alberto shinji higa marcos pereira castro simone …

III

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2aedição

ALBERTO SHINJI HIGAMARCOS PEREIRA CASTRO SIMONE ZANOTELLO DE OLIVEIRA

02_Manual de Direito Administrativo_2 ED.indd 3 16/08/2021 15:06

V

“Eu não troco a justiça pela soberba. Eu não deixo o direito pela força. Eu não esqueço a fraternidade pela tolerância. Eu não substituo a fé pela superstição, a realidade pelo ídolo.”

Rui Barbosa


VII

DEDICATÓRIA

DEDICATÓRIA

Alberto Shinji Higa: Dedico o presente trabalho, com todo o meu amor, aos meus pais, Ryoshin Higa e Mitsue Higa, à minha esposa, Silvana da Silva Ribas Higa, às minhas filhas, Isabella e Vitória, ao meu filho Bernardo, bem como a todos os meus familiares e amigos, que dão sentido à minha existência. Dedico, ainda, com especial carinho, aos estimados alunos e alunas dos Cursos de Direito, que nos ensinam diariamente sobre a nobreza da docência.

Marcos Pereira Castro: Dedico este trabalho à minha esposa, Fernanda, aos meus filhos, Davi e Isabela, à Professora Doutora Elisabete Maniglia, que muito contribuiu para a minha formação no Direito Público e compreensão da relevância social da pesquisa jurídica, à memória do Dr. Edson Aparecido Rocha, e aos servidores públicos do município de Jundiaí.

Simone Zanotello de Oliveira: Dedico esta obra, primeiramente, com todo o meu amor, ao meu marido, Marco Antonio de Oliveira, que sempre está junto de mim, apoiando-me em minha jornada. Dedico, também, aos meus estimados alunos do Centro Universitário Padre Anchieta, que muito contribuem para minha evolução como docente. Por fim, dedico ao Professor Doutor Ricardo Marcondes Martins, que foi meu orientador no Doutorado da PUC-SP, por acreditar em mim e incentivar-me a aprimorar meus conhecimentos.


IX

AGRADECIMENTOS

AGRADECIMENTOS

Alberto Shinji Higa: Agradeço aos meus pais, à minha esposa, aos meus filhos, bem como a todos os meus familiares e amigos. Agradeço, ainda, com especial carinho, aos estimados estudantes dos Cursos de Direito, que sempre nos incentivam ao apri-moramento. De igual modo, com enorme respeito, agradeço aos caros Professores e amigos de docência Claudio Mikio Suzuki, Alexandre Pereira Pinto Ormonde, Ales-sandro Azevedo, André Machado, Carlos Eduardo Jádon, Hans Robert Dalbello Braga, Luiz Feliciano Freire Júnior, Nelson Laginestra Junior, Sérgio Gabriel, Luiz Roberto Carboni Souza e Edilson Freire, por todo apoio no árduo, porém, gratificante caminho da docência, bem como aos meus estimados Professores das Faculdades de Direito da Universidade Mackenzie, da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e da Universidade de São Paulo, pelos ensinamentos, respectivamente, na graduação e nas pós-graduações em direito público.

Marcos Pereira Castro: Agradeço aos meus queridos pais, José e Helena, ao meu sogro Alcides, à minha sogra Belmira, à minha esposa e aos meus filhos pelo carinho e pela compreensão.

Simone Zanotello de Oliveira: Agradeço ao meu marido, Marco Antonio de Oliveira, por todo companheirismo, apoio e compreensão durante a produção deste trabalho. Agradeço, ainda, a todos os meus alunos do Centro Universitário Padre Anchieta pela dedicação e também pelos ensinamentos que obtive com a prática docente.

Por fim, agradecemos a toda a Equipe da respeitável Editora Rideel, por acreditar em nosso trabalho, bem como aos estimados colegas da Prefeitura do Município de Jundiaí, notadamente, das Unidades de Gestão de Negócios Jurídicos e de Adminis-tração e Gestão de Pessoas.


XI

SOBRE OS AUTORES

SOBRE OS AUTORES

Alberto Shinji HigaProfessor em Programas de Graduação e Pós-Graduação em Direito. Doutorando em Direito do Estado – USP. Mestre em Direito do Estado e Especialista em Direito Tribu-tário – PUC/SP. Especialista em Direito Empresarial e Bacharel em Direito – Universi-dade Mackenzie/SP. Ex-Assessor de Subprocuradora-Geral da República (PGR/MPF). Procurador do Município de Jundiaí/SP. Membro Fundador Associado do Instituto Brasileiro de Estudos em Direito Administrativo, Financeiro e Tributário – IBEDAFT. Autor de obras e artigos jurídicos.

Marcos Pereira CastroMestre em Direito Social pela Universidade Estadual Paulista (UNESP). Procurador do município de Jundiaí.

Simone Zanotello de OliveiraAdvogada e consultora jurídica na área de contratações públicas. Doutora em Direito Administrativo pela PUC-SP. Professora de Direito Administrativo e Linguagem Jurídica do Centro Universitário Padre Anchieta – Jundiaí-SP. Gestora de Administração e Gestão de Pessoas da Prefeitura de Jundiaí-SP. Autora de diversas obras e artigos jurídicos.


XIII

APRESENTAÇÃO

APRESENTAÇÃO

O Manual de Direito Administrativo, 2a edição, da Editora Rideel, é uma obra completa, revisada, atualizada e ampliada, que apresenta os principais institutos presentes no estudo do direito administrativo brasileiro. Trata-se de obra de grande utilidade para estudantes e profissionais do direito, notadamente da área de Direito Administrativo, auxiliando nos estudos e no desenvolvimento de ações profissionais.

O primeiro Capítulo dispõe sobre o surgimento e a evolução do Direito Admi-nistrativo. O Capítulo II traz noções gerais sobre as fontes do Direito Administrativo. O Capítulo III traz o estudo do regime jurídico-administrativo e seus princípios. O Capítulo IV refere aos poderes administrativos. O Capítulo V apresenta a organização administrativa, como matéria de suma relevância para o entendimento da função administrativa. O Capítulo VI apresenta toda a teoria dos atos administrativos. O Capítulo VII traz um estudo detalhado sobre o processo administrativo. O Capítulo VIII aborda o tema das licitações e o Capítulo XI trata dos contratos administrativos, sendo que ao final desses capítulos, a obra traz o estudo da nova Lei de Licitações (Lei no 14.133/2021). O Capítulo X dispõe sobre os agentes públicos. O Capítulo XI refere-se à intervenção do Estado no domínio econômico, ao passo que o Capítulo XII trata da intervenção do Estado na propriedade. Já o Capítulo XIII trata à parte, o instituto da desapropriação, como forma relevante de intervenção do Estado na propriedade. O Capítulo XIV aborda questões relativas ao serviço público e a atividade econômica na Constituição Brasileira. O controle da Administração Pública é tratado no Capítulo XV. Merece destaque o instituto da responsabilidade civil do Estado, tratado no Capítulo XVI. O Capítulo XVII trata dos bens públicos. A atividade administrativa de fomento é apresentada no Capítulo XVIII, sendo que as relações entre o Estado e o Terceiro Setor são delineadas no Capítulo XIX. As tendências modernas do direito administrativo estão dispostas no Capítulo XX. E, por fim, a arbitragem e o “dispute boards” no âmbito da Administração Pública, como temas atualíssimos, são tratados no Capítulo XXI.

Como destaques da atualização da obra, trazemos a Lei de Acesso à Informação (LAI), a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, a modificação na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) e a Lei Anticorrupção.

A metodologia de exposição da obra, o que diz respeito aos temas, dispõe de palavras-chaves em destaque, que auxiliam na compreensão dos principais aspectos de cada conteúdo.

O livro conta com o sistema de esquemas e de quadros-resumo nos tópicos tratados, como forma de melhor fixar o conteúdo apresentado. Além disso, ao final dos capítulos, temos a inserção de questões sobre a matéria, com gabarito, para veri-ficação da aprendizagem por parte do leitor.


Direito AdministrativoDireito Administrativo

XIV

Manual de Direito Administrativo

Enfim, o Manual de Direito Administrativo, 2a edição, da Editora Rideel, constitui--se numa obra de referência na seara do direito administrativo brasileiro, replicando o compromisso, o conhecimento e a seriedade dos autores, que fizeram o sucesso da 1a edição.

Os autores.


XV

SUMáRIO

SUMáRIODEDICATÓRIA .......................................................................................................................................................... VII

AGRADECIMENTOS ................................................................................................................................................. IX

SOBRE OS AUTORES .............................................................................................................................................. XI

APRESENTAÇÃO ....................................................................................................................................................XIII

CAPÍTULO I – DO SURGIMENTO E DA EVOLUÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO ...11. A sociedade e o Estado ........................................................................................................ 3

2. O estado de direito e a Administração Pública ................................................................... 4

3. Da origem do direito administrativo ................................................................................... 7

4. O direito administrativo no Brasil ..................................................................................... 11

5. As mutações na organização política do Estado .............................................................. 13

6. Do Estado Liberal ao Estado Social e Democrático de Direito ......................................... 14

Capítulo II – FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO ...................................... 251. Fontes do direito administrativo ....................................................................................... 26

1.1 Constituição ................................................................................................................................................26

1.2 Lei ................................................................................................................................................................27

1.3 Atos normativos da Administração Pública .........................................................................................27

1.4 Jurisprudência ...........................................................................................................................................28

1.5 Doutrina .......................................................................................................................................................29

1.6 Costume ......................................................................................................................................................29

Capítulo III – O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO E O ESTUDO DOS PRINCÍPIOS .............................................................................................. 331. Regime jurídico-administrativo ......................................................................................... 34

2. Princípios – questões gerais .............................................................................................. 35

3. Da supremacia e da indisponibilidade do interesse público ........................................... 393.1 Da supremacia do interesse público sobre o privado ........................................................................39

3.2 Da indisponibilidade, pela Administração, do interesse público ....................................................41

4. Princípios da Administração Pública ................................................................................ 424.1 Princípio da legalidade .............................................................................................................................43

4.2 Princípio da impessoalidade...................................................................................................................46

