affido condiviso e riforma del diritto di famiglia condiviso... · , per quanto possibile, le cause...

ORGANISMO UNITARIO DELL’AVVOCATURA ITALIANA

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SE T T I M O D OSSI E R

A F F ID O C O NDI V ISO

E

R I F O R M A D E L DIRI T T O DI F A M I G L I A




INDI C E

1) Documento sulla manovra economica bis; 2) Comunicato stampa 5 maggio 2011 ; 3) Documento affido condiviso OUA - Associazioni Forensi; 4) Comunicato stampa 4 aprile 2011; 5) Documento Commissione Famiglia OUA; 6) Osservazioni Commissione Famiglia OUA sull’affido condiviso; 7) Intervento dell’ avv. Maurizio de Tilla – Presidente OUA, pubblicato sul

settimanale Guida al Diritto;




DIRI T T O DI F A M I G L I A

1) Manovra economica bis. Contributo unificato

L’introduzione del contributo unificato nei procedimenti di separazione e divorzio : il Decreto

Legge 6.7.2011 n 98 ha introdotto , all’art 37 comma 6, l’obbligo di versamento del contributo

unificato di :euro 37 per i procedimenti di cui all’art. 711 del codice di procedura civile

(separazione consensuale) e per i procedimenti di cui all’art 4 comma 16 della legge 1 dicembre

1970 n 898 (divorzio congiunto), euro 85 per i processi di volontaria giurisdizione, nonché per i

processi speciali di cui al libro IV titolo II, capo I (separazione giudiziale ) e capo VI

(procedimenti in camera di consiglio ex art 737 e ss) del codice di procedura civile e per i

processi contenziosi di cui all’articolo 4 della Legge 1 dicembre 1970 n. 898 (divorzio

giudiziale).

Tale obbligo aggrava i costi di accesso alla giustizia per i cittadini già fortemente onerati dalle

pesantissime disposizioni della manovra economica bis 2011.

Nei procedimenti concernenti il diritto di famiglia è inammissibile prevedere e disporre un

obbligo di carattere preventivo ,preliminare all’azione , in quanto trattasi di diritti

personalissimi, come tali non assoggettabili a vincoli ed obblighi, tantomeno di natura

economica.

Detta imposizione fiscale, ove mantenuta, assicurerebbe allo Stato un introito del tutto

insignificante , mentre certamente penalizzerebbe fortemente i cittadini ed in particolari quelli

meno abbienti.

L’obbligo del versamento del contributo unificato nei procedimenti familiari rappresenta

l’ennesima iniqua quanto illegittima imposizione a danno dei cittadini ancora una volta

ostacolati nell’accesso alla giustizia: in quanto tale, è auspicabile che detto obbligo venga

abolito al fine di garantire ai cittadini la tutela dei loro dir itti personalissimi .

2) Manovra economica bis: Accorpamento delle Procure

La previsione dell’accorpamento delle Procure prevista nella manovra economica bis

renderebbe oltremodo gravoso e lento l’intervento del Pubblico Ministero, presente in numerosi

istituti del processo di famiglia, ai sensi dell’ art 70 cpc (cause matrimoniali, cause riguardanti

lo stato e la capacità delle persone etc ). Se quanto previsto nella manovra finanziaria venisse




effettivamente applicato, i tempi di intervento del Pubblico Ministero nelle cause di diritto di

famiglia sarebbero inevitabilmente allungati , con ulteriore danno ai cittadini.

3) Riforma del processo di famiglia

Si rileva la necessità di operare una razionalizzazione di riti e competenze , con l’istituzione di

un unico rito davanti ad un unico giudice per tutti i procedimenti di diritto di famiglia . L’attuale

distribuzione delle competenze in materia di diritto di famiglia tra diversi organi giudiziari

(Tribunale Ordinario, Tribunale per i minorenni, Giudice Tutelare etc) è la causa primaria di una

vera e propria dispersione di competenza e di una mancata unitaria ed approfondita conoscenza

della materia.

L’unificazione delle competenze e la istituzione di una sezione specializzata, da effettuarsi in

tutti i tribunali ordinari, garantirebbe la dovuta specializzazione del Giudice, consentendo

peraltro di superare alcuni “ingorghi” della gestione della giustizia minorile che spesso si

sovrappone alla giustizia ordinaria. Alla discrezionalità che attualmente caratterizza il

procedimento camerale dovrebbe sostituirsi un sistema processuale generale in cui vengono

predeterminate le modalità di realizzazione del contraddittorio. Nelle sezioni specializzate dei

Tribunali Ordinari ci si troverebbe dinanzi ad un giudice specializzato il quale con l’intervento

obbligatorio del difensore conferisca unitarietà alle determinazioni sull’assetto dei rapporti

familiari , al fine di velocizzare la giustizia con toni appropriati. Per raggiungere detto obiettivo

si impone la razionalizzazione e nel contempo il potenziamento delle strutture già esistenti con

una dislocazione più diffusa sul territorio , al fine di garantire un accesso a tali servizi più agile

ed immediato e consentire di intervenire efficacemente già a livello preventivo , neutralizzando

, per quanto possibile, le cause del conflitto familiare. Occorre conseguentemente giungere ad

un nuovo modello processuale che preveda: a) l’unificazione del rito tramite una

razionalizzazione ed unificazione delle regole del processo nel diritto di famiglia che tenga

comunque in considerazione il rispetto dell’urgenza, del contraddittorio , della impugnabilità ,

modificabilità ed attuazione dei provvedimenti; b) la istituzione di un unico Tribunale e cioè

sezioni specializzate del Tribunale Ordinario, sul modello del Giudice Monocratico per il 1°

grado e Giudice Collegiale per il reclamo e per impugnazione (naturalmente anche per i figli

nati fuori dal matrimonio, con abolizione della competenza del Tribunale per i Minorenni); c)

norme deontologiche per l’avvocato di famiglia ;d) il riordino del sistema e funzione dei servizi

sociali ,etc.




