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Agente e Escrivo da PF Direito Penal Slvio Maciel 25.08.2010 - Aula n. 06

AGENTE E ESCRIVO DA POLCIA FEDERAL Disciplina: Direito Penal Prof. Slvio Maciel Data: 25.08.2010 Aula n 06

MATERIAL DE APOIO MONITORIA

ndice 1. Artigo Correlato 1.1. Breves compndios doutrinrios acerca das excludentes da ilicitude no Direito Penal brasileiro 2. Leia 2.1. A teoria da "ratio cognoscendi" e a dvida do juiz sobre as excludentes de ilicitude 2.2. O que se entende por estado de necessidade e quais seus requisitos, segundo o Cdigo Penal? 3. Simulados 1. ARTIGO CORRELATO 1.1. BREVES COMPNDIOS DOUTRINRIOS ACERCA DAS EXCLUDENTES DA ILICITUDE NO DI-REITO PENAL BRASILEIRO Elaborado em 10.01.2010 Autor: Jailton Macena de Arajo. Advogado/Consultor Jurdico, Professor, Servidor pblico. Possui gradua-o em Direito pela Universidade Federal de Campina Grande - UFCG (2007); Professor Efetivo do Curso de Direito do Centro de Cincias Jurdicas e Sociais (CCJS) da Universidade Federal de Campina Grande (UFCG); Advogado - Ordem dos Advogados do Brasil - OAB/PB 14009. Pesquisador com experincia na rea de Direito, com nfase na grande rea de Direito Pblico, especialmente, em Teoria do Direito e Di-reito Administrativo, atuando tambm nos seguintes temas: direitos humanos, dignidade da pessoa hu-mana e constituio. 1. INTRODUO O presente texto aborda, sinteticamente, a disciplina legal e o tratamento doutrinrio dispensado as ex-cludentes de ilicitude elencadas no Cdigo Penal Brasileiro, quais sejam o estado de necessidade, a leg-tima defesa, o estrito cumprimento de um dever legal, o exerccio regular de um direito e o consentimen-to do ofendido. Assim sendo, apresenta utilidade porque se socorre de conceitos bastante usuais na prtica jurdica e fo-rense, de sorte que pode ofertar conceitos essenciais, bem como despertar a viso crtica acerca da mat-ria aqui ventilada. Nos bancos da faculdade bastante profcua a discusso em torno da ilicitude no mbito do direito penal, disciplina essa que exige sempre um esforo de compreenso, ao mesmo tempo em que novos conceitos e paradigmas so aprendidos e apreendidos, muitos com carga de crtica acadmica e outros no. Sabe-se que o Estado, incumbido da proteo dos cidados, especialmente da segurana pblica, atravs da adoo de meios coercitivos mais, ou menos, gravosos, seleciona (principio da seletividade = tipifica) os bens jurdicos, que, por seus valores, merecem salvaguarda permanentemente.


