analele universitĂŢii titu maiorescu - analedrept.utm.roanaledrept.utm.ro/numere/anale 2008...
Post on 30-Aug-2019
16 Views
Preview:
TRANSCRIPT
ANALELE UNIVERSITĂŢII
TITU MAIORESCU
Drept
Serie nouă
- anul VII -
2008
Editura Universităţii Titu Maiorescu
www.utm.ro/anale drept
Editura Universităţii Titu Maiorescu, 2009
Bucureşti, România
Calea Văcăreşti nr 187, sector 4
Tel.: (004021) 330.21.42.
(004021) 316.16.46.
Fax: (004021)330.10.83.
(004021) 331.22.97
Toate drepturile asupra ediţii sunt rezervate
Editurii Universităţii Titu Maiorescu.
Orice reproducere, prelucrare parţială sau integrală, prin orice
mijloc, a textului este interzisă, acesta fiind proprietatea
exclusivă a editorului
ISSN:
Drept
Serie nouă
2008
5
COLEGIUL DE REDACŢIE
Prof.univ.dr. Smaranda Angheni, Director, Decan, Facultatea
de Drept, Universitatea Titu Maiorescu
Prof.univ.dr. Nicolae Voiculescu, Redactor-şef, Prodecan
Facultatea de Drept, Universitatea Titu Maiorescu
Prof.univ.dr. Claudia Ghica Lemarchand, Redactor-şef
adjunct, Universitatea Paris 12, Franţa
Lector univ.dr. Violeta Slavu, Secretar general de redacţie
Universitatea Titu Maiorescu
Prof.univ.dr. Joel Moneger, Universitatea Dauphine-Paris,
Franţa
Prof.univ.dr. Jacques Leroy, Universitatea Orleans, Facultatea
Drept-Economise-Gestiune, Franţa
Prof.univ.dr. Emilian Stancu, Facultatea de Drept,
Universitatea Bucureşti
Prof.univ.dr. Constantin Mitrache, Facultatea de Drept,
Universitatea Bucureşti
Manuscrisele, cărţile şi revistele pentru schimb, precum şi orice
corespondenţă se vor trimite Colegiului de redacţie al Analelor Universităţii
Titu Maiorescu, Calea Văcăreşti nr. 187, sector 4, cod 040054, Tel.
0213302141; 0213301174; Fax: 0213302141,
email: anale.drept@utm.ro, www.utm.ro/anale drept
6
EDITORIAL BORD Prof.univ.dr. Smaranda Angheni, Director, Dean of the Law School, Titu
Maiorescu University
Prof.univ.dr. Nicolae Voiculescu, Editor-in-Chief, Deputy Dean of the Law
School, Titu Maiorescu University
Prof.univ.dr. Claudia Ghica Lemarchand, Deputy Editor-in-Chief
University Paris 12
Lector univ.dr. Violeta Slavu, Editor general Secretary Titu Maiorescu
University
Prof.univ.dr. Joel Moneger, University Dauphine-Paris, France
Prof.univ. dr. Jacques Leroy, University Orleans,Facultatea Law-
Economics-Management, Franţa
Prof.univ.dr.Emilian Stancu, Law School, Bucharest University
Prof.univ.dr.Constantin Mitrache, Law School, Bucharest University
COMITÉ DE REDACTION Prof.univ.dr. Smaranda Angheni, Director, Doyen de la Faculté de Droit,
Université Titu Maiorescu
Prof.univ.dr. Nicolae Voiculescu, Redacteur en chef, Vicedoyen de la
Faculté de Droit, Université Titu Maiorescu
Prof.univ.dr. Claudia Ghica Lemarchand, Redacteur en chef-adjoint,
Vicedoyen de la Faculté de Droit Paris 12
Lector univ.dr. Violeta Slavu, Secretaire general de redaction Université
Titu Maiorescu
Prof.univ.dr. Joel Moneger, Université Dauphine-Paris, France
Prof.univ. dr. Jacques Leroy, Université Orleans, Faculté Droit-Economie-
Gestion, France
Prof.univ.dr.Emilian Stancu, Faculté de Droit, Université Bucarest
Prof.univ.dr. Constantin Mitrache, Faculté de Droit, Université Bucarest
Les manuscripts, les livres et les revues destinés a l’èchange, ainsi que toute
correspondence seront envoyés au Comité de redaction des Anales de l’Université Titu
Maiorescu, Calea Văcăreşti nr. 187, secteur 4, code 040056, Tel. 0213302141;
0213301174; Fax: 0213302141, email: anale.drept@utm.ro, www.utm.ro
7
C U P R I N S
CONSIDERAŢII ASUPRA REGLEMENTĂRII POSESIEI ŞI
