aktieavancebeskatningslovens § 36 og § 36a - au...

Århus Universitet – Handelshøjskolen i Århus

Januar 2009

Juridisk institut Kandidatafhandling Cand. Merc. Aud

Forfattere: Sofie W. Mikkelsen SM67329 Helle Staal HS64234 Vejleder: Jesper Bierregaard

Aktieavancebeskatningslovens § 36 og § 36A

Den skattemæssige behandling af skattefri aktieombytning med og uden tilladelse

Kandidatafhandling Cand. Merc. Aud. 2008

Summary

The Danish minister for Taxation presented in December 2006 a new law proposal

about the tax - free exchanges of shares. The main purpose of the improvement of the

law was to introduce a more suitable taxation of the companies. The new law proposal

also intended to minimize the differences from the Danish rules to the European.

In the remarks to the proposal it follows that the law was designed to make it quicker

for the companies to follow the competitive challenges, which can influence on the

company´s structure. The new law came into effect in April 2007 and as a result tax-

free exchange of shares now can happen with and without permission from SKAT.

Earlier it was necessary for the companies to apply for permission for a tax – free ex-

change of shares. When using the permission rules the tax centre examined how the

companies wants to reorganize and, that the application for the non-taxable exchange of

shares are based on legitimate business reasons; otherwise the tax authorities could

refuse the application. The main purpose with the exchange of shares is that it is not

based on tax evasion or tax-avoidance. The application system is very complex and

time- consuming for the companies.

If the company´s chooses, to make a tax- free exchange of shares without permission,

the company will be included by some defense rules, the so-called objective rules. The

defense rules are to prevent that the exchange of shares without permission really is

used to tax-avoidance, and to avoid the law for taxations profits of shares. The defense

rules are built up so that they take care of the same considerations as those found in the

permission system.

Some of the objective rules are very stringent, but they were as previously mentioned to

bed the same assumption as with permission. Two of the objective terms are a "return

limit" the next 3 years after the reorganization and changes in the "purchase time" on

shares in the reorganization companies. If the tax centre finds out that the companies

have not meet this terms the reorganization will be taxable.


As a result of the new legislation the companies no longer need to obtain permission

from the taxation authorities, therefore they will be able to save administrations as well

as resources at the same times as the rules allows them to faster and easier adjusting the

concern structure for the development of the market.

The interaction between the Danish legislation and the EU judicial rules are not entirely

in agreement. The new legislation about tax free exchange of shares is restricted so the

reorganization can only take place in Denmark. By that the Danish tax authorities will

not miss any tax revenue because of reorganization with companies who is not obliged

to pay taxes in Denmark. The restriction is not legal according to the European Union’s

Treaty but the Danish tax authorities do not see it as a problem such as e.g. Advo-

katrådet does.

The main purpose of this thesis is to analyze the fiscal aspects of tax – free exchange of

shares with and without permission. Focus will be at the Danish as well as the EU judi-

cial rules.

The thesis begins with a description of the motives for changes in the company structure

and other circumstances which prospects a tax-free exchange of shares. This will lead to

a description of the conditions under which companies and shareholders in Denmark

can use the possibilities of a tax free exchange of shares with and without permission.

Furthermore the thesis will include estimation on situations were companies and share-

holders are likely to use the rules for carrying through the exchange of shares by apply-

ing for permission, and in which situations companies and shareholders are more likely

to use the objective provisions for carrying through exchange of shares without permis-

sion.

Because of differences in the Danish and EU judicial rule sets there have been cases

where the Danish legislation is against the EU judicial, which is latest seen in the Ko-

foed case. Here it clearly appears that the Danish law isn´t in agreement whit the EUs

judicial requirements. This situation gives an extremely interesting approach to the fu-

ture development of legal usages and this aspect will be included in the thesis. In order

to gain a better analysis of the development of the Danish legislation within tax - free


exchange of shares with and without permission, there is also conducted an empirical

study. The purpose of the empirical study is to get points of view among treasures and

account experts on the Kofoed case.

Finally the thesis will give its bid on how the Kofoed case will influence the develop-

ment of the legislating of tax free exchange of shares with and without permission from

SKAT.


Indholdsfortegnelse Summary ........................................................................................................................... 1

1 Indledning ................................................................................................................. 1

1.1 Problemformulering ........................................................................................... 2

1.2 Afgrænsning ....................................................................................................... 3

1.3 Begrebsafklaring samt forkortelser .................................................................... 4

1.4 Metodeovervejelser ............................................................................................ 6

2 Selskabsstruktur ........................................................................................................ 8

2.1 Selskabsretlige motiver ...................................................................................... 8

2.1.1 Begrænset hæftelse ..................................................................................... 9

2.1.2 Selskabsstruktur ........................................................................................ 10

2.2 Skattemæssige aspekter ................................................................................... 11

2.2.1 Skattefrit udbytte ...................................................................................... 11

2.2.2 Sambeskatning .......................................................................................... 14

2.2.3 Generationsskifte eller overdragelse til tredjemand ................................. 15

2.3 Virksomhedsoverdragelse ................................................................................ 16

3 Skattepligtig aktieombytning .................................................................................. 18

3.1 Fysiske personer .............................................................................................. 18

3.1.1 Udbytte og skattefri aktieavance .............................................................. 19

4 Skattefri aktieombytning med tilladelse ................................................................. 21

4.1 Objektive betingelser ....................................................................................... 22

4.1.1 Flertalsombytninger & Helejerskabsombytninger.................................... 23

4.1.2 Vederlaget for de ombyttede aktier .......................................................... 24

4.1.3 Frister for gennemførelse af ombytningen ............................................... 25

4.2 Subjektive betingelser ...................................................................................... 26

4.2.1 Forretningsmæssigt begrundet .................................................................. 27

4.2.2 3 års ejertid ............................................................................................... 30

4.2.3 SKAT’s tilladelsespraksis ........................................................................ 31

4.3 Opsummering af tilladelseskravet ................................................................... 37

4.4 Udbytte ............................................................................................................. 38

4.5 Konsekvenser af en aktieombytning med tilladelse ........................................ 38

4.5.1 Retsvirkninger for aktionæren og for det erhvervende selskab ................ 39

4.6 Oplysninger til SKAT og anmeldelse af ændrede vilkår ................................. 39

5 Skattefri aktieombytning uden tilladelse ................................................................ 40

5.1 Værnsreglerne .................................................................................................. 41

5.1.1 Vederlaget for de ombyttede aktier .......................................................... 41

5.1.2 Udbytte ..................................................................................................... 43


5.1.3 Fradragsbegrænsning ................................................................................ 44

5.2 Konsekvenser af en aktieombytning uden tilladelse ........................................ 45

5.2.1 Retsvirkninger for aktionæren .................................................................. 45

5.2.2 Retsvirkninger for det erhvervende selskab ............................................. 46

5.3 Oplysninger til Skat ......................................................................................... 48

5.3.1 Udenlandske selskaber ............................................................................. 49

5.4 Lovforslag 23 ................................................................................................... 49

5.4.1 Høringssvar til lovforslag L23 .................................................................. 50

5.5 Efterfølgende tilladelse .................................................................................... 51

5.6 Anmodninger om bindende svar ...................................................................... 52

5.7 Ombytning efter Aktieavancebeskatningslovens § 36 eller § 36A .................. 53

6 EU retten – Fusionsdirektivet ................................................................................. 55

6.1 Aktieavancebeskatningsloven § 36A, stk. 10 .................................................. 56

6.2 Leur-Bloem sagen ............................................................................................ 57

6.2.1 Sagens problemstilling ............................................................................. 58

6.2.2 Leur-Bloem sagen i relation til danske forhold ........................................ 59

6.3 Efterfølgende afståelse af aktier i holdingselskabet ........................................ 61

6.3.1 Efterfølgende afståelse af aktier i datterselskaber .................................... 61

6.3.2 Efterfølgende ændringer i datterselskabets kapitalforhold ....................... 62

6.3.3 Ændringer i forholdet mellem aktieklasser eller aktionærerne indbyrdes 63

6.3.4 Udlodninger .............................................................................................. 63

6.3.5 Omstrukturering efter Fusionsdirektivets forstand ................................... 64

6.3.6 Øvrige forhold .......................................................................................... 64

7 Kofoed sagen C-321/05 .......................................................................................... 65

7.1.1 Landsskatterettens kendelse ..................................................................... 66

7.1.2 EF Domstolen: .......................................................................................... 67

7.1.3 Generaladvokatens forslag til afgørelsen ................................................. 67

7.2 EF Domstolens afgørelse i sagen C 321/05 ..................................................... 72

7.3 Skatteministerens udtalelse til Folketingets skatteudvalg................................ 73

7.4 Skatteministeriets bekræftende genmæle ......................................................... 73

8 Diskussion omkring Kofoed sagen samt den danske lovgivning ........................... 75

8.1.1 Michael Nørremark................................................................................... 75

8.1.2 Søren Friis Hansen ................................................................................... 75

8.1.3 Søren Jesper Hansen ................................................................................. 77

8.1.4 Søren Næsborg Jensen .............................................................................. 77

8.1.5 Michael Serup ........................................................................................... 79

8.1.6 Jeppe R. Stokholm .................................................................................... 80


8.2 Opsummering artikler ...................................................................................... 82

9 Empirisk undersøgelse ............................................................................................ 83

10 Konsekvenser af Kofoed dommen ......................................................................... 91

11 Konklusion ............................................................................................................. 94

11.1 Belysning af subjektive og objektive betingelser ......................................... 94

11.2 Belysning af EU retslige forhold .................................................................. 95

12 Litteraturfortegnelse ............................................................................................... 98

Bilag 1 .............................................................................................................................. 1


Side 1 af 100

1 Indledning

Mange virksomheder har i de seneste år oplevet stigende konkurrence og omskiftelige

markedsforhold. Der sker konstant forandringer i virksomhederne og markedsvilkår,

men også i det samfund virksomhederne opererer i. Omstruktureringer anvendes i stort

omfang i det danske erhvervsliv, netop for at styrke virksomhederne blandt andet igen-

nem risikoafgrænsning eller opdeling af aktiviteter således at virksomhederne sikre de-

res overlevelse på længere sigt. De forretningsmæssige dispositioner kan være begrun-

det med et generationsskifte eller der kan være tale om skatte udskydelse eller omgåelse

af skattelovgivningen.

Omstruktureringer kan ske via fusion, spaltning, tilførsel af aktiver samt igennem en

aktieombytningen, samtidig kan omstruktureringerne ske skattepligtige eller skattefrit.

For at sikre at danske virksomheder kan opretholde en konkurrencemæssig og herunder

en fordelagtig virksomhedsstruktur udarbejder myndighederne løbende lovforslag som

skal hjælpe virksomhederne i at bevare deres konkurrence evne. Et af tiltagene var

”L110 Forslag til lov om ændring af selskabsskatteloven, aktieavancebeskatningsloven,

fusionsskatteloven og andre skattelove”, som er udarbejdet for at lette den administrati-

ve byrde for de danske selskaber. Af bemærkningerne til lovforslaget fremgår det at

forslaget skal gøre det hurtigere for selskaberne at følge de konkurrencemæssige udfor-

dringer, der kan få indflydelse på selskabets struktur. Dette er blandt andet sket ved at

indsætte en ny regel i § 36A i aktieavancebeskatningsloven (ABL), hvor det centrale for

at gennemføre en skattefri aktieombytning uden tilladelse er, at der ikke nødvendigvis

skal foreligge en behørig forretningsmæssig begrundelse1.

Lovforslaget blev endeligt vedtaget den 18. april 2007 og loven kan benyttes ved om-

struktureringer, der har fusions-, spaltnings-, tilførsels- eller ombytningsdato den. 1.

januar 2007 eller senere2.

På grund af den stigende globalisering påvirkes virksomhederne også af verden om-

kring. Specielt spiller de EU retslige forhold ind omkring udviklingen af de danske reg-

1 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. side 213 2 Lov 2007-04-18 nr. 343 om ændring af selskabsskatteloven, aktieavancebeskatningsloven, fusionsskat-teloven og andre skattelove


Side 2 af 100

ler for omstrukturering og herunder aktieombytning. Igennem årene er flere af EU di-

rektiverne implementeret i den danske skattelovgivning. Implementering er sket med

henblik for at skabe en harmonisering af de europæiske retsforhold. Et af direktiverne er

fusionsbeskatningsdirektivet fra 1990, hvilket har og stadig influerer på den danske

skattelovgivning. Fusionsdirektivet 90/434/EØF omhandler fusion, spaltning, tilførsel af

aktiver og aktieombytning, disse er implementeret i dansk lovgivning i henholdsvis fu-

sionsskatteloven og aktieavancebeskatningsloven.

Sammenspillet mellem den danske lovgivning og EU retten harmonerer dog ikke altid,

hvilket senest er set med Kofoed sagen. Her fremgår det tydeligt, at den danske lov ikke

er i overensstemmelse med de EU retslige bestemmelser. Det bliver derfor interessant at

følge, hvorledes danske virksomheder i fremtiden vælger at gennemføre omstrukture-

ringer, og i hvilke situationer de vælger at benytte omstrukturering henholdsvis med og

uden tilladelse fra skattemyndighederne.

1.1 Problemformulering

Med de nye muligheder for skattefri aktieombytning uden tilladelse er det lovens hen-

sigt at skabe forenkling og administrative lettelser for aktionærer og selskaber. Loven

blev, som tidligere nævnt, vedtaget 18. april 2007 og der er derfor ikke mange domsaf-

gørelser, hvor aktieombytning uden tilladelse har fundet sted.

Hovedformålet med denne afhandling er at analysere de skattemæssige aspekter der er i

forhold til skattefri aktieombytning med og uden tilladelse herunder de danske og de EU

fællesskabsretlige regler.

Hovedformål med afhandlingen vil blive præciseret i yderligere tre punkter:

- Belysning af de skattemæssige aspekter og anvendelse af de subjektive betingel-

ser i forbindelse med skattefri aktieombytning

Formålet med afhandlingen er at belyse de skattemæssige aspekter ved en skattefri ak-

tieombytning med og uden tilladelse. Afhandlingen ønsker dybdegående at belyse den

skattefrie omstruktureringsmodel aktieombytning, der er relevant i en modningsproces

til enten et salg til en uafhængig tredjemand eller til en nærtstående part. Analysen vil


Side 3 af 100

ligeledes indeholde en grundig diskussion af de objektive og subjektive betingelser, som

skattemyndighederne kræver for at anvende regelsættet.

- Belysning af de skattemæssige aspekter og anvendelse af de objektive betingel-

ser i forbindelse med skattefri aktieombytning

Indførelsen af ABL § 36A, har givet større muligheder for at udarbejde mere fleksible

selskabs konstruktioner, som kan hjælpe virksomhederne til at sikre deres konkurrence-

evne på længere sigt. Konsekvenserne af disse ændringer vil blive vurderet, og de nye

muligheder vil blive diskuteret og perspektiveret til omstrukturering af virksomheden.

Derfor anvendes den retspraksis, som skattemyndighederne udøver på området, specielt

er de forretningsmæssige begrundelser i fokus. Skattemyndighederne vurderer, om der

kan gives tilladelse ud fra de forretningsmæssige begrundelser eller om selskabernes

hensigt er at begå skatteunddragelse.

- Belysning af de EU retslige forhold, herunder konsekvenserne af Kofoed dom-

men

Desuden vil afhandlingen komme ind på de EU retslige forhold herunder betydningen

for ABL § 36A stk. 10 samt Leur-Bloem sagen og hvilke konsekvenser denne dom har

haft for dansk lovgivning. Afslutningsvis vil afhandlingen beskæftige sig med en dyb-

degående analyse af Kofoed sagen både fra en national synsvinkel men også ud fra et

EU retslige perspektiv. Fageksperter har kommenteret Kofoed sagen og problematikken

vedrørende de nye muligheder for aktieombytning. Der vil blive udarbejdet en debat ud

fra artikler samt udsendt spørgsmål til fageksperter.

1.2 Afgrænsning

I problemformuleringen har vi præciseret hvad afhandlingen omfatter af hensyn til af-

handlingens overskuelig. Ligeledes er der fortaget afgrænsninger, disse er foretaget ud

fra væsentlighed, relevans samt afhandlingens omfang.

Omstrukturering kan som tidligere nævnt ske i form af fusion, spaltning, tilførsel af

aktier samt igennem en aktieombytning. Denne afhandling afgrænser sig fra at gå i de-

taljer med fusion, spaltning samt tilførsel af aktier, i det hovedformålet med afhandlin-

gen er at skabe en grundlæggende forståelse for aktieombytning med og uden tilladelse.


Side 4 af 100

Det er et bevist valg at fravælge de andre omstruktureringsmodeller eftersom afhandlin-

gens omfang er begrænset. Konsekvensen heraf er at det samlede overblik over mulig-

hederne for skattefri omstrukturering ikke bliver belyst.

Afhandlingen vil kort berøre emnerne skattepligtige aktieombytning samt sambeskat-

ning. Bestemmelser for disse områder vil kort blive gennemgået i afhandlingen, da de

har relevans for ombytninger. Henset til afhandlings omfang er disse områder ikke yder-

ligere uddybet. Resultatet af denne afgrænsning er at fordelene ved sambeskatning ikke

belyses fuldt ud og at aktieavancebeskatningslovens bestemmelser ikke bliver tilbunds-

gående gennemlyst.

Afhandlingen ville ikke kommentere de selskabsretlige konsekvenser ved omstrukture-

ringen, da dette er et helt emne for sig at selv. Derfor vil dette kun blive kommenteret,

hvis der er nødvendigt for forståeligheden af resten af afhandlingen. Ligeledes inddra-

ges problematikker omkring værdiansættelse af virksomheder ved aktieombytninger

ikke.

Ligeledes afgrænser afhandlingen sig fra at kommentere de mere bløde faktorer i for-

bindelse med en aktieombytning. Hermed menes eksempelvis de mere ledelsesmæssige

problemstillinger samt revisors rådgivningsrolle, disse problemstillinger er ikke desto

mindre meget signifikante, men vil kun blive kort nævnt igennem afhandlingen.

Afslutningsvis afgrænser afhandlingen sig fra at anvende litteratur udarbejdet efter den.

1. november 2008.

1.3 Begrebsafklaring samt forkortelser

For at skabe et bedre overblik igennem afhandlingen angiver nedenstående de relevante

begreber samt forkortelser som anvendes i afhandlingen.

ABL Aktieavancebeskatningsloven, LBKG 2007-10-31 nr. 1274

FUL Fusionsskatteloven, LBKG, 2007-11-08 nr. 1286

SEL Selskabsskatteloven LBKG 2007-08-24 nr. 1037


Side 5 af 100

Fusionsdirektivet I afhandlingen anvendes Fusionsdirektivet 90/434/EØF, det-

te kaldes også i fusionsbeskatningsdirektivet i Folketinget og

af SKAT.

L110/L110A Forslag til lov om ændring af selskabsskatteloven, aktie-

avancebeskatningsloven, fusionsskatteloven og andre skatte-

love. (Skattefri omstrukturering af selskaber og justering af

sambeskatningsreglerne m.v.). Fremsat af skatteministeren

den 13. december 2006, og vedtaget ved lov nr. 343 af 18.

april 2007. Lovforslaget blev senere opdelt i to dele hvor

L110A beskæftigede sig med skattefrie omstruktureringer.

L23 Forslag til lov om ændring af selskabsskatteloven, fusions-

skatteloven og forskellige andre love. Skatteministeren har

den 26. august 2008 sendt lovforslag om ændring af sel-

skabsskatteloven og andre skattelove i høring.

Erhvervet selskab / Er det selskab, i hvilket et andet selskab erhverver en andel

Ombyttet selskab ved ombytning af aktier eller anparter3.

Erhvervende selskab Er det selskab, som erhverver en andel ved ombytning af

aktier eller anparter4.

Vederlagsaktier Herved forstås aktier i det erhvervende selskab, som aktio-

nærerne i det erhvervede selskab modtager som beta-

ling/vederlag i forbindelse med aktieombytningen.

Skatteunddragelse Herved opnås en skattefordel, som på den ene side ikke er

strafbart (svig), men som på den anden side heller ikke ville

kunne opretholdes i relation til en skattemæssig ligning af

transaktionen5.

3 Fusionsdirektivet Artikel 2, stk. 1, litra g 4 Fusionsdirektivet Artikel 2, stk. 1, litra h 5 Begreberne er ikke entydigt defineret i dansk lovgivning, men fortolkningen er inspireret af beskrivel-serne af begreberne i afsnit 6.6.4. ”Aktieombytning og uegentlig fusion” af Bent Ramskov


Side 6 af 100

Skatteundgåelse Herved opnås en skattefordel ved udnyttelse af skatteregler-

ne, hvorved skatten af en given transaktion undgås tidsube-

grænset eller begrænset.

1.4 Metodeovervejelser

Eftersom afhandlingen er skrevet inden for skatteretten, vil afhandlingen bære præg af

at være udarbejdet ud fra en retsdogmatisk metode. Afhandlingen blev udarbejdet ved at

studere sekundære materialer i form af love, cirkulærer, vejledninger, faglitteratur samt

artikler. Den sekundære litteratur uddyber efter vores mening ikke udviklingen i anven-

delsen af bestemmelserne i ABL §§ 36 og 36A. Derfor vælges det at udvide desk re-

search med en field research.

Field researchen tager udgangspunkt en empirisk undersøgelse af holdninger blandt

udvalgte skatte og regnskabseksperter. Disse er udvalgt på baggrund af deres beskæfti-

gelse indenfor omstruktureringsområdet. Den kvalitative analyse vil illustrere udviklin-

gen af praktisk anvendelse af de nye objektive bestemmelser set forhold til de subjekti-

ve bestemmelser ved aktieombytning. I forbindelse med den empiriske undersøgelse

blev der kontaktet seks fageksperter, heraf responderede tre. På trods af kun halvdelen

svarede findes besvarelserne at være repræsentative, valide og at tilføre afhandlingen

værdi. Disse besvarelser er behandlet i afsnit 9.

Fokusområdet er som nævnt skattefri aktieombytning med og uden tilladelse og derfor

anvendes hovedsageligt loven bekendtgørelsen 2007-10-31 nr. 1274 som omhandler

den skattemæssige behandling af gevinst og tab ved afståelses af aktier.

Ved behandling af et juridisk emne som skattefri aktieombytning anvendes først og

fremmest aktieavancebeskatningsloven herunder specielt paragraf §§ 36 samt 36A. For

at skabe en større forståelse for lovteksten kan lovforslaget med fordel ofte anvendes,

dette hjælper oftest med at klarificere eventuelle uklarheder i lovteksten. I forbindelse

med udarbejdelse af lovforslaget blev dette sendt til høring i erhvervslivet. Disse hø-

ringssvar er ligeledes med til at skabe en god forståelse for hvordan loven vil påvirke

virksomhedernes påtænkte aktieombytninger. Ligeledes vil den pågældende retspraksis

være relevant for at illustrere lovtekstens anvendelsesområde.

Kandidatafhandling

Afslutning

Indledning

EU Lovgivning

Dansk Lovgivning

Kofoed Sagen

Selskabsstruktur

Kapitel 7

Oprids af

Kofoed sag

Det EU retlige aspekt spiller ligeledes en rolle i aktieombytning uden tilladelse og de

for vil Fusionsdirektivet 90/434/EØF også blive anvendt. EU retten spiller en større og

større rolle i den danske lovgivning efter som harmonisering af konkurrencevilkårene er

i fokus. Samtidig er det medtaget netop fordi der kan stilles spørgsmål ved om reglerne i

ABL § 36A, stk. 10 er i strid med EU´s frihedsrettigheder.

muligt at benytte sig af reglerne om aktieombytning uden tilladelse, ved specielle o

stændigheder i forhold til aktionærer og selskaber hjemmehørende i udlandet.

Til sidst vil der være en perspektivering af de nye regler og en opsamling på om der e

udsigt til at der vil ske anvendelse af reglerne. Efter perspektiveringen følger konklusi

nen.

Af nedenstående figur ses, hvordan afhandlingen er disponeret og opbygget

Figur 1-1, Afhandlingens struktur, egen tilvirkning

Cand. Merc. Aud.

Side 7 af 100

Kapitel 1

Problemformulering

Afgrænsning

Kapitel 2

Selskabsstruktur

Kapitel 3

Skattepligtig aktieombytning

Kapitel 4

Aktieombytning

med tilladelse

Kapitel 6

Eu Retten

Fusionsdirektivet

Kapitel 7

Oprids af

Kofoed sag

Kapitel 8

Diskussion artikler / lovgivning

Kapitel 11

Konklusion

Kapitel 9

Empitisk

undersøgelse

Det EU retlige aspekt spiller ligeledes en rolle i aktieombytning uden tilladelse og de


ørre rolle i den danske lovgivning efter som harmonisering af konkurrencevilkårene er


ABL § 36A, stk. 10 er i strid med EU´s frihedsrettigheder. Denne paragraf gør de

muligt at benytte sig af reglerne om aktieombytning uden tilladelse, ved specielle o


Til sidst vil der være en perspektivering af de nye regler og en opsamling på om der e

udsigt til at der vil ske anvendelse af reglerne. Efter perspektiveringen følger konklusi

Af nedenstående figur ses, hvordan afhandlingen er disponeret og opbygget

struktur, egen tilvirkning

2008

Kapitel 10

Konsekvenser af Kofoed sagen

Kaptiel 5

Aktieombytning

uden tilladelse

Det EU retlige aspekt spiller ligeledes en rolle i aktieombytning uden tilladelse og der-


ørre rolle i den danske lovgivning efter som harmonisering af konkurrencevilkårene er


Denne paragraf gør det ikke

muligt at benytte sig af reglerne om aktieombytning uden tilladelse, ved specielle om-


Til sidst vil der være en perspektivering af de nye regler og en opsamling på om der er

udsigt til at der vil ske anvendelse af reglerne. Efter perspektiveringen følger konklusio-

Af nedenstående figur ses, hvordan afhandlingen er disponeret og opbygget.


Side 8 af 100

2 Selskabsstruktur

En én gang etableret virksomhed - eller selskabsstruktur vil sjældent være hensigtsmæs-

sigt igennem hele selskabets levetid. Dels vil der være forskellige krav til virksomheden

alt efter hvilket stadie virksomheden befinder sig på. Ligeledes er der en naturlig udvik-

ling i samfundet som er med til at ændre driftsmulighederne for selskabet. Derfor vil der

være et behov for at virksomheden tilpasser sin struktur fx i form af en omdannelse af

en personlig drevet virksomhed til et selskab for risikoafdækning og øget fokus på kon-

kurrenceforhold.

Et naturligt led i planlægning af en virksomheds fremtid, vil være overvejelser omkring

strukturen i virksomheden. Omstruktureringen er ikke bare et nyttigt værktøj ved ek-

sempelvis generationsskifte og risikoafdækning, men i nogle tilfælde en nødvendighed

for at opnå den ønskede ejerstruktur. Det virksomhedsstrukturen bør tage udgangspunkt

i er de forretningsmæssige aspekter, herunder overvejelser af civil og selskabsretlig ka-

rakter. Først herefter bør de skatteretslige konsekvenser inddrages i overvejelserne om-

kring virksomhedsstrukturen. Dette betyder ligeledes, at der ikke er standard løsninger,

der egner sig i alle situationer, men at strukturen baseres på en konkret vurdering for

virksomheden6.

Der kan være forskellige motiver bag ønsket om at fortage en omstrukturering af en

virksomhed, således at der skabes en koncernstruktur. Aktieombytning er som tidligere

nævnt en metode til at opnå denne struktur og derved at opnå en holdingstruktur med de

fordele der knytter sig hertil. Motiverne bag omstrukturering af selskaber vil blive gen-

nemgået i de følgende afsnit.

2.1 Selskabsretlige motiver

Virksomheder bør i relation til strukturen udarbejde analyser af virksomheden og hvil-

ket potentialer der findes i virksomheden. Herunder en klarlæggelse af virksomhedens

generelle branchemæssige forhold, blandt andet bør selskaberne identificere de væsent-

ligste nuværende og fremtidige konkurrenter. Samtidig bør de sikre den nødvendig ka-

pitalbehov i form af egenkapital og fremmedkapital, ligeledes bør virksomhedens vig-

6 Generationsskift, omstrukturering, Serup. Side 417


Side 9 af 100

tigste risici afdækkes herunder følsomhed overfor markedsændringer, hvorved sikres et

realistisk synspunkt på virksomhedens fremtidige konkurrencedygtighed7.

De selskabsretlige motiver til koncerndannelse kan opdeles i to, hæftelsesform samt

strukturhensynet. Den begrænsede hæftelse er konkret og objektiv, mens strukturhen-

synet er mere overordnet og diffust.

2.1.1 Begrænset hæftelse

Et andet relevant synspunkt er hvorledes selskabsdeltagerne hæfter, dette sender et

stærkt signal til selskabets kreditorer og for selskabets forretningsmæssige troværdig-

hed. Hæftelsesformerne følger de enkelte selskabsformer og vil kort blive gennemgået i

det efterfølgende afsnit.

De personlige virksomheder herunder interessent - og kommanditselskaber er kendeteg-

net ved personlig hæftelse, der som udgangspunkt gælder ubegrænset hæftelse for virk-

somhedens forpligtelser. Aktie- og anpartsselskaberne er karakteriseret ved at selskabs-

deltagerne ikke hæfter personligt for selskabets gældsforpligtelser men derimod kun

med den i selskabet indskudte kapital8. Det sker dog ofte at kreditgivere forlanger selv-

skyldnerkautioner af selskabets aktionær, og derved forsvinder den begrænsede hæftel-

se.

I henhold til den begrænsede hæftelse er der dog situationer, hvor selskabsdeltagerne

ikke kan bibeholde denne hæftelse, dette kaldes ansvarsgennembrud9. Der er her tale om

at aktionærerne disponerer på en sådan måde, at deres handlinger i forhold til selskabets

kreditorer kan betegnes som ansvarspådragende, og kreditorerne derfor har mulighed

for at gøre kravet gældende direkte hos den pågældende aktionær. Dette ansvarsgen-

nembrud hører dog til sjældenhederne og udgangspunktet er derfor at hvert retssubjekt

alene hæfter for de forpligtelser, de har påtaget sig.

Hæftelsesaspektets betydning for selskabsformen må bero på en konkret vurdering af

hvorledes den fremtidige tilslutning af kreditor forventes at være. Kreditorerne vil være

delt op i forskellige klasser, de først prioriterede, er de grundlæggende finansieringskre-

7 Generationsskifte, omstrukturering, Serup. Side 418 8 Generationsskifte, omstrukturering, Serup. Side 419 9 Aktieombytning og uegentlig fusion, Ramskov. Side 20


Side 10 af 100

ditorer dvs. kreditorer som er med til at finansiere anlægsmateriale samt yde de generel-

le driftskreditter. Herefter kommer de almindelige driftskreditorer, i denne kategori hø-

rer leverandør, ansatte samt SKAT under, til sidst kommer de særlige driftskreditorer

hvor eksempelvis kunder med erstatningskrav mod virksomheden høre ind10. I praktisk

vil de grundlæggende finansieringskreditorer ved de personlige virksomheder kræve at

virksomhedsejeren påtager sig en kautionsforpligtelse for selskabets gæld overfor de

pågældende kreditorer.