4) L’ affido condiviso La condivisione delle responsabilità genitoriali verso i figli deve rappresentare l’obiettivo

principale di ogni separazione: per raggiungere detto obiettivo di condivisione è necessario

individuare caso per caso la soluzione maggiormente adeguata, mettendosi dal punto di vista

del minore , valutando le sue esigenze e le sue necessità oltre che le risorse dei genitori e la loro

potenzialità

La Legge 54/2006 ha avuto in tal senso una funzione promozionale fondamentale e, a cinque

anni dall’entrata in vigore, l’affidamento condiviso costituisce un principio pacifico ormai in

tutti i Tribunali; essa dispone di tutti i dettati necessari e sufficienti per giungere al miglior

assetto di affidamento.

Dai dati Istat raccolti successivamente all’emanazione della L 54/06 è emerso in maniera

incontrovertibile che la prassi nei Tribunali ha fatto applicazione ragionevole di suddetta

normativa : l’affidamento condiviso è andato orientandosi come una necessità di condivisione

degli obiettivi di cura e crescita del minore.

Di seguito si elencano i punti di critica al progetto di riforma attualmente all’esame della

Commissione Giustizia del Senato:

art 155 cc: la previsione che l’educazione dei figli deve essere una funzione assolta

pariteticamente da entrambi i genitori non innova in alcun modo le regole che già sono

previste. Il concetto di pariteticità, così come previsto, può invece determinare confusione in

quanto riferentesi alla parità dei genitori e non all’interesse del minore. Verrebbe infatti stabilita

per legge la divisione del tempo e dei figli minori in misura eguale presso ogni genitore, senza

alcuna distinzione di età dei figli stessi e senza alcuna considerazione delle loro esigenze di vita

sotto il profilo materiale e psicologico e della specificità di ogni singolo caso.

La previsione di domicilio dei figli presso entrambi i genitori – non prevista, peraltro,

dall’ordinamento anagrafico - sembra inadeguata in quanto il domicilio appare corrispondere

alle esigenze di habitat, stabilità, rassicurazione psicologica di qualsiasi persona ed in

particolare per un minore d’età: il “doppio domicilio” avrebbe soltanto ricadute di

destabilizzazione psicologica ed organizzativa del minore, oltre che sdoppiamento della

personalità : anche in questo caso si confonde la “ parità tra genitori” con l’interesse del minore.

Il mantenimento dei figli in forma diretta e per capitoli di spesa non può costituire la regola per

tutte le separazioni: l’esperienza insegna infatti che qualsiasi obbligazione di natura economica,




e ancor più nella dinamica della separazione coniugale, rappresenta un fattore ad alto rischio di

utilizzazione strumentale: il contenzioso che ne deriverebbe sarebbe difficilmente gestibile,

considerata anche l’inesigibilità di prestazioni pecuniarie non determinate nel loro ammontare;

non sembra poi appropriata l’ abolizione nel disegno di legge del criterio costituito dal tenore di

vita del figlio: detta abolizione rappresenta un ritorno al passato quando l’unico parametro era

costituito dai “ bisogni alimentari” del minore. La previsione della eliminazione del riferimento

al tenore di vita anteriore alla separazione comporterà la perdita da parte dei figli del diritto a

mantenere lo stesso stile di vita goduto durante la convivenza dei genitori. Il giusto parametro

del “tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori, introdotto

dalla Legge 54/06, ha valorizzato il principio che ove i genitori abbiano, durante il matrimonio

garantito al figlio un certo tenore di vita, quest’ultimo debba tendenzialmente continuare dopo la

separazione anche per il figlio. Eliminare questo diritto significa mortificare la condizione di

figlio di genitori separati (figlio peraltro inevitabilmente coinvolto in una dolorosa condizione

psicologica, in quanto anche la separazione più civile rappresenta sempre, per il minore,

sofferenza e disagio).

In ogni caso si attuerebbe una disparità di trattamento tra adulti e minori , poiché l’art 156 c c e

l’art 5 L 898 /70, come modificato dalla l 74/87, fanno riferimento nella separazione al

pregresso tenore di vita per la quantificazione dell’assegno di mantenimento nella separazione

e nel divorzio. Art 155 bis c c:L’esclusione di un genitore dall’affidamento e l’opposizione

all’affidamento condiviso. Contraria all’interesse del minore risulta anche la previsione

contenuta nella modifica del primo comma dell’art 155 bis cc, della possibilità per il Giudice di

collocare la prole in caso di “gravi motivi”, non meglio definiti, presso un “istituto di

educazione“: innanzitutto la Legge 149/2001 che ha modificato la Legge n. 18471983 in materia

di affidamento e di adozione, abolendo il collocamento dei minori in istituto a partire dal 1

gennaio 2007 .

Non può inoltre condividersi detta proposta di legge, che lascia sconcertati in quanto anche in

questo caso sembra essere correlata al comportamento pregiudizievole del genitore e non a

problematiche del minore. Del tutto illogica è la previsione contenuta nella proposta di

introduzione di un terzo comma dell’art 155 bis c c , secondo cui il genitore che viene escluso

dall’affidamento ha potere di decisione nelle questioni di maggior interesse per i figli: una volta

escluso per inidoneità l’affidamento, l’unico potere ragionevole del genitore non affidatario




resta quello di richiedere l’intervento del Giudice qualora ritenga che siano state adottate

dall’altro genitore decisioni pregiudizievoli per il figlio (secondo lo schema del previdente art

155 c c di cui viene proposta la reintroduzione espressa nella parte finale della nuova norma). I

firmatari del DDL 957 chiedono che, in situazioni di pregiudizio per il minore poste in essere

da un genitore, questi abbia in ogni caso, come regola generale, il diritto di veto sul

cambiamento di residenza dei figli ed una piena potestà genitoriale, anche se non l’esercizio, e

ciò indipendentemente dalla gravità della sua condotta. Art 155 quater c c

Non può condividersi la proposta di riformulazione dell’art 155 quater, sensibilmente contraria

alla ragionevole interpretazione data al problema dalla Corte Costituzionale (sentenza