Ao Poder Pblico cabe elencar, as condutas que so repelidas pelo ordenamento jurdico, as quais podem lesionar ou provocar perigo de leso aos bens jurdicos. Consequentemente, so tipificadas como forma de fortalecer a atuao estatal na proteo social. Deste modo, tem-se os fatos divididos em naturais e humanos (aqueles no tem relevncia jurdica para o Direito Penal); estes, por sua vez, dividem-se em desejados e no desejados pelo Estado (traduzida na vontade da lei). Os fatos indesejados so tipificados no ordenamento como infraes penais que exigem para sua configurao uma conduta (omissiva ou comissiva), resultado e o nexo causal entre este e aque-la. Em sntese, interessam ao Direito Penal, os fatos humanos indesejados forjadores de relevante leso aos bens jurdicos, advindo da, o carter fragmentrio e subsidirio deste ramo da cincia do direito, de sorte que atua como ultima razo a ser aplicada quando os meios menos gravosos forem insuficientes - o princpio da interveno mnima do Direito Penal. 1.1. CONCEITOS ANALTICO E MATERIAL Ao se estabelecer, a tipicidade da conduta adentrar-se- na seara da ilicitude (antijuridicidade) do fato subsumido a moldura tpica. Desta assertiva, retira-se o conceito analtico de ilicitude, que o segundo substrato do crime. Materialmente, a ilicitude conceituada como a relao de contrariedade entre o fato tpico e o ordena-mento jurdico como um todo, inexistindo qualquer exceo determinando, fomentando ou permitindo a conduta tpica (Tipicidade Material). 1.2. TEORIAS SOBRE A ILICITUDE Na doutrina do direito penal prevalece o entendimento segundo o qual o fato tpico autnomo ilicitude, mas indicirio desta, ou seja, comprovado o fato tpico, ilicitude relativamente presumida (teoria da ra-tio cognoscendi). Assim, cabe, pois, ao autor do fato definido como infrao penal, o nus de comprovar que agiu acobertado por uma das dirimentes da ilicitude (estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento de um dever legal, exerccio regular de um direito e consentimento do ofendido). Para a teoria da ratio essendi, o fato tpico e a ilicitude esto unidos, uma no estando presente caso a outra no esteja, portanto, nessa medida, ocorrido o fato tpico ele sim antijurdico, funcionando como elemento essencial para a configurao do crime: TIPO TOTAL DE INJUSTO. Para esta teoria, compete acusao comprovar que o crime no foi cometido acobertado por qualquer das excludentes. Ademais, pode-se afirmar que prevalece, ento, no Brasil, a teoria da ratio cognoscendi donde, por exem-plo, na primeira fase do jri, na dvida da existncia ou no da legtima defesa, o juiz deve pronunciar o acusado: in dubio pro societates. 2. CAUSAS DE EXCLUSO DA ILICITUDE Adentrando nas causas de excluso de ilicitude (justificantes ou descriminantes), tem-se que elas so previstas no artigo 23 do Cdigo Penal brasileiro (CP), tendo seu delineamento traado a seguir. So elas: legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de um dever legal e o exerccio regular de um direito. Aventa-se, ainda, pela doutrina moderna, uma causa supralegal de excluso da ilicitude, qual seja, o consentimento do ofendido. O mencionado rol legal no exaustivo, havendo outros dispositivos legais, na parte especial do CP (arti-go 128, I, CP - Aborto teraputico), bem como na legislao especial (Lei n. 9.605 de 1998 - Lei de cri-mes ambientais), que prevem outras excludentes da ilicitude. 3. ESTADO DE NECESSIDADE


O estado de necessidade est previsto no artigo 24 do CP e definido como aquele que "pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se". Deste modo, havendo no caso concreto, um conflito de interesses, nos quais dois bens jurdicos so con-frontados, o Estado, no podendo tutelar a ambos, na mesma medida, permite o sacrifcio de um deles, isto o estado de necessidade. 3.1. REQUISITOS Ao analisar os seus elementos, tem-se que so requisitos para que se configure o estado de necessidade: 1. Salvar direito prprio ou alheio: como anotado linhas antes, h de existir um confronto de bens jurdi-cos que impossibilite a integridade de ambos. Deste modo, o estado de necessidade pode ser prprio ou de terceiro, quando este bem danificado seja do autor da leso ao bem ou de terceiro. Questiona-se, doutrinariamente, acerca da necessidade de autorizao para a existncia do estado de necessidade de terceiro. Parte minoritria da doutrina exige este requisito (Nelson Hungria); mas a dou-trina mais moderna (Rogrio Greco e Luiz Flvio Gomes) e tambm a jurisprudncia brasileira dispensam este requisito, por no vislumbrar na letra da lei qualquer exigncia a esse respeito. 2. Perigo Atual: Deve existir uma situao de risco atual que impea a possibilidade de salvaguardar am-bos os bens ameaados. Muito se discute acercada possibilidade de haver a justificante em caso de perigo iminente, mas, como no h previso expressa, prevalece o entendimento de que no possvel a confi-gurao nestas circunstncias. 3. Que no provocou por sua vontade: no pode alegar o estado de necessidade aquele que ocasionou o perigo aos bens jurdicos, o que preleciona o artigo 13, 2, c, do CP, que afirma responder aquele a quem legalmente tem o dever de agir, sendo um deles o que com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrncia do resultado. H de se esclarecer que para incorrer nesta hiptese a conduta deve ser dolosa, podendo aquele que agiu com culpa alegar o estado de necessidade. No pode alegar tambm a justificante aquele que tem o dever legal de enfrentar o perigo, o caso de um bombeiro que tem o dever legal de arriscar-se para salvar os bens jurdicos em perigo, no podendo, salvo em ltimo caso, onde exponha sua prpria vida, eximir-se do enfrentamento, sob pena de incorrer na hiptese do artigo 13, 2, a, do CP. 4. Evitabilidade do dano: Deve-se perquirir sobre a inevitabilidade do dano; o comportamento lesivo deve ser a ltima alternativa para salvar o direito prprio ou de terceiro. 5. Inexigibilidade de sacrifcio do direito ameaado: nesta seara deve observar-se a proporcionalidade entre os bens, devendo-se sujeitar a sacrifcio, apenas se o bem tem valor jurdico inferior ao que se quer proteger. No havendo tal proporo no h excluso da ilicitude, mas uma mera reduo de pena (art. 24, 2, CP). 6. Rogrio Greco e Luiz Flvio Gomes destacam mais um requisito, que seria um elemento subjetivo: a vontade de agir em estado de necessidade, como meio e modo de ser acobertado pela excludente, e deri-vada da teoria funcionalista do crime. 4. LEGTIMA DEFESA No artigo 25 do CP, o legislador trouxe a definio de legtima defesa, como aquele que "usando modera-damente dos meios necessrios repele injusta agresso, atual ou iminente a direito seu ou de outrem". de se afirmar, pois, que legtima defesa nada mais do que a repulsa a uma injusta agresso a um des-tinatrio determinado que na iminncia do ataque, ou na sua execuo, contraataca.


