acerca de la función de la pena
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7/17/2019 Acerca de La Función de La Pena
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C I R O J H O N S O N C A N C H O E S l I N A L
',1
paso del naturalismo
( a f i r m a c i ó n )
y ontologismo
( n e g a c i ó n )
1 Li
•pe l ón de c o n s t r u c c i ó n social,
significa
la n e g a c i ó n de la n e g a c i ó n il d
i l i s m o y el
finalismo;
que trae una nueva v i s i ó n del derecho
pi-n. i l ,
epicentro es la c a t e g o r í a de persona j u r í d i c o penalmente relevante,
| ue l
que cumple
a l g ú n
papel en el teatro de la
vida,
cuyo
reconoii-
ú no la da la naturaleza n i sus predi cados permanentes de ser l i i i -
(esencia
ó n t i c a ) ,
sino las
necesidades
de
o r g a n i z a c i ó n
social.
N o
obstante, el status de persona no puede ser enervado al
cons i i i i ' -
1 ciertos delincuentes como enemigos, pues su reconocimiento no es
concebir la realidad objetivamente, pues todas las sociedades c o n v i -
co n enemigos, en nuest ro concepto son s ó l o aquellos que pretender
vvñ tr el Estado p o l í t i c a m e n t e pretendiendo cambiar sus estructuras,
delincuentes cumplen roles de n e g a c i ó n en o p o s i c i ó n a los roles ilc
m a c i ó n ,
en estos
ú l t i m o s
las personas
e s t á n
de acuerdo con la configu-
(in
social, desautorizan la norma infringiendo sus roles; mient ras at|iie-
las rechazan y desautor izan las normas cumpl ien do sus roles, en
i m . i
i c e p c i ó n donde el
circuito
funcional es a f i r m a c i ó n y n e g a c i ó n concor-
i le
con una
a p r e c i a c i ó n d i a l é c t i c a
de la
t e o r í a
de los roles.
Frente a la presencia d e un suceso d e l i c t i v o , lo pri mero que
adverli-
»s,
es si el agente es competente para desautorizar las expectativas nor-
i l i va s , pues s ó l o las
personas
pueden poner en c u e s t i ó n a las n o r n i
. i s ,
ra
luego pasar a hacer el
a n á l i s i s
de las
c a t e g o r í a s
de la estructura
cli'l
l i t o ,
pero s ó l o por razones d í c t i c a s , por que la estructura del delito t ieni '
, ú n i c o n i v e l
que es la
i n f r a c c i ó n
de la norma.
Kr.'isin
Pmumn de
Doctrina
y
¡urisprudencia
Penales
N° 6 (2005), pp. 121-139
CERC
DE L FUNCIÓN DE L PEN
Percy
G a r c í a Cavero
Profesor
de Derecho penal
en la Universidad de Piura
( P e r ú )
S U M A R I O : I . I n t r o d u c c i ó n . I I .
Las
t e o r í a s
sobre la
f u n c i ó n
de la pena.
1.
Las
t e o r í a s
absolutas de la pena. 2. Las
t e o r í a s
relat ivas de la pena. '
A.
Las
t e o r í a s
de la
p r e v e n c i ó n ,
a)
P r e v e n c i ó n
gene ral, aa)
P r e v e n c i ó n
('/•neral
negativ a, bb)
P r e v e n c i ó n
general
positiva,
b)
P r e v e n c i ó n
espe-
c i . i l .
c)
T e o r í a
de la
u n i ó n .
B. La
f u n c i ó n
de
r e s t a b i l i z a c i ó n
de la pena.
I I I . F.lementos de la
propia c o n c e p c i ó n
sobre la
f u n c i ó n
de la pena. 1.
Punto de partid a. 2. El concepto de persona. 3. La persona co mo por-
t.idora
de roles penalmente relevantes.
IV .
Conclusiones.
I N I K O D U I Ó N
\
1966 R o xi N s e ñ a l ó que la pregunta acerca del sentido de la pena
N t , i i , i l
. .no se trata en pr imer
t é r m i n o
de un problema
t e ó r i c o ,
ni por tanto
i l i
i i l l c M o n e s como las que se suelen hacer en otros campos sobre el senti -
i l i i
i l i f .i a o aquella
m a n i f e s t a c i ó n
de la vida, sino de un tema de acuciante
rti
l u . i l i d . u l
p r á c t i c a » . Sin embargo, la d i s c u s i ó n doctrinal sobre la f u n c i ó n
t i l lit pena parece segu ir siendo vista como una
c u e s t i ó n t e ó r i c a
sin mucha
| i i i | n i i m i , i
p r á c t i c a . En los ambientes universit arios se respira la idea de
i j i i i
1 1
r e p o s i c i ó n
sobre las diversas
t e o r í a s
que se encargan de responder a
* M .
', / ' ^ " M
f ftZ
'^^
P
^ '• '^ ''s ^)-
P' hlenms
básicos
, , ,„ . ,„„ ,
M.u rul , 1976, p. 11. V,d.,
similarmente, Sn.VA S Á N CH E Z , Aproximación
al
Derecho
'<iiUni
¡H
<uiii,v,
B . i n c i o n . i ,
1992, p. IHll.
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P E R C Y G A R C Í A C A V E R O
esta
c u e s t i ó n p o d r í a servir, e n
todo caso, como
u na
clase
i n i c i a l en e l dicta
do de la
Parte
General d e l Derecho penal, pero las conclusiones a las que se
puede llegar c on
esta
d i s c u s i ó n n o repercTjten finalmente en l o s concretos
criterios d e i m p u t a c i c í n j u r í d ico-penales. A
este
parecer, q u e niega la u t i l i
d a d p r á c t i c a d e l
conocimiento
t e ó r i c o , n o cabe m ás q u e ca l i f i car l o d e com
pletamente infundado.
Para e l l o b a s t a r í a c o n
traer
a c o l a c i ó n l a conocida
a f i r m a c i ó n d e q u e n o h a y
nada
m á s p r á c t i c o q u e u n a
buena
t e o r í a .
L a f u n c i ó n d e l a pena debe informar todo e l
sistema
penal, d e manera
tal que, d e una u otra
manera,
tiene q ue
i n f l u i r
en su operatividad.
Tanto
l a p r e v i s i ó n legal de la pena, como s u i m p o s i c i ó n j u d i c i a l y e j e c u c i ó n d e
b e n
tener como punto
de
partida
la f u n c i ó n q u e l a s a n c i ó n
penal
cumple.
En e l plano legislativo, la d e t e r m i n a c i ó n d e l a f u n c i ó n d e l a pena p e r m i t i
r í a , en
primer
lugar, hacer u n j u i c i o c r í t i c o sobre l a l e g i t i m i d a d d e l a pena
legalmente establecida. U n a pena que no se
ajuste
a s u f u n c i ó n , n o p o d r á
aceptarse aunque se encuentre prevista en l a l ey . As í , p o r
ejemplo,
si la
f u n c i ó n d e l a
pena
es la sola r e t r i b u c i ó n , r e s u l t a r á l e g í t i m o castigar a u n a
persona p o r l a c o m i s i ó n d e u n delito aunque en e l momento de la senten
ci a
este
delito
se
encuentre
despenalizado,
lo
cual
desde
l a l ó g i c a d e l a
p r e v e n c i ó n general r e s u l t a r í a claramente improcedente. Pero, a d e m á s , l a
f u n c i ó n d e l a
pena
es t a m b i é n relevante
para
discutir lo s marcos
penales
previstos en la ley, en la medida que si se entiende, p o r ejemplo, que la
f u n c i ó n d e l a pena es l a r e s o c i a l i z a c i ó n , d i f í c i lm e n t e p o d r á n considerarse
l e g í t i m a s
penas
privativas d e libertad como la cadena perpetua q u e nie
g an l a posibilidad d e r e i n s e r c i ó n
social
d e l
condenado.
