11305
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CCCF- Sala II CFP 11305/2012/1/CA1 “C, M y otro s/extracción de material genético” Juzg. Fed. n
5 - Sec. n 10 Reg. n° 39.562 Firmado: Horacio R. Cattani – Martín Irurzun – Eduardo G. Farah Ante
mi: Nicolás Pacilio
////////////////nos Aires, 5 de agosto de 2015. VISTOS Y CONSIDERANDO: I. Las presentes
actuaciones llegan a conocimiento y decisión del Tribunal en virtud del recurso de apelación
interpuesto por el Dr. Marcos Tosato, abogado defensor de Md CC y C A C, contra la resolución de
fs. 359/71vta. en la que se resolvió disponer la toma de material genético por métodos no
invasivos a los nombrados, para su posterior cotejo y entrecruzamiento con la muestra genética
de A A C. II. Se inician estas actuaciones con la denuncia de la Directora Ejecutiva de la “Unidad
Especial de Investigación de la desaparición de niños y niñas como consecuencia del accionar del
terrorismo de Estado” (UEI), en la que se hizo referencia a una denuncia anónima que señalaba a A
A C como posible hijo de desaparecidos y que C y su esposa, MDCC, habrían fingido el parto (fs.
86/99vta.). De la copia de la partida de nacimiento obrante a fs.147, surge que AC se encuentra
inscripto como hijo de los nombrados y nacido el 29 de septiembre de 1977 en el Hospital
Materno Infantil Ramón Sardá, habiendo certificado el alumbramiento la obstétrica MEA. Luego
de una serie de medidas probatorias ordenadas por el a quo y reseñadas en la resolución apelada,
a la que nos remitimos brevitatis causae, se presentó AC, quien prestó su consentimiento para la
extracción de una muestra genética y su posterior cotejo con las muestras existentes en el Banco
Nacional de Datos Genéticos (BNDG), pero oponiéndose a que el estudio de ADN se haga
extensivo a CC y a C, oposición a la que adhirieron los nombrados (fs. 306 y 312). Efectuado el
examen genético, el informe correspondiente concluyó que AC “queda excluido de poseer vínculo
biológico con 107 grupos familiares maternos correspondientes a denuncias de víctimas de
supresión de estado civil que tramitan ante el Poder Judicial de la Nación y con 145 integrantes de
otros tantos grupos familiares maternos que efectuaron su denuncia ante la Comisión Nacional
por el Derecho a la Identidad, en total 252 grupos familiares” (fs. 342). Ante el panorama
descripto, el magistrado resolvió “disponer la toma de material genético por métodos no invasivos
a MDCC y CAC, para su posterior cotejo y entrecruzamiento con la muestra de AAC”, decisión
contra la que el abogado defensor interpuso recurso de reposición con apelación en subsidio (ver
fs. 374/82). En respuesta a la vista ordenada al Ministerio Público, el Sr. Fiscal, luego de señalar
que el remedio procesal articulado por la defensa no resulta viable conforme al art 446 C.P.P.N.,
aclaró que no se avocará a analizar la procedencia o no de la medida ordenada, ya que “resulta ser
de neto carácter instructorio, cuya única finalidad es el conocimiento y la reconstrucción histórica
de los eventos a investigar” y por lo tanto, la disposición de la misma no es susceptible de
confronte (fs. 388/89vta.). Por su parte, en idéntica ocasión, la querella (Asociación Abuelas de
Plaza de Mayo) destacó que “habiéndose efectuado la obtención de una muestra de material
biológico de AC por personal del BNDG para su análisis de acuerdo a lo requerido oportunamente
por esta parte, entendemos que nuestro objeto se encuentra satisfecho y por lo tanto, el petitorio
formulado por los imputados excede el interés de esta Asociación” (fs. 390). III. Sentado lo
expuesto, adelanta el Tribunal que una adecuada lectura de la resolución en crisis conlleva a su
declaración de nulidad. En efecto, pueden observarse en el auto recurrido dos deficiencias que
excluyen su validez: a) En primer lugar, cabe destacar la estructura de la resolución: luego de la
enumeración de las pruebas y la transcripción de los planteos y opiniones de las partes, el a quo
transcribió el art 218 bis del C.P.P.N. y párrafos de fallos de diferentes tribunales, donde se
clasifican los distintos medios de extracción de muestras biológicas en más o menos invasivos. A
posteriori, y como única fundamentación de la medida ordenada, el juez de grado señaló que
“Llegado esta instancia de la instrucción y no vislumbrándose otras diligencias que pudieran dar
certeza acerca del origen biológico de AAC (persona presumible apropiada) se impone la