308/2008). La disposizione introdotta dalla L54/2006 prevede che, in caso di nuovo

matrimonio o instaurazione di una convivenza more uxorio del genitore assegnatario, il diritto

al godimento della casa familiare viene meno. La Consulta aveva escluso ogni automatismo

attribuendo al Giudice un potere di valutazione caso per caso dell’opportunità o meno in

relazione all’interesse del minore di modificare l’assetto determinato dall’assegnazione .Con la

proposta di modifica non viene riconosciuto ai figli, nel cui interesse è stata assegnata la casa

familiare, alcun diritto a rimanere nell’abitazione dove sono cresciuti (secondo il DDL 957, a

semplice domanda del genitore proprietario , il giudice ne dovrebbe dispone il rilascio etc ).

L’assegnazione della casa familiare non è peraltro provvedimento così diffuso come si sostiene

( dai dati Istat risulta infatti che nell’anno 2007 è stata assegnata la casa familiare ad un

genitore col locatario dei figli , solo nel 19,13% del totale dei procedimenti di divorzio ).

Il DDL 957 propone che al compimento del 18° anno di età il figlio divenga automaticamente

titolare del credito di mantenimento e prescrive che egli sia tenuto a contribuire alle spese

familiari finchè convivente; sarà inoltre legittimato ad agire in caso di inerzia dei genitori

allorché l’obbligato si dovesse rendere inadempiente . Il figlio maggiorenne diverrebbe di fatto

parte del processo di separazione potendo essere legittimato ad azionare un procedimento di

modifica delle condizioni di separazione. Correttamente la giurisprudenza è orientata, in questi

primi 5 anni di applicazione della normativa sull’affidamento condiviso, ad attribuire ai figli

maggiorenni la titolarità diretta del diritto al mantenimento.

A rt 709 bis 1.

Il disegno di legge vorrebbe introdurre una norma (709 bis 1 c.p.c.) nella quale si prevede

l’obbligo , per i genitori in disaccordo sulla regolamentazione del regime di affidamento di




accedere - prima del deposito del ricorso per separazione - ai centri di mediazione familiare.

L’accordo eventualmente raggiunto verrebbe poi presentato al Giudice mentre in caso di

insuccesso sarebbe lo stesso Giudice, con la procedura di cui all’art 709 ter cpc, a dare

indicazioni per risolvere il contrasto . Analogamente ove in corso di causa o successivamente si

presentasse un contrasto tra genitori, il Giudice dovrebbe segnalare alle parti l’opportunità di

una mediazione familiare, rinviando ad altra udienza in attesa dell’esito della mediazione.

Si esprime la contrarietà a tale previsione di obbligatorietà.

L’esperienza della mediazione familiare di questi ultimi anni dimostra come la mediabilità di

una coppia sia direttamente proporzionale alla volontarietà dell’accesso alla stessa.

La mediazione familiare è una importante risorsa che va lasciata alla libera determinazione delle

parti art 709 ter.

La norma proposta non è condivisa nelle parti: a ) in cui si attribuiscono al Giudice non meglio

specificati poteri di “ripristino, restituzione e compensazione “, b) in cui si prevede l’ordine di

rientro immediato dei figli nella originaria residenza nel caso di trasferimento di residenza del

minore senza il consenso dell’altro genitore; c) in cui si abolisce l’ammonimento; d) in cui si

sanzionano espressamente comportamenti tesi al rifiuto dell’altro genitore.

DD L 957.

L’ art 155 sexies che prevede la norma relativa all’’audizione del minore di cui alla L 54/06

appare sufficientemente chiara, anche se sino ad oggi è stata interpretata in senso riduttivo . La

prassi è ancora in formazione e sul punto ci si riporta a quanto previsto dalle Convenzioni

internazionali , concordando con quanto previsto nel DDL 957.

A rt 317 bis c c

La norma è condivisibile laddove prevede una totale parità di trattamento tra i figli nati da

genitori uniti o meno in matrimonio , conviventi o meno , salve le critiche sopra evidenziate

(punti 1, 2, 3, 4, 5, 6 ) in relazione alle proposte di modifica degli artt da 155 a 155 sexies.




C O M UNI C A T O ST A MPA

F A M I G L I A , O U A E ASSO C I A Z I O NI M A G G I O R M E N T E R APPR ESE N T A T I V E D E G L I A V V O C A T I SU L L A F A M I G L I A : N O A L

NU O VO DISEGNO DI LEGGE SULL’AFFIDO FAMILIARE, NO A I MPR O B A BI L I A L C H I M I E , È PRI O RI T A RI O T U T E L A R E I F I G L I N E L L E

SEPA R A Z I O NI

L’OUA CHIEDE, INSIEME ALLA MAGGIORANZA DELLE ASSO C I A Z I O NI D E L SE T T O R E DI ESSE R E ASC O L T A T I D A L L A

