Nome: Gabriela Brugalli Müller

Curso de Especialização em Direito Civil e Processual Civil

Título: Alienação Parental nas Famílias Contemporâneas

Professora Orientadora: Letícia Ferrarini

Monografia

GABRIELA BRUGALLI MÜLLER

ALIENAÇÃO PARENTAL NAS FAMÍLIAS CONTEMPORÂNEAS

Trabalho científico de conclusão apresentado como requisito para a aprovação no Curso de Especialização em Direito Civil e Processual Civil pelo Instituto de Desenvolvimento Cultural – IDC.

Porto Alegre

2013

À minha família de origem: minha mãe Rosa Maria, meu pai Paulo Lazaro e minha irmã Carolina Brugalli, por tudo até hoje e, sobretudo por estarmos sempre unidos, mesmo que em pensamento.

Ao meu marido Gabriel Luciano Müller, minha nova família, pelo incentivo, pela espera, por todo apoio e principalmente pelo amor que me acalentou diariamente e possibilitou o dispêndio do esforço necessário à elaboração do presente trabalho.

O filho que eu quero ter – Vinícius de Moraes

É comum a gente sonhar, eu sei

Quando vem o entardecer

Pois eu também dei de sonhar

Um sonho lindo de morrer

Vejo um berço e nele eu me debruçar

Com o pranto a me correr

E assim, chorando, acalentar

O filho que eu quero ter

Dorme, meu pequenininho

Dorme que a noite já vem

Teu pai está muito sozinho

De tanto amor que ele tem

De repente o vejo se transformar

Num menino igual a mim

Que vem correndo me beijar

Quando eu chegar lá de onde vim

Um menino sempre a me perguntar

Um porquê que não tem fim

Um filho a quem só queira bem

E a quem só diga que sim

Dorme, menino levado

Dorme que a vida já vem

Teu pai está muito cansado

De tanta dor que ele tem

Quando a vida enfim me quiser levar

Pelo tanto que me deu

Sentir-lhe a barba me roçar

No derradeiro beijo seu

E ao sentir também sua mão vedar

Meu olhar dos olhos seus

Ouvir-lhe a voz a me embalar

Num acalanto de adeus

Dorme, meu pai, sem cuidado

Dorme que ao entardecer

Teu filho sonha acordado

Com o filho que ele quer ter.

RESUMO

A dignidade da pessoa humana, prevista na Constituição Federal1 como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, é premissa maior cujo sentido engloba todos os demais princípios constitucionais – como liberdade e igualdade –os quais sustentam o ordenamento jurídico. Com o Direito de Família não poderia ser diferente, já que o seio familiar é a base da sociedade, lugar onde as pessoas se desenvolvem e buscam o ideal da realização plena que é a felicidade. E diante do princípio da dignidade, o conceito de família mudou com a sociedade no decorrer do tempo. No compasso dessas transformações vieram institutos como o divórcio, a guarda compartilhada a adoção por casais homossexuais, os reconhecimentos de parentalidade e a família que antes tinha constituição exclusivamente patriarcal, hoje possui as mais diversificadas formações. É dentro desse contexto que precisa ser estudada a síndrome da alienação parental, grave forma de abuso emocional perpetrado por genitores, muitas vezes, portadores de psicopatia. Objetiva-se alertar para a gravidade da alienação, configurada como problema de ordem social, suas consequências futuras ao filho alienado e ao grupo familiar, bem como refletir sobre o papel do Judiciário em relação às medidas judiciais cabíveis, imprescindíveis à cessação da alienação e à viabilização do tratamento dos vitimados.

Palavras-chave: Dignidade da pessoa humana. Família contemporânea. Alienação parental. Graves consequências. Poder Judiciário. Combate.

1 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...)III - a dignidade da pessoa humana; (...)

ABSTRACT

The principle of human dignity, stated in the Federal Constitution as one of the foundations of the Federative Republic of Brazil, is the major assumption whose meaning includes all other constitutional principles - such as freedom and equality, which support the legal system. About the Family Law it couldn’t be any different, since the family clan is in fact the basis of the society, where people develop themselves and pursue the ideal of their fulfillment, in other words: happiness. Looking into the principle of human dignity, the family concept has changed with society over the years. Along with these changes, we find the divorce, shared custodian, adoption by homosexual couples, different recognitions of parenting, and family, which previously had exclusively patriarchal constitution, today has the most diversified forms. It is within this context that parental alienation syndrome must be studied, as a severe way of emotional abuse commited by parents, who often suffer from psychopathy. The aim of this paper is to call attention to the seriousness of parental alienation, configured as a problem of social order, its future consequences to the child and the alienated family group as well as to think over the role of the judiciary system related to legal measures, which are essential to stop the alienation and to make the treatment of victims possible. 

Keywords: Human dignity. Contemporary family. Parental alienation. Serious consequences. Judiciary System. Combat.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO............................................................................................................8

1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DE FAMÍLIA........................................111.1 CONCEITO DE FAMILIA EM SUA ORIGEM E NO BRASIL............................111.2 PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DE FAMÍLIA.............................191.2.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana..............................................201.2.2 Princípio da Afetividade...............................................................................231.2.3 Princípio da Liberdade.................................................................................251.2.4 Princípio da Igualdade ou Não Discriminação.........................................261.2.5 Princípio da Solidariedade Familiar...........................................................281.2.6 Princípio do Pluralismo das Formas de Família......................................291.2.7 Princípio da Proteção Integral às Crianças, Adolescentes e Idosos....301.2.8 Princípio da Intervenção Mínima................................................................311.3 NOVAS FORMAS DE ENTIDADE FAMILIAR...................................................33

2 ALIENAÇÃO PARENTAL NAS FAMÍLIAS CONTEMPORÂNEAS...................372.1 CONCEITUAÇÃO...............................................................................................372.1.1 O Conceito Trazido pela Lei 12.318/2010..................................................372.1.2 As Descobertas de Richard Gardner.........................................................382.1.3 Denominação no Contexto das Famílias Contemporâneas: síndrome ou tão somente Alienação Parental?..................................................................402.1.4 A Alienação Parental Enquanto Abuso de Direito...................................43

3 FATORES PSICOLÓGICOS E GRAVES CONSEQUÊNCIAS..........................483.1 MOMENTO DE ECLOSÃO E OUTRAS PECULIARIDADES...........................483.1.1 A Psicopatia e o Perfil do Genitor Alienador............................................503.1.2 As Cruéis Consequências na Psique das Vítimas...................................523.1.3 As Funções Parentais e o Lugar para o Filho Vítima de Alienação Parental....................................................................................................................54

4. INSTRUMENTOS PARA O COMBATE À ALIENAÇÃO PARENTAL..............584.1 IDENTIFICAÇÃO E POSSÍVEIS TRATAMENTOS...........................................584.1.1 Os Estágios Descritos por Gardner...........................................................584.1.2 Formas de Intervenção Terapêutica em Cada Estágio...........................614.2 MEDIDAS JUDICIAIS CABÍVEIS E SUA EFICÁCIA........................................634.2.1 Punições Previstas na LAP (Lei 12.318/2010)..........................................634.2.2 Ação Incidental ou Autônoma de Alienação Parental?...........................69

4.2.3 Outras Medidas Aplicáveis..........................................................................714.2.4 A Mediação como Medida Paralela ao Processo.....................................74

CONCLUSÃO...........................................................................................................81

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.......................................................................87

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INTRODUÇÃO

No cenário das demandas judiciais da atualidade, tornam-se cada vez mais

frequentes processos onde as partes alegam a ocorrência de alienação parental, ou

ainda onde o representante do Ministério Público ou o próprio magistrado identificam

a possibilidade de estar-se diante de um caso marcado pelo problema.

O aparecimento da alienação parental no seio das famílias contemporâneas,

tão fortemente pautadas pelo princípio constitucional da dignidade da pessoa

humana e formada com base no valor e também princípio da afetividade, intriga aos

operadores do direito e em muito ainda choca a sociedade. É dentro desse contexto,

das famílias plurais, organizadas das mais diferentes formas e unidas pelo afeto,

que a alienação parental é abordada na presente monografia.

Paradoxalmente, apesar de o tema estar em discussão nas cortes brasileiras

desde antes da promulgação da Lei nº. 12.318, em 26 de agosto de 2010 quando a

doutrina, ainda timidamente reconhecia sua existência, as pessoas ainda tendem a

negar a existência dos atos alienadores, ou simplesmente não percebê-los.

Não apenas a sociedade, como infelizmente alguns operadores do direito,

também parecem ignorar a proteção integral à criança e ao adolescente e o fato de

que a garantia da convivência familiar, mesmo quando o casal não mais funciona

como marido e mulher, é direito fundamental e como tal precisa ser respeitado e

protegido.

A vasta gama de danosas consequências passíveis de serem causadas à

psique dos filhos alienados não somente na infância, mas em sua vida adulta,

justifica o estudo aprofundado do tema. Algumas das possíveis implicações da

alienação parental são: depressão crônica, incapacidade de adaptação em ambiente

social, transtornos de identidade e de imagem, sentimentos de isolamento e de

culpa, tendência ao alcoolismo, drogadição e até mesmo ao suicídio.

Isso sem contar-se com a talvez mais grave das sequelas: a criança ou

adolescente alienado tende a repetir o padrão apreendido do genitor alienador e, no

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futuro, alienar seus próprios filhos.

Ainda, deve se advertir que segundo psicanalistas especializados no assunto,

não raras vezes os alienadores possuem comportamento psicopático 2 , revelando-se

pessoas sedutoras e convincentes perante parentes, amigos, e até mesmo

advogados e demais profissionais do direito.

O perfil psicológico do alienador parental é de fato assustador e é preciso

informar as pessoas para que se protejam das manipulações e estratégias daquele,

cujo objetivo e “matar” o genitor alienado e todo seu grupo familiar na mente e no

afeto do filho.

Assim a alienação parental desponta como um problema social e a

informação sobre o tema precisa ser encarada como assunto de utilidade pública.

Se a busca de cada indivíduo dentro da família atual é pela felicidade, a titulo

de reflexão cabe lançar os seguintes questionamentos: de que forma poderia um

filho ser feliz enquanto criado por um indivíduo alienador? Como será possível que

esse indivíduo seja feliz sentindo-se obrigado a sufocar o sentimento de amor que

naturalmente possuímos por nossos pais? As perguntas assustam porque

simplesmente não há como realizar-se, tampouco desenvolver-se enquanto pessoa,

vivendo em um ambiente familiar patológico.

Certo é que a saúde psíquica dos filhos de pais divorciados não pode ser

negligenciada. Diante disso, embora existam críticas ao termo “síndrome” utilizado

pelo psiquiatra americano descobridor da alienação parental Richard Gardner, ao

qual a lei brasileira não se vinculou, no momento em que se estuda o tema é

inevitável perceber o quão vil, profunda e séria é a violência emocional perpetrada

em suas vítimas.

Justamente por esses motivos é que alguns doutrinadores já tratam a

alienação como abuso do direito do poder familiar. Em sentido semelhante, os

psicólogos e demais profissionais da área da saúde que atuam em processos

judiciais denominam a alienação parental de abuso psicológico.

2 “Afirmam os experts que é provável que entre os indutores de AP haja uma porcentagem maior de pessoas psicopatas do que entre as pessoas em geral. Enquanto que alguns genitores, indutores de SAP ficam relativamente desconfortáveis com os seus comportamentos alienadores, outros estão consciente e deliberadamente induzindo a alienação sobre seus filhos. Estes últimos com frequência professam inocência quando confrontados com suas manipulações e estão plenamente conscientes do fato de que estão mentindo”. MOTTA, Maria Antonieta Pisano. A síndrome da alienação parental: identificação. Sua manifestação no direito de família. Intervenções possíveis. In: Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos / organizado pela Associação de Pais e Mães Separados. Porto Alegre: Equilíbrio, 2007. p. 48.

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Resta claro que quando há o excesso do gozo de um direito o que ocorre é o

verdadeiro desvio de sua finalidade, pois o ordenamento não autoriza o uso

indiscriminado e absoluto de direitos por seus titulares.

No entanto, o abuso do direito que confere o poder familiar perfaz um

problema grave e difícil de detectar, eis que o alienador encontra-se abrigado por

preceito legal, o qual o legitima a atos que podem causar imensos prejuízos ao filho

alienado, cuja guarda é claramente exercida sem que seu interesse seja colocado

em primeiro lugar.

A alienação parental, assim considerada abuso do direito ao poder parental,

viola o princípio da proteção integral da criança e do adolescente e o seu “melhor

interesse” tão buscado pela legislação familiarista.

Feita a reflexão quanto ao terrível panorama oriundo da alienação parental, é

urgente que a sociedade como um todo saiba do que ela se trata, bem como sua

gravidade e ocorrência frequente nas famílias hodiernas.

Quanto àqueles envolvidos nas lides do Direito de Família - advogados,

promotores de justiça, magistrados, assistentes sociais, psicólogos e

psicoterapeutas peritos, assim como demais auxiliares da justiça - é obviamente

imprescindível que tomem conhecimento do que concerne, como se pode identificar

e quais as formas de combate diante dos casos em que se encontra presente a

alienação parental.

Para tanto, e para que não se comentam enganos em decisões que possam

favorecer o alienador, faz-se primordial conhecer todas as facetas do tema e estar

consciente de seu perfil de comportamento sedutor e convincente, capaz de

manipular não apenas o filho, mas advogados, terapeutas e até mesmo juízes.

Com o intuito de auxiliar nessa importante missão que cabe a todos, o

presente trabalho retrata o estudo dos possíveis instrumentos de combate da

alienação parental, bem como de quais as medidas judiciais cabíveis nestes casos.

Buscaram-se remédios processuais não apenas elencados na lei específica,

mas na seara processual como um todo, bem como na doutrina que pesquisa e

reflete sobre o tema, consciente de sua importância no âmbito da sociedade atual.

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1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DE FAMÍLIA

1.1 CONCEITO DE FAMILIA EM SUA ORIGEM E NO BRASIL

A família, instituição base de toda e qualquer sociedade, possui tanta

importância que merece proteção do Estado, o que doutrina e coletividade

concordam de forma unânime.

Conforme assevera a psicanalista francesa Elisabeth Roudinesco3, por ser

“a família o único valor seguro na atualidade, ninguém quer renunciar a ela”. Isto é,

ela ainda é muito amada, sonhada e desejada por todos, sejam homens, mulheres,

adolescentes ou crianças, como instrumento de realização pessoal.

No entanto, na Grécia e em Roma, quando dos primórdios de sua formação

conhecida e época em que inexistiam normas jurídicas para tutelá-la, a família era

dominada pelos poderes político e religioso. Configurava nada menos que um

instituto organizador e protetor da propriedade.

Além disso, a família era a fonte provedora de recursos humanos com os

quais se formavam as comunidades e seus exércitos. Assim, em seu seio cumpria-

se todo o ciclo econômico que iniciava com a produção e findava com o consumo de

bens. Explanando melhor esse período histórico que retrata a origem da entidade

familiar, Moacir César Pena Júnior refere que4:

Na Antiguidade, a família possuía simultaneamente base religiosa e política, sendo formada por um grupo de pessoas, onde prevaleciam os interesses da instituição familiar.

(...) Observa-se que na Grécia Antiga, desde o primeiro momento, a

criança espartíata era educada para viver em função do Estado e, desde que fosse tida como saudável ficava sob a supervisão do governo, sendo os meninos afastados de suas famílias ao completarem sete anos.

(...)A família grega era orientada pelo pai, que funcionava como um

sacerdote. Todas as regras, inclusive religiosas, eram fixadas em âmbito doméstico. Os cultos eram realizados pelo pai na própria casa, e não em templos. Cada família possuía deuses particulares, que eram seus ancestrais mortos e que a protegiam. Em todo o lar havia um altar onde o dono da casa era obrigado a manter o fogo aceso para que sua casa e sua família gozassem dessa proteção. A religião era o fundamento que

3 ROUDINESCO, Elisabeth. A família em desordem. Tradução André Telles. Rio de Janeiro: Zahar, 2003, p. 198. 4 PENA JÚNIOR, Moacir César. Direito das pessoas e das famílias: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 18.

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mantinha unida a família grega daquela época, pouco importando os laços consanguíneos ou afetivos.

Nesse contexto, com o casamento, única maneira aceita para que se

formasse uma família, até então muito focada no objetivo da procriação, a mulher

mudava da casa paterna para o novo lar, onde passava a cultuar os deuses

antepassados do marido. Era como se ela mudasse de religião, abandonando sua

família de origem para tornar-se parte da família do esposo.

Segundo Pena Júnior, a família romana também fora marcada pela

poderosa figura do patriarca e tudo e todos giravam sob o seu comando, que era

absoluto. “Na família romana, o filho é estranho à família de origem da mãe. Da

própria mãe ele só é parente porque ela se acha sob o poder do pai”5. Assim,

evidente que para a constituição daqueles clãs não eram levados em conta os laços

de afeto tão fortemente presentes nas famílias da atualidade.

Essa estrutura patriarcal permaneceu por longos tempos, persistindo mesmo

com o início da era industrial, como ressalta César Fiúza6. No entanto, o homem não

mais exercia a liderança absoluta no lar. O papel da mulher tornou-se pouco a pouco

cada vez mais ativo e importante para a família. O sustento do lar passou a ser

provido por ambos os cônjuges e os papéis começaram a se revezar. Como refere

Fiúza, ora tinha voz de comando o homem, ora a mulher, dependendo do assunto e

do momento7.

Logo após as grandes guerras mundiais, as mulheres, por vezes viúvas, ou

sozinhas por muito tempo, sem notícias dos maridos, viram-se obrigadas a adentrar

no mercado de trabalho em busca de um salário que pudesse sustentar seus filhos.

Em relação a esse período histórico, como refere Liliana Carneiro de Miranda, as

mulheres passaram a experimentar um tipo de postura mais ativa perante a família8:

Durante a guerra, as mulheres foram chefes de família, condutoras de bondes, operárias de fábricas de munição, auxiliares do exército. Adquiriram mobilidade, mudaram os trajes para roupas mais confortáveis, adquiriram, principalmente, confiança em si próprias.

5 Idem, p. 19.6 FIÚZA, César. Direito Civil: Curso Completo. 8. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 893.7 Idem. Ibidem.8 MIRANDA, Liliana Carneiro de. A Percepção da Mulher No Mercado de Trabalho: Emprego, Carreira ou Vocação. Disponível em: <http://www.ibmecrj.br/sub/RJ/files/ADM_lilianamiranda_set.pdf>. Acesso em: 23 jul. 2012.

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Posteriormente, a chamada revolução sexual ocorrida entre os anos de 1960

e 1970 com a comercialização da pílula anticoncepcional e outros métodos

contraceptivos, houve um avanço ainda maior na emancipação feminina. Embora

em atitude precursora para a época, a corajosa mulher passou a não apenas ocupar

o mercado de trabalho, como pôde dispor da própria imagem e corpo livremente,

assim como o faziam apenas os homens até então9.

Outro ponto importante advindo da emancipação da mulher foi a

necessidade de transpor à antiga norma do casamento civil, que era indissolúvel.

Nesse sentido, segundo Maria Berenice Dias10: “o surgimento dos novos paradigmas

da família - quer pela emancipação da mulher, quer pelo surgimento dos métodos

contraceptivos e pela evolução da engenharia genética – dissociaram os conceitos

de casamento, sexo e reprodução”.

Todos estes aspectos levaram à dissolubilidade do vínculo do casamento,

antes apenas aceito como eterno. Assim, no Brasil, com a entrada em vigor da Lei

do Divórcio (Lei nº. 6.515 de 1977), o casamento civil perdeu a característica

engessada de união definitiva.

É possível verificar-se que a constante e inevitável modernização do Direito

de Família e de seus conceitos é oriunda do fato de o Direito ser uma ciência Social

e, como tal, necessitar acompanhar as mudanças da sociedade. Também nessa

linha de pensamento, pondera Sílvio de Salvo Venosa:

Entre os vários organismos sociais e jurídicos, o conceito, a compreensão e a extensão de família são os que mais se alteram no curso dos tempos. Neste alvorecer de mais de um século, a sociedade de mentalidade urbanizada, embora não necessariamente urbana, cada vez mais globalizada pelos meios de comunicação, pressupõe e define uma modalidade conceitual de família bastante distante das civilizações do passado.

Após o advento da Constituição Federal de 1988 é que as mudanças mais

significativas apareceram no âmbito das famílias brasileiras. Como afirmou Zeno

Veloso referindo-se ao artigo 22611, “em um único dispositivo, a Constituição

9 Idem.10 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 30. 11 Constituição Federal. Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

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espancou séculos de hipocrisia e preconceito”12. O reconhecimento da união estável

entre homem e mulher como entidade familiar, no parágrafo terceiro do mencionado

artigo, foi uma grande inovação que consagrou as muitas situações fáticas já

existentes no âmbito das famílias. Dito reconhecimento foi adotado posteriormente

pelo Código Civil de 2002, no artigo 1.72313, em consonância com a lei maior.