DETENŢIEI PRECARE ÎN NOUL COD CIVIL ROMÂN
Prof. univ. dr. Iosif R. URS..................................................................... 9
PRINCIPIILE GUVERNĂRII CORPORATIVE A
ÎNTREPRINDERILOR REFLECTATE ÎN LEGISLAŢIA ROMÂNĂ
PRIVIND SOCIETĂŢILE COMERCIALE
Prof. univ.dr. Smaranda ANGHENI
Lector univ.dr. Manuela TĂBĂRAŞ ...................................................... 19
GLOBAL WARMING AND THE PROTECTION OF THE HUMAN
ENVIRONMENTAL HERITAGE
Professor José Manuel Sobrino HEREDIA
Associate Professor Gabriela Alexandra OANTA .................................. 24
MEDIATION AND POLITICS
CAN DEMOCRACY BE REINVENTED IN AN ERA OF
DIRECT COMMUNICATION?
Mediator Thierry GARBY ...................................................................... 35
ADMINISTRAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE POTRIVIT
SISTEMULUI DUALIST. ASPECTE DE DREPT COMPARAT
Prof. univ.dr Smaranda ANGHENI ....................................................... 40
NORME NOI IN DREPTUL COMUNITAR AL MUNCII SI
IMPACTUL LOR ASUPRA LEGISLATIEI AUTOHTONE
Prof.univ.dr. Nicolae VOICULESCU..................................................... 46
CONSIDERAŢII ASUPRA DISTINCŢIEI DINTRE
CONCEPTUL DE ”EXPROPRIERE” SI CEL DE
”REGLEMENTARE” DIN PERSPECTIVA FILOSOFICĂ Conf.univ.dr.Nicolae CULIC
Prep.univ.Madalina CONSTANTIN....................................................... 62
NUMĂRUL UNIC DE IDENTIFICARE A PERSOANEI FIZICE
Lector univ.dr.Antigona Camelia IORDANA
Conf. univ.dr. Carmen PALACEAN ...................................................... 72
8
EXAMEN TEORETIC AL PRACTICII JUDICIARE ROMÂNE
ŞI A PRACTICII C.E.D.O. PRIVIND SOLUŢIONAREA
CERERILOR DE RESTITUIRE A IMOBILELOR PRELUATE
ÎN MOD ABUZIV DE CĂTRE STATUL ROMÂN ÎN PERIOADA
6 MARTIE 1945-22 DECEMBRIE 1989
Prof. univ. dr. Dumitru C. FLORESCU ................................................. 82
AVOCATUL POPORULUI, O PUTERE MORALĂ ÎN
ECHILIBRUL CELOR TREI PUTERI ÎN STAT
Student Laura Ionela CRĂCIUNESCU, Dr. Eugen DINU .................... 120
RĂSPUNDEREA ADMINISTRATORULUI SOCIETĂŢII
COMERCIALE ÎN CAZUL NERESPECTĂRII OBLIGAŢIEI
DE LOIALITATE FATA DE SOCIETATE
Lector univ. drd. Carmen TODICĂ ........................................................ 126
OBLIGAŢIA ADMINISTRATORULUI DESEMNAT
REPREZENTANT AL SOCIETĂŢII DE A ÎŞI DEPUNE
SEMNĂTURA LA REGISTRUL COMERŢULUI
Asist. univ. Alexandru TODICĂ ............................................................ 136
DIFERITE FORME ALE CUPLURILOR NECĂSĂTORITE
Lect.univ.dr.Antigona-Camelia IORDANA ........................................... 141
LUPTA IMPOTRIVA TERORISMULUI INTERNATIONAL –
INTRE LEGALITATE SI REALITATE
Prep. univ. Alexandra MANEA .............................................................. 170
PARTICULARITĂŢI ALE RĂSPUNDERII ORGANIZAŢIILOR
INTERNAŢIONALE PENTRU FAPTE INTERNAŢIONAL ILICITE
Lector univ.dr. Felicia MAXIM .............................................................. 183
CIRCULAŢIA TITLURILOR EXECUTORII ÎN SPAŢIUL
JUDICIAR EUROPEAN. DE LA BRUXELLES I LA
REGULAMENTUL CE NR. 805/2004
Lector univ. Dr. Gabriela RĂDUCAN ................................................... 194
19
CONSIDERAŢII ASUPRA REGLEMENTĂRII POSESIEI
ŞI DETENŢIEI PRECARE ÎN NOUL COD CIVIL ROMÂN
Profesor universitar doctor Iosif R. URS
Universitatea Titu Maiorescu din Bucureşti
ABSTRACT
The article presents in the first part the advantages of the
regulations regarding the possession in the New Civil Code
compared to the Previous Civil Code emphasizing the scientific
qualities of the legislator in 2009.
