alternatif uyuşmazlık çözüm yolları ( alternative dispute resolution )

Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları (Alternative dispute resolution)

Malike POLAT

Amaç

• Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları• Milletlerarası usul hukuku• Milletlerarası ticaret• İhtilafların halli• Müessesenin fonksiyonu

Karşılaşılan zorluklar

• Terminolojik kargaşa• Müessesenin kapsamı• Uluslararası ticaret açısından, özellikle ICSID

Kurallarının, yeterince incelenmemiş olması • Konunun Türk Hukuk doktrininde

incelenmemiş olması• Yabancı eserlere ulaşmada yaşanan güçlükler

Kapsam

Tanım

• Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları (AUÇY)= (?)

Uyuşmazlıkların devlet yargısı dışında, tarafsızbir üçüncü kişi vasıtasıyla çözümü

Kavram

• ADR (Alternative dispute resolution)= (?) ADR (Amicable dispute resolution)

• Alternatif= Tüm medenî yargı dışı çözüm yöntemleri (?)

• Tahkim +/- (?)

Özellikler

• Hızlı• Etkin• Adil (?)• Ucuz (?)• Taraf iradelerinin ön planda tutulması• Taraf tatminiyeti (?)

AUÇY Çeşitleri

• Arabuluculuk=(?) Uzlaştırma Taraf iradelerine riayet• Arabuluculuk-Tahkim (Med-Arb) Karma(hybrid) bağlayıcı olabilir• Kısa Yargılama(Mini Trial)

Tahkim-AUÇY-Devlet yargısı

• Bağlayıcılık• Kararların tenfizi= (?) Çözüm anlaşması• Taraf iradelerinin etkinliği• Yargılama süresi• Husumet• Yargılama masrafları

AUÇY Hususunda Genel Kurallar

• İç hukuk düzenleri

• Supranasyonel hukuk düzenleri (AB Hukuku)

• Uluslararası hukuk (Devletler Özel Hukuku, Devletler Genel Hukuku)

Türk Hukukunda AUÇY

• Ceza, vergi…• Arabuluculuk Kanunu Tasarısı• Adalete erişimde kolaylık• Arabuluculuk (en başarılı, en yaygın)• İletişimi yapılandırma- sorumluluk taraflarda• Serbestçe tasarruf edilebilecek uyuşmazlıklar• Yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar (+)• Kimler arabulucu olabilir? !!!• Arabulucunun eğitimi !!!

Alternatif uyuşmazlık çözümüne ilişkin uluslararası kurallar

• Uluslararası ticarette devlet yargısına alternatifler

• Uluslararası ticarette tahkimin değeri• Tahkim dışındaki seçenekler (Tahkime

alternatif ???)• +++ devletlerarası sorunlar, iş sözleşmesinden

doğan sorunlar

UNCITRAL Uzlaştırma Kuralları ve Model Kanun

• Uluslararası ticarete ilişkin yeknesak kurallar

• Model Kanun – Arabuluculuk hususunda düzenleme yapacak

ülkelere yol göstermek amacını taşır.– Doğrudan doğruya sözleşmeye aktarılamaz.– Taraflar atıfta bulunamazlar.

• Uzlaştırma Kuralları

– Taraflar arasında uluslararası ticaretten kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümüne ilişkindir.

– Taraflar arasındaki sözleşmeye doğrudan derc edilebilir.

– Taraflar Kurallara atıfta bulunulabilir.

UNCITRAL Uzlaştırma Kuralları

• “Conciliation (uzlaştırma)” terimi tercih edilmiştir.

• Rızaîlik ve esneklik (örn: tarafların uzlaştırıcıyı atayamamaları halinde uzlaştırıcıyı atayacak bir makamın öngörülmemiş olması)

• Tarafları karşı karşıya getirmek(-); orta noktada buluşturmak(+)

Kapsam

• Akdî (+) veya diğer bir yasal ilişki (akit dışı ilişkiler)(+)

• Tarafların millî hukukları mutlaka uygulanması gereken kurallar öngörüyorsa UNCITRAL Uzlaştırma Kuralları uygulanamaz.