obtención de ADN de MDCC y CAC (supuestos apropiadores).” Como observación inicial, debe
ponerse de resalto que la denuncia que dio origen a estas actuaciones, apuntaba a que AC era
supuestamente hijo de desaparecidos, hipótesis que ha sido descartada (por el momento) por el
examen de ADN, cuyo informe obra a fs. 342. En consonancia con ello, la querella se manifestó en
el sentido de que el agravio de la defensa frente a la medida ordenada, “excede su interés”. De
este modo, y al avanzar en el examen genético respecto de CC y de C, el juez de grado ha
modificado la hipótesis de investigación, sin que se desprenda claramente del auto recurrido cual
es el presupuesto o constancia probatoria que le permite pasar de “supuesto hijo de
desaparecidos” (hipótesis, por el momento, descartada) a “persona presumiblemente apropiada”,
con relación a AC y como sustento de la diligencia dispuesta. Así las cosas, no ha cumplido el a quo
con el requisito de la “enunciación de las premisas del silogismo que concluye en los puntos
resolutivos” (ver Navarro, Guillermo y Daray, Roberto, “Código Procesal Penal de la Nación”,
Hammurabi, Bs. As., 2004, tomo I, p. 361 y ss.). Ello por cuanto, el juzgador debe fundar su
decisión para demostrar que ésta ha sido “la derivación razonada del derecho vigente con relación
a las circunstancias de la causa y no mero producto de su arbitrio” (ver obra y páginas citadas). Por
otra parte, y a pesar del título del acápite bajo estudio (“Análisis del planteo deducido por AAC,
MDCC y CAC”), el magistrado no ha analizado los argumentos de la oposición de los nombrados a
la medida dispuesta (ver fs. 306/10 y 312). Sin adentrarse en la valoración sobre el acierto o no de
tales planteos, resulta claro que el magistrado debió tratar la referida oposición a la procedencia
de la medida ordenada y con una argumentación de fondo, que debió ir más allá del carácter más
o menos intrusivo de aquella. Desde esta óptica, y contrariamente a la opinión vertida por el Sr.
Fiscal a fs. 388, la decisión cuestionada no constituye “una mera medida instructoria, cuya
disposición no es susceptible de confronte”. Esa concepción desconoce la jurisprudencia de esta
Alzada que señala que “si bien este Tribunal, y la Corte Suprema de Justicia de la Nación, han dicho
en reiteradas oportunidades que todo lo relativo a las diligencias probatorias queda incluido
dentro de las facultades discrecionales del Juez, en virtud de lo normado por el ordenamiento
ritual, la afectación de los derechos personalísimos del recurrente, como la extracción de sangre,
constituye un elemento que debe ser tenido en cuenta a los efectos de que la decisión apelada sea
revisada en la instancia” (ver causas de Sala I, “Vázquez Ferrá”, del 24/3/2000, reg. n° 206, “Peña”,
del 9/4/2002, reg. n° 276 y “Prieto”, del 18/10/2005, reg. n° 1137, entre otras). En esta línea de
pensamiento, nótese que el mismo art. 218 bis del C.P.P.N., citado en el auto recurrido, luego de
permitir al juez ordenar la obtención de ADN del imputado o de otra persona, exige que la medida
sea dictada por auto fundado donde se expresen, bajo pena de nulidad “los motivos que
justifiquen su necesidad, razonabilidad y proporcionalidad en el caso concreto”, extremo que no
se ha respetado en autos. b) Además de lo señalado y en otro nivel de análisis, corresponde
destacar que la resolución en crisis carece de precisión. Ello por cuanto, el magistrado no
especifica el modo en el que debe efectuarse la toma del material genético. En este sentido, sólo
señala que la obtención se hará “por métodos considerados no intrusivos… de conformidad con lo
establecido por la normativa y jurisprudencia mencionada en el Punto H”. Si bien es cierto que el
art 218 bis señala que las extracciones deben “…efectuarse según las reglas del saber médico”, no
debe perderse de vista que es el magistrado quien debe precisar, entre las diferentes opciones
para obtener las muestras genéticas, la o las que considera adecuadas conforme a la valoración de
las circunstancias que rodean el caso concreto. La señalada inobservancia de los requisitos
exigidos que hacen a la fundamentación y precisión que debe caracterizar a una resolución de esta
naturaleza determina su invalidez en tanto acto procesal (arts.123, 166, 168 segundo párrafo y
218 bis del C.P.P.N.). Y la entidad y multiplicidad de esas deficiencias aconseja hacer uso de la
facultad prevista en el art. 173 del citado ordenamiento y apartar entonces al juez que venía