Derfor er det nødvendigt nøje at overveje selskabsstrukturen eftersom en personlig ejet

virksomhed, hvor ejeren har påtaget sig kautionsforpligtelserne for den største del af

virksomhedens gæld, om der egentlig er en tilbageværende hæftelse for selskabet. Dette

afhænger selvfølgelig af kreditorsammensætningen, men derfor anbefales det i alminde-

lighed af virksomhederne bør drives i form af et aktie- eller et anpartsselskab11.

2.1.2 Selskabsstruktur

Det strukturmæssige hensyn er som tidligere nævnt mere diffust og skal ses i sammen-

hæng med selskabets strukturelle indretning. Ved det strukturelle hensyn forstås enten

etablering af nye strukturer eller ændringer af en bestående struktur.

De fleste virksomheder gennemgår en livscyklus startende med en etableringsfase efter-

fulgt af en udviklingsfase og afslutter med en afviklingsfase. Udviklingsfasen kan varie-

re meget og på nogle gamle og velrenommerede virksomheder ses en udviklingsfase på

over 100 år12, et eksempel herpå er Carlsberg A/S.

Derfor etableres der typisk en holdingstruktur i form af et moderselskab, der ejer for-

skellige datterselskaber. Fordelen ved en sådan holdningsstruktur er, at skabe et bedre

overblik over koncernen for både ejerne, men også for de ansatte. Ved at anvende en

sådan koncernstruktur skabes der også en bedre mulighed for at opnå større handlefri-

hed. Handlefriheden skal ses i form af de skattemæssig fordele men også de hæftelses-

mæssige hensyn spiller en positiv rolle. Et andet hensyn selskabsstrukturen bidrager til,

er muligheden for at yde lovlige aktionærlån jf. Aktieselskabsloven (AL) § 115A og

10 Generationsskifte, omstrukturering, Serup. Side 419 11 Generationsskifte, omstrukturering, Serup. Side 419 12 Eksempelvis Carlsberg A/S og Rederiet Mærsk

Kandidatafhandling

Anpartsselskabsloven (APL

først ske, når koncern definitionen er opfy

Figur 2.1 selskabsstruktur efter skattefri aktieombytning efter Aktieavancebeskatningslovens § 36

virkning.

Men de strukturelle hensyn ved holdingdannelse er væsentlige og er som oftest baseret

på de forretningsmæssige overvejelser.

til denne strukturændring.

2.2 Skattemæssige aspekter

De skattemæssige aspekter spiller ligeled

der åbnes nemlig op for mulighederne for skattefri datterselskabsudbytte, skattefri a

tieavance samt sambeskatning

cernforholdet etableres. Der er selvfølgel

hold til en personlig virksomhed blandt andet vil fysiske personer ikke have den samme

mulighed for at modtage skattefrie

2.2.1 Skattefrit udbytte

En grundlæggende skattemæssig fordel ved anvendelse af en koncernstruktur er som

tidligere nævnt muligheden for løbende udlodningen af egenkapital, det er selvfølgelig

en forudsætning at udlodningen ikke er til skade for selskabets drift. Når egenkapitalen

udloddes på denne måde til moderselskabet vil den udlodde

kunne hæfte for den fremtidige drift i datterselskabet

at et dansk moderselskab kan modtage udbytte fra et dansk datterselskab skattefrit

betingelser fremgår af Selskabsskatteloven (

at udbytte kan ske skattefrit til moderselskabet er

13 Aktieombytning og uegentlig fusion, Ramskov. Side 2214 Generationsskifte, omstrukturering, Serup. Side 431

Cand. Merc. Aud.

Side 11 af 100

APL) § 50 stk. 1, imellem de enkelte selskaber, dette kan dog

når koncern definitionen er opfyldt jfr. AL § 2 samt APL § 3.

selskabsstruktur efter skattefri aktieombytning efter Aktieavancebeskatningslovens § 36

strukturelle hensyn ved holdingdannelse er væsentlige og er som oftest baseret

på de forretningsmæssige overvejelser. Derfor anvendes ofte skattefri aktieombytning

Skattemæssige aspekter

De skattemæssige aspekter spiller ligeledes en væsentlig rolle ved koncerndannelsen,

der åbnes nemlig op for mulighederne for skattefri datterselskabsudbytte, skattefri a

tieavance samt sambeskatning13. Disse udspringer alle som en følgevirkning af, at ko

cernforholdet etableres. Der er selvfølgelig også relevante skattemæssige aspekter i fo


dtage skattefrie udbytter jf. Personskatteloven (PSL)

skattemæssig fordel ved anvendelse af en koncernstruktur er som



e måde til moderselskabet vil den udloddede del af egenkapitalen ikke

kunne hæfte for den fremtidige drift i datterselskabet14. Der er dog visse betingelser for

at et dansk moderselskab kan modtage udbytte fra et dansk datterselskab skattefrit

Selskabsskatteloven (SEL) § 13 stk. 1 nr. 2. En forudsætning for

at udbytte kan ske skattefrit til moderselskabet er, at moderselskabet har ejet mindst 10

Aktieombytning og uegentlig fusion, Ramskov. Side 22 Generationsskifte, omstrukturering, Serup. Side 431

Aktionær

Selskab A

Aktionær

Holding

Selskab A

2008

imellem de enkelte selskaber, dette kan dog

ldt jfr. AL § 2 samt APL § 3.

selskabsstruktur efter skattefri aktieombytning efter Aktieavancebeskatningslovens § 36, egen til-

strukturelle hensyn ved holdingdannelse er væsentlige og er som oftest baseret

Derfor anvendes ofte skattefri aktieombytning

es en væsentlig rolle ved koncerndannelsen,

der åbnes nemlig op for mulighederne for skattefri datterselskabsudbytte, skattefri ak-

. Disse udspringer alle som en følgevirkning af, at kon-

ig også relevante skattemæssige aspekter i for-


§ 4A, nr. 1.

skattemæssig fordel ved anvendelse af en koncernstruktur er som



af egenkapitalen ikke

. Der er dog visse betingelser for

at et dansk moderselskab kan modtage udbytte fra et dansk datterselskab skattefrit, disse

§ 13 stk. 1 nr. 2. En forudsætning for

at moderselskabet har ejet mindst 10


Side 12 af 100

% af aktie- eller anpartskapitalen i det udbyttegivende selskab, datterselskabet, i en

sammenhængende periode på mindst et år, inden for denne periode skal udbytte tids-

punktet ligge. Det vil sige, at det er en forudsætning at moderselskabet har en kvalifice-

ret aktiebesiddelse samt at moderselskabet opfylder en kvalificeret ejertid.

Ligeledes er det en betingelse, at datterselskabet er hjemhørende i Danmark. Modersel-

skabets kvalificerede aktiebesiddelse er fastsat til mindst 10 % af kapitalen i det udbyt-

tegivende selskab. Aktiebesiddelsen opgøres på grundlag af kapitalværdien af moder-

selskabets aktier i forhold til kapitalværdien af den registrerede aktiekapital i dattersel-

skabet. I modsætning til betingelserne i ABL § 36 om skattefri aktieombytning hvor der

stilles det ene krav at det erhvervende selskab skal opnå ejerskab til flertallet af stem-

merne i datterselskabet. Kan der således opnås tilladelse til skattefri aktieombytning

selvom moderselskabet ikke efterfølgende opfylder betingelserne for skattefri dattersel-

skabs udbytte15. Bestemmelserne i SEL § 13 stk. 1 nr. 2 skal altså fortolkes sådan at

moderselskabet skal eje mindst 10 % af aktiekapitalen på det tidspunkt, hvor udbyttet

modtages, det vil sige tidspunktet hvor beslutningen vedtages på generalforsamling.

I relation til den kvalificeret ejertid var det som tidligere nævnt en betingelse at moder-

selskabet skal opretholde den kvalificerede aktiebesiddelse i mindst et helt år, inden for

hvilket udbyttet modtages. Ejertidskravet behøves ikke være opfyldt på udlodningstids-

punktet, men kan efterfølgende opfyldes. Hvis moderselskabet ikke har været i besid-

delse af mindst 10 % af aktiekapitalen i mindst et år på udlodningstidspunktet er det dog

en forudsætning for at undgå beskatning af udbyttet at selskabet afgiver en erklæring

om, at det vil opretholde en aktie besiddelse på mindst 10 % i en sammenhængende

periode på mindst er år16. Det afgørende er ikke om moderselskabet i den pågældende

etårs periode har ejet de aktier der gav udbytte, men blot at selskabet har ejet mindst 10

% af aktiekapitalen. Ligeledes vil udbytte på aktier der er købt i perioden inden udlod-

ningens tidspunkt være omfattet af skattefriheden selvfølgelig såfremt de grundlæggen-

de betingelser er opfyldt 17.

15 Generationsskifte, omstrukturering, Serup. Side 433 16 Generationsskifte, omstrukturering, Serup. Side 435 17 Generationsskifte, omstrukturering, Serup. Side 436


Side 13 af 100

Den skattemæssige fordel ved holdingstrukturen ligger blandt andet i, at den skattefrie

udlodning af datterselskabets egenkapital giver mulighed for at flytte frie midler fra

datterselskabet til moderselskabet uden nogle skattemæssige konsekvenser18. Herved

kan man sikre kapitalen fra datterselskabernes eventuelle kreditorer. Dette er i særdeles-

hed interessant i de tilfælde hvor driftsselskabets aktiviteter ikke er forbundet med en

uvæsentlig risiko.

Som tidligere nævnt har fysiske personer ikke samme mulighed for at anvende den skat-

tefrie udbytte politik, ejer en fysisk person aktierne beskattes udbyttet som udgangs-

punkt som aktieindkomst. Se endvidere afsnit 3.

Aktieombytning forekommer som tidligere nævnt ofte i forbindelse med omstrukture-

ring eller salg til tredjemand. Igennem en koncernstruktur skabes der en større handle-

frihed. Midlerne fra det skattefrie udbytte kan placeres rundt om i koncernen alt efter

aktionærmajoritetens ønske. Midlerne anbringes i en form for skattemæssig neutralitet

og dette må givetvis have en væsentlig betydning for selskaberne jf. reglerne om skatte-

frit tilskud fra moderselskabet til datterselskaber i SEL § 31D.

For det andet giver udlodningen af det skattefrie udbytte mulighed for skattemæssig

neutralitet for selskabets aktionærer. Dette ses blandt andet ved, at et selskab som ejes

af to aktionærer som har etableret deres ejerskab igennem to holdingselskaber, har mu-

lighed for at udlodde overskydende midler fra datterselskabet til de to holdingselskaber.

Figur 2.22 Driftsselskab ejet af 2 holdingselskaber hvor aktionærerne selv har mulighed for at bestemme

størrelse af udbytteudlodningen til privat sfæren, egen tilvirkning.

18 Aktieombytning og uegentlig fusion, Ramskov. Side 23


Side 14 af 100

Igennem deres ejerskab i holdingselskaber har aktionærerne 100 % råderet over udbytte

og de kan selv bestemme hvor meget der skal udloddes i form af udbytte til privatsfæ-

ren, hvor der selvfølgelig vil ske en beskatning. Denne form for udlodningspolitik har

en karakter af skatteudskydelse, idet aktionæren selv har mulighed for at bestemme be-

skatningstidspunktet af aktieindkomsten. En anden fordel ved denne udlodningspolitik

set ud fra en mere forretningsorienteret synsvinkel er, at selskabet herved kan risikosik-

re overskud i datterselskabet. Hvis virksomheden eksempelvis er etableret i et holding-

selskab har selskabet mulighed for at sikre sig likviditetsmæssigt men også egenkapi-

talmæssigt. Samtidig har aktionærerne også den mulighed at de hver især kan tilgodese

deres egne interesser og investeringer uafhængigt af hinanden19.

2.2.2 Sambeskatning

Som udgangspunkt beskattes ethvert selskab, juridiske personer samt fysiske personer

hver for sig, der findes imidlertid undtagelser til denne hovedregel. En undtagelse er

blandt andet reglerne omkring national sambeskatning jf. SEL § 31 stk. 1 hvor koncern-

forbundene selskaber og foreninger skal sambeskattes.

For sambeskattede selskaber opgøres der en samlet sambeskatningsindkomst, som be-

står af summen af den skattepligtige indkomst for hvert enkelt selskab opgjort efter de

almindelige regler med de undtagelser der er for sambeskattede selskaber jf. SEL § 31

stk. 2, 1 pkt.. Derfor er en væsentlig koncernretslig virkning, de fordele koncernfor-

bundne selskaber har igennem sambeskatningsreglerne. Sambeskatningen reglerne giver

selskaberne mulighed for at et underskud i et af selskaberne kan udnyttes i de øvrige

selskabers positive indkomst. Fordelen ved sambeskatningen er således, at den samlede

skattebetaling i underskudsåret minimeres.

For at forhindre, at udenlandske selskaber kan opnå fradrag for et dansk selskabs under-

skud, er der blevet indsat et andet punkt under SEL § 31 stk.2. Denne bestemmelse

sikrer at underskuddet kun kan modregnes i andre selskabers indkomst, hvis reglerne i

selskabets hjemland forhindrer at underskuddet medregnes i beregningen af selskabets

indkomstopgørelse. Selskaberne har naturligvis mulighed for at anvende reglerne for

international sambeskatning, hvorved et eventuelt samlet underskud, uanset reglerne i

SEL § 31 stk. 2, 2 pkt., kan modregnes i andre sambeskattede selskabers indkomst.

19 Aktieombytning og uegentlig fusion, Ramskov. Side 23


Side 15 af 100

Bestemmelserne for sambeskatning blev i 2005 ændret helt og i den daværende nybe-

stemmelse stod der, at der kun er sambeskatning med et selskab, mens der er koncern-

forbindelse20. I forbindelse med de nye regler omkring skattefri omstrukturering med og

uden tilladelse, blev der justeret i sambeskatningsreglerne, herunder SEL § 31 stk. 3. Nu

fremgår det af SEL § 31 stk. 3, at koncernerne skal være opmærksomme på, at skifter de

i løbet af indkomståret koncernforbindelsen, sambeskattes selskabet kun med koncernen

indtil det tidspunkt, hvor købekoncernen opnår kontrol med det købte selskab. Efter det

tidspunkt sambeskattes det købte selskab resten af året med købekoncernen.

Ændringerne i SEL § 31 gælder som nævnt for skattefrie omstruktureringer med og

uden tilladelse og de virker for selskaber, der erhverves eller stiftes i indkomståret

200721 og frem.

Ændringer i reglerne påvirker ligeledes skattefri aktieombytning. Hvis der ved aktieom-

bytningen etableres et nyt ultimativt holdingselskab, og hvor moderselskabet spaltes

skal der i visse tilfælde ikke udarbejdes delårsopgørelser. Hvis der ligeledes indsættes et

nyt ultimativt moderselskab i koncernen, vil det heller ikke resultere i at der kræves

delårsopgørelser. Det sker under en forudsætning om, at der ikke etableres eller ophører

koncernforbindelse med de andre selskaber. Vedtages en sådan aktieombytning den 1.

maj anses koncernetablering for sket den 1. januar, hvorved delårsopgørelse undgås.

Ændringen af sambeskatningsreglerne ændrer ikke på det nye selskabs anskaffelsestids-

punkt for aktierne i det ombyttede selskab. Disse vil være anskaffet på ombytningstids-

punktet, og tre-års-ejerperioden for skattefrit aktiesalg skal løbe fra denne dato ikke fra

indkomstårets begyndelse22.

2.2.3 Generationsskifte eller overdragelse til tredjemand

Med henblik på generationsskifte eller salg til tredjemand kan etableringen af en kon-

cernstruktur som tidligere nævnt være særdeles fordelagtigt. Ved at omstrukturere sel-

skabet således, at selskabet ejes af et moderselskab og ikke en fysisk person, kan drifts-

selskabet sælges skattefrit jf. ABL § 4 stk. 6. Denne skattefrie avance forudsætter dog at

aktier i driftsselskabet har været i moderselskabets besiddelse i mere end 3 år. Som det

er tilfælde med udbytte, kan det vælges at lade midlerne fra salget af driftsselskabet

20 Susanne Kjær, Nye regler om skattefrie omstruktureringer og sambeskatning i forbindelse hermed 21 Susanne Kjær, Nye regler om skattefrie omstruktureringer og sambeskatning i forbindelse hermed 22 Susanne Kjær, Nye regler om skattefrie omstruktureringer og sambeskatning i forbindelse hermed


Side 16 af 100

blive i moderselskabet, og lade renterne af midlerne beskattes til den lavere selskabsbe-

skatning på 25 pct.

Det selskabsretlige motiv, vedrørende risikobegrænsningen, kombineret med de skatte-

mæssige overvejelser gør, at det ved en skattefri virksomhedsomdannelse er mere for-

delagtigt at danne en koncern. Ved et selskabs skattefrie virksomhedsomdannelse efter

virksomhedsomdannelsesloven (VOL) kan der opstå en negativ anskaffelsessum på

aktiverne opgjort efter fusionsskatteloven (FUL) § 15d, stk. 4 jf. (VOL) § 4, stk. 2. Hvis

selskabet efterfølgende går konkurs, vil aktionærerne skulle beskattes af denne negative

anskaffelsessum selvom aktiverne reelt ikke har nogen værdi. Men igennem en kon-

cernstruktur vil moderselskabet eje aktiverne i driftsselskabet og en eventuel konkurs vil

ikke påvirke moderselskabet og derfor heller ikke aktionærerne23.

2.3 Virksomhedsoverdragelse

Udover de gennemgåede motiver og fordele ved at danne en holdingstruktur kan en

fremtidig virksomhedsoverdragelse ligeledes være et argument for omstrukturering.

Dette kan være fordelagtigt både for virksomhedsejeren, men også for køberen. Ejerens

fordel består som tidligere nævnt i, at han igennem denne holdingstruktur kan sælge alle

aktierne eller anparterne i driftsselskabet skattefrit efter en ejer tid på 3 år. Derved på-

lægges ejeren ikke en stor skattemæssige byrde ved salgstidspunktet. Hvis der ikke

havde været tale om en holdingstruktur, men derimod, at selskabet havde været ejet af

en fysisk person ville han være blevet beskattet af en eventuel fortjeneste som kapital-

indkomst eller aktieindkomst24.

Men holdingstrukturen kan ligeledes være fordelagtigt for køberen af selskabet. Her er

fremgangsmåden denne, at den interesserede køber opretter et selskab, herefter køber

det nyoprettede selskab aktierne i driftsselskabet. Den selskabsstruktur består altså i, at

det er holdingselskabet der 100 % ejer driftsselskabet.

23 Aktieombytning og uegentlig fusion, Ramskov. Side 25 24 Gennemgås nærmere i afsnit 2


Side 17 af 100

Figur 2.33 Køber stifter et holdingselskab, som køber driftsselskabet af sælgers holdingselskab, egen tilvirk-

ning.

Fordelen ved denne konstruktion er, at finansieringen lettes hvis køberen havde været

en fysisk person, som havde købt selskabet for lånte midler, skal både afdrag samt ren-

ter af lånet tilbagebetales af midler overført fra selskabet. Dette vil ske i form af løn

eller udbytte og dette vil føre til et marginalt tab for køberen. Køberens løn beskattes

med op til 63 % mens udbytte beskattes fra mellem 28, 43 til 45 %, fradraget for renter

på lånet vil derimod kun have en værdi omkring 33 %. Derfor vil en overdragelse i den-

ne form stille store krav til de likvide midler i selskabet.

Igennem holdingstrukturen og det nystiftede selskab løses disse problemer. Det nye

selskab vil selvfølgelig stadig skulle betale renter og afdrag på lånet, men disse kan nu

overføres skattefrit som udbytte. Renteudgifter resulterer i, at holdingselskabet får et

fradragsberettiget tab, dette kan igennem den tvungne nationale sambeskatning af kon-

cernen jf. SEL § 31 modregnes i datterselskabets skattepligtige indkomst. Ifølge LL §

15 kan et underskud fremføres uendeligt.


Side 18 af 100

3 Skattepligtig aktieombytning

Som tidligere nævnt kan der etableres en koncern efter reglerne om aktieombytning25.

Aktieombytningen sker ved enten en skattefri eller en skattepligtig model. For at sel-

skaberne kan anvende den skattefrie model er der en række krav, de skal opfylde. Disse

vil nærmere blive gennemgået i afsnit 4 som omhandler den skattefrie aktieombytnin-

gen.

Aktieombytningen tager som hovedregel udgangspunkt i beskatning af aktionæren efter

aktieavancebeskatningslovens regler, i det der er tale om en almindelig afståelse af akti-

er. Det kan vedrøre aktier i et selskab med aktier i et andet selskab eller ombytning af

aktier i samme selskab, men med andre rettigheder. Ombytning af ældre aktier med nye

aktier i samme selskab sidestilles ikke som salg, hvis aktierne i realiteten er identiske26.

3.1 Fysiske personer

Helt grundlæggende opgøres den skattepligtige indkomst efter statsskatteloven (SL)§§ 4

– 6, denne gælder for såvel fysiske personer som selskaber. Reglerne for fysiske perso-

ner er yderligere detaljeret i personskatteloven, her fremgår det, at den almindelig skat-

tepligtige indkomst opgøres efter skattelovgivningens almindelige regler jf. PSL § 1

men af hensyn til skatteberegningen skal indkomsten derforuden opgøres i en personlig-

, en kapital-, en aktie- og en CFC indkomst jfr. PSL § 2. Aktieindkomsten omfatter al-

mindelig aktieudbytte, udbytte ved salg til det udstedende selskab, visse udlodninger fra

udloddende investeringsforeninger samt skattepligtig fortjeneste på aktier27. Det er som

tidligere nævnt ABL der regulerer fortjenesten ved afståelse af aktier, reglerne i loven er

udtømmende og derfor beskattes aktier mv. ikke efter reglerne i SL §§ 4-6.

I forbindelse med beskatningen af det løbende driftsresultat er der ingen forskel i for-

hold til drift af personlige virksomheder i virksomhedsordningen og driften i aktie og

anpartsselskaber, begge former bliver beskattet med 25 % af virksomhedsindkomsten28.

Derimod er der væsentlige forskelle på den skattemæssige belastning af de løbende

hævninger fra virksomheden til privatformuen. Hæves der midler fra virksomhedsskat-

teordningen, udløses der personbeskatning efter hæve rækkefølgen, samt af indestående

25 Etableringen kan ligeledes ske ved tilførsel af aktier - afgrænsning 26 Lærebogen om indkomst skat, Michelsen, Askholt mfl.. Side. 567 27 Generationsskifte, omstrukturering, Serup. Side 84 28 Generationsskifte, omstrukturering, Serup. Side 424


Side 19 af 100

opsparet overskud, mens hævninger fra aktie- og anpartsselskaber kan have beskaffen-

hed af dels løn, der kan fradrages i selskabets indkomst, dels udbytte som beskattes for-

holdsvis lempeligt dog uden fradragsret29.

3.1.1 Udbytte og skattefri aktieavance

Aktieafkast kan fremkomme i to hovedformer, den ene er hvor afkastet består i udbytte

eller enkeltstående udlodninger, mens den anden hovedform forekommer som en fortje-

neste ved salg af aktier. Aktieudbytte fra danske selskaber beskattes som aktieindkomst.

Aktieindkomst er lig med udbytte samt avance ved salg af aktier.

Som tidligere nævnt har fysiske personer ikke samme mulighed for at anvende den skat-

tefrie udbyttepolitik. Ejer en fysisk person aktierne beskattes udbyttet som udgangs-

punkt som aktieindkomst jfr. PSL § 4A. Det betyder, at hvis der flyttes midler fra et

datterselskab til et moderselskab og dette moderselskab er ejet af en fysisk person, så

kan denne person, altså aktionæren, ikke råde over midlerne til privat anvendelse30. Ud-

byttet kan ikke udloddes skattefrit, men beskattes efter reglerne i ABL.

Selskabsloven indeholder ligeledes et forbud mod aktionærlån jf. AL § 115 og skal mid-

ler ud til det privatforbrug, skal udbyttet først udloddes fra moderselskabet og videre ud

til privatsfæren med beskatning til følge31.

Beskatning ved afståelse af aktier for fysiske personer reguleres ligeledes af ABL, og

som udgangspunkt er afståelsen af aktie undergivet beskatning. Gevinster fra noterede

og unoterede aktier beskattes med henholdsvis 28, 43 eller 45 % alt efter hvor store be-

løb der er tale om.

Tidligere har der også været en ejertidsregel på 3 år for fysiske personer, hvor gevinster

på aktier ikke beskattes, hvis de havde været ejet i mere end 3 år. Men efter den nye

aktieavancebeskatningslov trådte i kraft 1. januar 2006 er der ikke længere skattefri ak-

tieavance for fysiske personer. Der er dog stadig visse overgangsregler, som kan bevirke

29 Generationsskifte, omstrukturering, Serup. Side 424 30 Aktieombytning og uegentlig fusion, Ramskov. Side 23 31 Aktieombytning og uegentlig fusion, Ramskov. Side 23


Side 20 af 100

at der stadig er mulighed for en lille skattefri aktieavance, hvis aktierne var i beholdning

pr. 31. december 2005 og de ikke oversteg et beløb på 136.600 kr. per person32.

Derfor spiller den skattefrie aktieavance kun ind i forhold til hovedaktionærens ejertid

af et selskab. Hvis en fysisk person har drevet virksomhed i selskabsform i en årrække

og ønsker at afvikle disse besiddelser inden for en overskuelig tidshorisont, altså en 3-4

år ude i fremtiden, vil hovedaktionæren have en interesse i at danne en holdingstruktur,

således at salget af driftsselskabet kan ske skattefrit. Den fysiske person, altså hovedak-

tionæren kommer naturligvis ikke til at råde over de indkommende midler, men midler-

ne bliver placeret i moderselskabet, hvor de eventuelt kan bruges til andre mere passive

investeringsformer. Ved en sådan strukturering har den fysiske person 100 % kontrol

over hvornår en eventuel beskatning skal udløses, idet han selv kan disponere over hvor

meget der skal udloddes i udbyttet år for år. Ved en stor aktieavance opnået ved et salg

af et driftsselskab har en fysisk person derved mulighed for at udskyde beskatningen

over en årrække. Principielt opnår moderselskabet herved et rentefrit lån svarende til

skatteudskydelse på henholdsvis 28 eller 43 % jf. PSL § 8A33.

32 Revisor Manual 08:02, side 15 33 Aktieombytning og uegentlig fusion, Ramskov, Side 24


Side 21 af 100

4 Skattefri aktieombytning med tilladelse

Tidligere var skattefri aktieombytning med tilladelse den eneste mulighed for at ombyt-

te efter reglerne ABL § 13. I 1995 blev lovgivningen ændret og ABL § 36 med kravet

om ansøgning om tilladelse til ombytning indført i lovgivningen. I 2007 blev ABL §

36A med fokus på de objektive betingelser, og intet krav om ansøgning om tilladelse til

aktieombytning tilføjet lovgivningen.

Når der er tale om aktieombytningen kan reglerne i ABL §§ 36 og 36A findes anvendt,

hvorved ombytningen ikke udløser beskatning på ombytningstidspunktet, men først når

aktierne afstås af holdingselskabet, holdingselskabet likvideres eller går konkurs34. Den

nye aktieavancebeskatningslov som trådte i kraft den 1. januar 2006 har betydning for

beskatningen af fysiske personers avancer på aktier.

Skattemyndighederne foretog ved hver enkelt aktieombytning i Danmark en vurdering

af om en tilladelse kunne gives med baggrund i den enkelte ansøgning. Dette skabte en

del problemer inden for området, idet det teoretisk kunne give forskellige vurderinger

på samme ansøgning af forskellige afdelinger hos SKAT.

Det er derfor særdeles vigtigt for ikke mindst skatteyderen men også skattemyndighe-

derne at praksis er fast samt at der ikke sker afvigelser, som i længden vil true virksom-

hedernes anvendelse af reglerne. Ligeledes spiller det tidsmæssige aspekt ind i ansøg-

ning om tilladelse til en skattefri aktieombytning. Ansøgningen skal udarbejdes, indsen-

des og skattemyndighederne skal have tid til at behandle ansøgningen. Ansøgningen

skal være godt udarbejdet således at virksomhederne er forholdsvis sikre på at tilladel-

sen gives, da de andre omstruktureringsmodeller ellers ville være at foretrække. Skatte-

myndighederne vurderer tilladelsen ud fra den forretningsmæssige begrundelse og ho-

vedformålet med aktieombytningen må således ikke være skatteundgåelse eller skatte-

unddragelse35.

For at opnå tilladelse til at fortage en skattefri aktieombytning skal virksomhederne op-

fylde en række objektive krav samt en række subjektive betingelser, disse er også kendt

som tilladelseskravene. Det er således de subjektive betingelser i forbindelse med aktie-

34 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 157 35 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 184


Side 22 af 100

ombytningen som giver anledning til problemer i forbindelse med ansøgningerne. Virk-

somhederne kan derfor i praksis have svært ved at vurdere om det er fordelagtigt at an-

vende skattefri aktieombytning med tilladelse, dels på grund af det tipsperspektiv der

ligger i en ansøgning samt de vurderingsvanskeligheder der eksisterer i praksis.

4.1 Objektive betingelser

Reglerne for skattefri aktieombytning med tilladelse tager sit grundlag i ABL § 36, tid-

ligere ABL § 13. Denne bestemmelse giver adgang til, at aktionærer kan undgå aktie-

avancebeskatning ved ombytning af aktier, der kan beskattes efter reglerne i FUL §§ 9

og 11 og derved succedere i anskaffelsessummen for de eksisterende aktier. De objekti-

ve betingelser for anvendelsen af ABL § 36 er ligeledes angivet i ligningsvejledningens

S.G.18.5.1. Denne vejledning har 10 punkter der præciserer de objektive betingelser for

anvendelse af ABL § 36. De væsentligste af disse vil blive gennemgået i nedenstående

afsnit.

ABL § 36 indeholder to forskellige regelsæt nemlig skattefri aktieombytning igennem

en flertalsombytning samt en ombytningen igennem en uegentlig fusion også kaldt en

helejerskabsombytning36. En grundlæggende forudsætning for at få adgang til en skatte-

fri aktieombytning med tilladelse er dog, at aktionæren er skattepligtig i Danmark af

fortjeneste eller tab ved afståelsen af aktier jfr. ABL § 1, stk. 4.

Definitionen på en skattefri aktieombytning fremgår af ABL § 36 stk. 2 og her fremgår

det, at en skattefri aktieombytning med tilladelse giver adgang til, at et selskab skattefrit

kan erhverve aktier i et andet selskab, hvis aktionærer i det erhvervede selskab modtager

aktier i erhvervende selskab til en værdi svarende til værdien af erhvervede selskab med

en eventuel kontant udligningssum og det erhvervende selskab opnår stemmeflertallet i

det erhvervede selskab.

Aktieavancebeskatningsloven giver derved aktionærer mulighed for at ombytte aktier i

et selskab til aktier i et andet selskab uden om den normale avancebeskatning. Resulta-

tet er, at aktionærerne succederer i de oprindelige anskaffelsessummer samt anskaffel-

36 Generationsskifte- omstrukturering, Serup. Side 480


Side 23 af 100

sestidspunkter, der var inden aktieombytningen. Succession er dog betinget af visse

materielle krav, som er angivet i ABL § 36 stk. 2,3 og 4, disse skal være opfyldt før der

kan opnås tilladelse fra skattemyndigheder.