Imprescindível foi, ainda, o reconhecimento das famílias monoparentais, no

parágrafo quarto do mesmo dispositivo constitucional, que passou a tratar com

igualdade aquelas famílias formadas por pais ou mães solteiros, divorciados ou

viúvos e sua prole. Com isso, rompeu-se com a arcaica visão patriarcal da família

brasileira.

Por seu turno, o parágrafo sexto do artigo 226, que originariamente

determinou a possibilidade da separação judicial e do divórcio - decorrido o prazo de

um ano da separação judicial ou dois anos da separação de fato – representou

grande progresso eis que pôs fim à indissolubilidade do casamento. Mais avanço

houve quando da recente modificação do mesmo parágrafo, pela Emenda

Constitucional nº. 66 de 13 de julho de 2010, que trouxe a tão esperada figura do

divórcio como único e direto meio de dissolução do casamento civil.

Embora o assunto ainda gere certa polêmica na doutrina, a emenda

objetivou simplificar a extinção do casamento por meio de uma figura única, isto é, o

divórcio, e por isso, extinguiu a antiga separação judicial. Assim o fazendo, a EC nº.

66 eliminou também os antigos prazos que os cônjuges eram obrigados a esperar

para oficializar judicialmente a falência de sua relação, permanecendo impedidos

pelo Estado de casar novamente nesse interregno.

A emenda do divórcio representa a constante evolução do Direito de Família

e foi marco no que concerne ao respeito por parte do Estado à liberdade individual

§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.12 VELOSO, Zeno. Homossexualidade e Direito. Jornal O Liberal. Belém do Pará. 22 maio 1999, p. 3.13 ACQUAVIVA, Marcos Claudio. Vademecum Universitário de Direito. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2006. p. 242.

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do cidadão, que hoje pode migrar de um relacionamento findo para outro, sem estar

obrigado a esperar por prazos, em busca da própria felicidade.

Ainda quanto às inovações contidas na Constituição Federal de 1988, o

parágrafo sétimo do artigo 226 dispôs como livre o planejamento familiar enquanto

direito do casal, que deve ter por base os princípios da paternidade responsável e da

dignidade da pessoa humana.

Contudo, trazendo o dispositivo legal à realidade brasileira, Pena Júnior

assevera que “é necessário muita responsabilidade por parte dos casais e que o

Estado contribua por intermédio de campanhas educativas e esclarecedoras,

ajudando a conscientizá-los da necessidade de adaptações à realidade de cada

um”14. Por sua vez, o parágrafo oitavo do mencionado artigo dispôs sobre a proteção

de cada individuo pertencente ao grupo familiar, responsabilizando-se pela criação

de mecanismos que coíbam a violência no âmbito doméstico.

E no mesmo contexto inovador trazido pela Carta de 88 seguiram-se as

mudanças de paradigmas no âmbito do Direito de Família. Exemplo disso e

imprescindível de citar-se é o recente e histórico reconhecimento pelo Superior

Tribunal Federal da união estável de casais homossexuais, quando do julgamento

conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.277 e da Arguição de

Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132, ocorrido em 05 de maio de

201115.

14 PENA JÚNIOR, ob. cit. p. 8.15 Ementa: 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas

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Por sua vez, o artigo 227 da Constituição de 88 instituiu a doutrina da

proteção integral da criança e do adolescente, cuja essência é o princípio da

dignidade da pessoa humana, regrando ser dever da família, da sociedade e do

Estado assegurar aos menores de idade condições dignas de educação e

desenvolvimento.

No parágrafo sexto deste mesmo artigo, a Constituição logrou na quebra de

outro paradigma: o do até então denominado “filho bastardo”, consagrando a

naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do §2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da

16

igualdade entre os filhos independentemente de sua origem. Isto é, perante a

Constituição, os filhos havidos na constância do casamento ou não, merecem ser

tratados de forma igualitária, sem qualquer denominação pejorativa. Assim, deve-se

tratá-los simplesmente como filhos. Isso coroou a supremacia do afeto e do respeito

á dignidade, princípios sobre os quais se tratará adiante.

Diante de tantas inovações trazidas ao ordenamento, iniciadas pela carta de

1988 e seguidas pelas posteriores mudanças legislativas, é evidente que o Direito

de Família hoje está de “cara nova”, como refere Tereza Arruda Alvim Wambier16.

Logo, a derrocada do sistema exclusivamente patriarcal resta evidente.

Não obstante, para parte da doutrina, a exemplo de César Fiúza17, apesar

das transformações a sociedade ainda seria liderada pelo patriarca, porém de forma

mais branda, alternando-se o responsável pela tomada de decisões dependendo de

casa situação.

Embora continue patriarcal a sociedade, o homem, hoje, já não exerce mais a liderança absoluta em sua casa. O papel da mulher se torna cada vez mais ativo e importante. O sustento do lar é provido por ambos; os papéis ativo e passivo se revezam. (...) Daí, pode-se muito bem conjecturar que, na atualidade, masculino e feminino seja, talvez, antes de tudo, papéis exercidos por cada um de nós, em diferentes conjunturas. Na verdade, se levarmos em conta que masculino é o que manda, o ativo, e feminino o que obedece, o passivo, verificaremos que nem sempre será o homem a exercer o papel masculino e a mulher o feminino. Muitas vezes, pode observar-se certo revezamento de papéis. Ora manda o homem, ora a mulher. (...) Com base nessa tese de que masculino e feminino, ativo e passivo, respectivamente, são na verdade papéis exercidos por homens e mulheres de modo alternado, com base nisso, a concepção de família vem mudando. (grifo nosso)

impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva (ADPF 132, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011. PUBLIC. 14-10-2011. EMENT. VOL-02607-01 PP-00001). Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000180731&base=baseAcordaos>. Acesso em 23. jul. 2012.16 WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Direitos de família e do menor. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 83.17 FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 13. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 947.

17

De acordo com o constitucionalista Pedro Lenza, atualmente prioriza-se a

família socioafetiva à luz da dignidade da pessoa humana, com destaque para a

função social que possui a família, consagrando a igualdade absoluta entre os

cônjuges e os filhos18.

Em sentido análogo, segundo Maria Berenice Dias, certo é que: “os novos

contornos da família estão desafiando a possibilidade de se encontrar uma

conceituação única para sua identificação”19. A saída então seria ter uma visão

diferenciada, o que a jurista define como visão pluralista de família.

É necessário ter uma visão pluralista da família, abrigando os mais diversos arranjos familiares, devendo-se buscar o elemento que permite enlaçar no conceito de entidade familiar todos os relacionamentos que têm origem em um elo de afetividade, independentemente de sua conformação. O desafio dos dias de hoje é achar o toque identificador das estruturas interpessoais que autorize nominá-las como família. Esse referencial só pode ser identificado no vínculo que une seus integrantes. É o envolvimento emocional que leva a subtrair um relacionamento do âmbito obrigacional – cujo núcleo é a vontade – para inseri-lo no direito das famílias, que tem como elemento estruturante o sentimento do amor que funde as almas e confunde patrimônios, gera responsabilidades e comprometimentos mútuos.

Isto é, a família contemporânea se forma com base única no afeto. Trata-se

de um grupo de pessoas reunidas porque se querem bem e justamente diante disso

é que optam em apoiar-se econômica e psicologicamente, dividindo uma vida em

comum. Nesse sentido, segundo Moacir César Pena Júnior20:

O novo modelo de família, portanto, é produto da constitucionalização do ordenamento jurídico, que privilegia os valores da dignidade da pessoa humana, tornando mais amplo o conceito de unidade familiar, cujo objetivo é o desenvolvimento da personalidade e a busca da felicidade de cada um dos seus componentes. (grifo nosso)

A Lei Maria da Penha, nº. 11.340/06, que coíbe a violência familiar e

doméstica contra a mulher, foi a única lei brasileira a trazer explícito o conceito de

família. Em seu artigo 5º, inciso III, definiu família como toda e qualquer relação

íntima de afeto:

Art. 5º. Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: (...)

18 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 860.19 DIAS, ob. cit. p. 42. 20 PENA JÚNIOR, ob. cit. p. 9.

18

III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Nesse mesmo sentido, é possível concluir que o fato de a família atual ainda

subsistir, ou seja, manter-se unida, é pela busca da felicidade, já que não é mais

obrigatório ficar preso a casamentos ou uniões infelizes. De acordo com Dias21:

Agora, a tônica reside no indivíduo, e não mais nos bens ou coisas que guarnecem a relação familiar. A família-instituição foi substituída pela família-instrumento, ou seja, ela existe e contribui tanto para o desenvolvimento da personalidade de seus integrantes como para o crescimento e formação da própria sociedade, justificando, com isso, a sua proteção pelo Estado.

No mesmo sentido, afirma Rodrigo da Cunha Pereira, que “o afeto torna-se

um valor jurídico, a partir do momento que as relações de família deixam de ser

essencialmente um núcleo econômico e de reprodução”22.

Desta forma, evidenciada está à busca pela felicidade, bem como pelo

respeito à individualidade de cada partícipe da família da atualidade, que segue

sendo o local onde ocorre o desenvolvimento pessoal do cidadão, necessária se faz

a tutela estatal.

Para compreenderem-se melhor os dispositivos legais citados, bem como a

proteção que o ordenamento concede à família e suas diversas formações,

necessário se faz examinar os princípios constitucionais que norteiam tudo o que

concerne ao Direito de Família.

1.2 PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DE FAMÍLIA

O estudo dos princípios é de suma importância, pois eles traduzem os

valores fundamentais a serem entendidos pelos operadores do direito que precisam

interpretar a Constituição para aplicar suas normas, bem como a legislação

infraconstitucional. Isso porque, os princípios são normas generalíssimas do

sistema e contém o espírito que paira sobre todas as leis23.

21 DIAS, Maria Berenice. ob. cit. p. 43.22 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Uma principiologia para o direito de família. In: Família e dignidade humana. Anais do V congresso brasileiro de direito de família. Belo Horizonte: IBDFAM, 2006. p. 850.23 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. ob. cit. p. 845.

19

No sentir de Paulo Bonavides, os princípios constitucionais foram

convertidos em alicerce normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico do

sistema constitucional, o que provocou efetiva mudança na forma de interpretar a

lei24.

Deste modo, o domínio desses princípios é fundamental para que se possa

interpretar o Direito de Família em uma perspectiva constitucionalizada, isto é,

permeada na valorização do afeto e no acesso à cidadania, a fim de que a família

continue sendo o lugar de desenvolvimento do ser humano.

1.2.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

Muitas das transformações de antigos conceitos no Direito de Família se

deram com base nos direitos humanos vistos como valor inerente á pessoa humana,

o que também ensejou o alargamento da tutela Estatal. As constantes mudanças da

realidade social fizeram com que a aplicação dos princípios fosse a solução de

muitos casos.

As referidas mutações sociais é que levaram à constitucionalização de

todos os ramos do direito, inclusive do Direito Civil. Nesse contexto, mostrou-se

necessário interpretar o caso concreto conforme a Constituição, já que as normas

mostraram-se limitadas para a solução de novos conflitos.

Os princípios deixaram de servir apenas como orientadores desprovidos de

força normativa para serem, nas palavras de Paulo Lôbo, “conformadores da lei”,

imprescindíveis para atingir o ideal de justiça25.

O principio da dignidade da pessoa humana, que se encontra

expressamente previsto no art. 1º, inciso III da Constituição Federal, engloba todos

os demais direitos e garantias fundamentais contidos na Lei Maior, haja vista que

representa desde os direitos à vida e à liberdade até o desejo de realização plena,

que é o direito de ser feliz.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

24 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 237.25 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coords.). Direito de família e o novo código civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 182.

20

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. (grifo nosso)

Isso significa dizer que, quando necessária se fizer a ponderação de

valores, o princípio da dignidade da pessoa humana se sobrepõe, ou exige a

restrição de outros bens constitucionalmente protegidos, ainda que representados

por normas de direitos fundamentais, a fim de servir como critério base para a

solução de conflitos.

Conforme a Declaração Universal dos Direitos Humanos26, redigida pela

ONU (Organização das Nações Unidas) em 1948, todo o ser humano, enquanto

dotado de razão e consciência, possui dignidade, que é inerente a ele e não lhe

pode ser retirada, sendo esta irrenunciável e inalienável e constituindo elemento que

qualifica a pessoa humana como tal.

Dignidade é a base de todos os fundamentos morais, o resumo de todos os

direitos do homem, “é tudo aquilo que não tem preço e que não pode ser objeto de

troca”27. Logo, tratando-se a dignidade de um valor moral e espiritual, inerente ao ser

humano, concepções estatais não podem preponderar em prejuízo da liberdade

individual. Nesse sentido, segundo Pena Júnior:

O Estado deve simplesmente assegurar proteção integral para o exercício desta liberdade, não permitindo em hipótese alguma a violação deste direito da pessoa humana. A ninguém é lícito violar impunemente os direitos do ser humano. Por intermédio da dignidade busca-se o bem comum, sendo permitida às pessoas livre opção de escolha para a concretização dos seus sonhos. Se atentarmos para as declarações e diretrizes relacionadas com os direitos humanos, na ordem mundial, veremos que tudo gira em torno da dignidade da pessoa humana e do dever de solidariedade. A dignidade da pessoa humana é tão importante que, mesmo aquele que a desconhece, merece tê-la preservada.

26 DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS. Íntegra. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=100499>. Acesso em 24. jul. 2012.27 PENA JÚNIOR, ob. cit. p.10.

21

Por sua vez, Ingo Sarlet afirma ser o direito à dignidade oriundo da Bíblia

Sagrada, que menciona a crença em um valor intrínseco ao ser humano, não

podendo ser ele transformado em mero objeto28. Considerando que o caráter é a

característica mais importante em um indivíduo e a Bíblia refere que somos “a

imagem e semelhança de Deus”, é possível compreender o conceito de dignidade e

sua inviolabilidade.

A advogada e psicóloga Henata Mariana de Oliveira Mazzoni relaciona o

próprio direito à vida digna e à felicidade como decorrência do princípio da dignidade

da pessoa humana29.

A ideia de formação de Estado moderno, por si só conduz à consagração do direito á felicidade pessoal, que agrega a dignidade da pessoa humana; aliás, São Tomás de Aquino de há muito reconhecia a felicidade como o fim almejado pela sociedade. (...) Disso depreende-se que, para o atingimento da felicidade, a pessoa carece do resguardo estatal de sua dignidade, conferindo-lhe igualdade de condições, em todos os aspectos da vida cotidiana. Assim, ao Estado incumbe o dever de tornar eficaz todas as normas constitucionais protetivas aos direitos das pessoas, para torná-las e mantê-las felizes, no seu dia a dia, afastando-se a ofensa à sua dignidade. Por isso, pode-se asseverar convictamente que a felicidade constitui-se um direito fundamental, por revestir-se do resultado da observância dos demais princípios constitucionalmente tutelados, fincados no destacado princípio da dignidade da pessoa humana.

Por seu turno, Rodrigo da Cunha Pereira menciona a dignidade da pessoa

humana como um macroprincípio ou superprincípio que dá a base e sustentação

dos ordenamentos jurídicos e no Direito de Família, em particular, sustenta todos os

demais princípios30.

Desta forma, é possível definir o princípio da dignidade da pessoa humana

como a qualidade intrínseca de todo o ser humano que o faz merecedor de respeito

por parte da sociedade e do Estado.

Em razão disso, este deve tutelar uma série de direitos e deveres que

assegurem o indivíduo contra todo e qualquer ato degradante e desumano,

garantindo-lhe condições existenciais mínimas para uma vida saudável e para sua

busca pela realização pessoal, inclusive no seio familiar.

28 SARLET, Ingo Wolfgand. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 29-37.29 MAZZONI, Henata Mariana de Oliveira e Taís Nader Marta. Síndrome da alienação parental. In Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. Ano XIII – nº 21. Abr-Maio 2011. p. 38-39.30 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. ob. cit. p. 848.

22

1.2.2 Princípio da Afetividade

É do senso comum que o afeto é essencial para que as relações familiares

sejam bem-sucedidas e felizes. Sem ele, os relacionamentos tendem a não

prosperar, ocorrendo o afastamento natural nos indivíduos. Como refere João

Baptista Villela, “o que nos faz a nós – e especialmente o que nos faz nas relações

de família – é a nossa capacidade de dar e receber amor”31.

Assim, é compreensível porque as famílias unidas pelo afeto se fortalecem

ao longo do tempo e os seus componentes tendem a ter inúmeros benefícios em

sua formação pessoal. É nesse contexto que devem ser compreendidas as figuras

do Direito de Família como a adoção, paternidade, maternidade, parentalidade

socioafetiva, bem como as diversas entidades familiares que se abordará a seguir.

Afirma Paulo Luiz Netto Lôbo, “o princípio da afetividade é fato jurídico-

constitucional, pois é espécie do princípio da dignidade humana”32. Segundo o

jurista, aquilo que é dotado de dignidade é inestimável, indisponível e não pode ser

objeto de troca. Diante disso, ao lecionar sobre a filiação sob o aspecto do princípio

da afetividade, Lôbo observa que o afeto, que deriva da convivência e das

afinidades entre os indivíduos, não é fruto da biologia. É justamente nesse ambiente

que as famílias contemporâneas aparecem, unidas porque desejam e com

fundamento primordial no afeto33.

Por sua vez, Sérgio Resende de Barros, ressalta que o afeto se difunde no

meio social como fator de solidariedade entre as pessoas. Afirma ainda, que o afeto

precisa cumprir com uma função social perante a sociedade34:

A liberdade de afeiçoar-se um a outro é semelhante à liberdade de contratar um com outro. Por isso, não raro se confunde afeição com contrato, ensejando a patrimonialização e outras deformações ‘contratuais’ do afeto. Mas, afeto não é contrato. Não se deve reduzir o afeto ao contrato, a fim de retirar dessa redução e impor as ‘partes contratantes’ efeitos às vezes nem sequer desejados ou esperados por elas. A contratualização pode gerar efeitos perversos: desnaturar e até destruir a relação afetiva. No entanto, não é necessário contratualizar para responsabilizar. Aqui, o critério somente pode e deve ser a própria responsabilidade social inerente ao

31 VILLELA, João Baptista. Repensando o direito de família. In: Anais do I congresso brasileiro de direito de família. Belo Horizonte: IBDFAM. Del Rey, 1999, p. 28. 32 LÔBO, Paulo. O princípio jurídico da afetividade na filiação. In: A família na travessia do milênio. Anais do II congresso brasileiro de direito de família. Coord. Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: IBDFAM, 2000, p. 251.33 Idem, ibidem.34 BARROS, Sérgio Resende de. A tutela constitucional do afeto. In: Família e dignidade humana. Anais do V congresso brasileiro de direito de família. Belo Horizonte: IBDFAM, 2006. p. 886.

23

afeto, que nasce e decorre naturalmente das relações afetivas, mesmo quando elas se travam sem afeto maior que uma simples afeição momentânea que, aleatoriamente, gere prole. Assim, desde a sua origem mais primária, o afeto obriga de modo natural: envolve e desenvolve uma função social crescente. Todavia, se o afeto gera responsabilidade, não pode gerar medo. É a sua função social inerente – e não a sua contratualização artificial – que o faz evoluir para além do direito individual e entrar na dimensão dos direitos sociais, categoriais e difusos.

Desta forma, é necessário que a liberdade de afeiçoar-se garantida pela

Constituição venha em conjunto com a responsabilidade que este afeto

naturalmente gera, que constitui a sua função social.

Por seu turno, Rodrigo da Cunha Pereira afirma com propriedade que o

afeto é a grande descoberta do Direito de Família, vez que a essência da vida é o

amor que damos e recebemos35 e afirma:

O princípio da afetividade nos faz entender e considerar que o afeto pressupõe também o seu avesso, já que o amor e o ódio são complementares ou são os dois lados de uma mesma moeda. Faltando o afeto, deve entrar a lei para colocar limites onde não foi possível pela via do afeto.

Assim como a dignidade da pessoa humana, compreende-se que o princípio

da afetividade, dada sua extrema importância e abrangência, serve como base para

os demais princípios do Direito de Família.

Na Constituição Federal, capítulo VII, encontra-se implícito o princípio da

afetividade, representado pelos seguintes institutos onde a valorização ao afeto é

consubstanciada: a) o reconhecimento da família monoparental, entidade protegida

pelo Estado (art. 226, § 4º); b) a convivência familiar assegurada com prioridade,

como direito adquirido pelo filho, que pode ocorrer tanto no seio da família biológica

como da substituta (art. 227, caput); c) a adoção, que constitui verdadeiro instituto

do amor, igualada em direitos aos demais tipos de filiação (art. 227, § 5º); d) a

igualdade entre os filhos, não importando em que circunstâncias familiares eles

nasceram, proibida qualquer designação pejorativa (art. 227, § 6º); e e) a assistência

recíproca, que deve ser além de mútua, permanente entre pais e filhos (art. 229),

evidenciando afeto e solidariedade.

35 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A vitória da ética sobre a moral. In: Revista Jurídica, Belo Horizonte: Del Rey, nº 8, 2002, p. 7.

24

Portanto, resta corroborada e demonstrada a convicção de que o princípio

da afetividade norteia todas as relações familiares, bem como a vida de cada

indivíduo.