L a
misma
r e l a c i ó n d e coherencia c o n l a f u n d ó n d e l a
pena debe
o b
servarse e n s u i m p o s i c i ó n j u d i c i a l . A s í , p o r ejemplo, e n u n a c o n c e p c i ó n
re t r i b u t i v a d e l a pena, la pena adecuada al hecho
solamente
s e r á a q u é l l a
q u e se corresponda co n l a culpabilidad d e l autor, s in importar s i con el lo
se
contribuye
o n o a la p r e v e n c i ó n general o a la r e s o c i a l i z a c i ó n d e l d e l i n
cuente. Po r e l contrario, e n u n a v i s i ó n
preventivo-general
de la
pena,
e l juez
se g u i ar á p o r l o s fines de i n t i m i d a c i ó n ,
imponiendo
la pena como co n f i r
m a c i ó n d e l a
amenaza
penal y dejando d e lado, e n p r i n c i p i o ,
consideracio
ne s referidas a la culpabilidad d e l autor. Por el contrario, s i e l c r i t e r i o rec
t o r d e l
juez fuese
l a r e s o c i a l i z a c i ó n d e l r e o ,
entonces
p o d r í a encontrar le
g i t i m i d a d l a a p l i c a c i ó n de u n a pena i ndeterminada q u e s ó l o t e r m i n a r í a s i
es que se cumple la f i n a l i d a d d e u n a
efectiva
r e s o c i a l i z a c i ó n d e l r e o .
L a fase d e e j e c u c i ó n d e l a pena tampoco es ajena a l a d e t e r m i n a c i ó n
d e l a f u n c i ó n q u e cumple la pena. Muchos aspectos d e l a e j e c u c i ó n p e n . i l
d e p e n d e r á n d e dicha d e t e r m i n a c i ó n . A s í , p o r
ejemplo,
la s
medidas
alter
nativas a la
pena
p r i v a t i v a d e l a
l i b i M l . u l
de
corta
d u r a c i ó n s ó l o p o d r í a n
A C E R C A D E L A P U N C I Ó N D E L A P E N A
123
explicarse desde la perspectiva resocializadora de la pena (o , para s e r m á s
(•\,u lo.s, no desocializadora), y a q u e e l
hecho
d e evitar q u e e l
condenado
vaya 1 p r i s i ó n p o r poco
tiempo
se s u s t e n t a r í a e n impedir e l efecto d e u n a
i l i s o i i a l i z a c i ó n carcelaria. Po r e l contrario,
estas
medidas alternativas, a s í
( l i n o diversos beneficios penitenciarios como l a l i b e r a c i ó n condicional, la
i c d e n i i ó n
e penas
p o r
trabajo
o incluso la semilibertad n o p o d r í a n
tener
. u e p t a c i ó n e n u n a v i s i ó n r e t r i b u t i v a d e la pena, pues el
condenado
t e n -
i l r i . i
i |u e c u m p l i r siempre la
pena
que se le ha
impuesto
judicialmente.
)esde
esta
c o m p r e n s i ó n d e la pena, e l delincuente n o p o d r í a s e r exonera
d o d e l cumplimiento de
pena
impuesta s in afectar el valor
Justicia. 1
E n a t e n c i ó n a lo
brevemente dicho
e n este apartado introductorio,
puede llegarse a l a c o n c l u s i ó n d e q u e l a f u n c i ó n d e l a
pena
n o puede ser
(
onsiderada
u n a d i s c u s i ó n t e ó r i c a s in ninguna u t i l i d a d p r á c t i c a .
Todo
l o
r o n i r a r i o : d e l a respuesta a
esta
c u e s t i ó n general
depende
e l
tratamiento
(l e Muichos problemas e s p e c í f i c o s d e l Derecho penal y
finalmente
la pro
pi a coherencia d e l sistema p u n i t i v o . M e a n i m a r í a a
decir
q u e se
trata
d e l
l e m . i general c o n mayores consecuencias p r á c t i c a s e n l a lucha contra la
i i n i n a l i d a d , p o r l o q u e s u
estudio
n o
puede
se r
tomado como
u n a
cues
t i ó n
simplemente t e ó r i c a o
introductoria.
11. L A S T E O RÍA S S O B R E L A F U N C I Ó N D E L A P E N A
l .n
la s exposiciones
doctrinales sobre
el f in de la
pena
se
suele
d i s t i n -
) i im
l .is llamadas t e o r í a s
absolutas
de la
pena
y las llamadas t e o r í a s r e l a t i
va , de la
pena.
E l c r i t e r i o d e
esta
d i s t i n c i ó n
radica
e n q u e mientras las
I mieras v en l a
pena como
u n f i n e n s i
misma,
la s segundas la vinculan a
leicsidades de c a r á c t e r social. Si bien
esta
c o n t r a p o s i c i ó n
constituye
u n a
h l m | > l i l i c a c i ó n e s q u e m á t i c a d e
posturas
que se muestran e n l a p r á c t i c a
mucho
m á s complejas y
menos unilaterales^,
n o
puede
negarse su u t i l i -
i l i i l
p e d a g ó g i c a e n l a e x p o s i c i ó n d e l as
ideas.
P or
esta
r a z ó n , v o y a
orien-
l i i i l i l i e x p o s i c i ó n general
sobre
la s t e o r í a s d e l a
pena
a partir d e
esta
t r a d i -
I on . i l d i f e r e n c i a c i ó n d e
posturas.
I L a s t e o r í a s
bsolut s
de la
pen
. . i s teor ías absolutas de la pena sostienen que la pena tiene la m i s i ó n
Ihr.ceiulental de
realizar
e l valor
Justicia.
Por lo
tanto,
no se encuentran i n -
r w - s U - s e n l i d i ) , S i iV A SANOIK/,/\;m).Wmnrió/i, p . 198 .
A u , , . , , , . . ul .i . n , , n K . n(c . IAKOI.S ,
S U U Ü U W
Strnfc: BcdcuHa ^ und Zweck Paderbom, 2004 p
M • l i
i
i v l
. i i i v i A . d d
1
r i g u r o s i d a d d e e s l a
a t i r i i i a d ó n .
^
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124
P E R C Y
G A R C Í A C A V E R O
formadas por criterios de utilidad social. Este pun to de part ida es a sumi do
por las llamadas teorías r etributivas de la
pena
que la definen como retribu
ción por una lesión culpable. En su versión subjetívo-idealista, K A N T sostiene
que la ley penal es u n impera tivo
categórico
que impone la
razón
del sujeto
individual sin atender a consideraciones de carácter utilitaristas. El carácter
estrictamente ideal de
esta
concepción
de la
pena
se pone de manifiesto en el
extendido ejemplo de la isla propuesta por el profesor de Konig sberg , en
donde llega a afirmar que si la sociedad de una isla decide disolverse, debe
ejecutarse hasta e l último asesino que se encuentre en prisión*. La idea cen
tral de esta concepción es que la pena debe ser impuesta por imperativos de
la razón,
aunque su
ejecución
no sea necesaria para la convivenci a social.
En
su
versión
objetiva-idealista, la
teoría
de la
retribución
de
H E G E L
entiende que el Derecho, como objetividad de la voluntad, debe ser
reestablecido ante l a
negación
del deli to (vol unta d subjetiva del au tor). Si
bien la voluntad del autor, en tanto irracional, no podría afectar la objeti
vidad del Derecho^, la única fo rma de trata r al del incu ente como u n ser
racional
es darle a su voluntad subjetiva una pretensión de validez gene-
ral .
Es, en
este
contexto, en donde
puede
comprenderse la extendida
afir
mación de H E G E L de que la
pena
honra al delincuente como un sujeto ra
cional. La imposición de pena al negar la voluntad subjetiva del delin
cuente, reafirma la racional idad general del sistema
jurídico.
Este proceso
dialéctico se verificaría con independencia de las consecuencias empíricas
que produciría. No se trata, por tanto, de un reestablecimiento empírico,
sino de u n reestable cimiento de la raci onal idad del Derecho. Buscar el fin
de la pena en el efecto motívatorio sobre el individuo sería tratar al sujeto
como a u n perro al que se le leva nta u n palo^.
En la doctrina penal actual existe consenso en cua nto a rechazar las
concepciones absolutas de la pena. Salvo algunas reminiscencias de la fi
losofía idealista como la teoría de la pena defendida por K Ó H L E R » , la ten-
•» Vid. K A N T Metaphysik der Sitien 2. A u f l . , Konigsberg, 1 7 9 8 , § 49.
5 Vid. H E G E L , Grundlinien der Philosophie des Rechts enTheorie
Werkausgabe,
Moldenhauer/
M i c h e l
(ed.), vol.