4.1.1 Flertalsombytninger & Helejerskabsombytninger

I definitionen på en skattefri aktieombytning fremkommer det materielle krav om fler-

talsombytninger, hvor det tydelig fremgår, at det erhvervende selskab skal opnå flertal-

let af stemmerne i det andet selskab. Tilsvarende gælder, hvis selskabet allerede har

flertal, så skal der blot erhverves yderligere aktier37.

Det afgørende er, at der ved selve aktieombytningen opnås flertallet af stemmerne og

ikke i kraft af tidligere, samtidige eller senere erhvervelser. Såfremt det erhvervende

selskab ikke opnår stemme flertal ved ombytningen, kan en skattefri ombytning stadig

ske, dette kræver blot, at selskabet inden ombytningen får købt de nødvendige aktier

forud for selve ombytningen38. Ligeledes vil aktionæroverenskomster samt lignende

aftaler kunne få betydning for vurdering om der reelt foreligger en stemmeindflydelse39.

Det er derfor af stor væsentlighed, at der opnås stemmemajoritet eftersom ombytningen

ellers ikke kan anvende succession, hvilket resulterer i en skattepligt ombytning. Kravet

til stemmemajoritet har resulteret i flere sager både inden for joint ventures men også i

forbindelse med aktionæroverenskomster40.

Helejerskabsombytninger som fremgår af ABL § 36 stk. 3 er ikke udsprunget af EU

forhold som ABL § 36 stk. 1 og 2, men er derimod en national tilføjelse til bestemmel-

serne om aktieombytning. Ved en helejerskabsombytning skal et selskab erhverve hele

aktiekapitalen i et andet selskab eller hvis selskabet i forvejen ejer aktier i et andet sel-

skab erhverv resten af aktiekapitalen i det andet selskab for at kunne anvende bestem-

melsen. Helejerskabsombytninger anvendes især i de tilfælde hvor stk. 2 ikke kan an-

vendes, da der er tale om selskaber der ikke opfylder betingelserne efter ABL § 36 stk.

1. Det vil sige, at stk. 3 anvendes i de tilfælde hvor et eller begge selskaber enten ikke er

omfattet af begrebet ”selskab i en medlemsstat” i Fusionsdirektivet eller hvis der er tale

37 ABL § 36 stk. 2 38 Generationsskifte- omstrukturering, Serup side 481 39 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. side 166 40 TfS 1997. 572 LR, TfS 1999.492 LSR samt TfS 2006.720 LSR


Side 24 af 100

om et selskab uden for EU, og som ikke kan sammenholdes med et dansk aktie- eller

anpartsselskab41.

Der kan godt foretages aktieombytning fra to helejede selskaber til et holding på samme

tid, betingelsen er, at der foretages en kapitaludvidelse svarende til værdien af aktierne i

de helejede selskaber. Hvis aktionæren der ombytter sine aktier fra det/de erhvervede

virksomheder har aktier i det erhvervende selskab i forvejen, skal det ske ved en kapi-

taludvidelse svarende til handelsværdien af de erhvervede aktier42.

Forskellen mellem flertalsombytninger og helejerskabsombytninger er altså, at flertals-

ombytninger bygger på stemmemajoriteten, mens helejerskabsombytninger alene base-

res på kapitalandelene i selskabet. De to metoder overlapper dog hinanden i flere situa-

tioner og der henvises i øvrigt til afsnit 2 for at illustrere de forskellige konstruktioner i

etablering af en holdingstruktur.

4.1.2 Vederlaget for de ombyttede aktier

En af betingelserne for at gennemføre en skattefri aktieombytning med tilladelse efter

ABL § 36 stk. 2 og 3 er, at vederlaget for de ombyttede aktier sker i form af ejerandel,

det vil sige, i aktier eller anparter i det erhvervede selskab samt delvis i form af kontan-

ter43.

Der er dog en væsentlig forskel på de to former for vederlæggelse og deres effekt på

beskatningsforholdet. Hvis aktierne modtages som vederlag for aktier i det indskydende

selskab, sker der en succession i erhvervelsestidspunktet samt i anskaffelsessum for de

ombyttede aktier jfr. FUL § 11. Hvis aktierne i det indskydende selskab vederlægges

med andet end aktier i det modtagende selskab anses aktierne for afhændet af selskabs-

deltageren til tredjemand, og der sker en beskatning efter de almindelige regler i ABL44.

Kontanter som vederlag for aktier resulterer i almindelighed til en realisationsbeskat-

ning efter ABL og aktionæren i det erhvervede selskab skal ligeledes beskattes efter de

41 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 172 42 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 174 43 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 176 44 FUL § 9


Side 25 af 100

øvrige regler i ABL, hvis han får en kontant udligningssum udover aktier i det erhver-

vende selskab, da anses denne udligningssum ligeledes som afståelse til tredjemand45.

Ligeledes er der ikke noget krav om at eventuel kontantvederlæggelse skal ske i samme

forhold til hver aktionær. Der må derimod ikke ske en forskydning i rettigheder og for-

mueforhold mellem aktionærerne46.

I henhold til kontant udligningssum vil dette blive uddybet i afsnittet vedrørende Kofo-

ed sagen, her er problemstillingen kort, om udloddet udbytte umiddelbart efter aktieom-

bytningen kan anses som værende kontant udligningssum, der beskattes efter de øvrige

regler i ABL47.

Før 1. juli 2002 kunne der maksimalt foretages en kontant vederlæggelse på 10 % af

aktiernes pålydende værdi, dette krav har ikke været gældende de sidste 6 år48.

4.1.3 Frister for gennemførelse af ombytningen

Som det fremgår af ABL § 36 stk. 4 skal en skattefri aktieombytning med tilladelse væ-

re gennemført inden for en 6 måneders periode. Det vil sige, at vederlaget skal modta-

ges senest 6 måneder efter ombytningsdagen. Dette gælder både for ombytninger i hen-

hold til ABL § 36 stk. 1 og 3.

Ved nystiftede selskaber kan der være nogle vanskeligheder forbundet med at foretage

den værdiansættelse, der skal ske i forbindelse med fastsættelse af vederlaget. Derfor

anvendes ofte reguleringsklausuler, hvorved vederlaget fastsættes efter virksomhedens

fremtidige resultater, omsætning m.m.. I den forbindelse er det muligt at få dispensati-

on, ligeledes gives der også dispensationsadgang ved masseombytninger samt ved gene-

relle tilladelser der ikke er tilendebragt efter de 6 måneder49.

Fristen for gennemførelse af ombytning er i de fleste ombytninger ikke noget problem,

da det ofte er en eller få aktionærer som ombytter aktier. Men i tilfælde af en bred akti-

45 FUL § 9 46 TfS 1997. 447 LR 47 SKM 2007.843.DEP 48 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 176 49 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 176


Side 26 af 100

onærkreds samt ved problemer med værdiansættelsen af aktiverne kan tidsfristen være

svært at overholde.

Ifølge ABL § 36, stk. 4 er det heller ikke muligt at gennemføre en aktieombytning med

tilbagevirkende kraft. Dette udledes af det generelle princip omkring retserhvervel-

sestidspunktet, og for at opnå en tilbagevirkende kraft er det nødvendigt med en særskilt

hjemmel. En sådan hjemmel findes inden for fusioner, samt spaltninger, men ikke inden

for aktieombytning.

4.2 Subjektive betingelser

I forbindelse med omstruktureringen og aktieombytningen er der en række subjektive

betingelser som SKAT vurderer efter, i forhold til at afgive tilladelse til skattefri aktie-

ombytning. Som hovedregel vil en tilladelse blive afgivet såfremt aktieombytningen er

begrundet med en forsvarlig økonomisk betragtning og at hovedformålet ikke er skatte-

unddragelse eller undgåelse.

Skattemyndighedernes vurdering skal behandles for hver enkelt aktieombytning, hvilket

som tidligere nævnt har store tidsmæssige konsekvenser, men som selvfølgelig også

kræver enorme ressourcer for SKAT. Eftersom den subjektive vurdering samt tilladelse

afhænger af forskellige medarbejdere ved SKAT er det nødvendigt med klare retnings-

linjer både for medarbejderen, men også for skatteyderen. Det anbefales derfor, at an-

søgningen udarbejdes omhyggeligt og med nøje beskrivelser af baggrunden for aktie-

ombytningen, samt formålet med denne50.

Ligningsvejledningen udleder, at hvis det ikke er muligt for deltagerne i en skattefri

aktieombytning at sandsynliggøre, at de fremlagte forretningsmæssige årsager til om-

bytningen er reelle, samtidigt med der er skattemæssige fordele ved ombytningen, anta-

ger SKAT den holdning, at der er tale om at skatteundgåelse er hovedformålet eller et af

hovedformålene og kan derfor ikke give tilladelse til skattefri aktieombytning.

Nedenstående afsnit vil komme ind på begrebet forsvarlige økonomiske betragtninger

samt nogle af de mest gængse begrundelser for en aktieombytning.

50 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 184


Side 27 af 100

4.2.1 Forretningsmæssigt begrundet

Den forretningsmæssige begrundelse gør sig ikke kun gældende ved aktieombytning

men også ved de øvrige former for omstrukturering. Selvfølgelig vil der ligge et skatte-

mæssigt aspekt i aktieombytning, men denne må ikke overskygge den forretningsmæs-

sige begrundelse. For at sikre skatteforvaltningens vurdering af om begrundelsen er for-

retningsmæssig stilles der et vist krav om konkretisering i relation til at den forret-

ningsmæssige begrundelse er godtgjort51.

I relation til det EU retslige aspekt, som vil blive nærmere gennemgået i et efterfølgende

afsnit, spiller Fusionsdirektivet ligeledes ind. Udgangspunktet med dette direktiv er net-

op at sikre, at selskaberne i de forskellige medlemslande har ret til at gennemføre en

skattefri aktieombytning52. EU angiver i Fusionsdirektivets Artikel 11 eksempler på

hvad EU anser for at være gyldige forretningsmæssige begrundelser:

”Hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med fusionen, spaltningen, den partiel-

le spaltning, tilførslen af aktiver, ombytningen af aktier eller et SE's eller SCE's flytning

af vedtægtsmæssigt hjemsted er skatteunddragelse eller skatteundgåelse; forholder det

sig sådan, at en af de i Artikel 1 nævnte transaktioner ikke foretages af gyldige forret-

ningsmæssige årsager som f.eks. omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i

de selskaber, som deltager i transaktionen, kan der være grund til at formode, at hoved-

formålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skat-

teundgåelse.”

Det vil sige at en skattefri aktieombytning kun kan tillades, såfremt den hovedsagligt

gennemføres ud fra forretningsmæssige begrundelser. De efterfølgende afsnit illustrerer

nogle af de formål, som anvendes som forretningsmæssig begrundelse i forbindelse med

en aktieombytning.

4.2.1.1 Omstrukturering

Omstrukturering inden for koncerner er en af de dispositioner som er gyldig forret-

ningsmæssig begrundelse, det er dog en forudsætning at hovedformålet ikke er skatte-

51 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 183 52 Fusionsdirektivet Artikel 11


Side 28 af 100

unddragelse eller skatteundgåelse.53 Ligeledes fremgår det af Fusionsdirektivet at om-

strukturering kan anvendes som en direkte begrundelse jf. Artikel 11, stk. 1, litra a.

Desuden kan det specificeres, at det forretningsmæssige begreb ikke udelukkende rela-

teres sig til selskabernes aktiviteter, men også aktionærernes egne forhold er relevante i

forbindelse med tilladelsen. I det omfang aktionærernes forhold har betydning for den

forretningsmæssige udvikling i selskabet, vil det være forretningsmæssigt begrundet54.

En aktieombytning resulterer i, at aktierne i det erhvervede selskab skifter ejer, hvilket

ikke vedrører de driftmæssige aktiviteter. I henhold til Artikel 11 i Fusionsdirektivet

fremgår det, at der er tale om aktiviteterne i det erhvervede selskab, det vil med andre

ord sige selskabets driftmæssige aktiviteter. Derfor bør en omstrukturering som anven-

des som forretningsmæssige begrundelse være yderlige uddybet igennem konkrete pla-

ner eller igennem yderlige forandring i koncernstrukturen.

4.2.1.2 Rationalisering

Rationaliseringer er ligeledes omtalt i Fusionsdirektivet, som en anden gyldig og for-

svarlig forretningsmæssig begrundelse. Som ved omstrukturering må det formodes, at

der med begrebet ”aktiviteterne”, menes de driftmæssige aktiviteter, hvilket ikke er for-

hold som ændrer sig igennem en aktieombytning. Derfor må rationalisering i forbindel-

se med en forretningsmæssig begrundelse have større relevans i de tilfælde hvor man

ønsker at spalte et selskab, hvorved forretningsområderne kan udskilles og der igennem

optimere, samt fokusere på disse. Rationalisering, som forretningsmæssig begrundelse i

forbindelse med en aktieombytning, vil ikke være videre relevant, medmindre selskabet

har konkrete planer om at gennemføre en aktieombytning efterfulgt af en spaltning eller

fusion.

4.2.1.3 Generationsskifte planer

Generationsskifte kan ske igennem forskellige omstruktureringsmodeller og herunder

aktieombytning og formålet med et generationsskifte er at sikre virksomhedens eksi-

stens. En forudsætning for at anvende generationsskifte som en forretningsmæssig be-



Side 29 af 100

grundelse forudsætter dog, at aktieombytningen er begrundet med et ønske om at vide-

reføre virksomheden55.

I henhold til aktieombytning er generationsskifte et ofte anvendt begreb, hvilket skal ses

i forhold til selskabsstrukturen. Som tidligere gennemgået er holdingstrukturen en me-

get anvendelig metode til at overdragelse af datterselskaber. Opbygningen tillader at

føre frie reserver op i holding selskabet skattefrit, og der igennem at slanke driftsselska-

bet. Denne opbygning har naturligvis et element af skatteudskydelse i sig på grund af

den skattefrie udbytteudlodning. Men ved at slanke driftsselskabet er det ofte nemmere

for nye aktionærer at betale for aktier i selskabet. Hvilket i forbindelse med et generati-

onsskifte er en fordel fordi familien eller medarbejdere har mulighed for at indtræde i

virksomheden og videreføre den. Hvis denne metode er eneste mulighed for en overta-

gelse, må den kunne forsvares som værende en forsvarlig forretningsmæssig begrundel-

se, hvilket også er at se i diverse afgørelser fra SKAT56. Ligningsvejledningen kommen-

terer ligeledes på generationsskifte i forbindelse med en skattefri aktieombytning:

”Ved vurderingen af, om tilladelse til skattefri aktieombytning kan gives, lægges der

bl.a. vægt på, om ombytningen vil lette et eventuelt generationsskifte f.eks. i den situati-

on, hvor den nuværende ejer nærmer sig pensionsalderen, og det er hensigten, at den-

nes børn eller betroede medarbejdere inden for en årrække skal overtage driften. Der

ses i den forbindelse bl.a. på, om ombytningen kun tilgodeser aktionærernes interesser,

eller om den også tilgodeser selskabernes interesser. Generationsskifte udgør rent ter-

minologisk som udgangspunkt en forretningsmæssig begrundelse i fusionsskattelovens

forstand, jf. TfS1996.899 DEP. Men EF-domstolens krav om en konkret helhedsvurde-

ring, jf. præmis 41 og 42 i Leur-Bloem dommen (C28/95), sammenholdt med sagens

faktiske forhold i øvrigt kan bevirke, at det angivne generationsskifte ikke tillægges af-

gørende betydning ved vurderingen af, om tilladelse til skattefri aktieombytning kan

gives.”

55 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 186 56 Aktieombytning og uegentlig fusion, Ramskov. Side 147


Side 30 af 100

Ligningsvejledningen støtter ligeledes op omkring at generationsskifte er en forret-

ningsmæssig begrundelse. Ligeledes fremgår det, at såfremt generationsskifte ligges til

grund for at gennemføre en aktieombytning er det nødvendigt at præmisserne for gene-

rationsskiftet tilgodeser forholdene for de involverede selskaber og derved ikke kun

aktionærernes interesser. Dette virker mere konsistent med begrebet ”forretningsmæs-

sigt begrundet”. Ved hovedsagligt at tilgodese forholdene for selskaberne, favoriseres

de ”gamle” aktionærer ikke, og derfor formodes motivet bag omstruktureringen, ikke at

være skatteundgåelse eller skatteunddragelse.

4.2.1.4 Risikoafvejning

Virksomhederne er som tidligere nævnt undergivet forskellige markedsvilkår og disse

ændrer sig løbende, derfor er der altid forskellige former for risici forbundet med at dri-

ve virksomhed. Risikoen afhænger selvfølgelig af hvilken type virksomhed der er tale

om, samt hvilken branche virksomheden befinder sig i. Et af formålene med at ansøge

om tilladelse til at gennemføre en skattefri aktieombytning kan derfor være for at fore-

tage en hæftelsesbegrænsning. Denne begrundelse vil som oftest være angivet sammen

med andre motiver, samt i forbindelse med et generationsskifte eller etablering af en

koncernstruktur57. Ved eksempelvis at skabe en holdingstruktur vil driftsselskabs kredi-

torer være afskåret fra at søge sig fyldestgjort i de midler, der udloddes til holding sel-

skabet.

4.2.2 3 års ejertid

Det sidste emne, som vil bliver gennemgået vedrørende gennemgangen af forsvarlige

økonomiske betragtninger, er ejertidskravet på en minimum 3 års periode, som det er-

hvervende selskab agter at overholde. Selskabet skal tilkendegive, at det ikke vil afstå

vederlagsaktierne i fx en 3 års periode efter ombytningen. SKAT’s vejledning til aktie-

ombytning tilkendegiver:

”Oplysning om, at de ved ombytningen erhvervede aktier i datterselskabet ikke vil blive

afhændet i en periode af en vis varighed, eksempelvis 3 år, efter ombytningen, skaber

som udgangspunkt en formodning for, at formålet med ombytningen ikke er skatteund-

gåelse eller – unddragelse”.

57Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 188 samt TfS 2003.46 LSR


Side 31 af 100

Det vil sige, at et selskab i ansøgningen om tilladelse til aktieombytning skal tilkende-

give om det har til hensigt at beholde de erhvervede aktier i en vis varighed. Denne hen-

sigt med at beholde aktierne i mere end 3 år har derfor til formål at understøtte de for-

svarlige økonomiske betragtninger, som ellers ligger til grund for ansøgningen.

4.2.3 SKAT’s tilladelsespraksis

SKAT’s praksis for at give tilladelse til aktieombytning, efter de regler der blev indført

med ABL § 36, har været mere eller mindre lempelig siden indførslen. Det ses af prak-

sis og domsafgørelser at, i perioden fra 2001 til 2008 har SKAT ført en meget varieret

tilladelsespolitik. I det følgende afsnit gennemgås kort udvalgte domme hvor SKAT’s

og landsskatterettens tilladelsespolitik belyses.

4.2.3.1 Frisørdommen, TfS 2001. 176

Frisørsagen omhandler en ansøgning om skattefri aktieombytning af et selskab, hvor det

i ansøgningen var anført, at den påtænkte aktieombytning ville blive gennemført ved

stiftelse af et nyt holdingselskab, med aktievederlæggelser og ingen kontant udlignings-

sum. Formålet med aktieombytningen var på sigt at afhænde en del af aktierne i datter-

selskabet, men afhændelsen ville først ske efter mindst 3 års ejertid og samtidig beholde

avancen i moderselskabet. Derudover lagde selskabet til grund, at ombytningen ville

medføre kreditorbeskyttelse, da overskydende likviditet kunne udloddes til det fremtidi-

ge moderselskab. Der blev ikke givet tilladelse til skattefri aktieombytning og lands-

skatteretten stadfæstede SKAT’s afslag. Afslaget blev begrundet med, at:

”Retten finder ud fra en samlet vurdering af de i sagen foreliggende oplysninger, at

transaktionen […]har som hovedformål eller et af hovedformålene at opnå en udskydel-

se af aktieavancebeskatningen ved afståelse af aktierne i B A/S med deraf følgende skat-

tebesparelse. Det bemærkes, at det på sigt er hensigten at afhænde en del af aktierne i

selskabet, og at den omstændighed, at holdingselskabet vil bevare ejerandelen i det

fremtidige datterselskab i mindst 3 år, sammenholdt med det oplyste om formålet i øv-

rigt, ikke på det foreliggende giver grundlag for at antage, at hovedformålet eller et af

hovedformålene med transaktionen ikke er skatteunddragelse eller skatteundgåelse…”

Med afgørelsen ligger SKAT op til en snæver betragtning af tilladelsessystemet der an-

vender fusionsdirektivets Artikel 11, stk. 1, litra a, om skatteundgåelse som afslagsbe-

grundelse. På baggrund af at der i begrundelserne i ansøgningen er angivet en betragt-


Side 32 af 100

ning om at opnå skattemæssige besparelser ved aktieoverragelse, og forretningsmæssige

og økonomiske forsvarlige betragtninger er savnet i ansøgningen. At der i ansøgningen

er angivet opnåelse af kreditorbeskyttelse, idet fri likviditet kan udloddes til modersel-

skabet, er det i afgørelsen angivet, at denne naturlige begrundelse for en holdingstruktur

ikke i sig selv er nok til at bære en tilladelse igennem. Selvom bibeholdelse af en kon-

struktion i 3 år taler for, at der ikke er tale om skattespekulation, fremhæver landsskatte-

retten at 3 års uændret konstruktion ikke i sig selv er nok til at oppebære en tilladelse,

da det vil blive målt op imod de øvrige formål med ombytningen.

4.2.3.2 To passive norske selskaber, TfS 2002.133

Hovedformålet med ansøgningen om tilladelse til aktieombytning var at opnå en hen-

sigtsmæssig holdingstruktur med de norske selskaber A og B der søgtes ombyttet til et

eksisterende dansk holding. Eneste aktiver i de norske selskaber var likvide midler.

Landsskatteretten stadfæstede SKAT’s afslag på tilladelse til aktieombytning med hen-

visning til at:

”..findes aktieombytningen at måtte anses at have som et hovedformål at opnå en ud-

skydelse af aktieavancebeskatningen ved en likvidation af de to selskaber med deraf

følgende skattebesparelse. Det bemærkes, at det allerede på tidspunktet for aktieombyt-

ningen er hensigten, at de to norske selskaber skal likvideres, og at den omstændighed,

at selskaberne eventuelt først likvideres 3 år efter aktieombytningen, ikke giver grund-

lag for en ændret bedømmelse af sagen.”

4.2.3.3 Faderen og to døtre, TfS 2002.809

Sagen om faderen og hans to døtre drejer sig om en anpartshaver der ejede 55 % af an-

parterne i et holdingselskab, som igen ejede 100 % af aktierne i et selskab, hvis aktivite-

ter bestod af handel og produktion. De resterende anparter ejede hans to døtre. Holding-

selskabet havde ingen aktiviteter ud over at eje kapitalandele i datterselskabet. Anparts-

haveren ønskede tilladelse til skattefrit at ombytte sine anparter i det oprindelige hol-

dingselskab med anparter i et nystiftet holdingselskab, hvor ejer forholdet i det eksiste-

rende selskab skulle forblive med 55 %, 22,5 % og 22,5 %. Begrundelse for den skatte-

frie omstrukturering var ønsket om, at starte nye aktiviteter op i det nye holdingselskab,

herudover også muligheden for investeringer i forbindelse med formuepleje eksempel-

vis i øvrige værdipapirer med den eventuelle overskudslikviditet, der måtte opstå. De

øvrige anpartshavere, i det eksisterende holding selskab, ønskede ikke at deltage i denne


Side 33 af 100

del, men ville fortsætte drifts- og holding selskab som hidtil. Den skattefrie ombytning

af anparter ønskedes gennemført for at gøre koncernen klar til et generationsskifte, idet

ansøgeren nærmede sig pensionsalderen, og det var meningen, at døtrene skulle overta-

ge driftsselskabet inden for en årrække. Dette skulle dog ikke foregå indenfor de første

3 år, idet ansøgeren havde til hensigt, at opretholde den ønskede ejerstruktur i minimum

3 år.

De anførte forretningsmæssige begrundelser til trods, afsagde Landsskatteretten en ken-

delse, der stadfæstede det afslag, som blev givet af Told- og Skatteregionen. Som be-

grundelse for kendelsen anførte Landskatteretten følgende:

”Ud fra en samlet vurdering af de i sagen foreliggende oplysninger finder Landsskatte-

retten, at selskabet ikke har dokumenteret eller på anden vis tilstrækkelig sandsynlig-

gjort, at motivet bag den skattefri anpartsombytning var forretningsmæssigt begrundet i

omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne. Retten finder i stedet, at hoved-

formålet med transaktionen har været at opnå en udskydelse af aktieavancebeskatnin-

gen med deraf følgende skattebesparelse. Landsskatteretten har herved bl.a. henset til,

at den planlagte omstrukturering ikke forbedrer parternes stilling i forbindelse med et

eventuelt generationsskifte, ligesom omstruktureringen ikke findes at tjene koncernens

erhvervsmæssige interesser. Told- og skatteregionens afslag af 2. november 2001 på

tilladelse til skattefri anpartsombytning efter aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1

og 2, findes herefter ikke at være i strid med fusionsdirektivets Artikel 11, stk. 1, litra a.

Det påklagede afslag stadfæstes.”

Det ses heraf at landsskatteretten ikke finder anpartsombytningen tilstrækkeligt forret-

ningsmæssigt begrundet. Her ligger Landsskatteretten til grund, at ombytningen er i

aktionærernes interesse, ikke selskabets.

4.2.3.4 Forkøbsretsaftalen, TfS 2002.1025

I sagen om ”forkøbsretsaftalen” var ansøger direktør og ene anpartshaver i et selskab,

der som hovedaktivitet drev virksomhed med udlejning og montering af scener til kon-

certer m.m. Inden ansøgningen om tilladelse til skattefri ombytning af anparterne, havde

selskabet frasolgt en del af sine aktiviteter, ca. 1/3, til et andet selskab ejet af tredje-

mand. Der blev i forbindelse hermed indgået en samarbejdsaftale med denne tredje-


Side 34 af 100

mand, og samtidigt også en forkøbsretsaftale, som gav selskabet ejet af tredjemand for-

købsret til de resterende aktiviteter i ansøgerens selskab. Anmodningen om skattefri

ombytning blev afvist af Told- og skatteregionen, da de mente, at ansøgningen ikke

indeholdt tilstrækkelige forsvarlige begrundelser. Landsskatteretten stadfæstede Told-

og skatteregionens afslag, og fremførte følgende til begrundelse heraf:

”Ud fra en samlet vurdering af de i sagen foreliggende oplysninger finder Landsskatte-

retten, at selskabet ikke har dokumenteret eller på anden vis tilstrækkelig sandsynlig-

gjort, at motivet bag den skattefri aktieombytning var forretningsmæssigt begrundet i

omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne. Retten finder i stedet, at hoved-

formålet med transaktionen har været at opnå en udskydelse af aktieavancebeskatnin-

gen med deraf følgende skattebesparelse. Landsskatteretten har herved henset til, at

selskabet i regnskabsåret 1999/2000 allerede havde afstået en del af udlejningsvirk-

somheden til C A/S, samt at selskabet i forbindelse hermed indgik en samarbejdsaftale

med C A/S og en aftale om forkøbsret til den resterende del af selskabets erhvervsmæs-

sige aktivitet. Told- og skatteregionens afslag af 27. september 2001 på tilladelse til

skattefri aktieombytning efter aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1 og 2, findes

herefter ikke at være i strid med fusionsdirektivets Artikel 11, stk. 1, litra a. Det påkla-

gede afslag stadfæstes.”

Landsskatteretten finder det ikke godtgjort, at begrundelsen for den ønskede ombytning

tager afsæt i forsvarlige forretningsmæssige begrundelser, selv med begrundelser, så

som risikoafgrænsning i forbindelse med at isolere overskudskapital i holdingselskabet,

samt hensigten med at udskille aktiviteter i særskilte selskaber for at minimere den

driftsmæssige risiko.

4.2.3.5 Vognmandssagen, TfS 2005.167 ØLR

I SKM2005.167. ØLR hvor Østre Landsret behandlede hvorvidt en tilladelse til skattefri

aktieombytning var afslået med rette. I sagen var den oprindelige ansøgning begrundet

med:

- Minimering af driftsrisiko

- Forberedelse til generationsskifte

- Muligheden for stiftelse af yderligere datterselskaber i fremtiden

- 3 års fastholdelse af det fremtidige holdingselskabs fulde ejerandel


Side 35 af 100

Alle begrundelserne har forsvarlige økonomiske betragtninger som baggrund, men i

sagen havde ansøgeren ikke begrundet, konkretiseret eller dokumenteret sine hensigter i

tilstrækkeligt omfang. Landsretten kom frem til en afgørelse, hvor de stadfæster lands-

skatterettens dom med begrundelse om, at afslaget ikke var i strid med fusionsbeskat-

ningsdirektivet og fortolkningen heraf i Leur-Bloem sagen.

Argumentationen og øvrige konkretiseringer af forhold omkring den enkelte situation,

er det, som skal bære en tilladelse igennem. Den administrative praksis skal lægges til

grund for, at tilladelse skal gives til aktieombytningen, mener Advokat Michael Serup,

der førte sagen i Østre Landsret. Dette afvistes selvom SKAT erkendte, at der var flere

afgørelser efter landsskatterettens kendelse i 2002, hvor der har været en periode med en

lempet administrativ praksis i skatteregionerne.

4.2.3.6 Autolakerer, TfS 2008.36

En yderligere betydelig sag om SKAT’s behandling af hovedformål er Autolakerer sa-

gen58, hvor Skatteministeriet har taget til bekræftende genmæle i sagen.

A drev personlig virksomhed som autolakerer og overdrog som led i et generationsskif-

te ideelle andele til sine medarbejdere B og C, hvorefter virksomheden pr. 1. januar

2003 blev omdannet efter virksomhedsomdannelsesloven. Parterne ønskede at stifte et

fælles holdingselskab, som efterfølgende skulle spaltes, så hver part ville besidde sin

ejerandel i driftsselskabet via sit eget holdingselskab. Der blev allerede inden virksom-

hedsomdannelsen indgået en konkretiseret generationsskifteaftale, der fastlagde vilkåre-

ne for omdannelse til selskab og efterfølgende etablering af personlige holdingselska-

ber. A fik en negativ anskaffelsessum på aktierne.

I aftalen kunne parterne hver for sig kræve, at A gennem delvis og trinvis indløsning af

sit holdingselskabs aktiebesiddelse skulle lade sin ejerandel reducere til 1/3 i takt ind-

tjeningen i driftsselskabet tillod det. SKAT gav afslag på tilladelse, idet at A’s negative

anskaffelsessum på vederlagsaktierne sammen med den aftalte indløsningsmulighed

indebar, at aktieombytningen ikke havde “et sådant forretningsmæssigt formål som

forudsat i aktieavancebeskatningslovens og fusionsskattelovens forstand”. Afslaget

58 Michael Serup, ”Skatteundgåelse som et hovedformål”, TfS 2008.21


Side 36 af 100

blev derfor afgivet med det grundlag at hovedformålet var at sikre A skattefrihed i for-

bindelse med generationsskiftet til B og C, altså skatteunddragelse som et hovedformål.