1.2.3 Princípio da Liberdade

O direito á liberdade previsto na Constituição Federal (art. 5º, caput) é

inviolável, restando assegurado a cada indivíduo o desenvolvimento de sua própria

personalidade dentro da família que escolher. Contudo, é necessário que se entenda

essa liberdade atrelada á dignidade da pessoa humana, isto é, para se poder ter

dignidade é preciso também ser livre. Nesse contexto, a função do direito é

justamente organizar e limitar as liberdades no âmbito da convivência em sociedade

para que se garanta a liberdade individual.

Também é preciso que se entenda a liberdade de forma correlata à

igualdade, já que só existe liberdade se houver igualdade em igual proporção. Cabe

citar-se a máxima popular “minha liberdade vai até onde começa a do outro”.

Aplica-se o referido princípio nas relações familiares no sentido de que

todos têm liberdade para escolher seu par, bem como de escolher a identidade da

família que formará.

A liberdade também pode ser verificada nos papéis de homem e mulher na

chefia da família e união seja ela estável, casamento ou outra forma convencionada

pelo casal. Nesse sentido, refere Dias:

A liberdade floresceu na relação familiar e redimensionou o conteúdo da autoridade parental ao consagrar os laços de solidariedade entre pais e filhos, bem como a igualdade entre os cônjuges no exercício conjunto do poder familiar voltada ao melhor interesse do filho. Em face do primado da liberdade, é assegurado o direito de constituir uma relação conjugal, uma união estável hétero ou homossexual. Há a liberdade de dissolver o casamento e extinguir a união estável, bem como o direito de recompor novas estruturas de convício. A possibilidade de alteração do regime de bens da vigência do casamento (CC 1.639 § 2º) sinala que a liberdade, cada vez mais, vem marcando as relações familiares.

Outro exemplo de aplicabilidade do princípio ao direito de família é o direito

à liberdade constante do rol dos direitos da criança e do adolescente, previsto no já

citado artigo 227 da Constituição Federal. Em razão desse princípio é que existe a

necessidade de o próprio adotado, desde os doze anos de idade, manifestar

concordância com a adoção (art. 45, § 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente),

25

exemplificando36. Em seu artigo 16, incisos II e V, o ECA também prevê a liberdade

de opinião e expressão e a de participar da vida familiar e comunitária sem

discriminação.

Art. 16. O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos: (...)II - opinião e expressão; (...)V - participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação.

Como último exemplo, cabe referir ainda, a possibilidade de o filho impugnar

o reconhecimento de paternidade ocorrido quando ainda era menor de idade,

prevista no Código Civil, art. 1.614: “O filho maior não pode ser reconhecido sem o

seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos

que se seguirem à maioridade, ou à emancipação”.

1.2.4 Princípio da Igualdade ou Não Discriminação

Assim como o princípio da liberdade, trata-se o princípio da igualdade de

uma das bases sólidas trazidas pela Constituição Federal, em seu artigo 5º: “Todos

são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à

liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”.

Outro dispositivo constitucional que retrata o princípio da igualdade é o do

artigo 5º, inciso I: “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações”.

Reiterou-se tal direito no artigo 226, § 5º que regra a igualdade de direitos e deveres

do casal relativamente á sociedade conjugal.

A proibição de qualquer designação discriminatória quanto aos filhos

havidos fora do casamento ou por adoção, prevista no artigo 227, § 6º, também

retrata o respeito à igualdade. O princípio se faz presente também na norma do

respeito à liberdade da decisão do casal quando ao planejamento familiar, vedada

qualquer tipo de coerção pelo Estado (artigo 226, § 7º da Constituição Federal).

36 Estatuto da Criança e do Adolescente. Art. 45. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando. (...)§ 2º. Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu consentimento.

26

Em conformidade com a determinação constitucional, o Código Civil

consagrou o princípio da igualdade na seara do Direito de Família mencionando a

solidariedade que deve haver entre os membros da família. A igualdade de direitos e

deveres dos cônjuges prevista no artigo 1.511, os deveres recíprocos entre estes

constantes do artigo 1.566 e a direção da família em mútua colaboração de ambos

constante do art. 1.567 também merecem ser destacados37.

Nessa linha, é importante ressaltar que a desigualdade de gêneros também

foi banida pelo princípio do respeito á diferença. Porém, a tão almejada igualdade

entre os sexos não objetiva ignorar as diferenças entre homens e mulheres, que não

podem ser desconsideradas, como afirma Lôbo38, sob pena de estar se impondo a

eliminação das belas características de cada ser. O que se faz necessário é

considerar as naturais diferenças entre homem e mulher dentro do contexto do

princípio da igualdade.

Ainda, é essencial que se ressalte: para compreender e aplicar o princípio

da igualdade cabe observar-se a doutrina de Rui Barbosa39:

A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. (...) Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real.

Isto é, a lei em si deve considerar a todos com igualdade. Contudo, devem

ser ressalvadas as desigualdades em cada caso específico, a fim de que se busque

uma igualdade material em detrimento da igualdade formal constante da lei.

Nesse viés, José Afonso da Silva menciona que a justiça material ou

concreta entende-se como a especificação da igualdade formal no sentido de

37 Código Civil. Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:I - fidelidade recíproca;II - vida em comum, no domicílio conjugal;III - mútua assistência;IV - sustento, guarda e educação dos filhos;V - respeito e consideração mútuos.Art. 1.567. A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.Parágrafo único. Havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração àqueles interesses.38 LÔBO, Paulo. ob. cit. p. 335.39 BARBOSA, Rui. Oração aos moços. Rio de Janeiro: Elos, 1961, p. 27.

27

conceder a cada um conforme a sua necessidade, a cada um segundo seus

méritos40.

Logo, é o senso de justiça que nos leva a compreender o conceito de

igualdade, ou seja, trata-se da igualdade com respeito ás diferenças. Então na

lacuna da lei o reconhecimento do direito deve dar-se por meio da analogia, que

segundo Rodrigo da Cunha Pereira, se funda no princípio da igualdade41.

1.2.5 Princípio da Solidariedade Familiar

Trata-se da cooperação, material e imaterial que os membros de uma

família despendem uns aos outros como, por exemplo, afeto, respeito, cuidado,

proteção, base espiritual, apoio econômico para o sustento e estudos, entre

inúmeros outros.

Quanto ao princípio da solidariedade, explica Dias:

Esse princípio, que tem origem nos vínculos afetivos, dispõe de acentuado conteúdo ético, pois contém em suas entranhas o próprio significado da expressão solidariedade, que compreende a fraternidade e a reciprocidade. A pessoa só existe quando coexiste. O princípio da solidariedade tem assento constitucional, tanto que seu preâmbulo assegura uma sociedade fraterna. Também ao ser imposto aos pais o dever de assistência aos filhos (CF 229), consagra o princípio da solidariedade. O dever de amparo ás pessoas idosas (CF 230) dispõe do mesmo conteúdo solidário.

O Código Civil igualmente traz dispositivos que consagram o referido

princípio. O artigo 1.511, o qual dispõe que o casamento estabelece plena

comunhão de vidas42; e o artigo 1.694 que regra a obrigação de prestar alimentos e

também possui objetivo afim com a solidariedade, sendo os integrantes da família,

reciprocamente, credores e devedores da verba alimentar43.

Desta forma, o referido princípio significa a ajuda mútua entre todos do

grupo familiar, preservando e respeitando os direitos personalíssimos de cada

40 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 216.41 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família. Uma abordagem psicanalítica. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 92.42 Código Civil. Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.43 Idem. Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

28

indivíduo, a fim de possibilitar seu desenvolvimento e sua própria busca pela

felicidade.

Mostra-se salutar a existência da solidariedade no âmbito das relações

familiares, inclusive para o Estado. Isso porque, com a família assumindo o dever de

cuidar de suas crianças e idosos, por exemplo, aquele acaba por naturalmente se

desincumbir de prover toda uma gama de direitos assegurados pela Constituição.

1.2.6 Princípio do Pluralismo das Formas de Família

O princípio do pluralismo das entidades familiares surgiu com a própria

evolução do Direito de Família, após a Constituição Federal de 1998. Todas as

mudanças do ordenamento para se adequar ás novas formações familiares da

sociedade contemporânea, conforme anteriormente visto, andaram no sentido de

considerar diversos modelos de grupo familiar. Segundo Guilherme Calmon

Nogueira da Gama: “O princípio do pluralismo das entidades familiares é encarado

como o reconhecimento pelo Estado da existência de várias possibilidades de

arranjos familiares”44.

De fato, após o reconhecimento das uniões estáveis hetero e homoafetiva

pelo Judiciário brasileiro e pelo mundo, não há por que excluir-se do âmbito jurídico

as inúmeras entidades familiares compostas pelo elo principal do afeto.

Isso porque, a despeito do preconceito ainda existente, essas diferentes

famílias possuem comprometimento mútuo, envolvimento pessoal e patrimonial e

em muito contribuem para o desenvolvimento de cada cidadão dentro do contexto

da sociedade moderna.

1.2.7 Princípio da Proteção Integral às Crianças, Adolescentes e Idosos

44 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Das relações de parentesco. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coords.) Direito de família e no novo código civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 103.

29

Dispensa grandes explanações o princípio da proteção integral, vez que sua

denominação deixa clara a intenção protetiva quanto aos menores de idade e

idosos.

Quanto á proteção às crianças e jovens há que se ressaltar que seus

direitos foram consagrados como fundamentais pela Constituição, que trouxe a

doutrina da proteção integral e também vedou quaisquer referências discriminatórias

quanto aos filhos45. Ensina Paulo Lôbo, que se trata o princípio não apenas de uma

recomendação ética, mas de uma diretriz determinante nas relações da criança e do

adolescente com a família, sociedade e Estado46.

De acordo com Pena Júnior: “Este princípio obriga a todos (família,

sociedade e Estado) a dar garantias às crianças e aos adolescentes, de que serão

tratados como sujeitos de direito que são e de que terão acesso aos direitos

fundamentais especiais do art. 227 da CRFB/88”.

É imprescindível ressaltar, à luz do tema proposto, que a constituição

garante aos menores além do direito á vida, saúde, alimentação, educação, lazer,

profissionalização, cultura, dignidade, respeito e á liberdade, o direito à convivência

familiar e comunitária.

A garantia da convivência familiar tem o escopo de fortalecer os vínculos

afetivos e a manutenção da criança no seio familiar natural, bem como coloca o

direito de visitas enquanto fator benéfico, especialmente à criança.

Todos esses direitos foram implementados no ordenamento jurídico

brasileiro por meio do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990),

microssistema que abrange toda a legislação concernente aos menores e traz

normas de direito material e processual, de natureza civil e penal.

No que concerne aos idosos, é imperioso que se afirme: a Constituição

veda discriminação em razão da idade, assegurando especial proteção também ao

idoso. Em seu artigo 230, atribui à família, à sociedade e ao Estado o dever de

assegurar a sua participação na comunidade, protegendo sua dignidade e bem estar

45 Constituição Federal. Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (...)§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.46 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 45.

30

e garantindo-lhes o direito à vida47. Aos maiores de 65 anos é assegurado, ainda, o

transporte público gratuito em coletivos urbanos.

O Estatuto do Idoso é o microssistema que trouxe essas e outras

prerrogativas aos maiores de 60 anos, enquanto aos maiores de 65 anos atribuiu

cuidados ainda mais significativos. O referido estatuto possui normas definidoras de

direitos e garantias fundamentais, e, portanto, de aplicação imediata48.

1.2.8 Princípio da Intervenção Mínima

O princípio da intervenção mínima ou da menor intervenção é bastante

simples, porém não menos importante e tem se apresentado como uma das

questões mais discutidas em Direito de Família na atualidade.

Previsto no artigo 1.513 do Código Civil, significa que a nenhuma pessoa,

seja de direito público ou privado, é dado o poder de interferir na comunhão afetiva

instituída pela família: “É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado,

interferir na comunhão de vida instituída pela família”.

A vida privada de cada indivíduo não diz respeito ao Estado até o ponto que

haja desrespeito a regras de interesse público. Porquanto essa interpretação seja

subjetiva, a pergunta que paira entre os operadores do direito atualmente é a

seguinte: quando o Estado pode e deve intervir nas relações privadas do âmbito

familiar?

A alienação parental, tema do presente estudo, revela-se um problema de

ordem social, conforme se discorrerá nos próximos capítulos, e precisa-se que haja

a intervenção estatal para que inúmeros direitos das crianças e adolescentes, mais

evidentemente o da convivência familiar, não sejam violados.

Para o professor de Direito de Família e Sucessões do Instituto de

Educação Superior de Brasília Cristian Fetter Mold, quando se trata de temas como

a alienação parental é comum ouvir-se críticas no sentido de que o Estado estaria

imiscuindo-se excessivamente na vida familiar, interferindo na forma como os pais

47 Constituição Federal. Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.§ 1º - Os programas de amparo aos idosos serão executados preferencialmente em seus lares.§ 2º - Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos 48 Constituição Federal. Art. 5º, § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

31

devem educar seus filhos49. Lembra o jurista que há cerca de trezentos anos atrás,

crianças de um, dois anos tinham seus órgãos sexuais manipulados por pais e

criados como uma forma de brincadeira, bem como casamentos eram combinados,

especialmente nas monarquias, quando as crianças contavam com um a dois anos

para acontecerem dali a mais ou menos dez anos. Após a solenidade, os pré-

adolescentes eram então trancados em um quarto até que alguma coisa

acontecesse. Hoje certamente ninguém aceitaria tais práticas como aceitáveis, o

que apenas mudou diante da interferência do Estado, aos poucos, à medida que tais

costumes foram sendo designados como prejudiciais. Assim, Mold defende a

necessidade de intervenção estatal quando o assunto for de interesse da

sociedade50.

Ingo Sarlet, que sustenta a aplicabilidade imediata das normas definidoras

de direitos fundamentais, à exemplo do direito à convivência familiar (art. 227,

CF/88), bem como sua configuração como cláusulas pétreas, afirma que os

inevitáveis conflitos entre normas devem ser resolvidos mediante mecanismos de

ponderação e harmonização dos princípios 51 .

O objetivo principal deste princípio constitucional da intervenção mínima é

impor limites a essas possíveis ingerências por parte do Estado nas relações

privadas, o que se verifica essencial nesse momento jurídico em que se precisa

estabelecer um equilíbrio para a convivência entre o que é público e o que é privado

no Direito de Família.

Além das intervenções estatais com o objetivo de coibir, fazer cessar a

prática de atos de alienação parental, sobre o que se discorrerá no capítulo 4, outro

exemplo de consagração do referido princípio é o livre planejamento familiar, dantes

mencionado.

1.3 NOVAS FORMAS DE ENTIDADE FAMILIAR

49 MOLD, Cristian Fetter. Alienação parental – reflexões sobre a lei nº 12.318/2010. In: Revista de direito das famílias e sucessões. Editora Magister, Belo Horizonte, vol. 25, dez/jan. 2012, p. 10. 50 MOLD, Cristian Fetter. ob. cit. p. 10.51 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 9 ed., 2008, p. 85.

32

A revolução nos conceitos de família antes abordada, que iniciou no final do

século passado e segue em plena evolução, deixou para trás o arcaico modelo

exclusivamente patriarcal de constituição da família para dar espaço a inúmeras

formas de entidade familiar.

A era da cidadania que se vive atualmente é sinônimo de inclusão e

abomina a discriminação de qualquer natureza. Essa premissa trouxe modificações

e liberdade de formato para as novas famílias. A família brasileira de hoje é fruto de

casamentos, uniões estáveis, uniões informais, uniões homoafetivas, pessoas

vivendo sozinhas, com irmãos, pais ou mães vivendo com sua prole etc.

Nesse variado contexto, Pena Júnior aborda a situação em que a mãe

assume exclusivamente o papel de cuidar dos filhos52:

A mulher, numa posição social de destaque, entra em definitivo no mercado de trabalho, assumindo a chefia de diversos lares, muitas vezes sozinha e sem marido/companheiro para assumir responsabilidades junto com ela. Talvez estejamos, de fato, diante da feminilização da sociedade.

Esse é um exemplo da chamada família monoparental, na qual a entidade

familiar é formada por qualquer dos pais e seus descendentes e prevista pela

Constituição no artigo 226, § 4º. Para suportar tamanha carga de responsabilidades,

muitas vezes a mulher acaba por abdicar de outros projetos de vida, como o de

encontrar outro relacionamento afetivo. Ainda de acordo com Júnior:

Mudou o modelo, mas a função paterna continua importante e imprescindível para o pleno desenvolvimento dos filhos – hoje também emancipados. Sem ela corremos o risco de vermos crianças e jovens angustiados, com vazios afetivos por toda a vida. A figura paterna é de suma importância para que os filhos não cresçam com uma identidade comprometida.

Por seu turno, o pai da atualidade não mais se contenta com a mera

condição de provedor dos filhos e, muitas vezes, reivindica judicialmente o direito de

vê-los e manter o vínculo afetivo construído quando não busca diretamente a guarda

definitiva.

Portanto, é preciso que haja cuidado para que o genitor que não reside com

a prole, tenha fixado direito de visitas informalmente ou judicialmente, já que o direito

52 PENA JÚNIOR, ob. cit. p. 24.

33

á convivência familiar é assegurado ás crianças e adolescentes, posto que

comprovadamente salutar para seu desenvolvimento psíquico.

Por outro lado, a família nuclear ou parental é aquela formada pelo pai, mãe

e filhos. Alguns doutrinadores, como Maria Berenice Dias, entendem que a

convivência entre parentes ou ainda entre pessoas que não são parentes, mas

vivem sob o mesmo teto, em conjugação de esforços e sem qualquer conotação

sexual, por longos anos também configura a família parental53.

A família pluriparental é aquela construída por casais onde um ou ambos

são egressos de casamentos ou uniões anteriores, levando para a nova família seus

filhos e, não raras vezes, ainda têm filhos em comum. Elas são caracterizadas pela

multiplicidade de vínculos e funções parentais. Há doutrinadores que a denominam

como família reconstruída54.

Já a família matrimonial é aquela família constituída pelo casamento, ainda

considerada tradicional por muitos, já que até a promulgação da Constituição de

1988 o casamento era o único modo admitido para a formação de uma família.

Em contrapartida, vem a família informal, que nada mais é do que a união

estável. A constante busca pela felicidade fez com que as pessoas que já haviam

sido casadas procurassem novo relacionamento sem, no entanto, casar-se

novamente. O reconhecimento da união estável pela Constituição, mencionado

anteriormente, deu-se por extrema necessidade prática, já que os juízes já se

deparavam há tempos com situações de uniões informais e tinham dificuldades em

dar a cada um o que era seu por direito.

Conquanto o legislador não previu outras formações familiares além do

casamento, aos julgadores coube solucionar os conflitos que apareceram. Daí surgiu

a expressão companheira55.

A mais recentemente reconhecida, no entanto, é a família homoafetiva,

formada por casais do mesmo sexo. Embora a Constituição não a tenha

reconhecido como união estável ainda, o Supremo Tribunal Federal o fez, quando

do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.277 e da Arguição de

Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132 (em 05 de maio de 2011, vide

nota de rodapé nº. 12), decisão histórica que reconheceu uma realidade há tempos

existente e retratou anos de luta pelos militantes da causa.

53 DIAS, Maria Berenice. ob. cit. p. 48.54 PENA JÚNIOR, Moacir. ob. cit. p. 25.55 DIAS, Maria Berenice. ob. cit. p. 46.

34

A família paralela também existe desde sempre. Trata-se dos

relacionamentos de pessoas casadas com outras pessoas, mais comumente

solteiras. É o conhecido “concubinato” e sua existência é inegável, apesar de a

sociedade e até mesmo por vezes operadores do direito tentar fazer crer que ela

inexiste.

No entanto, negar a existência de casamentos ou uniões estáveis paralelas

é simplesmente não ver a realidade. Tais relações repercutem no mundo jurídico e

muito mais nas vidas das pessoas envolvidas, necessitando de tutela, ainda que a

letra fria da lei não as reconheça.

Embora o Código Civil em seu artigo 1.727 afirme que “as relações não

eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato”,

deixa a lei de tutelar as situações de famílias paralelas existentes Brasil afora. A

solução dos referidos conflitos cabe à jurisprudência, que não admite, na maioria

das vezes, as uniões como estáveis, ainda utilizando-se da tese da sociedade de

fato, exceto quando a mulher alega o desconhecimento da duplicidade de famílias.

Há muito que repensar-se no que concerne às decisões proferidas pelos

nossos julgadores. E isso, na lacuna da lei, pode ser feito com base nos princípios

que regem o direito de família.

Em razão das novas famílias estarem focadas na busca da felicidade e no

desenvolvimento e realização pessoal de cada um dos seus integrantes, existe uma

designação para essa tendência de identificar a família pelo seu caráter de

afetividade que é de família eudemonista56. Isto é, a família contemporânea busca a

felicidade individual, em um constante processo de emancipação de seus membros,

representando a comunhão de vida e afeto nos planos da igualdade, liberdade e

solidariedade recíprocas.