Further on, it is described the situation in which the possessor
owns the good having also the quality of proprietor showing that in
the given hypothesis the possession and property meet in one person
who has a double quality – possessor and owner. Following, it is
highlighted the notion of possession in the new vision of the
legislator, the characteristic elements of possession and the manners
to exercise it, which are: direct exercise, exercise through another
person and exercise through legal representative. There are outlined
the elements that differentiate between the possesion as state of
affairs and the possession as state of law.
The paper highlights the fact that the ownership of a good,
besides possession and property, can be expressed by precarious
possession. After describing the four modalities of exercising
precarious possession, it is emphasized the fact that the latter
institution is different from the institution of possesion and it
benefits from legal protection, having a special legal regime.
Another aspect that is presented is the cases, exhaustively
listed by the legislator, in which precarious posession transforms
into possession. The conclusions of the paper underlines that the
new regulations regarding possession and precarious possesions are
superior to the old ones, both in form as in content.
posesie, detenție precară, aparenţă de drept
10
Este neîndoielnic şi unanim admis ca atare în doctrina juridică
faptul că posesia se relevă ca o instituţie importantă a dreptului civil în
general şi a drepturilor reale în special.
Configurată în substanţa ei încă în dreptul roman, unde era
structural legată de dreptul de proprietate, instituţia posesiei s-a dezvoltat şi
s-a extins şi la celelalte drepturi reale, constituind, în materie imobiliară,
astfel cum se prevede şi în noua reglementare, premisa esenţială a dobândirii
proprietăţii prin uzucapiune asupra bunului posedat, iar în materie
mobiliară, ocrotind pe posesorul de bună-credinţă şi asigurând aplicarea
prezumţiei existenţei unui titlu de dobândire a dreptului de proprietate
asupra bunului, dar şi a opozabilităţii faţă de terţi a actelor juridice
constitutive sau translative de drepturi reale.
1. Însumând experienţa doctrinară şi jurisprudenţială, legiuitorul
anului 2009 realizează mai vechiul deziderat al mediului nostru juridic şi
consacră posesiei patru capitole în Titlul VIII - “Posesia” al Cărţii a III-a –
“Despre bunuri” din noul Cod civil. Soluţia legiuitorului este meritorie nu
numai prin consacrarea distinctă a instituţiei posesiei, ci şi prin revalorizarea
importanţei acesteia în fundamentarea teoriei drepturilor reale prin
simplificarea realizării efectului principal al posesiei – uzucapiunea, prin
înlăturarea unor inadvertenţe ale vechiului Cod civil, care folosea noţiunea
de posesie în materii străine dreptului de proprietate şi a altor drepturi reale1,
printr-o sistematizare, structurare şi ierarhizare raţională a normelor,
aducând o aşteptată clarificare în reglementarea acestei instituţii prin
eliminarea vocabularului arhaic depăşit de vremuri, adoptând un stil nou, cel
al exprimării normelor juridice în spaţiul european, necesar pentru
înţelegerea cu mai multă uşurinţă a conţinutului normelor de către
destinatarii acestora.