7,
Frankfurt a.M.,
1 9 7 0 , §
97.
<> Vid. H E G E L , Die Philosophie des Rechts I l t i n g
(ed.),
Stuttgart, 1 9 8 3 , 1 8 / 1 9 , § 54 A.
7 H E G E L , Grundlinien § 9 9
( a p é n d i c e ) .
Este
claro
rechazo a las posturas preventivas
n o
implica, sin embargo, que el planteami ento de H E G E L se encuentre despro visto de cierta
funcionalidad.
En esta l í n e a ,
L E S C H ,
Der
Verbrechensbegriff. Grundlinien einer funictionalen
Revisión
K ( ) l n ,
1 9 9 9 , p. 98, manifiesta que la
c o m p r e n s i ó n
de la pena de H E G E L no es absoluta ad effectu
sino
que el fundamento de la pena se
compatibiliza
con una f u n c i ó n
social.
» K o i i i r K , Striifreclü AT ,
B e r l í n ,
199 7 , 37 y ss.; KL MISMO, Der lícfiriffder Striife Heidelberg,
|9K i, p SO y ss. I • , . • 1
A C E R C A DE
LA
F U N C I Ó N DE
LA
P E N A
25
dcncia
general está orientada a negar que la
pena
tenga una función ideal.
lay que precisar que la r az ón fundamental de este rechazo no es el
cuestionamiento que pudiera hacérsele a una filosofía de corte idealista . El
chazo a las teorías absolutas de la pena se encuentra, m á s bien, en la opi -
iiuSn general de que la existencia del Derecho penal depende de la existen
cia
de la sociedad, de manera que resu lta imposibl e imagi nar u n Derecho
penal desligado de su
utilidad
social. Si bien las
teorías
de la
retribución
pueden dar u n criterio de referencia para la
pena
(culpabilidad), presupo
nen la necesidad de pena, por lo que no se encontrarían en posibilidad de
explicar cuándo se tiene que penar^. La necesidad de pena sólo podría de-
lerminarse atendiendo a los requerimientos del concreto sistema social.
2 Las teorías relativas de la pena
La comprensión del Derecho penal como fenómeno social nos lleva
necesariamente a las teorías relativas de la pena, es decir, a aquella s teo
rías que entienden que la pena debe cumplir necesariamente una función
M i c i a l .
El
consenso
doctrinal llega, sin embargo,
sólo
hasta este
punto, co
menzando a romperse cuando se tiene que determinar cuál
esta
función
' . ( ) ( i a l . Si bien se suele reducir las teorías relativas a las que procuran fines
de
prevención,
lo cierto es que
cabe también
otra
orientación:
las
teorías
de la reparación o reestabilizaciónio.
A. Las teorías de la prevención
,as teorías de la prevención sostienen que la función de la pena es
motivar al delincu ente o a los ciudad anos a no lesionar o poner en peli gr o
lenes jurídicos penalmente protegidos. Como puede verse, la prestación
SOI ial del Derecho penal (la protección de bienes jurídicos) tiene una i n c i
dencia directa sobre el
individuo
a
través
de la
motivación.
Este
efecto
molivatorio
puede recaer sobre todos los ciudadanos en general o sola-
iiienle sobre el sujeto delincuente. Con
base
en estas dos posibilidades, la
doctrina
ha diferenciado dos formas distintas de prevención: la preven-
ion general y la prevención especial.
V i l / . ,
R o x i N ,
en roblemas
básicos
p. 1 2 y s.
I )iferenciaba
ya dentro de las
t e o r í a s
ri ' l a l i v . i s , las de la
p r e v e n c i ó n
y las de
r e p a r a c i ó n ,
l l M t i i j , Die Wiirnuni^slheoric nebst ciner Darslelliin^; und l^etirtheihinf; aller Strafreclitslheorien
. . i l l i i i c c n ,
1K30
( r e i m p r e s i ó n ,
Coldbaili 1996), p. 3 0 0 y ss. Kccienlemenle, en el mismo sentido,
I iM I I , Vcrlnechei¡>hi-^nll [>- 17 y s.
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26
P E R C Y G A R C l A
C A V E R O
i Prevención general
La teoría
de la
p re ve nc ión
general establece que la
func ión motivatoria
ie l Derecho penal se
dirige
a todos los ciudadanos. La
forma c ómo
tiene
ligar
este proceso
mot íva to r io
es precisamente lo que diferencia las dos
cariantes que existen al
interior
de
esta teor ía :
la
p re ve nc ión
general nega-
va y la
p re ve nc ión
general
positiva.
la
Prevención
general negativa
La teor ía prevenc i ón
general negativa se caracteriza por ver a la pena
:omo
un mecanismo de
int imidac ión
para
mot ivar
a los ciudadanos a no
lesionar
bienes
jur ídicos
pen alment e pro tegidos. Este proceso de
motiva-
: ión
a
t r a vé s
de la
int imidac ión
puede veri ficarse en dos mome nt os dis
tintos
del sistema penal:
la norma
penal: L a
p re ve nc ión
general negativa mediante la
conmi
na c ión
penal contenida en la norma penal fue formulada
original
mente por
F E U E R B A C H . Según
este autor
a lemán,
la pena
debe
ser un
factor
de
inhibición psicológica
para que los ciudadanos no se
deci
dan a cometer un hecho delictivo^ Este entendimiento de la
función
de la amenaza p ena l presupone que exista un
vínculo psicológico
en
tr e
el mensaje de la no rm a pena l y los ciudadanos^^. Es
aquí
donde
precisamente se presenta el primer cuestionamiento a
esta
concep
ción
de la pena,
pues
se dice que la mencionada
vinculac ión psicoló
gica resulta muy
difícil
de
sostener
en gran parte de la
población,
pues sólo
un
n ú m e r o
r educi do de ciudadanos ha
leído
efectivamente
el Código
penal. Por ello, la
versión
moderna de
esta teor ía
entiende
que la
vinculac ión
entre la norma y los ciudadanos no tiene un
carác
te r
empír ico,
sino
normat ivo '^ ,
es decir, que parte del hecho de que
este diálogo
racional existe, aunque
e mpí r ic a me nte
n o sea así : todos
deben conocer las normas
jurídico-penales.
La reformuladón
normat iva de la
teoría
de la
p re ve nc ión
general nega
tiva
no la
libra,
sin embargo, de otros puntos
críticos.
En pr ime r lugar,
se dice que existen dete rmi nado s delitos en los que la amena za de pe na
no puede ejercer su
fundón motivatoria,
como
sucede
en el
caso
de los
delitos pasionales,
pues
la
de ds ión
de delinquir en
estos
casos no es
1
i M L i r K i i A c 1 1 , Trntndo de Derecho penal
(trad. Zaffaroni/Hagi'nii'ior),
Buenos
Aires, 1989, g ^^.
A s i , S i r v A .SANCHI/, Aproxinnicióii, p.
212
y s.
Vid.
. i s i
.
SUVA
SAN< II I
./ , /l
;iMi,v/;mi I I I I I , |> ?.\^ y s.
A C E R C A
DE
LA F U N C I Ó N
DE
LA P E N A
127
producto
de una
evaluac ión
rac ion al de los pros y los contras de la
a c c i ó n 4 .
En
este
sentido, la
fundón
de
p re ve ndón
general negativa ten
dría
que limitarse solamente a los delitos en los que el agente
hace efecti
vamente una
ponde ra dón
de
costes
y beneficios de su
actuación.
Así las
cosas,
la
apl icadón
de la
teoría
de la
prevenc ión
general negativa se re
duciría sólo
a los delito s en lo s que el agente cump le el mode lo de sujeto
que
ac túa
racionalmente, es decir, a los llamados delitos
económicos.
Pero incluso en el
ámbito
de los delitos
e c onómic os
se ha cuestionado
la
realidad del efecto
in t imidator io
de la amena za pen al. Se dice que
para po der ajustar adecuadamen te la pena al proceso
mot íva to r io
es
necesario
fijar
su
cuantía
de manera concreta y no general,
pues
la
ponde ra c ión
de
costes
y beneficios se
hace
siempre en cada
caso
con
creto,
cambi ando las variables de
caso
en
caso.
Para la estafa, po r ejem
plo,
se establece en el
Perú
una pena pr ivat iva de
libertad
de uno a
seis a ños
para intimidar, en general, a los ciudadanos a no realizar
este
delito.