4.1. REQUISITOS Do texto legal, depreende-se que so requisitos da legtima defesa: 1. Agresso injusta: deve ser caracterizada por uma conduta humana injusta que possibilite, na defesa ou repulsa, um "contraataque". Referida agresso pode ser tanto omissiva quanto comissiva, pouco impor-tando ainda a conscincia do agressor. 2. Atual ou iminente: A agresso deve ser presente ou estar prestes a ocorrer, ensejando a legtima defe-sa. 3. Uso moderado dos meios necessrios: deve nortear a repulsa, a proporcionalidade, devendo a pessoa agredida, dentro das vrias possibilidades que estejam disponveis fazer uso da que ocasione a menor leso ao agressor, sob pena de responder pelo excesso. Obviamente, dever utilizar-se do meio necess-rio e suficiente capaz de fazer cessar a injusta agresso. o caso, v. g., daquele que para livrar-se de uma pessoa que tenta mat-lo com uma arma, desfere antes um disparo que, invariavelmente, mata o seu injusto agressor. Era nesta hiptese o meio necessrio e nico, que estava a sua disposio, configu-rando, sim, a legtima defesa. Diferentemente daquele que para impedir que uma criana furte frutos em seu quintal dispara contra ela que acaba falecendo, nesta situao evidente o excesso do meio empre-gado, devendo, portanto, responder por homicdio. 4. Salvar direito prprio ou de terceiro: deve haver um confronto de bens jurdicos, onde aquele que oca-sione tal conflito age injustamente, ensejando uma defesa legtima. Pode ser prpria ou legtima defesa de terceiro. 5. Vontade de repelir uma injusta agresso: fundada na teoria funcionalista do delito, exige-se que o a-gente tenha a conscincia e vontade de agir acobertado pela justificante. o caso do sujeito que queren-do matar o seu desafeto, atira neste, exatamente no momento em que ele ameaava tirar a vida de um terceiro, impedindo que este ltimo resultado ocorresse. Por obvio, no agia sob o manto da legitima de-fesa de terceiro, mas sim com o dolo de matar. Sobre legtima defesa, interessante ressaltar a possibilidade da legitima defesa sucessiva, que ocorre quando um agressor ao sofrer repulsa de sua ao , neste momento atacado com excesso, portanto, injustamente, ensejando, a partir de ento a legtima defesa sucessiva. 5. ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL E EXERCCIO REGULAR DE UM DIREITO O artigo 23, inciso III do CP traz ainda duas outras causas de excluso da ilicitude, quais sejam: o estrito cumprimento de um dever legal e o exerccio regular de um direito. Diferentemente do que ocorre com o estado de necessidade e com a legtima defesa, o legislador no definiu o conceito de ambas, deixando a cargo da doutrina e da jurisprudncia a sua conceituao e o estabelecimento dos seus requisitos. 5.1. ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL O estrito cumprimento de um dever legal consiste na possibilidade que tm os agentes pblicos, no raras vezes, de no exerccio de suas atividades, sob o manto da estrita legalidade, interferir na esfera privada dos cidados no intuito de assegurar o cumprimento da lei. de se ratificar que o termo legal esta em pregado no seu sentido amplo, abrangendo todas as formas por meio da qual o Poder Pblico se manifesta. Curial salientar, ainda, que Francisco de Assis Toledo de-fende que os costumes tambm excluem a ilicitude do fato jurdico, desde que, comprovadamente te-nham os elementos da conscincia da obrigatoriedade e da conformidade com o direito. Por outro lado, as obrigaes morais, religiosas e familiares, no constituem esta excludente. Importante destacar que de acordo com a teoria de Zaffaroni, da tipicidade conglobante, onde para que se configure a tipicidade do fato jurdico, este alm de estar descrito na lei deve ser fomentado ou deter-minado pela proporia lei (ato antinormativo), portanto deixaria de ser uma excludente da ilici-