4.3 Princípio da moralidade...........................................................................................................................48

4.4 Princípio da publicidade ..........................................................................................................................51

4.5 Princípio da eficiência ..............................................................................................................................53

5. Alguns outros princípios da Administração Pública ........................................................ 565.1 Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ...................................................................56

5.2 O princípio da autotutela administrativa .............................................................................................59

5.3 Princípio da segurança jurídica ..............................................................................................................60



XVI


Capítulo IV – OS PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .............................. 651. Poder hierárquico ............................................................................................................... 66

2. Poder disciplinar ................................................................................................................ 67

3. Poder de polícia ................................................................................................................. 67

4. Poder regulamentar ........................................................................................................... 69

5. Poderes vinculado e discricionário ................................................................................... 71

6. Uso e abuso do poder ........................................................................................................ 72

Capítulo V – ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA ............................................... 751. Administração indireta ...................................................................................................... 83

2. Entidades da Administração Pública indireta .................................................................. 832.1 Autarquias ...................................................................................................................................................84

2.2 Agências – aspectos gerais ......................................................................................................................86

2.2.1 Agências reguladoras .................................................................................................... 87

2.2.2 Agências executivas ...................................................................................................... 91

2.3 Fundações instituídas pelo Poder Público ...........................................................................................94

2.4 Empresas públicas ....................................................................................................................................95

2.5 Sociedades de economia mista .............................................................................................................98

2.6 Consórcios públicos ................................................................................................................................100

3. Entidades de cooperação/paraestatais .......................................................................... 103

4. Serviços sociais autônomos ............................................................................................ 103

5. Organizações Sociais – OS ............................................................................................... 104

6. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP .................................... 105

7. Fundações de apoio ......................................................................................................... 106

Capítulo VI – ATOS ADMINISTRATIVOS ....................................................... 1091. Elementos do ato administrativo .................................................................................... 111

1.1 Sujeito ........................................................................................................................................................112

1.2 Objeto.........................................................................................................................................................112

1.3 Forma .........................................................................................................................................................112

1.4 Finalidade..................................................................................................................................................113

1.5 Motivo ........................................................................................................................................................113

2. Atributos do ato administrativo ...................................................................................... 1142.1 Presunção de legitimidade ....................................................................................................................114

2.2 Imperatividade .........................................................................................................................................115

2.3 Exigibilidade .............................................................................................................................................115

2.4 Autoexecutoriedade ................................................................................................................................115

2.5 Tipicidade .................................................................................................................................................116

3. Existência, validade e eficácia dos atos administrativos ............................................... 117


XVII

SUMáRIO

4. Vícios do ato administrativo e formas de correção ........................................................ 118

5. Extinção do ato administrativo ....................................................................................... 119

Capítulo VII – PROCESSO ADMINISTRATIVO ................................................ 1251. Processo administrativo .................................................................................................. 126

2. Princípios .......................................................................................................................... 1282.1 Princípio da legalidade objetiva ...........................................................................................................128

2.2 Princípio da obediência à forma e aos procedimentos...................................................................128

2.3 Princípio da oficialidade ........................................................................................................................129

2.4 Princípio da pluralidade de instâncias ................................................................................................130

2.5 Princípio da economia processual ......................................................................................................130

2.6 Princípio da finalidade ...........................................................................................................................130

2.7 Princípio da publicidade ........................................................................................................................131

2.8 Princípio do contraditório e da ampla defesa ...................................................................................131

2.9 Princípio da obrigatória motivação .....................................................................................................131

2.10 Princípio da segurança jurídica ............................................................................................................132

2.11 Princípios da proporcionalidade e da razoabilidade .......................................................................132

2.12 Princípio da moralidade.........................................................................................................................133

2.13 Princípio da gratuidade ..........................................................................................................................133

2.14 Princípio da atipicidade .........................................................................................................................133

2.15 Princípio da participação popular .......................................................................................................133

2.16 Princípio da verdade material...............................................................................................................133

2.17 Princípio da razoável duração do processo .......................................................................................134

3. Direitos e deveres do administrado ................................................................................ 134

4. Processo administrativo disciplinar e outras formas de apuração de ilícitos administrativos ................................................................................................................ 135

5. Lei de Acesso à Informação ............................................................................................. 137

6. Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD .......................................................................... 139

7. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB ........................................... 144

Capítulo VIII – LICITAÇÃO ......................................................................... 1471. Aspectos gerais da Lei de Licitações ............................................................................... 148

2. Conceito de licitação ........................................................................................................ 150

3. Princípios e sua aplicabilidade ........................................................................................ 1523.1 Princípio da isonomia .............................................................................................................................153

3.2 Princípio da proposta mais vantajosa .................................................................................................156

3.3 Princípio da legalidade ...........................................................................................................................157

3.4 Princípio da impessoalidade.................................................................................................................158

3.5 Princípio da moralidade.........................................................................................................................158

3.6 Princípio da probidade administrativa ...............................................................................................159



XVIII


3.7 Princípio da publicidade ........................................................................................................................160

3.8 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório ...................................................................161

3.9 Princípio do julgamento objetivo .........................................................................................................162

3.10 Princípios correlatos ...............................................................................................................................163

3.10.1 Princípio da supremacia e da indisponibilidade do interesse público .......................... 163

3.10.2 Princípio da motivação ............................................................................................... 163

3.10.3 Princípio da adjudicação compulsória ......................................................................... 163

3.10.4 Princípio do procedimento formal .............................................................................. 164

3.10.5 Princípio da padronização ........................................................................................... 165

3.11 Princípio da eficiência ............................................................................................................................165

3.12 Princípios atinentes ao pregão .............................................................................................................166

4. Distinção entre modalidade e tipo de licitação .............................................................. 166

5. Modalidades de licitação ................................................................................................. 1695.1 Concorrência ............................................................................................................................................169

5.2 Tomada de preços ...................................................................................................................................173

5.3 Convite .......................................................................................................................................................175

5.4 Leilão ..........................................................................................................................................................178

5.5 Concurso ...................................................................................................................................................180

5.6 Pregão ........................................................................................................................................................182

5.6.1 O conceito e a aplicabilidade do pregão ...................................................................... 182

5.7 O pregão presencial e o pregão eletrônico – fases ...........................................................................183

5.7.1 A fase interna ............................................................................................................. 184

5.7.2 A fase externa ............................................................................................................. 187

5.7.3 A fase de credenciamento dos licitantes...................................................................... 188

5.7.4 A fase de envio de proposta ........................................................................................ 188

5.7.5 A fase de abertura e análise das propostas .................................................................. 189

5.7.6 A fase de lances e de negociação ................................................................................ 189

5.7.7 A fase de habilitação ................................................................................................... 190

5.7.8 A fase de recurso ........................................................................................................ 191

6. As fases de adjudicação, homologação e contratação .................................................. 193

7. As figuras do pregoeiro, da equipe de apoio e da autoridade competente .................. 193

8. Tipos de licitação ............................................................................................................. 1958.1 Menor preço ..............................................................................................................................................197

8.2 Melhor técnica e técnica e preço ..........................................................................................................198

8.2.1 Melhor Técnica ............................................................................................................ 200

8.2.2 Técnica e preço ........................................................................................................... 201

8.3 Maior lance ou oferta ..............................................................................................................................202

8.4 O critério de desempate .........................................................................................................................203

9. Hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação ..................................................... 2039.1 Licitação dispensada ..............................................................................................................................204


XIX

SUMáRIO

9.2 Licitação dispensável ..............................................................................................................................206

9.3 Licitação inexigível ..................................................................................................................................224

Capítulo IX – CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ............................................. 2351. Aspectos gerais sobre os contratos da Administração Pública ..................................... 2362. Teoria dos contratos administrativos ............................................................................. 237

2.1 Elementos do conceito de contrato administrativo .........................................................................238

2.2 Objeto contratual .....................................................................................................................................239

2.3 As partes da relação contratual ............................................................................................................239

2.4 A competência legislativa ......................................................................................................................239

2.5 Características dos contratos administrativos ..................................................................................240

3. Das espécies de contratos administrativos .................................................................... 2413.1 Contrato de fornecimento ou compra ................................................................................................242

3.2 Contrato de obra pública .......................................................................................................................242

3.3 Contrato de prestação de serviços ......................................................................................................243

3.4 Contrato de concessão de uso de bem público ................................................................................244

3.5 Contrato de gerenciamento ..................................................................................................................245

3.6 Consórcio público ...................................................................................................................................245

4. Do regime jurídico-administrativo .................................................................................. 2465. Da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Federal no 14.133,

de 1o-4-2021) ..................................................................................................................... 2495.1 Do âmbito de aplicação da lei ..............................................................................................................249

5.2 Dos princípios ...........................................................................................................................................250

5.3 Do processo licitatório ............................................................................................................................251

5.4 Da fase preparatória ................................................................................................................................252

5.5 Das modalidades de licitação ...............................................................................................................252

5.6 Dos critérios de julgamento ..................................................................................................................253

5.7 Das compras .............................................................................................................................................253

5.8 Das obras e serviços de engenharia ....................................................................................................254

5.9 Dos serviços em geral e das locações de imóveis .............................................................................254

5.10 Das licitações internacionais .................................................................................................................254

5.11 Da divulgação do edital de licitação ....................................................................................................254

5.12 Da apresentação de propostas e lances .............................................................................................255

5.13 Da habilitação ..........................................................................................................................................255

5.14 Do encerramento da licitação ...............................................................................................................257

5.15 Da contratação direta .............................................................................................................................2585.15.1 Da inexigibilidade de licitação ..................................................................................... 258

5.15.2 Da dispensa de licitação .............................................................................................. 259

5.16 Das alienações .........................................................................................................................................262

5.17 Dos procedimentos auxiliares ...............................................................................................................264

5.18 Da formalização dos contratos administrativos ...............................................................................267



XX


5.18.1 Da alocação de riscos contratuais ............................................................................... 268

5.18.2 Das prerrogativas da administração ............................................................................ 269

5.18.3 Da duração do contratos ............................................................................................. 269

5.18.4 Da execução dos contratos.......................................................................................... 271