Si bien la pena pre vist a de manera general puede i n t i m i -
dar en determinados contextos (por ejemplo, cuando los beneficios
sean mínimos) , esta
pena
será
incapaz de generar un efecto disuaso-
ri o
en
casos
en los que se trate de ganar
e levadísimas sumas
de dine
ro.
Por otra parte, puede ser que un delito no muy grave requiera, en
determinados
casos,
una pena muy elevada para po der in t imidar al
delincuente
(por ejemplo: un acto de
denigrac ión
del compe tidor del
i]Lie dependa la superv ive nci a de la empresa) ^,
este
sentido, la
tínica
manera de dar cierta fuerza
intimidatoria
a la pena
sería
hacer
la
legislati vament e inde ter min ada para que el juez pueda
ajustaría
a
las
necesidades
preventivas de cada
caso
concreto^*'. No obstante, el
grado de inseguridad al que
llevaría
semejante sistema penal resulta
todas luces inaceptable en un Estado de Derecho.
,os defe nsor es de la
p re ve nc ión
general negativa perciben los
peli-
grt)s de una perspectiva
ú n i c a m e n t e
disuasoria de la pena, por lo que
sus actuales formulac ion es no se centra n exclusivament e en la
fun
ción intimidatoria
de la pena, sino que intentan precisar criterios de
limitación
para evitar
caer
en situaciones de terror penal (el
pr incipi o
li e culpabilidad,
por ejemplo). El
pr incipal
cuestionamiento que en
cuentran
estas
concepciones atemperadas de la
p re ve nc ión
general
Vid.
c o n m a y o r e s d i l a l l e .s ,
R o x i N , e n Problemas básicos, p. 18.
Vid.
I A K H H S
SliMlliclie Si rafe
p .
22 y s.
Vid
\,\h.n\<:, Stiiiillithr Sliali; \ < . 23.
7/17/2019 Acerca de La Función de La Pena
http://slidepdf.com/reader/full/acerca-de-la-funcion-de-la-pena 5/10
28
P E R C Y
G A R C Í A
C A V E R O
negativa reside en la dificultad de fijar el punto de equilibrio entre lo:,
criterios
de prevención y la limitación de la potestad punitiva. No
puede dejar de aceptarse un c ierto deci sioni smo a la hora de fijar l.i
frontera
entre lo que se puede motivar mediante una pena y los límiti-s
a esta
motivación,
lo que, por otra parte, lo hace mu y sensible a situa
ciones emotivas o subjetivas de la comunidad. Una muestra clara tic
esta
situación son los delitos que afectan la seguridad ciudadana
i ^ .
la ejecución penal:
La prevención general negativa
puede
configu
rarse, por otra parte, en el plano de la ejecución de la pena. Esta va
riante de la prevención general negativa fue desarrollada por el filó
sofo inglés
B E N T H A M ,
quien coloca el efecto disuasorio de la pena en su
ejecuciónis. Una muestra clara de
esta
finalidad de la pena fue l.i
ideación del denominado « panóptico», el cual era un diseño especi.il
de una cárcel qu e permitía a los ciudadanos ver
desde
fuera como los
condenados
cumplían
sus penas. E l
principal
cuestionamiento a est.i
visión de la prevención general negativa es la instrumentalización ilc
la persona a la que se llega con fines preventivos. No obstante, en un.i
filosofía utilitarista,
com o la angloamericana,
este
cuestionamiento
ii«
>
resulta tan relevante, en la medida que
desde
esa perspectiva filosóti
ca el sufrimiento de uno puede justificarse si con ello se obtieni" l.i
felicidad de la mayoría. Esta finalidad preventivo-general negativ.i
pued e verse aún en la
ejecución
de las penas en los Estados Unidos dr
Norteamérica. Por el contrario, en una tradición jurídica deudor.i ilc
los principios de tradición europea (como la no instrumentalización
de la persona), un planteamiento como el esbozado resulta de dilít lí
admisión como criterio general.
bb
Prevención
general
positiva
La formulación original
de la
prevención
general positiva se manlu-
ne en la lógica de la motivación de los ciudadanos, pero cambia en el inc
canismo de su realización. No es la intimidación a través de la amen.i/.i
penal la forma de mot iva r a los ciudadanos a no lesionar bienes
jurídic
i
1 sino el fortaleci miento que produ ce la pena en la convicción de la pohl.i
ción sobre la intangibilidad de los bienes ju rídicos^^. Desde
esta
lógici, l.i
•7 Vid. lo que p a s ó en la d é c a d a de los noventa en el P e r ú ,
G A R C Í A C A V E R O ,
..l.a n m v . i
p o l í t i c a c r i m i n a l
intimidatoria
e
inocuizadora:
el caso de la .seguridad c i u d a d a n a » , en Kciw.ln
Pcruiuw de Ciencias Penales 10, pp. 211 y ss.
I»
Vid.
fímniAM
The
Rnlionale
of
Punishmcnl
1K,30
P' Val.
J A K I I I I S
e n /./ sisUinaJunciomüisla p. n.
A C E R C A
DE LA
F U N C I C ) N
DE LA
P E N A
129
I
. H v . i del Derecho penal consistirá en la protección de bienes jurídicos a
Ir.ives
de la protección de valores ético-sociales elementales de acción,
ninlirmando la pena al Derecho como orden ético20. Por ello, se agrega,
e'.l.i visión
de la pena
superaría
el peligro de un terror penal latente en
un.i visión preventivo-general negativa,
pues
solamente la pena justa se-
i . i
l. i
necesaria
para confirmar los valores
éticos
del Derecho.
.1
teoría de la prevención general positiva no está, sin embargo, libre
de (ihjc-ciones. Se le ha cuestionado real izar una lab or
pedagógica
y edu-
i . i t i v . i
c|ue penetra indebidamente en la esfera de autonomía atribuida
luiidic.imente
al ciudadano^i. En
este
sentido,
esta
teoría tendría cierto
i t i l c .uitoritario, al im pone r a los ciu dadanos ciertos valores éticos-socia-
le'. de (arácter elementaos. Desde
K A N I -
el Derecho solamente
puede
exi-
el c um plim ient o externo de sus mandatos y prohibic iones, pero no
p i t . i urar que el ciudadano asuma las razones de tales mandatos y prohi-
Iw i iones. El reconoc im iento actual del derecho al libre desarrollo de la
peison.ilidad,
haría poco viable una teoría de la prevención general posi
tiva iorno la descrita en nuestro sistema jurídico.
/• Prevención especial i ¡(¡I
I .1 ll.unada
teoría
de la
prevención
especial parte
también
de la idea
i l i l
.Icelo
motivatorio
de la pena, pero entiende que
este
efecto no se
d i r i -
),e
.1
l. i colectividad, sino al delincuente. En
este
sentido, no sería una teo-
( l . i
<\r
1.1 norma penal, sino una teoría de la ejecución de la pena. La com-
l ' i e i r . i o n
de la
pena
como prevención especial estuvo contenida en el pro-
ye.
I
político-criminal de Y O N
L I S Z I 2 3 ,
contando con un amplio desarrollo
l 'M i
p.irte del positivism o
italiano.
Según
esta
teoría, la pena debe i n t i m i -
t l i i i .i l
lielini-uente
para que no vuelva a cometer hechos
delictivos.
Si es
•
|iie 1
1
pen.i impuesta al delincuente no le produc e u n efecto inti mi dante,
1
1
I c . i i . i
de la prevención especial establece que, en
estos casos,
la pena
I I ' I K I I . I
que
.isumir
la labor de corregir a
este
sujeto
inintimidable.
Si
final-
tiienie
I I
sujete) inintimidable resulta
además
incorregible, no
quedará
otra
H t i l i i . h M I
(|uesu inocuización, es decir, su eliminación como peligro
futuro
lie le.ih/.ición de nuevos delitos.
Vi.l W n / L L , Das dcutsche Strafrecht 11 , A u f l . , 1969, p. 242: «En el sentido má s amplio
|. .