A gjorde derimod gældende overfor SKAT og Landsskatteretten, at aktierne i driftssel-

skabet kunne overdrages til B og C med skattemæssig succession efter ABL § 35 (med-

arbejdersuccession), hvilket alligevel ville give A skattefrihed ved generationsskiftet.

Derfor ønskede A, at Skatteministeriet skulle redegøre for, hvilken konkret skattemæs-

sig fordel, Skatteministeriet mente, at A ville opnå ved den ønskede generationsskifte-

model, som ikke ville opnås ved en direkte successionsoverdragelse og hvilken skatte-

mæssig fordel A ville få ved at foretage aktieombytningen og den efterfølgende spalt-

ningen i stedet for successionsoverdragelsen.

Ved at anvende aktieombytningsmodellen til generationsskiftet ville A være i en skat-

temæssigt dårligere position end hvis ABL § 35 blev anvendt, men B og C ville have en

bedre mulighed for at finansiere generationsskiftet, hvis holdingstrukturen kunne opret-

tes. Michael Serup kommenterer derfor i sin Artikel, at både omstruktureringen på bag-

grund af generationsskifte og den medfølgende risikobegrænsningen i forhold til den

løbende drift, befandt sig fusionsdirektivets kerneanvendelsesområde. Sagen blev be-

rammet til domsforhandling, men Skatteministeriet anerkendte inden at afslaget fra

SKAT var ugyldig og ansøgerne havde krav på en tilladelse til aktieombytningen. Mi-

chael Serup kommenterer yderligere at:

”Det ville have været sædvanligt, at Skatteministeriet herefter blot havde ladet sagen

ligge med henvisning til, at der var tale om en konkret vurdering ud fra sagens omstæn-

digheder.”

Skatteministeriet lod derimod ikke sagen ligge, men kommenterer i TfS 2008, 46 at

autolakerer sagen har givet anledning til, at Skatteministeriet har haft nogle helt princi-

pielle overvejelser omkring skatteundgåelsesklausulen. Ministeriets retsopfattelse i for-

hold til formålsfortolkningen er i kommentaren, som følger:

“Det er Skatteministeriets vurdering, at der ikke kan nægtes tilladelse til at gennemføre

skattefrie selskabsmæssige omstruktureringer, hvis blot parterne ved beslutningen om


Side 37 af 100

transaktionens gennemførelse har lagt vægt på, at den giver mulighed for at undgå eller

udskyde en beskatning. Der må i den henseende lægges vægt på fusionsskattedirektivets

grundlæggende formål, nemlig at de i direktivet omhandlede transaktioner skal kunne

gennemføres, uden at det udløser en kapitalgevinstbeskatning, når transaktionerne er

forretningsmæssigt velbegrundede. En formålsfortolkning fører derfor til, at skatteund-

gåelse kun kan anses for at være “et af hovedformålene” med en omstrukturering, hvis

hensynet til at opnå en skattemæssig fordel reelt har været den væsentligste årsag til

ønsket om at gennemføre den pågældende selskabsmæssige omstrukturering.”

Den omstændighed, at der lovgivningsmæssigt var givet mulighed for at gennemføre en

aktieoverdragelse, som den omhandlede, uden nogen faktisk skattebetaling, underbyg-

gede efter ministeriets opfattelse, at skatteundgåelse ikke kunne anses for hovedformålet

eller et af hovedformålene med omstruktureringen. Michael Serup kommenterer heref-

ter i TfS 2008,21 at Skatteministeriets kommentar giver et væsentligt bidrag til SKAT’s

fortolkning af begrebet ”Hovedformålet med omdannelsen”. Ud fra Skatteministeriets

kommentarer er det nu sandsynliggjort, at SKAT ikke længere kan afvise en tilladelse

til aktieombytning hvis skatteundgåelse ikke er det primære eller hovedformålet med

omdannelsen. En tilladelse vil heller ikke kunne afvises hvis skatteundgåelse er et af

flere sidestillede formål med en omdannelse. Serup mener, at denne ændrede opfattelse

eller nye fortolkning af Fusionsdirektivets Artikel 11, stk. 1 litra a fra Skatteministeriet

gør, at ligningsvejledningens beskrivelse af de subjektive betingelser for tilladelse ikke

længere er gældende og bør omskrives til denne nye praksis. Denne kommentar menes

også at give anledning til at tidligere afslag på aktieombytning vil blive genoptaget.

4.3 Opsummering af tilladelseskravet

De subjektive krav anvendes af SKAT til at fortage en korrekt vurdering af ansøgnin-

gerne om tilladelse til at gennemføre en skattefri aktieombytning, kan gives. Tilladel-

seskravene er med til at sikre, at SKAT får afvist de dispositioner hvor hovedformålet

med ombytningen er at foretage skatteundgåelse eller skatteunddragelse. Ved indsendel-

se af anmodningen er det derfor vigtig, at ansøgningen er professionelt udarbejdet og

argumenterer for de forretningsmæssige begrundelser, der ligger til grund for den kon-

krete disposition.


Side 38 af 100

Argumenterne er ganske enkelt nødvendige for at få tilladelsen til ombytningen. De

hyppigst anvendte argumenter kan oplistes således:

• Omstrukturering

• Rationalisering

• Risikobegrænsning

• Generationsskifte

Det er endvidere ikke nok at angive ovenstående argumenter i en ansøgning, som en

slags forudsætning og dermed forvente, at tilladelsen bliver givet. Det udslagsgivende er

argumentationen for de enkelte forretningsmæssige begrundelser. Konkretisering af

ansøgningerne er således nøglen til en god anmodning om tilladelse.

Gennemgangen af udvalgte domme fra det seneste årti viser, at der har været en meget

markant tilladelsespolitik fra SKAT’s side, hvor skatteunddragelse, som et af hoved-

formålene i forbindelse med en ansøgning om tilladelse til gennemførsel af aktieombyt-

ning efter de subjektive betingelser i ABL § 36, har medført et afslag på tilladelsen.

Yderligere har især kriteriet om forretningsmæssig begrundelse til en ombytning i flere

tilfælde medført, at SKAT ikke har givet tilladelse. Denne praksis fra SKAT’s side for-

ventes ændret på baggrund af Autolakerer dommen, som ovenover nævnt, medførte en

kommentering fra Skatteministeriet, der konkluderede, at hvis skatteunddragelse ikke

var selve hovedformålet, men en af flere sidestillede formål med ombytningen, vil dette

ikke medføre en manglende tilladelse.

4.4 Udbytte

Der er ingen udbyttebegrænsning mellem datter og moderselskab, når der foretages ak-

tieombytning efter ABL § 36 dog skal der indsendes anmeldelse om ændring af vilkåre-

ne, der ligger til baggrund for tilladelsen, hvis moderselskabet udlodder udbytter, der er

større end årets resultat. Udlodning af udbytte følger de almindelige bestemmelser i

SEL.

4.5 Konsekvenser af en aktieombytning med tilladelse

Som gennemgået i de ovenstående afsnit kan ønsket om en skattefri aktieombytning

være begrundet med forskellige forhold. Men fordelen med en aktieombytning er, at der


Side 39 af 100

kan foretages en udskydelse af skatten, således at likviditeten kan forblive i virksomhe-

den. Nedenstående afsnit vil gennemgå retsvirkninger for henholdsvis aktionæren samt

det erhvervende selskab.

4.5.1 Retsvirkninger for aktionæren og for det erhvervende selskab

Ved en skattefri aktieombytning med tilladelse vil aktionæren ikke blive beskattet af de

ombyttede aktier, idet der opnås fuld succession på aktierne. Dette gælder både i anskaf-

felsessum som anskaffelsestidspunktet, men også anskaffelsesintention59. Ud over akti-

er kan aktionæren ligeledes modtage et kontant vederlag, dette vil han blive beskattet af

i henhold til de almindelige regler i FUL § 9 og ABL.

Det erhvervende selskab anses for at have erhvervet aktierne i det erhvervede selskab til

anskaffelsessummen på ombytningstidspunktet. Ellers gælder der ikke særlige regler

hvilket jo skyldes aktieombytning60.

4.6 Oplysninger til SKAT og anmeldelse af ændrede vilkår

Ansøgningen om tilladelse til skattefri aktieombytning skal indsendes til det skattekom-

petencecenter, hvor den primære drift eller det mest økonomisk betydende selskab er

hjemmehørende. Ifølge ABL § 36, stk. 4 skal ombytningen have fundet sted inden 6

måneder fra ombytningsdagen, skattemyndighederne kan give dispensation fra fristen.

Hvis der indenfor de første tre år efter aktieombytningen sker væsentlige ændringer i

forhold til hvad skattemyndighederne har afgivet tilladelse på baggrund af skal der ind-

sendes en anmeldelse af dette. Skattemyndigheder vurderer herefter om tilladelsen sta-

digt kan opretholdes eller om aktieombytningen efter de ændrede vilkår er blevet skat-

tepligtig. Anmeldelse af de vilkår vil blive gennemgået under afsnittet 6.2 om Leur-

Bloem sagen, da denne sag var med til at ændre den danske retspraksis.

59Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 213 60 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 213


Side 40 af 100

5 Skattefri aktieombytning uden tilladelse

Der er som tidligere nævnt sket en væsentlig nyskabelse med ABL § 36A, da der ved

lov nr. 343 af 18. april 2007 er indsat mulighed for at gennemføre en skattefri aktieom-

bytning uden tilladelse. Formålet med reguleringen er, at give selskaber og koncerner en

mere enkelt adgang til en skattefri omstrukturering. Ved at selskaber ikke længere be-

høver at indhente tilladelse fra skattemyndighederne vil der kunne spares administration

samt ressourcer samtidig med at reglerne giver selskaberne mulighed for lettere og hur-

tigere at tilpasse koncernstrukturen til udvikling i markedet. Ændringen af loven inde-

bærer ligeledes, at selskaberne får samme vilkår til skattefri omstrukturering, som man-

ge af deres europæiske konkurrenter har.

Set i forhold til ABL § 36, hvor skatteforvaltningernes tilladelse er baseret på, at der

skal foreligge en behørig forretningsmæssig begrundelse, der er igennem ABL § 36A nu

mulighed for at gennemføre en skattefri aktieombytning, uden at den nødvendigvis er

forretningsmæssigt begrundet61. Under forarbejdet til loven præciserede Skatteministe-

ren, at der ikke stilles et krav om at aktieombytningen skulle ske på et forretningsmæs-

sigt grundlag. Alligevel sikrer betingelserne samt konsekvenserne ved at anvende ABL

§ 36A, at aktierne i det erhvervede selskab beholdes i en periode på minimum 3 år. Her-

ved er der overensstemmelse med skatteforvaltningens praksis, da ABL § 36 tager ud-

gangspunkt i, at aktieombytningen er forretningsmæssigt begrundet, netop fordi der

efterfølgende ikke sker et hurtigt salg af aktierne i det erhvervede selskab62.

De selskaber, som har mulighed for at anvende reglerne om skattefri aktieombytning

fremgår af ABL § 36A, stk. 1. Gennemførelsen kan ske, når både det erhvervende og

det erhvervede selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat, denne er defi-

neret i Artikel 3 i direktiv 90/434/EØF eller er selskaber, som svarer til aktie- eller an-

partsselskaber i lande uden for EU. Aktieombytning uden tilladelse kan benyttes af de

samme selskaber, som kan benytte sig af reglerne med tilladelse. Betingelserne for ak-

tieombytning uden tilladelse svarer til betingelserne med tilladelse, det vil sige at hver-

ken det erhvervede eller det erhvervende selskab ved beskatning her i landet må betrag-

tes som en transparent enhed63. Ligeledes skal betingelserne om, at der skal være tale

61 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 213 62 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 214 63 ABL § 36, stk. 1, 5 pkt.


Side 41 af 100

om en transaktion efter jf. ABL § 36, stk. 2 være opfyldt for at lave en aktieombytning.

Det er altså en betingelse, at aktieombytningen sker for at opnå eller få yderligere flertal

i det andet selskab.

Vælger selskabet, at fortage en skattefri aktieombytningen uden tilladelse, vil selskabet

blive omfattet af værnsregler64. Værnsreglerne skal forhindre, at aktieombytning uden

tilladelse reelt bliver benyttede til skatteundgåelse ved at afstå aktier skattefrit og derved

undgå aktieavancebeskatningen. Udformningen af værnsreglerne er, at de varetager de

samme hensyn, som findes i tilladelsessystemet. Værnsreglerne vil nærmere blive ud-

dybet i nedenstående afsnit.

5.1 Værnsreglerne

For at forhindre at selskabernes motiv til omstrukturering er skatteundgåelse, er der ud-

formet værnsregler. De er udarbejdet, så det ikke er interessant for selskaber at anvende

adgang til en skattefri aktieombytning, hvis hovedformålet netop er en skatteundgåelse

eller skatteunddragelse. Efter det objektive omstruktureringssystem er der ikke mulig-

hed for at nægte tilladelse eller stille vilkår, derfor omfattes en omstrukturering uden

tilladelse af værnsregler.

5.1.1 Vederlaget for de ombyttede aktier

Det erhvervende selskab udsteder vederlagsaktier til aktionærerne i det erhvervede sel-

skab som vederlag for aktierne i det ombyttede selskab. ABL § 36A, stk. 1 fremsætter

som betingelse for at gennemføre en skattefri aktieombytning uden tilladelse, at veder-

laget for de ombyttede akter sker i form af ejerandele i det erhvervede selskab eller del-

vis i form af kontanter jf. ABL § 36, stk. 1, 3 pkt. Det fremgår derimod ikke af ABL §

36A, stk. 2 om vederlaget kan vederlægges i form af kontanter, men det må formodes,

at ombytningen kan ske ved delvis kontant vederlag samt aktier ved ombytningen. Det

vil ikke være hensigtsmæssigt at ændre ved det forhold, at aktionærer ved ombytningen

kan vederlægges i kontanter, idet stk. 2 netop henviser til FUL § 9, som omhandler be-

skatning af kontant vederlag65.

64 Vejledning af 2007-06-12 om Objektivering af reglerne om skattefri omstrukturering af selskaber 65 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. side 219


Side 42 af 100

Ligeledes forskriver ABL § 36A, stk. 3, at værdien af vederlagsaktierne, samt en even-

tuel kontant udligningssum skal svare til handelsværdien af de ombyttede aktier. Er det-

te opfyldt, kan selskaberne benytte sig af reglerne uden tilladelse i ABL § 36A, stk. 1.

En gennemgående regel er, at anskaffelsestidspunktet for vederlagsaktierne skal være

omstruktureringstidspunktet, det vil sige tidspunktet for aktieombytningen. Med andre

ord er der altså tale om det tidspunkt, hvor der erhverves ret til de aktier der tildeles eller

overdrages som led i den pågældende aktieombytning66.

Bestemmelsen skal være med til at hindre, at der sker formueforrykkelser mellem aktio-

nærerne ved aktieombytning. Det kunne være i et tilfælde, hvor en far ombytter aktier i

sit selskab med aktier i sønnens selskab, men hvor der ikke sker vederlæggelse i samme

forhold67. Det vil betyde, at sønnens selskab har fået tilført ekstra værdier uden at betale

for dem og der er sket en formueforrykkelse mellem far og søn, da de efter aktieombyt-

ningen ikke har den samme værdifordeling som før. Sådanne situationer skal ABL §

36A, stk. 3 være med til at forhindre ved at kræve at vederlagsaktierne svarer til han-

delsværdien af de ombyttede aktier.

Figur 5-1, Ombytning hvor der sker formueforrykkelse mellem aktionærerne, egen tilvirkning.

Ligeledes fastsættes det, at anskaffelsessummen for vederlagsaktier svarer til anskaffel-

sessummen for de ombyttede aktier, herved vil der opstå en avance i tilfælde af salg.

Virkning bliver at et salg af vederlagsaktiver inden for en 3 år periode vil udløse be-

66 Vejledning af 2007-06-12 om Objektivering af reglerne om skattefri omstrukturering af selskaber 67Susanne Kjær, Nye regler om skattefrie omstruktureringer og sambeskatning i forbindelse hermed


Side 43 af 100

skatning, mens et salg efter 3 år vil være skattefri for selskaberne jf. ABL § 9. Værns-

reglerne tilskynder at selskaberne beholder deres vederlagsaktier i 3 år efter ombytnin-

gen68. Dette vil ikke være et problem for selskaber, som fortager aktieombytningen med

henblik på at forsætte den nye struktur i længere tid, og de vil derfor med fordel kunne

anvende reglerne om skattefri aktieombytning uden tilladelse. Lovændringerne som

tidligere nævnt har resulteret i en væsentlig administrativ lettelse samt regelforenkling.

For at gennemføre en skattefri ombytningen uden tilladelse er der ligeledes visse tidsfri-

ster selskaberne skal overholde. Ombytningen skal være sket inden for en periode på 6

måneder, fristen regnes fra første ombytningsdag jfr. ABL § 36A, stk. 1 og 269. Det vil

sige, at det vederlag, som skal ydes i forbindelse med ombytningen, skal ske senest 6

måneder efter ombytningsdagen. Betydningen af denne paragraf er indsat, fordi der ved

nystiftede virksomheder ofte er vanskeligheder ved værdiansættelsen, der skal foretages

ved ombytningen. Oftest anvendes reguleringsklausuler til at fastsætte vederlaget, det

vil sige, at den egentlige værdiansættelse kan afhænge af virksomhedens fremtidige

resultater eller omsætning med videre70.

5.1.2 Udbytte

I henhold i ABL § 36 skal udlodning af udbytte ud over årets resultat i en treårig perio-

de efter ombytnings tidspunktet anmeldes såfremt man ønsker en skattefri aktieombyt-

ning. Ved indførelse af den skattefri ombytning uden tilladelse er det derimod en betin-

gelse, at man i en treårig periode fra ombytnings tidspunktet ikke udlodder hvad der

svarer til det det ordinære resultat opgjort i henhold til den seneste aflagte årsrapport for

det regnskabsår, som udlodningen vedrører jfr. ABL § 36, stk. 7.

Opstår der i de tre år et underskud, vil dette blive modregnet i de andre års eventuelle

overskud. Det betyder, at foretager man en udbytteudlodning i år 1 efter ombytnings-

tidspunktet, og der året efter bliver underskud i det ombyttede selskab, der er større end

det første års overskud, så skal der i år 3 være et overskud, således at der netto ikke er

udloddet mere end værdien af de tre års ordinære71, se yderligere afsnit 5.4. Det er me-

get vigtigt, at der sker stor agtpågivenhed omkring udlodning af udbytter fra det ombyt-

68 Vejledning af 2007-06-12 om Objektivering af reglerne om skattefri omstrukturering af selskaber 69 ABL § 36A, stk. 1 og 2 henviser til ABL § 36, stk. 4 70 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. side 221 71 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. side 224


Side 44 af 100

tede selskab, da det får vidtgående konsekvenser, hvis der er udloddet for meget i perio-

den. Har man med et selskab at gøre, som ikke i en årrække har givet meget stabile

overskud, eller hvor fremtiden ikke er helt sikker, uden at der er going concern proble-

mer, så må det tilrådes, at udbytteudlodningen holdes på et minimum, for ikke at aktie-

ombytningen skal blive beskattet, som en afståelse.

Betingelsen har til formål at forhindre, at aktionæren inden for en periode på 3 år efter

aktieombytningen, tømmer det modtagende selskab for værdier, uden beskatning. Det

erhvervede selskab kan blandt andet tømmes ved at udlodde store udbytter, disse udlod-

ningerne kan være med til at reducere værdien af aktiverne i det modtagende selskab,

således at disse kan videresælges uden nogen særlig skattepligtig avance72.

Aktieombytning efter ABL § 36A er objektivt betinget og derfor har skatteforvaltningen

ikke mulighed for at give tilladelse til at udlodningen overstiger selskabets andel af det

ordinære resultat. Det vil sige, at den opsparede kapital som er i det erhvervede selskab

på ombytningstidspunktet tillægges en større binding i henhold til skattefriaktieombyt-

ning uden tilladelse end en ombytning med tilladelse. Derfor er det vigtigt, at selskaber-

ne er opmærksomme på udbyttebegrænsningen i ABL § 36A, stk.7, idet en overtrædelse

af udbyttebegrænsningen ses som en afståelse til tredjemand, og der sker almindelige

afståelsesbeskatning i henhold til aktieavancebeskatningsloven.

Udbyttebegrænsningen finder ikke anvendelse i henhold til ABL § 36A, stk. 8, når det

erhvervende selskab er omfattet af ABL §§ 19, 21 stk. 1 eller § 22. Der er tale om diver-

se investeringsforeningsbeviser omfattet af aktieavancebeskatningsloven kapitel 5, som

denne afhandling ikke vil uddybe nærmere jf. afgrænsningerne.

5.1.3 Fradragsbegrænsning

For at forhindre salg af aktierne, i det ombyttede selskab, er der i ABL § 36A, stk. 6

indsat en regel, der skal forhindre brugen af uudnyttede aktietab. Det betyder, at har det

erhvervende selskab på ombytningstidspunktet uudnyttede fradragsberettigede tab på

aktier, kan disse ikke fradrages i gevinst ved salg af aktier i det erhvervede selskab73.

72 Vejledning af 2007-06-12 om Objektivering af reglerne om skattefri omstrukturering af selskaber 73 Vejledning af 2007-06-12 om Objektivering af reglerne om skattefri omstrukturering af selskaber


Side 45 af 100

Aktieavancebeskatningsloven hindrer kun brugen af aktietab på det erhvervede selskab.

Der er i FUL § 8, stk. 8 helt frafald af muligheden for brug af uudnyttede fremførselsbe-

rettigede tab. Det er der ikke i aktieavancebeskatningsloven. Den hindrer kun det er-

hvervende selskab i at bruge aktietabene på aktieavance opstået ved salg af aktier i det

erhvervede selskab. Realiseres der efter ombytningstidspunktet, et fremførselsberettiget

tab, så vil sådan et kunne bruges ved en eventuel avance ved salg af aktier i det erhver-

vede selskab74.

Dette er en forskel fra reglerne i FUL § 8, stk. 8, hvor uudnyttede fradragsberettigede

tab fra tidligere år ikke kan fremføres til fradrag i det modtagende selskab overhovedet.

Retten til fradrag mistes helt, hvor det i ABL kun er muligheden for fradrag af avance i

det erhvervede selskab, der fortabes.

Bestemmelserne i ABL § 36A stk. 6 er en undtagelse til ABL § 8, stk. 2 og 3 som ellers

giver hjeml til fradrag for aktietab, idet omfang tabet ikke overstiger det skattefrie ud-

bytte af de pågældende aktier. Ligeledes er ABL § 36A, stk. 6, også en undtagelse til

ABL § 17, stk. 1 og 2, der vedrører tab på næringsaktier75.

5.2 Konsekvenser af en aktieombytning uden tilladelse

En af begrundelserne for at fortage en skattefri aktieombytningen efter ABL § 36A, er

muligheden for at fortage en udskydelse af beskatningen i forbindelse med afståelse af

aktierne. Konsekvenserne af ombytningen efter ABL § 36A, stk. 1 og 2 er grundlæg-

gende de samme som efter ABL § 36 stk. 1 og 3 nemlig, at der ikke sker en beskatning

af aktionæren på ombytningstidspunktet. Eftersom det nu er muligt at fortage en skatte-

fri aktieombytningen uden tilladelse, er der indsat særlig betingelser der er med til at

sikre, at ombytning gennemføres på et forretningsmæssigt grundlag76.

5.2.1 Retsvirkninger for aktionæren

Som tidligere nævnt er der stor forskel på beskatningen af gevinster samt tab ved afstå-

else af aktier, alt efter om der er tale om en fysisk person eller et selskab. Selskabsejere,

der er fysiske personer, bliver beskattet upåagtet af den reelle ejertid, jf. ABL § 7.

74 Nye regler om skattefrie omstruktureringer og sambeskatning i forbindelse hermed 75ABL § 17, stk. 1 og 2 svarer til ABL § 8, stk. 2 og 3 76 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 225


Side 46 af 100

For selskabsejere, der er et selskab, har det en væsentlig betydning, hvor længe aktierne

har været ejet. Det har derfor i ABL § 36A, stk. 4 været nødvendigt at indsætte nogle

værnsregler, således at det ikke er muligt at flytte værdierne derhen, hvor den gunstige

beskatning forekommer. Som udgangspunkt sker der succession mellem de ombyttede

aktier og vederlagsaktierne, således at vederlagsaktierne får samme anskaffelsessum og

anskaffelsestidspunkt, som de ombyttede aktier, jævnfør ABL § 36A, stk. 4, 1.

For aktionærernes vedkommende er der indsat en værnsregel, der skal forhindre, at sel-

skabsdeltagere, der er selskaber mv. omgår 3 års - reglen i ABL § 977. ABL § 9 om-

handler fritagelse for beskatning efter en ejertid på 3 år for selskaber. Reglen i ABL §

36A, stk. 4, 2 pkt. skal forhindre selskabsdeltagerne i at benytte en skattefri omstruktu-

rering ved hjælp af en kombination af FIFO-metoden og gennemsnitsmetoden i henhold

til ABL § 5 og § 26 til at flytte væsentlige værdier fra et selskab, der har været ejet i

mindre end 3 år med aktier i et selskab, der har været ejet i mere end 3 år78. Værns-

reglen gælder kun selskabsejere, der er et selskab, som før ombytningen var aktionær

både i det erhvervende og erhvervede selskab. Dermed skal selskabsejere, der er et sel-

skab mv., behandle alle deres aktier i de to selskaber, som erhvervet på ombytningstids-

punktet. Det oprindelige anskaffelsestidspunkt er ikke længere gældende, når der er

foretaget aktieombytning. Det være sig både vederlagsaktierne og de aktier, som selska-

bet ejede i forvejen i det erhvervende selskab, jfr. ABL § 36A, stk. 4, 2.pkt.

Undtagelsen til reglen findes i ABL§ 36A, stk. 4, 3.pkt. hvor føromtalte selskabsdelta-

ger ved aktieombytningen har ejet alle sine aktier i 3 år, i både det erhvervende og det

erhvervede. Har selskabsdeltageren, som er et selskab mv., ejet alle aktierne i begge

selskaber i mere end tre år, kan der ikke opstå en aktieavance ved et hurtigt efterfølgen-

de salg af aktierne, og hensynet som værnsreglen skal beskytte er ikke længere interes-

sant.

5.2.2 Retsvirkninger for det erhvervende selskab

En af konsekvenserne ved at gennemføre en skattefri aktieombytning uden tilladelse er,

at det erhvervende selskab skal behandle aktierne i det erhvervede selskab som erhver-

vet på ombytningstidspunktet og til den oprindelige anskaffelsessum jfr. ABL § 36A,

77 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 225 78 Vejledning af 2007-06-12 om Objektivering af reglerne om skattefri omstrukturering af selskaber


Side 47 af 100

stk. 5. Anskaffelsessummen skal opgøres efter de almindelige regler i ABL § 26 om

gennemsnitsmetoden. I de tilfælde hvor den oprindelige anskaffelsessum er højere end

ombytningstidspunktets handelsværdi sættes anskaffelsessummen til handelsværdien på

ombytningstidspunktet79. Dette fraviger fra en aktieombytning med tilladelse hvor ve-

derlagsaktiernes anskaffelsessum anses for at være handelsværdien på ombytningstids-

punktet jfr. ABL § 36.

I de tilfælde hvor den oprindelige anskaffelsessum er højere end ombytningstidspunk-

tets handelsværdi sættes anskaffelsessummen til handelsværdien på ombytningstids-

punktet. Dette kan medføre et tab for aktionærerne, som de kan udnytte i det erhverven-

de selskab, da de succederer i anskaffelsessummen for de ombyttede aktier.

Ved skattefri aktieombytning uden tilladelse tilskynder SKAT selskaberne til at beholde

deres aktier i tre år, som svarer til de oprindelige anmeldelsesvilkår som omtalt ovenfor.

Det sker ved, at vederlagsaktierne anses for anskaffet på ombytningstidspunktet til om-

bytningsaktiernes oprindelige anskaffelsespris. Selskaberne vil kunne sælge deres aktier

umiddelbart efter aktieombytningen, men en eventuelt gevinst vil skulle beskattes, hvil-

ket ikke er hensigtsmæssigt for selskaberne80.

Eftersom betingelserne er objektive har skatteforvaltningen ikke mulighed for at fortage

konkrete dispensationer fra bestemmelserne. Men Skatteministeren har dog tilkende

givet, at på trods af en aktieombytning uden tilladelse, kan der efterfølgende ansøges

skatteforvaltningen om, at ombytningen er gældende til trods for af et salg. Dette kan

ske såfremt det er på grund af sygdom eller andre uforudsete begivenheder er nødven-

digt med et salg81.

Ligeledes opstår spørgsmålet om der ved de nye regler i ABL § 36A kan gennemføres

kombinationsomstruktureringer, det vil sig flere omstruktureringer efter hinanden.

Spørgsmålet omkring kombinationsomstrukturering opstår i forbindelse med at et hol-

dingselskab ønsker at afstå aktierne i et datterselskab inden for en 3 året periode. Hol-

dingselskabet vil blive beskattet ud af en avance opgjort på grundlag af den oprindelige

79 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 226 80 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 226 81 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 227


Side 48 af 100

anskaffelsessum. Ved en kombinationsmodel vil holdingselskabet eventuelt have mu-

lighed for at fortage en ombytning kombineret med en ophørsspaltning af holdingsel-

skabet. Skatteministeren udtalte i FSR´s høringssvar, at der kan gennemføres kombina-

tionsomstruktureringer uden tilladelse, ministreret mente dog ikke, at der var et behov

for at præcisere det i lovteksten 82.

Er det ikke muligt for selskabet at opgøre den oprindelige anskaffelsessum for aktierne i

det erhvervede selskab, vil SKAT skønsmæssigt fastsætte en anskaffelsessum. Det an-

ses ikke for at være til selskabernes fordel, da der kan opstå en skattepligtig avance ved

salg af aktier i det erhvervede selskab indenfor en treårig periode. Dette kan få mange

store selskaber med ukendte småaktionærer til at fravælge aktieombytning som en om-

struktureringsmodel.

5.3 Oplysninger til Skat

Når selskaberne vælger at anvende den skattefrie aktieombytning uden tilladelse efter

ABL § 36A, har det erhvervende selskab ansvaret for at give SKAT meddelelse om, at

det har deltaget i en skattefri aktieombytning uden tilladelse efter ABL § 36A, stk. 1.

Dette skal senest ske samtidig med at selskabet indberetter deres selvangivelse for det

år, hvor ombytningen er gennemført i jfr. ABL § 36A, stk. 9. Dette er en kontrolforan-

staltning i forhold til de tidligere gennemgået værnsregler, som er indsat i loven som

objektive betingelser for at selskaberne kan gøre brug af reglerne om skattefri aktieom-

bytning uden tilladelse.

SKAT er i dag vidende om alle de omstruktureringer, der foregår med tilladelse pga.

tilladelsen og ønsker gennem selvangivelsen at få kendskab til alle de skattefrie om-

struktureringer uden tilladelse. Hvis selskabet ikke formår at overholde fristen i stk. 9

om meddelelse til skatteforvaltningen omkring selskabet deltagelse i en skattefri aktie-

ombytning efter ABL § 36A, har dette alene betydning for selvangivelsens rigtighed.