5.18.5 Da alteração dos contratos e dos preços ..................................................................... 272

5.18.6 Hipóteses de extinção dos contratos ........................................................................... 273

5.19 Recebimento do objeto ..........................................................................................................................274

5.20 Dos pagamentos ......................................................................................................................................275

5.21 Da nulidade dos contratos ....................................................................................................................275

5.22 Dos meios alternativos de resolução de controvérsias ...................................................................276

5.23 Das infrações e sanções administrativas ............................................................................................276

5.24 Das impugnações, dos pedidos de esclarecimento e dos recursos .............................................277

5.24 Do controle das contratações ...............................................................................................................277

5.25 Do portal nacional de contratações públicas ....................................................................................278

5.26 Das alterações legislativas .....................................................................................................................278

5.27 Disposições transitórias e finais ...........................................................................................................278

Capítulo X – AGENTES PÚBLICOS .............................................................. 2831. Agentes públicos .............................................................................................................. 284

1.1 Conceito.....................................................................................................................................................284

1.2 Classificação .............................................................................................................................................284

1.2.1 Agentes políticos ......................................................................................................... 285

1.2.2 Dos servidores públicos .............................................................................................. 287

1.2.2.1 Ocupantes de cargos em comissão ............................................................. 287

1.2.2.2 Dos contratados temporários ...................................................................... 288

1.2.2.3 Dos servidores públicos estatutários efetivos .............................................. 291

1.2.2.4 Dos empregados públicos ........................................................................... 293

1.2.2.5 Dos agentes militares ................................................................................. 294

1.3 Particulares em colaboração com a administração e agentes honoríficos ................................295

2. Do acesso aos cargos, empregos e funções públicas ..................................................... 2962.1 Do concurso público ...............................................................................................................................297

2.1.1 Validade ...................................................................................................................... 299

2.1.2 Reserva de vagas para portadores de deficiência ........................................................ 299

3. Do regime jurídico único .................................................................................................. 300

4. Do regime estatutário ...................................................................................................... 3014.1 Dos regimes aplicáveis aos servidores estatutários .........................................................................301

4.2 Do provimento .........................................................................................................................................302

4.2.1 Da nomeação .............................................................................................................. 303

4.2.2 Da promoção .............................................................................................................. 303

4.2.3 Da readaptação ........................................................................................................... 304

4.2.4 Da reversão ................................................................................................................. 304


XXI

SUMáRIO

4.2.5 Do aproveitamento ..................................................................................................... 305

4.2.6 Da reintegração .......................................................................................................... 306

4.2.7 Da recondução ............................................................................................................ 306

4.2.8 Da remoção e da redistribuição .................................................................................. 306

4.3 Da posse ....................................................................................................................................................307

4.4 Do exercício ...............................................................................................................................................307

4.5 Dos direitos dos servidores públicos estatutários ............................................................................3084.5.1 Das férias e licenças .................................................................................................... 308

4.5.2 Dos afastamentos para exercício de mandato eletivo .................................................. 309

4.5.3 Do direito de greve e livre associação sindical ..............................................................310

4.6 Da acumulação de cargos, empregos e funções públicas ..............................................................310

4.7 Das condições para estabilidade do servidor público ocupante de cargo efetivo ....................3114.7.1 Do estágio probatório ...................................................................................................311

4.7.2 Da confirmação e estabilidade do servidor estatutário ................................................ 312

4.8 Perda do cargo .........................................................................................................................................313

4.9 Da vacância ...............................................................................................................................................315

5. Do sistema remuneratório ............................................................................................... 3175.1 Das indenizações e outras vantagens remuneratórias ....................................................................320

5.2 Teto das remunerações e subsídios.....................................................................................................3215.2.1 Teto remuneratório e o abono de permanência ........................................................... 326

5.3 Apontamentos sobre a previdência dos servidores .........................................................................329

6. Do regime disciplinar ....................................................................................................... 3317. Do nepotismo ................................................................................................................... 334

Capítulo XI – INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO .............. 3471. Introdução ........................................................................................................................ 3482. A noção de ordem econômica e atividade econômica .................................................. 3503. A intervenção do estado no domínio econômico ........................................................... 354

3.1 Controle de preços ..................................................................................................................................356

3.2 Controle do abastecimento ...................................................................................................................356

3.3 Repressão ao abuso do poder econômico ........................................................................................356

3.4 Monopólio da União ...............................................................................................................................357

3.5 Fiscalização ...............................................................................................................................................357

3.6 Atividade administrativa de fomento ..................................................................................................358

3.7 Planejamento ...........................................................................................................................................360

3.8 Tratamento diferenciado das microempresas e empresas de pequeno porte ..........................360

4. Exploração da atividade econômica pelo estado .......................................................... 361

Capítulo XII – INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE ......................... 3651. Dos fundamentos jurídicos da intervenção estatal na propriedade ............................. 3662. Limitação administrativa ................................................................................................. 367



XXII


3. Ocupação temporária ...................................................................................................... 369

4. Servidão administrativa .................................................................................................. 3704.1 Tombamento ............................................................................................................................................372

5. Parcelamento e edificação compulsórios ....................................................................... 375

6. Requisição ........................................................................................................................ 376

Capítulo XIII – DESAPROPRIAÇÃO ............................................................. 3811. Do instituto da desapropriação ....................................................................................... 382

2. Do conceito de desapropriação....................................................................................... 382

3. Do objeto da desapropriação .......................................................................................... 384

4. Das espécies de desapropriação ..................................................................................... 385

5. Dos fundamentos da desapropriação ............................................................................. 386

6. Competências legislativa, declaratória e executória em matéria de desapropriação ... 387

7. Natureza da aquisição por desapropriação.................................................................... 389

8. Requisitos constitucionais para desapropriação ........................................................... 3898.1 Desapropriação ordinária (art. 5o, XXIV, da CF/1988) ........................................................................390

8.2 Desapropriação extraordinária destinada à urbanização (art. 182, § 4o, III) ................................390

8.3 Desapropriação extraordinária para fins de reforma agrária .........................................................390

9. Necessidade pública, utilidade pública e interesse social............................................. 390

10. Desvio da finalidade da desapropriação e retrocessão ................................................. 393

11. Do procedimento de desapropriação ............................................................................. 39411.1 Fases do procedimento de desapropriação ......................................................................................394

12. Desapropriação e institutos afins.................................................................................... 396

Capítulo XIV – SERVIÇO PÚBLICO E ATIVIDADE ECONÔMICA NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA ............................................................................................ 3991. O modelo de estado na Constituição Federal vigente ................................................... 400

1.1 Do Estado de Direito ...............................................................................................................................401

1.2 Do Estado Democrático ..........................................................................................................................403

1.3 Do aspecto Estado brasileiro.................................................................................................................405

1.4 Atividade econômica e serviço público ..............................................................................................406

1.5 Dos serviços públicos .............................................................................................................................409

1.5.1 Dos princípios específicos aplicáveis aos serviços públicos ......................................... 415

1.5.2 Do regime constitucional dos serviços públicos .......................................................... 417

1.6 Disciplina constitucional da atividade econômica ..........................................................................422

2. Da delegação contratual de serviços públicos ............................................................... 4282.1 Noções preliminares sobre a delegação de serviços públicos .......................................................428

2.2 Da concessão de serviços públicos......................................................................................................430

2.2.1 Disciplina legal ............................................................................................................ 430


XXIII

SUMáRIO

2.2.2 Direitos e obrigações das partes envolvidas na concessão .......................................... 432

2.2.3 Dos bens vinculados à concessão ............................................................................... 434

2.2.4 Das hipóteses de extinção da concessão de serviços públicos ..................................... 434

2.3 Da permissão de serviços públicos ......................................................................................................436

2.4 Da autorização de serviços públicos ...................................................................................................437

2.5 Das concessões especiais: Parcerias Público-Privadas (PPP) ........................................................439

2.5.1 PPP à luz da Lei Federal no 11.079/2004 ...................................................................... 440

2.5.2 Natureza Jurídica da PPP ............................................................................................. 441

2.5.3 Das espécies de PPP ................................................................................................... 442

2.5.4 Diretrizes aplicáveis às PPPs ....................................................................................... 443

2.5.5 Vedações à celebração de PPPs ................................................................................... 443

2.5.6 Da Sociedade de Propósito Específico ......................................................................... 444

2.5.7 Garantias nas PPPs ..................................................................................................... 444

2.5.8 Da licitação para celebração de PPPs .......................................................................... 445

2.5.9 Dos contratos relativos à PPP ...................................................................................... 446

Capítulo XV – CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .............................. 4511. Considerações sobre o controle na Administração Pública .......................................... 452

2. Das modalidades de controle na atividade administrativa ........................................... 4532.1 Do controle administrativo (autotutela) .............................................................................................454

2.1.1 Do direito de petição ................................................................................................... 455

2.1.2 Da representação ........................................................................................................ 456

2.1.3 Do pedido de reconsideração ...................................................................................... 456

2.1.4 Da reclamação administrativa ..................................................................................... 456

2.1.5 Do recurso .................................................................................................................. 456

2.2 Do controle legislativo ............................................................................................................................457

2.2.1 Da Comissão Parlamentar de Inquérito ....................................................................... 457

2.2.2 Do pedido de informação e a convocação de autoridades ........................................... 457

2.2.3 Participação na função administrativa ......................................................................... 458

2.2.4 Exercício da função jurisdicional ................................................................................. 458

2.2.5 Fiscalização contábil, financeira e orçamentária ......................................................... 458

2.2.6 Sustação dos atos normativos do Executivo ................................................................ 458

2.3 Do controle jurisdicional ........................................................................................................................459

2.3.1 Mandado de segurança ............................................................................................... 459

2.3.2 Ação popular ............................................................................................................... 460

2.3.3 Habeas data ................................................................................................................. 460

2.3.4 Do mandado de injunção ............................................................................................ 461

2.3.5 Habeas corpus ............................................................................................................. 462

2.3.6 Ação civil pública ........................................................................................................ 462

3. Da lei de improbidade administrativa ............................................................................ 4633.1 Tipificação dos atos de improbidade administrativa ......................................................................464