tude e passaria a ser uma excludente da prpria tipicidade penal, neste caso, por ser um fato determina-do pela lei. 5.2. EXERCCIO REGULAR DE UM DIREITO Para o exerccio regular de um direito, tambm no h na lei qualquer definio, cabendo tambm a dou-trina e a jurisprudncia a sua conceituao. Desta maneira, o exerccio regular de um direito caracteriza-se pela possibilidade que tem o cidado de, em determinadas situaes, atuar de modo a autotutelar a regularidade das suas aes, sob o crivo da lei. So, portanto, situaes quem que o Estado no pode estar presente para evitar a leso ao bem jurdico, v. g., o desforo imediato da posse e a priso em flagrante delito levado a efeito por qualquer um do po-vo. So requisitos da descriminante a indispensabilidade da conduta, a proporcionalidade nos meios empre-gados e o elemento subjetivo de proteger um direito. Conforme anteriormente mencionado a respeito da tipicidade conglobante de Zaffaroni, a conduta que fomentada pelo direito, no pode ser tpica. Portanto, para a doutrina moderna, o exerccio regular de um direito passa a no ser mais excludente da ilicitude, mas sim uma excludente da tipicidade penal. 6. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO: EXCLUDENTE SUPRALEGAL Alm das excludentes legais comentadas, a doutrina moderna brasileira tem aceitado o consentimento do ofendido como causa supralegal de excluso da ilicitude. So requisitos da excludente em comento: a disponibilidade do bem jurdico lesado; o consentimento de-ve ser valido, livre e consciente; durante, ou antes, da pratica do fato, alem de ser expresso. E ainda, o dissentimento no pode ser elemento do tipo penal, como o caso da violao de domicilio, por exemplo, onde, havendo o consentimento h a atipicidade do fato. 7. CONCLUSO O direito penal no est imune aos dogmas nem as mudanas, felizmente. Mas apresenta a pontualidade, especialmente por ser siams da legalidade e da constitucionalidade, sem esquecer-se do trabalho cons-tante de aperfeioamento a partir das contribuies oriundas da doutrina e, de modo particular, da juris-prudncia dos tribunais. 8. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS GOMES, Luiz Flvio. Direito penal: Parte geral. vol. 3. 2 ed. Rio de Janeiro, Rt: 2006 GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: Parte geral. vol. 1, 11 ed. Rio de Janeiro, Impetus: 2009. HUNGRIA, Nelson. FRAGOSO, Heleno Cludio. Comentrios ao cdigo penal. Tomo II, vol. I, arts. 11 a 27. Forense, Rio de Janeiro: 1978 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5 ed. So Paulo, Saraiva: 2002 ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, Jose Henrique. Manual de direito penal brasileiro: Parte ge-ral. vol.1. 7 ed. Rio de Janeiro, Rt: 2006 Fonte: http://jornal.jurid.com.br/materias/doutrina-penal/breves-compendios-doutrinarios-acerca-excludentes-ilicitude-no-direito-penal-brasileiro