1
I
i „
. p i , , tlt.
p r e v e n c i ó n
general),
consiste en la c o n f i r m a c i ó n del Derecho
como orden
en,,, - . e i undariamente
en la i n t i m i d a c i ó n » .
l i.í, MiK ruH., ADPCP 1986, p. 54 y .ss.;
S I L V A
SA N ciiE y. , Aproximación p. 234. •
> lí , '.iivA SAN
I I I / / \ ; i ) - i . v / » / í í r
; í , p. 2,17. ; ..JIÍ" •.; •• ; • •
I I / V T ] I T
, / i , .<
)erZwc, k).,ecl,inke i i i i Sir.ifrecht..,en Sinifrniillirlw
Anfsiilzennd
Vürtra^^r
1 II M • I M M ) , l i . T J i i i
1901, (rei inp.
l i e r l i n ,
1970),
p.
I 2 ( ,
y ss
7/17/2019 Acerca de La Función de La Pena
http://slidepdf.com/reader/full/acerca-de-la-funcion-de-la-pena 6/10
130
P E R C Y G A R C Í A C A V E R O
L o s
esfuerzos de los representantes de la
t e o r í a
de la
p r e v e n c i ó n
es
pecial orientados a sustituir la toga del juez por la bata del
m é d i c o
no
llegaron a imponerse plenamente en los sistemas penales, pues la pena
s i g u i ó vinculada a la idea de injusto culpable^*. Sin embargo, hay que
reconocer que esta tesis l o g r ó abrir paso a una segunda vía del Derecho
^
penal,
las
llamadas medidas
de
segur idad,
las
cuales
se
asentar on sobre la
l ó g i c a
de la peligrosidad de l autor y el tratamiento^s. En el plano propi a
mente de las
penas,
la
p r e v e n c i ó n
especial tuvo una fuerte influencia a
t r a v é s
de la doctrina de la
r e s o c i a l i z a c i ó n ,
la cual se
d e s a r r o l l ó
fuertemen
te en p a í s e s escandinavos y en los Estados Unidos de N o r t e a m é r i c a en los
a ñ o s sesenta. No obstante, d e s p u é s
de una
d é c a d a
de
g l o r i a
la
doctrina
de
l a r e s o c i a l i z a c i ó n
ha sido duramente cuestionada. Se le
c r i t i c ó
llevar a pe
nas indeterminadas o mu y
severas^^,
en la medida que la
l i b e r a c i ó n
del
delincuente
s ó l o p o d r í a
tener lugar si se le ha consegui do resocializar, lo
cual en la
s i t u a c i ó n
actual de las
c á r c e l e s ,
resulta casi un milagro27. Pero,
p o r otra parte, esta perspectiva de la pena l e g i t i m a r í a imponer al d e l i n -
iXcuente un dejenninado esquema de valores ( el sodalmente i m p e r a n t e ^ » ) , lo
^cual
v u l n e r a r í a
el
á m b i t o
de
a u t o n o m í a
constitucionalmente reconocido
a
las
personas29. Por
todo
lo
dicho,
el
fi n
de
r e s o d a l i z a c i ó n
de la pena se ha
convertido, m ás bien, en una
g a r a n t í a
del delincuente, es dedr, e n una posi
b i l i d a d
que se le ofrece para poder reinsertarse en la sociedad
( a r t í c u l o
139
inciso 22 de la
C o n s t i t u c i ó n P o l í t i c a
del
P e r ú ) .
Si el delincuente aprovec ha
o n o esta fadlidad,
q u e d a r á
sometido a su absoluto
c r i t e r i o^ .
c Teoría de l unión
L o s
cuestionamientos que se les ha hecho a las
t e o r í a s
absolutas y a
las diversas t e o r í a s de la p r e v e n c i ó n , han llevado, de alguna manera, a la
f o r m u l a c i ó n
de
t e o r í a s
de
corte e c l é c t i c o que buscan corregir los excesos
a
Z''
Vid.
SILVA
SÁNCHEZ, Aproximación p. 27.
25
Idem.
2 '
As í la c r í t i c a de
R O X I N ,
en Problemas básicos, p. 16, pues la pena t e n í a que perseguii un
tratamiento
hasta
que
se
dé
la d e f i ni t i v a c o r r e c c i ó n ,
inclus o aunque
su d u r a c i ó n sea in d e f in n l . i
27
Sobre la i n v i a b i l i d a d de la r e s o d a l i z a c i ó n en s i t u a c i ó n
de
p r i v a c i ó n
de
la libertad,
B A K A
I I A ,
en Derecho penal,
« R e s o c i a l i z a c i ó n o c o n t ro l s o c ia l» ,
LH-Peña Cabrera,
L i m a ,
1991,
p. 101 y ss,;
SILVA
SÁNCHEZ, Aproximación
p, 200.
2
Vid.
R O X I N ,
e n Problemas básicos, p, 17.
2' i
Vil/. , Sil
VA
SANOH-y, Aiiwxiiimcióii, \\. .
Vid., i-oii mayores precisi()ne,s.
S I LV A S A N I
/, .Aprinimiu ion p. ,32 y s.
A C E R C A
D E
L
F U N C I Ó N D E
L
P E N A
131
lo s que se l l e g a r í a con la a s u n c i ó n de la perspectiva de s ó l o u na de ellas ^.
ILs así que
se
han desar rollado t e o r í a s
de la
pena
que
combinan
la perspec
t i va
retributiva con lo s fines de
p r e v e n c i ó n .
Dentro de las
t e o r í a s
de corte
e c l é c t i c o destaca
especialmente la llamada
t e o r í a
de la
u n i ó n
o unificado-
r a , s e g ú n
la cual la pena
c u m p l i r í a
una
f u n c i ó n
retributiva, preventivo-
general
y
resoci lizadora.
La
idea c entral
de
esta
f o r m u l a c i ó n
doctrinal
es
que todas las t e o r í a s de la pena contienen puntos de vis ta aprovechables,
p o r lo que conviene aprovecharlos en una f o r m u l a c i ó n conjunta.
Si bien p o d r í a pensarse
que una
t e o r í a
de la
u n i ó n d e b e r í a alcanzar
fácil
consenso, lo cierto que es que se la ha sometido
t a m b i é n
a
c r í t i c a s
m u y severas. El reproche má s dur o
que se le
hace
es
crear niveles excesi
vos de discrec ionalidad, en la medida que tanto el legislador como el juez
p o d r í a n recurrir a cualquier t e o r í a de la pena en f u n c i ó n de la d e c i s i ó n
que quisieran tomar32.
P Q J .
ejemplo: s i se desea establecer una pena severa
s i > podr í a recurrir a la p r e v e n c i ó n general negativa, mientras que para
sustentar la
falta
de necesidad de imponer u na pena
privativa
de libe rtad
a un delincuente
p o d r í a tenerse
en
c o n s i d e r a c i ó n
el fi n de
r e s o d a l i z a c i ó n
i l e l reo. D e esta forma, cualquier
pena
p o d r í a ser utilizada en el sistema
penal, recu rriendo para su
l e g i t i m a c i ó n
a la
t e o r í a
que mejor se ajuste a la
pena deseada.
La
arbitrariedad a la que
p o d r í a
llegarse con u na
t e o r í a
de la
u n i ó n ,
1 1
t r a í d o como consecuencia el desarrollo de una m e t a t e o r í a que busque
ordenar el recurso a los diversos fines de la pena. En esta l í n e a discurre
precisamente la llamada
t e o r í a d i a l é c t i c a
de la
u n i ó n
formulada por
R O X I N , _
quien se encarga de precisar la
f u n c i ó n
que cumple la pena en cada mo
mento de su existencia: en el momento de la norma penal la pena cumple
l i n a f u n c i ó n
de
p r e v e n c i ó n
general informada por los principios de exclu-
s i v . i
p r o t e c c i ó n de bienes j u r í d i c o s y subsi diariedad; e n la i m p o s i c i ó n j u-
d i i
ial
de la
pena
los
fines preve ntivos
son
limitados
po r la
culpabilidad
d e l . R i t o r ( r e t r i b u c i ó n ) ;
y en el
momento
de la
e j e c u c i ó n penal adquieren
preponderancia los fines de
r e s o d a l i z a c i ó n ^ ^ .
Como puede verse, no se
puede recurrir a cualquier fin de la pena, sino que, dependie ndo del mo
mento en el que se
e s t á ,
resultan preponderantes unos fines sobre otros.
En
la misma
l í n e a ,
cabe
destacar
el planteamiento
d i a l é c t i c o
de S I L V A - ^
Vid.