C O M M ISSI O N E G IUST I Z I A D E L SE N A T O

L’Organismo Unitario dell’Avvocatura-Oua denuncia la mancata convocazione delle associazioni che si occupano di affido condiviso, di famiglia e dei diritti dei minori nei casi dei separazione. La Commissione sulla Famiglia dell’Oua, coordinata da Nicoletta Variati, e le seguenti associazioni: A .I .A .F . - Associazione Nazionale per la Famiglia ed i Minori, Unione Nazionale Camere Minorili, Associazione G e A - G enitori Ancora e Spazio Me F - Mediazione familiare, hanno redatto un documento (di seguito) che cr itica duramente il ddl sull’affido familiare all’esame del Senato. Per Maurizio de Tilla, presidente Oua «la legge in vigore (54/2006), pur migliorabile, ha avuto risultati soddisfacenti e dopo 5 anni di applicazione non si può che confermare la validità e l’adeguatezza della normativa vigente, a partire dall’affermazione del principio della bigenitorialità. Un’impostazione che vede i genitori, dopo la separazione, impegnati ad affrontare assieme le eventuali problematiche di tale processo per il figlio. I dati riportati nel documento sono chiari: secondo l’Itat l’affidamento condiviso nell’anno 2008 è stato applicato nella percentuale dell’83% nelle separazioni consensuali e in quelle giudiziali nella misura del 52,1%. Ora il ddl all’esame del Senato rischia di far fare un pericoloso passo indietro, le proposte contenute nel DDL 957, metteno in secondo piano l’interesse superiore del minore e l’obiettivo della collaborazione dei genitori prevista dall’attuale legge. In questa sede voglio citare solo alcuni nodi: non si possono stabilire criteri rigidi come la ripartizione dell'affido tra i due genitori in due domicili con tempi paritetici. Oltretutto non si fa alcune distinzione tra fasce d'età diverse, come se fosse una ricetta buona per ogni situazione, con possibili gravi conseguenze in termini psicologici. Invece di stimolare così la collaborazione tra i genitori si rischia di costruire spazi separati e i minori si troveranno scaraventati come pacchi tra realtà in conflitto tra




loro. Così invece di risolvere la conflittualità genitoriale, si richia di aumentarla in maniera esponenziale» « È un ddl sbagliato – conclude de Tilla - che necessita di immediate e forti modifiche, questa è d’altronde l'opinione di quanti sul campo seguono questa delicata materia, come dimostra il documento firmato dalle associazioni maggiormente rappresentative del settore e dalla Commissione Famiglia dell’OUA. Sono in gioco i diritti dei minori in situazioni spesso traumatiche come una rottura familiare. Per queste ragioni chiediamo alla Commissione Giustizia di convocarci urgentemente per discutere di tutti questi problemi». Roma, 5 maggio 2011




I L D O C U M E N T O SO T T OSC RI T T O D A L L E ASSO C I A Z I O NI M A G G I O R M E N T E R APPR ESE N T A T I V E D E L SE T T O R E E D A L L A

C O M M ISSI O N E F A M I G L I A O .U .A .

L’affidamento condiviso dei figli, introdotto con la legge 54/2006, è stato ampiamente applicato negli ultimi anni. Infatti i dati rilevati dall’ISTAT e dal Ministero della Giustizia mediante la compilazione obbligatoria dei questionari che vengono redatti durante i procedimenti di separazione e divorzio consensuali o contenziosi a cura della cancelleria, rilevano come l’affidamento condiviso nell’anno 2008 sia stato applicato nella percentuale dell’83% nelle separazioni consensuali e in quelle giudiziali nella misura del 52,1%. I dati osservati negli anni seguenti attestano un continuo aumento. E’ palese che il rilevante aumento dell’affidamento condiviso dei figli nelle separazioni e nei divorzi corrisponda non solo ad un dato numerico ma evidenzi un cambiamento culturale nel modo in cui si percepisce e si svolge la funzione genitoriale. Ciò premesso, la legge 54/2006 ha correttamente introdotto il principio della bigenitorialità che deve essere quindi applicato in tutti i casi di separazione, salvo problematiche particolari. L’unicità del progetto educativo per il figlio è dunque la base del percorso che la coppia genitoriale dovrà riuscire a mantenere anche nella famiglia separata. Dopo 5 anni di applicazione della legge 54/2006 non si può che confermare la validità e l’adeguatezza del dettato normativo in essa contenuto: l’attuazione della bigenitorialità presuppone un percorso che i genitori dovranno affrontare nella crescita dei figli dopo la separazione e le eventuali problematiche di tale processo non potranno certamente essere risolte dalle norme imperative indicate nel DDL 957. Trattasi di un processo di cambiamento culturale al quale devono collaborare tutti gli operatori del settore: cittadini, avvocati, magistrati, psicologi etc. Le proposte contenute nel DDL 957, mettendo in secondo piano l’interesse superiore del minore e l’obiettivo della collaborazione dei genitori prevista dalla legge 54/2006, lungi dal risolvere la conflittualità genitoriale, ove approvate, paiono al contrario suscettibili di aumentarla in maniera esponenziale.




L’affidamento condiviso, regolamentato dalla l. 54/2006, comporta l’esercizio della potestà da parte di entrambi i genitori e questi già oggi sono tenuti per legge a provvedere di comune accordo alla cura, all’educazione ed all’istruzione dei figli.

Occorre attivare interventi, culturali, sociali ed economici affinchè questo percorso sia agevolato.

Questione diversa è la divisione del tempo dei figli in misura quantitativamente paritetica presso ciascun genitore così come ipotizzato dal DDL 957.La rigida divisione paritetica del tempo dei figli non rispetta quest’ultimi come persone , che , pur minorenni, hanno diritto ad un’esistenza serena i cui tempi siano modulati sulle loro esigenze e non sulle necessità dei genitori di vedersi attribuito il 50% della vita dei loro figli Non è ipotizzabile una rigida divisione dei tempi paritetici perché fortemente destabilizzante per una serena e normale crescita dei figli. Nella medesima errata prospettiva si pone la proposta della doppia residenza dei minori che , in aggiunta, ha conseguenze pratiche deteriori foriere di inutile conflittualità ( quale sarà la scuola competente quale ASL di riferimento, quale medico di base etc ). La Commissione famiglia O .U .A . riporta integralmente il documento, il cui contenuto è stato condiviso dalle seguenti associazioni: Associazione Nazionale per la F amiglia ed i Minori, Unione Nazionale Camere Minorili, Associazione GeA - Genitori Ancora e Spazio Me F - Mediazione familiare. Esse sottoscrivono il presente documento e manifestano forte dissenso al DDL 957, in ogni sua previsione. Anche l’Associazione Italiana Magistrati per i Minorenni e per la F amiglia ha espresso una posizione critica sul contenuto del DDL 957.