Trata-se de agrupamentos familiares democráticos e baseados no afeto e

não mais no arcaico modelo hierarquizado e patriarcal, razão pela qual não faz

sentido que o Estado tenha qualquer ingerência na vida das pessoas.

Excetua-se, por oportuno, a intervenção estatal no sentido de única e

exclusivamente proteger as pessoas integrantes desse núcleo familiar, como por

exemplo, nos casos em que o Judiciário exerce seu poder atribuído pelo estado para

coibir atos de alienação parental.

56 Expressão que, na sua origem grega, se liga ao adjetivo feliz e denomina a doutrina que admite ser a felicidade individual ou coletiva o fundamento da conduta humana moral, isto é, que são moralmente boas as condutas que levam á felicidade. DIAS, ob. cit. p. 55.

35

36

2 ALIENAÇÃO PARENTAL NAS FAMÍLIAS CONTEMPORÂNEAS

2.1 CONCEITUAÇÃO

2.1.1 O Conceito Trazido pela Lei 12.318/2010

Em 26 de agosto de 2010 foi promulgada a Lei nº. 12.318/10 no Brasil, que

dispõe sobre a síndrome da alienação parental. O idealizador da original Projeto de

Lei nº. 4.53/2008 que deu origem à norma foi idealizado por um pai, o juiz do

trabalho Elízio Luiz Perez, iniciativa advinda de sua experiência pessoal, quando

percebeu que o Estado vinha se mantendo omisso em relação ao problema.

A Lei da Alienação Parental a determinou como forma de violação do direito

fundamental da criança e do adolescente à convivência familiar saudável, por causar

sérios danos à manutenção dos vínculos afetivos com um dos genitores e,

comumente, também com todo o grupo familiar ao qual ele pertence (avós, tios,

primos etc).

Justamente em razão dessa forte característica, já ao processo em que se

cogita a existência da síndrome é conferida tramitação prioritária, isto é, de urgência.

Diante disso, o texto do artigo segundo da LAP, procurou definir o que seria ato de

alienação parental57:

Art. 2º. Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. (grifo nosso)

Para melhor explanar o que configuraria ato de alienação parental, o

legislador fornece exemplos no parágrafo único do mesmo artigo58.

57 BRASIL, Lei nº. 12.318/2010 – dispõe sobre alienação parental. Disponível em: <http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%2012.318-2010?OpenDocument> Acesso em: 27 jul 2012. Art. 2º.58 Idem. Art. 3º. A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.

37

Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:

I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;

II - dificultar o exercício da autoridade parental;

III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;

IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;

V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;

VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;

VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós. (grifo nosso)

No entanto, o rol de condutas trazido pela lei não é taxativo, mas meramente

exemplificativo. Isso nos leva à compreensão de que existem inúmeras condutas

que configuram ato de alienação parental, e sua identificação exige um estudo

específico do tema e interdisciplinar do direito com áreas como da psiquiatria,

psicologia, serviço social etc.

2.1.2 As Descobertas de Richard Gardner

Embora o foco deste trabalho esteja na análise da alienação parental no seio

das famílias contemporâneas, é importante que se ressalte: trata-se de fenômeno

que há tempos existe na realidade de muitas famílias.

O termo síndrome da alienação parental (sigla SAP utilizada no Brasil) foi

criado na década de 80 pelo psiquiatra americano Richard Gardner59 - o qual

descobriu a patologia nas crianças que tratava e escreveu artigo precursor sobre o

tema.

A síndrome da alienação parental consiste em uma forma de abuso

emocional, geralmente percebido após a separação conjugal, quando um genitor,

59 GARDNER, Richard A. Recent Trends in Divorce and Custody Litigation. Academy Forum, Columbia (EUA), v. 29, n. 2, p. 3-7, 1985.

38

mais frequentemente o que ficou com a guarda – ainda que fática – do filho, passa a

fazer campanha desmoralizadora do outro genitor, visando afastá-lo da criança e

destruir o vínculo afetivo existente entre ambos60.

Utiliza-se o genitor alienador, para tanto, de diversas manobras para

dificultar ou impedir o contato entre pai (ou mãe) e filho.

Programa-se a criança para rejeitar, ignorar e até mesmo odiar o genitor que

não permaneceu com sua guarda. A rejeição, conforme antes mencionado, não

raras vezes se dá inclusive quanto aos outros parentes relativos ao genitor vítima ou

alienado.

A definição de alienação parental escrita por Gardner e traduzida do original

é a seguinte61:

Distúrbio da infância que aparece quase exclusivamente no contexto de disputas de custódia de crianças. Sua manifestação preliminar é a campanha denegritória contra um dos genitores, uma campanha feita pela própria criança e que não tenha nenhuma justificação. Resulta da combinação das instruções de um genitor (o que faz a “lavagem cerebral, programação, doutrinação”) e contribuições da própria criança para caluniar o genitor-alvo. Quando o abuso e/ou a negligência parentais verdadeiros estão presentes, a animosidade da criança pode ser justificada, e assim a explicação de Síndrome de Alienação Parental para a hostilidade da criança não é aplicável. (grifo nosso)

60 The parental alienation syndrome. In association with this burgeoning of child-custody litigation, we have witnessed a dramatic increase in the frequency of a disorder rarely seen previously, a disorder that I refer to as the parental alienation syndrome (PAS). In this disorder we see not only programming (“brainwashing”) of the child by one parent to denigrate the other parent, but self-created contributions by the child in support of the alienating parent’s campaign of denigration against the alienated parent. Because of the child’s contribution I did not consider the terms brainwashing, programming, or other equivalent words to be sufficient. Furthermore, I observed a cluster of symptoms that typically appear together, a cluster that warranted the designation syndrome. Accordingly, I introduced the term parental alienation syndrome to encompass the combination of these two contributing factors that contributed to the development of the syndrome (Gardner, 1985). In accordance with this use of the term I suggest this definition of the parental alienation syndrome: The parental alienation syndrome (PAS) is a childhood disorder that arises almost exclusively in the context of child-custody disputes. Its primary manifestation is the child’s campaign of denigration against a parent, a campaign that has no justification. It results from the combination of a programming (brainwashing) parent’s indoctrinations and the child’s own contributions to the vilification of the target parent. When true parental abuse and/or neglect is present, the child’s animosity may be justified and so the parental alienation syndrome explanation for the child’s hostility is not applicable. GARDNER, Richard. The parental alienation syndrome vs. parental alienation. which diagnosis should evaluators use in child-custody disputes? The American Journal of Family Therapy, 30:93–115, 2002. Copyright © 2002 Brunner-Routledge. Disponível em: <http://www.alienacaoparental.com.br/biblioteca/artigos-ingles> Acesso em 27 jul 2012.61 GARDNER, Richard. O DSM-IV tem equivalente para o diagnóstico de Síndrome de Alienação Parental (SAP)? Tradução de Rita Rafaeli. Disponível em: <http://www.alienacaoparental.com.br/textos-sobre-sap-1/o-dsm-iv-tem-equivalente>. Acesso em: 27 jul 2012.

39

Inicialmente, na década de 80, Gardner declarou que em 85% dos casos de

alienação parental por ele analisados eram as mães que alienavam os filhos, isto é,

a mãe era associada diretamente ao conceito de genitor alienador. Tal declaração

gerou manifestações críticas de um movimento de mulheres nos Estados Unidos,

que taxaram a teoria de Gardner como sexista.

Posteriormente, o psiquiatra mudou seu entendimento, declarando que

desde meados da década de 90 teria havido um aumento considerável no número

de homens alienadores, atingindo o patamar de 50% dos casos. Desta forma,

Gardner passou a afirmar que a indução a SAP não seria relativa a um gênero

específico de genitor62.

No entanto, ainda persiste a ideia, embora em processo de mudança, de que

a mulher seria mais apta a cuidar da prole. Ressaltam as psicólogas Analicia Martins

de Sousa e Leila Maria Torraca de Brito que reforçando esse rótulo vem a imagem

de “mulher super-poderosa” que a sociedade tem atribuído às mulheres. Estas

acabam se vendo como heroínas e responsabilizam a si mesmas a dar conta,

sozinhas, de exaustivas rotinas de trabalho fora e dentro de casa. Em razão disso,

enquanto supermulheres, algumas mães que hoje detém a guarda dos filhos,

costumam acreditar serem capazes de exercer duplamente os papeis materno e

paterno. Tal sentimento, segundo as psicólogas, seria reforçado pelo Judiciário

quando atribuída a guarda unilateral, com visitas fixadas quinzenalmente ao pai63.

2.1.3 Denominação no Contexto das Famílias Contemporâneas: síndrome

ou tão somente Alienação Parental?

Ainda quanto ao conceito de alienação parental, o conjunto de sintomas que

Gardner denominou de síndrome está em consonância ao que dispõe a lei brasileira.

Contudo, foi afastado de sua redação o termo síndrome, associado à

conotação de uma única e exclusiva doença, uma vez que atos de alienação

parental podem ser decorrentes de sentimentos, necessidades e inúmeros

problemas psicológicos, até mesmo a sociopatia, conforme se discorrerá no capítulo

três.

62 SOUSA, Analicia Martins de. e Leila Maria Torraca de Brito. Algumas questões para o debate sobe síndrome da alienação parental. In: Revista brasileira de direito das famílias e sucessões. Jun-Jul 2010. v. 16., Porto Alegre: Magister, 2010, p. 55. 63 Idem, p.57.

40

Ademais, o sofrimento advindo dos desenlaces parentais pode desencadear

inúmeras e complexas reações, bem como comportamentos nos envolvidos, razão

pela qual a denominação mais adequada parece-nos a de, simplesmente, alienação

parental.

Nesse sentido, compreende-se que a questão mais delicada é que se trata

de um abuso velado ou, no dizer de Mônica Jardim Rocha, de “verdadeira maldade

discreta, disfarçada pelo sentimento de amor e cuidados parentais”64, pois como todo

abuso emocional é difícil de ser detectada, já que ocorre dentro de casa, sem

consequências aparentes e imediatas aos olhos da sociedade.

O contexto social em que a alienação parental ocorre atualmente é muito

diferente daquele de anos atrás, quando o casamento – vínculo tido como

indissolúvel – era considerado o único meio admitido de legitimar uma família como

tal. Conquanto o modelo familiar era exclusivamente paternalista, o pai provia o

sustento e a mãe cuidava da prole, cabendo a ela como que naturalmente a guarda

dos filhos, quando porventura houvesse uma separação, ainda que de fato.

Conforme visto anteriormente hoje se vive uma era na qual o afeto é o

fundamento da formação familiar. Misturaram-se os papeis de homem e mulher, que

hoje dividem as funções do lar familiar de forma democrática.

Enquanto a emancipação feminina levou as mulheres para o trabalho fora de

casa, a adaptação masculina a essa mudança de comportamento em suas

companheiras colocou os homens muito mais conscientes do ambiente doméstico,

convocando-os a participar das tarefas do lar, incluindo os cuidados com os filhos.

Assim, recriou-se o conceito de paternidade. O novo pai é mais próximo e

plenamente capaz de cuidar dos filhos tão bem quanto ou ainda, melhor do que a

mãe. Como consequência, os homens passaram a reivindicar a convivência regular

com os filhos ou até mesmo a sua guarda.

Segundo afirma Flavio Guimarães Lauria65, houve uma mudança em

costumes e procedimentos nos tribunais que somente reflete à nova realidade

social:

64 JARDIM-ROCHA, Mônica. Síndrome da alienação parental: a mais grave forma de abuso emocional. In: Paulo, Beatrice M. (Coord.). Psicologia na prática jurídica: a criança em foco. Rio de Janeiro: Impetus, 2009, p. 39-45.65 LAURIA, Flávio Guimarães. A regulamentação de visitas e o princípio do melhor interesse da criança. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002. p. 73.

41

Nos dias atuais, em que a mulher conquistou importantes espaços na sociedade, sobretudo no mercado de trabalho e que não se encara mais com reprovação o ato do pai cuidar dos filhos e realizar tarefas que antes eram exclusivas das mulheres. (...) o fato da maternidade por si só não goza mais de presunção absoluta de melhores condições para o exercício da guarda dos filhos. (grifo nosso)

Com propriedade Carlos Dias Motta menciona que, “o poder familiar (antes

chamado de pátrio poder) atualmente é considerado múnus público, compreendendo

inúmeros deveres aos pais”66. Estes deveres se coadunam com a já referida doutrina

da proteção integral, pela qual se interpretam todas as normas em função do melhor

interesse da criança ou adolescente.

No entanto, ao prever que a guarda dos filhos deve ser concedida ao genitor

que tiver melhores condições de exercê-la67, a lei acaba por fomentar o conflito entre

ex-casais.

Assim, em muitos casos, a tendência é cada um tentar demonstrar que o

outro é um mau genitor, acirrando-se uma verdadeira guerra no ambiente em que

antes reinava o afeto.

Nesse viés é de se ressaltar que a conduta alienadora já é considerada pela

doutrina como exercício abusivo do poder familiar. Como tentativa de combater o

referido abuso de poder, previu o legislador algumas punições. Na lei 12.318/10

encontram-se medidas passíveis de aplicação pelo juiz, de acordo com a gravidade

do caso concreto, como, por exemplo: advertência; ampliação do regime de

convivência ao genitor impedido de ver o filho; pena de multa por reincidência da

conduta alienadora; imposição de acompanhamento psicológico; fixação cautelar de

domicílio; inversão da guarda e até suspensão do poder familiar68.

66 MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 324. 67 Código Civil. Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.§ 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação.§ 3º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.68 Lei da Alienação Parental. Art. 6º Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos,

42

Contudo, ao sentir da doutrina69, mais do que instrumentos processuais para

que o genitor alienador cumpra com a lei, é necessário que, identificada a SAP, se

foque no tratamento da síndrome a fim de evitarem-se danos ainda mais graves à

psique dos envolvidos.

2.1.4 A Alienação Parental Enquanto Abuso de Direito

É no cenário de beligerância geralmente formado quando do divórcio judicial

que costuma aparecer a conduta alienadora por parte de um dos ex-cônjuges ou de

ambos, a qual é considerada pela doutrina como abuso de direito, também

denominada como exercício abusivo do poder familiar ou ainda abuso do direito de

guarda.

O abuso do direito que confere o poder familiar perfaz um problema grave e

difícil de detectar, eis que o alienador encontra-se abrigado por preceito legal, o qual

o legitima a práticas que podem causar imensos prejuízos à criança ou adolescente

alienado, cuja guarda é exercida sem que seu interesse seja colocado em primeiro

lugar. Nesse sentido, salienta Rosana Barbosa Simão70:

O pai ou a mãe que, autoritariamente, inviabiliza ou dificulta o contato do filho com o outro genitor exerce abusivamente seu poder parental, especialmente quando há prévia regulamentação de visitas. Da mesma forma, o pai ou a mãe que frustra no filho a justa expectativa de conviver com o outro genitor, com o qual não reside, viola e desrespeita os direitos da personalidade do menor em formação, cabendo aos operadores de direito coibir tais procedimentos e dar efetividade às garantias constitucionais, protegendo os direitos de crianças e adolescentes, prioridades absolutas do Estado Democrático de Direito. (grifo nosso)

segundo a gravidade do caso:I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;III - estipular multa ao alienador;IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;VII - declarar a suspensão da autoridade parental.Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar.69 A expressão doutrina refere-se aos profissionais do direito e da área da saúde que trabalham e escrevem colocando suas experiências sobre o tema.70 SIMÃO, Rosana Barbosa Cipriano. Soluções judiciais concretas contra a perniciosa prática da alienação parental. In: APASE (Org.). Síndrome da Alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Porto Alegre: Equilíbrio, 2007, p. 15-28.

43

Para melhor compreender essa denominação, é importante que se defina do

que se trata o abuso de direito. Inácio de Carvalho Neto afirma que “chama-se

abuso do direito ao exercício, pelo seu titular, de um direito subjetivo fora de seus

limites”71.

Quanto à natureza do instituto jurídico em comento, para Flávio Tartuce: “o

abuso de direito é um ato lícito pelo conteúdo, ilícito pelas consequências, tendo

natureza jurídica mista – entre o ato jurídico e o ato ilícito – situando-se no mundo

dos fatos jurídicos em sentido amplo72.

A teoria do abuso do direito apareceu explicitamente no ordenamento

jurídico brasileiro com a promulgação do atual Código Civil Brasileiro em 2002, no

Livro III – Dos fatos jurídicos; Título III – Dos atos ilícitos, em seu artigo 187 que

assim dispõe: “Também comete ato ilícito o titular de direito que, ao exercê-lo,

excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico, social,

pela boa-fé ou pelos bons costumes”73.

Roberta Marcantônio aclara o conceito de abuso de direito trazido pelo

Código Civil, que ressalta não se confundir com o ato ilícito propriamente dito74:

O abuso do direito, nos termos do Código Civil, é considerado, portanto, um ato ilícito, cometido pelo possuidor do direito que extrapola os parâmetros estabelecidos pelo seu desígnio econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes, no entanto, ainda que a disciplina do abuso de direito tenha sido inserida no Título III, correspondente aos atos ilícitos, os dois institutos jurídicos não se confundem, porque o abuso do direito corresponde ao exercício de um direito de maneira exacerbada e no ato ilícito o indivíduo afronta diretamente um comando legal, praticando um ato contrário ao direito. (grifo nosso)

Logo, abuso de direito é quando o possuidor de um direito o usufrui de forma

exacerbada, isto é, ultrapassa os limites propostos pela lei quanto a esta

prerrogativa que possui.

Exemplos práticos do abuso do poder familiar são as diversas formas de

conduta alienadora como: a) implantar na criança avaliações depreciativas sobre o

71 CARVALHO NETO, Inácio de. Abuso de direito. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2007, p. 20.72 TARTUCE, Flávio. Considerações sobre o abuso de direito ou ato emulativo civil. In: Questões cumulativas no novo Código Civil. 1. ed. São Paulo: Método, 2004, p. 92.73 BRASIL, Lei nº. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%2010.406-2002?OpenDocument> Acesso em: 06 fev 2013.74 MARCANTÔNIO, Roberta. Abuso no direito de família. In: Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. Abr-Maio 2010. Ano XII – nº 15. Porto Alegre: Magister, 2010, p. 52.

44

genitor, convencendo-o que este é “ruim” e de que apenas o genitor guardião seria

“bom” e gostaria verdadeiramente dele; b) negar-se a entregar o filho para as visitas

sob as mais infundadas desculpas; c) trocar de domicílio exclusivamente para

impossibilitar a convivência da criança ou adolescente com o genitor alienado e

membros de sua família etc75.

Quando há o excesso do gozo de um direito – isto é, abuso deste – ocorre

verdadeiro desvio de sua finalidade, pois o ordenamento jamais prevê o uso

indiscriminado e absoluto de direitos por seus titulares, já que, primordialmente o

direito baseia-se em princípios gerais, os quais visam regrar e proteger a ordem

social enquanto coletivo.

Desta forma, o princípio da Proteção Integral à criança e ao adolescente

deve ser respeitado e reiteradamente lembrado pelos profissionais do Direito de

Família.

É o que regra a Constituição Federal em seu artigo 22776 e constitui pedra

basilar do Estatuto da Criança e do Adolescente expresso nos seus artigos 3º e 4º77:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

75 MARCANTÔNIO, Roberta. ob. cit. p. 83.76 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <https://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/viwTodos/509f2321d97cd2d203256b280052245a?OpenDocument&Highlight=1,constitui%C3%A7%C3%A3o&AutoFramed> Acesso em: 07 fev 2013.77 BRASIL, Lei nº. 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: <http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%208.069-1990?OpenDocument> Acesso em: 06 fev 2013.

45

Assim, tanto o poder familiar quanto o direito de guarda devem ser exercidos

sempre com base no melhor interesse da criança ou adolescente.

Segundo Suzana Borges Viegas de Lima78: “Na prática, isso se traduz em

cuidado contínuo, ensinamento de valores e princípios, apoio emocional e demais

atributos do instituto que se desempenham visando concretizar o bem-estar dos

menores”.

Entretanto, no dia a dia os advogados, defensores públicos, juízes e

promotores de justiça deparam-se cada vez mais com casos de abuso de direito nas

lides relativas ao Direito de Família, de forma grave e reiterada, consubstanciada na

alienação parental. Prova inequívoca de tal fenômeno são as diversas

manifestações que podem ser encontradas na internet alertando sobre a síndrome.

São pais que sofrem com o impedimento de ter qualquer contato com seus

filhos, os quais, com o passar do tempo que envolve o trâmite do processo, tornam-

se completamente alienados pelo genitor-guardião, já que durante esses longos

meses – ou até anos – a síndrome se instala de forma profunda.

Tais vítimas da alienação parental decidem relatar seus desabafos na rede

mundial, como que pedindo por socorro79.

O renomado IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família publicou já

em 36.06.2009, antes da promulgação da lei específica, em seu boletim nº 102,

matéria a respeito da alienação parental, referindo vídeo divulgado em site interativo

criado por um pai que sofre com o abuso do poder familiar perpetrado pela mãe de

sua filha80.