XXIV


3.1.1 Atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito (art. 9o) ..... 465

3.1.2 Atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário (art. 10) ............... 466

3.1.3 Atos de improbidade administrativa decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário (art. 10-A) ............................................ 467

3.1.4 Atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11) ........................................................................................................... 467

3.2 Da prescrição ............................................................................................................................................468

3.3 Dos sujeitos ativos e passivos ...............................................................................................................469

3.4 Penalidades decorrentes dos atos de improbidade administrativa .............................................471

3.5 Do procedimento administrativo e judicial da improbidade administrativa .............................472

4. Do Tribunal de Contas ...................................................................................................... 4744.1 Da evolução do Tribunal de Contas no Brasil ....................................................................................474

4.2 O Tribunal de Contas na Constituição Federal vigente ....................................................................476

4.3 Da apreciação e julgamento das contas públicas ............................................................................480

4.4 Do controle judicial das decisões do Tribunal de Contas ...............................................................481

5. Lei Anticorrupção ............................................................................................................. 4835.1 Responsabilização ...................................................................................................................................484

5.2 Responsabilização administrativa .......................................................................................................485

5.3 Acordo de leniência .................................................................................................................................486

5.4 Responsabilidade judicial .....................................................................................................................486

5.5 Responsabilização penal .......................................................................................................................487

5.6 Responsabilidade dos agentes públicos ............................................................................................487

Capítulo XVI – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ................................. 4911. Da responsabilidade civil no âmbito do direito privado e do direito público............... 492

1.1 Da evolução histórica da responsabilidade civil no âmbito do direito privado .........................492

1.2 Da evolução histórica da responsabilidade civil do Estado ...........................................................4961.2.1 Da teoria da irresponsabilidade................................................................................... 497

1.2.2 Da teoria da responsabilidade subjetiva ...................................................................... 499

1.2.3 Da teoria da culpa anônima ou administrativa ............................................................ 500

1.2.4 Da teoria da responsabilidade objetiva ........................................................................ 502

1.2.4.1 Da teoria do risco administrativo ................................................................ 503

1.2.4.2 Da teoria do risco integral .......................................................................... 503

1.3 Da evolução histórica da responsabilidade civil do Estado no direito brasileiro ......................504

1.4 Noções gerais e espécies .......................................................................................................................5071.4.1 Considerações preliminares ........................................................................................ 507

1.4.2 Noções gerais .............................................................................................................. 507

1.4.3 Das espécies de responsabilidade ............................................................................... 508

1.4.3.1 Da responsabilidade contratual e extracontratual ....................................... 508

1.4.3.2 Da responsabilidade civil, penal e administrativa ....................................... 509

1.4.3.3 Da responsabilidade direta e indireta .......................................................... 509

1.5 Os pressupostos da responsabilidade civil ........................................................................................509


XXV

SUMáRIO

2. Considerações preliminares ............................................................................................ 5152.1 Da responsabilidade civil do Estado na Constituição Federal de 1988 ........................................516

2.1.1 Das espécies de responsabilidade civil do Estado acolhidas pela Carta Magna ............ 516

2.2.2 Pressupostos da responsabilidade civil do Estado ....................................................... 522

2.2.2.1 Do dano indenizável ................................................................................... 522

2.2.2.2 Do nexo de causalidade .............................................................................. 525

2.2.2.3 Dos agentes do Estado ............................................................................... 527

Capítulo XVII – BENS PÚBLICOS ................................................................ 5311. Domínio público e domínio privado ............................................................................... 532

2. O conceito de bens públicos ............................................................................................ 532

3. Os bens públicos e sua classificação ............................................................................... 5323.1 Classificação dos bens pelo critério da destinação .........................................................................532

3.2 Classificação dos bens pelo critério da titularidade ........................................................................534

3.3 Classificação dos bens pelo critério da disponibilidade .................................................................536

4. Os bens públicos e seus atributos ................................................................................... 537

5. Bens públicos: o seu uso privativo por particulares ....................................................... 5415.1 Autorização de uso de bem público ....................................................................................................541

5.2 Permissão de uso de bem público .......................................................................................................541

5.3 Concessão de uso de bem público ......................................................................................................542

5.4 Concessão de direito real de uso .........................................................................................................542

6. Formas de aquisição dos bens públicos ......................................................................... 543

Capítulo XVIII – ATIVIDADE ADMINISTRATIVA DE FOMENTO .......................... 5491. O conceito de atividade administrativa de fomento ...................................................... 550

2. A contribuição de Jordana de Pozas para a teoria do fomento ..................................... 551

3. A atividade administrativa de fomento na doutrina brasileira ...................................... 555

Capítulo XIX – AS RELAÇÕES ENTRE O ESTADO E O TERCEIRO SETOR ............ 5691. A Constituição Federal de 1988 e o fomento na ordem social ....................................... 570

2. Síntese histórica da evolução do terceiro setor no Brasil .............................................. 573

3. O conceito e a abrangência do terceiro setor ................................................................. 576

4. Das características dos entes paraestatais ..................................................................... 5794.1 Das associações .......................................................................................................................................580

4.2 Fundações .................................................................................................................................................580

4.3 As organizações religiosas .....................................................................................................................580

4.4 Serviços sociais autônomos ..................................................................................................................580

4.5 As cooperativas sociais ...........................................................................................................................581

5. Das relações de parceria entre o Estado e o terceiro setor e seus instrumentos jurídicos ............................................................................................................................ 582



XXVI


5.1 Das subvenções, dos auxílios e das contribuições ...........................................................................582

5.2 Dos convênios, termos de fomento e de colaboração ....................................................................583

5.3 Termos de parceria ..................................................................................................................................584

5.4 Contrato de gestão ..................................................................................................................................585

Capítulo XX – TENDÊNCIAS MODERNAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO .......... 5911. Constitucionalização do direito administrativo ............................................................. 5922. Centralidade da pessoa humana versus o princípio da supremacia do interesse

público .............................................................................................................................. 5923. Alterações no conceito de discricionariedade administrativa....................................... 5934. Democratização da Administração Pública .................................................................... 5935. Aplicação do princípio da subsidiariedade .................................................................... 5936. Adoção da Administração Pública gerencial .................................................................. 5947. Consensualidade na atuação administrativa ................................................................. 5948. Crise no serviço público ................................................................................................... 5949. Movimento de agencificação ........................................................................................... 59510. Privatização ou fuga do direito administrativo .............................................................. 595

Capítulo XXI – DA ARBITRAGEM E O DISPUTE BOARDS NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ........................................................................ 6011. Introdução ........................................................................................................................ 6022. Breves notas sobre a Administração Pública consensual .............................................. 6023. Evolução histórica da arbitragem ................................................................................... 6044. Arbitragem na Lei no 9.307/1996 ...................................................................................... 6065. O uso da arbitragem pela Administração Pública .......................................................... 6117. O instituto do dispute board ............................................................................................ 6208. O papel da Advocacia Pública nas arbitragens e nos disputes boards .......................... 623

BIBLIOGRAFIA ......................................................................................... 629


Do surgimento e da evolução do Direito Administrativo

CAPÍTULO I


3

Do surgimento e da evolução do Direito Administrativo Capítulo I

1. A SOCIEDADE E O ESTADOO estudo do Direito Administrativo e da Administração Pública exige, ao menos,

uma breve compreensão acerca do surgimento do Estado e da sociedade. A origem da sociedade sempre foi objeto de intenso debate. A ideia da sociedade natural, fruto da própria natureza humana, foi adotada por respeitáveis adeptos ao longo da história, assim como aquela que sustenta a sua criação como ato de escolha.

O antecedente mais remoto da primeira corrente é a afirmação de Aristóteles no sentido de que “o homem é naturalmente um animal político”, seguido, posterior-mente, por Cícero, em Roma, Santo Tomás de Aquino, na idade medieval e, mais recentemente, pelo autor italiano Oreste Ranelletti.1

Por sua vez, o segundo posicionamento, baseado no contratualismo, aparece sistematizado nas obras de Thomas Hobbes, sobretudo no Leviatã, de 1651. Embora haja uma diversidade grande de contratualismos, destaca-se aquele defendido por Rous-seau no Contrato Social, de 1762, cujas ideias são fundamentos da atual democracia.2

Relativamente à origem do Estado, também se observa teorias que sustentam a formação natural do Estado e, em contrapartida, existem aqueles que defendem a formação contratual do mesmo.3

A filiação a uma ou a outra corrente doutrinária (formação natural ou formação contratual) não interfere na ideia da presença do Estado naquelas sociedades políticas, que com autoridade superior, fixaram as regras de convivência de seus membros. No dizer do eminente Professor Romeu Felipe Bacellar Filho,4 a concepção de Estado como uma nação politicamente organizada, composto por seu governo soberano.

Na seara da Teoria Geral do Estado, é assente apontar ao menos três elemen-tos fundamentais do Estado:5 o território, o povo e o poder. Assim, de acordo com a doutrina tradicional o “Estado é uma associação humana (povo), radicada em base espacial (território) que vive sob o comando de uma autoridade (poder) não sujeita a qualquer outra (soberana)”.6

1 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 8-14.2 Ibidem, p. 8-14.3 Ibidem, p. 8-14.4 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 16.5 No entanto, conforme observou Celso Ribeiro Bastos, há corrente doutrinária que, “sem negar serem esses elementos

necessários, procura enfatizar que de um lado o Estado suplanta esses três – ao necessitar, por exemplo, de outros não aí incluídos, podendo ser citados, a título exemplificativo, os fins do próprio Estado – e, de outra parte, não ser também absolutamente inconcebível a existência de Estado com a ausência de um ou algum desses elementos. [...] Nítida a possibilidade de ser essa ideia de componentes excessivamente forte, por reduzir o Estado a esses três ingredientes, quando é muito mais compreensível que na realidade estatal entrem elementos de outra ordem, no mais das vezes – como dissemos – de trabalhosa apreensão, razão pela qual os autores valem-se da simplificação, evitando incluí-los na definição do Estado” (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 10-11).

6 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1987. p. 45.