C O M UNI C A T O ST A MPA

A ffido condiviso, l' Oua boccia il Ddl all'esame del Parlamento L'Organismo unitario dell'avvocatura ha approvato un documento (di seguito), redatto dalla Commissione Oua sulla famiglia coordinata da Nicoletta Variati, in cui si cr itica duramente il Ddl 957 all'esame del Parlamento (ora al Senato), che modifica l'art. 155 cod. civ., che riguarda e detta le norme a tutela dei figli nelle situazioni di crisi familiare. Per l’Oua le ricadute sui minori saranno gravi. Per Maurizio de T illa, presidente Oua, il provvedimento in discussione ha un'impostazione rigida ed è quindi controproducente rispetto agli scopi prefissati: «Un ddl sbagliato – spiega - che necessita di immediate e forti modifiche, questa è l'opinione di quanti sul campo seguono questa delicata materia. La Commissione Famiglia dell’OUA ha sottolineato che sono in gioco i diritti dei minori in situazioni spesso traumatiche come una rottura familiare. Per citare alcuni nodi: non si possono stabilire criteri rigidi come la ripartizione dell'affido tra i due genitori in due domicili con tempi paritetici. Oltretutto non si fa alcune distinzione tra fasce d'età diverse, come se fosse una ricetta buona per ogni situazione, con possibili gravi conseguenze in termini psicologici. Invece di stimolare così la collaborazione tra i genitori si rischia di costruire spazi separati e i minori si troveranno scaraventati come pacchi tra realtà in conflitto tra loro. E non è realistica la proposta che il minore abbia la doppia residenza anche per ragioni pratiche (ad esempio: quale è la Azienda USL di competenza, il Tribunale, il medico, la scuola etc.), e per le conseguenze alla anagrafe e su tutta la normativa sulla residenza, minando così anche il principio di certezza del diritto, con la necessità di rimodulare il sistema informativo di tutti i Comuni italiani. Non solo, andiamo incontro all’aumento esponenziale del conflitto familiare estendendolo anche alla famiglia di origine, con l’inserimento dell’intervento dei nonni nei giudizi di separazione» Nel documento della Commissione OUA si denuncia inoltre la mancanza di un “approfondimento per quanto riguarda le situazioni legate alla sindrome di alienazione genitoriale e a comportamenti analoghi. Inoltre, si compromette l'esercizio del potere ufficioso del giudice con la previsione dell’eliminazione del riferimento all'interesse morale e materiale dei figli. Non basta: viene tagliata la possibilità di disporre indagini per individuare la capacità reddituale dei genitori, il che rappresenta "un regalo" per coloro che occultano redditi




e patrimoni per sottrarsi agli obblighi nei confronti dei figli e si elimina anche ogni riferimento al tenore di vita goduto prima della separazione il che comporta la perdita del diritto del minore a continuare a vivere come prima. Salta anche il godimento della casa familiare in caso di convivenza more uxorio ulteriore aspetto che ricade inevitabilmente sui minori stessi”. Negative quindi le conclusioni della Commissione Famiglia Oua: “L'approvazione delle norme di cui al DDL 957 – si scrive - implicherà un aumento esponenziale, ingiustificato della conflittualità, circostanza dannosissima per i minori ed in netto contrasto con le finalità della legge sull'affidamento condiviso, ed è per tutte queste ragioni che l’OUA chiede che si ascoltino gli avvocati e che si apra un confronto nel merito”. Roma, 4 aprile 2011




I L D O C U M E N T O A N A L I T I C O

La Commissione Famiglia O.U.A.

- considerato che la normativa proposta con il DDL 957 interviene a modificare l'art. 155 cod. civ., che riguarda e detta le norme a tutela dei figli nelle situazioni di crisi familiare; - considerato che la formulazione del DDL 957 è indirizzata in senso nettamente contrario all'obiettivo prefissato invece dalla Legge sull'affidamento condiviso; - considerato che il DDL prevede modifiche (quali, a mero titolo esemplificativo, "abolizione del collocamento del figlio presso un genitore e domicilio dello stesso presso entrambi i genitori con tempi e presenza presso ciascun genitore "paritetici"; legittimazione attiva dei nonni a proporre nel giudizio di separazione la domanda relativa al loro autonomo diritto di visita; mantenimento dei figli in forma diretta e per capitoli di spesa, perdita di efficacia ope legis dell'assegnazione della casa coniugale in caso di convivenza more uxorio etc".; - ritenuto che la previsione dei tempi di permanenza del figlio presso entrambi i genitori comporterebbe una suddivisione della vita del figlio mettendo in secondo piano l'obiettivo della collaborazione dei genitori nella cura, crescita ed educazione dei figli previsto dalla L 54/2006 ; - ritenuto che la previsione di tale norma, che impone una rigida divisione del tempo dei figli minori in misura eguale presso ogni genitore, senza alcuna distinzione dell'età del figlio, da 0 a 18 anni, non tiene in alcuna considerazione le esigenze di vita dei figli, sotto il profilo materiale e psicologico, e la specificità di ogni singolo caso. I tempi di vita dei minori e le loro esigenze sono diverse a seconda che si tratti di un bambino di pochi mesi, o di un minore in età preadolescenziale, o un adolescente o una persona pressocchè adulta. Per tale motivo occorre evitare che una rigida imposizione di tempi paritetici presso ciascun genitore possa comportare per i figli imposizione di tempi e modi di vita diversi, che possano nuocere anziché giovare alla loro crescita e al loro sviluppo psico-fisico; - ritenuto che il DDL 957 , così come formulato, laddove prevede l'eliminazione del riferimento all'interesse morale e materiale dei figli, compromette fortemente l'esercizio del potere ufficioso del giudice; - ritenuto che per quel che attiene alle situazioni riferibili alla sindrome di alienazione genitoriale e a comportamenti analoghi non individuati nel testo e non facilmente accertabili, meriterebbero un esame ben più approfondito, esame che nel testo manca totalmente; - ritenuto che parimenti non può essere condivisa la proposta che il minore abbia la doppia residenza perché crea instabilità nella vita dei minori ed, altresì, anche per ragioni pratiche (ad esempio: quale è la Azienda USL di competenza, il Tribunale, il