78 LIMA, Suzana Borges Vigas de. O abuso no direito de guarda. In: BASTOS, Eliene Ferreira; LUZ, Antonio Fernandes da (Coords.). Família e jurisdição II. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 301.79 Exemplificando, alguns sites que abordam o assunto:<http://www.amorteinventada.com.br/portugues.html><http://www.alienacaoparental.com.br/><http://paisporjustica.blogspot.com.br/><http://sindromealienacaoparental.blogspot.com.br/><http://www.apase.org.br/>Todos com acesso em 07 fev 2013.80 IBDFAM. Boletim nº 102. A morte inventada. Por influência do detentor da guarda, os filhos se distanciam do não guardião. Os fantasmas dessa realidade cada vez mais recorrente no judiciário brasileiro são abordados em vídeo documentário que será lançado na próxima quarta-feira (01/04), no Rio de Janeiro. Uma realização da Caraminhola Produções, o documentário sobre alienação parental não tem apenas a genialidade expressa no nome "A morte inventada". Resultado da experiência "A morte inventada" - Tanto o vídeo quanto o site de divulgação trazem a sensibilidade de quem passou pela experiência. O roteirista e diretor do documentário, Alan Minas, diz sentir na pele os efeitos dessa síndrome. Ele não consegue ver a filha o quanto gostaria. Dezenas de depoimentos de pais, filhos, advogados e magistrados constroem uma narrativa triste que poderia ser revertida com a maior atenção do judiciário. Disponível em:<http://www.amorteinventada.com.br/boletimibdfam-26-03-2009.pdf>. Acesso em 10 mai 2013.

46

Compreende-se que é justamente sob esse prisma de conscientização e

alerta que a alienação parental precisa ser conhecida, reconhecida, enfrentada e

combatida pelos operadores do direito e sociedade de forma conjunta.

47

3 FATORES PSICOLÓGICOS E GRAVES CONSEQUÊNCIAS

3.1 MOMENTO DE ECLOSÃO E OUTRAS PECULIARIDADES

O aparecimento da alienação parental é geralmente marcado pela ruptura

da vida em comum de um casal, nesse momento é que ocorre sua eclosão. Isso

acontece nas situações em que um dos ex-cônjuges ou companheiros se sente

abandonado, rejeitado ou traído pelo outro81.

Nesse turbilhão de sensações de rejeição e abandono, o cônjuge que não

pretendia divorciar-se não consegue elaborar adequadamente o seu luto pela

separação e desencadeia uma tendência vingativa, o que o leva a punir o outro

tirando dele o que certamente considera mais precioso: a convivência com o filho82.

É sabido que a ausência de convívio e afeto com um dos pais pode causar

no filho consequências muito graves tanto no âmbito material quanto, e

principalmente, na seara psicológica.

O divórcio, por si só, com a fixação de algum tipo de guarda que não atenda

às necessidades da criança e a leve sofrer a ausência de um dos pais, pode

interferir no seu desenvolvimento saudável83.

Segundo a psicóloga e psicanalista Maria Antonieta Pisano Motta, a SAP é

danosa em vários sentidos, mas o principal deles é o de causar uma hemiplegia

simbólica nas crianças que dela são feitas vítimas, porquanto se pretende excluir

uma das duas figuras parentais de suas vidas84.

Essa hemiplegia significa uma paralisia simbólica85. É como se uma das

metades do referencial do filho ficassem paralisadas ou lhes fosse amputada, já que

a criança vive o afastamento de um dos pais como uma grande perda, ainda que

81 MOTTA, Antonieta Pisano. A síndrome da alienação parental: identificação, sua manifestação no direito de família, intervenções possíveis. In: Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos / organizado pela Associação de Pais e Mães Separados. Porto Alegre: Equilíbrio, 2007. p. 41.82 PAULO, Beatrice Marinho. Alienação parental: identificação, tratamento e prevenção. In: Revista brasileira de direito das famílias e sucessões. Porto Alegre: Magister; Belo Horizonte: IBDFAM, 2011. Ano XII. nº. 19. Dez-jan. p. 5-26.83 SILVA, Evandro L. Guarda de filhos: aspectos psicológicos. In: Associação de pais e mãe separados. Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos. Porto Alegre: Equilíbrio, 2005, passim. 84 MOTTA, Antonieta Pisano. ob. cit. p. 42.85 Hemiplegia - Paralisia de um dos lados do corpo, ou só de parte desse lado, produzida por uma lesão no lado oposto do cérebro. Variação: hemiplexia. MICHAELIS, Moderno dicionário da língua portuguesa on line. Disponível em: <http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-portugues&palavra=hemiplegia>. Acesso em 31 jul 2012.

48

não percebam ou compreendam isso conscientemente. A criança vive um imenso

conflito interno, sentindo-se obrigada a escolher um dos pais para amar, sufocando

seu sentimento em relação ao outro, o que lhe causa sofrimento.

Todavia, o genitor alienador frequentemente também não possui essa

consciência e na ânsia de ficar com a guarda do filho, em sua concepção “tudo o

que lhe restou” da relação finda, inicia a lavagem cerebral na criança, incitando o

mau querer ao outro.

Após pouco tempo comungando do sentimento de frustração e vingança do

genitor com quem permaneceu residindo, a criança é programada por este para

renegar, afastar e odiar o outro genitor, o que lhe causa intenso e velado sofrimento.

Nesse mesmo sentido, Marcos Duarte afirma que86:

O guardião inicia sua estratégia de cumplicidade para obter uma aliança com o filho. Este se transforma em objeto de manipulação mecanismo muitas vezes desencadeado já no âmbito familiar quando se avizinha a inevitável separação. As causas aparentes são apresentadas como pleito de aumento da verba alimentar ou desprezo quando o ex-companheiro inicia novo relacionamento amoroso com sinais de solidez e formação de outro núcleo familiar. O acesso ao filho é uma arma de vingança. Sem o aporte de mais dinheiro ou com a constatação do envolvimento afetivo do ex-companheiro com outra pessoa, o alienador vai graduando o acesso, ao menos conforme o comando de seu cérebro doente. (grifo nosso)

Assim, acaba por surgir um aspecto muito peculiar da síndrome: a criança

tende a reproduzir as mesmas frases proferidas pelo genitor alienador, aprendendo

a “odiar” o outro. Isso se dá diante da perversa manipulação do alienador no sentido

de destruir o vínculo havido com o ex-companheiro.

Para conseguir chegar neste grau de alienação, é comum que o alienador

exponha aos filhos, com riqueza de detalhes, suas experiências e sentimentos

negativos advindos do relacionamento frustrado, bem como todo o sofrimento que

entende ter sido causado pelo genitor alienado.

Isso gera o que a doutrina chama de conflito de lealdade na criança, que

não sabe em quem confiar e acaba sendo pressionada a escolher e “dar a razão” ao

genitor alienador. Passa a esconder deste e até negar a si mesmo que gosta de

estar na companhia do outro genitor, que se divertiu quando estava com ele, ou que

86 DUARTE, Marcos. Alienação parental: a morte inventada por mentes perigosas. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/516#>. Acesso em 27 jul 2012. p. 1.

49

tem saudades e gostaria de passar mais tempo com ele, sufocando o amor que

sente para não “trair a confiança” do genitor alienador87.

Dessa forma, o filho começa a ter medo de ser “rejeitado” também pelo

genitor-guardião, que o submeteu á verdadeira lavagem cerebral incutindo esse

sentimento na criança. E por acreditar ter sido abandonado pelo genitor alienado, o

menor alia-se ao genitor guardião e passa a agir estritamente de acordo com suas

instruções e opiniões. Esse comportamento é característico da criança ou

adolescente alienado.

3.1.1 A Psicopatia e o Perfil do Genitor Alienador

Mencionou-se que o momento de manifestação da alienação parental

geralmente ocorre quando da separação do casal. Utilizou-se a expressão eclosão,

pois as características sintomáticas podem permanecer controladas por grande

período da vida, vindo a aparecer com a separação.

Assim, verifica-se que a personalidade do alienador vem, muitas vezes,

dissimulada com pequenos atos e acaba passando por despercebida pela família

durante a união.

Nesses casos, o divórcio é o fator propulsor, isto é, de revelação dos traços

do alienador, que já sofria antes da patologia e/ou outros problemas psiquiátricos.

Nesse sentido, alerta a psicóloga Henata Mariana de Oliveira Mazzoni:

A própria perversão em muitos momentos vem dissimulada em pequenas atuações, passando despercebida durante a união conjugal. Em alguns casos, a separação é o fator de revelação desses traços característicos de um alienador.

(...) Podemos em alguns casos encontrar nos genitores alienadores

características de personalidade psicopática evidenciada pela satisfação com o resultado da implantação da Síndrome mesmo diante do sofrimento da criança.

Por vezes o grau de alienação parental é tão sério que se faz possível

diagnosticar o alienador como um psicopata, que não sente qualquer culpa pela dor

e angústia do filho, mas se regogiza no triunfo de derrotar o genitor alienado que

também sofre com a ausência da criança.

87 MAZZONI, Henata. ob. cit. p. 44.

50

O alienador psicopata possui algumas características marcantes88:

a) ignora completamente obrigações e é incapaz de ser confiável, tampouco

de honrar compromissos formais;

b) sente-se poderoso e não respeita o juiz de direito ou qualquer outra

autoridade;

c) mente constantemente para quaisquer pessoas de suas relações, com

competência e de maneira fria e calculada.

Descreve a psicóloga e psicanalista Maria Antonieta Pisano Motta que os

alienadores psicopatas são, por exemplo, “capazes de sorrir vitoriosamente em

situações estressantes e dolorosas em que a criança está recusando-se, aos gritos,

em acompanhar o outro genitor ou manter-se na mesma sala que ele para que

possa ser examinado o vínculo quando da perícia judicial”89.

A psicopatia se revela em indivíduos com tendência a mentir com facilidade,

ocultar fatos e manipular diversas pessoas – por vezes, até mesmo o seu advogado

e os dados que farão parte da ação judicial – sem que o psicopata sinta remorso ou

preocupe-se com as possíveis consequências de seus atos.

Trata-se, segundo a psicóloga americana PH.D. Martha Stout, de indivíduo

desprovido de consciência90. Ela escreveu o livro intitulado ”Meu Vizinho é um

Psicopata”, com o objetivo de alertar a sociedade de que cerca de uma em cada 25

pessoas é sociopata, isto é, não possui consciência. Segundo Stout, a sociopatia ou

psicopatia é o único transtorno que não faz mal ao doente, não lhe causa

desconforto algum e que, talvez por isso ainda não exista tratamento eficaz.

88 DUARTE, Marcos. ob. cit. p. 1.89 MAZZONI, Henata. ob. cit. p. 48.90 “Segundo a atual bíblia de rótulos psiquiátricos, o Manual diagnóstico e estatístico de distúrbios mentais DSM-IV-TR, da Associação Americana de Psiquiatria, o diagnóstico clínico do ‘Transtorno da Personalidade Antissocial’ deve ser cogitado quando um indivíduo apresentar, no mínimo, três das sete características a seguir: (1) incapacidade de adequação às normas sociais; (2) falta de sinceridade e tendência à manipulação; (3) impulsividade, incapacidade de planejamento prévio; (4) irritabilidade, agressividade; (5) permanente negligência com a própria segurança e a dos outros; (6) irresponsabilidade persistente; (7) ausência de remorso após magoar, maltratar ou roubar outra pessoa. (...) Um dos traços mais frequentemente observados é um desembaraço e um charme superficial que tornam o verdadeiro sociopata sedutor para outras pessoas, figurativa ou literalmente – uma espécie de brilho ou carisma que, a princípio, pode fazê-lo parecer mais encantador ou interessante do que a maioria dos indivíduos normais à sua volta. Ele é mais espontâneo, mais envolvente, de alguma forma mais ‘complexo’, sexy ou diverido do que qualquer outra pessoa. Às vezes esse ‘carisma sociopático’ vem acompanhado de uma ideia exagerada do próprio valor que pode soar atraente de início, mas que, depois de um exame mais detalhado, acaba parecendo estranha ou até mesmo risível”. STOUT, Martha, Meu vizinho é um psicopata. Martha Stout; tradução de Regina Lyra. Rio de Janeiro: Sextante, 2010. p. 18.

51

Após tratar da negação da sociedade quanto à psicopatia, explicar do que se

trata e narrar histórias reais de pacientes que foram vítimas de psicopatas, a obra

traz treze regras indispensáveis para que as pessoas possam se proteger de tais

indivíduos e as denomina “13 regras para lidar com os sociopatas na vida cotidiana”.

Maria Antonieta Pisano Motta revela que não raramente, esse é o perfil

psicológico do genitor alienador, o que agrava ainda mais o problema. No entanto,

essas pessoas não aparentam ser sociopatas para outras áreas de sua vida91:

Muitos indutores de SAP têm um comportamento psicótico na instalação da síndrome em seus filhos, mas não apresentam psicopatia em relação a outros aspectos de sua vida. A psicopatia parece eclodir com a disputa da guarda por exemplo. Quando a psicopatia é encontrada em associação com a SAP, esta última tenderá a ser mais severa, incluindo a paranoia onde sentimentos persecutórios serão a tônica dos comportamentos apresentados pelo genitor alienador. (grifo nosso)

Conforme ressalta Motta, nos casos em que a psicopatia é encontrada em

associação com a síndrome da alienação parental esta tende a ser mais grave. A

constatação que mais assusta é a de que não existe ainda tratamento para a

psicopatia que produza resultados satisfatórios nos pacientes. Essa é uma das

razões pela qual deve-se entender a alienação parental como um problema

gravíssimo, que precisa ser identificado e combatido imediatamente.

3.1.2 As Cruéis Consequências na Psique das Vítimas

Diante desse sério panorama, é possível compreender porque as

consequências da alienação parental atingem não somente o alienado enquanto

criança ou adolescente, mas o acompanham na vida adulta e, em longo prazo,

podem trazer resultados catastróficos às suas vidas. Segundo Motta92:

Os efeitos nas crianças podem ser: depressão crônica, incapacidade de adaptação em ambiente psicossocial normal, transtornos de identidade e de imagem, desespero, sentimento incontrolável de culpa, sentimento de isolamento, comportamento hostil, falta de organização, dupla personalidade e por vezes suicídio. (grifo nosso)

91 MOTTA, Maria Antonieta Pisano. ob. cit. p. 48.92 MOTTA, Maria Antonieta Pisano. ob. cit. p. 69.

52

Já existem estudos comprobatórios de que quando adultas, as vitimas da

alienação parental também apresentam sintomas de profundo mal estar, o que

provoca uma inclinação para o alcoolismo e drogadição 93 .

A psicólogo-perita do grupo de apoio técnico especializado do Ministério

Público do Rio de Janeiro Beatrice Marinho Paulo, afirma que as vítimas de

alienação parental podem desenvolver até transtornos psiquiátricos para o resto da

vida94:

Alguns dos efeitos devastadores sobre a saúde emocional, já percebidos pelos estudiosos, em vítimas de Alienação Parental, são: vida polarizada e sem nuances; depressão crônica; doenças psicossomáticas; ansiedade ou nervosismo sem razão aparente; transtornos de identidade ou imagem; dificuldade de adaptação em ambiente psicossocial normal; insegurança; baixa autoestima; sentimento de rejeição, isolamento e mal-estar; falta de organização mental; comportamento hostil ou agressivo; transtornos de conduta; inclinação para o uso abusivo de álcool e drogas e para o suicídio; dificuldade no estabelecimento de relações interpessoais por ter sido traído e usado pela pessoa que mais confiava; sentimento incontrolável de culpa por ter sido cúmplice inconsciente das injustiças praticadas contra o genitor alienado. (grifo nosso)

Consequência ainda mais grave é a de que os filhos vítimas de alienação

parental tendem a reproduzir a mesma patologia que o genitor alienador na vida

adulta, submetendo seus filhos à mesma violência psicológica a que fora submetido.

Isso porque, o genitor alienador torna-se o único modelo referencial do filho,

que terá grande tendência a reproduzir a patologia no futuro95.

Tal efeito acaba por colocar a alienação parental como um problema social

gravíssimo, que se perpetua nas famílias como que em um círculo vicioso e cruel.

Nesse sentido, Giselle Câmara Groeninga refere que o fenômeno da

alienação pode ter um caráter intergeracional.

Diante disso, vê-se a alienação parental deve ser conhecida por todos,

informação que se configura como de utilidade pública, vez que suas consequências

afetam a sociedade como um todo por incontáveis gerações.

É preciso que se abram os olhos de cada cidadão para esse fato e se inicie

a educação para uma postura ativa, no sentido de que cada um se comprometa a

93 Idem, ibidem.94 PAULO, Beatrice Marinho. ob. cit. p. 10.95 Idem, ibidem.

53

impedir que o perigoso abuso psicológico que é a alienação parental aconteça,

permaneça e se perpetue nas famílias brasileiras.

3.1.3 As Funções Parentais e o Lugar para o Filho Vítima de Alienação

Parental

Psicólogos e psicanalistas especializados no tratamento de crianças e

adolescentes em casos alienação parental afirmam que ela ocorre em função de

uma distorção da personalidade que em geral tem origem nos modelos aprendidos

com os próprios pais e nas identificações que o indivíduo tem em seu psiquismo96.

Sob essa ótica, o que ocorre com a vítima é uma falta de modelo de

identificação com um casal parental, isto é, não existe o entendimento de que pai e

mãe possuem funções que se complementam.

No entanto, afirma-se na área da psicologia que o ser humano necessita de

pai e mãe para formar seu psiquismo. Groeninga explica97:

Para utilizar uma imagem geométrica, além da biológica de que é necessário dois para se formar um, nosso desenvolvimento psíquico necessita de três vértices – bebê, pai e mãe. O que conta não é só a relação do bebê com um e com o outro, por meio da qual ele aprende as semelhanças e diferenças, mas inclusive, a vivência de ser amado pelos dois como também ser o terceiro excluído face à relação entre estes dois. Em suma, é na vivência das semelhanças, diferenças, inclusões e exclusões que o psiquismo se constitui.

É esta triangularização simbólica que nos caracteriza como seres humanos

e que compõe nossa constituição psíquica. Sendo assim, para que a personalidade

de uma criança se desenvolva normalmente existe a necessidade de alguém que

exerça a função materna, nutridora de alimento, afeto e satisfação, que acolha as

suas ansiedades e também imponha limites do que é certo e errado.

Da mesma forma, precisa-se contar com alguém que exerça o papel

paterno, de autoridade, que além dos limites também impede que a criança seja

exclusividade de um dos pais, geralmente a mãe. O pai atua como um terceiro na

relação mãe-filho. A função paterna representa o meio social e suas leis de

convivência. Ela é considerada responsável pela transição do estado biológico para

a cultura. Ambas as funções são violadas quando há alienação parental, já que as

96 GROENINGA, Giselle Câmara. ob. cit.p. 130.97 Idem, p. 131.

54

duas se complementam e a falta do exercício de uma impossibilita o desempenho da

outra em sua especificidade.

Contudo, ressalta-se que ditas funções não precisam ser exercidas com

exclusividade por homem e mulher, mas são diferentes e necessárias. Conforme

Groeninga: “Não estão linearmente ligadas ao sexo biológico, mas derivam deste98”,

razão pela qual se compreende que embora diferentes, as referidas funções podem

se exercidas tanto por homens quanto por mulheres, o que não acaba com a

necessária diferenciação de papéis.

Ainda nesse contexto, a também psicóloga e psicanalista Lenita Pacheco

Lemos Duarte refere que meninas, identificadas com suas mães, repetem falas

maternas agressivas direcionadas ao ex-companheiro, como: “Homem não presta”,

veiculando esta mensagem aos homens em geral. Totalmente alienadas ao que

ouvem das mães, essas meninas também costumam afirmar que não se casarão

quando crescerem e “dessa maneira, passam a enquadrar os homens e futuros

parceiros nessa categoria desvalorizada transmitida sob o olhar e o discurso

materno”99.

Quanto aos meninos vítimas de alienação parental, podem se tornar

violentos, exploradores ou indiferentes às mulheres na vida adulta, já que se

identificam com o pai chamado de “ausente”, “sem-vergonha”, “abusado”, ou “que

nos abandonou”100.

Na recente obra “A angústia das crianças diante dos desenlaces parentais”

(publicada em 2013), Lenita ilustra cada capítulo com desenhos de crianças que

foram suas pacientes.

Chama à atenção a expressão através da arte de um menino de sete anos,

que sofria alienação parental e na terapia desenhou uma espécie de torre e um

boneco acorrentado a este local. Afirmou o menino: “Estou assim preso e

acorrentado porque não posso ver ou falar com papai”. Outra criança desenhou uma

representação humana com a cabeça e os braços inseridos em algo parecido com

uma guilhotina e afirmou à terapeuta: “Estou assim de castigo, imobilizado. Papai

não me deixa falar com mamãe nem no telefone”. 101.

98 Idem, ibidem.99 DUARTE, Lenita Pacheco Lemos. As angústias das crianças diante dos desenlaces parentais. Edição especial. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2013, p. 269.100 Idem, ibidem. 101 Idem, p.15.