S U V A
SANc i i iy ,
Ajiroximnción,
p,
201
'•' \'iil., R i i x i N
en Problemas
básicos, pp,
19,
,13 y
s,
Vid. los rasgos
esenciales
de
esta
l u n n u l a u ó n ,
K O M N ,
en Problemas
básicos,
p, 20 y ss.
7/17/2019 Acerca de La Función de La Pena
http://slidepdf.com/reader/full/acerca-de-la-funcion-de-la-pena 7/10
132
PERCY GARCÍ A
CAVERO
S Á N C H E Z ,
quien recogiendo las exigencias garantistas como fines igualmente
propios
del Derecho penal, sostiene que el fi n legi timan te del Derecho
penal resulta de la s í n t e s i s de las finalidades preventivas con la l ó g i c a
[/utilitarista y garantista^*. Los excesos a los que se p o d r í a llegar con la l ó g i
ca
de la
p r e v e n c i ó n
se
l i m i t a r í a n ,
de esta forma, con consideraciones
utilitaristas
y gar antistas.
L a f u n c i ó n
de
r e s t a b i l i z a c i ó n
de la pena
Hasta ahora la
e x p o s i c i ó n
se ha centr ado en las dis tin tas variantes de
las
t e o r í a s
preventivas de la pena o d e
t e o r í a s e c l é c t i c a s
que parten de la
l ó g i c a de la p r e v e n c i ó n . Sin embargo, la f u n c i ó n social de la
pena
puede
configurarse de un mo do di stin to a como lo hacen las t e o r í a s de la pre
v e n c i ó n . E n el escenario doctrinal ha aparecido el planteamiento de
J AK O B S .
S i bien este mismo autor denomina a su c o m p r e n s i ó n de la pena, al i g u a l
que su maestro,
« p r e v e n c i ó n
general
p o s i t i v a » 3 5 ,
u n
a n á l i s i s
de su plan
teamiento muestra claras diferencias con la
p r e v e n c i ó n
general positiva
de
W E L Z E L . JA K O BS
cuestiona que la
f u n c i ó n
del Derecho penal sea motivar
a las personas a evita r lesiones a los bienes j u r í d i c o s ^ en la med id a qu e
cuando el Derecho penal aparece e n
escena,
é s t o s se encuentran ya lesio
nados Por otra parte, los bienes j u r í d i c o s resulta n lesionados en diversas
circunstancias sin que el Derecho penal tenga que int erve nir por ello (una
persona muere por su avanzada edad o un
a u t o m ó v i l
se deteriora por el
paso
de l
tiempo)^^,
así como el Derecho penal int ervien e muchas
veces
sin
que se precise de la efectiva l e s i ó n de un bien j u r í d i c o (tentativa, por ejem-
p l o ) 3 8 . En consecuencia, la p r o h i b i c i ó n penal no es no lesionar bienes j u r í
dicos, sino no realizar conductas que socialmente se consideren
capaces
, de lesionar un bien j u r í d i c o . Como puede verse, el del ito no se estru ctura
'
sobre la
l e s i ó n
sino sobre la
d e f r a u d a c i ó n
de una expecta tiva social de no
realizar conductas socialmente perturbadoras. En
este
contexto de idea.s,
l a
pena
no protege
bienes
j u r í d i c o s , sino que devu elv e la vigenci a
34 Vid . , con mayo r detalle.S I L V A S Á N C H E Z , Ap ro j r im í in ó n , p. 2 1 1 .
Vid., J AKOB S , Sobre la normativización de la dogmática jurídico penal ( t r a d . Cancio/Feijoo),
Madrid
2003, p. 48.
^ Vid.,
J A K O B S ,
Sobre
la
teoria de
la pena ( t r a d . Cancio
M e l i á ) ,
B o g o t á, 1998, p. 3 3: «L a pen
i ••
un proceso de c o m u n i c a c i ó n , y por e l l o su concepto ha de estar orientado en a t e n c i ó n .i l i
c o m u n i c a c i ó n y no debe ser f i j a d o con base en los
reflejos
o las repercusiones p s í q u i c a s i lf l i
c o m u n i c a c i ó n » .
Vid., J A K O U S Sobre lii nonmitiviziición, p. 59 y s.
* Vid.
C A N I
IVlii
l A ,
en /7
sistema fuiicioiialislii,
p. 3 2 .
ACERCA DE LA F U N C I Ó N DE LA PENA
1.33
(omunicativa-social a la norma i n f r i n g i d a por el autor de una a f e c t a c i ó n
. i l bien
j u r í d i c o ^ ^ .
'
Como puede verse, en el plante amiento de
J AK O B S
se
destaca
especial
mente la necesidad de una vigencia segura de la norma, en tanto s ó l o así
resulta posible una
o r i e n t a c i ó n
en los contactos sociales* . Si bi en
p o d r í a
procederse cogni tiva mente frente a la
d e c e p c i ó n
de expectativas en el
marco de los contactos sociales, es decir, modi fic and o el model o de ori en-
l . i c i ón de manera que no se vuelva a cometer el mismo error (no confiar
m á s en la norma defraudada),
esta
forma de resolver la d e f r a u d a c i ó n de
las expectativas
h a r í a
finalmente
d i f í c i l
la convivencia social basada en la
confianza. Por consiguiente, la norma debe mantenerse a pesar de la de
f r a u d a c i ó n ,
d e manera que el erro r no se encuentre e n los que conf iaro n
en la norma, sino en el sujeto que la i n f r i n g i ó * ^ . Pero como en
estos casos
no recae sobre el que defrauda la norm a una
poena naturalis
como sucede
rí a en el mundo sujeto a leyes naturales, se requiere de un castigo que
declare el fracaso en la o r i e n t a c i ó n social de quien i n f r i n g e la norma . Este
(dstigo convencional es la
pena.
E n s í n t e s i s , p o d r í a d e c ñ r s e que para la c o n c e p c i ó n de
J AK O B S
el Dere-
ho penal obtiene su
l e g i t i m a c i ó n
materia l de la necesidad de garan tizar
1
vigencia de las expectativas normativa s esenciales frente a aquellas con
ductas que expresan una
m á x i m a
de comport amient o incomp atibl e con
l .i norma correspondiente^z. La r e e s t a b i l i z a c i ó n de las expectativas nor-
m.ilivas esenciales se lleva a cabo mediante un acto (la pena) que niega
conumicativamente la conducta defraudatoria, con la que se pone de ma
nifiesto que la conducta del infractor no se corresponde con las expectati-
v.is
normativas vigentes y que
é s t a s
siguen siendo modelo de
o r i e n t a c i ó n
' .ocia l .
Como puede verse, la
f u n c i ó n
de la pena no tiene una incidencia
••obre el i n d i v i d u o , sino sobre el sistema social. La
pena
debe imponerse
p.ir . i
el mantenimiento de la identidad normativa de la sociedad.
L a c o n c e p c i ó n
de
J A K O B S
no se ha visto exenta de
c r í t i c a s .
A la com
p r e n s i ó n de la
pena
como c o m u n i c a c i ó n se le ha cuesti onad o dejar de
l .u l o la naturaleza de la pena co mo un mal, de forma tal que p o d r í a llegar
se a una pena que reestabil ice la vige ncia de la no rma si n que necesaria-
' V/</., J AKOB S , Sfflflfí/c-te Sfra/t', p. 3 1 .
' J A k o i i s Sobre la teoria de la pena p. 18.
Vid. | A K ( I H S , Sobre la normativización, y. 51).
'•' Vid. C A N I IO
Mi l
IA ,
i n
l'.l sistema tuncioiudr.la, p 32
7/17/2019 Acerca de La Función de La Pena
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134
P E R C Y G A R C Í A C A V E R O
mente lleve aparejado un mal para el autor. Por lo tanto, si en algún mo
mento la norma pudiera reestablecerse sólo con la declaración del carác
ter
incorrecto del comportamiento, ya no
sería
necesario imponerle al au
tor
un mal adicional
(privación
de la libertad, por ejemplo).
Además
de
esta
crítica,
al planteamiento de J A K O B S se le ha objetado centrar la
función
de la pena en la vigencia de la norma, con independencia de si
ésta
resulta
; legítima o no. Desde
esta
perspectiva, la pena cumpliría idéntica función
tanto en un Estado de Derecho como en un Estado totalitario. En cierta
forma, el planteamiento de J A K O B S podría ajustarse también a un sistema
no democrático.