medico, la scuola etc.), senza voler parlare delle modifiche che questa norma comporterebbe alla anagrafe ed alla normativa sulla residenza, minando così anche il principio di certezza del diritto, con la necessità di rimodulare il sistema informativo di tutti i Comuni italiani; - rilevato che la previsione di un intervento dei nonni nei giudizi di separazione aumenterebbe in maniera esponenziale il conflitto familiare, estendendolo anche alla famiglia di origine; - rilevato cha la previsione della eliminazione del riferimento al tenore di vita goduto prima della separazione comporta la perdita del diritto del minore a continuare a vivere come prima; - rilevato che l'eliminazione della possibilità di disporre indagini per individuare la capacità reddituale dei genitori rappresenta " un regalo " per coloro che occultano redditi e patrimoni per sottrarsi agli obblighi nei confronti dei figli; - rilevato che la previsione della perdita del godimento della casa familiare in caso di convivenza more uxorio andrebbe a nuocere inevitabilmente i minori stessi; - ritenuto infine che l'approvazione delle norme di cui al DDL 957 implicherebbe un aumento esponenziale , ingiustificato della conflittualità, circostanza dannosissima per i minori ed in netto contrasto con le finalità della Legge sull'affidamento condiviso;

Tutto quanto sopra precisato, l'O.U.A. manifesta forte dissenso al DDL 957

in ogni sua previsione, nessuna esclusa e/o eccettuata, e rifiuta categoricamente una norma che ha come conseguenza l'aumento dei conflitti a danno dei minori e delle persone più deboli.




C O M M ISSI O N E DIRI T T O DI F A M I G L I A (coordinata dall’Avv. Nicoletta Variati)

Osservazioni al disegno di L egge 957

Occorre una doverosa premessa: la condivisione delle responsabilità genitoriali verso i figli deve rappresentare l’obiettivo principale di ogni separazione : per raggiungere detto obiettivo di condivisione, è necessario individuare caso per caso la soluzione maggiormente adeguata , mettendosi dal punto di vista del minore , valutando le sue esigenze e le sue necessità oltre che le risorse dei genitori e la loro potenzialità La Legge 54/2006 ha avuto in tal senso una funzione promozionale fondamentale e, a 5 anni dall’entrata in vigore , l’affidamento condiviso costituisce un principio pacifico ormai in tutti i Tribunali ; essa dispone di tutti i principi necessari e sufficienti per stabilire l’assetto migliore relativo all’affidamento Dai dati Istat raccolti successivamente all’emanazione della L 54/06 è emerso in maniera incontrovertibile che la prassi nei Tribunali ha fatto applicazione ragionevole di suddetta normativa : l’affidamento condiviso è andato orientandosi come una necessità di condivisione degli obiettivi di cura e crescita del minore.

1. La previsione che l’educazione dei figli deve essere una funzione assolta pariteticamente da entrambi i genitori non innova in alcun modo le regole che già sono previste. Il concetto di pariteticità, così come previsto, può invece determinare confusione in quanto riferentesi alla parità dei genitori e non all’interesse del minore. Verrebbe infatti stabilita per legge la divisione del tempo e dei figli minori in misura eguale presso ogni genitore, senza alcuna distinzione di età dei figli stessi e senza alcuna considerazione delle loro esigenze di vita sotto il profilo materiale e psicologico e della specificità di ogni singolo caso

2. La previsione di domicilio dei figli presso entrambi i genitori – non prevista, peraltro, dall’ordinamento anagrafico sembra inadeguata in quanto il domicilio appare corrispondere alle esigenze di habitat, stabilità, rassicurazione psicologica di qualsiasi persona ed in particolare per un minore d’età: il “doppio domicilio” avrebbe soltanto ricadute di destabilizzazione psicologica ed organizzativa del minore , oltre che sdoppiamento della personalità : anche in questo caso si confonde la “ parità tra genitori” con l’interesse del minore .

3. Il mantenimento dei figli in forma diretta e per capitoli di spesa non può costituire la regola per tutte le separazioni: l’esperienza insegna infatti che qualsiasi obbligazione di natura economica ed, ancor più nella dinamica della separazione coniugale rappresenta un fattore ad alto rischio di utilizzazione strumentale : il contenzioso che ne deriverebbe sarebbe difficilmente gestibile, considerata anche l’inesigibilità di prestazioni pecuniarie non determinate nel loro ammontare; non sembra poi appropriata l’ abolizione nel disegno di legge del criterio costituito dal tenore di vita del figlio: detta abolizione rappresenta un ritorno al passato quando l’unico parametro era costituito dai “ bisogni alimentari” del minore. La previsione della eliminazione del riferimento al tenore di vita anteriore alla separazione, unitamente all’eliminazione della possibilità di disporre indagini per

Art. 155 c c




individuare la capacità reddituale dei genitori, comporterà la perdita da parte dei figli del diritto a mantenere lo stesso stile di vita goduto durante la convivenza dei genitori. Il giusto parametro del “ tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori “introdotto dalla Legge 54/06, ha valorizzato il principio che ove i genitori abbiano, durante il matrimonio garantito al figlio un certo tenore di vita. Tale tenore di vita debba tendenzialmente continuare dopo la separazione anche per il figlio. E liminare questo dir itto significa mortificare la condizione di figlio di genitor i separati (figlio peraltro inevitabilmente coinvolto in una dolorosa condizione psicologica , in quanto anche la separazione più civile rappresenta sempre , per il minore, sofferenza e disagio). In ogni caso si attuerebbe una disparità di trattamento tra adulti e minori , poiché l’art 156 c c e l’art 5 L898 / 70, come modificato dalla l 74/87, fanno riferimento nella separazione al pregresso tenore di vita per la quantificazione dell’assegno di mantenimento nella separazione e nel divorzio.

