violación de una norma expresa de orden público que veda la capitalización de intereses (art.623 del C.C.), sin que concurran los supuestos legales de excepción, de manera que la resolución adoptada por el a quo aparece desprovista de fundamento” (sentencia de la Corte de la Nación del 28 de Noviembre de 2006, autos S.397, L.XXXVII “Sociedad Anónima Tucumana s. Quiebra-Incidente de ejecución de sentencia”).

11. Por último, debe darse tratamiento al tema de la distribución de las costas. A tal fin, se evaluará separadamente la postura de las partes y el resultado de ambos pleitos en ambas instancias, y se impondrán las costas de modo proporcional al éxito obtenido (arts.251 y 252, C.P.C.C.). Es oportuno recordar que la proporcionalidad con la cual deben distribuirse las costas en caso de vencimientos recíprocos debe ponderarse con criterio jurídico y no meramente matemático (ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “Estudio Jurisprudencial del CPCC”, T.II, p.942; PEYRANO, Jorge W., “Análisis doctrinario y jurisprudencial del CPCC”, T.1, p.781/782), debiendo tenerse presente también que en el presente caso los vencimientos no son de pareja entidad jurídica.

Así, en cuanto al pleito iniciado por los familiares de Pizzio debe tenerse presente que, por un lado, su reclamo quedó menguado por el éxito parcial de la postura de la demandada en lo tocante a la determinación de responsabilidad y a la influencia de la patología preexistente en la cuantificación de la indemnización,

resultando también vencidos en lo concerniente a la tasa de interés a aplicar, y por otro lado, consiguieron un incremento indemnizatorio con respecto al daño moral, correspondiendo meritar también que fueron descartadas las objeciones de la demandada relativas a la existencia de señalización suficiente en la autopista y a la ausencia de nexo causal entre el accidente y el fallecimiento posterior del conductor de la camioneta. Por ello, se estima justo distribuir las costas de ambas instancias en un 80% a la parte demandada y el 20% a cargo de la parte actora (art. 252, C.P.C.C.). Adicionalmente, la distribución de las costas, en la forma propuesta, en la relación jurídica entre los familiares de Pizzio y la parte demandada, se advierte confirmada por el juicio de responsabilidad concurrencial que se viene exponiendo, razón por la cual se respeta, en ambas instancias, el principio doctrinario y jurisprudencial de que “determinada la existencia de una responsabilidad concurrente por parte de la víctima o sus herederos que pretenden la indemnización, cabe distribuir las costas en proporción al porcentaje de responsabilidad atribuida a cada parte” (CCCR, Sala II, RSF 16-248; RSF 18-194; CCCR, Sala III, Juris 1-569, 1-499; ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Estudio Jurisprudencial del CPCC, T.II, p.943; PEYRANO, Jorge W., Análisis doctrinario y jurisprudencial del CPCC, T.I, p.782 in fine y especialmente en la nota al pie nº 20 y los fallos allí mencionados en el mismo sentido expuesto).

Y con referencia al pleito iniciado por los familiares de Mazzeo, cabe mencionar que en primera instancia la cuantía de su pretensión quedó sujeta a lo que resultara de las probanzas de autos y al criterio del Tribunal, y en segunda instancia sólo resultaron vencidos en lo relativo a la cuantificación del daño material (parcialmente) y a la tasa de interés aplicable. En virtud de ello, corresponde mantener la imposición de costas a la parte demandada en primera instancia (art.251, C.P.C.C.), y distribuir las de la alzada en un 85% a cargo de la accionada y el 15% restante a los demandantes (art.252, C.P.C.C.), teniendo en cuenta que el resto de los agravios de la demandada y de la citada en garantía no prosperaron.

Así voto.Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Ariza, dijo: Que

coincide con lo propuesto por el señor vocal doctor Silvestri, y vota de la misma manera.

Concedida la palabra a la señora vocal doctora Serra, dijo: Que hace suyas las razones expuestas por el señor vocal preopinante y vota en idéntica forma.

Sobre la tercera cuestión, el señor vocal doctor Silvestri, dijo:

Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde desestimar los recursos de nulidad, rechazar el recurso de apelación de los familiares de Mazzeo y

acoger parcialmente las apelaciones de los familiares de Pizzio, de la demandada y de la citada en garantía, reduciendo los montos indemnizatorios totales a las sumas de $ 245.000,- por el fallecimiento de Mazzeo y $ 104.000,- por la muerte de Pizzio según lo considerado precedentemente, con más los intereses establecidos en la sentencia de primera instancia, imponiendo las costas de primera instancia en un 80% a la demandada y un 20% a los accionantes en el pleito iniciado por los familiares de Pizzio, y manteniendo la imposición del 100% en primera instancia a cargo de la parte demandada en el proceso seguido por los familiares de Mazzeo. Asimismo, corresponde distribuir las costas de esta segunda instancia: en un 80% a la parte demandada y un 20% a la parte actora de la litis entablada por los familiares de Pizzio, y en un 85% a la demandada y un 15% a la actora en la controversia promovida por los familiares de Mazzeo. Los honorarios profesionales por la intervención en segunda instancia serán regulados en el cincuenta por ciento (50%) de los que en definitiva resulten regulados en primera instancia.

Así me expido.Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Ariza, dijo: Que

coincide con la resolución propuesta por el señor vocal preopinante, y vota de igual manera.

Concedida la palabra a la señora vocal doctora Serra, a esta

cuestión dijo: Que concuerda con lo expresado por el señor vocal

preopinante y vota de la misma forma.En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Sala

Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: 1) Desestimar los recursos de nulidad. 2) Rechazar el recurso de apelación de los familiares de Mazzeo. 3) Acoger parcialmente las apelaciones de los familiares de Pizzio, de la demandada y de la citada en garantía, reduciendo los montos indemnizatorios totales a las sumas de $ 245.000,- por el fallecimiento de Mazzeo y $ 104.000,- por la muerte de Pizzio según lo considerado precedentemente, con más los intereses establecidos en la sentencia de primera instancia, imponiendo las costas de primera instancia en un 80% a la demandada y un 20% a los accionantes en el pleito iniciado por los familiares de Pizzio, y manteniendo la imposición del 100% a cargo de la parte demandada en el proceso seguido por los familiares de Mazzeo. 4) Distribuir las costas de esta segunda instancia en un 80% a la parte demandada y un 20% a la parte actora de la litis entablada por los familiares de Pizzio, y en un 85% a la demandada y un 15% a la actora en la controversia promovida por los familiares de Mazzeo. 5) Regular los honorarios profesionales por la intervención en segunda instancia en el cincuenta por ciento (50%) de los que en definitiva resulten regulados en primera instancia. Insértese, hágase saber, y bajen. (Expte. Nro. 219/20008).mm.

SILVESTRI

ARIZA SERRA