2. LEIA!!!

2.1. A TEORIA DA "RATIO COGNOSCENDI" E A DVIDA DO JUIZ SOBRE AS EXCLUDENTES DE ILICITUDE Elaborado em 11.03.2009 Autores: Luiz Flvio Gomes e Silvio Maciel Sobre a relao (ou o grau de relao) entre o fato tpico e a ilicitude formaram-se vrias correntes dou-trinrias, com repercusses prticas no mbito processual, especialmente, na questo do nus da prova e do princpio do in dubio pro reo. Dentre as teorias referidas podemos destacar: a) Teoria da autonomia ou absoluta independncia pela qual a tipicidade no tem qualquer relao com a ilicitude, de tal sorte que ocorrido o fato tpico, no se pode afirmar que ele presumidamente ilcito, ain-da que seja uma presuno relativa (isso ocorreu no tempo do causalismo e, sobretudo, na construo de Beling, em 1906); b) Teoria da indiciariedade ou da "ratio cognoscendi" pela qual se h fato tpico, presume-se, relativamen-te, que ele ilcito; o fato tpico o indcio da ilicitude (Mayer, 1915), que deve ser afastada mediante prova em contrrio, a cargo (leia-se nus) da defesa. Ao contrrio da primeira corrente, no h aqui uma absoluta independncia entre esses dois substratos do crime, mas uma relativa interdependncia; c) Teoria da absoluta dependncia ou "ratio essendi": cria o conceito de tipo total do injusto, levando a ilicitude para o campo da tipicidade. Em outras palavras, a ilicitude a essncia da tipicidade, numa abso-luta relao de dependncia entre esses elementos do delito. No havendo ilicitude, no h fato tpico (Mezger, 1930); d) Teoria dos elementos negativos do tipo: tem o mesmo resultado prtico da teoria anterior, embora com ela no se confunda (como, alis, faz parcela da doutrina), porque construda sob bases diferentes. Por essa teoria, o tipo penal composto de elementos positivos ou expressos (que so as clssicas ele-mentares do tipo penal) mais elementos negativos ou implcitos do tipo (causas excludentes de ilicitude). Para que o fato seja tpico os elementos negativos - excludentes de ilicitude - no podem existir. Aqui tambm h uma absoluta relao de dependncia entre fato tpico e ilcito, um pressupondo a existncia do outro (Merkel etc.). Pois bem. No Brasil, em que pesem entendimentos em contrrio, a doutrina e a jurisprudncia majorit-rias ainda se inclinam pela segunda das teorias apontadas, qual seja, a teoria da indiciariedade ou da "ra-tio cognoscendi" (que foi ratificada, posteriormente por Welzel). Em termos prticos, significa afirmar que ocorrido o fato tpico, ele presumidamente ilcito (presuno relativa). Por essa teoria no nus da acusao provar a inexistncia de causa excludente de ilicitude, mas to somente que o fato tpico. Cumpre defesa provar a existncia da descriminante e, portanto, a licitude do fato tpico e, consequen-temente, a inexistncia de crime. O raciocnio doutrinrio at aqui referido parece correto e adequado teoria da indiciariedade. Mas no campo processual, essa teoria da "ratio cognoscendi" deve ser analisada luz do princpio do estado de inocncia e de seu corolrio principal, o princpio "in dubio pro reo". Isso significa dizer que para ser ab-solvido o acusado no precisa provar a existncia da excludente de ilicitude, mas to somente demonstrar a probabilidade da ocorrncia da causa justificante. Na precisa lio do saudoso Borges da Rosa, a acusao tem o nus de apresentar provas de certeza, mas a defesa tem o nus de apresentar apenas provas de probabilidade, de verossimilhana, de credibilidade, que causem dvida (dvida razovel) ao juiz, justamente porque tem a seu favor o axioma do "in dubio pro reo" [1], intimamente ligado dignidade da pessoa humana, a impedir condenaes de pessoas ino-centes. No dizer de Vicente Greco Filho, o nus da defesa um nus diminudo, mitigado. O nus da de-fesa tem "tamanho" menor do que o nus da acusao.