4

Do surgimento e da evolução do Direito Administrativo Manual de Direito Administrativo

Justamente, a partir das ideias de Estado e de Sociedade Civil7 e suas respectivas relações, os estudiosos identificaram e classificaram distintos tipos estatais no decorrer da história dos povos. De acordo com Aderson de Menezes8 os referidos tipos estatais não têm curso uniforme, não obstante se possa, para fins didáticos, traçar as notas características do Estado em cada período histórico da humanidade.

Os autores que trataram deste tema adotaram, com pequenas variações, as seguintes fases do Estado: Estado Antigo, Estado Grego, Estado Romano, Estado Medieval e Estado Moderno.9

O estudo do Direito Administrativo exige o exame das transformações ocorridas a partir da segunda fase do Estado Moderno, época na qual se identifica o nascimento do Estado de Direito, o surgimento da Administração Pública e a submissão do Estado à lei.

2. O ESTADO DE DIREITO E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICAO surgimento do Estado de Direito, conforme atualmente conhecido, se formou

a partir dos ideais das revoluções liberais ocorridas no final do século XVIII e início do século XIX, inspiradas no pensamento de Rousseau e Montesquieu, em reação ao velho regime absolutista adotado na Idade Média.

Embora no momento anterior ao Estado de Direito existissem regras jurídicas que, de algum modo, restringiam a plena autoridade do Monarca, como por exemplo, a Carta Magna de 1215 na Inglaterra e as leis do reino em França, imperava ainda naquela época o arbítrio do Estado, marcado por um sistema de privilégios reais, o que gerava uma insegurança jurídica, afetando, de modo negativo, dentre outras, as relações comerciais.

Daí a insatisfação da classe burguesa, que embora não fosse politicamente diri-gente, posto que ainda não havia dominado a máquina estatal, apenas a influenciando, já alcançara, à época, expressiva inserção no meio social, fomentando, assim, a for-mação das bases ideológica e política, que culminaria com a eclosão das revoluções burguesas.10

É nesse período que se verifica a formação de um modelo político e jurídico estru-turado sobre os princípios da legalidade, igualdade e separação de poderes, inspirado nos pensamentos de Rousseau e Montesquieu, que defendiam a contenção do poder das monarquias absolutistas e a proteção dos direitos e das liberdades individuais.

7 Acerca da distinção entre os conceitos de Estado e sociedade civil, outrora considerados sinônimos, a partir da contribuição da teoria hegeliana de sociedade civil, v. BOBBIO, Norberto. Estado, governo e sociedade. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987.

8 MENEZES, Aderson de. Teoria geral do Estado. Rio de Janeiro: Forense, 1965. p. 105-106.9 DALLARI, op. cit., p. 52-53.10 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo no Estado contemporâneo e na Constituição de 1988.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.


5

Do surgimento e da evolução do Direito Administrativo Capítulo I

Rousseau11 sustentou a igualdade de todos os homens e a soberania popular, com a necessidade de um Poder advindo do próprio povo, representado por um grupo escolhido pelos demais para governar. Montesquieu defendeu o fracionamento do poder, com a sua tripartição Legislativo, Executivo e Judiciário e o controle de um poder pelo outro.12

Para tanto, não apenas o indivíduo, mas também o Estado deveria se submeter à lei, ou seja, obedecer à ordem jurídica instituída, abandonando-se o arbítrio verifi-cado no Estado de Polícia em prestígio ao direito vigente. Em apertada síntese, é nesse período que se constata o surgimento do Estado de Direito.

Nessa direção, Lucas Rocha Furtado,13 ao discorrer sobre o tema, assevera que:

A Revolução Francesa e a independência norte-americana promoveram profundas modifi-cações nas relações entre o Estado e o cidadão. O centro do poder e de todas as decisões políticas era o Estado. Todos os direitos eram exercidos pelo Estado, para o Estado e em nome do Estado. Nos regimes absolutistas o Estado não era concebido como instrumento ou meio para a satisfação de interesses dos cidadãos, mas como única e legítima fonte de poder. Nesse ponto, ainda que a herança centralista de diversos Estados seja evidente, verifica-se a primeira aproximação entre o modelo norte-americano e o europeu. Os movi-mentos liberais, em especial a Revolução Francesa, promoveram verdadeira inversão nos papéis até então desempenhados por esses atores: os cidadãos passam a ser o centro do poder e os titulares de todos os direitos, e o Estado passa a constituir o instrumento para regular o exercício dos direitos individuais. De acordo com o este novo modelo, o Estado justifica sua existência como meio para harmonizar, definir limites ou, em última instância, para permitir o exercício dos direitos dos cidadãos. A adoção desse modelo constituiu o primeiro passo para o surgimento do Estado de Direito.

Sob a perspectiva do constitucionalismo, as citadas revoluções,14 marcadas pelo pensamento iluminista que defendia a concepção do homem pensante, titular de direitos individuais inatos, assim como a racionalização do poder político para assegurar esses

11 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 46-48.12 MONTESQUIEU. Do espírito das leis. São Paulo: Difusão Europeia do Livro, 1962 apud BANDEIRA DE MELLO, op. cit.,

p. 31-32. Dizia o autor de L’Ésprit des Lois: “[...] é uma experiência eterna a de que todo homem que tem poder tende a abusar dele; ele vai até onde encontra limites. Quem o diria! a própria virtude tem necessidade de limites. Para que não se possa abusar do poder é preciso que, pela disposição das coisas, o poder detenha o poder. [...] Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não há liberdade, porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado façam leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Não há liberdade se o poder de julgar não está separado do poder legislativo e do executivo. Se ele tivesse confundido com o poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se ele estiver confundido com o poder executivo, o juiz poderá ter a força de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo de principais, nobres ou povo, exercessem estes três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar as questões dos particulares”.

13 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 31.14 Ressalte-se, por oportuno, que enquanto a Revolução Francesa foi marcada, predominantemente, por uma luta

entre classes contra o poder absoluto do rei, a Revolução Americana tinha como objetivo central a sua ruptura com o governo britânico, ante a edição de leis pela metrópole que passaram a contrariar os interesses da burguesia colonial, a exemplo dos sucessivos aumentos de impostos, com o fim da Guerra dos Sete Anos entre a Inglaterra e a França.


Fontes do Direito Administrativo

CAPÍTULO II



26

Fontes do Direito Administrativo Manual de Direito Administrativo

1. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO No que tange às fontes do Direito, essas representam a sua exteriorização ou

a sua formalização. Segundo Diogenes Gasparini, “fonte do Direito Administrativo é o conjunto de modos pelos quais esse sub-ramo do Direito Público é formalizado”.1

Para o estudo desse tema, trazemos os ensinamentos da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que efetua uma distinção entre fontes formais, representadas pela Constituição, lei, regulamentos e outros atos normativo, além da jurisprudência, de maneira parcial, e fontes materiais, por meio da doutrina, jurisprudência, costumes e princípios gerais do direito.2

Preliminarmente, vamos analisar as fontes sobre o ponto de vista de sua clas-sificação em primária e secundária. Segundo Alexandre Mazza, temos:

a) Fontes primárias, maiores ou diretas – representam o nascedouro principal e imediato das normas. No Direito Administrativo, somente a lei constitui-se em fonte primária.

b) Fontes secundárias, menores ou indiretas – constituem-se em instrumentos acessórios para originar normas, derivados de fontes primárias. No caso do Direito Administrativo, doutrina, jurisprudência e costume são caracterizados como fontes secundárias.3

A partir deste momento, vamos aprofundar nossos estudos nas diversas fontes do Direito Administrativo.

1.1 ConstituiçãoA Constituição Federal, com suas respectivas Emendas, representam a primeira

fonte do Direito Administrativo, juntamente com a lei em sentido amplo. Nesse caso, destacamos que por conta da forma federativa que o Brasil apresenta, também devem ser consideradas as Constituições dos Estados-membros, bem como as Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios.

Portanto, a grande parte dos institutos do Direito Administrativo possuem base constitucional, disseminados no texto, e não apenas no capítulo destinado à Admi-nistração Pública.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro destaca:

Com a constitucionalização do Direito Administrativo, acentuada na Constituição de 1988 e ainda mais fortalecida por meio de Emendas constitucionais, cresceu de importância a

1 GASPARINI, Diogenes, 2008, p. 27.2 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 30. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

p. 58-72.3 MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 66.


27

Fontes do Direito Administrativo Capítulo II

Constituição como principal fonte do Direito Administrativo. Fala-se em substituição da legalidade pela constitucionalidade.4

Em suma, a Constituição Federal é a principal fonte do Direito Administrativo.

1.2 Lei Objetivando o estudo da lei como fonte do Direito Administrativo, primeiramente

há que se destacar que a Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade, tendo em vista sua submissão ao Estado de Direito. A exigência de lei está prevista em diversos dispositivos da Constituição, notadamente no art. 5o, inc. II, o qual dispõe que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Com isso, somente a lei poderá criar deveres e proibições.

Nesse contexto, há que se considerar o sentido de lei abrangendo não somente leis ordinárias, mas também leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas e medidas provisórias.

Outra temática ligada à lei diz respeito à questão da distribuição da competência legislativa entre os diversos entes federados, disposta na Constituição, verificando-se as competências privativas da União (art. 22) e as competências concorrentes entre a União e os Estados (art. 24). Destacamos a competência legislativa dos municípios, prevista no art. 30, em especial em assuntos de interesse local e na suplementação da legislação federal e estadual, no que couber.

1.3 Atos normativos da Administração Pública Os atos normativos da Administração Pública, denominados “regulamentos” em

sentido amplo, fazem parte do rol de fontes do Direito Administrativo. Eles abrangem resoluções, deliberações, portarias, regimentos, instruções, ordens de serviços, avisos, dentre outros. São expedidos pelo Chefe do Poder Executivo, por órgãos da Adminis-tração Direta ou por entidades da Administração Indireta.

Esses atos, estabelecidos como fonte do Direito Administrativo, possuem como embasamento a sua obrigatoriedade de cumprimento, vinculando toda a Administração Pública e também os administrados, destacando que esses atos não podem contrariar a Constituição e a lei.