4. L’esclusione di un genitore dall’affidamento e l’opposizione all’affidamento condiviso. Contraria all’interesse del minore risulta anche la previsione contenuta nella modifica del primo comma dell’art 155 bis cc, della possibilità per il Giudice di collocare la prole in caso di “gravi motivi”, non meglio definiti, presso un “istituto di educazione“ : innanzitutto la Legge 149/2001 che ha modificato la Legge n. 18471983 in materia di affidamento e di adozione, ha abolito il collocamento dei minori in istituto a partire dal 1 gennaio 2007 . Non può condividersi detta proposta di legge, che lascia sconcertati in quanto anche in questo caso sembra essere correlata al comportamento pregiudizievole del genitore e non a problematiche del minore. Del tutto illogica è la previsione contenuta nella proposta di introduzione di un terzo comma dell’art 155 bis c c , secondo cui il genitore che viene escluso dall’affidamento ha potere di decisione nelle questioni di maggior interesse per i figli : una volta escluso per inidoneità l’affidamento, l’unico potere ragionevole del genitore non affidatario resta quello di richiedere l’intervento del Giudice qualora ritenga che siano state adottate dall’altro genitore decisioni pregiudizievoli per il figlio ( secondo lo schema del previdente art 155 c c di cui viene proposta la reintroduzione espressa nella parte finale della nuova norma). I firmatari del DDL 957 chiedono che, in situazioni di pregiudizio per il minore poste in essere da un genitore, questi abbia in ogni caso, come regola generale, il diritto di veto sul cambiamento di residenza dei figli ed una piena potestà genitoriale, anche se non l’esercizio, e ciò indipendentemente dalla gravità della sua condotta.

5. Non può condividersi la proposta di riformulazione dell’art 155 quater , sensibilmente contraria alla ragionevole interpretazione data al problema dalla Corte Costituzionale ( sentenza 308/2008 ). La disposizione introdotta dalla L 54/2006 prevede che in caso di nuovo matrimonio o instaurazione di una convivenza more uxorio del genitore assegnatario “ il diritto al godimento della casa familiare viene meno “. La Consulta aveva escluso ogni automatismo attribuendo al Giudice un potere di valutazione caso per caso dell’opportunità o meno in relazione all’interesse del minore di modificare l’assetto determinato dall’assegnazione .Con la proposta di modifica non viene r iconosciuto ai

art 155 bis c c

Art 155 quater c c




figli, nel cui interesse è stata assegnata la casa familiare, alcun dir itto a rimanere nell’abitazione dove sono cresciuti (secondo il DDL 957, a semplice domanda del genitore proprietario , il giudice ne dovrebbe dispone il rilascio etc ). L’assegnazione della casa familiare non è peraltro provvedimento così diffuso come si sostiene ( dai dati Istat risulta infatti che nell’anno 2007 è stata assegnata la casa familiare ad un genitore col locatario dei figli , solo nel 19,13% del totale dei procedimenti di divorzio ).

6. Il DDL 957 propone che al compimento del 18° anno di età il figlio divenga automaticamente titolare del credito di mantenimento e prescrive che egli sia tenuto a contribuire alle spese familiari finchè convivente; sarà inoltre legittimato ad agire in caso di inerzia dei genitori allorché l’obbligato si dovesse rendere inadempiente . Il figlio maggiorenne diverrebbe di fatto parte del processo di separazione potendo essere legittimato ad azionare un procedimento di modifica delle condizioni di separazione. Correttamente la giurisprudenza è orientata, in questi primi 5 anni di applicazione della normativa sull’affidamento condiviso, ad attribuire ai figli maggiorenni la titolarità diretta del diritto al mantenimento.

7. Il disegno di legge vorrebbe introdurre una norma c.p.c. ( 709 bis 1 ) nella quale si prevede l’obbligo , per i genitori in disaccordo sulla regolamentazione del regime di affidamento di accedere - prima del deposito del ricorso per separazione - ai centri di mediazione familiare. L’accordo eventualmente raggiunto verrebbe poi presentato al Giudice mentre in caso di insuccesso sarebbe lo stesso Giudice, con la procedura di cui all’art 709 ter cpc, a dare indicazioni per risolvere il contrasto . Analogamente ove in corso di causa o successivamente si presentasse un contrasto tra genitori, il Giudice dovrebbe segnalare alle parti l’opportunità di una mediazione familiare, rinviando ad altra udienza in attesa dell’esito della mediazione. Si esprime la contrarietà a tale previsione di obbligatorietà. L’esperienza della mediazione familiare di questi ultimi anni dimostra come la mediabilità di una coppia sia direttamente proporzionale alla volontarietà dell’accesso alla stessa. La mediazione familiare è una importante r isorsa che va lasciata alla libera

determinazione delle parti. 8. La norma proposta non è condivisa nella parte a ) in cui si attribuiscono al Giudice non

meglio specificati poteri di “ripristino, restituzione e compensazione “, b) in cui si prevede l’ordine di rientro immediato dei figli nella originaria residenza nel caso di trasferimento di residenza del minore senza il consenso dell’altro genitore; c) in cui si abolisce l’ammonimento; d) in cui si sanzionano espressamente comportamenti tesi al rifiuto dell’altro genitore.

Art 155 quinquies c c

Art 709 bis 1 mediazione familiare

Art 709 ter cpc soluzione delle controversie e provvedimenti in caso di inadempienze e violazioni




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DD L 957 – proposte condivisibili

9. La norma sull’audizione del minore di cui alla L 54/06 appare sufficientemente chiara, anche se sino ad oggi è stata interpretata in senso riduttivo . La prassi è ancora in formazione e sul punto ci si riporta a quanto previsto dalle Convenzioni internazionali , concordando con quanto previsto nel DDL 957.