Betydningen af forsinkelsen er, at selvangivelsen ikke er angivet behørigt og selskabet

kan blive tildelt sanktioner på grund af den manglende selvangivelse. Skattekontrollo-

ven § 5, stk. 3 foreskriver, at foreligger der ikke en gyldig skatteangivelse, så kan de

foretage en skønsmæssig skatteansættelse. SKAT har også mulighed for at fremtvinge

82 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 227


Side 49 af 100

en selvangivelse ved at pålægge selskabet bøder efter Skattekontrollovens § 5, stk. 2.

Forsinkelsen får ikke altid betydning for, om den skattefrie aktieombytning består eller

omklassificeres til en skattepligtig aktieombytning.

5.3.1 Udenlandske selskaber

Reglerne om aktieombytning uden tilladelse i ABL § 36A, stk. 1-7 og 9 kan ikke benyt-

tes, hvis der sker aktieombytning hvor en aktionær, der er et selskab med bestemmende

indflydelse83 i det erhvervede selskab, ombytter aktier i det erhvervede selskab, der har

været ejet i mindre end 3 år, med aktier i et selskab, der er hjemmehørende i udlandet.

Dette for at forhindre, at aktieavance flyttes til udlandet, således at den ikke bliver skat-

tepligtig i Danmark. Den eneste mulighed er, at søge SKAT om tilladelse, hvilken vil

blive bedømt efter de nuværende regler og tilladelsespraksis 117.84 Reglen fremgår af

ABL § 36A, stk. 10. Der er mulighed for at se denne restriktion for brug af reglerne for

udenlandske selskaber i forbindelse med EU-rettens frihedsrettigheder, som blandt an-

det er etableringsfrihed indenfor EU.

5.4 Lovforslag 23

Skatteministeriet fremlage i sommer et lovforslag, som skal være med til at justere

blandt andet ABL. De forslag der fremgår af L23, skal ses som justeringer samt præci-

seringer, og ikke som ændrer af den nuværende lovs opbygning samt virkemåde. For-

målet med lovforslaget er at gøre beskatning i Danmark mere robust og konkurrence-

dygtig85. Bilag 1 sammenholder det fremførte lovforslag for ABL§ 36 A med den gæl-

dende lov.

Et af elementerne i det nye lovforslag vedrører udbyttebegrænsningsreglen i ABL §

36A, dette skærpes således at skattefri aktieavancer og datterselskabs udbytte ikke ind-

går i det regnskabsmæssige overskud, der kan udloddes inden for udbytte begrænsnings

perioden. Tidligere kunne det erhvervede selskab udlodde hele sit ordinære resultat efter

årsrapporten, herunder skattefrit udbytte fra datterselskaberne. Ændringerne indebær at

det erhvervede selskab stadig kan udlodde sit ordinære resultat, men der skal nu fra-

trækkes eventuelle skattefrie udbytteindtægter eller aktieavancer som selskabet har

83 Bestemmende indflydelse skal forstås i overensstemmelse med LL § 2, stk. 2 84 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 223 85Forslag til lov om ændring af selskabsskatteloven, fusionsskatteloven og forskellige andre love


Side 50 af 100

modtaget86. Ændringer i loven vil dermed være med til at sikre, at det erhvervede sel-

skab ikke tømmes for værdier, ved at skattefrie gevinster fra underliggende dattersel-

skaber efterfølgende videre udloddes til det erhvervende selskab.

Et andet element i lovforslaget vedrører udbyttebegrænsningen i forbindelse med veder-

lagsaktier. Det fremgår af lovforslaget, at begrænsningen også følger vederlagsaktierne

således at begrænsningen følger forholdet til de erhvervende selskabsdeltagere eller

selskaber, hvor aktieombytningen efterfølges af en yderligere skattefri omstrukture-

ring87. Begrænsningen vil videreføres til de modtagende selskaber, hvis der gennemfø-

res en skattefri spaltning af det erhvervende selskab inden for mindst en treårig periode.

Forslaget præciserer derved, at selskaberne ikke kan omstrukturere sig ud af en udbytte-

begrænsning. Lovforslaget fastslår endvidere, at en efterfølgende lodret fusion ikke re-

sulterer i en overførelse af udbyttebegrænsningen til det forsættende selskab samt aktio-

nærerne i dette selskab.

Ligeledes fremgår det af forslaget, at beskatningen af negative anskaffelsessummer på

vederlagsaktier ikke skal medregnes, hvis de pågældende aktier kunne være afstået skat-

tefrit. Denne ændring skal have virkning fra og med indkomståret 200888.

Ligeledes er der i forslået en ændring til ABL§ 36A stk. 4. Lovforslaget forslår en æn-

dring af formulering omkring den treårige periode, således at der kommer til at stå

mindst tre år.

Ændringer vedrørende udbyttebegrænsningen skal virke for udbytte med videre, der

udloddes 8. oktober eller senere. Regeringen har i lov programmet for det kommende

folketingsår ikke fremsat andre lovforslag, som vedrører omstrukturering ud over L2389.

5.4.1 Høringssvar til lovforslag L23

De forskellige organisationer har været inde og kommentere lovforslaget, flere af orga-

nisationerne har ikke haft kommentarer til forslaget, herunder Advokatrådet, Danske

86 Bemærkninger til lovforslaget 2008- 10-08 pkt. 4.2 87 Bemærkninger til lovforslaget 2008- 10-08 pkt. 4.2 88 Serup, Michael, NYT SKAT, Generationsskifte Omstrukturering nr. 10 årgang 5 - oktober 2008 89 Serup, Michael, NYT SKAT, Generationsskifte Omstrukturering nr. 10 årgang 5 - oktober 2008


Side 51 af 100

Advokater samt Dansk Erhverv. Dansk Industri (DI) tilkendegiver i deres høringssvar,

at de formoder, at tre års regelen, stadig tager udgangspunkt i den oprindelige skattefrie

aktieombytning, således at begrænsningen bortfalder ved udløbet af denne periode og

ikke tre år fra den seneste skattefrie omstrukturering. DI støtter ligeledes op omkring

justeringen af forslaget vedrørende beskatningen af vederlagsaktier med en negativ an-

skaffelsessum ikke medregnes, hvis afståelsen kunne være skattefri.

Foreningen af Statsautoriserede Revisorer (FSR) kommenterer ligeledes på lovforslaget

omkring succession af udbyttebegrænsningen. FSR udtrykker i deres høringssvar, at de

er indforstået med at selskaberne ikke skal kunne omstrukturere sig ud af begrænsnin-

gerne, men at bestemmelserne omkring udbyttebegrænsningerne er for vidtgående. FSR

mener, at en succession i udbyttebegrænsningen ikke er hensigtsmæssig, idet udbytte-

begrænsningen overføres til aktier, som det oprindelig ikke havde været meningen, de

skulle være overført til. Ligeledes resulterer begrænsningen i, at aktierne som er berørt

af udbyttebegrænsningen får et nyt anskaffelsestidspunkt. FSR ræsonnerer derfor i deres

høringssvar, at lovforslaget ikke bør vedrøre skattefri aktieombytning efterfulgt af enten

en lodrette eller omvendt lodrette fusion.

Skatterevisorforeningen kommenterer i deres høringssvar at lovforslaget vedrørende

overførsel af udbyttebegrænsningen i henhold til skattefrie omstruktureringer uden tilla-

delse først bør gælde fra indkomståret 2009. Dette skal forhindre, at der skabes unød-

vendig usikkerhed om gældende ret. Skatteministeriet har herefter ændret ikrafttrædel-

sen således at forslaget til ABL§ 36A stk. 7, 8 og 9 pkt. først tillægges virkningen for

udbytte der udloddes på fremsættelsesdagen eller senere.

5.5 Efterfølgende tilladelse

De to parallelle regelsæt, der nu er i lovgivningen om skattefrie omstruktureringer, stil-

ler nogle problemstillinger i forhold til, hvad selskaberne kan gøre, hvis de ønsker en

efterfølgende tilladelse eller efter et afslag ønsker, at benytte sig af de objektiverede

regler. SKAT har udsendt en juridisk vejledning "Objektivering af reglerne om skattefri

omstrukturering af selskaber" på området til at hjælpe selskaberne.

Hvis to selskaber eksempelvis har gennemført et skattefri aktieombytning uden tilladel-

se, men efterfølgende ønsker at slippe uden om værnsreglerne. Dette kunne være, hvis


Side 52 af 100

selskaberne ønsker at udlodde et større udbytte end den skattefrie omstrukturering uden

tilladelse, muliggør. Muligheden er derfor at søge skatteforvaltningen om tilladelse til

aktieombytningen, hvor der er mulighed for, dog i begrænset omfang, at få større ud-

lodninger godkendt90. Regelsættet i ABL § 36A stiller ikke krav om forretningsmæssigt

begrundelse og regler er derfor velegnet i situationer, hvor der ikke forventes at skatte-

forvaltningen giver tilladelse til aktieombytningen, fordi de ikke anser ombytningen for

at være forretningsmæssig begrundet.

Ovenstående betyder altså, at selvom selskaberne får afslag på aktieombytningen via

tilladelsessystemet på grund af manglende forretningsmæssig begrundelse, kan de hvis

de objektive betingelser er opfyldt, efterfølgende foretage en skattefri aktieombytning

uden tilladelse fra skatteforvaltningen. Skattemyndighederne har derfor i de senere år

haft øget fokus på de forretningsmæssige begrundelser for skattefri aktieombytning,

hvilket også har resulteret i flere afslag end tidligere91. Myndighedernes krav om et for-

retningsmæssigt aspekt i aktieombytningen bygger på Fusionsdirektivets Artikel 11,

dette indeholder et krav om, at der ikke må foreligge skatteunddragelse eller skatteund-

gåelse. De nye regler bygger kun på om der sker skatteunddragelse eller skatteundgåel-

se. Selskaberne kan derfor ikke blive mødt med, at der ikke var en forretningsmæssig

begrundelse for omstruktureringen, så længe der ikke var skatteunddragelse eller skatte-

undgåelse92.

5.6 Anmodninger om bindende svar

Ud over de gældende regler omkring skattefri aktieombytning med og uden tilladelse

har skatteydere endvidere mulighed for at får svar på eventuelle tvivlsspørgsmål. Det

kunne vedrøre tvivl omkring en forstående omstrukturering som eksempelvis aktieom-

bytning efterfulgt af en spaltning. Ligeledes må der forventes en række situationer i for-

bindelse med omstrukturering efter de objektive regler, hvor det er nødvendigt med en

vurdering fra SKAT på et tvivlsspørgsmål omkring en del af den ønskede disposition.

Bindende svar er opbygget således, at skatteyderen kan spørge om skattemæssige kon-

sekvenser af en disposition, som skatteyderen enten har fortaget eller har påtænkt at

foretage. Igennem et bindende svar kan skatteyderen dermed får en afklaring omkring

90 Susanne Kjær, Nye regler om skattefrie omstruktureringer og sambeskatning i forbindelse hermed 91 Susanne Kjær, Nye regler om skattefrie omstruktureringer og sambeskatning i forbindelse hermed 92 Susanne Kjær, Nye regler om skattefrie omstruktureringer og sambeskatning i forbindelse hermed


Side 53 af 100

de skattemæssige konsekvenser af en forstående disposition. Det bindende svar har stor

betydning i mange omstruktureringstilfælde, idet det bidrager til at skabe klarhed over

den skattemæssige situation, dog er det på nuværende tidspunkt ikke ved aktieombyt-

ninger, at bindende svar bliver brugt mest. Bindende svar vil i forbindelse med de ob-

jektive regler blive brugt at afklare tvivlsspørgsmål omkring en aktieombytning, hvor

der er tvivl om en hel konkret bestemmelse i ABL § 36A. Det er vigtigt, at forstå at bin-

desvar ikke kan sidestilles eller sammenlignes med tilladelsessystemet, hvor den samle-

de transaktion godkendes.

Bindende svar i forbindelses med en skattefri aktieombytning uden tilladelse er en form

for sikring af om ombytningen bevar status som værende skattefri i tilknytning til de

ønskede dispositioner. Ved at anvende bindende svar som en foranstaltning for at opnå

vished omkring de ønskede dispositioner mistes nogle af de fordele som følger med en

skattefri aktieombytning uden tilladelse. En væsentlig fordel ved aktieombytninger uden

tilladelse er jo netop tidsbesparelsen samt en mindre administrativ besparelse. Et bin-

dende svar kræver udarbejdelse af en anmodning samtidig med at det som udgangs-

punkt tager 3 måneder at få et bindende svar fra SKAT93. Denne 3 måneders periode

svarer til det tidsforløb en ansøgning har efter tilladelsessystemet.

Afslutningsvis omkring bindende svar må det derfor konkluderes, at vælges skattefri

aktieombytning uden tilladelse, kan et bindende svar være et nyttigt redskab til at sikre

skatteyderen. Dette forudsætter dog, at tids samt omkostnings perspektivet i ombytnin-

gen ikke er en forudsætning for at anvende skattefri aktieombytning uden tilladelse.

5.7 Ombytning efter Aktieavancebeskatningslovens § 36 eller § 36A

Rådgivningsmæssigt er det vigtigt at få afklaret om en skattefri aktieombytningen skal

ske efter ABL § 36 i medfør af en indhentet tilladelse eller i henhold til ABL § 36A.

Skatteministeren udtaler i bemærkningen til lovforslaget, at aktieombytningen uden

tilladelse indeholder væsentlige forbedringer af selskabernes retssikkerhed. Selskaber-

nes retssikkerhed forbedres, men rådgiverens rolle i forbindelse med ombytningen lettes

ikke, eftersom det nødvendiggør en sammenholdelse af de to regelsæt, deres betingelser

samt en vurdering af konsekvenserne ved anvendelse af de to regelsæt vejet op mod de

93 http://www.skat.dk/SKAT.aspx?oID=210335


Side 54 af 100

usikkerhedsfaktorer der er i forbindelse med vurdering af forholdene i en treårig perio-

de94.

Friheden, som følger af regelsættet i ABL § 36A, må forventes at blive anvendt i de

aktieombytninger, der fremstår ganske ukomplicerede eller hvor det er afklaret hvilke

planer om salg og forventninger til udbytte aktionæren har. Ligeledes vil en aktieom-

bytning uden tilladelse formentlig blive anvendt, hvis selskabet ikke kan anføre en for-

retningsmæssig begrundelse som grundlag for ombytningen, dette kunne være ved om-

bytning i pengetankselskaber95. Mange vil derimod anvende aktieombytning med tilla-

delse ud fra et forsigtighedsprincip, herved opnås en stillingstagende fra skatteforvalt-

ningen til den konkrete ombytning. I følgende situationer vil det anbefales at selskaber-

ne anvender regelsættet for ABL § 36:

• hvis aktionæren forventer et salg inden for en 3 års periode eksempelvis på

grund af dårligt helbred

• hvis aktionæren ønsker at udlodde mere end det ordinære resultat

Ligeledes anbefales det, at anvende ABL § 36, hvis der forlægger flere tvivlsspørgsmål

omkring selskabets opfyldelse af betingelserne. Denne problemstilling kan dog afklares

ved et bindende ligningssvar96. Uanset om aktieombytningen fortages som følge af ABL

§ 36 eller § 36A, anses ombytningen for at være selskabsretlig gennemført på det tids-

punkt, hvor det relevante, beslutningskompetente organ træffer beslutning derom. Det

kan blandt andet ske på generalforsamlingen eller ved underskrivelse af stiftelsesdoku-

mentet97.

94 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 228 95 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 228 96 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 228 97 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 228


Side 55 af 100

6 EU retten – Fusionsdirektivet

Aktieombytninger med og uden tilladelse kan også ske med selskaber i andre lande in-

den for EU og derfor spiller EU retten også en væsentlig rolle i den danske lovgivning.

EF traktaten har til formål at sikre økonomiske og sociale fremskridt for landene ved at

fjerne de barrierer, der deler Europa98. Den danske metode til at inkorporere eksempel-

tvist fusionsbeskatningsdirektivet, er den sædvanlige EU – retlige metode. Traditionelt

bliver dele af et direktiv inkorporeret i national ret, ved at indskrive kriterierne i lovgiv-

ningen. Hvor meget og i hvilket omfang rammerne skal indarbejdes i lovgivningen be-

ror på det enkelte direktiv, herunder direktivets karakter og anvendelighed99.

Under EF traktaten hører den frie bevægelighed, som uddybes i Artikel 43, denne om-

handler arbejdsgivere samt selskabers etableringsrettigheder. Denne skal sikre, at de

erhvervsdrivende har mulighed for fri bevægelighed indenfor EU, det vil sige, at de frit

kan vælge fra hvilket medlemsland, de ønsker at etablere og udøve virksomhed fra100.

Artikel 56 som vedrører kapitalens frie bevægelighed er ligeledes en væsentlig betingel-

ses for at sikre frihedsrettighederne. Denne sikrer, at der ikke ligges restriktioner på

betalinger fra et medlemsland til et andet101.

Det er Artikel 43, der er relevant i forhold til de restriktioner, der er lagt ind i FUL samt

ABL vedrørende aktieombytning. Problemet er, at en skattefri aktieombytning behand-

les forskelligt på en række punkter eftersom lovgivningen i ABL skal respekteres sam-

tidig med at rammerne i Fusionsdirektivet yderlige skal respekteres102. Artikel 43 er

gældende, når aktieerhvervelsen kan bruges til at drive et selskab, det vil sige at en skat-

tefri aktieombytning kun kan finde sted, hvis det resulterer i at der opnås aktiemajoritet i


Formålet med Fusionsdirektivet er at ophæve de skattemæssige forskelle, der er for de

grænseoverskridende transaktioner103. I Danmark blev de objektive betingelser inkorpo-

98 EF- Traktaten, præambel 99 Aktieombytning og uegentlig fusion, Ramskov. Side 37 100Artikel 43 EF: Fri etableringsret og forbud mod restriktioner 101 Artikel 56 EF: Frie kapitalbevægelser og forbud mod restriktioner 102 Aktieombytning og uegentlig fusion, Ramskov. Side 36 103 Rådets direktiv 90/434/EØF af 23. juli 1990


Side 56 af 100

reret i lovgivningen, men den danske lovgivning har ikke tilkendegivet hvilke forhold

der skal inddrages, når der skal vurderes, om der skal gives tilladelse eller ej. Der er

valgt en model, hvor fusionsdirektivets regler, navnlig Artikel 11, stk. 1, litra a, anven-

des direkte104.

6.1 Aktieavancebeskatningsloven § 36A, stk. 10

Som tidligere nævnt kan reglerne for skattefri aktieombytning uden tilladelse i ABL §

36A, 1-7 og 9 ikke benyttes, hvis en af aktionærerne er et selskab med bestemmende

indflydelse i det erhvervede selskab, ombytter aktier i dette selskab, der har været ejet i

mindre end 3 år, med aktier i et selskab, der er hjemmehørende i udlandet jfr. ABL §

36A, stk. 10. Reglen er indsat for at forhindre, at aktieavance flyttes til udlandet, men

reglen kan samtidig ses som et brud af etableringsfriheden jf. Artikel 43 i EF traktaten.

Høringssvarene fra flere af erhvervslivets parter vedrørende lovforslaget L 110 tilken-

degav, at nogle af de nye bestemmelser i FUL og ABL eventuelt ikke er i overensstem-

melse med EU´s regler omkring diskrimination og restriktioner. De parter som udtalte

sig vedrørende det nye lovforslag var blandt andet Advokatrådet, SKAT, Erhvervs- og

Selskabsstyrelsen samt FSR. Nedenstående tager udgangspunkt i Advokatrådets samt

FSR’s høringssvar for ABL § 36A, stk. 9, det nuværende stk. 10.

Advokatrådet kommenterer blandt andet på den negative særbehandling, selskaber, der

er hjemhørende i udlandet, underligges. Ligeledes er det advokatrådets opfattelse af

samtlige af bestemmelserne vil resultere i en restriktiv anvendelse af de danske skatte-

regler overfor udenlandske selskaber i visse situationer. Advokatrådet mener dog, at det

nye lovforslag ABL § 36A, vil bidrag til positiv yderlige smidiggørelse af reglerne for

skattefri aktieombytning105.

FSR mener ligeledes, at forbedringerne af ABL vil resultere i en smidiggørelse af sam-

beskatningsreglerne. Samtidig beder FSR i deres høringssvar ministeriet kommentere på

hvilket grundlag de har fundet, at bestemmelsen er i overensstemmelse med EU- ret-

104 Aktieombytning og uegentlig fusion, Ramskov. Side 38 105 http://www.skm.dk/public/billeder/hoeringssvar/skattefriomstruk/Advokatraadet.pdf


Side 57 af 100

ten106. Hvilket også er en klar tilkendegivelse af, at de også mener, at der er et problem i

henhold til det EU retslige aspekt.

Skatteministeren kommenterer Advokatrådets holdning til skævforvridningen af skatte-

forholdene for de udenlandske selskaber, at der stadig vil være mulighed for aktieom-

bytning i disse situationer, der skal bare søges om tilladelse. Ministeren tager dog ikke

direkte stilling til at paragraffen er i strid med EU retten107.

I bemærkningen til lovforslaget begrunder Ministeren bestemmelsen med, at det vil væ-

re muligt at konvertere en aktieavance til et selskab hjemhørende i udlandet, som ikke

bliver beskattet i Danmark. I henhold til FSR høringssvar kommenterer Ministeren blot,

at der forsat er mulighed for at få tilladelse i de nævnte situationer108.

6.2 Leur-Bloem sagen

I henhold til Fusionsdirektivets Artikel 1 anvendes direktivet kun på aktieombytningen,

som vedrører selskaber i 2 eller flere medlemslande. Det vil sige, at direktivet kun an-

vendes på grænseoverskridende aktieombytninger, de danske regler i ABL er som tidli-

gere nævnt formuleret således, at reglerne kan anvendes ved både de grænseoverskri-

dende, men også nationale aktieombytninger109.

Som tidligere nævnt vurderer skattemyndighederne om der kan gives tilladelse til skat-

tefri aktieombytning ud fra om betingelserne for aktieombytningen er opfyldt. Derud-

over kræves det ligeledes, at formålet med ombytningen ikke er skatteundgåelse eller

skatteunddragelse jf. Fusionsdirektivet Artikel 11, og derfor skal begrundelsen være

baseret på forretningsmæssige aspekter. Kvaliteten af de forretningsmæssige begrundel-

ser for en skattefri aktieombytning kan være meget varierende og i nogle tilfælde vil det

klart skinne igennem, at hovedformålet er skatteundgåelse. De praktiske udfordringer

opstår i de situationer, der befinder sig i grænseområderne mellem de forretningsmæssi-

ge begrundelser samt skatteundgåelse.

106 http://www.skm.dk/lovforslag/hoeringssvar/5190/fsr/ 107 http://www.folketinget.dk/doc.aspx?/Samling/20061/MENU/dok_SAU_L110_ALLE.htm 108 http://www.folketinget.dk/doc.aspx?/Samling/20061/MENU/dok_SAU_L110_ALLE.htm 109 Aktieombytning og uegentlig fusion, Ramskov. Side 42


Side 58 af 100

Forståelse af Fusionsdirektivets bestemmelser omkring aktieombytning og skatteundgå-

else er nærmere fortolket i den såkaldte Leur-Bloem dom, hvor EF-Domstolen tog stil-

ling i sagen. Domstolens præmisser har haft en stor betydning for fortolkningen af reg-

lerne for skattefri aktieombytning og et resultat af Leur-Bloem dommen er da også, at

det danske lovgrundlag som administrativ praktisk er ændret. Efter præmisserne består

der som hovedregel en ret til at foretage skattefri aktieombytning, så længe hovedformå-

let ikke er skatteundgåelse110.

6.2.1 Sagens problemstilling

Sagens kerne er at A. Leur-Bloem, der var den eneste selskabsdeltager og eneste direk-

tør i to hollandske selskaber, havde påtænkt at gennemfører en national ombytning ved

at indskyde sine anparter i et nystiftet holdingselskab. Holdingselskabet var stiftet til

lejligheden og A. Leur-Bloem ville indskyde sine anparter mod alene at få anparter i

holdingselskabet. Denne omstrukturering ville derved resultere i en traditionel koncern-

struktur med et holdingselskab, der ejer to datterselskaber. I forbindelse med denne sag

stillede den hollandske domstol en række spørgsmål til EF-domstolen vedrørende en

fortolkning af Artikel 11, stk.1 litra a i Fusionsdirektivet111.

Som nævnt i præmis 40 er hovedreglen, at der er ret til en skattefri aktieombytning, så

længe transaktionen ikke har til hovedformål, at begå skattesvig eller skatte unddragel-

se. Endvidere opstilles der en formodningsregel om, at selvom den påtænkte transaktion

ikke fortages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, men derimod med en for-

modningen om, at fortage skatteunddragelse, kan myndighederne ikke give et afslag112.

Landene kan derfor ikke opstille en hovedregel om, at en aktieombytning altid har ind-

bygget en forudsætning om, at der foreligger skattesvig. Det må fremhæves, at der altid

foreligger et skatteudskydelseselement i hvilken som helst aktieombytning ellers havde

det ingen interesse, at gøre den skattefri. Begrebet forsvarlige økonomiske beslutninger

skal derfor fortolkes således, at det er mere vidtgående end hensigten om blot at opnå en

ren skattemæssig fordel.

Det vil sige, at med baggrund i præmis 40 kan myndighederne give afslag hvis hoved-

formålet med transaktionen er skatteunddragelse. Men der vil altid forekomme et skat- 110 C-28/95 Leur-Bloem sagen, præmis 40 111 C-28/95 Leur-Bloem sagen 112 Aktieombytning og uegentlig fusion, Ramskov. Side 49


Side 59 af 100

teudskydelseselement i aktieombytningen. Det følger derforuden af præmis 39, at der

kan skabes en formodning for, at et af hovedformålene er skatteundgåelse, hvis disposi-

tionen ikke fortages ud fra forsvarlige økonomiske overvejelser. Modsætningsvis bety-

der dette også, at det ikke er ensbetydende med, at dispositionen har skatteunddragelse

til hovedformål.

Endvidere følger det af præmisserne, at myndighederne skal fortage en konkret vurde-

ring af hver transaktion. Et krav til myndighederne er derfor, at der skal gennemføres en

konkret, samt tilstrækkelig vurdering af de enkelte forhold ved hver aktieombytning,

således at det vurderes, at hovedformålet ikke er skatteunddragelse. Ligeledes fremgår

det af restpraksis, at undersøgelsen skal kunne undergives en retslig prøvelse113. Kravet

om en retslig prøvelse medførte en lovændring i den danske ret, hvilket resulterer i, at

der blev indsat en regel om, at afgørelsen kan påklages til landsskatteretten.

Myndighederne skal se på transaktionen ud fra en helhedsvurdering og den dertil hø-

rende skattelovgivning. Hvis dispositionerne er unormale og unødvendigt komplicerede

set fra en civilretslig betragtning, indikerer det ofte, at skatteforholdene har haft en væ-

sentlig indflydelse for dispositionen. Hvis dispositionen ligeledes er i strid med lovens

hensigt tyder dette ligeledes på, at transaktionen er fortaget med skatteunddragelse som

hovedformål.

6.2.2 Leur-Bloem sagen i relation til danske forhold

På baggrund af de præmisser, som Leur-Bloem dommen fastslog, ændrede den danske

lovgivning vilkårene omkring 3 års ejertid. Den tidligere 3 års regel var et standardvil-

kår, som blev anvendt uanset hvilke argumenter, der blev anført i ansøgningen, og dette

harmonerede især ikke med præmis 41 i dommen. En af konsekvenserne af Leur-Bloem

sagen, er derfor, at proceduren er ændret således, at myndighederne på baggrund af op-

lysningerne i skatteyderens ansøgning, foretager en konkret vurdering af, hvorvidt der

er grundlag for en skattefri aktieombytning114. Formålet med ændringen var, at bringe

sagsbehandlingen i Danmark i overensstemmelse med EU-reglerne. Den ændrede frem-

gangsmåde stiller i langt højere grad krav til skatteyderens og dermed også dennes revi-

113 C-28/95 Leur-Bloem sagen præmis 41 114 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 182


Side 60 af 100

sors evner til at få beskrevet alle de relevante forhold i forbindelse med ansøgningen om

tilladelse til en skattefri aktieombytning.

Kritikken af 3 års standardreglen blev ligeledes taget til efterretning af ligningsråderet

hvilket resulterede i, at vilkåret om 3 års ejertid blev ændret til et vilkår om, at der skal

ske efterfølgende anmeldelse af ændringer af de forhold, der ligger til grund for anmel-

delsen. Det vil sige, der er tale om ændringer, som ville have betydet et andet udfald af

afgørelsen fra den kompetente skattemyndighed.

Revisor, samt skatteyderen skal være opmærksomme på, at planlagte ændringer skal

anmeldes senest 3 måneder inden den påtænkte transaktion gennemføres. Hvis der der-

imod er tale om en uforudsigelig disposition, skal denne anmeldes senest 1 måned efter,

at forholdet er kommet til kendskab hos ansøgeren115. Umiddelbart synes vilkåret ikke

at være så indgribende som 3 års ejertidsvilkåret, men faktum er, at vilkåret ud fra et

retssikkerhedssynspunkt er langt mere bebyrdende. Ud fra revisors synsvinkel, er der

langt flere forhold, der skal tages højde for, i vurdering af, om der skal ske en efter an-

meldelse eller ej116.

Der er pligt til at anmelde væsentlige ændringer i koncernstrukturen samt i ejerforhol-

dene. Ligeledes kan andre forhold have haft betydning for vurdering af grundlaget for

tilladelsen anmeldes. Nedenstående oversigt angiver nogle af de forhold, der kan betyde

en ændret vurdering af grundlaget for tilladelsen117.

• Indgåelse af aftaler om afståelse af aktier i datterselskaber, herunder købe- og

salgsrettigheder

• Ændringer i ejer- eller kapitalforholdene i datterselskaber, herunder udstedelse

af medarbejderaktier

• Ændringer i aktieklasser i datterselskaber eller aktieklassernes rettigheder

• Andre former for ændringer i koncernstrukturen i henhold til fusionsbeskat-

ningsdirektivet

• Tilbagesalg af de ved ombytningen erhvervede aktier i holdingselskabet

115 http://www.skat.dk/SKAT.aspx?oID=142070 116 Vejledning af 2003-10-28 om skattefri aktieombytning efter Aktieavancebeskatningsloven. 117 Vejledning af 2003-10-28 om skattefri aktieombytning efter Aktieavancebeskatningsloven.


Side 61 af 100

• Indgåelse eller ophævelse af aktionæroverenskomster af betydning for stemme-

fordelingen i datterselskaber

• Ekstraordinære udbytteudlodninger og ordinære udbytteudlodninger, der over-

stiger årets resultat, i såvel holdingselskabet som datterselskaber

• Frasalg af de enkelte eller alle aktiviteterne i datterselskabet

Disse punkter bliver uddybet i nedenstående afsnit.