55

Após vivenciar as situações traumáticas provenientes dos atos de alienação

parental, as crianças e adolescentes mostram-se inseguros em relação ao lugar que

ocupam no discurso e no desejo de cada um dos pais. Os filhos precisam reconstruir

seus laços afetivos, restabelecer a confiança nos pais e isso sem que precisem estar

aliados a apenas um deles e excluir o outro de sua vida102.

Ainda segundo Duarte, os genitores vítima da alienação também sofrem

consequências psicológicas sérias, vez que comumente sentem-se humilhados e

impotentes, achando que realmente não têm condições de criar e educar

satisfatoriamente os filhos.

A tendência é que estes pais, mesmo com muito sofrimento, desapareçam

como uma tentativa de evitar a angústia que o contato com o filho provoca e ele e à

criança103. Como forma de compensação, esse genitor procura ter filhos com outro

parceiro(a), dedica-se a estes ou à prole do(a) novo(a) companheiro(a), ou ainda

ocupa-se de outras crianças da família.

É justamente em razão desses aspectos tão peculiares, graves e

preocupantes que se entende que a sociedade em geral, bem como as famílias

precisam ser alertadas quanto à gravidade da alienação parental. Diante do

horrendo quadro de consequências à psique dos envolvidos, urge que todos fiquem

atentos e também ajudem o Poder Judiciário no combate à tão cruel abuso

psicológico.

Enquanto as vítimas da alienação parental tendem a repetir o abuso quando

da vida adulta, em seus próprios filhos, compreende-se que a cruel alienação

continua sendo causada de forma cíclica naquelas e em outras famílias que

surgirão, provocando incontáveis reflexos danosos no meio social.

Contudo, com a conscientização de toda a sociedade brasileira, o

diagnóstico rápido e o início do tratamento deverão acontecer imediatamente, seja

quando a alienação parental verificar-se ano âmbito ainda privado da família ou, em

meio ao processo judicial.

A proteção integral da criança e do adolescente é dever de todos, como

preconiza o art. 227 da Constituição Federal, razão pela qual cabe estarmos não

apenas conscientes, mas alerta para que nossas crianças e famílias sejam

102 Idem, p. 280.103 Idem, p. 268.

56

poupadas do vil abuso psicológico e de direito em que se constitui a alienação

parental.

57

4. INSTRUMENTOS PARA O COMBATE À ALIENAÇÃO PARENTAL

4.1 IDENTIFICAÇÃO E POSSÍVEIS TRATAMENTOS

4.1.1 Os Estágios Descritos por Gardner

Dada à gravidade das consequências geradas, verifica-se a necessidade de

providências rápidas quando há suspeita de alienação parental. Caso se espere

todo o trâmite do processo sem que ocorra a necessária intervenção, é inevitável

que o vínculo entre a criança e genitor seja irremediavelmente destruído, já que a

demora favorece o alienador, que ganha tempo para obter sucesso na implantação

da “morte inventada”104 do outro genitor.

Assim, as perguntas que permanecem latentes são: como identificar a

presença da síndrome? De que forma o Judiciário pode intervir para cessar o abuso

psicológico e também encaminhar os atingidos ao tratamento?

A Lei 12.318/10 previu que constatando mero indício de alienação parental,

caso o juiz julgue necessário, poderá determinar a realização de perícia psicológica

ou biopsicossocial105 que deverá ser realizada por uma equipe interdisciplinar

habilitada para diagnosticar a síndrome106.

104Expressão criada por Marcos Duarte e referida na obra intitulada Alienação parental - restituição internacional de crianças e abuso do direito de guarda. DUARTE, Marcos. Alienação parental - restituição internacional de crianças e abuso do direito de guarda. 1. ed. Fortaleza: Leis & Letras, 2010, p. 113.105 De acordo com o modelo biopsicossocial, doença e a saúde só podem ser explicadas considerando as dimensões: psicológica (e.g. cognições, emoções, comportamentos), social (e.g., comportamentos da pessoa em relação à família, amigos; expectativas culturais) e biológica (e.g., genética, vírus,bactérias e defeitos estruturais) da pessoa. O objetivo deste modelo é estudar os processos de saúde e doença através da interligação entre estas dimensões. GRILO, Ana Monteiro. Os modelos de saúde – suas implicações na humanização dos serviços de saúde. Disponível em: <http://en.scientificcommons.org/1820934>. Acesso em: 31 jul. 2012.106 Lei da Alienação parental. Art. 5º Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial.§ 1º O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor.§ 2º A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental.§ 3º O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada.

58

Embora a lei tenha colocado a pericia técnica como faculdade do julgador,

para que se reconheça a ocorrência de alienação parental sem dúvidas e se viabilize

o ideal de tratamento imediato, a doutrina é uníssona em considerar a prova pericial

como instrumento imprescindível.

Gardner elencou descrição detalhada dos comportamentos dos filhos

alienados e genitores alienadores, estabelecendo três estágios de desenvolvimento

da alienação, conforme o grau de severidade do que nomeou síndrome, indicando

para cada fase uma forma de tratamento mais adequada. Com base em seus

estudos, fortemente adotados pela doutrina nacional e internacional a respeito,

abordar-se-á brevemente os referidos estágios107.

O estágio leve é o inicial. Nele, apesar de poder existir alguma dificuldade

quando das visitas do genitor ao filho, principalmente no momento da entrega, o

encontro acontece com tranquilidade. Quando distante do genitor alienador a criança

cessa ou pouco se manifesta no sentido de desmoralizar o outro genitor. Ela ainda

consegue manter o sentimento de culpa fomentado pelo alienador dentro de certo

controle, sem manifestar repúdio aos demais membros do grupo familiar do genitor

alienado como avós, tios, ou primos. Nessa fase os laços de afeto com ambos os

genitores ainda são fortes e sadios, tornando as visitas agradáveis. Por estar longe

do genitor alienador a criança se solta e tem bom comportamento durante a

visitação.

Por sua vez, o estágio médio da alienação parental é caracterizado pela

utilização de estratégias pelo alienador para excluir completamente o outro genitor

da vida do filho. A criança percebe que para agradar o genitor alienador deve

colaborar na campanha de desmoralização do outro e passa a fazê-lo. Intensificam-

se as manifestações de animosidade, especialmente no momento da entrega da

criança ao genitor para a visitação. Tal ajuda que o filho dá ao alienador ocorre sem

que aquele sinta culpa por fazer isso e a criança tende a negar qualquer influência

externa em sua atitude. Recusa-se a ir à visitação com o genitor alienado, utilizando-

se de argumentos infundados.

107 GARDNER, Richard. Parental alienation syndrome: past, present and future. In: International Conference on the Parental Alienation Syndrome. Apud PAULO, Beatrice Marinho. Alienação parental: identificação, tratamento e prevenção. In: Revista brasileira de direito das famílias e sucessões. Porto Alegre: Magister; Belo Horizonte: IBDFAM, 2011. Ano XII. nº. 19. Dez-jan.

*Audio da palestra de Gardner disponível (Língua inglesa) em: <http://www.beideeltern.de/audio/pas-audio.htm>. Acesso em: 19 mai 2013.

59

O menor passa a ver os pais como dois extremos: um bom, outro mau e

generaliza sua animosidade para todos os membros da família do genitor alienado,

assim como para seus amigos. A criança finge situações e sentimentos inexistentes,

mantém comportamento hostil durante as visitas, sempre provocando o genitor.

Contudo, pode se tornar menos hostil após um tempo longe do alienador. Os laços

de afetividade para com ambos os genitores ainda são fortes, embora já se

manifestem patológicos.

Por fim, no terceiro estágio, denominado por Gardner como grave,

intensificam-se todos os sintomas da alienação parental e surge uma espécie de

pânico na criança ou adolescente alienado. Tornam-se comuns explosões de

violência e gritos quando o filho é colocado diante da simples possibilidade da visita

ao genitor alienado. Ele próprio tenta evitar qualquer contato com o genitor e se

encontra agora completamente perturbado por fantasmas paranoicos e/ou falsas

memórias que lhe foram compartilhados pelo alienador. Isso torna as visitas

praticamente impossíveis. Caso seja obrigado à visitação, o filho pode apresentar os

seguintes comportamentos: fugir, permanecer paralisado por um terror doentio, ou

comportar-se de forma tão provocativa que o genitor vê-se obrigado a entregá-lo de

volta ao alienador.

Nesse estágio, mesmo que fique mais tempo afastado do alienador, o medo

e/ou o repúdio ao genitor alienado permanecem. Ele próprio agora faz campanha

contra o genitor, sem demonstração de culpa ou sentimentos ambivalentes (amor e

ódio) como nas fases anteriores. Finge situações inexistentes, dissimula e recusa-se

a fazer qualquer coisa com o genitor alienado, usando justificativas múltiplas e fúteis,

fruto da implantação do ódio perpetrada pelo outro progenitor. Comporta-se como o

próprio genitor alienador.

Porém, nega veementemente qualquer influência deste sobre suas atitudes

e generaliza o ódio para com qualquer pessoa que tenha relações com o genitor

alienado. Aqui, os laços de afeto com o genitor alienado parecem completamente

desfeitos em meio à patologia, enquanto que aqueles havidos com o alienador

permanecem fortes, embora visivelmente patológicos.

60

4.1.2 Formas de Intervenção Terapêutica em Cada Estágio

Em relação ao tratamento, a lei prevê mecanismos dos quais pode se utilizar

o juiz para impor às partes a terapia (art. 6º, IV da LAP). No entanto, quando a

alienação parental já está profundamente arraigada nos envolvidos, nem sempre

este é o melhor caminho, tampouco mostra-se viável.

Segundo os estudos e experiências vivenciadas por Gardner, durante o

estágio leve, a simples confirmação da alienação pode ser suficiente para fazer

cessar a campanha de desmoralização. O genitor alienador, quando não psicopata,

pode dar-se conta ou ser conscientizado pelo terapeuta ou operador do direito do

mal que está causando ao filho e das possíveis consequências de seus atos,

passando a controlar seu repúdio ao ex-companheiro na presença do filho e a

viabilizar as visitas108. O mesmo é afirmado por Lenita Pacheco Duarte109:

A Lei nº. 13.218/10 prevê que o alienador deve receber advertência sobre sua conduta, num primeiro momento, aspecto considerado altamente educativo ao permitir que aquele se conscientize acerca de suas atitudes destrutivas em relação principalmente à saúde psíquica da criança/adolescente. (grifo nosso)

Já nas fases moderada e grave, segundo a psicólogo-perita do Grupo de

Apoio Técnico Especializado do Ministério Público do Rio de Janeiro, Beatrice

Marinho Paulo, é ineficaz a tentativa de terapia que não seja imposta e vigiada pelo

Judiciário110:

Entretanto, quando a alienação já atingiu outros estágios, não se pode mais contar com a boa vontade do alienador. Por não ter consciência de seu problema e não buscar a cura, o alienador não é, a princípio, candidato à terapia. Também para os filhos, a terapia tradicional se mostra ineficaz, tendo em vista que durante todo o resto do tempo, o alienador continua a doutriná-los. Para Gardner, a mera submissão a uma terapia só dá vantagem ao alienador, que se beneficia pelo decurso do tempo. Ele postula que qualquer intervenção terapêutica, nesses estágios, precisa estar apoiada em procedimento judicial, para ser eficaz. É necessária uma atuação interdisciplinar de profissionais das áreas jurídicas, psicológica e social, para que se dê conta de tal demanda.

108 PAULO, Beatrice Marinho. ob. cit. p. 15.109 DUARTE, Lenita Pacheco Lemos. ob. cit. p. 273.110 PAULO, Beatrice Marinho. ob. cit. p. 15.

61

Quanto às possíveis medidas a serem tomadas no estágio médio,

recomenda-se que a guarda do filho permaneça com o alienador, inclusive com o

estabelecimento judicial a respeito. Isso pode fazer com que a campanha de

desmoralização cesse pelo fato de o alienador e filho sentirem-se mais seguros de

que sua relação não será ameaçada.

Nesse caso, destaca-se a importância da existência de regulamentação de

visitas do outro genitor ao filho, bem como da imposição de sanções pelo juiz em

caso de descumprimento das visitas, que igualmente deverão ser fixadas em favor

do filho e do genitor alienado.

As penalidades podem ser, cumulativamente ou não, aquelas previstas no

artigo 6º da Lei nº. 12.318/10 como advertência, multa, ampliação do regime de

visitas, determinação cautelar do domicílio do menor e reversão da guarda.

Caso haja o descumprimento das penas, de acordo com Gardner, é

recomendável a nomeação de terapeuta especializado, que deverá entrevistar e

tratar todos os membros da família envolvidos, para poder estabelecer ligações

entre o que cada um relata, reportando a evolução ao juízo. Gardner também

enfatizou a necessidade de o Judiciário realmente aplicar as sanções impostas ao

alienador, bem como de que ele sinta o real risco de perder a guarda do filho como

punição por sua conduta111.

No que concerne ao tratamento quando a síndrome se encontrar em seu

estágio mais grave, Gardner recomendou o completo afastamento do alienador em

relação ao filho por um período, para que se reverta gradualmente a guarda ao

genitor alienado. Isso objetiva que o filho tenha uma experiência real com o genitor,

percebendo que ele não é a pessoa desprezível ou perigosa que lhe descreveram.

Para que isso fosse viável, Gardner idealizou um programa de intervenção

terapêutica em filhos vítimas de alienação parental, no qual a criança é levada a um

local de transição, onde a reversão da guarda passa por seis etapas diferentes. A

ideia proposta pelo psiquiatra americano funciona de modo gradual e adaptativo. Na

medida em que as manifestações de programação desaparecessem, a criança

poderia voltar a ter convivência normal com ambos os pais.

A sugestão de local de transição é a casa de algum amigo que tenha boa

relação com a criança e possua consciência da gravidade do abuso emocional pelo

111 GARDNER, Richard. Parental alienation syndrome: past, present and future. In: International Conference on the Parental Alienation Syndrome. Disponível em: <http://www.idh.org.br/documentos.htm>. Acesso em: 31 jul 2012.

62

qual vem passando; um centro de acolhimento de crianças ou até mesmo um

hospital psiquiátrico com equipe especializada no tratamento da síndrome.

Gardner também afirmou que seria interessante se o terapeuta designado

pelo juízo tivesse liberdade para modificar o tempo e a frequência das visitas, o que

tornaria mais prática e rápida a condução do programa terapêutico.

Em quaisquer das fases, a mediação familiar extrajudicial pode trazer bons

resultados, pois age como uma maneira neutra de encontrar-se o entendimento,

evitando o ajuizamento de ações que expõem o conflito familiar e podem levar à

deterioração de qualquer relação entre os genitores.

Percebe-se que o ideal de tratamento proposto por Gardner ainda precisa

ser viabilizado pelo Poder Judiciário e estudado pelos operadores do direito no

Brasil. Todavia, a mediação, indicada pela maioria dos terapeutas especializados no

tema e outras medidas judiciais possíveis - sobre as quais se discorrerá a seguir -

podem servir como instrumentos de erradicação da alienação parental.

4.2 MEDIDAS JUDICIAIS CABÍVEIS E SUA EFICÁCIA

4.2.1 Punições Previstas na LAP (Lei 12.318/2010)

A LAP (Lei que dispõe sobre a Alienação Parental) previu uma série de

medidas judiciais passíveis de serem aplicadas pelo magistrado quando verificar-se

indício de alienação parental.

O artigo 6º da referida lei elenca oito possíveis punições ao genitor

alienador, quais sejam:

Art. 6º Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:

I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;

II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;

III - estipular multa ao alienador;

IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;

63

V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;

VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;

VII - declarar a suspensão da autoridade parental.

Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar. (grifo nosso)

O referido dispositivo sugere medidas passíveis de ser aplicadas,

cumulativamente ou não e ressalva a possibilidade de utilização de outros

instrumentos processuais que inibam ou atenuem os efeitos da alienação parental.

Deixa claro, ainda, que tais medidas não obstam a responsabilização civil e criminal

pelos atos alienadores.

Glicia Barbosa de Mattos Brazil, psicóloga do Tribunal de Justiça do Rio de

Janeiro, reafirma a tese de Gardner e ressalta que o poder de coerção das decisões

judiciais é de suma importância para que o alienador cesse o exercício abusivo do

poder familiar112.

Em relação à advertência do alienador ou alienadores – em caso de

alienação parental recíproca – Lenita Pacheco Lemos Duarte afirma ser um aspecto

altamente educativo da lei, pois permite que os litigantes conscientizem-se acerca

das suas atitudes destrutivas em relação à saúde psíquica do filho113. Logo, no

estágio inicial da alienação tal medida, embora aparentemente simples, pode ser

eficaz.

Quanto à medida de ampliação do regime de convivência em favor do

genitor vítima da alienação, entende-se que se trata de remédio processual

indispensável para a criança ou adolescente que vem sofrendo o abuso psicológico.

A não cessação do contato com o genitor alienado é recomendada pelos psicólogos

especializados no tema, os quais sugerem que, identificado indício de alienação

parental, se restabeleça ou amplie imediatamente as visitas, paralelamente com o

112 BRAZIL, Glicia Barbosa de Mattos. A reconstrução dos vínculos afetivos pelo Judiciário. In: Revista de direito das famílias e sucessões. Editora Magister, Belo Horizonte, vol. 13, dez/jan. 2010, p. 47-59.113 DUARTE, Lenita Pacheco Lemos. ob. cit. p. 273.

64

acompanhamento psicológico de todos os envolvidos, incluindo o genitor

alienador114.

Segundo a promotora de justiça de Belo Horizonte, Raquel Pacheco Ribeiro

de Souza, a maior pesquisa realizada até a atualidade sobre as relações paterno-

filiais depois do divórcio concluiu que em noventa por cento dos casos em que

tribunais decidiram aumentar o contato com o genitor alienado, problemas

psicológicos e educacionais existentes na criança antes dessa medida foram

reduzidos ou até eliminados115. E “o mais curioso e interessante, é que metade

dessas decisões foi tomada mesmo contra a vontade dos menores”116.

Por estes motivos é que a LAP também previu em seu artigo 4º, parágrafo

único117, a garantia mínima de visitação assistida para a criança e o genitor

alienado. Essa medida deve ser tomada de forma liminar, justamente em razão do

inevitável transcurso de tempo nos processos, o qual agrava a interferência do

alienador sobre a psique da criança e o empodera diante do genitor alienado.

Nesse mesmo viés, o parágrafo único do artigo 6º da LAP previu que caso o

alienador mude de endereço com o objetivo de inviabilizar a convivência com o

genitor alienado e/ou sua família (avós e tios por exemplo), o juiz poderá determinar

que ele próprio seja o encarregado de levar o filho até a residência do outro genitor

nos dias de visitação. Tal medida tende a ser bastante eficiente na prática, pois

obriga o alienador a tomar conhecimento de que seu filho possui o direito à

convivência com a família do outro genitor, direito este que é resguardado pelo

Judiciário.

114 BRAZIL, Glicia Barbosa de Mattos. ob. cit. p. 58.115 SOUZA, Raquel Pacheco Ribeiro de. A separação conflituosa e a guarda dos filhos. Isabella Souto (coord.). Seção: Direito & Justiça. Minas Gerais, 31 ago 2009. Apud COSTA, Ana Surany Martins. Alienação parental: o “jogo patológico” que gera o sepultamento afetivo em função do exercício abusivo da guarda. In: Revista de direito das famílias e sucessões. Editora Magister, Belo Horizonte, vol. 16, jun/jul. 2010, p. 75.116 COSTA, ob. cit. p. 75.117 BRASIL, Lei nº. 12.318 de 26 de agosto de 2010. Dispõe sobre Alienação Parental. Disponível em:<http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%2012.318-2010?OpenDocument> Acesso em: 27 jul 2012.Art. 4º Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.Parágrafo único. Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas. (grifo nosso)

65

Por seu turno, a fixação de multa ao alienador que reincidir nos atos

alienadores também pode ter resultados positivos, já que materializa a punição em

dinheiro, fazendo com que o alienador não se sinta mais impune à prática dos atos

abusivos ao poder familiar que refletirão em seu patrimônio.

No entanto, há operadores do direito como o professor Cristian Fetter Mold,

que apesar de aprovarem esta providência contida na LAP lamentam a ausência de

um parâmetro de fixação do valor dessa multa118. Certo é que toda e qualquer

punição que afete a seara patrimonial do indivíduo tem potencial para cumprir com o

que se destina.

Ainda mais nos casos de dissolução de uniões, quando normalmente

também estão em jogo questões econômicas como partilha e alimentos. Ademais,

caso se esteja diante de um genitor alienador sóciopata, este, enquanto sujeito

desprovido de consciência tende a supervalorizar sua relação com o dinheiro.

Por sua vez, a determinação de acompanhamento psicológico ou

biopsicossocial já é compreendida como essencial para manter o vínculo de afeto

entre filho e ambos os genitores, em especial o alienado. É sabido que o tempo que

as lides demoram para ser solvidas favorecem o alienador, que implanta de forma

cada vez mais profunda a alienação parental.