interviniendo hasta el momento en el expediente. IV- La decisión de apartar al juez del caso torna
operativa la aplicación del régimen previsto en los arts. 1 y 2 de la ley 27.145. Frente a esa
situación, resulta ineludible recordar que esta Sala se expidió recientemente declarando su
inconstitucionalidad (CFP 3389/2007/2/CA1 “M, M. C. s/falta de mérito”, reg. n° 39.548 del
13/7/2015). Esa solución obedeció, en lo central, a las siguientes razones: 1) para elegir al
magistrado que seguirá a cargo de la causa, la norma otorga al Consejo de la Magistratura
facultades discrecionales para elegir, sin ningún orden de prelación, entre jueces, secretarios o
abogados previamente anotados en una lista, confrontando así de manera directa con los
principios constitucionales de juez natural, imparcialidad e independencia judicial, conforme el
alcance que la Corte Suprema de Justicia de la Nación les ha asignado; y 2) en el contexto del fuero
federal de esta ciudad -competente para juzgar delitos de corrupción contra la administración
pública y otros ilícitos que afectan intereses del Estado, de narcotráfico y secuestros extorsivos,
entre otros-, que cuenta con otros once jueces permanentes de primera instancia -designados con
arreglo al procedimiento establecido por la Constitución Nacional- en condiciones de asumir la
dirección de la pesquisa, y que tiene previsto un sistema de sorteo en igualdad de condiciones
para la designación del director del proceso, la limitación de derechos que supondría la aplicación
del régimen previsto por la ley 27.145, carecía de razonabilidad y no podía justificarse en aras de
impedir una situación de privación de justicia. Ahora bien. Posteriormente –con fecha 16 de julio-,
el Consejo de la Magistratura dictó la Resolución n° 194/15, que en su art. 8° dispuso “que en los
casos de subrogaciones en supuestos de excusaciones y recusaciones o cualquier otro
impedimento de los jueces de los tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia de la Nación
este Consejo delega de manera permanente en las Cámaras, la facultad de designar subrogantes”.
Es evidente que esa previsión no permite tener por superadas las objeciones constitucionales que
presenta el régimen señalado. Ello así, porque, por naturaleza, la delegación rige sólo según el
sistema instaurado por los arts. 1 y 2 de la ley 27.145 -que incluye sin orden de prelación tanto a
jueces como a secretarios y abogados anotados en una lista-, de modo tal que sería obligación del
Tribunal ajustar su actuación a lo allí previsto. Va de suyo, entonces, que si se considera que la
facultad discrecional que otorga la ley es inconstitucional, nada modifica el que se cambie la
autoridad llamada a ejercer tal atribución. La conclusión, por ende, se mantiene en pie:
corresponde declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones mencionadas y, con arreglo al
sistema previsto por el art. 22 de la Acordada n° 37/12–único que rige en el ámbito de esta
Cámara, según lo allí resuelto por el pleno-, remitir el expediente a la Secretaría General para que,
mediante sorteo, determine el magistrado que quedará a cargo de la instrucción. En virtud de
todo lo expresado, el Tribunal RESUELVE: I- DECLARAR LA NULIDAD de la resolución apelada (arts.
123, 166, 168 segundo párrafo y 218 bis del C.P.P.N.). II- APARTAR al titular del Juzgado Federal 5
de la presente causa (art. 173 del C.P.P.N.). III- DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD de las
partes pertinentes de los arts. 1 y 2 de la ley 27.145 por cuanto confieren la atribución de designar
subrogantes en caso de apartamiento del juez interviniente (legislado en términos de “…cualquier
otro impedimento de los jueces o juezas de los tribunales inferiores…”)entre “…un juez o jueza de
igual competencia de la misma jurisdicción o con un miembro de la lista de conjueces
confeccionada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3° de la presente ley”. IV- REMITIR esta
causa a la Secretaría General del Tribunal, para que mediante sorteo de estilo desinsacule el nuevo
instructor que deberá continuar interviniendo en la presente, de conformidad con el “Sistema de
Adjudicación de Causas para el Fuero Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal”,
aprobado por Acordada n° 37/12. Regístrese, hágase saber, póngase en conocimiento del titular
del Juzgado Federal n° 5 mediante oficio con copia de la presente -a sus efectos- y cúmplase con lo
ordenado.
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