6.3 Efterfølgende afståelse af aktier i holdingselskabet

Som udgangspunkt er der ikke nogen begrænsninger i skatteyderens mulighed for at

afstå aktierne i holdingselskabet og derved ingen anmeldelsespligt. Dette sker som følge

af, at aktionæren succederer i den skattemæssige stilling, det vil sige, at aktierne i hol-

dingselskabet anses for erhvervet til samme anskaffelsessum, hensigt samt ejertid, som

de oprindelige aktier i datterselskabet118. Resultatet bliver derfor, at aktionæren ved af-

ståelsen bliver beskattet af differencen mellem salgssummen på aktierne i holdingsel-

skabet og den oprindelige anskaffelsessum på aktierne i datterselskabet.

Tilbagesalg af aktier i holdingselskabet er et af de forhold, som skal anmeldes. En

manglende anmeldes kan få den alvorlige konsekvens for skatteyderen, at den påtænkte

aktieombytning bliver skattepligtig119.

6.3.1 Efterfølgende afståelse af aktier i datterselskaber

En skattefri aktieombytning med tilladelse kræver som udgangspunkt, at der ikke afstås

aktier i datterselskabet i en 3 årig periode efter ombytningsdatoen. Kapitaludvidelse,

fortaget af nye aktionærer, sidestilles desuden som salg af aktier, og er derfor også om-

fattet af bestemmelsen. Et frasalg af et enkelt eller alle aktiviteterne i selskabet skal an-

meldelses jf. Ligningsvejledningen 2007-2, pkt. S.G.18.7.3. dog skal et frasalg af et

enkelt driftsaktiv, der ikke har afgørende betydning for driften, ikke anmeldes. Denne

sondring mellem hvornår et forhold skal anmeldes, skaber en række usikkerheder for

skatteyderen, og der befinder sig en række mellemtilfælde, hvor der kan være tvivl om

forhold skal anmeldes. Resultatet må derfor blive, at skatteyderen anmelder forholdene,

under hensynstagen til den konsekvens, en manglende anmeldes har120.

118 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 201 119 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 201 120 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 207


Side 62 af 100

De ovennævnte dispositioner skal ses som viljebestemte dispositioner, og en anmeldelse

er derfor påkrævet, for ikke at udløse beskatning. Det er dog muligt, at opnå tilladelse

til skattefri aktieombytning selvom aktionæren ikke beholder aktier i 3 år. Dette kan

blandt andet ske, hvis dispositionen ikke er viljebestemt, det kunne være ved dødsfald,

invaliditet eller andre utilsigtede hændelser121.

Efterfølgende afståelser af ejerandele i datterselskabet kan betyde, at den oprindelige

tilladelse tilbagekaldes. Det må umiddelbart vurderes ud fra den konkrete begivenhed,

om skattemyndighederne mener, at denne påtænkte disposition er basis for at trække

tilladelsen tilbage. Derfor er det vigtigt, at selskabet oplyser om alle sådanne dispositio-

ner i den oprindelige ansøgning, således, at skattemyndighederne ikke anser at hoved-

formålet bliver skatteunddragelse.

6.3.2 Efterfølgende ændringer i datterselskabets kapitalforhold

Som nævnt tidligere sidestilles kapitaludvidelse med salg af aktier, dette er vel og mær-

ke, hvis kapitalforhøjelsen tegnes af andre end den hidtidige aktionærkreds. Dette be-

tragtes som omgåelse af ejervilkårene og skal derfor anmeldes. Udstedelse af medarbej-

deraktier er dog en lidt anden sag, der gælder ikke nogle specielle regler inden for dette

område, og der kan gives tilladelse til udstedelse af disse. Medarbejderaktier skal natur-

ligvis også have et betydeligt element af den forretningsmæssige begrundelse samtidig

med, at risikoen for skatteundgåelse minimeres. To domme understøtter ligeledes denne

betragtning og i begge sager fandt domstolene ikke at dispositionerne var i strid med

den oprindelige tilladelse122.

Kapitalnedsættelse ved helejerskabsombytning anmeldes altid til myndighederne, og

ofte er der ingen hindring i, at få skattemyndighedernes godkendelse deraf. Dette forud-

sætter dog, at holdingselskabet efter kapitalnedsættelsen også bevarer helejerskabet.

Skattemæssigt vil dette være omfattet af LL § 16 A og det vil derfor blive behandlet

som udbytteindkomst.

Hvis der derimod ikke er tale om helejerskab vil der reelt være tale om afståelse af akti-

er og dette vil nok resultere i at tilladelsen bortfalder123.

121 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 199 122 TfS 2002.469 LR, TfS 2003.96 123 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 202


Side 63 af 100

6.3.3 Ændringer i forholdet mellem aktieklasser eller aktionærerne indbyrdes

I det tilfælde, hvor der efter gennemførelsen af aktieombytningen sker en ændring i dat-

terselskabets aktieklassers status, vil der være tale om væsentlige ændringer og skatte-

myndighederne skal derfor underrettes herom124. Ændringerne omfatter opdeling i flere

aktieklasser, eller hvis flere aktieklasser bliver slået sammen i en aktieklasse. Lignende

ændringer i aktionæroverenskomster skal ligeledes anmeldes til skattemyndighederne.

Anmeldelse af disse ændringer sker med baggrund i, at ændringer i aktieklasserettighe-

der, samt status kan bevirke, at der reelt sker en form for afståelse. Det samme gælder

for ændringer i aktionærens retslige stilling i henhold til aktionær overenskomst. Afstå-

elsen skal ses i form af mistede rettigheder til udbytte, likvidationsprovenu, kapitalned-

sættelsesprovenu eller lignende.

Skattemyndighederne kræver endvidere, at der i en treårig periode fra ombytningen ikke

sker forskydning i stemme- og ejerandelene i holdingselskaberne. Det er derfor ikke nok

med et treårigt ejervilkår, da der ikke blokeres for at ændringer i aktieklassens rettighe-

der, forskyder det indbyrdes forhold, så der reelt er tale om en afståelse. Det er dog ikke

enhver forskydning i formueforholdet, der betragtes som afståelse af aktier og som re-

sulterer i tilbagekaldelse af tilladelsen. Dette ses af TfS.2000.391, hvor ligningerådet

var af den opfattelse, at ombytningen var begrundet i forsvarlige økonomiske betragt-

ninger. Ligeledes vurderede ligningsrådet, at hovedformålet ikke var skattesvig.

Men ud fra den betragtning, at ændringer i aktieklasseforhold samt aktionæroverens-

komster er væsentlige ændringer, bør disse altid anmeldes.

6.3.4 Udlodninger

Som tidligere gennemgået må udlodninger ikke overstige det ordinære resultat, og der-

for skal der anmeldes i både holdingselskabet samt datterselskabet, hvis ekstraordinære

samt ordinære udlodninger overstiger årets resultat. Aktionærerne, kan i forbindelse

med en aktieombytning, som oftest tænke sig, at fortage en ekstraordinær udlodning fra

driftsselskabet til holdingselskabet125. En sådan udlodningen må dog anses for værende



Side 64 af 100

af væsentlig karakter og et sådan forhold bør derfor anmeldes til skattemyndighederne

inden udlodningen gennemføres, således at tilladelsen ikke bortfalder.

6.3.5 Omstrukturering efter Fusionsdirektivets forstand

Ønskes der efterfølgende omstruktureringer efter en aktieombytning og er disse om-

struktureringer ligeledes omfattet af fusionsbeskatningsdirektivet skal disse anmeldes til

skattemyndighederne126. Hvis de efterfølgende omstruktureringer er kendt eller i plan-

lægningsfasen på ansøgningstidspunktet, vil det være hensigtsmæssigt at ansøge samlet.

Dette understøttes ligeledes af ABL § 34, hvor det ved aktieombytningen etablerede

holdingselskab straks kan spaltes med en efterfølgende overdragelse af aktierne127. Kun

i det omfang, at myndighederne vil have grund til at antage at denne fremgangsmåde vil

være med formål at begå skatteundgåelse vil de have grund for at nægte tilladelse eller

stille ejertidsvilkår.

6.3.6 Øvrige forhold

Som tidligere nævnt kan der være andre forhold som skal anmeldes til skattemyndighe-

derne og for at bevare tilladelsen skal disse være forretningsmæssigt begrundet. Nogle

af disse forhold er tidligere angivet til at vedrøre sygdomme, dødsfald samt andre ikke

viljebestemte ændringer128.

Ligeledes kan udstedelse af konvertible obligationer komme i konflikt med anmeldel-

seskravet. Dette sker hvis obligationerne kan konverteres indenfor den treårige periode.

I særlige tilfælde gives der tilladelse til konvertering indenfor perioden, når udstedelsen

ikke har forbindelse til aktieombytningen129.

126 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 206 127 To domme illustrer denne praktisk TfS 1997.940 samt SKM2003.17 128 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 209 129 Generationsskifte – omstrukturering, Serup. Side 500

Kandidatafhandling

7 Kofoed sagen C-321/05

Denne sag er især relevant i forhold til belysning af den danske lovgivning vedrørende

skattefri aktieombytning, idet der i dommen tages stilling til væsentlige fortolkningsm

ligheder af den danske lovgivning set i forhold til de europæiske fællesskabsretlige b

stemmelser. Sagen har sin begyndelse i 1993 hvor skattefri aktieombytning var regul

ret efter ABL § 13, og hvor EF

Danmark. I det følgende afsnit er der en kronologisk gennemgang af sagens forløb med

uddrag af kommenteringer af sagen.

Figur 7-1, Oversigt Kofoed sagens opståen, egen tilvirkning.

Aktieombytning

Skattefri ombytning af aktier i Cosmopolit Holding ApS ejet af Hans Markus Kofoed

og Niels Toft til aktier i nystiftede Dooralong Ltd, Irland, foretaget efter reglerne i LBK

nr. 753 af 15/09/1993 aktieavancebeskatningslovens § 13. I henhold til ABL § 13 gav

FUSL §§ 9 og 11, aktionærer mulighed for skattefri aktieombytning uden at skulle

spørge skattemyndighederne om tilladelse, hvis både

selskab er et selskab i en medlemsstat i

Danmark og Irland var omfattet af på dette tidspunkt.

15. september 1993

Nye regler om skattefri aktieombytning

26. oktober 1993

Aktieombytning fra Cosmopolit Holding ApS til Dooralong Ltd.

1. november 1993

Udbytteudlodning fra Cosmopolit Holding til Dooralong

Udbytteudlodning fra Dooralong

til Kofoed og Toft

ændring i dobbeltbeskatning mellem Irland og Dannmark

Cand. Merc. Aud.

Side 65 af 100

321/05


ytning, idet der i dommen tages stilling til væsentlige fortolkningsm

ligheder af den danske lovgivning set i forhold til de europæiske fællesskabsretlige b

Sagen har sin begyndelse i 1993 hvor skattefri aktieombytning var regul

13, og hvor EF́s fusionsskattedirektiv ikke var fuldt ud implementeret i


uddrag af kommenteringer af sagen.

Oversigt Kofoed sagens opståen, egen tilvirkning.



/1993 aktieavancebeskatningslovens § 13. I henhold til ABL § 13 gav


spørge skattemyndighederne om tilladelse, hvis både erhvervende og det erhvervede

n medlemsstat i Artikel 3 i direktiv 90/434/EØF, hvilket både

Danmark og Irland var omfattet af på dette tidspunkt.

15. september 1993

Nye regler om skattefri aktieombytning

26. oktober 1993

Aktieombytning fra Cosmopolit Holding ApS til Dooralong

1. november 1993

Udbytteudlodning fra Cosmopolit Holding til Dooralong

3. november 1993

Udbytteudlodning fra Dooralong

til Kofoed og Toft

7. november 1993

ændring i dobbeltbeskatning mellem Irland og Dannmark vedtaget

2008


ytning, idet der i dommen tages stilling til væsentlige fortolkningsmu-

ligheder af den danske lovgivning set i forhold til de europæiske fællesskabsretlige be-

Sagen har sin begyndelse i 1993 hvor skattefri aktieombytning var regule-

fusionsskattedirektiv ikke var fuldt ud implementeret i




/1993 aktieavancebeskatningslovens § 13. I henhold til ABL § 13 gav


erhvervende og det erhvervede

3 i direktiv 90/434/EØF, hvilket både


Side 66 af 100

Udbytteudlodning 1

1. november 1993 foretages udbytteudlodning mio. kr. 26 fra Cosmopolit Holding ApS

til Dooralong Ltd, Irland, der ikke medfører dansk beskatning af udbytte til modersel-

skabet på baggrund af en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Irland. Udbytteudlod-

ningen medfører irsk beskatning.

Udbytteudlodning 2

3. november 1993 vedtages på generalforsamlingen en udbytteudlodning fra Dooralong

Ltd. til Hans Marcus Kofoed og Niels Toft på mio.kr. 26. På grund af den på det tids-

punkt gældende dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og Irland blev akti-

onærerne ikke skattepligtige til Danmark af udbytte, som var deklareret i Irland. Udbyt-

tepolitikken i Irland på dagældende tidspunkt var, at der ikke skete beskatning ved ud-

lodning. Derfor modtog aktionærerne udbyttet uden dansk eller irsk beskatning. Dob-

beltbeskatningsoverenskomsten var under genforhandling på dette tidspunkt og blev

vedtaget den 7. november 1993, hvorefter det ikke længere er muligt for danske aktio-

nærer i irske selskaber at undlade beskatning af udloddet udbytte i Danmark.

7.1.1 Landsskatterettens kendelse

I det skattemyndighederne anser udbyttet som en del af afståelsesvederlaget for de om-

byttede aktier indgives sagen for landsskatteretten af Hans Markus Kofoed. Landsskat-

teretten kommer 5. april 2004 til den kendelse, at udlodning fra Dooralong Ltd. til Hans

Markus Kofoed og Niels Toft anses for at indgå i et samlet aftalekompleks i forbindelse

med aktieombytningen og derfor reelt anses for at indgå i afståelsesvederlaget for de

ombyttede aktier i Cosmopolit Holding ApS og dermed for at være en kontant udlig-

ningssum, der skal beskattes efter de øvrige regler i ABL, som avance ved aktieafståel-

se.

Baggrunden er, at det udloddede udbytte oversteg mere end 10 % af de ombyttede akti-

ers pålydende værdi, mener landsskatteretten, at konsekvensen heraf er, at den skattefrie

ombytning bliver skattepligtig. Hans Markus Kofoed anker herefter sagen til Østre

Landsret i det, han ikke mener, at det udloddede udbytte er en del af en kontant udlig-

ningssum.


Side 67 af 100

7.1.2 EF Domstolen130:

Østre Landsret vælger 3. august 2004 at forelægge sagen for EF Domstolen på grund af

dens grænseoverskridende karakter og ønsker derfor følgende præjudicielle spørgsmål

besvaret:

”Skal Artikel 2, litra d) i [---] direktiv 90/434 EØF [---] fortolkes således, at der ikke

foreligger en ombytning af aktier i fusionsbeskatningsdirektivets forstand, hvis delta-

gerne i aktieombytningen samtidig med aftalen om ombytning af aktierne på retlig ufor-

pligtende vis tilkendegiver som deres fælles hensigt, at de på den førstkommende gene-

ralforsamling efter ombytningen i det erhvervende selskab agter at stemme for at ud-

lodde et udbytte, der er større end 10 % af den pålydende værdi af de værdipapirer,

som blev udleveret i forbindelse med aktieombytningen, og et sådant udbytte faktisk

udloddes?”

7.1.3 Generaladvokatens forslag til afgørelsen131

Generaladvokaten Juliane Kokott har udfærdiget et forslag til hvordan Østre landsrets

præjudicielle spørgsmål til EF Domstolen kan besvares. Dette gøres igennem 69 præ-

misser, hvor generaladvokaten opfører hvilke retsforskrifter, der skal anvendes forhold i

problemstillingen, hvor der skelnes mellem de bestemmelser, der er vedtaget på EU

niveau og de bestemmelser der er gældende på nationalt niveau. Herefter findes i præ-

misserne 24 til 35 et oprids af sagen indtil indbringelsen for EF domstolen. I præmisser-

ne 36 til 68 gives generaladvokatens betragtninger til bedømmelse af sagen opdelt i ind-

ledende bemærkninger, begrebet kontant udligningssum og indgriben overfor eventuel

tilsigtet skatteunddragelse. Det næste afsnit vil opridse generaladvokatens hovedpræ-

misser i forhold til Østre Landsrets præjudicielle spørgsmål.

EU bestemmelser

Generaladvokaten gør det klart, at det er Rådets Direktiv 90/434/EØF af 23. juli 1990

også kaldet fusionsskattedirektivet, som udgør rammerne som sagen skal bedømmes

efter. Artikel 2, litra d, i dette direktiv foreskriver, hvad der defineres som en aktieom-

bytning:

130 Skatteministeriet – svar spørgsmål 311 131 Forslag til afgørelse fra Generaladvokat Kokott sag C-321/05


Side 68 af 100

”Ombytning af aktier, den transaktion, hvorved et selskab erhverver en andel af et an-

det selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette

selskab, ved til gengæld for værdipapirer tilhørende selskabsdeltagerne i det andet sel-

skab at tildele dem aktier eller anparter i det første selskab og en eventuel kontant ud-

ligningssum på højst 10 % af den pålydende værdi, eller, når der ikke eksisterer en på-

lydende værdi, af den bogførte værdi af de værdipapirer, som udleveres til gengæld

herfor.”

I præmis 7 gør generaladvokaten klart, at det i Artikel 8 stk. 1 i afsnit II i direktiv

90/434/EØF er fastlagt, at tildeling af aktier i det erhvervende selskab mod indskydelse

af aktierne i det erhvervede selskab ikke kan give grundlag for beskatning af ombytte-

rens indtægt, fortjeneste eller kapitalvinding. Artikel 8 stk. 4 i afsnit II i direktiv

90/434/EØF giver nationale myndigheder ret til at foretage beskatning, hvis der tildeles

en kontant udligningssum i forbindelse med ombytningen.

Præmis 8 omhandler det aspekt at de nationale myndigheder kan helt eller delvist afslå

benyttelsen af ovenstående regler, hvis ombytningen helt eller delvist har til hovedfor-

mål at unddrage skat eller decideret skattesvig. Dette kommer til udtryk i Artikel 11132,

stk. 1, litra a, i afsnit V i direktiv 90/434/EØF:

”Stk. 1 En medlemsstat kan helt eller delvist afslå at anvende bestemmelserne i afsnit II,

III og IV eller inddrage adgangen til at anvende dem, såfremt fusion, en spaltning, en

tilførsel af aktiver eller en ombytning af aktier:

a) Som hovedformål eller som et af hovedformålene har skattesvig eller skat-

teunddragelse; såfremt en af de i Artikel 1 omhandlede transaktioner ikke

foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, såsom omstruktu-

rering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, der deltager i

transaktionen, kan dette skabe formodning om, at hovedformålet eller et af

hovedformålene med transaktionen er skattesvig eller skatteunddragelse”

132 Dette direktiv er ændret med direktiv 2005/19 som derfor ikke var gældende på tidspunktet for Kofoed sagen.


Side 69 af 100

Nationale bestemmelser

I præmisserne 10 til 14 behandles de nationale bestemmelser i forhold til skattemæssig

behandling af ombytning af aktier. Præmis nr. 12 angiver, at reglerne i ABL § 13, stk. 1

og 2 er i overensstemmelse med definitionen i Artikel 2, litra d i direktiv 90/434 jf. ge-

neraladvokatens fodnote 10. Derfor anses aktieombytningen fra et dansk selskab til et

irsk selskab for at være i overensstemmelse med de gældende regler og aktieombytnin-

gen er derfor ikke skattepligtig.

Præmis nr. 14 angiver Artikel 11 i direktiv 90/434 er ikke indført i dansk lovgivning på

daværende tidspunkt. Denne blev først indført i 1995, hvor det blev indført at skattefri

aktieombytning krævede tilladelse fra ligningsrådet. Dette betyder, at selvom der i di-

rektivet er mulighed for, at de nationale myndigheder kan omgøre en fusion, spaltning

eller aktieombytning, hvis hovedformålet eller et af hovedformålene er skattesvig eller

unddragelse, er denne regel ikke indført i de dagældende regler i fusionsskattelovens § 9

og 11 og derfor er der ikke umiddelbart hjemmel til at anvende bestemmelsen i fusion

direktivet.

Udbytte

I præmisserne 15 til 23 behandles hvorledes udbytte behandles både i den danske lov-

givning og ifølge den dagældende dobbeltbeskatningsaftale mellem Danmark og Irland.

Ved beregningen af udbyttebeskatning af fysiske personer, der er fuldt skattepligtig i

Danmark anvendes reglerne i LL § 16A, stk. 1 og Personskatteloven § 4A. Dobbeltbe-

skatningsoverenskomsten mellem Danmark og Irland har eksisteret siden 1964, hvor det

i præmis 20 fastslås, at Irland jf. dobbeltbeskatningsoverenskomstens Artikel 6, stk. 1,

litra a har retten til beskatning af udbytter udbetalt fra irske selskaber til aktionærer bo-

sat i Danmark. Artikel 23, stk. 2133 bestemte, at indtægter fra formue i Irland kan beskat-

tes i Irland og Danmark skal give fradrag for indkomster i denne kategori.

Disse bestemmelser i dobbeltbeskatningsoverenskomsten blev genforhandlet således at

udbytte udloddet i Irland til en dansk bosiddende person, skal beskattes i både Irland og

Danmark. Den danske udbytteskat beregnes herefter som hvis udbyttet var udloddet fra

et dansk selskab, med fradrag for den del af udbytteskatten der er blevet betalt i Irland.

133 Forslag til afgørelse fra Generaladvokat Kokott, præmis 21


Side 70 af 100

Genforhandlingen blev afsluttet i 1993 og blev tiltrådt af begge lande 7. november

1993.

Begrebet kontant udligningssum

I præmisserne 43 til 54 vurderer generaladvokaten på begrebet kontant udligningssum i

forhold til fællesskabsbestemmelserne idet den ene del af tvisten mellem Skatteministe-

riet og Hans Markus Kofoed bygger på, om det Hans Markus Kofoed har anført som

værende et udbytte deklareret på Dooralong Ltd. ordinære generalforsamling 3. novem-

ber 1993, er udbytte eller om det skal klassificeres en kontant udligningssum, som der-

for betyder, at der ikke var tale om en skattefri aktieombytning i det 10 % kravet i for-

hold til kontant udligningssum er væsentligt oversteget.

Generaladvokaten lægger vægt på i præmis 44 og 45, at der ikke er præciserede regler

for begrebet kontant udligningssum og at begrebet derfor skal vurderes ud fra den kon-

tekst direktiv 90/434 Artikel 2, litra d, er skrevet i. Ifølge direktivet er kontant udlig-

ningssum ved overtagelse af flertals aktier og flertals stemmeandele i det erhvervede

selskab et led i samme transaktion. Kontant udligningssum og overtagelsen af majorite-

ten i et selskab ved aktieombytning skal ikke nødvendigvis være i samme retshandel.

Hovedsagen er om ydelsen er en integreret del af modydelsen for overtagelse af aktier i


Generaladvokaten henviser også til at ikke alle pengeydelser134 fra det erhvervende sel-

skab til aktionærer i det erhvervede selskab kan anses for at være en del af kontant ud-

ligningssummen. Dette afhænger af om der forligger en bindende aftale inden aktieom-

bytningen med et krav på yderligere modydelse for de ombyttede aktier end blot de om-

byttede aktier. For at afgøre om der er tale om en bindende aftale om yderligere mod-

ydelse for de ombyttede aktier henleder generaladvokaten til, at der skal vurderes ud fra

hvilke skriftlige aftaler der er indgået i forbindelse med aktieombytningen. I det gene-

raladvokaten ikke finder at der er tilstrækkelig sikkerhed for at en sådan skriftlig aftale

er indgået mellem aktionærerne, Hans Markus Kofoed og Niels Toft, og Dooralong Ltd.

finder generaladvokaten ikke grundlag for at udbyttet omklassificeres til kontant udlig-



Side 71 af 100

ningssum, som ville have ophævet den skattefrie aktieombytning fra Cosmopolit Hol-

ding ApS til Dooralong Ltd..

I præmis 53 henleder generaladvokaten til, at med C-28/95 (SU 1997.257) Leur-Bloem–

dommen fastholder EF Domstolen, at aktieombytning mv. kan gennemføres i henhold

til bestemmelserne i Direktiv 90/434 uanset hvilken begrundelse der forligger for om-

dannelsen. Dette er hvad enten det gælder en finansiel, økonomisk eller skattemæssig

begrundelse for gennemførslen af aktieombytningen. Bevæggrunden for anvendelse af

direktiv 90/434 Artikel 2, spiller ifølge generaladvokaten ingen rolle i forhold til hvor-

dan kontant udligningssum begrebet skal anvendes og fortolkes. Dette tages der hensyn

til i Artikel 11, stk. 1, litra a, om der er misbrug af reglerne med skatteunddragelse eller

skattesvig som følge.

Indgriben overfor tilsigtet skatteunddragelse

Generaladvokaten henviser i præmis 61 til Artikel 11, stk. 1 litra a, ikke var indført i

dansk national lovgivning og at Hans Markus Kofoed derfor mener, at denne Artikel

ikke kan anvendes i denne sag, idet dette vil forårsage, at han bliver nægtet skattefordele

jf. direktiv 90/434. Generaladvokaten udtaler sig i præmis 66 således om anvendelsen af

Artikel 11, stk.1, litra a:

”Præmis 66; kun en direkte anvendelse af Artikel 11, stk. 1, litra a, i direktiv 90/434 til

skade for Hans Markus Kofoed og Niels Toft ville være udelukket for de danske myn-

digheder. Således kan en medlemsstat ikke over for en borger påberåbe sig en direktiv-

bestemmelse, som den ikke selv har gennemført. Ifølge fast retspraksis kan et direktiv

ikke i sig selv skabe forpligtigelser for borgerne, og en direktiv bestemmelse kan derfor

ikke som sådan påberåbes overfor borgerne.”

Den samlede konklusion på generaladvokatens forslag til afgørelsen af sag C-321/05

kan udtrykkes på følgende vis; udbyttet kan ikke omklassificeres til kontant udlignings-

sum idet transaktionen ikke er omfattet af Artikel 2, litra d, i direktiv 90/434135. Hvad

angår anvendelsen af Artikel 11, stk.1, litra a, mener generaladvokaten, at idet den ikke

er implementeret i dansk nationallovgivning ikke må denne anvendes direkte.



Side 72 af 100

7.2 EF Domstolens afgørelse i sagen C 321/05

EF domstolen afgav sin afgørelse på Østre Landsrets præjudicielle spørgsmål i Hans

Markus Kofoed sagen den 5. juli 2007. Afgørelsen er baseret på dels generaladvokat

Kokotts forslag til afgørelsen af sagen, som er gennemgået i det ovenstående afsnit og

dels på de deltagende dommere ved EF domstolens (første afdeling)

I dommens præmisser bemærkes det, at medlemsstaterne er forpligtiget til at implemen-

tere et direktiv i den nationale lovgivning i henhold til Artikel 10 EF og 249 EF, så dette

er i overensstemmelse med det pågældende direktivs formål136. Dommen angiver end-

videre, at retssikkerhedsprincippet er til hinder for at juridiske og fysiske personer kan

få forpligtigelser direkte af et direktiv overfor nationale myndigheder.137 Domstolens

afgørelse foreviser yderligere, at nationale myndigheder er forpligtiget til at fortolke

nationale bestemmelser i lyset af fællesskabsdirektivets ordlyd og formål138.

EF domstolens afgørelse giver ikke Østre Landsret ret i fortolkningen af Artikel 2, litra

d i direktiv 90/434 EØF, men siger, at der netop foreligger en skattefri ombytning af

aktier selv på de præmisser, der er opstillet i overstående præjudicielle spørgsmål. EF

Domstolens konklusion er som følger:

”Under omstændigheder som de i hovedsagen foreliggende skal et udbytte som det, der

blev udbetalt, ikke indgå i beregningen af den ”kontante udligningssum” som omhand-

let i fusionsskattedirektivets Artikel 2, litra d), og en ombytning af selskabsandele som

den, der er genstand for hovedsagen, udgør derfor en ”ombytning af aktier” som om-

handlet i dette direktivs Artikel 2, litra d).

Følgelig er direktivets Artikel 8, stk. 1, principielt til hinder for, at en sådan ombytning

af selskabsandelene beskattes, medmindre nationale retsforskrifter om retsmisbrug,

skattesvig eller skatteunddragelse kan fortolkes i overensstemmelse med nævnte direk-

tivs Artikel 11, stk. 1, litra a), og dermed begrunde, at ombytningen beskattes.”

136 C-321/05 præmis 41 137 C-321/05 præmis 42 138 C-321/05 præmis 45


Side 73 af 100

7.3 Skatteministerens udtalelse til Folketingets skatteudvalg

Skatteministeren udtaler sig på baggrund af overstående sagsforløb til Folketingets

Skatteudvalg som svar på spørgsmål nr. 311 af 6. juli 2007 på hvilke lovmæssige og

provenumæssige konsekvenser, der følger heraf.

Skatteministeren finder ikke, at der er grundlag for at udtale sig om konsekvenserne

heraf i det EF domstolen har afvist Østre Landsrets påstand om at udbyttet skal indgå i

beregning af den kontante udligningssum jf. fusionsskattedirektivets Artikel 2, litra d.

Østre Landsret mangler desuden at tage stilling til, om der er sket overtrædelse af fusi-

onsskattedirektivets Artikel 11, stk. 1 litra a. jf. problemstillingen ovenfor. Det fremgår

klart, at Ministeren ikke kan afvise, at der i den danske lovgivning findes et forbud mod

retsmisbrug eller lignende, hvilket vil bevirke at anpartshaverne i Kofoed – sagen bliver

skattepligtig139.

Ministeren gør desuden opmærksom på, at der er sket ændringer i både dobbeltbeskat-

ningsoverenskomsten mellem Danmark og Irland er ændret og at fusionsskatte direkti-

vet er blevet implementeret i dansk lovgivning siden hen.

7.4 Skatteministeriets bekræftende genmæle

Skatteministeren tog bekræftende til genmæle140 i forhold til aktieavancebeskatningslo-

vens dagældende § 13 set i lyset af EF Domstolens afgørelse af Østre Landsrets præju-

dicielle spørgsmål om anvendelse af direktiv 90/434 Artikel 2, litra d, Artikel 8 og Arti-

kel 11, stk. 1, litra a.

Skatteministeren henviser til, at før implementeringen af Artikel 11, som skete med lov

nr. 312 af 17. maj 1995, fandtes ingen særlige regler om ansøgning om tilladelse til

skattefri aktieombytning. Dette findes herefter i ABL § 36. Skatteministeriet opfatter EF

Domstolens afgørelse på følgende vis:

”..EF-Domstolen har ønsket at understrege, at den omstændighed, at der ikke var ind-

ført særlige regler til implementering af fusionsskattedirektivets Artikel 11, ikke er til

hinder for, at et tilsvarende resultat kan opnås på grundlag af almindelige nationale

retsregler eller principper fortolket i overensstemmelse med Artikel 11”.