De acordo com Irene Patrícia Nohara:

A fonte primária do Direito Administrativo decorre da aplicação dos preceitos normativos do ordenamento jurídico, sejam eles regras ou princípios, contidos na Constituição, em leis ou em atos normativos primários editados pelo Poder Executivo.5

4 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo cit., 30. ed., 2017. p. 59.5 NOHARA, Irene Patrícia. Direito administrativo. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2017. p. 13.


CAPÍTULO III

O regime jurídico-administrativo e o estudo dos

princípios



34

O regime jurídico-administrativo e o estudo dos princípios Manual de Direito Administrativo

1. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVOO Direito é sintetizado como um conjunto de normas dotadas de coercibilidade que

disciplinam a vida social para buscar implementar os fins de uma comunidade política.

O Direito, quando positivado, pode ser apresentado como um escalonamento verticalizado e hierárquico de normas, tendo a Constituição como norma de validade de todo o sistema, situação esta decorrente do princípio da unidade do ordenamento e da supremacia desse diploma normativo.

Apesar da unicidade do ordenamento jurídico, o Direito costuma ser dividido em dois grandes ramos, com técnicas, regras e princípios jurídicos próprios: o Direito Público, que cuida das funções do Estado para atendimento do interesse público, e o Direito Privado, alicerçado no princípio da autonomia da vontade.

Nessa dicotomia entre público e privado, o Direito Administrativo é conceituado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro como o ramo do direito público que cuida dos princípios e regras que disciplinam as pessoas jurídicas, os órgãos e os agentes que integram a Administração Pública, bem como a atividade jurídica não contenciosa que ela exerce e os bens que utiliza para a consecução dos seus fins, de natureza pública. 1

O objeto do Direito Administrativo, nessa perspectiva, é o estudo das regras e princípios que regulam a função administrativa do Estado, consistente em atos de pro-dução jurídica complementares exercidos preponderantemente pelo Poder Executivo, ou quem lhe faça às vezes, independentemente de provocação (direta), consubstanciada no desempenho de atividades, no interior de uma estrutura hierárquica, caracterizada pelo fato de ser desempenhada mediante prerrogativas infralegais subordinadas à lei ou, excepcionalmente, diretamente à Constituição, tendo como núcleo atos concretos para satisfação do interesse público, mediante cumprimento da lei e justificativa do mérito do ato discricionário, quando for o caso.

Essa função administrativa é exercida preponderantemente pelo Poder Executivo mediante prerrogativas instrumentais reguladas pelo Direito Administrativo, portanto, sob o regime jurídico total ou parcialmente público, para consecução dos interesses públicos, também denominado de regime administrativo.

Assim, o regime jurídico administrativo pode ser entendido como o conjunto siste-matizado de normas de direito administrativo, incluindo princípios e regras, derrogatório do direito comum, que instituem prerrogativas públicas e sujeições para a Administração Pública tendo em vista a supremacia e a indisponibilidade do interesse público.

Para auxiliar nessa conceituação, trazemos as lições de Carvalho Filho:

Significa dizer que há regras e princípios jurídicos específicos para os atos administrativos que não incidem sobre atos privados, e isso porque aqueles se qualificam como atos de

1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 30. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017.


35

O regime jurídico-administrativo e o estudo dos princípios Capítulo III

Poder, e, como tais, devem ser dotados de certas prerrogativas especiais. [...] Desse modo, é o regime jurídico de direito público que rege basicamente os atos administrativos, cabendo ao direito privado fazê-lo supletivamente, ou seja, em caráter subsidiário e sem contrariar o regramento fundamental específico para os atos públicos.2

O regime jurídico administrativo é embasado no binômio “prerrogativas” e “sujeições/restrições”. Segundo os ensinamentos de Di Pietro:

Ao mesmo tempo em que as prerrogativas colocam a Administração em posição de supre-macia perante o particular, sempre com o objetivo de atingir o benefício da coletividade, as restrições a que está sujeita limitam a sua atividade a determinados fins e princípios que, se não observados, implicam desvio de poder e consequente nulidade dos atos da Adminis-tração.[...] Muitas dessas prerrogativas e restrições são expressas sob a forma de princípios que informam o direito público e, em especial, o Direito Administrativo.3

No que tange ao “regime jurídico da Administração”, esse representa os regimes de direito público e de direito privado aplicáveis à Administração.

A opção por um regime de direito público ou de direito privado é feita, em regra, pela Constituição ou pela lei. Como exemplo, podemos citar o dispositivo constitu-cional que dispõe que as empresas governamentais estão sujeitas ao regime próprio das empresas privadas (art. 173, § 1o, da CF/1988). No entanto, mesmo quando a Administração Pública adota regras do direito privado, essa submissão nunca é integral, pois haverá derrogações de direito público.

No sistema de Direito Administrativo, o direito público constrói-se na base de dois princípios: supremacia do interesse público sobre o particular e indisponibilidade do interesse público pela Administração, que serão estudados de forma detalhada no transcorrer do nosso Manual.

2. PRINCÍPIOS – QUESTÕES GERAIS Os princípios são postulados (ideias) fundamentais que informam o núcleo valo-

rativo de uma ordem jurídica e orientam a construção, sistematização, interpretação e aplicação do direito.

O princípio consiste em uma norma jurídica que consagra modelos genéricos e abstratos de conduta, sem estabelecer uma solução única e predeterminada. O princí-pio estabelece uma delimitação genérica das condutas com os valores que consagra, diferentemente das regras, que estabelecem uma previsão de condutas determinadas e precisas, previstas como facultadas, proibidas ou obrigatórias, que contêm uma hipótese de incidência e de um mandamento.

2 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27. ed. rev., ampl. e atual. até 31.12.2013. São Paulo: Atlas, 2014. p. 102-103.

3 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo cit., 30. ed., 2017. p. 94.


145

Processo administrativo Capítulo VII

A responsabilização do agente público está sendo tratada no art. 28, dispondo que ele responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.

O art. 29 estabelece que a edição de atos normativos pela autoridade admi-nistrativa (salvo os de mera organização interna) poderão ser precedidos de consulta pública para manifestação dos interessados, preferencialmente pelo meio eletrônico, reforçando os princípios da publicidade e da transparência.

Por fim, o art. 30 prevê que as autoridades públicas devem atuar sempre objeti-vando o aumento da segurança jurídica, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas, com caráter vinculante.

QUADRO-RESUMO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Processo administrativo – conjunto de atos ordenados, cronologicamente praticados e necessários a produzir uma decisão sobre certa controvérsia de natureza administrativa.

Processo x procedimento: processo (instrumento indispensável para que haja o exer-cício da função administrativa) x procedimento (todas as formalidades que devem ser observadas na prática de um ato, o rito a ser seguido).

Princípios do processo administrativo – legalidade objetiva, obediência à forma e aos procedimentos, oficialidade, pluralidade de instâncias, economia processual, finalidade, publicidade, contraditório e ampla defesa, obrigatória motivação, segurança jurídica, proporcionalidade e razoabilidade, moralidade, gratuidade, atipicidade, participação popular, verdade material e razoável duração do processo.

Direitos e deveres dos administrados no processo administrativo.

Processo administrativo disciplinar e outras formas de apuração de ilícitos (processos sumários).

No capítulo, também mereceram destaque as seguintes leis:

Lei no 12.527, de 18-11-2011, conhecida como Lei de Acesso à Informação – LAI, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com o fim de garantir o acesso a informações, previsto nos arts. 5o, XXXIII, 37, § 3o, II, e 216, § 2o, da CF/1988.

Lei no 13.709, de 14-8-2018, conhecida como Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD, que dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvi-mento da personalidade da pessoa natural.

Lei no 13.655, de 25-4-2018, que promoveu alterações no Decreto-Lei no 4.657/1942, incluindo disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público. Foram inseridos dez artigos que possuem total aplicabilidade na forma de decisão dos atos administrativos, dando reforço ao princípio da motivação, que rege a atuação da Administração Pública.



146


QUESTÕES 1. (XII Exame Unificado OAB – FGV) João é parte em processo administrativo federal regulado

pela Lei n. 9.784/1999, no qual foi proferida decisão que rejeitou sua pretensão. João pretende recorrer dessa decisão. Acerca do caso apresentado, e observando o disposto na lei citada, assinale a afirmativa correta.a) O recurso de João deverá ser dirigido diretamente à autoridade hierarquicamente superior

à autoridade que proferiu a decisão.

b) O prazo para interposição de recurso administrativo, salvo disposição legal específica, é de trinta dias, contado a partir da ciência ou da divulgação oficial da decisão recorrida.

c) A interposição de recurso administrativo depende do oferecimento de caução, salvo expressa dispensa legal.

d) O não conhecimento do recurso não impedirá a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida a preclusão administrativa.

Gabarito: Alternativa “d”

2. (XVII Exame Unificado OAB – FGV) Fernando, servidor público de uma autarquia federal há nove anos, foi acusado de participar de um esquema para favorecer determinada empresa em uma dispensa de licitação, razão pela qual foi instaurado processo administrativo disciplinar, que resultou na aplicação da penalidade de demissão. Sobre a situação apresentada, consi-derando que Fernando é ocupante de cargo efetivo, por investidura após prévia aprovação em concurso, assinale a afirmativa correta. a) Fernando não pode ser demitido do serviço público federal, uma vez que é servidor público estável.

b) Fernando somente pode ser demitido mediante sentença judicial transitada em julgado, uma vez que a vitaliciedade é garantida aos servidores públicos.

c) É possível a aplicação de penalidade de demissão a Fernando, servidor estável, mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa.

d) A aplicação de penalidade de demissão ao servidor público que pratica ato de improbidade independe de processo administrativo ou de sentença judicial.

Gabarito: Alternativa “c”

3. (XXIII – Exame Unificado OAB – FGV) Após a Polícia Federal colher farto material probatório, o Ministério Público denunciou Ricardo, servidor público federal estável, por crime funcional e comunicou o fato às autoridades competentes para eventual apuração administrativa.

Antes do recebimento da denúncia, diante da vasta documentação que demonstrava a materia-lidade de violação de dever funcional remetida para a Administração, foi instaurado o processo administrativo disciplinar, sem a realização de sindicância, que, mediante regular processamento do inquérito administrativo, culminou na aplicação da pena de demissão de Ricardo.