A la primer a de las
críticas
formuladas J A K O B S responde
señalando
que la
reacción
frente al
delito
debe objetivarse en el mismo
nivel
que el
propio hecho del autor, retirándosele los medios de interacción a través
de la
pena43.
En la medida de que
este
retiro de los medios de interacción
requiere una
base cognitiva
del fracaso del autor, resulta necesario que la
pena produzca una aflicción de dolor**. La segunda crítica es vista por
J A K O B S no como una
objeción,
sino como una consecuencia
lógica
de su
plan
teamiento, en tanto
este
autor entiende que al
dogmático
no le corresponde
entrar en la
legitimidad
extema de las normas. Esta
crítica
resulta siendo
extrasistemática, lo cual no afecta en lo absoluto el grado de coherencia ai
interior
de su sistema. Por tanto, las discrepancias con dicho planteamien
to solamente podrán discurrir en la corrección de sus puntos de partida.
I I I .
ELEMENTOS
DE LA PROPIA
CONCEPCIÓN
SOBRE LA
FUNCIÓN
DE
LA PENA
1. Punto de
partida
De la breve panorámica que hemos hecho sobre las teorías que se ocu
pan
de la
cuestión
de la
función
de la pena, pued e conclui rse, en
priniei
lugar, que las
teorías
retributivas no cuentan en la actualidad con muchos
defensores o representantes, siendo la culpabilidad del autor por el hecho
cometido, en to do caso, no má s que un co rrect ivo de las
teorías
relativas
de la pena. En
este
sentido, hay consenso en que la pena cumple una fim
ción social, siendo el punt o de disputa, má s bien, cuál es esa c o n t r i b i u i í M i
social. Las teorías de la prevención colocan la función de la pena en el plaiu>
Vitl.
JAKOBS,
Norm Persoii
iiiid
Gesellschafi p.
1 0 4
y s.;
M I S M O .
Sobre la normativización \<
V i l / . ,
.isi,
IAKDIIS, ,S '/<MÍ/;(//c Sfm/i ,
p. 30 . , i
A C E R C A DE l.A [ U N C I O N DE
LA
P E N A
135
del rív io de motivación sobre el sujeto individual, mientras que la teoría
lie 1.1 reestabilización se centra en la conservación del sistema social.
En
la medida que considero que el Derecho penal
está
vinculado más
i i la parte social de las personas que a la estructura psicológica del indivi-
ihio, me inclino a pensar que la teoría de la reestabilización responde mejor
al si
'ntido
de la pena. Sin embargo,
esta
aceptación
no
implica
compartir
los
puntos de partida del funci onalismo de J A K O B S * ^ . En mi
opinión,
el
sentiilo
comunicativo del delito y la pena no pueden determinarse
sólo
desde la normatividad co nvenc ional de las eventuales est ructuras socia-
le',,
sino que existen ciertos datos socialmente ind ispo nib les que necesa-
ii.imente
deben ser contemplados en el proceso de normativización del
delilo y que tienen su
base
en un concepto realista de persona. La función
ile n'stabilización de la pena requiere
estar
informada de un concepto de
persona que no se mueve en el plano
sólo sociológico,
sino que hunde sus
i . i i i v s en una
base
ontológica*^.
En consecuencia, pienso que la
legitimi-
d
.ul
i-xterna de las normas sociales no puede tenerse como una tarea ajena
al dogmático, pues de lo que se trata no es de precisar los rasgos caracte-
il'.lieos
de un Derecho penal de cualquier Estado o sociedad, sino de un
1 )eici ho penal de personas, es dedr, de seres humanos*^.
}.
II concepto de persona
Muy a diferenci a de las concepdones posit ivi stas, consider amos que
el I onix'pto
de persona no depe nde del consenso soci al o de la event ual
i'iishlución
de la sociedad. Como lo ha
señalado
H E R V A D A ,
«ser
persona
( I e., de origen positivo sino natural, porque los hombres, por naturaleza,
I I >u sujetos de
derecho»*».
La personalidad del ser humano se deriva del
'
Aunque C A R O J O H N , « R e c e n s ió n [ a
Derecho penal
económico.
Parte general.
A ra, Lima, 2 0 0 3 ] » ,
1 1 / . ' , c i . . I Ventana de Doctrina
y
Jurisprudencia Penales 5
( 2 0 0 4 ) ,
p.
4 4 5 , considere
una
c o n t r a d i c c i ó n
I '
leoría funcional
de
JA K O BS
y no
asumir fielmente
su
concepto
de persona.
Bajo
este
. . . | n
. i M . i d e
i n t e r p r e t a c i ó n , todos
los que
asumieron
l a
teoría
del
injusto personal
de
W E L Z E L
sin
• l i . i l . i i l i . - l i i i e n l e sus e.structuras
lógico-objetivas serían incoherentes,
lo
cual pongo
en
tela
de
j i i l in I .< .isiinción de la extraordinaria f ormulació n de la teoría del delito de
JA K O BS
no lleva
. i l i i . l . i
I
n i i i i i
c o n d i c i ó n
necesaria
asumir
su
concepto
de persona.
' Vid. I l i K V A U A
Lecciones propedéuticas
de
filosofía
del
Derecho
Pamplona, 1 9 9 2 ,
p.
4 2 5 :
«la
|
I
1 1 1 l i i i i n . i n a
- y
sólo ella-
posee la
estructura ontológica
necesaria para que
existan
la
norma,
.
I
I
I I .
I i . i V ,
en
consecuencia,
las
relaciones
j u r í d i c a s» .
1
> i
H U M O S R A M Í R E Z,
Introducción
al
Derecho penal
Bogotá, 1 9 8 6 ,
p.
7 0 habías e ñ a l a d o :
«N o
iH 1.. i i i i M i i o i.iiuebir la
pena en un F.stado
absoluto i\w
en un
F.sl.ido
de
D e r e c h o » .
' / ' i / i i ' i / i
( u
(lili
i r i / i i n
»/í)rM i7iii N íi/Hiíi/
l ' i u i . i ,
I9')<», |). I-IO.
,
7/17/2019 Acerca de La Función de La Pena
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36
PERCY
GARCÍA CAVERO
hecho de poseer una dign ida d. Esta dign idad humana puede manifestar
se de dos maneras distinta s. Por un lado, se encuentra la dign idad absolu
ta de
carácter ontológico
que le corresponde a todo ser humano por el
solo
hecho de serlo. Se trata de un mínimo de dig nidad por debajo del
cual
nadie puede caer* . Frente a la dignidad absoluta está la digni dad
relativa de carácter moral, la cual se sustenta en que el ser humano debe
actuar orientado a su realización personal en sociedad. Esta dignidad no
es la misma para todos los hombres, de manera que una persona puede ir
en cierto modo
perdiéndola
en su
actuación
prácticas . E n
esta
facetaprác-
Itica
del ser humano se manifiestan los elementos de su personalidad: su
lindividualidad
y su socialidad. La
individualidad
de la persona implica
atribuirle libertad en el sentido de poder autodeterminarse a su realiza
ción personapi. La socialidad de la persona significa, por su parte, que
sus actuaciones están sujetas a una responsabilidad frente a los demás, en
la medida que el marco natural de desarro llo de la persona es la sociedad.
En suma, puede decirse que la persona tiene una di gni da d absoluta que
no puede negarse ni
desconocerse
socialmente y además una dignidad
relativa
que permite
atribuirle
sus actos como libres y responsables frente
a los demás.
Para
concluir
estas breves consideraciones sobre el concepto de per
sona que asumo, creo que resulta conveniente destacar, para evitar malas
interpretaciones, que este punto de partida no significa aceptar cierto
empirismo
o naturalismo en mi planteamiento, el cual mantiene plena
mente un punto de partida normativista. Asumir un concepto empírico
de persona implicaría verla como una unidad psico-física, lo cual no se
ajusta, como es
fácilmente
constatable, a lo que he
señalado
hasta ahora^^.
N o
hay nada má s opuesto a lo empírico que un planteamiento que sostie-
Vid., S P A F . M A N N , «Sobre el concepto de dignidad
humana»,
en Lo natural 1 lo racionnl.