139 Nørremark, Michael; Skatteministeriet strækker våben i Kofoed-sagen 140 SKM2007.843.DEP


Side 74 af 100

Skatteministeriet udtaler yderligere, at efter EF-Domstolens afgørelse af Østre Landsrets

præjudicielle spørgsmål vedrørende Kofoed sagen, Skatteministeren kommenterer yder-

ligere i genmælet i sagen i Østre Landsret, at sagen herved opgives141. Begrundelsen for

opgivelsen af sagen sker på grund af en tidligere kendelse fra Landsskatteretten142,

Landsskatteretten udtalte ifølge referatet af kendelsen, at

“… en anvendelse af fusionsdirektivets Artikel 11 til ugunst for borgeren måtte forud-

sætte, at medlemsstaten nærmere institutionaliserede brugen af bestemmelsen ved im-

plementeringen af direktivet, hvilket bl.a. synes forudsat af lovgiver ved den efterføl-

gende indførelse af forhåndsgodkendelsesproceduren som anført af klagerens repræ-

sentant, ligesom det fandt en vis støtte i EF-domstolens afgørelse af 17/7 1997, sag C-

28/95 (Leur-Bloem).”

I Skatteministeriets meddelelse i forbindelse med Kofoed - sagen konstateres det, at den

kendelse Landskatteretten fandt i TfS 1999.491 ikke er en korrekt143 fortolkning af Ar-

tikel 11 i fusionsskattedirektivet. Ministeriet kommenterer yderligere, at sager som ved-

rører perioden før indførslen af forhåndsgodkendelseskravet skal behandles efter de

retningslinjer, der var fastlagt af Landsskatterettens kendelse TfS 1999.491.

“… sager vedrørende perioden inden indførelsen af kravet om forhåndsgodkendelse at

skulle behandles efter de retningslinjer, der var fastlagt i Landsskatterettens kendelse i

TfS 1999.491. Så uanset EF-Domstolens udsagn om, at EU-retten ikke er til hinder for,

at de nationale myndigheder og domstole anvender nationale retsprincipper fortolket i

overensstemmelse med fusionsskattedirektivets Artikel 11 til at nægte adgang til at an-

vende fusionsskattedirektivets bestemmelser, selv når fusionsskattedirektivets Artikel 11

ikke direkte er implementeret i national ret, så er det efter Skatteministeriets opfattelse

uden betydning i den konkrete sag.”

141 Skatteministeriet; Departementets kommentar af 29. november 2007 142 TfS 1999.491 143 SKM.2007.834.DEP


Side 75 af 100

8 Diskussion omkring Kofoed sagen samt den danske lovgivning

Dette afsnit vil igennem flere artikler belyse de forskellige aspekter af sagen. Sagen har

som tidligere nævnt haft en central rolle for diskussionen af den danske lovgivning samt

den fremtidige udvikling af denne.

8.1.1 Michael Nørremark

Michael Nørremark mener ikke, der er konsistens i Skatteministeriets begrundelse, han

mener derimod, at EF Domstolens kendelse i Kofoed sagen er ret klar vedrørende

spørgsmålet omkring implementering af Fusionsdirektivets Artikel 11. Han mener, at de

medlemslande, som ikke har implementeret Artikel 11, er afskåret fra at anvende Arti-

kel 11 direkte til at sætte skatteyderen i en dårlig position. Omvendt er medlemsstaten

ikke afskåret af at anvende Artikel 11 indirekte igennem en fællesskabskonform for-

tolkning af de eksisterende nationale eller uskrevne grundsætninger i det omfang sådan-

ne findes til at nægte en skatteyder de fordele, som følger med fusionsdirektivet144. Li-

geledes mener han ikke, at der er en direkte henvisning i referatet af TfS 1999.491 til

Artikel 11, men at sagen derimod kun henviser og tager stilling til, om Artikel 11 kan

bruges direkte til at skade skatteyderen. Problemet er, at Skatteministerens genmæle i

Kofoed sagen er vanskeligt at forstå, hvis Landsskatteretten ikke tog spørgsmålet om-

kring underkendelse af aktieombytningen, som resultat af en fællesskabskonform for-

tolkning af de nationale regler. Skatteministeriet kommenterer heller ikke på sager efter

indførelsen af kravet om forhåndsgodkendelse, hvilket resulteret i, at Skatteministeriet

ikke tilkendegiver et standpunkt i denne henseende145.

8.1.2 Søren Friis Hansen

Professor lic.jur. Søren Friis Hansen har ligeledes kommenteret på Kofoed sagen samt

konsekvenserne af denne146. Han mener, at Kofoed sagen endnu en gang fastslår, at de

danske myndigheder skal tolke de nationale regler i overensstemmelse med fællesskabs-

retten. Dette er gengivet i EF dommens præmis 45:

"I videst muligt omfang at fortolke denne i lyset af fællesskabsdirektivers ordlyd og for-

mål og at fremkalde det med direktiverne tilsigtede resultat."

144 Michael Nørremark; Skatteministeriet strækker våben i Kofoed-sagen 145 Michael Nørremark; Skatteministeriet strækker våben i Kofoed-sagen 146 Søren Friis Hansen; Nekrolog over "realitetsgrundsætningen"


Side 76 af 100

Denne afgørelse er allerede konstateret i sagen C-106/89 Marleasing, men også sagen

C-43/00; Andersen & Jensen kom til dette resultat. Præmis 17 i dommen vedrørende

Andersen & Jensen siger:

”Den forelæggende ret har imidlertid anført, at den danske lovgiver i forbindelse med

gennemførelsen af direktivets bestemmelser i national ret besluttede at behandle rent

nationale forhold på samme måde som forhold, der er omfattet af direktivet, således at

den har tilpasset bestemmelserne for rent interne forhold til fællesskabsretten.”

Han mener derfor ikke, at det kan komme bag på de danske myndigheder at Kofoed

dommens præmis 46 siger, at eventuelle danske misbrugsregler, skrevet eller uskrevet

skal fortolkes i overensstemmelse med Artikel 11 stk. 1 litra a. Han argumentere for at

hvis EF Domstolen havde accepteret, at Danmark kunne anvende en særlig misbrugsre-

gel vil det have vidtgående konsekvenser for samtlige medlemsstater. Disse medlems-

stater kunne ligeledes udvikle og håndhæve deres egne særlig misbrugsregler og der

igennem vil der ikke længere være tale om ”fællesskabsret”147. Ligeledes fremgår det af

dommen, at det er det almindelige fællesskabsretlige misbrugsbegreb, der skal danne

baggrunden for en fortolkning med en national skatteretlig misbrugsregel. Søren Friis

Hansen understeger, at misbrugsbegrebet i en fællesskabsretlig forstand er meget snæ-

vert og at medlemsstaterne kun undtagelsesvis kan anvende begrebet i forbindelse med

misbrug af fællesskabsretten. Derfor mener han, at der er særlig grund til at fremhæve

henvisningen i Kofoed dommen til Centros dommen. Her fremgår det udtrykkeligt af

præmis 27 at det forhold, at en person har stiftet et selskab i en medlemsstat, hvis sel-

skabsretlige regler forekommer vedkommende at være mindst byrdefulde, aldrig i sig

selv kan indebære misbrug.

Han fremhæver endvidere den central problemstilling omkring den uskrevne grundsæt-

ning. Spørgsmålet er jo netop i hvilket omfang de danske skattemyndigheder kunne

anvende denne grundsætning og herved nægte Kofoed den skattefrihed, der følges af

direktivets bestemmelser under henvisning til retsmisbrug. De danske myndigheder

havde ikke grundlag for at betragte det udbetalte udbytte, som en kontant udligning i

henhold til Artikel 2 litra d, hvorefter der ville være hjemmel til beskatning.

147Søren Friis Hansen; Nekrolog over "realitetsgrundsætningen"


Side 77 af 100

Søren Friis Hansen konkluderer afslutningsvis, at han ikke mener, at det fællesskabsret-

lig i henhold til Kofoed sagen bringer noget nyt. Han mener derimod, at sagen ud fra en

skatteretslig synsvinkel er af principiel betydning, da dommen endegyldigt viser, at de

grundlæggende EU retslige principper også gælder i Danmark, samt at de retsanven-

dende danske myndigheder og domstole er underlagt en retslig forpligtelse til at iagttage

disse principper ved afgørelse af dansk skattesager, idet omfang fællesskabsretten er

relevant for sagen.

Artiklen ”Skattesmæk på udbytter er ulovlige” anfører, at andre eksperter mener, at

Skatteministeren som minimum bliver nødt til at lave praksis eller måske dele af lov-

givningen om. De mener, at båndene skal løsnes så skattefrie aktieombytninger, der

efterfølges af store udbyttebetalinger ikke anses som værende kontant udligningssum og

skattepligtige og derved resulterer i en skattebetaling148.

8.1.3 Søren Jesper Hansen

Skattepartner ved PricewaterhouseCoopers, Søren Jesper Hansen vurderer, at den dan-

ske skattepraksis vil ”ryge en tur i skraldespanden”. Han mener, at de fremtidige skatte-

frie omstruktureringer vil kunne blive gennemført langt smidigere end hidtil, samt at de

opstillede begrænsninger i den nye lov skal justeres. Samtidig mener han, at skattemyn-

dighederne vil blive mødt af en række sager, som tidligere er blevet beskattet netop på

grund af, at de har udloddet udbytte, der overstiger årets overskud. Han undrer sig over,

at den danske stat aldrig har fået skrevet EU direktivets regler om skatteomgåelse ind i

loven149.

8.1.4 Søren Næsborg Jensen

I SR-Skat 2008 skattepartner ved KPMG; Søren Næsborg Jensen kommenteret EF

Domstolens afgørelse i Kofoed sagen. Det første spørgsmål Domstolen tog stilling til

vedrørte begrebet ”kontant udligningssum”. Søren Næsborg Jensen mener, at Domsto-

len har anlagt en temmelig snæver fortolkning af begrebet ”kontant udligningssum”,

idet begrebet kun kan anvendes, når det klart fremgår, at betalingen indgår som en del af

vederlaget. Han mener ikke, at der hersker nogen tvivl om, at motivet bag aktieombyt-

ningen i Kofoed sagen var, at konvertere et skattepligtigt udbytte til et skattefrit udbytte.

Men på trods af denne faktor er der i EF dommen ikke tale om en kontant udlignings-

148 Ulrik Horn; Skattesmæk på udbytter er ulovlige 149 Ulrik Horn; Skattesmæk på udbytter er ulovlige


Side 78 af 100

sum. Han resonerer derfor, at der ikke kan statueres kontant vederlæggelse selv hvis, i

de faktiske forhold det må formodes, at det havde været parternes hensigt, at yde kon-

tantvederlag gennem efterfølgende udbytteudlodninger, kapitalnedsættelse eller lignen-

de150.

Det andet spørgsmål EF domstolen tager stilling til, i Kofoed sagen, vedrører om de

danske myndigheder kunne gribe ind over for retsmisbrug, selvom Artikel 11 i Fusions-

direktivet ikke direkte var implementeret. Som tidligere nævnt overlod EF Domstolen

det til Østre Landsret, at vurdere om der i dansk ret findes tilstrækkelig uskreven hjem-

mel til at tilsidesætte den foretagne anpartsombytning. Skatteministeriet afstår fra en

prøvelse af, om der kunne anvendes uskrevne retsgrundsætninger om misbrug, således

at der kunne findes hjemmel til at underkende Kofoeds anpartsombytning. Søren Næs-

borg Jensen mener, i den forbindelse, at Skatteministeriets kommentar får den betyd-

ning, at aktieombytninger der vedrører tiden forud tilladelsesordningens indførelse i

1995 kan opretholdes, dog under en forudsætning om, at de objektive betingelser i den

daværende ABL § 13 stk. 1 og 2 opfyldes151.

Søren Næsborg Jensen vurderer, at EF-Domstolens afgørelse samt Skatteministeriets

reaktion herpå efterlader et par ubesvarede spørgsmål. Et af spørgsmålene vedrører

spørgsmålet om en i dansk national lovgivning uskreven retsgrundsætning, kan tilside-

sætte Kofoed dommen. Dette mener han, at være af akademisk karakter eftersom Skat-

teministeriet selv tilkendegav, at de ikke ville anfægte de tidligere aktieombytninger.

Han mener dog, der er et andet og langt mere relevant spørgsmål i forbindelses med EF-

domstolens afgørelse. Har afgørelsen en betydning for den hidtidige praksis, hvor efter-

følgende udbytteudlodninger/kapitalnedsættelser resulterer i en skatteudløsning særligt

for tilførsel af aktiver. En række offentliggjorte afgørelser om efterfølgende udbytteud-

lodning/kapitalnedsættelse synes, at tilkendegive, at en kapitalnedsættelse er udtryk for

skatteudnyttelse152. Denne begrundelse, mener han ikke holder set i lyset af Kofoed

dommen.

Søren Næsborg Jensen vurderer altså, at praksis må indrette sig efter Kofoed dommen.

Herunder især underområdet vedrørende kontant vederlæggelse. Han mener, at der kun 150 Søren Næsborg Jensen; ”Kommentar til EF-Domstolens afgørelse i Kofoed- sagen …” 151 Søren Næsborg Jensen; ”Kommentar til EF-Domstolens afgørelse i Kofoed- sagen …” 152 Der henvises til TfS 2001.34 LR samt TfS 2001. 747


Side 79 af 100

vil kunne statuers kontantvederlag, når dette udtrykkeligt er aftalt mellem de relevante

parter. Myndighederne kan derfor ikke blot sanktionere, hvis udbyttet overstiger resulta-

tet umiddelbart efter omstruktureringen. De kan dog forsætte med at sanktionere, hvis

de mener, at de efterfølgende udbytteudlodninger/kapitalnedsættelse er sket med skatte-

udnyttelse for øje. Han mener ikke, at de nye regler i forbindelse med skattefri aktieom-

bytning uden tilladelse vil blive berørt af dommens udfald.

8.1.5 Michael Serup

Michael Serup, partner i advokatfirmaet Bech-Bruun, er ikke overrasket over det danske

nederlag. Han mener, at domstolen sender et klart og logisk budskab, idet skattemyn-

dighedernes fortolkning af Fusionsdirektivet ikke holder153.

Michael Serup kommenterede ligeledes Kofoed sagen i nyhedsbrevet 10 fra Bech-

Bruun154. Serup mener, at EF-Domstolen fastslår, at når betingelsen om holdingselska-

bets erhvervelse af ejendomsret til de ombyttede aktier er opfyldt i forbindelse med sel-

ve ombytningstransaktionen, kan myndighederne ikke efterfølgende diskvalificere om-

bytning med henvisning til efterfølgende dispositioner samt betragtninger om omgåelse.

EF domstolen fastslår, at efterfølgende ændringer kun kan tages i betragtning, hvis de er

bindende aftalt, som led i ombytningstransaktion.

Serup mener, at EF- Domstolen igennem Kofoed sagen har fastlagt en meget høj tær-

skel for, hvornår der kan anses, at foreligge en bindende aftale. Serup er af den hold-

ning, at formålet med aktieombytningen i Kofoed sagen, udelukkende var med henblik

på at fortage de efterfølgende dispositioner. De implicerede parter havde i midlertidig

ikke fremlagt konkrete aftaledokumenter og domstolen konstaterede på det grundlag, at

der ikke var "indicier i sagsakterne" for, at der var indgået en bindende aftale. Serup

konkluderer her på, at selvom der er en meget stærk formodning samt et tæt tidsmæssigt

sammenfald, er det med udgangspunkt i EF-Domstolen ikke tilstrækkeligt at tolke det,

som en bindende aftale. Det er nødvendigt at konstatere et egentligt juridisk aftale-

grundlag.

153 Ulrik Horn; ”Skattesmæk på udbytter er ulovlige” 154 Michael Serup; Bech –Bruun NYT nr. 10 årgang 5, oktober 2008


Side 80 af 100

Som følge her af er de danske skattemyndigheder samt domstole nød til at respektere

ved vurderingen af, om de direktivfastsatte betingelser, er opfyldt i de enkelte sager.

Men omvendt understreger Serup, at mundtlige aftaler er juridiske bindende og at myn-

dighederne samt domstole derfor har ret og pligt til ud fra en fri bevisbedømmelse at

vurdere, om der er indgået bindende aftale, hvorved betingelserne ikke er opfyldt. Ko-

foed sagen har dog slået fast, at omgåelse i sig selv ikke er en bæredygtig juridisk be-

grundelse.

8.1.6 Jeppe R. Stokholm155

Jeppe R. Stokholm udgav 1. september 2007 en kommentar i Skat Udland angående

Kofoed sagen og EF dommen. Han mener, at dommen ikke er overraskende idet en

manglende afvisning af Østre Landsrets præjudicielle spørgsmål ville have medført at

den effektive virkning af fællesskabsretten ville blive tilsidesat og at aktieombytning

herefter frit kunne fortolkes af medlemslandenes skatteforvaltninger. Stokholm mener,

at effekten vil være at fællesskabsretten og retssikkerhedsprincippet ville blive gjort

illusorisk og virkningsløst.

Stokholm kommenter yderligere på Skatteministerens svar til Folketings skatteudvalg,

at Fusionsdirektivet er ikke fuldstændigt implementeret i dansk lovgivning, som Skat-

teministeren angiver jf. ovenstående afsnit. Stokholm mener, at det stadigt er Skattemi-

nisteriet der skal løfte bevisbyrden for:

”- at der i dansk ret eksisterer en selvstændig retlig ramme, herunder almindelige

forfatnings- eller forvaltningsretlige grundsætninger, til bekæmpelse af skattesvig

samt skatteunddragelse, og

- at denne retlige ramme er klar og præcis, således at harmoniseringsformålet med

Fusionsskattedirektivet ikke undermineres”156

Stokholm mener derfor, at hvis en disposition er omfattet af EU fællesskabsretten, kan

de danske myndigheder ikke frit anvende danske grundsætninger for bekæmpelse af

skatteunddragelse og skattesvig uden samtidigt at skulle følge fællesskabsreglerne.

Dansk realitetsgrundsætning

155 Jeppe R. Stokholm; Kommentar til EF domstolens dom 156 Jeppe R. Stokholm; Kommentar til EF domstolens dom, afsnit 5,1


Side 81 af 100

EF retten har til formål at opretholde en ensartet fortolkning i medlemslandene af fæl-

lesskabsbestemmelserne, og kan ikke træffe afgørelser i nationale skatteretlige tvister.

Derfor er EF-Domstolens afgørelse i Kofoed sagen truffet ud fra fællesskabsrettens be-

tingelser og ikke ud fra de nationale danske regler. Fællesskabet har dog en særlig inte-

resse for, at de fælles regler tolkes ens uanset hvilke vilkår bestemmelserne anvendes

under. Derfor mener Stokholm, at EF-Domstolens afgørelse i Kofoed sagen vedrørende

udbytte deklareret i nær sammenhæng med en skattefri aktieombytning ikke kan om-

klassificeres til kontant udligningssum og derved som en del af vederlaget for de ombyt-

tede aktier, får konsekvenser i forhold til den i dansk ret gældende ”realitets-

grundsætning”. Realitetsgrundsætningens lære er, at bekæmpe dispositioner hvis ”re-

aløkonomi og realindhold står i modsætning til dens formelle iklædning”157

Stokholm mener derfor, at konsekvensen heraf er at realitetsgrundsætningen er i uover-

ensstemmelse med fællesskabsretten158 og at der for fællesskabsretten i forhold til be-

kæmpelse af retsmisbrug er følgende gældende:

- ”Udnyttelsen af de muligheder for at disponere, der følger af fællesskabsretten,

herunder Fusionsskattedirektivet, kan ikke i sig selv begrunde i en mistanke om

misbrug. Det er med andre ord uforeneligt med gældende fællesskabsret, så-

fremt en medlemsstat lader en formodning om retsmisbrug komme den enkelte

skatteyder til last

- En medlemsstat har kun ret til at gribe ind over for rene konstruktioner samt

kunstige arrangementer, hvis formål er at omgå og/eller unddrage sig en med-

lemsstats skattelovgivning og

- Selv i tilfælde, hvor en transaktion foregår i en medlemsstat, hvis lempelige skat-

teregler er kategoriserede skadelige i EU’s adfærdskodeks eller ligefrem er ud-

tryk for ulovlig statsstøtte i strid med gældende fællesskabsret, er transaktionen

ikke i sig selv et udtryk for retsmisbrug”

157 Jf. Jan Pedersen: ”skatteudnyttelse” 158 Jf. Stokholm henviser yderligere til Søren Friis Hansen: ”Nekrolog over realitetsgrundsætningen”


Side 82 af 100

8.2 Opsummering artikler

Som følge af ovenstående udtalelser og kommentarer ses det, at der er følgende hoved-

punkter, som er konsekvenser af Kofoed dommen:

1. De danske myndigheder skal anvende de fællesskabsretlige regler i afgørelsen af

sager der er omfattet af fællesskabsretten. Hvis dette ikke sker, er det et brud på

harmoniseringen EU landene i mellem, og retssikkerheden og fællesskabsregler-

ne vil blive ikke eksisterende og betingelserne for opretholdelse af EU og fæl-

lesskabsmarkedet vil blive usikkert.

2. Anvendelse af de fællesskabsretlige direktiver gør, at realitetsgrundsætningen

som er blevet anvendt af de danske skattemyndigheder ikke kan fastholdes og

sager, der er afgjort efter disse principper, er derfor tvivlsomme.

3. EF-Domstolen fastslår med Kofoed dommen, at aktieombytningen og den efter-

følgende udbytte udlodning er særskilte transaktioner. Udbyttet kan dermed ikke

omklassificeres til kontant udligningssum der medførte at aktieombytningen

blev skattepligtig.

4. Kofoed dommen må også have den konsekvens, at udbytte udloddet i selskaber

hvor der er sket skattefri tilførsel af aktiver mod aktievederlæggelse, ikke kan

kategoriseres som kontant udligningssum og der med at gøre transaktionen skat-

tepligtig.


Side 83 af 100

9 Empirisk undersøgelse

Vi har foretaget en empirisk undersøgelse i revisor og advokat kredse af, hvad holdnin-

gen er i forhold til betydningen af Kofoed sagen, og hvad der anses for at være tenden-

sen i forhold til skattefri aktieombytning. Med undersøgelsen forsøger vi, at kortlægge

hvilke holdninger der er fremherskende og om der er enighed om konsekvenserne af

dommen og anvendelsen af ABL §§ 36 og 36A.

Vores spørgsmål er som følger:

1. Hvilke konsekvenser mener du Kofoed sagen har for den hidtidige praksis, der

har været med hensyn til beskatning af kontant udligningssum contra udbytte

deklareret efter ombytningen, hvor der har været foretaget aktieombytning efter

ABL § 36?

2. Hvilken betydning mener du Skatteministerens bekræftende genmæle

(SKM2007.843.DEP) har i forhold til dette?

3. Hvad er efter din mening, tendensen i forhold til aktieombytning i fremtiden,

anvendelse af ABL § 36 eller brug af bindende svar sammen med ABL § 36 A?

Vi har spurgt følgende personer om deres holding til ovenstående spørgsmål:

Mads Grønnegaard (MG), Skattekonsulent, FRR

Thomas Jørgensen (TJ), Skattekonsulent, Deloitte Silkeborg

René Lykke Wethelund (RLW), Advokat (L), Advokatfirmaet Abel & Skovgård Larsen

I forhold til spørgsmål 1 har vi fået følgende besvarelser:

Mads Grønnegaard, Skattekonsulent FRR

Efter lempelse af omstruktureringsreglerne i 2002 har Kofoed dommen overhovedet

ingen betydning mere i relation til aktieombytning, idet der siden 2002 ikke længere er

nogen begrænsning i en evt. kontant udligningssum. Da det efter 2002 er helt legalt at

aftale kontant udligningssum ved aktieombytning, er udbytte efter aktieombytningen


Side 84 af 100

med tilladelse heller ikke noget problem. Udbytte fra datterselskab til moderselskab skal

ikke engang anmeldes i 3-årsperioden efter ombytningen.

Derimod må Kofoed dommen have en eller anden betydning ved tilførsel af aktiver,

hvor der jo stadig er forbud mod kontant vederlag. SKAT's praksis har været, at udbytte,

der overstiger det årlige overskud i de første 3 år efter en tilførsel af aktiver, er i strid

med kontantforbuddet. Denne praksis har været kritiseret og må efter Kofoed dommen

anses for at være i strid med EU-direktivet. SKAT Hovedcenter har ikke villet bekræfte,

at Kofoed dommen direkte betyder, at SKAT's praksis har været forkert, men SKAT vil

formentlig ikke længere skrive, at udbytte er i strid med det objektive kontantforbud.

Imidlertid vil SKAT tage oplysninger om udbytte med i deres vurdering af tilladelser

efter FUL § 15 c, således forstået, at store udbytter i de første 3 år efter tilførsel vil kun-

ne give anledning til afslag med henvisning til omgåelsesklausulen i Fusionsdirektivets

Artikel 11.

Der er altså ikke noget der tyder på, at SKAT vil give genoptagelsesadgang til dem, der

tidligere har fået afslag på tilførsel af aktiver med henvisning til, at udbytte ud over årets

overskud er i strid med kontantforbuddet. SKAT oplyser i referat fra Skattekontaktud-

valget fra 23. januar 2008, at der verserer en landsretssag om spørgsmålet. Den må vel

snart være på trapperne.

Thomas Jørgensen, Skattekonsulent, Deloitte Silkeborg

Det er umiddelbart min opfattelse, at Kofoed-sagen får den konsekvens, at SKAT ikke

kan fastholde den hidtidige praksis, og at udbytte deklareret efter ombytningen skatte-

mæssigt skal betragtes som udbytte og ikke kontant udligningssum.

René Lykke Wethelund, Advokat (L), Advokatfirmaet Abel & Skovgård Larsen

Med de præmisser EF Domstolen har anvendt i Kofoed-sagen, kan den praksis næppe

opretholdes i væsentligt omfang. Det afgørende vil efter min opfattelse være, om den

kontante sum (udligningssum /udbytte) udgør et vederlag for ombytningen eller om der

er tale om "adskilte" dispositioner.

Kun hvis der allerede på ombytningstidspunktet er taget stilling til, at den yderligere

kontante vederlæggelse til ombytteren udgør et vederlag for de afståede aktier, dvs. at


Side 85 af 100

ombytteren allerede pr. ombytningstidspunktet har et egentligt retskrav, og vil kunne få

dom for, på den efterfølgende betaling, har denne en sådan sammenhæng med omstruk-

tureringsdispositionen, at den kan kvalificeres, som en del heraf. Domstolen præciserer

direkte (præmis 31), at en vis tidsmæssig sammenhæng mellem omstruktureringen og

kontantbetalingen ikke i sig selv er af betydning.

Det er min fornemmelse, at danske sager vedrørende dette spørgsmål sjældent vil "leve

op til" de relativt rigoristiske krav, EF-Domstolen opstiller, for at transaktionerne kan

sammenkobles, og en efterfølgende betaling dermed anses for sket som "en integreret

del" (præmis 29) af omstruktureringen. Hvis ikke det var tilfældet i Kofoed-sagen, hvor

det var ubestridt, at det var "parternes fælles hensigt" at gennemføre den efterfølgende

udlodning, er det sjældent tilfældet...

Jeg har i min kommentar lagt til grund, at der alene spørges direkte til mulighe-

den/risikoen for omkvalifikation af udbytte til (yderligere) kontant udligningssum "ud-

over" 10 % grænsen iht. de tidligere gældende regler herom eller måske mere aktuelt

udbytte til det indskydende selskab efter en skattefri tilførsel af aktiver (udover det

modtagende selskabs indtjening i året/årene efter tilførslen), dvs. alene til evt. efterføl-

gende ikke opfyldelse af et objektivt krav for den pågældende omstrukturering.

Efterfølgende omstændigheder kan i et vist omfang indgå i en senere vurdering af, om

en given omstrukturering har (havde) skatteundgåelse som et hovedformål, dvs. i for-

hold til den subjektive betingelse. Uanset, at adgangen til efterfølgende omkvalifikation

er begrænset, består denne principielt stadig efter Kofoed-sagen.

Kommentering af besvarelser af spørgsmål 1

Set ud fra besvarelserne af spørgsmål 1, er der følgende hovedpunkter som kommente-

res:

1. Adskilte dispositioner, derfor ingen omklassificering af udbytte

2. Udbyttebegrænsning

3. Skats anvendelse af Fusionsdirektivets Artikel 11

4. Tilførsel af aktiver, kontant udligningssum


Side 86 af 100

Som det fremgår af ovenstående mener Mads Grønnegaard ikke, at Kofoed dommen har

nogen betydning i forhold til aktieombytning, idet der ingen begrænsning er i forhold til

kontant udligningssum, set i forhold til begrænsningen på tidspunktet for sagens opstå-

en, hvor satsen var at max 10 % af vederlaget måtte være kontant. Derfor anser MG

ikke, at udbytte udloddet i forbindelse med en skattefriaktieombytning med tilladelse fra

skattemyndigheder, giver nogen former for klassificeringsproblemer.

Den samme holdning er fremherskende for Thomas Jørgensen. Holdningen er, at udbyt-

te er udbytte og kan ikke efterfølgende omklassificeres.

RWL’s holdning er lidt mere nuanceret, idet der lægges til grund, at der ingen omklassi-

ficering kan finde sted på grund af EF domstolens udtalelse om at transaktioner ud-

springer af to forskellige handlinger, selv om der er stærke indicier for sammenhæng

mellem transaktioner og der peger på forudliggende aftale om udbytteudlodning. Det

springende punkt for sammenhængen er, om der eksisterer et retskrav på udbytte ved

ombytningen, et sådant krav vil medføre, at der er sammenhæng og at der er tale om

samme transaktion, og udbyttet vil herefter anses for en del af den kontante udlignings-

sum.

Herudover ser MG, at der i forhold til tilførsel af aktiver, er et problem i forhold til kon-

tant udligningssum og udloddet udbytte, som overstiger overskud i første 3 år. Skats

praksis på dette område er, at dette sidestilles med kontant udligningssum, som ikke

tilladt efter reglerne i ABL. MG kritiserer og mener, at der er en forkert praksis, som er i

strid med EF Domstolens afgørelse i forbindelse med Kofoed sagen.

Spørgsmål 2

Hvilken betydning mener du Skatteministerens bekræftende genmæle

(SKM2007.843.DEP) har i forhold til dette?

Mads Grønnegaard, Skattekonsulent FRR:

Skatteministerens bekræftende genmæle (SKM2007.843.DEP) har efter min opfattelse

ingen betydning i relation til de nye regler, da udtalelsen vedrører de gamle regler helt

tilbage fra før 1995, hvor fusionsdirektivet endnu ikke var implementeret i dansk lov. I

øvrigt er udtalelsen ganske uforståelig. I dag er fusionsdirektivet blevet implementeret i


Side 87 af 100

dansk ret i ABL § 36 og § 36 A, FUL § 15 a og § 15 c, så nu kan der ikke være tvivl

om, at de danske regler skal fortolkes i lyset af fusionsdirektivet. EU har ikke gjort ind-

vendinger imod det danske tilladelsessystem, som bygger på undgåelsesklausulen i art.

11.