Com efeito, ao criar dvida no juiz sobre a existncia ou no da descriminante, a defesa j cumpriu inte-gralmente seu nus probatrio, dizer, j afastou a certeza necessria sobre a ilicitude do comportamen-to tpico que deve haver para que se possa condenar. Dito de outra forma, se o juiz, com as provas apre-sentadas na instruo pela defesa, estiver ao final da demanda em dvida sobre a existncia ou no da descriminante, isso significa que a defesa cumpriu seu nus de provar a excludente, mediante um juzo de probabilidade, suficiente para afastar a presuno da ilicitude do fato tpico imposta pela teoria da ratio cognoscendi. A propsito, o saudoso Mirabete, ao analisar a questo do nus da prova, acertadamente coloca que "com a adeso do Brasil Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), conforme Decreto n. 678, de 6-11-92, vige no pas a regra de que 'toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa (art. 8, 2, da Conveno). Dessa forma, atribuda acusao o dever de provar a culpa do ru, impe-se sua absol-vio mesmo na hiptese de restar dvida quanto procedncia das alegaes da defesa" [2] (destaques nossos). Realmente, se a defesa conseguir demonstrar a probabilidade de ter ocorrido uma situao justificante do fato tpico a ensejar dvida inafastvel no julgador, estar mantido o estado de inocncia estabelecido constitucionalmente (art. 5, LVII da CF) e no Pacto mencionado, devendo o juiz absolver o acusado. A presuno de ilicitude do fato tpico determinada pela teoria da "ratio cognoscendi" estar afastada e a constitucional presuno de inocncia mantida, equao da qual dever redundar a improcedncia da de-manda penal. Esse entendimento se refora ainda mais com as recentes alteraes do Cdigo de Processo Penal. O art. 386, V, do CPP dispunha que o juiz deveria absolver o ru quando existisse circunstncia excludente do crime. O atual art. 386, VI do CPP (inciso alterado pela Lei 11.690/2008) dispe agora que o juiz deve absolver o acusado quando "existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena, ou mesmo se houver fundada dvida sobre suas existncia" (destaque nosso). Parece-nos absoluta-mente claro que se a defesa criar para o juiz a dvida sobre a existncia ou no da excludente de ilicitude ter cumprido integralmente seu nus probatrio, devendo o juiz absolver o ru por expressa determina-o do art. 386, inciso VI, parte final, do CPP. Alis, o raciocnio vlido para qualquer situao: seja porque o ru fez alguma prova que gerou a dvida, seja porque a acusao no afastou de forma inequ-voca a dvida sobre a existncia da excludente. Em qualquer hiptese de dvida, cabe ao juiz absolver. certo que para a absolvio sumria do acusado, o novo artigo 397, I, do CPP (com redao determina-da pela Lei 11.719/08) exige a "existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do fato"; mas para a absolvio aps regular instruo, basta, conforme referido, "fundada dvida sobre a existncia" da causa justificante. Essa sistemtica adotada pelas reformas do Cdigo de Processo Penal, a propsito, plena-mente justificvel. A absolvio sumria enseja um juzo precrio de mrito que equivale a uma quase rejeio da inicial acusatria, sem qualquer aprofundamento na instruo processual, sem sequer a pro-duo de provas pela acusao. Somente, portanto, uma evidncia sobre a existncia da excludente tra-zida pela defesa nessa fase inicial do processo pode autorizar, prematuramente, a absolvio do acusado. Diferentemente se passa ao final da instruo probatria. Se aps o esgotamento de todas as fases poss-veis do procedimento remanescer a dvida no magistrado sobre a existncia ou no de excludente de ilicitude, isso equivale falta de provas para condenar, devendo ser aplicado o princpio "in dubio pro reo" (estampado, expressamente, tambm no art. 386, VI, parte final, do CPP, especificamente quanto s jus-tificantes e dirimentes). No correto, portanto, afirmar, como se tem dito, que se o juiz estiver em dvida se houve ou no, v.g, situao de legtima defesa, deve condenar o acusado, pois a defesa tinha o nus de provar a existncia da excludente e no a provou. E se no cumpriu seu nus no pode se prevalecer do princpio "in dubio pro reo". Se a defesa provar a existncia da excludente de ilicitude bvio que a absolvio se impe; mas se de-monstrar a probabilidade da excludente de ilicitude ter ocorrido, ensejando dvida no julgador, isso j basta para a improcedncia da ao penal. Essa nos parece a equao acertada entre a teoria