A psicoterapia familiar e/ou individual imposta pelo juiz é necessária e

aplicável em todos os estágios de alienação parental, mas naqueles em que ela já

esteja em seu estágio grave, é a alternativa mais viável como um primeiro passo.

Isso porque, conforme afirma Lenita, a criança reflete em seu comportamento e

psique os sintomas que absorve da animosidade familiar. Diante disso, o tratamento

analítico também serve para que os pais dissolvam o vínculo amoroso destrutivo,

consigam elaborar a separação e abrandem a crise de lealdade vivida pelo filho119.

Quanto à previsão de inversão da guarda, porquanto mais drástica,

igualmente pode configurar medida que alerte seriamente o alienador para a

possibilidade de perda da guarda do filho, caso não cessem as condutas

alienadoras. É possível imaginar que tal seria uma das piores punições para o

possessivo e controlador genitor alienador.

Já a alteração da guarda para compartilhada, quando recomendável e

viável, representa grande evolução do direito de família. A modalidade de guarda

118 MOLD, Cristian Fetter. ob. cit. p. 9. 119 DUARTE, Lenita Pacheco Lemos. ob. cit. p. 281.

66

compartilhada pode ser boa alternativa, mas apenas nos casos em que não existe

um grau muito exacerbado de litigiosidade entre os pais ou quando esta fora

amenizado pela terapia.

A viabilidade da guarda compartilhada talvez ocorra no máximo quando o

grau de instalação da alienação ainda é moderado, já que ela exige que todas as

decisões a respeito do filho sejam tomadas em conjunto. Ainda, é importante que se

mencione: a Lei nº. 11.698/06 que trata sobre a guarda compartilhada não regulou

satisfatoriamente o instituto, já que omitiu um fator protetivo essencial: a fixação do

domicílio da criança ou do adolescente.

No entanto, atualmente muitos juristas e psicólogos atuantes na área das

famílias defendem a guarda compartilhada como meio preventivo e até mesmo

terapêutico para que cesse a alienação parental.

Beatrice Marinho Paulo, psicóloga perita do Grupo de Apoio Técnico

Especializado do Ministério Público do Rio de Janeiro, refere que a guarda

compartilhada pode ser um meio de garantir às crianças o direito fundamental de

convivência com ambos os genitores e ter os dois participando de suas vidas.

Segundo ela, trata-se de tentativa de lidar com o problema de ex-cônjuges que não

se entendem quanto à guarda, através do desempoderamento do genitor guardião,

que precisará compartilhar responsabilidades e deveres com o outro120:

Infelizmente, alguns técnicos e magistrados acreditam que o estabelecimento da Guarda Compartilhada deva ser condicionado a um bom entendimento entre os genitores. Tal pensamento é, a meu ver, despropositado. Quando um casal parental se entende e mantém um relacionamento saudável, não há necessidade de se determinar judicialmente a Guarda Compartilhada, pois esta ocorre naturalmente. O problema se dá justamente quando o casal não é capaz de dialogar e de manter uma relação pelo menos cordial.

Nesse caso, eles se mostram incapazes de garantir a ampla convivência do filho com os dois genitores e, por essa razão, o estabelecimento da guarda exclusiva facilitaria – e tornaria extremamente provável – a ocorrência da Alienação Parental. Por este motivo, justamente nesses casos, é que há de se priorizar o estabelecimento da Guarda Compartilhada, tornando menos cômoda a situação do genitor alienador e forçando ambos a buscarem uma solução para suas dificuldades, desenvolvendo uma capacidade mínima para manter um relacionamento que assegure o direito dos filhos de crescerem com a presença de ambos em suas vidas. (grifo nosso)

120 PAULO, Beatrice Marinho. ob. cit. p. 21.

67

Contudo, para os casos em que o juiz entenda inviável a fixação de guarda

compartilhada, o artigo 7º da LAP previu que o magistrado dê preferência ao genitor

que mais viabilize a efetiva convivência do filho com o outro genitor.

Art. 7º. A atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada.

O referido dispositivo também configura método de conscientização das

partes para com a proteção ao direito à convivência familiar, mas peca em ater-se

apenas ao termo “genitor”, deixando de considerar outros membros da família

paterna ou, ainda, os pais sócio-afetivos que possam estar privados da convivência

com a criança.

Existe ainda, aqueles casos em que se mostra recomendável deferir a

guarda da criança ou adolescente à pessoa diversa da dos genitores como avós ou

tios. Isso pode ocorrer quando se verificar a alienação parental mútua, ou seja,

constatado que ambos os pais cometem atos alienadores para com o filho. Nesse

tipo de situação específica, o mencionado princípio da proteção integral coloca a

criança ou adolescente como prioridade absoluta e precisa ser respeitado para que

a saúde mental destes seja resguardada.

Por sua vez, a determinação cautelar do domicilio da criança é medida

igualmente preventiva, já que o genitor alienador não poderá levar o filho para outro

local, na tentativa de frustrar a visitação do outro genitor. Isso também garante que o

descumpridor da determinação judicial seja punido mais rapidamente.

A mais grave de todas as medidas previstas na LAP é sem dúvidas a

declaração de suspensão da autoridade parental, que apenas deve ser aplicada

caso cessem todas as possibilidades de conciliação e tentativas de fazer cessar a

alienação parental.

Porém, sugere-se que a suspensão da autoridade parental servir para punir

e conscientizar aquela parte que se utiliza do Judiciário como meio de manipular os

filhos e convencê-los de que o mau sujeito é o outro genitor.

Oculta esse sujeito as suas intenções, usando-se dos processos para

parecer “o injustiçado”, a vítima da separação e assim alienar os filhos sob o manto

de genitor bem-intencionado. É o que Cristian Fetter Mold chama de “litigante

obstinado”, definido por como:

68

(...) Aquela parte que se recusa a manter qualquer tipo de diálogo com a outra parte, levando todo e qualquer fato da vida cotidiana do menos às barras da Justiça, criando um sem número de ações, vãs e inconclusivas em sua maioria (e que, aliás, não chegarão a lugar algum), protegido sob os pedidos sucessivos de Justiça Gratuita; ações estas que são levadas ao conhecimento dos filhos, apenas para se tentar passar uma ideia de que a outra parte está sempre errada e agindo em desfavor deles.

Todavia, de todas as punições previstas na LAP, segundo a psicóloga Glicia

Barbosa de Mattos, na prática as medidas que mais contribuem para dar efetividade

ao objetivo maior que é a o restabelecimento da convivência são: a) fixação de multa

diária por inadimplemento; b) configuração do crime de desobediência á ordem

judicial e c) ameaça de inversão da guarda121.

Cabe ressaltar que as medidas são aplicáveis pelo magistrado de forma

cumulativa ou isolada, conforme o caso exigir, sendo que o rol de condutas

alienadoras não é taxativo, mas meramente exemplificativo, servindo como norte

para que se identifique e faça cessar da melhor forma a alienação parental.

4.2.2 Ação Incidental ou Autônoma de Alienação Parental?

Uma questão recorrente para os operadores do direito de família é se a ação

de alienação parental deva ser incidental, distribuída por dependência à outras

ações relativas às partes ou, ainda, autônoma.

A LAP não definiu essa forma do instrumento que previu, cabendo aos

advogados optarem qual o meio que entendem mais adequado a cada caso

concreto. Alguns juristas procuram definir regras, mas a maioria entende cabível

ambas as formas, como refere Mold122:

O art. 4º condiciona a atuação do Juiz, em qualquer momento, à declaração de indícios de alienação parental, passando o processo a ter tramitação prioritária. Portanto, a ação para apreciar e julgar atos de alienação parental pode ser autônoma, em vias próprias, ou incidental, quando haja outro processo em curso como em uma ação de guarda, visitas, divórcio, anulação de casamento, dissolução de união estável, dentre outras. (grifo nosso)

121 BRAZIL, Glícia Barbosa de Mattos. ob. cit. p. 57.122 MOLD, Cristian Fetter. ob. cit. p. 7.

69

Acredita-se que o formato incidental oportuniza ao julgador uma visão mais

prática de todo o cenário que envolve a lide. Cabe questionar aqui como ficaria

estabelecida a questão da tramitação prioritária nos casos em que se opte por aforar

a ação de modo incidental.

Nesse sentido, cabe refletir sobre a questão da técnica processual no direito

de família e os direitos indisponíveis que precisam ser tutelados pelo Judiciário.

Segundo o juiz de direito Rafael Calmon Rangel deve haver uma flexibilização da

técnica processual quando se trata desses direitos123:

Mesmo havendo direitos indisponíveis em jogo, devem ser observados, ao menos, os pressupostos processuais, o tratamento igualitário das partes, a permissão de sua participação em todas as etapas do processo, influindo no resultado, o respeito ao contraditório e ampla defesa, a vedação à imprevisibilidade e ao efeito surpresa, a fundamentação das decisões e a segurança jurídica.

(...) Logo, se a técnica processual for corretamente empregada, o Estado-

juiz poderá se ingerir nos pontos sensíveis às famílias, sem qualquer prejuízo às partes ou ao processo, pois um regramento procedimental mínimo, baseado no respeito aos direitos e garantias constitucionais anteriormente mencionadas, sempre será observado, de forma a conferir à tutela jurisdicional, a adaptação necessária para a proteção do direito material.

Assim, tendo em conta que o bem da vida a ser preservado nas ações onde

há indício de alienação parental é o direito à convivência familiar saudável e com os

núcleos familiares de ambos os pais, não há motivos para se deixar de atribuir a

ação incidental de alienação parental a tramitação prioritária.

Contudo, essas questões ainda pendem de maiores esclarecimentos,

porquanto a prática processual e a jurisprudência é que dirão qual o melhor caminho

processual a seguir.

Enquanto isso se define, certo é que a criança ou adolescente vítima de

alienação parental não pode ser prejudicada por questões formalistas como esta.

4.2.3 Outras Medidas Aplicáveis

123 RANGEL, Rafael Calmon. Técnica processual e o direito das famílias. In: Revista de direito das famílias e sucessões. Editora Magister, Porto Alegre, vol. 27, abr/maio 2012, p. 25.

70

Ao prever que as sanções previstas na LAP podem ser impostar cumulativa

ou isoladamente, o legislador certamente concedeu grande poder discricionário ao

magistrado, que poderá aplicar as punições como entender mais adequado.

É importante que se reitere a redação do caput do artigo 6º da LAP, o qual

dispõe que “caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta

que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação

autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da

decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos

processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso”.

Assim, pode o juiz lançar mão de outros instrumentos processuais para

combater a alienação parental caso a caso. Essa amplitude de medidas é bastante

debatida na doutrina, que traz algumas ideias para outras medidas aplicáveis.

É importante discorrer, ainda que brevemente sobre a perícia biopsicossocial

prevista no art. 5º da LAP124 que deve ser requerida pelo juízo. Embora a lei refira

que o juiz possa determiná-la, a doutrina aconselha que o juízo ordene a realização

da perícia como medida de urgência, isto é, imediatamente após a constatação de

indício de alienação parental.

Apesar de o parágrafo terceiro do mesmo artigo prever o prazo de noventa

dias para a apresentação do laudo pelo profissional ou equipe multidisciplinar

habilitada, existe a possibilidade de prorrogação. Desta forma, a perícia pode

acontecer vários dias ou meses após a realização da audiência de tentativa de

conciliação, o que vai a benefício do alienador, que ganha tempo para ensaiar seu

discurso e manobras, por vezes psicopáticas, para ludibriar advogados, psicólogos e

até mesmo o juízo.

124 BRASIL, Lei nº. 12.318 de 26 de agosto de 2010. Dispõe sobre Alienação Parental. Disponível em:<http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%2012.318-2010?OpenDocument> Acesso em: 27 jul 2012. Art. 5º. Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial.§ 1º O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor.§ 2º A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental.§ 3º O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada.

71

Em razão disso, Mold aconselha a aplicação do art. 151 do Estatuto da

Criança e do Adolescente, onde está prevista a participação da equipe

multidisciplinar em audiência – em caráter de observação – o que considera

importante125. Isso porque, é em audiência que os conflitos afloram, os ânimos se

acirram e muitas vezes o perfil psicológico das partes se revela. Porquanto na

maioria dos casos os juízes, promotores de justiça e advogados não possuem

formação adequada para identificar a alienação parental, a presença dos técnicos é

de grande importância e ajuda.

Nos casos reincidentes de mudança de domicilio para impedir a visitação do

genitor alienado ao filho, o desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo

Caetano Lagrasta sugere o uso de tornozeleira eletrônica pelo genitor alienador126.

Ainda segundo o jurista, “os sistemas de multa progressiva; visitas

monitoradas; fiscalização do pagamento e aumento das prestações alimentícias;

inversão da guarda e, até mesmo, a prisão temporária do alienador, além da

obrigatoriedade de se submeter a tratamento e custear aquele das pessoas

alienadas, podem ser decretados com base em princípios constitucionais”127. Basta

refletir quanto aos princípios da dignidade da pessoa humana e da proteção integral

da criança e do adolescente para se perceber que as referidas medidas são

perfeitamente possíveis.

A possibilidade de decretação de prisão temporária do alienador está sendo

bastante discutida pela doutrina. Contudo, há que se ponderar no caso concreto se a

medida não traria ainda mais sentimentos destrutivos à criança, que poderia

interpretar a prisão de seu genitor como culpa sua.

Como medida preventiva da alienação parental é igualmente possível aos

operadores do direito lançar mão dos Conselhos Tutelares, os quais possuem

competência outorgada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente para atuar nos

casos em que se verifique o exercício abusivo da autoridade parental.

A advogada Ana Surany Martins Costa, aborda o importante tema das

cautelares de afastamento pleiteadas pelo alienador referindo-se à alienação

parental como “perniciosa também à ciência jurídica, por possibilitar a movimentação

da máquina judiciária, através de interposição maliciosa de ações cautelares como

125 MOLD, Cristian Fetter. ob. cit. p. 8.126 LAGRASTA, Caetano. Parentes: guardar ou alienar – a síndrome da alienação parental. In: Revista de direito das famílias e sucessões. Editora Magister, Porto Alegre, vol. 25, dez/jan 2012, p.4.127 Idem, ibidem.

72

meio de obstaculizar ou romper, por longo lapso temporal, o liame afetivo entre o

não guardião e o infante/adolescente alienado”128. Entende-se esse como o mais

cruel efeito que o próprio processo judicial pode causar nas vítimas da alienação

parental.

As falsas denúncias de abuso sexual podem levar os juízes a concederem

pedidos cautelares sem a pronta análise da existência da síndrome, deixando que o

desejo do alienador – de afastar o filho da convivência com o outro genitor – se

perpetue e, o que é pior, com o aval da justiça.

Também quanto ao problema das cautelares, outra iniciativa de combate à

alienação parental seria a capacitação técnica do magistrado, o que permitiria que

ele próprio, rapidamente, diagnosticasse a existência da alienação parental sem

precisar aguardar pelo laudo psicológico, decidindo quanto a cautelar de forma mais

acertada.

Nesse contexto, é imperioso ponderar que o genitor vítima da alienação

embora passe por grande sofrimento e desgaste psicológico não pode, em hipótese

alguma, desistir de ter contato com seu filho. A ação de alienação parental pode

servir como sua aliada nesse propósito.

Ainda, como forma de punir o alienador, boa parte da doutrina sustenta ser

possível a reparação do dano moral sofrido pelo genitor vítima da alienação parental

e/ou pelo filho alienado, com fundamento nos artigos 3º do Estatuto da Criança e do

Adolescente, bem como 186 e 927 do Código Civil129.

No mesmo sentir, Rolf Madaleno afirma que “deixou a família de ser imune

ao direito de danos, encontrando o pedido de indenização o seu fundamento não

exatamente no ato ilícito, mas no abuso de direito previsto no artigo 187 do Código

Civil, ainda que exclusivamente moral”130.

Já Lagrasta refere que o cabimento de indenização por dano moral possui

fundamento constitucional:

128COSTA, Ana Surany Martins. Alienação parental: o “jogo patológico” que gera o sepultamento afetivo em função do exercício abusivo da guarda. In: Revista de direito das famílias e sucessões. Editora Magister, Belo Horizonte, vol. 16, jun/jul. 2010, p. 62.129 Idem, p. 74.BRASIL, Lei nº. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Ob.cit.Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.(...)Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.130 MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 81.

73

Estabelecido o nexo de causalidade entre a agressão, a tortura, empreendidas pelo alienador por abuso emocional, e a conduta ou moléstia crônica que se instala no alienado, evidente que cabe a fixação de ressarcimento pelo dano psíquico, pois seria absurdo que a tortura mental – muitas vezes aliada à tortura física – acabe escapando-se à exemplar punição, constitucionalmente prevista.

Contudo, entende-se que tal agir concomitante com a ação de alienação

parental – seja ela autônoma ou incidental a outras lides – ensejaria ainda mais

litígio e animosidade entre os envolvidos, vez que geraria outro processo judicial,

razão pela qual essa possibilidade deve ser analisada com cuidado e a parte pode

valer-se da opinião de psicólogo para que consiga decidir nesse sentido

conscientemente.

4.2.4 A Mediação como Medida Paralela ao Processo

O instituto da mediação vem sendo recomendado pelos profissionais do

direito de família há tempos. Tal recomendação está ligada à necessidade de

interdisciplinaridade entre o direito de família e as ciências que estudam a alma

humana como a psicologia, psicanálise, psiquiatria, assistência social etc.

No entanto, para que se compreenda a viabilidade da mediação cabe

questionar: no que exatamente concerne a mediação? Para Lenita Pacheco Lemos

Duarte131:

Mediação pode ser conceituada como um processo não adversarial, voluntário, informal, confidencial em que um terceiro, o mediador, imparcial que ao não se envolver no mérito da questão, procura facilitar a comunicação entre os participantes para que estes possam, através de sessões conjuntas e/ou individuais, quando necessárias, expressarem seus interesses e desejos com a possibilidade de negociar e transformar as divergências existentes, ou mesmo chegar a construir acordos mútuos que lhes tragam satisfação.

Segundo Duarte, a filosofia da mediação parte do princípio que são as

próprias partes envolvidas no conflito que melhor sabem como resolvê-lo. Diante

disso, o mediador seria o profissional especialmente treinado para auxiliar, isto é, ser

o intermediador, dessa negociação.

Esse trabalho inicia com a oitiva atenta das narrativas de cada um e

observação de seus relacionamentos, bem como do contexto familiar, para que se

131 DUARTE, Lenita Pacheco Lemos. ob. cit. p. 331.

74

possa procurar soluções possíveis e opções criativas para que se lide melhor com

as situações apresentadas.

Para Fernanda Tartuce, “é essencial disponibilizar elementos para que os

membros da família possam reforçar tal instituição de forma que ela mesma supra

suas necessidades, sem precisar delegar a solução das suas crises a terceiros”132.

O mediador familiar, que pode ser advogado, psicólogo, psicoterapeuta,

psiquiatra, assistente social, desde que possua a qualificação necessária. Ele

intervirá como um terceiro, convocado de comum acordo entre os ex-cônjuges ou

partes litigantes (quando já houver ação judicial em curso), para facilitar a

comunicação pacífica, buscando diminuir o clima adversarial existente entre eles.

É importante ressaltar que o mediador não julga coisa alguma e não possui

ingerência na vida particular dos participantes, mas se utiliza de técnicas

autocompositivas para levar os mediados a suas próprias reflexões e soluções,

demonstrando que não existe um ganhador e um perdedor no fenecer de um

relacionamento, buscando dissolver as divergências existentes133.

Quanto à transformação do comportamento beligerante em conscientização

propiciada pela mediação afirma Duarte134:

O processo crescente adversarial entre um ex-casal, apoiado por pessoas que os cercam envolve interesses, desejos e medos, que nos levam a formular algumas questões e hipóteses sobre a posição inflexível assumida por cada um deles, tendo por base as falas apresentadas. Quanto aos interesses, estes se referem mais aos aspectos subjetivos, e apesar deles se manifestarem objetivamente, se podem inferir alguns valores, sentimentos e desejos inconscientes pertinentes a cada um dos implicados no processo de mediação.

Durante o processo de mediação é possível esclarecer com os mediados algumas percepções inexatas, confrontar posições antagônicas, possibilitando que eles reconheçam interesses contraditórios e emoções inapropriadas, além de propiciar uma visibilidade dos ex-cônjuges voltada para o futuro. Outras vantagens da mediação se referem ao enfrentamento do problema em conjunto, evitando atribuir-se culpa pelas escolhas pessoais.

Desta forma, o mediador estimula as partes a se envolverem na tomada de

decisões a respeito da separação e do lugar em que o filho procura se encaixar

nesse novo contexto familiar. Incentiva-os a falar e a ouvir as questões do outro em

clima de cordialidade evitando situações de manipulação pelo genitor alienador e o

132 TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 280.133 DUARTE, Lenita Pacheco Lemos. ob. cit. p. 333.134 Idem, ibidem.

75

sentimento de humilhação pelo genitor alienado, de modo que pensem juntos no que

é melhor para seu filho.

Se entender necessário e salutar, o mediador também poderá ouvir a

criança e outros parentes ou pessoas diretamente envolvidas com as mudanças

causadas pela separação do casal, como advogados, professores, diretores de

escola, médicos, assistentes sociais etc.