At SKAT har taget bekræftende til genmæle får umiddelbart i første omgang den kon-

sekvens, at det accepteres, at udbytte deklareret efter ombytningen skal betragtes som

udbytte og ikke kontant udligningssum, og at aktieombytningen således kan gennemfø-

res som en skattefri transaktion. Det fremgår dog af SKM 2007.843, at SKAT har lagt

vægt på, at den skattefri aktieombytning er gennemført før indførsel af forhåndstilken-

degivelse. Derved anføres det også, at SKAT er af den opfattelse at retsstillingen er an-

derledes, for de skattefri aktieombytninger, der er gennemgået efter tilladelsessystemet,

og der kan derfor fortsat være tvivl om den fremtidige retstilstand. Det er dog min op-

fattelse, at der ikke er grundlag for at opretholde den hidtidige praksis, og udbytte dekla-

reret efter ombytningen bør derfor fremadrettet behandles som udbytte, og ikke anses

som kontant udligningssum.


Ingen... (i den forbindelse, som der spørges om).



res:

1. Ingen betydning for nuværende regler

2. Implementering af Fusionsdirektivets Artikel 11

3. Forhåndstilkendegivelse fra Skat

Det fremgår af besvarelserne, at der er enighed om, at Skatteministerens bekræftende

genmæle ingen betydning har i forhold til den gældende lovgivning for skattefri aktie-

ombytning. MG anviser, at Fusionsdirektivet er blevet implementeret i dansk lovgiv-

ning i henholdsvis ABL §§ 36 og 36A og FUL §§15A og 15C og EU ikke har gjort ind-

vendinger imod dansk rets anvendelse af Artikel 11 i Fusionsdirektivet. TJ mener, at

Kofoed dommen og Skats kommentering af sagen har betydning for den fremtidige


Side 88 af 100

retsstilling for skattefrie aktieombytninger foretaget efter de subjektive regler, og at der

stadigt er tvivl om denne retspraksis. Hvis der deklareres udbytte udover betingelserne

efter ABL § 36, bør dette stadigt betragtes som udbytte og uden mulighed for omklassi-

ficering til beskatning efter de øvrige regler i ABL eller tilbagekaldelse af tilladelse til

skattefri aktieombytning.

Spørgsmål 3

Hvad er efter din mening, tendensen i forhold til aktieombytning i fremtiden, anvendel-

se af ABL § 36 eller brug af bindende svar sammen med ABL § 36 A?

Mads Grønnegaard, Skattekonsulent FRR:

Tendensen er helt klart, at aktieombytninger nu i stor stil foretages uden tilladelse, da

udbyttebegrænsningen i ABL § 36 A, stk. 7 er let at håndtere og da de fleste aktionærer

kan leve med, at de ikke må udlodde mere end årets overskud før skat i de første 3 år

efter ombytningen. Hvis man er i tvivl om reglerne, så kan man vælge at anmode om

bindende svar. Det vil typisk være i de sager, hvor man ombytter til eksisterende sel-

skab, og hvor der derfor kan være tvivl om det rette bytteforhold.

Jeg opfatter det som en kæmpe lettelse, at vi nu kan lave aktieombytning uden tilladel-

se. Aktieombytning med tilladelse er faktisk kun relevant i de situationer, hvor aktionæ-

rerne af en eller anden grund vil have midlerne ud hurtigere end udbyttebegrænsningen i

ABL § 36 A, stk. 7 tillader. Det kan f.eks. være, at man agter at bruge kapitalen til inve-

steringer i andre foretagender, og så der er jo også en god forretningsmæssig begrundel-

se for at søge om tilladelse. Ønsket om hurtig udbytteudlodning kan også skyldes ønsket

om risikobegrænsning. Her har der været en tendens til, at SKAT ikke har forståelse for

dette argument. Jeg har set et par afslag, hvor man kan undre sig over, at SKAT ikke har

forståelse for ønsket om risikobegrænsning f.eks. når der er tale om byggeforetagender.


I det omfang der fremadrettet kan opnås tilladelse til skattefri aktieombytning efter ABL

§ 36, vil det fortsat være det foretrukne spor, da der derved undgås begrænsninger ved-

rørende udbytte og ejertid på aktierne. ABL § 36 A vil udelukkende blive anvendt så-

fremt der ikke kan opnås tilladelse efter ABL § 36. Hovedparten af de skattefri aktie-

ombytninger efter ABL § 36 A vil blive gennemført efter forudgående indhentelse af


Side 89 af 100

bindende svar. Det er dog min vurdering, at antallet af bindende svar vil være faldende

efterhånden som praksis bliver fastlagt. Indhentelse af bindende svar er dog en billig

”forsikring”, som mange kunder gerne vil sikre sig.


Det er vanskeligt at svare generelt på. Svaret er derfor nok, at "det kommer an på...".

Aktieombytning er klart den omstruktureringstransaktion, hvor de objektive regler let-

test og bedst kan anvendes. Mange simple ombytninger kan ske efter § 36 A - også

uden, at der vil være behov for et samtidigt bindende svar. Jeg synes, at snakken om

bindende svar, som en nødvendighed sammen med omstrukturering efter de objektive

regler generelt, er noget pjat. Det er klart, at der har været et behov for indledningsvist

at få klarlagt uklarheder mv. (hvilket jo også er bekræftet ved fremsættelsen af L 23),

men når det er sagt, mener jeg, at der kun relativt sjældent vil være behov for et binden-

de svar vedrørende handelsværdibetingelsen. Her vil et skatteforbehold (alternativt om-

gørelse) kunne dække risiciene af i samme omfang og vil ikke "stalle" processen.

Det er desuden min opfattelse, at udlodningsbegrænsningen kun sjældent udgør et reelt

problem i praksis. Dette ændres måske en smule, hvis/når L 23 vedtages, men næppe

signifikant.

Ombytninger, der ikke er relativt simple, herunder ombytninger, hvor der er risiko for

formueforskydning mellem aktionærer og særligt, hvis aktionærerne ikke vederlægges i

aktier/kontanter i samme forhold, vil jeg altid køre efter tilladelsessporet (alternativt

efter § 36 A med et bindende svar, men kun, hvis jeg ikke kan få en tilladelse). Det tror

jeg gælder generelt.



res:

1. ABL § 36 eller 36A

2. Bindende svar, skatteforbehold og omgørelse

3. Udbyttebegrænsning


Side 90 af 100

Vores respondenter til undersøgelsen er ikke helt enige om hvordan aktieombytning

skal gennemføres i praksis. MG, fra Foreningen Registrerede Revisorer, hvis medlems-

virksomheder primært har mindre og mellemstore virksomheder som kunder, mener, at

aktieombytninger primært vil blive gennemført med anvendelse af de objektive regler i

ABL § 36A og hvor der sker aktieombytning til et eksisterende selskab anvendes ABL

§ 36A sammen med et bindende svar for at fastsætte ombytningsforholdet. ABL § 36

finder MG kun skal anvendes i tilfælde, hvor hovedaktionærer vil udlodde større udbyt-

te end årets overskud i de første 3 år efter ombytningen. Dette giver en smule redun-

dans, idet SKAT ikke skal have meddelelse om dette og højst sandsynligt vil tilbagekal-

de tilladelsen, hvis udloddet udbytte overstiger årets resultat.

TJ fra Deloitte’s skatteafdelingen, der formodes at foretage aktieombytninger for både

store virksomheder og virksomheder af samme type, som FRR’s medlemsvirksomheder

typisk har som kunder, mener derimod, at det er de subjektive regler i ABL § 36 der vil

blive hyppigst anvendt og der kun vil ske anvendelse af ABL § 36A, hvis der ikke kan

opnås tilladelse til ombytning fra Skat. Hvis ABL § 36 skal anvendes, vil TJ gøre dette

sammen med et bindende svar fra Skat.

RLW fra Abel & Skovgaard Larsen mener derimod, at hvis der er tale om simple aktie-

ombytninger bør ABL § 36A anvendes uden brug af bindende svar, men eventuelt med

brug af et skatteforbehold eller omgørelse af aktieombytningen. RLW mener også som

TJ, at hvis der vederlægges med kontant udligningssum ved aktieombytningen og der-

med er risiko for forskydning i aktionærforholdet bør der ansøges om tilladelse efter de

subjektive regler i ABL § 36.

I forhold til udbyttebegrænsningen efter ABL § 36A, stk. 7 ser hverken MG eller RLW

at ABL § 36A giver problemer i praksis, idet begrænsningen, set i forhold til den admi-

nistrative lettelse ABL § 36A giver, er minimal. MG ser indførslen af ABL § 36A i

dansk lovgivning som betydelig lettelse i administrationsbyrden for danske virksomhe-

der og ABL § 36A er med til at gøre omstrukturering ved aktieombytning et mere smi-

digt instrument at anvende.


Side 91 af 100

10 Konsekvenser af Kofoed dommen

I det følgende afsnit vil vi diskutere hvad der efter vores mening er konsekvenserne af

Kofoed sagens udfald, herunder SKAT’s fortolkninger af dommen. Som det er diskute-

ret igennem afhandlingens afsnit 7 og 8 i både faglitteratur og igennem vores empiriske

undersøgelse viser Kofoed dommen sig at trække spor efter sig i dansk skattelovgiv-

ning.

I 1993, som er det indkomst år Kofoed sagen har sin oprindelse i, var Fusionsdirektivet

ikke implementeret i den danske skattelovgivning og selve aktieombytningen kunne

fortages uden skattemyndighederne skulle give tilladelse hertil jf. den dagældende ABL

§ 13. Som en følge af sagen, endnu før den blev afgjort, og i forbindelse med andre ju-

steringer af aktieavancebeskatningsloven blev kravet om SKAT´s forhåndsgodkendelse

af aktieombytninger indført med ABL § 36 subjektive og objektive krav til indholdet af

en ansøgning om tilladelse, hermed blev fusionsdirektivet forsøgt implementeret i dansk

lovgivning. Som det ses af afsnit 4.2.3, har SKAT’s fortolkninger af de subjektive krav,

med især fokusset på skatteunddragelse eller udskydelse som hovedformål eller et af

hovedformålene, varieret siden indførslen i 1995.

Som det fremgår af den nylige ”Autolakerer dom” har Skatteministeriet nu fortolket

Fusionsdirektivets Artikel 11,stk. 1 litra a, således, at en afvisning af tilladelse kun kan

finde sted, hvis skatteunddragelse eller udskydelse er selve hovedformålet og ikke hvis

dette er et af flere sidestillede formål. Dette er noget af et paradigmeskifte set i forhold

til tidligere afgørelser fra SKAT, hvor tilladelse blev afvist på baggrund af at skatteund-

dragelse eller skatteudskydelse var et af flere hovedformål. Det subjektive krav, om en

forretningsmæssig begrundelse, skal være baggrund for ansøgningen om tilladelse til

aktieombytning, er således blevet forskubbet af skatteministeriets kommentering i SKM

2008.46.

I forhold til de objektive betingelser et selskab skal opfylde for at kunne anvende reg-

lerne i ABL § 36, er det især området Udbytte der har været genstand for meget kom-

mentering. Her er det gældende ret, at hvis der udloddes mere end årets resultat i datter-

selskabet til moderselskabet skal der ske underrettelse til skattemyndighederne, som

skal vurdere om tilladelsen stadigt kan opretholdes eller om der skal ske en tilbagekal-


Side 92 af 100

delse, og ombytningen derved bliver sidestillet med afståelse til tredjemand og dermed

skattepligtig.

I Kofoed sagen, hvor det netop var spørgsmålet, om et udbytte var et udbytte eller en

del af afståelsesvederlaget, kontant udligningssum, kom EF Domstolen til den konklu-

sion, at selv om transaktionerne lå tidsmæssigt så tæt på hinanden, kunne det ikke kon-

kluderes, selv med stærke indicier, at der skulle være en bindende aftale om udbytteud-

lodning allerede inden aktieombytningen blev foretaget. Det blev præciseret af EF

Domstolen, at der var tale om to uafhængige dispositioner og derfor var det ikke muligt

at omklassificere et udbytte til kontant udligningssum. Dette står derfor i kontrast til de

danske skattemyndigheders behandling af efterfølgende begivenheder, hvor modersel-

skabet modtager et større udbytte end det årlige resultat.

Med indførslen af ABL § 36A i 2007 ville regeringen lette den administrative byrde for

landets virksomheder og give lettere muligheder for omstrukturering og tilpasning til

ændrede markeds-, konkurrence- og øvrige vilkår. Set i lyset af udtalelserne fra Mads

Grønnegaard, FRR, Thomas Jørgensen, Deloitte, René Lykke Werthelund, Abel &

Skovgaard Larsen og observationer i hverdagen på et revisionskontor, ses det, at ABL §

36A, er meget anvendelig til omstrukturering af især mindre virksomheder, uden kom-

plicerede ejerforhold. Men denne tilføjelse til aktieavancebeskatningsloven er heller

ikke uden børnesygdomme, hvilket ses af L23 som er fremsat i sommeren 2008 og ved-

taget i oktober 2008, altså 1½ år efter indførselen af § 36A, hvor restrektionerne på ud-

loddet udbytte i de første 3 år efter ombytningen modificeres og hvor det defineres tyde-

ligere, hvad der indgår i beregningen af det udbytte, der kan udloddes uden den skatte-

frie ombytning bliver skattepligtig.

I forbindelse med indarbejdelsen af Fusionsdirektivet i den danske lovgivning og ind-

førslen af de objektive betingelser i ABL § 36A er det indskrevet i stk. 10, at udenland-

ske selskaber ikke kan deltage i en skattefri aktieombytning uden tilladelse, hvis det

erhvervede selskab er ejet af et dansk selskab, der ikke har ejet datterselskabet i mere

end 3 år. Det sørger selvfølgelig for, at avancen ikke bliver flyttet til beskatning i udlan-

det, men giver ikke udenlandske selskaber samme vilkår som danske, hvilket er pro-

blematisk i forhold til de EU retlige fællesskabsbetingelser jf. traktatens Artikel 43 om

etableringsfrihed.


Side 93 af 100

Set i forhold til Kofoed dommen, som er blevet nøje undersøgt i denne afhandling, ses

det, at det ikke er aktieombytning efter ABL § 36 og 36A, der er mest påvirket af denne

dom. Derimod henviser både artikler og fageksperter til, at det især er den del af om-

struktureringen, der omhandler skattefri tilførsel af aktiver, hvor der er et forbud mod

anvendelse af kontant udligningssum i forbindelse med tilførslen, der er berørt af denne

dom. Efter udfaldet af denne dom, kan det udbytte, der udloddes efter en gennemførsel

af skattefri tilførsel af aktiver, ikke om klassificeres til kontant udligningssum og der-

med gøre tilførslen skattepligtig. Dette er stadigt uafklaret i den danske retspraksis.

Det fremgår af besvarelsen fra vores respondenter, at ABL § 36A har medført en mere

smidig behandling af skattefrie aktieombytninger, som erhvervslivet nyder godt af. Der

er dog stadigt flere områder, hvor der hersker tvivl om fortolkningsmulighederne og

anvendelsesmulighederne af ABL § 36 og 36A, herunder kravet om udbyttebegræns-

ning samt ændrede vilkår i løbet af de første 3 års ejertid.


Side 94 af 100

11 Konklusion

Denne afhandling har haft til formål at analysere de skattemæssige aspekter, der er i

forhold til skattefri aktieombytning med og uden tilladelse, herunder de danske og de

EU fællesskabsretlige regler.

I forbindelse med analysen, er der i afhandlingen gennemgået hvilke motiver, der kan

ligge bag en omstrukturering. Motiverne kan være af strukturelle hensyn, men det skat-

temæssige aspekt vedrørende selskabsstrukturen spiller ligeledes en væsentlig rolle.

Igennem en koncernstruktur er der mulighed for løbende udlodninger af datterselskabs

egenkapital, udbyttet kan modtages skattefrit af moderselskab under den forudsætning,

at moderselskabet har en kvalificeret aktiebesiddelse samt opfylder en kvalificeret ejer-

tid. Ligeledes giver strukturen mulighed for at flytte frie midler fra datterselskabet til

moderselskabet uden nogen skattemæssige konsekvenser. Selskabsstrukturen giver der-

for større handlefrihed for selskaberne, idet midlerne fra udbytte kan placeres rundt om i

koncernen, alt efter hvad aktiemajoriteten ønsker. En anden skattemæssig fordel ved en

koncernstruktur er mulighederne for sambeskatningen. En af omstruktureringsmetoder-

ne til at opnå den ønskede selskabsstruktur er aktieombytning med og uden tilladelse.

11.1 Belysning af subjektive og objektive betingelser

Skattefri aktieombytning med tilladelse er baseret på, at skattemyndighederne vurder at

selskaberne opfylder en række objektive samt subjektive betingelser. De objektive krav

fremgår af ABL § 36, mens de subjektive krav hviler på om selskaberne opfylder den

forretningsmæssig begrundelse. SKAT vurderer ud fra den i ansøgningen angivet for-

retningsmæssig begrundelse samt om hovedformålet er skatteundgåelse eller unddragel-

se. De hyppigste argumentationer for at fortage en aktieombytningen med tilladelse er

omstrukturering, rationalisering, generationsskifte samt risikoafgrænsning. Selskaberne

skal i forbindelse med aktieombytningen være opmærksom på, om de søger efter den

danske særregel om helejerskab eller om flertalsombytningen, som bygger på Fusions-

direktivet. Ligeledes er det vigtigt, at der ikke sker forskydning af stemme indflydelse

så selskaberne skal være opmærksomme på, om der foreligger diverse aktionæroverens-

komster. Hvis der sker væsentlige efterfølgende ændringer i forholdene, som ligger til

grund for aktieombytningen, skal disse anmeldes.


Side 95 af 100

Aktieombytningen uden tilladelse er indført for at give selskaberne og koncernerne en

mere enkelt adgang til en skattefri omstrukturering. Lovændringen har ligeledes resulte-

ret i, at selskaberne får samme vilkår til skattefri omstrukturering, som mange af deres

europæiske konkurrenter har. For at forhindre, at selskabernes motiv er skatteunddra-

gelse, er der udformet nogle værnsregler, som selskaberne skal overholde. Blandt andet

fremgår det, at vederlaget for de ombyttede aktier skal ske i form af ejerandel i det er-

hvervede selskab eller delvis i form af kontanter. Værdien af de vederlagsaktier samt

eventuelle udligningssum skal svare til handelsværdien af de ombyttede aktier. Dette

skal blandt andet ske, for at forhindre, at der sker en forrykkelse blandt aktionærerne

ved aktieombytningen. Ligeledes fremgår det af værnsreglerne, at der ikke må ske en

udlodning af udbytte, der overstiger årets ordinære resultat i en treårig periode efter om-

bytningen. Denne betingelse er indsat for at forhindre, at aktionærerne, indenfor den

treårige periode efter aktieombytningen, tømmer det modtagende selskab for værdier,

uden at der sker en beskatning. Samtidig er der indsat en fradragsbegrænsning, som skal

forhindre brugen af uudnyttede aktietab.

I sommeren 2008 er der fremsendt lovforslaget L23, som har til formål at justere på

blandt andet reglerne omkring udbyttebegrænsning. Forslaget præciserer reglerne såle-

des, at skattefrie aktieavancer samt datterselskabs udbytte ikke indgår i det regnskabs-

mæssige overskud. Det betyder, at moderselskabet skal fratrække eventuelle indtægter

eller avancer fra aktier, de har modtaget. Ligeledes sker der en udbyttebegrænsning i

forbindelse med vederlagsaktier, således, at begrænsningen følger forholdet mellem de

erhvervende selskabsdeltagere.

11.2 Belysning af EU retslige forhold

EU retten spiller ligeledes ind i forhold til de danske regler. EF-traktaten har til formål,

at sikre den frie bevægelighed og derfor er det nødvendigt, at dansk lovgivning er i

overensstemmelse med EU retten. Leur-Bloem sagen har en stor indvirkningen på den

danske lovgivningen og har resulteret i, at SKAT’S administrative praksis er ændret i

forhold til anmeldes af væsentligt ændrede forhold.

Som det fremgår af flere artikler og kommentarer har Kofoed sagen på mange måder

også været anledning til en væsentlig debat af de danske skattemyndigheders behand-

ling af aktieombytninger. Denne debat har især bestået af en kommentering af anven-


Side 96 af 100

delsen af fusionsdirektivets Artikel 11, stk. 1, litra a, der giver de nationale myndighe-

der mulighed for, at afvise anvendelse af fusionsdirektivets Artikel 2, der giver skatte-

frihed til omstrukturering ved aktieombytning. EF domstolen har med besvarelsen af

Østre Landsrets præjudicielle spørgsmål i sagen tilkendegivet, at fællesskabsrettens be-

stemmelser ikke blev tilgodeset, hvis skattemyndighederne i Danmark kunne omklassi-

ficere et udloddet udbytte til kontant udligningssum, og dermed gøre transaktionen skat-

tepligtig for Hans Markus Kofoed og Niels Toft. De skattelovmæssige ændringer, der

har været foretaget siden sagens opståen i 1993, har både gjort det mere lempeligt og

mindsket den administrative byrde for danske virksomheder, der ønskede at omstruktu-

rere skattefrit, men har også medført flere problemstillinger, hvor SKAT´s holdning til

tolkningen af de subjektive og objektive betingelser i ABL § 36 og § 36A. Disse er se-

nest blevet gentolket i forbindelse med autolakerer sagen, hvor Skatteministeriet tog til

bekræftende genmæle i forhold til en afvisning af tilladelse til skattefri aktieombytning

fra Landsskatteretten. Den nye holdning fra Skatteministeriet tilkendegiver, at der ikke

kan gives afslag på tilladelse, hvis skatteundgåelse eller skatteudskydelse ikke er hoved-

formålet, men blot et af flere hovedformål med aktieombytningen.

Det fremgår af vores undersøgelse, at der er delte meninger om, hvornår de rent objekti-

ve betingelser i ABL § 36A anvendes, men ud fra respondenternes udsagn og vores

egen vurdering, mener vi, at ABL § 36A smidiggør processen væsentligt, i forhold til

omstrukturering af mindre selskaber uden komplicerede ejerforhold. Hvis der er tale om

selskaber med flere ejere og risiko for skævfordeling af stemme- og kapitalforhold bør

en omstrukturering foretages efter de subjektive betingelser i ABL § 36.

Dog er det stadigt problematisk, at SKAT tager forbehold for afgivelse af tilladelse, hvis

datterselskabet udlodder mere end årets resultat til det aktieombyttede moderselskab.

Dette stemmer ikke overens med EF Domstolens tilkendegivelse i Kofoed sagen af, at

uafhængige transaktioner ikke medfører ret til omklassificering og dermed inddragelse

af skattefrihed. Med den nye tilkendegivelse fra Skatteministeriet, i forhold til de sub-

jektive krav om at hovedformålet med omdannelsen, skal være forretningsmæssigt be-

grundet og at skatteunddragelse eller skatteudsætning nu ikke længere medfører en af-

visning af tilladelse, hvis det ikke er hovedformålet, sætter endnu mere fokus på, om

førnævnte udbytte kan være begrundelse for at inddrage tilladelsen.


Side 97 af 100

Ligeledes kan udbyttebegrænsningen ved anvendelse af de objektive krav i ABL § 36A

diskuteres, i det selskabslovgivningens bestemmelser om, at udbytte skal være forsvar-

ligt og ikke medføre risiko for selskabets fremtidige drift, allerede tager hensyn til for-

svarligheden og ansvarligheden i moderselskabet. Den meget stringente betragtning af

udbyttebegrænsningen bliver lempet med vedtagelsen af L23, som tilkendegiver hvilke

typer af indkomst, der kan udloddes til moderselskabet uden at det medfører overtrædel-

se af de objektive betingelser i ABL § 36A.


Side 98 af 100

12 Litteraturfortegnelse


Side 99 af 100

Vejledninger fra Skat Ligningsvejledningen 2007-2, pkt. S.G.18

Vejledning af 2003-10-28 om skattefri aktieombytning efter Aktieavancebeskatnings-loven. Vejledning af 2007-06-12 om Objektivering af reglerne om skattefri omstrukturering af selskaber

Danske afgørelser, skattemeddelelser mm. SKM 2003.17 SKM 2007.843 SKM 2008.271 SR SKM 2008.278 SR TfS 1997.447 LR TfS 1997.572 LR TfS 1997.940 TfS 1999.491 TfS 1999.492 LSR TfS 2000.391 TfS 2001.34 LR TfS 2001.747 TfS 2002.1025 TfS 2002.133 TfS 2002.469 LR TfS 2002.809 TfS 2003.46 LSR TfS 2003.96 TfS 2005.167 ØLR TfS 2006.717 TfS 2006.720 LSR TfS 2008.21 TfS 2008.36

EU Sager C-106/89 C-43-00 C-28/95 C-321/05

Anvendte love Fusionsdirektivet 90/434/EØF EF- Traktaten, præambel Aktieavancebeskatningsloven, LBKG 2007-10-31 nr. 1274 Fusionsbeskatningsloven, LBKG 2007-11-08 nr. 1286 Selskabsskatteloven, LBKG 2007-08-24 nr. 1037


Side 100 af 100

Lovbemærkninger og Høringssvar Bemærkninger til lovforslaget 2008- 10-08 pkt. 4.2 Skatteministeriet; Departementets kommentar af 29. november 2007, j.nr. 2007-78-0068

Hjemmesider www.skat.dk

www.folketinget.dk

www.skm.dk

www.euoplysningen.dk


Side 1

Bilag 1

36 A. - - -Nuværende Lov Lovforslag

Stk. 2-3. - - -

Stk. 4. Aktier i det erhvervende selskab, som aktionærerne

modtager som vederlag for aktier i det erhvervede selskab,

behandles ved indkomstopgørelsen, som om de var erhver-

vet på samme tidspunkt og for samme anskaffelsessum som

de ombyttede aktier. Dog skal en aktionær, der er et selskab

m.v., og som før ombytningen var aktionær i både det

erhvervede og det erhvervende selskab, ved indkomstopgø-

relsen behandle alle sine aktier i det erhvervende selskab,

som om de var erhvervet på ombytningstidspunktet. Det

gælder dog ikke, hvis aktionæren på ombytningstidspunktet

har ejet alle sine aktier i begge selskaber i mere end 3 år.

4. I § 36 A, stk. 4, 3. pkt., ændres »i mere end 3 år« til: »i

mindst 3 år«.

Stk. 5. ---

Stk. 6. Har det erhvervende selskab på ombytningstidspunk-

tet uudnyttede fradragsberettigede tab på aktier, kan disse

tab uanset § 8, stk. 2 og 3, og § 17, stk. 1 og 2, ikke fradra-

ges i gevinst ved salg af aktier i det erhvervede selskab.

5. I § 36 A, stk.6, udgår »og § 17, stk. 1 og 2,«, og »ved

salg« ændres til: »ved afståelse«.

Stk. 7. En aktieombytning, der er sket uden tilladelse fra

told- og skatteforvaltningen, anses som en afståelse af

aktierne i det erhvervede selskab til tredjemand på ombyt-

ningstidspunktet, hvis det erhvervende selskab i en periode

på 3 år regnet fra ombytningstidspunktet modtager skattefrit

udbytte af aktierne i det erhvervede selskab, der overstiger

det erhvervende selskabs andel af det ordinære resultat i den

godkendte årsrapport for det regnskabsår, som udlodningen

vedrører. Det gælder dog ikke, i det omfang udbytte som

nævnt i 1. pkt. overstiger det ordinære resultat med et beløb,

der højst svarer til det erhvervende selskabs andel af et

tidligere års ordinære resultat, som ikke tidligere er blevet

udloddet. 2. pkt. omfatter kun ikke udloddede resultater for

regnskabsår, der svarer til indkomståret før det indkomstår,

hvor ombytningen gennemføres, og de følgende indkomst-

år. Viser det erhvervede selskabs godkendte årsrapport et

negativt ordinært resultat, modregnes det erhvervende

selskabs andel af dette resultat ved opgørelsen af det beløb,

der kan udloddes til det erhvervende selskab efter 1. og 2.

pkt. Til udbytte efter 1. pkt. medregnes ethvert tilskud eller

udbytte af udbyttepræferenceaktier ydet af det erhvervede

selskab og af koncernselskaber, som det erhvervede selskab

direkte eller indirekte har bestemmende indflydelse over, til

koncernselskaber, som det erhvervede selskab ikke har

6.§ 36 A, stk. 7, affattes således:

»Stk. 7. En aktieombytning, der er sket uden tilladelse fra

told- og skatteforvaltningen, anses som en afståelse af

aktierne i det erhvervede selskab til tredjemand på ombyt-

ningstidspunktet, hvis det erhvervende selskab i en periode

på 3 år regnet fra ombytningstidspunktet modtager skattefrit

udbytte af aktierne i det erhvervede selskab, der overstiger

det erhvervende selskabs andel af det efter 5. pkt. opgjorte

resultat for det erhvervede selskab i det regnskabsår, som

udlodningen vedrører. Det gælder dog ikke, i det omfang

udbytte som nævnt i 1. pkt. overstiger det efter 5. pkt.

opgjorte resultat for det erhvervede selskab med et beløb,

der højst svarer til det erhvervende selskabs andel af resul-

tatet efter 5. pkt. for et tidligere år, som ikke tidligere er

blevet udloddet. 2. pkt. omfatter kun ikke-udloddede resul-

tater opgjort efter 5. pkt. for regnskabsår, der svarer til

indkomståret før det indkomstår, hvor ombytningen gen-

nemføres, og de følgende indkomstår. Hvis det erhvervede

selskabs resultat opgjort efter 5. pkt. er negativt, modregnes

det erhvervende selskabs andel heraf ved opgørelsen af det

beløb, der kan udloddes til det erhvervende selskab efter 1.

og 2. pkt. Resultatet for det erhvervede selskab opgøres som

det ordinære resultat i den godkendte årsrapport fratrukket

skattefrit udbytte og skattefri aktieavancer, som det erhver-


Side 2

direkte eller indirekte bestemmende indflydelse over. Ved

koncernforbundne selskaber forstås selskaber i samme

koncern efter selskabsskattelovens § 31 C.

vede selskab har modtaget. Til udbytte efter 1. pkt. medreg-

nes ethvert tilskud eller udbytte af udbyttepræferenceaktier

ydet af det erhvervede selskab og af koncernselskaber, som

det erhvervede selskab direkte eller indirekte har bestem-

mende indflydelse over, til koncernselskaber, som det

erhvervede selskab ikke har direkte eller indirekte bestem-

mende indflydelse over. Til udbytte efter 5. pkt. medregnes

ethvert tilskud eller udbytte af udbyttepræferenceaktier ydet

af det underliggende selskab og af koncernselskaber, som

det underliggende selskab direkte eller indirekte har be-

stemmende indflydelse over, til koncernselskaber, som det

underliggende selskab ikke har direkte eller indirekte be-

stemmende indflydelse over. Ved koncernforbundne sel-

skaber forstås selskaber i samme koncern efter selskabs-

skattelovens § 31 C. Gennemføres der i den periode, der er

angivet i 1. pkt., en skattefri omstrukturering af det erhver-

vede eller det erhvervende selskab, overføres de i pkt. 1-8

nævnte betingelser til selskabsdeltagerne henholdsvis de

deltagende selskaber i den efterfølgende omstrukturering.

Det gælder dog ikke, hvis der efter aktieombytningen gen-

nemføres en skattefri fusion mellem det erhvervede og det

erhvervende selskab.«

Stk. 8-10. - - -

aktieavancebeskatningslovens § 36 og § 36a - au...

Documents