10. La norma è condivisibile laddove prevede una totale parità di trattamento tra i figli nati da genitori uniti o meno in matrimonio , conviventi o meno , salve le critiche sopra evidenziate ( punti 1, 2, 3, 4, 5, 6 ) in relazione alle proposte di modifica degli artt da 155 a 155 sexies.

11. La norma può essere condivisa ove diversamente formulata , nel senso di promuovere “

prassi “ che inducano il Giudice a prendere in considerazione concreta il tema della conservazione dei rapporti tra il minore ed i parenti che hanno con lui rapporti significativi .

Art 155 sexies c.c. Poteri del Giudice ed ascolto del minore

Art 317 bis c c

Art 155 “ Agli ascendenti è data facoltà di chiedere al Giudice che sia riconosciuta e disciplinata la propria possibilità di contatto con i minori”




PERCHÉ NON ISTITUIRE UN GIUDICE UNICO DELLA FAMIGLIA? L’O.U.A. insieme al Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Napoli ha promosso un Convegno che si terrà a Napoli il 17 settembre alle ore 16,00 nella Biblioteca di Castelcapuano, per discutere sul tema “Quale giudice per la famiglia”. Il tema è di grande attualità. Non vi è, infatti, alcun dubbio che anche la Giustizia deve tener conto delle priorità che oggi segnano la “Famiglia”, che trova il suo più alto riconoscimento normativo all’interno della Costituzione, in quanto cellula fondamentale della società e luogo privilegiato di formazione e sviluppo della personalità di ogni suo componente. La Costituzione, all’art. 29, stabilisce che la Repubblica riconosce i diritti della Famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. Il matrimonio è ordinato sull’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare. Va segnalato che la norma citata non si limita, sul piano costituzionale, ad un mero recepimento del modello sociale di famiglia fondata sul matrimonio, ma afferma e garantisce un modello di organizzazione della famiglia. Vi è, poi, da ricordare che la Corte costituzionale ha interpretato in maniera evolutiva la Carta costituzionale stabilendo che un consolidato rapporto, ancorché di fatto, non appare costituzionalmente irrilevante quando si abbia riguardo al rilievo offerto al riconoscimento delle formazioni sociali e alle conseguenti intrinseche manifestazioni solidaristiche. La Costituzione va, pertanto, letta nel senso che la Famiglia fondata sul matrimonio non è l’unica società naturale organizzata. La stessa Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea contiene una serie di norme che riguardano la Famiglia: rispetto della vita privata e della vita familiare, il diritto di sposarsi e di costituire una famiglia, il diritto alla convivenza, il diritto alla parità tra uomini e donne, i diritti del bambino, i diritti dell’anziano. Il compendio della Famiglia è, quindi, complesso e viene regolamentato (e modificato) con una variegata e incessante legislazione ordinaria. Più leggi, più interpretazioni giurisprudenziali: l’intervento del giudice non può prescindere dalla considerazione degli interessi in gioco con particolare riguardo agli interessi sociali, oltre che ai diritti dei minori e di tutti i soggetti deboli i cui interessi richiedano tutela. La particolare natura delle relazioni sul piano giuridico richiede che l’intervento del giudice, e ancor più dell’avvocato, avvenga con un approccio particolare, caratterizzato da un’alta specializzazione dei soggetti chiamati ad intervenire e dall’efficienza e tempestività dell’intervento giudiziario. L’attuale distribuzione delle competenze in materia di diritto di famiglia tra diversi organi giudiziari (tribunale ordinario, tribunale per i minorenni, giudice tutelare, etc.) è la causa




primaria di una vera e propria dispersione di competenza e di una mancata unitaria e approfondita conoscenza della materia. L’unificazione delle competenze e la istituzione di un tribunale della famiglia o di una sezione specializzata (si ripete: in tutti i tribunali) garantirebbe la dovuta specializzazione del giudice, consentendo per altro di superare alcuni ingorghi della gestione della giustizia minorile che spesso si sovrappone alla giustizia del giudice ordinario. Alla discrezionalità che attualmente caratterizza il procedimento camerale (che riflette molto la giustizia minorile) dovrebbe sostituirsi un sistema processuale generale in cui vengono predeterminate le modalità di realizzazione del contraddittorio. Portarsi davanti ad un giudice specializzato, che sia giudice unico dei coniugi e dei minori, delle separazioni e dei divorzi, dei provvedimenti connessi, di tutti gli interventi giudiziari chiesti prima, dopo e fuori dal matrimonio. Un giudice unico e specializzato, il quale con l’intervento sempre obbligatorio del difensore conferisca unità alle determinazioni sull’assetto dei rapporti familiari, costituirebbe un forte vantaggio per ottenere una giustizia tempestiva e appropriata. Per raggiungere l’obiettivo si impone la razionalizzazione e, allo stesso tempo, il potenziamento delle strutture già esistenti con una dislocazione più diffusa sul territorio, al fine di garantire un accesso a tali servizi più agile ed immediato e consentire di intervenire efficacemente già a livello preventivo, neutralizzando, per quanto possibile, le cause del conflitto familiare. Il Patto per la Giustizia, che ha trovato la pronta sottoscrizione di OUA, ANM e dei principali Sindacati del Personale giustizia, dovrà ricercare le più idonee soluzioni logistiche per il massimo decentramento della funzione giudiziaria in materia di rapporti familiari. In questa prospettiva il Convegno promosso a Napoli dall’OUA accoglierà interventi di autorevoli esponenti del governo, della magistratura, dell’avvocatura e del notariato. Il dibattito sarà moderato da Maria Giuseppina Chef, Coordinatore della Commissione Diritto di famiglia dell’OUA.

Maurizio de T illa

(Presidente O U A)

affido condiviso e riforma del diritto di famiglia condiviso... · , per quanto possibile, le cause...

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