Sobre a situação hipotética narrada, assinale a afirmativa correta. a) Ricardo não poderia ser demitido sem a realização de sindicância, que é procedimento

prévio imprescindível para a instauração de processo administrativo disciplinar.

b) O recebimento da denúncia deveria ter suspendido o processo administrativo disciplinar contra Ricardo, e o prosseguimento de tal apuração só poderia ocorrer após a conclusão do Juízo criminal.

c) O processo administrativo disciplinar instaurado contra Ricardo é nulo, pois não é cabível a utilização de prova produzida para a apuração criminal.

d) A hipótese não apresenta qualquer nulidade que contamine o processo administrativo dis-ciplinar instaurado contra Ricardo.

Gabarito: Alternativa “d”


Licitação

CAPÍTULO VIII



148

Licitação Manual de Direito Administrativo

1. ASPECTOS GERAIS DA LEI DE LICITAÇÕESQuando analisamos os aspectos gerais da Lei de Licitações, a primeira vertente

que devemos verificar diz respeito à distinção entre a forma de atuação dos particulares e da Administração Pública, dentro da esfera jurídica.

Ao passo que é lícito aos particulares fazer tudo o que a lei não proíba, preceito esse corroborado no art. 5o, II, da CF/1988, que dispõe, in verbis, que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, para a Admi-nistração Pública não cabe essa forma liberta de atuação. Ao contrário, ela só pode fazer o que a lei expressamente autorizar.

Diante disso, no que tange à forma de adquirir, alienar ou locar bens e contratar obras e serviços, a Administração Pública não poderia agir de forma diferente, pois está estritamente vinculada à lei, conforme preceitua in verbis a nossa própria Constituição Federal, em seu art. 37, XXI:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impes-soalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alie-nações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifo nosso)

A mesma exigência de vinculação legal também está prevista na Constituição Federal, em seu art. 175, caput, quando se trata da concessão ou da permissão de serviços públicos:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. (grifo nosso)

Portanto, esses dispositivos oferecem as diretrizes básicas para a elaboração da legislação infraconstitucional geral, necessária a regular as contratações, cuja com-petência cabe à União, conforme disposto, in verbis, no art. 22, XXVII, da CF/1988:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

[...]

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as admi-nistrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1o, III.


149

Licitação Capítulo VIII

Com relação à expressão “normas gerais”, vale ressaltar o entendimento do mestre Hely Lopes Meirelles:

Por normas gerais devem entender-se todas as disposições da lei aplicáveis indistintamente às licitações e contratos da União, Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios, bem como de seus desmembramentos autárquicos e paraestatais.1

Verifica-se, também, que a Constituição Federal, ao estabelecer o art. 22, XXVII, buscou regular a atuação dos legisladores ordinários, conforme comentário do jurista Paulo José Villela Lomar:

De um lado, esta previsão constitucional tem o condão de inibir os legisladores ordinários dos Estados Federados e dos Municípios de legislar estabelecendo normas sobre licitações e contratos que contrariem as normas gerais nacionais editadas pela União. De outro, ela inibe também o legislador ordinário da União de, sob o pretexto de instituir normas gerais, exaurir todos os conteúdos possíveis em matéria de licitações e contratos e, assim, não abrir espaço para que Estados e Municípios, no exercício da respectiva autonomia, também legislem a respeito para atender às peculiaridades e ao interesse local. Em outras palavras a natureza limitativa das normas gerais incide também sobre a União.2

Diante disso, podemos concluir que a competência da União em legislar não é ampla, e está adstrita somente à elaboração de normas que possam ser aplicadas uniformemente em todas as esferas da Administração Pública, sem esgotar a matéria regulada e, consequentemente, sem invadir a autonomia legislativa dos estados e municípios, sendo facultado a esses entes federados a possibilidade de editar normas complementares para as suas próprias licitações, levando-se em conta as suas peculia-ridades, desde que não conflitem com a normatização geral imposta pela Lei Federal.

Entretanto, por ser a Lei de Licitações um diploma bastante detalhado, questiona--se se, realmente, trata-se de “normas gerais”, visto que muitos estados e municípios têm acusado a União de invadir as suas competências, deixando pouca margem de atuação a esses entes. Essa discussão ainda não está concluída e, certamente, ainda irá gerar muitas controvérsias.

Um segundo aspecto a ser levado em consideração se refere à temática das licitações, que foi tratada em vários diplomas legais dentro do Direito Administrativo brasileiro, iniciando-se com mais propriedade por meio do Código da Contabilidade Pública da União de 1922 e o Decreto-Legislativo no 4.536/1922, com sua regulamen-tação por meio do Decreto no 15.783/1922. Depois, contamos com o Decreto-Lei no 200/1967, a Lei no 5.456/1968 e a Lei no 6.946/1981. No entanto, há que se salientar que desde as Ordenações Filipinas já havia uma preocupação com as contratações governamentais.

1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 256.2 LOMAR, Paulo José Villela. Curso avançado de licitações e contratos públicos. Coordenado por Toshio Mukai. São Paulo:

J. de Oliveira, 2000, p. 18.



150

Licitação Manual de Direito Administrativo

Em 1986 foi promulgado o Decreto-Lei no 2.300, que regeu as licitações e con-tratos no âmbito do Governo Federal até 1993, estendendo-se também para aquelas administrações que não possuíam uma legislação específica. Foi a partir desse momento que tivemos uma legislação de forma mais pormenorizada em termos de licitações e contratos administrativos.

A Lei no 8.666/1993 surgiu em substituição ao Decreto-Lei no 2.300/1986, que necessitava ser modernizado em virtude das mudanças sociais pelas quais o país estava passando, em especial após a promulgação da Constituição Federal de 1988.

Por fim, uma outra vertente diz respeito à aplicabilidade da Lei no 8.666/1993, que atinge a todas as entidades e órgãos que compõem a Administração Pública, direta ou indiretamente, dentro das esferas governamentais (União, Estados, Municípios e Distrito Federal). Com relação às empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica, por força da nova redação dada pela Emenda Constitucional no 19/1998 ao art. 173 da CF/1988, essas ficaram sujeitas a uma legislação especial na seara das licitações, visando à elaboração de normas menos rígidas que as da legislação atual, desde que atendidos os princípios gerais da Administração Pública. E nesse caminho já estão a Petrobras e a Anatel, por exemplo, que possuem procedimentos completamente diferentes daqueles previstos na Lei no 8.666/1993. Quanto àquelas entidades que ainda não providenciaram nenhum texto legal voltado para esse fim, essas continuam seguindo os preceitos da Lei no 8.666/1993.

2. CONCEITO DE LICITAÇÃOApós verificarmos as origens e as controvérsias da Lei de Licitações, é impres-

cindível o entendimento do que é licitação. Segundo o mestre Hely Lopes Meirelles: “Licitação é o procedimento adminis-

trativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse”.3

Para Celso Antônio Bandeira de Mello temos:

Licitação – em suma síntese – é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas.4

E, de acordo com Diogenes Gasparini:

Licitação é o procedimento administrativo através do qual a pessoa a isso juridicamente obrigada seleciona, em razão de critérios objetivos previamente estabelecidos, dentre interessados que tenham atendido à sua convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse.5

3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 256.4 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 479.5 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 529.


415

Serviço público e atividade econômica na Constituição brasileira Capítulo XIV

O conceito de serviço público evoluiu no tempo, acompanhando a própria concepção de Estado, cabendo a lei definir o que se entende por serviço público no sentido de função administrativa do Estado.

Nas palavras de Dinorá Grotti:43

Cada povo diz o que é serviço público em seu sistema jurídico. A qualificação de uma dada atividade como serviço público remete ao plano da concepção do Estado sobre seu papel. É o plano da escolha política, que pode estar fixada na Constituição do país, na lei, na juris-prudência e nos costumes vigentes em um dado tempo histórico.

São, portanto características dos serviços públicos:

1) É uma atividade material (concreta) de natureza ampliativa da esfera de direitos dos particulares;

2) Instituída por lei ou pela Constituição.

3) Prestada diretamente pelo Estado ou por seus delegados;

4) Sob regime de Direito Público ou parcialmente de Direito Público;

5) Para a satisfação das necessidades coletivas.

Importante anotar que o serviço público é uma atividade que pode ser deficitária, ou seja, funcionar com prejuízos, mediante financiamento por toda a coletividade por meio de impostos, inclusive e comumente, de forma gratuita e, em algumas situações, a contribuição do usuário pode ser inferior ao custo do serviço, por exemplo, tarifas (ex. ônibus) e taxas (ex. lixo) “subsidiadas”.

Características dos Serviços Públicos

Atividade material de natureza ampliativa

dos direitos

Instituído por Lei ou Constituição

Prestado pelo Estado, diretamente

ou por delegados

Regime total ou parcialmente público

Satisfação de necessidades

coletivas

1.5.1 Dos princípios específicos aplicáveis aos serviços públicos São princípios específicos aplicáveis aos serviços públicos:

a) Princípio da adequação (art. 6o, § 1o, da Lei no 8.987/1995): estabelece como serviço adequado o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas;

43 GROTTI, op. cit., p. 87.



416

Serviço público e atividade econômica na Constituição brasileira Manual de Direito Administrativo

b) Princípio da Obrigatoriedade: o Estado tem o dever jurídico de promover a prestação do serviço público previsto em lei ou na Constituição, não sendo essa prestação uma simples faculdade (discricionária): decorrência do prin-cípio da legalidade.

c) Princípio da Continuidade do Serviço: significa que a prestação do serviço público não pode sofrer interrupção, devendo ser promovida de forma con-tínua e intermitente. (Exceção: § 3o do art. 6o da Lei no 8.987/1995)

Exemplos de efeitos desse princípio:

1) efeitos sobre os contratos: como a imposição de prazos mais rigorosos para os contratantes; a aplicação da teoria da imprevisão para recomposição do equilíbrio econômico; a inaplicabilidade da exceção do contrato não cumprido; as prerrogativas da administração (encampação e uso de bens e pessoal da empresa contratada para manter o serviço).

2) efeitos sobre a função pública: limitação ao direito de greve, substituição de servidor e inexistência direito adquirido ao regime jurídico.

Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, por inadimplemento do usuário, conside-rado o interesse da coletividade.

d) Princípio da igualdade: os serviços públicos devem ser prestados de modo isonômico a todos os usuários, sem privilégios ou discriminações. Com base no mesmo princípio, sob o aspecto material, deve-se dar tratamento especial a usuários em condições faticamente diferenciadas, como ocorre nos casos de transporte público adaptado para portadores de deficiência e das tarifas mais reduzidas para usuários economicamente hipossuficientes, idosos e estudantes.

e) Princípio do controle: as condições de prestação do serviço público estão sujeitas a fiscalização por parte da própria Administração (controle interno e agências reguladoras) e pela via judicial (controle externo).

f) Princípio da mutabilidade: autoriza modificações no regime de execução do serviço para adaptá-lo ao interesse público, assegurado o equilíbrio econômico financeiro do contrato.

Princípio da Adequação

Princípio da Obrigatoriedade

Princípio da Continuidade

Princípio da Igualdade

Princípio do Controle

Princípio da Mutabilidade

Princípios Específicos dos Serviços Públicos


459

Controle da Administração Pública Capítulo XV

Assim, o Poder Legislativo, pode, por exemplo, impedir a produção de efeitos de decreto que inovam na ordem jurídica em situações que não podem ser disciplinadas por decretos autônomos, por criar despesas ou órgãos públicos.

2.3 Do controle jurisdicional O controle da Administração Pública pelo Poder Judiciário tem por escopo o

controle de legalidade da atuação administrativa. Em outras palavras, tal controle não alcança o exame do mérito do ato administrativo, vale dizer, a apreciação acerca da conveniência e da oportunidade ao interesse público, desde que exercida nos limites da competência discricionária prevista em lei, ressalvado o controle jurisdicional dos prin-cípios constitucionais da Administração Pública, inclusive o princípio da razoabilidade.

Considerando o sistema de unidade de jurisdição adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, inspirado no sistema norte-americano, compete ao Poder Judiciário decidir, em última instância, de forma definitiva, determinado conflito posto à sua apreciação. Daí a decisão judicial estar albergada pela coisa julgada, sendo imprópria a alusão à coisa julgada administrativa, na medida em que as decisões administrativas podem ser objeto de reforma por meio de decisão judicial.

A seguir, apresentamos alguns dos principais instrumentos processuais para o controle da Administração Pública:

ALGUNS INSTRUMENTOS

PROCESSUAIS PARA O CONTROLE JUDICIONAL

Habeas Corpus

Habeas Data

Mandado de Segurança

Ação Civil Pública

Ação Popular

2.3.1 Mandado de segurançaO mandado de segurança é a ação constitucional de natureza civil de rito sumário

especial posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão despersonalizado com capacidade judiciária ou universalidade reconhecida por lei para a proteção de direito individual ou coletivo, privado ou público, líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, não amparado por habeas corpus ou habeas data, por ato ou omissão de



462

Controle da Administração Pública Manual de Direito Administrativo

O processamento e julgamento do mandado de injunção individual e coletivo, atualmente, está disciplinado na Lei Federal no 13.300/2016.

2.3.5 Habeas corpusÉ o remédio constitucional cabível sempre que alguém estiver sofrendo ou amea-

çado de sofrer (risco) constrangimento ilegal ou por abuso de poder em sua liberdade de locomoção.

Tem a finalidade de fazer cessar a injustificada coação, violência ou ameaça ao direito de ir, vir ou permanecer de alguém. O remédio constitucional Habeas Corpus encontra amparo no art. 5o, LXVIII, do Texto Constitucional: “LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.

2.3.6 Ação civil públicaA ação civil pública é disciplinada pela Lei no 7.347/1985. Tem por escopo as ações

de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I – ao meio ambiente; II – ao consumidor; III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IV – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; V – por infração da ordem econômica; VI – à ordem urbanística; VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos; VIII – ao patrimônio público e social. Visam, portanto, à tutela de bens e interesses da coletividade.

Controle da Administração

Pública

Ministério Público

Poder Legislativo

Poder Judiciário

Tribunal de ContasExterno

Interno

Anulação

Revogação

Autotutela

QUADRO-RESUMO

CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O controle da Administração Pública corresponde ao poder de fiscalização e correção que sobre ela exercem os órgãos dos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, com o objetivo de garantir a conformidade de sua atuação com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico.


543

Bens públicos Capítulo XVII

Em conformidade com o citado Diploma Legal, resolve-se a concessão antes de seu termo, desde que o concessionário dê ao imóvel destinação diversa da estabele-cida no contrato, ou descumpra cláusula resolutória do ajuste, perdendo, neste caso, as benfeitorias de qualquer natureza.

Uso

Priv

ativ

o de

Ben

s Púb

licos

por

Pa

rtic

ular

es

Concessão de Uso de Bem Público

Autorização de Uso de Bem Público

Concessão de Direito Real de Uso de Bem Público

Permissão de Uso de Bem Público

6. FORMAS DE AQUISIÇÃO DOS BENS PÚBLICOSA aquisição dos bens públicos pode se dar por meio das aquisições originárias

(v.g., desapropriação e acessão por aluvião) ou por intermédio das aquisições derivadas (v.g., compra e venda). Na primeira espécie há uma aquisição direta da propriedade, ao passo que, na segunda, há uma transmissão da propriedade ao adquirente. As principais formas de aquisição dos bens públicos arrolados pela doutrina são:

1. Por meio dos contratos, a exemplo dos contratos de compra e venda, de doa-ção, de permuta e de dação em pagamento, observados, para tanto, os procedimentos previstos na legislação em vigor;

2. Por meio da usucapião, na forma do art. 1.238 do CC/2002, cabendo apenas relembrar que o particular não pode adquirir o bem público por usucapião, porém, o inverso é viável juridicamente, podendo o Poder Público adquirir um bem por usucapião;

3. Por meio do instituto da desapropriação, conforme previsto no art. 5o, XXIV, da CF/1988;

4. Por intermédio da acessão, a teor do disposto no art. 1.248 do CC/2002;

5. Por meio de aquisição causa mortis ou ainda por meio de sucessão testamen-tária, nos termos da legislação civil;

6. Pela arrematação, em decorrência de aquisição de bem penhorado, em processo de execução, ou ainda, pela adjudicação, a teor do disposto nos arts. 876 a 878 do CPC;

7. Por meio do resgate na enfiteuse, em face do disposto no art. 2.038 do CC/2002;

8. Por força de lei, vale dizer, aquisição ex vi legis, a exemplo do que ocorre com a aquisição pelo Município de ruas decorrentes do registro do loteamento no cartório.



544

Bens públicos Manual de Direito Administrativo

Forma de Aquisição de Bens Públicos

Por meio de Usucapião

Por meio de Desapropriação

Por meio de Contratos

Por meio de resgate na enfiteuse

Por força de lei

Por meio de arrematação ou

adjudicaçãoPor meio de

aquisição causa mortis ou sucessão

testamentária

Por meio de Acessão

QUADRO-RESUMO

BENS PÚBLICOS

O nosso ordenamento jurídico positivo contempla uma definição legal de bens públi-cos. De acordo com o art. 98 do CC/2002: “são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são par-ticulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”.

O Código Civil brasileiro, no seu art. 99, adota a classificação dos bens públicos levando em consideração o critério da sua destinação ou utilização.

Conforme a classificação prestigiada pelo Código Civil, os bens de uso comum do povo são aqueles de fruição geral pela população, vale dizer, aqueles que permitem a utilização de forma indistinta como rios, praias, estradas, ruas e praças.

Por seu turno, os bens de uso especial são aqueles bens públicos que estão afetados à uma finalidade pública específica, como por exemplo os prédios públicos para o desenvolvimento das atividades administrativas (hospitais públicos, escolas públicas, os cemitérios públicos etc.).

Por fim, os bens dominicais ou dominiais são aqueles integrantes do patrimônio público disponível, vale dizer, são aqueles que não possuem uma finalidade pública específica, podendo ser utilizados pelo Poder Público para determinada finalidade


Atividade administrativa de fomento

CAPÍTULO XVIII



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Atividade administrativa de fomento Manual de Direito Administrativo

1. O CONCEITO DE ATIVIDADE ADMINISTRATIVA DE FOMENTOA atividade administrativa de fomento ou atividade administrativa promocio-

nal, ao lado das clássicas atividades administrativas de serviço público e de poder de polícia, pode ser classificada como uma das formas de intervenção do Estado no domínio econômico e social.

Pode-se definir tal atividade da Administração Pública como: atividade admi-nistrativa pela qual o Estado incentiva as atividades dos particulares, pessoas físicas ou jurídicas, bem como das pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública Indireta, que atendam o interesse público assim consagrado pelo ordenamento jurídico positivo, com a consequente satisfação, de modo indireto e mediato, desse inte-resse, sem o emprego de meios coercitivos e sem o desempenho de serviços públicos.

Cabe aqui uma breve explicitação do conceito. O trecho “atividade administra-tiva pela qual o Estado” revela que: (i) enquanto atividade administrativa a cargo da Administração Pública está subordinada ao regime jurídico-administrativo, ou seja, aos princípios constitucionais administrativos, notadamente, os princípios da legalidade, da moralidade administrativa, da eficiência, da publicidade e da impessoalidade.

Quanto ao trecho “incentiva as atividades dos particulares, pessoas físicas ou jurídicas, bem como das pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Adminis-tração Pública Indireta, que atendam o interesse público assim consagrado pelo orde-namento jurídico positivo”, quer-se esclarecer que apenas as atividades desenvolvidas pelas pessoas físicas e pelas pessoas jurídicas de direito privado que, de algum modo, realizem o interesse público, assim considerado pela Constituição Federal e pela lei, são passíveis da ação fomentadora.

Por fim, relativamente à parte final do conceito “com a consequente satisfação, de modo indireto e mediato, desse interesse, sem o emprego de meios coercitivos e sem o desempenho de serviços públicos”, pretende-se distinguir a atividade adminis-trativa fomentadora daquelas relativas ao exercício do poder de polícia e à prestação do serviço público.


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