Süreç• Yazılı teklifin karşı tarafça alınması ile başlar.• Üçe kadar uzlaştırıcı belirlenebilir. • Bir ve üçüncü uzlaştırıcı tarafların milliyetinden

olmamalıdır. (bağımsızlık, tarafsızlık)• Taraflarla ayrı ayrı veya birlikte iletişim kurabilir.• Taraflardan birinin öğrenilmesini istemediği bir

husus varsa bu husus açıklanmaz.• Süreç başarılı ise “çözüm anlaşması”(settlement

agreement) yapılır.

Model Kanun• Tüm uluslararası ticarî uyuşmazlıkları kapsamaktadır.• Bölgelerarası devletler özel hukuku kapsamındaki

uyuşmazlıklar için öneriler. (+)• Uluslararası uyuşmazlık;– Uzlaştırma sözleşmesinin taraflarının işyerlerinin,

sözleşmenin akdedilme tarihinde, farklı devletlerde olması veya

– Tarafların iş merkezlerinin bulunduğu devletlerin farklı olması

halinde söz konusu olur.

• Taraflar anlaşırsa yukarıdaki kurallar uygulama alanı bulmayacaktır.

• Ticarî ifadesi geniş anlamda kullanılmıştır. (Uluslararası ticaretin doğal akışından

kaynaklanan akdî veya akit dışı uyuşmazlıklar) • Uzlaştırma=arabuluculuk

Süreç • Sözleşmede hüküm yoksa süreç tarafların

uzlaştırma hususunda anlaştıkları gün, sükût halinde 30 gün içinde muhatabın kabulü ile başlar.

• Kural olarak uzlaştırıcı tek kişi.• Uzlaştırıcı mümkünse taraflarla aynı tabiiyette

olmamalıdır.• Süreç başarıya ulaşırsa çözüm anlaşması

yapılır.

MTO İDH Kuralları

• İş hayatının gereklerine uygun dostane çözüm yolları

• ADR= ? ADR• Kurallar bağlamında AUÇY; “sadece hükümle

sonuçlanmayan bir usûlü veya Tarafsız Kişi’nin hukuken infazı kabil olmayan bir kararını” ifade etmektedir.

• Rızaîlik ve esneklik benimsenmiştir.• Sonuç bağlayıcı değildir.

Kapsam

• Kurallar ticarî ilişkilerden kaynaklanan her tür uyuşmazlığa uygulanabilecektir.

• Uyuşmazlığın milletlerarası nitelikte olması gerekmemektedir.

• Aile , iş hukuku ihtilafları, akademik hayattan kaynaklanan sorunlar kapsam dışı bırakılmıştır.

Süreç• Kurallar, başvuru talebinden sürecin sona

ermesine kadar her aşamayı kapsamaktadır.• Başvurulacak usûl tespit edilir. Edilemezse

arabuluculuk uygulanır.• Tarafsız üçüncü kişinin taraf iradelerine uygun

olması için çalışılır.• Süreç;– anlaşmanın varlığı ihtimalinde, taraflardan birinin

talebini (2/A-1) MTO’ya bildirmesi ile,

• Eğer bu hususta bir anlaşma yok ise İDH sürecini başlatmak isteyen tarafın talebinin 15 gün içinde karşı tarafça kabulü ile başlar.

• Taraflar MTO İDH Kuralları çerçevesinde, arabuluculuk, tarafsız değerlendirme, kısa yargılama veya diğer bir yöntemi tercih edebilirler.

• Tarafların süreç dahilinde mahkemeye veya tahkime başvuramayacakları belirtilmemiş.

• Süreç başarıyla tamamlanırsa bir çözüm anlaşması akdedilir.

