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Neoconstitucionalismo y positivismo
1. Desafo al positivismo afirmacin de existencia de principiospresencia e importancia de los principios
2. Estado de derecho
sentido dbil (Kelsen): produce derecho y es regulado por stesentido fuerte (iusnaturalismo): reconocimiento de derechos naturales anteriores al estado
sentido intermedio (Bobbio): gobierno per lege y sub lege. Pero: retroceso de leyes
normas reglamentarias (decisionismo)normas creadas por sujetos de derecho (flexibles, pacticias, transitorias
vinculacin a constitucin
formal: competencia y procedimiento (coincide con "doble marco" kelseniano)
material: principios y derechosprincipio de legalidad en sentido fuerteestado constitucional de derecho
3. Constitucionalismo
proceso cultural y poltico: importancia de constitucin por sobre la ley
Squella: cuestin de nfasis, no de carcter
Kelsen: doble marco de norma fundante a norma fundada
diferencia (mar-co material)
juez / ley vinculacin fuertejuez aplica ms que crea derecho
ley / constitucinvinculacin dbil
constitucionalismo refuerza esta vinculacinms que lmite, constitucin es unidad de principios, valores y derechos que se deben desarrollar y aplicar
legislador ms crea que aplica derecho atenuacin por control de constitucionalidad
4. Derecho y moral
constituciones positivizan valores, principios y derechos fundamentales
positivismo
ideolgico
versin fuerte: constitucionalismo es traba a versin en cuanto marco material es lmite del formal
pero
al mismo tiempo la constitucin es el compendio de moralidad pblicaordenamiento jurdico es siempre justo si se adapta al marco materialdeber moral de obedecer el derechoparadoja: neutralizacin de la valoracin moral del derecho como consecuencia de un acercamiento maximalista moral/derecho
versin dbil (todo ordenamiento jurdico realiza valores) es reforzado: compro-miso fuerte con valores
metodolgico
refuerzo: no presume concordancia entre moral y derechono implica obligacin moral de obedecer el derecho, aunque se respete marco moral
terico
crtica de la ley como fuente fundamentalconstitucionalismo debilita postulado sobre normas jurdicas (Imperativas, con estructura clara): enunciados abstractos, generales, programticosreforzamiento de postulado de coherencia del ordenamiento
postulado de ordenamiento pleno y deber de subsuncin de jueces es debilitado
discrecionalidad: limitada por principiossubsuncin: criticada, por aceptacin de introduccin de elementos valorativos
Esquema basado en Squella, Agustn, Filosofa del Derecho. Slo para fines docentes
Neoconstitucionalismo y positivismo.mmap - 31-05-11 - imac imac
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