Madrid, 1989, p. 106.
50 Vid., S P A E M A N N ,
en Lo natural
y lo racional,
p. 106: «La desigua ldad en dignidad perst)n.il
se basa en la diferente calidad moral de los
hombres».
51
Esta individualidad, como puede verse, es normativa, pues permite
«imputarle» libert.ul
a la persona. Por ello, resulta absolutamente injustificado afinmar que la individualidad a la que
hago
mención
significa asumir una perspectiva parcialmente empirista o naturalista como lo
señala C A R O J O H N , Revista Peruana de Doctrina y
¡urisprudencia
Penales, 5
(2004),
p. 446. Sólo uii
análisis del término muestra que individuo no quiere decir algo
empírico,
sino algo que no se
puede
dividir (in-dividuo),
es decir, que consti tuye una unidad diferenciada precisamente de l.i
naturaleza empírica.
'•^
De otra
opinión
es la
interpretación
que hace de mi planteamiento
C A K D J O I I N ,
«Recensión», Revista Peruana de Doctrina y
¡urisprudencia
Pruales 5 (?()IM), p. 44.S y ss.
ACERCA
DE LA F U N C I Ó N
DE
LA
P E N A
137
n c i
.|ue todo ser human o es persona con independencia de sus concretas
particularidades o estado de desarrol lo, o que es persona a pesar de no ser
v i l l a humana independiente o no tener una actividad psicológica comple
tamente desarrollada. Quien equipara lo ontológico con lo empírico co
me t e un grave error de punto de partida, pues no hay nada má s normati-
\ o
i|u e l o
ontológico.
El ontologismo vinculado a una
comprensión
i-mpiricista de las cosas no es má s que un pseudoontologismo.
3 L a person como port dor de roles pen lmente relev ntes
Definida
entonces nuestra comprensión de
l
persona, hay que preci
sar cómo este punto de partida repercute en la función de la pena. La
t
i t a
práctica de la persona quiere decir que ser persona
implica
poder
a» I l i a r socialmente de forma libre y responsable. Esta libertad y responsa-
I M I Í I I . K I
no es
ilimitada,
sino que se ordena con base en criterios sociales,
l '.n la sociedad actual, caracterizada por los innumerables contactos socia
le s
por lo general de carácter anónimo, estos criterios sociales son los ro
l e s , I
,a
ordenación
de la faceta
práctica
de la persona
debe
necesariamente
tener en consideración las competencias derivadas de los roles. La deter-
m i n . i c i ó n de la responsabilidad penal de una persona no puede ser
distin
t p o r l o que también dependerá de la infracción de los roles sociales
luiiilicamente reconocidos s. En otras palabras: el delito no es má s que l
l í i l i . i c c i ó n de un rol atri buido
jurídicamente
a la persona del autor .
Un a
cuestión central para poder dotar de contenido material a los
rriterios de imputación de responsabilidad penal será precisar cuáles
son
estos roles. Los roles que el autor puede infringir de forma penalmente
l e l e v . i n t e son de dos clases: el rol general de ciudadano y los roles
espe-
l . l l e ^ . . El rol general de ciudadano impo ne el deber
jurídico
negativo
n d a
p i T s o n a que alcanza el estatus de ciudadano de organizarse libre-
meiiti s i n
lesionar a nadie, mientras que los roles especiales obligan posi-
li
\'.iinente al
titular
de una posición institucional a mantener una situa-
i n i i socialmente deseable. La realización de un delito imphca negar
l
\d normativa de estos roles, es decir, que la titularidad de
H i i K i l Ik've consigo un conjunto de competencias que la persona debe
l > se l var e n sus relaciones sociales. L a
desestabilización
social que prod u-
e
e l
sentido comun icati vo del delito debe restablecerse mediante un me-
.imsmo
o p a z
de comun icar socialmente
c
]ue el delito no tiene fuerza
•' Sobre las razones por las cuales la soc i i J . i , ] ... I n . i l . • • . l i n r l i i r . i l. i
( n> ; . i i i i z , u
i.m so, 1 1 . - i i
i . . l i i , i iil.,
JAKUIIS ,
Sociedad,
nunna y
persona, p.
22
7/17/2019 Acerca de La Función de La Pena
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38
PERCY GARCÍA CAVERO
vinculante y
negar,
por tanto, la
comunicación dada
por el
delito.
A
este
mecanismo se le llama pena.
Ha y que precisar, como
cuestión f i n a l
que las
tesis
que centran la
función de la
pena
en la
prevención,
no sostienen algo falso. La
pena
debe
ejercer realmente un efecto preventivo,
pues
el mantenimiento del siste
ma social a
través
del Derecho penal solamente
puede hacerse
en la medi
da que favorezca el desarrollo
individual
de las
personas.
No obstante,
esta
utilidad práctica
del Derecho penal se ubica fundamentalmente en el
plano
político,
es decir, en la
cuestión
de si debe
existir
o no el Derecho
penal. En
este
sentido, la
función
preventiva de la
pena tendrá
más un
sentido
cognitivo
que normativo. Por tanto, si se descubre que el Derecho
penal
carece
de efecto preve ntivo alguno,
deberá
ser abandona do o susti
tuido
por algo mejor. En consecuencia, no
puede negarse
que
desde
el
punto de vista
político
el Derecho penal
debe
ejercer un efecto preventivo,
pero
este criterio
n o
debe
fundamentar la
imputación
penal. La
teoría
del
delito
debe partir del Derecho vigente como suficientemente preventivo.
4 .
Los
límites
a la
función
de la pena
La aceptación de un concepto de persona con una base ontológica
determina, por otra parte, que la
pena
no pueda configurarse de cualquier
modo,
aunque sea m uy
funcional
para la sociedad de la que se trate. En
primer
lugar, la dig ni dad hum ana absoluta, reconoci da en las diversas
constituciones
políticas contemporáneas
en el
Perú
se hace en su
artículo
primero)
y en las declaraciones i nterna cionale s sobre
derechos
humanos,
limita la
posibilidad
de asumir penas o medidas de
pena
que desconoz
can al delincuente como persona. Hasta el
villano
m á s reprochable no
pierde su dignid ad hum ana absoluta por sus
actos
delictivos y, por lo
tanto, no
puede
ser tratado por el sistema penal como un animal o
cosa
peligrosa. En el Derecho penal se ha desarrollado el llamado
principio
de
humanidad de las penas,
según
el cual la
pena
aplicada al delincuente no
puede
rebajarlo en su dignidad.
Penas
como las penas corporales o
infamantes e incluso la
pena
de muerte y la cadena perpetua se han consi
derado com o contraria s a dicha dign ida d absoluta del ser hu m ano .
Por otra parte, la dign ida d relat iva de la persona obliga a que la pen i
no pueda imponerse al delincuente desligado de los fundamentos de su
actuación práctica.
En
este
sentido, el delito no
puede
construirse sin l i
culpabilidad
del autor y tampoco con cualquier forma de culpabilidail.
La culpabilidad jurídico penal debe partir de la idea de un ciudadano
f i l
al
Derecho entendido como
capaz
de actuali zar su libert ad y actuar n-s
ACERCA HE
.A
IIJNCION
DI :
LA
PCN A
139
ponsablemente. Por consiguiente, no
puede
haber culpabilidad
jurídico-
penal por el
carácter,
n i
culpabilidad
por el hecho de tercero. Intentar
res
tablecer la vigencia de la norma sin una culpabilidad individualmente
cntenilida
del autor,
implicaría
reconocer que se
puede
llamar Derecho
penal a cualquier forma de
permitir
que una sociedad funcione. Derecho
«enal
solamente
puede
haber si la
comunicación
de la
pena
se
hace
sobre
personas
libres y
responsables.
IV C O N C L U S I O N E S
,a
pena
cumple la
función
de restablecer la vigencia de la norma. Sin
embargo, el restablecimie nto de la norm a no
puede hacerse
de cualquiera
lorma,
con la sola
condición
de que sea socialmente
funcional. Este
resta-
bleiimiento
a
través
de la
pena
solamente
será legítimo
si es que se
res
pecta la dig ni dad de la persona, l o cual
implica
no solamente
prohibir
la
Instrumentalización
de las
personas,
sino
también
tratarlas como sujetos
l l l l i s y responsables.
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