ICSID Uzlaştırma Kuralları• Yatırım uyuşmazlıklarının çözümünde tahkime

de alternatif olabilecek yeni bir yöntem geliştirilmiştir.

• ICSID Uzlaştırma Kuralları henüz tahkim Kuralları kadar tercih edilmemektedir. Bunun nedenleri olarak;– Usûlün yeteri kadar tanınmıyor olması,– Yatırım uyuşmazlıklarının karakteristiği,– Çözüm anlaşmasının hakem kararları gibi tenfiz

edilememesi,gösterilmektedir.

• Ancak az da olsa başarıyla uygulanmıştır. Örn: Tesero Petroleum Corporation v. Trinidad Tobago Case

• Uyuşmazlığın türüne bağlı olarak başarıyla uygulanabilir.

• Yatırım uyuşmazlıklarının uzun vadeli menfaatler üzerine kurulmuş olması (enerji, alt yapı, maden…) ve çöpe kolaylıkla atılamayacak büyük miktarlarda yatırımları gerektirmesi (vazgeçmenin maliyeti) nedeniyle bu uyuşmazlıklarda başarıyla uygulanabilme ihtimali vardır.

Süreç• Anlaşma varsa buna göre talebin iletimi yoksa

on gün içinde karşı tarafça kabulü ile başlar.• Uzlaştırıcıların atanmayı kabulü gerekmektedir.• Kurallar, uyuşmazlığı çözümleyecek olan

uzlaştırıcılardan oluşan Komisyonun teşkiline ilişkin detaylı düzenlemeler içermektedir.

• Genel Sekreterlik sürecin başarıyla sürdürülebilmesi anlamında önemli bir rol icra eder.

• Sürecin taraflardan birinin devamsızlığı, sürecin başarıyla ya da başarısızlıkla sonuçlanması halinde Komisyon tarafından bir rapor hazırlanır.

• Süreç başarıyla tamamlanırsa taraflar arasında bir anlaşma akdedilir.

• Taraflar arasında akdedilen anlaşmanın hakem kararları gibi tenfizi olanağı yoktur.

• Ancak söz konusu anlaşma tarafları dürüstlük kuralı, ticarî ve ahlakî kurallar çerçevesinde tahkimde ve devlet mahkemeleri nezdinde bağlayacaktır.

Sonuç• Uluslararası ticarette uyuşmazlıkların

ekonomik ve hızlı bir şekilde çözümlenebilmesi kaçınılmaz bir ihtiyaçtır.

• Devlet yargısından tahkime, tahkimden alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerine uzanan süreç bu ihtiyacın doğal bir göstergesidir.

• Uluslararası ticaret açısından alternatif uyuşmazlık çözüm yolları henüz yeteri kadar benimsenmiş değildir.

• AUÇY müessesesi hususundaki terminolojik kargaşa dahi henüz aşılabilmiş değildir. (örn; Uzlaştırma=?Arabuluculuk, tahkim AUÇY dahilinde değerlendirilebilir mi?)

• Uyuşmazlığın AUÇY vasıtasıyla çözümü neticesinde tenfiz edilebilecek bir karar bulunmamaktadır. Taraflar sözleşmeden kaynaklanan sorumlulukları söz konusudur.

• Terminolojik kargaşa bir tarafa bırakılırsa;– Klasik usûllerin yanı sıra yeni bir alternatifin teşkil

edilmiş olması tarafların hareket kabiliyetini artırmaktadır.

– Taraf iradelerini tahkim ve devlet yargısından daha fazla ön plana çıkarmakta; tarafların çözümün inşasında etkin rol alabilmelerini sağlamaktadır.

– Neticede taraflar hasım olmaksızın aralarındaki ilişkileri sürdürebilmektedir.

– Uyuşmazlık çözümün manevî ve maddî maliyeti azaltılmış olmaktadır.

• AUÇY her derde deva değildir.

TEŞEKKÜRLER