Comparativ cu vechea reglementare2, legiuitorul actual defineşte
posesia în art. 916(1) ca fiind „exercitarea în fapt a prerogativelor
dreptului de proprietate asupra unui bun de către persoana care îl
stăpâneşte şi care se comportă ca un proprietar”, sau astfel cum
1 De exemplu: Art. 895 prevede că legatarul unei fracţiuni de ereditate va cere posesiunea
(s.n.) de la „erezii, rezervatari ......” ; art. 897 precizează că legatarul universal sau acela al
unei fracţiuni a succesiunii nu se poate pune în posesiunea legatului (s.n.) ....; art. 1097 face
referire la posesiunea unei creanţe (s.n.) 2 Codul civil intrat în vigoare la 1865 reglementează această materie în Cartea III „Despre
diferitele moduri prin care se dobândeşte proprietatea”, Titlul XX “Despre prescripţie”,
capitolul II „Despre posesiunea cerută pentru a prescrie, începând cu art. 1846
PRINCIPIILE GUVERNĂRII CORPORATIVE A ÎNTREPRINDERILOR REFLECTATE ÎN LEGISLAŢIA ROMÂNĂ PRIVIND SOCIETĂŢILE COMERCIALE
11
completează alin. 2 al aceluiaşi articol, „ca un titular al altui drept real, cu
excepţia drepturilor reale de garanţie3.”
Aşadar, ceea ce de-a lungul vremii doctrina juridică civilă a
subliniat în unanimitate ca fiind necesar 4 a consacrat expres noul Cod civil.
Potrivit textului legal mai sus citat posesia constă în stăpânirea unui bun de
către o persoană numită posesor. În acelaşi timp posesiunea consistă în
exercitarea în fapt a prerogativelor dreptului de proprietate asupra bunului
de către posesor. Posesorul stăpâneşte bunul prin simţurile sale şi exercită în
fapt asupra lui prerogativele conferite de dreptul de proprietate (usus,
fructus şi abusus). Posesorul exercită în fapt atributele proprietarului.
2. Atunci când exercitarea în fapt a posesiei se realizează prin
puterea conferită de calitatea de titular al dreptului de proprietate, persoana
se înfăţişează atât ca posesor cât şi ca proprietar. Posesorul este şi proprietar,
iar posesia se analizează ca un atribut al dreptului de proprietate (jus utendi).
Exercitarea în fapt se suprapune cu exercitarea în drept, iar persoana care
stăpâneşte bunul are dubla calitate de posesor şi proprietar, posesia
neinteresând ca instituţie separată.
3. În numeroase cazuri însă o persoană are stăpânirea şi exerciţiul
de fapt asupra bunului fără a avea puterea izvorâtă din dreptul de proprietate
pe care îl are altă persoană. În aceste cazuri vorbim de posesie şi de
proprietate ca despre două instituţii distincte, fiecare având un regim juridic
propriu aplicabil unor titulari diferiţi.
3 A se vedea: Cartea a V-a „Despre obligaţii”, Titlul XI „Privilegiile şi garanţiile reale”,
Cap. III „Ipoteca”, începând cu art. 2343 şi Cap. V „Gajul”, începând cu art. 2450, Cod
civil nou. 4 D. Alexandresco, Explicaţiunea teoretică şi practică a Dreptului Civil Român, Tomul XI,
Atelierele Grafice Socec & Co, Bucureşti, 1915, p. 95; C. Hamangiu, Codul civil adnotat,
vol. IX, editura Librăriei „Universala”, Bucureşti, 1934, p. 464; L. Pop, Dreptul de
proprietate şi dezmembrămintele sale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 192; I. Dogaru,
S. Cercel, Drept civil. Teoria generală a drepturilor reale, Ed. All Beck, Bucureşti, p. 261;
C. Bârsan, Drept civil. Drepturile reale principale, Ed. All Beck, Bucureşti, 2001, p. 237;
Iosif R. Urs, Drepturile reale, Ed. Universitară, Bucureşti, 2006, p. 257; Dumitru C.
Florescu, Dreptul de proprietate, Ed. Universităţii Titu Maiorescu, Bucureşti, 2002, p. 455;
V. Stoica, Drept civil. Drepturi reale principale, Ed. Humanitas, Bucureşti, 2004, p. 147; D.
Gherasim în Dreptul civil român, Ed. Academiei, Bucureşti, 1986, . 20; Tr. Ionaşcu, S.
Brădeanu, Drepturile reale principale, Ed. Academiei, Bucureşti, 1978, p. 167; I. Adam,
Drept civil. Drepturile reale. Ed. Europa Nova, Bucureşti, 2002, p. 567; O. Ungureanu, C.