penal da "ratio cognoscendi" e a questo do nus probatrio quanto s excludentes de ilicitude e a mais adequada ao constitucional princpio do estado de inocncia e de seu consectrio lgico, o princpio "in dubio pro reo" [3]. Tudo quanto acaba de ser dito vale integralmente para a deciso dos jurados (no Tribunal do Jri). Em caso de dvida, impe-se a absolvio do ru. 1. Processo Penal Brasileiro. Porto Alegre: Oficina Grfica da Livraria do Globo - Barcellos, Bertaso & Cia. Editora, 1942, v. 1, p. 414. 2. Processo Penal. So Paulo: Editora Atlas, 2006, p. 258. 3. Nesse sentido que escreve Antonio Magalhes Gomes Filho: "o legislador de 2008 no se preocupou em modificar a parte inicial do art. 156 - que aparentemente atribui um nus da prova tambm para a defesa -, mas, ao estender explicitamente o in dubio pro reo para os casos em que a prova sobre a exis-tncia de causas de excluso de antijuridicidade ou culpabilidade duvidosa, inovou de forma a adequar a lei ordinria ao mandamento constitucional". In: As Reformas no Processo Penal, coord. Maria Thereza Rocha de Assis Moura. So Paulo: Editora RT, 2008, p. 293. Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2009030915201770

2.2. O QUE SE ENTENDE POR ESTADO DE NECESSIDADE E QUAIS SEUS REQUISITOS, SEGUNDO O CDIGO PENAL? Elaborado em 23.10.2008 Autora: Michele Melo Prev o art. 24: "Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacri-fcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se". Para alguns doutrinadores o estado de necessidade configura uma faculdade e no um direito, pois a todo direito corresponde a uma obrigao, o que no h em relao quele que tem lesado o seu bem jurdico por um caso fortuito. Para outros, trata-se de um direito, no contra o interesse do lesado, mas em rela-o ao estado, que concerne ao sujeito esse direito subjetivo da norma penal. O estado de necessidade pressupe um conflito entre titulares de interesses lcitos e legtimos, em que um pode parecer licitamente para que outro sobreviva. So requisitos do estado de necessidade perante a lei penal brasileira: a) a ameaa a direito prprio ou alheio; b) a existncia de um perigo atual e inevitvel; c) a inexigibilidade do sacrifcio do bem ameaado; d) uma situao no provocada voluntariamente pelo agente; e e) o conhecimento da situao de fato justificante.

Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2008102212023115


3. SIMULADOS 3.1. No estado de necessidade, a) o agente pode responder pelo excesso doloso, mas no pelo culposo. b) a situao de perigo no pode ter sido provocada por vontade do agente. c) a reao contra agresso humana deve ser atual. d) a ameaa s pode ser a direito prprio. e) h extino da punibilidade. 3.2. No que concerne ao estado de necessidade, correto afirmar que: a) o cdigo penal adota a teoria diferenciadora, sendo todo estado de necessidade justificante; b) no h distino entre estado de necessidade justificante e estado de necessidade exculpante; c) o cdigo penal adota a teoria unitria, sendo todo estado de necessidade exculpante; d) no estado de necessidade exculpante, o bem jurdico preservado sempre ser de maior valor do que o bem jurdico sacrificado; e) para distinguir estado de necessidade exculpante e estado de necessidade justificante, preciso pon-derar bens jurdicos depois de confront-los. 3.3. Constituem elementos do estado de necessidade: a) Perigo atual ou iminente, que o agente no tenha provocado, nem podia de outro modo ter evitado. b) Reao injusta agresso, atual ou iminente, fazendo uso dos meios necessrios moderadamente. c) Agresso atual, defesa de direito prprio ou de outrem e reao moderada. d) Existncia de perigo atual, cujo sacrifcio, nas circunstncias era razovel exigir-se. e) Defesa de direito prprio ou de outrem, voluntariamente provocado pelo agente e exigibilidade de con-duta diversa. GABARITO 3.1. B 3.2. E 3.3. A

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