Maria Antonieta Pisano Motta chama atenção para a postura do advogado

de direito de família, que chama de “advogado psicólogo”, Seja ele ou não o

mediador oficialmente designado pelo juízo, deverá atuar de forma conciliatória,

propiciando a realização da mediação e auxiliando na solução dos conflitos135:

A parte, assim como o paciente, deverá ser auxiliada a fazer suas próprias descobertas, o que lhe permitirá transformações a partir de dentro, tornando o produto do trabalho a dois algo realmente dela.

Da mesma forma, a substituição do paradigma bélico (resolução do conflito através de batalhas das quais um sairá vencedor e outro, vencido) pelo paradigma da conciliação, por meio da trégua, faz-se necessária para que se possa levar as partes em conflito a atuar pela busca da mudança, do crescimento e da evolução das relações, como o analista que, ao entrar no espaço vivencial do paciente sem pretender transformá-lo, acompanha as transformações sem que lhe diga o que deve fazer e o que lhe está proibido.

Deve permanecer no horizonte o conhecimento de que todos têm suas razões, pois, como vimos, não há relação interpessoal sem que haja pelo menos dois a contribuir com seu desejo, suas limitações, idiossincrasias e, por que não, suas neuroses.

Porém, fato é que se uma das partes se mantiver inflexível, recusando-se a

participar das sessões, não há como ocorrer a mediação. No entanto, o sucesso da

intervenção da mediação em casos graves e complexos de alienação parental

demonstra que vale a pena insistir na prática. O papel do Judiciário nesses casos,

provavelmente no momento da audiência de conciliação, quando o juiz terá a

oportunidade de conversar com as partes em conjunto, seria o de fomentar a sua

participação em sessões de mediação.

Com fundamento em casos clínicos de mediação quando há alienação

parental, Duarte recomenda a mediação em concomitância com o processo, e

sugere a guarda compartilhada como forma de facilitar o diálogo e transformar os

conflitos familiares. Ela alerta para a importância do Judiciário no encaminhamento

precoce das partes à mediação, a fim de que ocorra o quanto antes a sua

135 MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Além dos fatos e dos relatos: uma visão psicanalítica do direito de família. In: Anais do II congresso brasileiro de direito e família. A família na travessia do milênio. Coord: Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p.51.

76

conscientização sobre a importância desse recurso para abordar as relações

interpessoais discordantes principalmente nas questões sobre os filhos, assim como

a determinação de terapia individual sempre que necessário136.

No mesmo sentido Fernanda Tartuce afirma que o magistrado pode

encaminhar as partes à mediação137:

Sempre se concedeu ao magistrado grande campo de atuação discricionária para exercer tal mister, podendo convocar a partes, a qualquer tempo, para tentar um acerto amigável, seja a requerimento das partes, do Ministério Público ou por sugestão de auxiliares nos trabalhos de campo (assistentes sociais e psicólogos). Ademais, no direito de família o aspecto continuativo da relação jurídica em tudo recomenda que haja uma eficiente e respeitável comunicação entre os indivíduos, despontando a mediação como importante instrumento para viabilizá-la. (grifo nosso)

Assim, pode-se pensar na mediação também como medida a ser tomada

pelo juízo autorizado pela lei que a ele confere poder discricionário. A medida deve

ser recomendada pelos advogados, inclusive, já que possuem importante papel

conciliador nas lides familiares.

Diante disso, a mediação, diferentemente do mero acordo firmado em

audiência de conciliação, que mesmo após acordado tende a gerar outras

demandas decorrentes do mesmo conflito, promove uma abordagem mais profunda

e funciona como um acompanhamento das partes para que possam gerir suas

contrariedades e formular uma decisão eficaz e ponderada em relação aos conflitos

gerados pela alienação parental.

Certo é que a criança não se divorcia dos seus pais e possui direito a

convivência familiar com os núcleos familiares do pai e da mãe, razão pela qual uma

comunicação respeitosa entre estes se faz necessária, mesmo nos casos em que

exista alienação parental.

Ainda quanto à mediação como medida paralela ao processo, Fernanda

Tartuce138:

136 DUARTE, Lenita Pacheco Lemos. ob. cit. p. 340.137 TARTUCE, Fernanda. ob. cit. p. 282.138 TARTUCE, Fernanda. ob. cit. p. 285.

77

É de esclarecer que a mediação não é propriamente um substitutivo da via judicial, e, sim, um instrumento complementar que opera para qualificar as decisões jurisdicionais e torná-las verdadeiramente eficazes. Por meio da atuação conjunta de diversas técnicas, será possível elaborar uma solução original apta a pôr fim ao litígio de forma sustentável.

A importância e a eficácia da mediação são tão reconhecidas que no Projeto

de Lei nº. 2.285/2007 elaborado pelo IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de

Família), que busca a aprovação do Estatuto das Famílias, consta no art. 128 que

“em qualquer ação e grau de jurisdição deve ser buscada a conciliação e sugerida a

prática da mediação extrajudicial, podendo ser determinada a realização de estudos

sociais, bem como o acompanhamento psicológico das partes”. Ainda, no art. 136 do

mesmo PL consta que “não obtida a conciliação, as partes podem ser encaminhadas

a estudo psicossocial ou a mediação extrajudicial”139.

Assim, verifica-se que inobstante a existência de diversas medidas punitivas,

formas de prevenção e combate à alienação parental, necessária se faz a

interdisciplinaridade do direito com as áreas que envolvam a psique do ser humano

e o uso da observação e do bom-senso.

Isso porque, conforme afirma Ana Surany Martins Costa “a principal arma

para combater a SAP consiste no uso da razão, observação, acuidade e prudência,

atributos esses que não estão tão distantes assim do homem médio”140.

Compreende-se que para tanto, os advogados, defensores públicos,

magistrados, promotores e peritos devem possuir qualificação na identificação da

alienação parental, bem como observar atentamente o comportamento humano de

todos os envolvidos no processo.

É preciso que se atente para relatos contraditórios, vida pregressa,

comportamentos exagerados ou estranhos, gestos controlados ao extremo ou

exacerbados, vozes alteradas, olhares vingativos, lapsos de narrativa, omissões,

repetições (especialmente em relação à criança, quando repete frases prontas e

com conteúdo adulto que possivelmente ouviu do genitor alienador) etc.

Da mesma forma que nas demais causas relativas ao Direito de Família lida-

se com emoções, com a vida particular de casa indivíduo.

139 IBDFAM. Projeto de Lei do Estatuto das Famílias. Disponível em:<http://www.flaviotartuce.adv.br/legislacao/Estatuto_das_Familias.pdf> Acesso em: 31 de maio de 2013.140 COSTA, Ana Surany Martins. ob. cit. p. 79.

78

Trata-se de processos judiciais que revelam o íntimo da vida pessoal das

partes, o que exige uma postura de profundo respeito, solidariedade, além de muita

paciência e sensibilidade. Como bem refere Costa141:

Está-se diante de uma questão de sensibilidade, já que o verbo sentir não se aplica apenas e tão somente às sensações individuais, mas também em relação ao outro com alteridade, sendo mister nesse milênio que se judique sentindo o outro, interpretando-se a personalidade psíquica dos agentes em foco (indivíduos alienador e alienado).

Nesse ambiente, papel relevantíssimo será o desempenhado pelo juiz que é o pai social, ou seja, a porta inaugural por onde a lide passa e recebe assistência jurídica primeira cabendo a ele ter atenção e sensibilidade com todos os aspectos do processo, notadamente, por ocasião das audiências (conciliação, instrução, oitiva de menores etc.), tendo atenção redobrada com as palavras proferidas pelas partes em juízo, vez que a boca fala o que vai cheio o coração.

Logo, diante do fato de o rol de medidas cabíveis constante da LAP não ser

taxativo, mas meramente explicativo, entende-se que a aplicação da medida mais

eficaz há que ser verificada isoladamente, isto é, caso a caso.

Para tanto, a doutrina nacional ainda precisa estudar e se adaptar á Lei nº.

12.318/10 para que sua aplicação prática ocorra em consonância com a realidade

de cada núcleo familiar, bem como para que o Judiciário tenha o cuidado de

identificar de imediato o problema e não tomar decisões que fomentem a prática

alienadora.

Nada obstante, as pesquisas e experiências de Gardner, suas indicações

terapêuticas, bem como a jurisprudência podem servir de diretrizes para que se

compreenda a gravidade e os aspectos peculiares da alienação parental, adaptando

as soluções propostas à prática processual das Comarcas brasileiras e,

principalmente, a cada família em particular.

Por fim, após o estudo da ampla gama de possíveis formas de combate à

alienação parental, pode-se concluir que a efetividade destas medidas – sejam elas

as previstas na LAP ou aquelas fundamentadas nos princípios constitucionais do

direito de família – encontra-se vinculada ao trabalho de intervenção multidisciplinar

ao direito de família de áreas como a psicologia, psiquiatria e demais profissionais

especializados no tema.

141 Idem, ibidem.

79

CONCLUSÃO

A problemática da alienação parental sempre existiu no seio familiar, mas

nunca esteve tão presente no dia-a-dia do operador do direito no Brasil. Certo é que,

com o advento da Lei 12.318/2010, passamos a enxergar com mais clareza do que

ela se trata, bem como se evidenciou a necessidade de tutelar o direito fundamental

da criança e do adolescente à convivência familiar, protegendo-os do abuso

psicológico que a alienação parental representa.

Chama a atenção que o vil abuso causado pelo próprio genitor ao filho

acontece no contexto das famílias contemporâneas, as quais justamente primam

pelas relações baseadas na afetividade e na liberdade de desenvolvimento de seus

membros. Isso evidencia um contrassenso e leva à necessidade de algumas

reflexões.

Durante o desenvolvimento da presente monografia, abordaram-se além de

toda a conceituação da alienação parental desde a sua descoberta, até a atualidade,

momento em que é tratada enquanto abuso de direito, assim como todos os seus

estágios de implantação e formas de intervenção terapêutica.

Tratou-se ainda, das consequências da alienação parental na psique dos

filhos e genitores vítimas. Todas são muito impactantes, como por exemplo, a de a

filha, totalmente alienada com o discurso materno, dizer que jamais se casará

quando crescer e passar a diminuir as figuras masculinas. Da mesma forma

constatou-se que o filho alienado tende a se tornar violento, explorador ou

indiferente às mulheres na vida adulta.

Existe também, o frequente sentimento de culpa profunda que ocorre

quando o filho alienado compreende que participou ativamente do processo de

exclusão e desabono ao genitor, bem como a tendência à depressão, suicídio e

outras patologias psiquiátricas em decorrência disso.

80

No entanto, a implicação mais grave certamente é a de que o menor tende a

repetir o padrão do alienador, tornando-se ele próprio àquele que perpetrará tal

violência junto a seus filhos, quando constituir a própria família. Como referido, tal

efeito cíclico mostra-se um problema social, tornando a informação quanto à

alienação parental um assunto de utilidade e por que não dizer, de saúde pública.

Como esse sério panorama em vista, trataram-se as medidas judiciais

existentes na Lei nº 12.318/2010 e sua eficácia em relação ao objetivo de fazer

cessar os atos alienadores e, em contrapartida, restabelecer a convivência familiar.

Verificou-se que as punições previstas na lei específica, se aplicadas após a

análise do caso concreto, de forma isolada ou conjunta, configuram meios eficazes

no combate aos atos alienadores e na punição pedagógica e satisfatória do sujeito

alienador.

Como de maior eficácia na prática processual a doutrina ressalta as

seguintes medidas: a fixação de multa diária por inadimplemento, embora existam

críticas no sentido de não haver um parâmetro para a fixação do quantum;

configuração do crime de desobediência à ordem judicial e ameaça de inversão da

guarda em favor do genitor que melhor propicie o convívio familiar.

No entanto, o rol previsto na lei da alienação parental não é taxativo e a

previsão do art. 6º refere que o juiz pode, cumulativamente ou não, sem prejuízo das

responsabilidades civil e criminal decorrentes e da ampla utilização de quaisquer

instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a

gravidade de cada caso, aplicar as medidas sugeridas pelo dispositivo legal.

Assim, é facultado ao magistrado lançar mão de outros instrumentos

processuais para combater a alienação parental e para abrir a gama de medidas

punitivas disponíveis, entende-se cabíveis outras providências processuais

presentes no ordenamento.

A perícia biopsicossocial prevista no art. 5º da LAP, por exemplo, deve ser

requerida pelo juízo como medida liminar, isto é, imediatamente após a constatação

de indício de alienação parental, embora a lei refira que o juiz “possa” determiná-la.

Apesar de o parágrafo terceiro do mesmo artigo prever o prazo de noventa

dias para a apresentação do laudo pelo profissional ou equipe multidisciplinar

habilitada, existe a possibilidade de prorrogação, o que não se aconselha, tendo em

vista que a morosidade processual reverte em benefício do alienador, que ganha

tempo para ensaiar seu discurso e manobras, não raras vezes psicopáticas, para

81

ludibriar advogados, psicólogos e até mesmo o juízo. Em razão disso, aconselha-se

a participação da equipe multidisciplinar em audiência, em caráter de observação,

haja vista que é em audiência que os conflitos afloram e os perfis psicológicos das

partes se revelam.

Já nos casos reincidentes de mudança de domicilio para impedir a visitação

do genitor alienado ao filho, a doutrina já sugere o uso de tornozeleira eletrônica

pelo genitor alienador, a fim de que este cesse as maliciosas mudanças de

endereço.

Todas as medidas que não se encontram expressamente previstas na lei

específica podem ser aplicadas com base nos princípios constitucionais do direito de

família. Basta se refletir quanto aos princípios da dignidade da pessoa humana e da

proteção integral da criança e do adolescente para perceber-se que as referidas

medidas são perfeitamente passiveis de aplicação.

Por seu turno, a possibilidade de decretação de prisão temporária do

alienador também muito se discute na doutrina atualmente. Contudo, há que se

ponderar diante de cada caso específico se a medida não traria ainda mais

sentimentos destrutivos à criança, que poderia interpretar a prisão de seu genitor

como culpa sua.

Como providência preventiva da alienação parental é também possível aos

operadores do direito lançar mão dos Conselhos Tutelares, que possuem

competência outorgada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente para atuar nos

casos em que se verifique o exercício abusivo da autoridade parental.

Há que ressaltar-se ainda o tema das cautelares de afastamento pleiteadas

pelo alienador e que podem possibilitar a vã movimentação do Poder Judiciário,

através de interposição maldosa de ações cautelares como meio de obstaculizar ou

romper, por longo período, o vínculo afetivo entre genitor e filho vítimas da alienação

parental. Entende-se esse como o mais cruel efeito que o próprio processo judicial

pode causar nas vítimas da alienação parental.

Certo é que as falsas denúncias de abuso sexual podem levar os juízes a

concederem pedidos cautelares sem a pronta análise da possível existência da

síndrome, deixando que o desejo do alienador – de afastar o filho da convivência

com o outro – se perpetue e, o que é pior, com o aval da justiça.

Ainda no que concerne à questão das cautelares, outra iniciativa de combate

à alienação parental seria a capacitação técnica do magistrado, o que permitiria que

82

ele próprio, rapidamente, diagnosticasse a existência ou não da alienação parental

sem precisar aguardar pelo laudo psicológico, decidindo quanto a cautelar de forma

mais acertada.

O que os terapeutas recomendam é que o genitor vítima da alienação não

desista de ter contato com seu filho, em hipótese alguma, servindo a ação de

alienação parental, seja ela incidental a outro processo de direito de família ou

autônoma, como sua aliada nesse propósito.

Não obstante, também como meio punitivo do alienador, grande parte da

doutrina já sustenta ser possível a reparação do dano moral sofrido pelo genitor

vítima da alienação parental e/ou pelo filho alienado, com fundamento nos artigos 3º

do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como 186 e 927 do Código Civil.

Porém, igualmente há que se ter cautela quanto a essa providência, já que pode

inflamar ainda mais a beligerância entre os genitores, fomentando assim a

implantação da alienação na criança.

Por fim, a doutrina em uníssono sugere a guarda compartilhada como

medida preventiva da alienação parental e até mesmo como forma de desapoderar o

alienador quando a “lavagem cerebral” já iniciou. O fato de serem ambos os pais

responsáveis por tudo o que diz respeito à vida do filho, faz com que o alienador

perca o poder absoluto sobre o alienado e, de outra banda, traz este para a

realidade da família do outro genitor, permitindo que ele os ame e aprecie cada um

em seu espaço familiar.

Igualmente de forma unânime menciona-se a mediação como medida

paralela ao processo judicial, que com ele deve caminhar lado a lado, auxiliando na

comunicação das partes e em estabelecer acordos que funcionem dentro de cada

realidade familiar.

É preciso que se chame a atenção dos advogados, para que vigiem sua

postura, atuando sempre que possível de maneira conciliatória e não instigadora do

litígio. Segundo Maria Antonieta Pisano Motta é preciso que o profissional da

advocacia que atue no ramo do direito de família seja um “advogado psicólogo”, um

verdadeiro auxiliar na solução dos conflitos familiares, o qual atua de forma

conciliatória, propiciando a realização da mediação142.

142 MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Além dos fatos e dos relatos: uma visão psicanalítica do direito de família. In: Anais do II congresso brasileiro de direito e família. A família na travessia do milênio. Coord: Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p.51

83

Quanto ao Judiciário, seu papel é o de, na oportunidade da audiência de

conciliação, propor a participação das partes em sessões de mediação, explicando-

se os benefícios desse tipo de recurso em todos, mas principalmente com relação à

criança ou adolescente. Nesse momento também se aconselha que as partes sejam

encaminhadas à terapia individual quando entender-se necessário. Assim, é

possível que se pense na mediação também como medida a ser tomada pelo juízo,

autorizado pela LAP, que lhe confere poder discricionário.

Logo, após o estudo da gama de possíveis formas de combate à alienação

parental, pode-se concluir que a efetividade destas medidas, sejam elas as previstas

na lei específica ou aquelas fundamentadas nos princípios constitucionais do direito

de família, encontra-se vinculada ao trabalho de intervenção multidisciplinar ao

direito de família de áreas como a psicologia, psiquiatria e todos os demais

profissionais especializados no tema.

Ainda, vivenciando-se a morosidade dos processos e a realidade do sistema

brasileiro, entende-se que conduzir e julgar um processo onde existe alegação de

alienação parental exige mestria. Parece-nos que além da qualificação que se faz

necessária, juízes, promotores, assistentes sociais, psicólogos, peritos etc. devem

usar de todo o bom senso e sensibilidade possíveis ao deparar-se com casos de

alienação parental.

A tendência a mentir, dissimular, persuadir e vitimizar-se perante o Judiciário

faz parte do perfil do genitor alienado, indivíduo sedutor e não raras vezes com

características psicopatas ao longo de toda a vida e que apenas se tornam

perceptíveis quando da ruptura da vida conjugal. É preciso que o operador do direito

de família esteja atento a esta e a todas as demais particularidades da síndrome

para que possa combatê-la de forma o mais pacificadora possível.

Em razão disso, parece-nos de bom senso a mantença do direito de visitas e,

em caso de mera alegação de qualquer abuso físico por um dos genitores, a

determinação de que estas permaneçam, porém caso ainda haja dúvidas, sejam

elas assistidas por assistente social.

Desta forma, cabe aos operadores do direito utilizarem-se não apenas das

ferramentas legais que lhes são disponibilizadas, mas precipuamente do bom senso,

dispensando especial atenção aos casos em que a alienação parental se faz

presente, a fim de impedir que o alienador continue exacerbando os limites do poder

familiar e auxiliar no restabelecimento da saúde psicológica da família.

84

Acredita-se que o Judiciário, em conjunto com uma sociedade informada, seja

capaz de fazer cessar os atos de alienação, punindo de forma eficaz o alienador.

Para tanto, como dantes mencionado, faz-se necessário o implemento de uma

consciência coletiva no sentido de que a alienação parental traz consequências

gravíssimas a todo o seio familiar vitimado, e o pior: que se não tratada, tende a se

perpetuar no tempo, eivando incontáveis famílias e lesando a sociedade como um

todo.

A doutrina muito questiona hodiernamente se as punições previstas na LAP,

bem como as demais medidas previstas no ordenamento não iriam de encontro ao

princípio constitucional da intervenção mínima. No entanto, diante dos estudos

quanto à perversa alienação parental e suas terríveis consequências na saúde

emocional de todos os vitimados, entende-se que nestes casos tal princípio resta

mitigado face ao princípio da proteção integral da criança e adolescente, bem como

ao direito à convivência familiar saudável.

Desta forma, os ensinamentos de Gardner, bem como a jurisprudência, os

estudos da doutrina multidisciplinar e a Lei nº. 12.318/2010 nos servem de norte

para que consigamos tornar este assunto de conhecimento popular para o meio

social em que ele se insere, bem como trazer para a realidade do processo as

medidas judiciais mais adequadas ao caso concreto, aplicando-as a fim de que

sejam eficazes na cessação dos atos de abuso do poder familiar.

85

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