Munteanu, Drept civil. Drepturi reale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 208.
12
În realitate, noul Cod civil reglementează instituţia posesiei ca o
exercitare de fapt a atributelor dreptului de proprietate de către cel care
stăpâneşte bunul şi care se comportă ca un proprietar faţă de toţi ceilalţi.
Posesorul nu este proprietar, dar exercită în fapt prerogativele
proprietarului, adică se comportă ca un proprietar. Posesorul exercită în fapt
acte materiale şi acte juridice ca un titular al dreptului de proprietate, fără a
avea însă calitatea de proprietar.
Din dispoziţiile generale privind noţiunea posesiei se desprind
elementele care circumscriu esenţa posesiei şi care o deosebesc de
proprietate şi de detenţie precară. Elementul corpus, rezidă în stăpânirea
materială asupra bunului şi exercitarea în fapt a atributelor ce împlinesc
conţinutul dreptului de proprietate, iar elementul intenţional, psihologic,
animus rem sibi habendi, consistă în voinţa celui care stăpâneşte bunul,
adică în voinţa posesorului de a exercita atributele dreptului de proprietate
pentru sine, de a se înfăţişa ca un proprietar, deşi în realitate nu este
proprietar deoarece stăpânirea sa şi exercitarea de fapt îşi găsesc izvorul
într-o putere de fapt, o putere proprie iar nu într-o stăpânire şi exercitare
izvorâtă din puterea dreptului de proprietate pentru a fi calificată exercitare
de drept. Este esenţiala deosebire între posesor şi proprietar. Posesorul
stăpâneşte bunul în putere proprie comportându-se ca un proprietar în
timp ce proprietarul stăpâneşte bunul în puterea conferită de dreptul său
de proprietate. Posesia este o stare de fapt care se bucură de un regim
juridic de protecţie tocmai pentru că se înfăţişează ca o aparenţă de drept,
or este îndeobşte admis în literatura de specialitate că aparenţa în drept
conduce la validarea actelor juridice încheiate cu bună-credinţă de către terţi
cu un posesor, ca o aplicaţie a regulii error communis facit jus.5
Dispoziţiile ce se aplică posesorului care stăpâneşte un bun şi se
comportă ca titular al dreptului de proprietate se aplică şi posesorului care se
comportă ca titular al altui drept real6 cu excepţia celor de garantare a unor
raporturi obligaţionale, dispune expres art. 916 (2) din noul Cod civil7.
Posesorul care exercită în fapt prerogativele dreptului de proprietate ori ale
altui drept real se bucură de acelaşi regim de protecţie juridică în
considerarea aparenţei de drept pe care o manifestă prin comportarea sa ca
titular al unui drept real asupra bunului.
5 A se vedea: C. Bârsan, op.cit p. 260.
6 Art. 551 Cod civil nou. Sunt drepturi reale: dreptul de proprietate, dreptul de superficie, de
uzufruct, de uz, de abitaţie, de servitute, de administrare, de concesiune, de folosinţă,
drepturile reale de garanţie, alte drepturi cărora legea le recunoaşte acest caracter. 7 A se vedea art. 2343 şi urm. şi art. 2480 şi urm. cu privire la ipotecă şi respectiv gaj.
PRINCIPIILE GUVERNĂRII CORPORATIVE A ÎNTREPRINDERILOR REFLECTATE ÎN LEGISLAŢIA ROMÂNĂ PRIVIND SOCIETĂŢILE COMERCIALE
13
4. În legătură cu exercitarea posesiei, art. 917 din noul Cod civil
cuprinde dispoziţii clare dispunând următoarele: “Posesorul poate exercita
prerogativele dreptului de proprietate asupra bunului fie în mod nemijlocit,
prin putere proprie, fie prin intermediul altei persoane” (alin. 1). “Persoanele
lipsite de capacitate de exerciţiu şi persoanele juridice exercită posesia prin
reprezentantul lor legal” (alin. 2). Legiuitorul reglementează după cum
vedem trei modalităţi de exercitare a posesiei:
1. exercitarea nemijlocită;
2. exercitarea prin intermediul altei persoane;
3. exercitarea prin reprezentantul legal.
Exercitarea nemijlocită este modul firesc în care se înfăţişează
posesia ca stare de fapt, elementele acesteia “corpus şi animus” fiind
întrunite în “mâna aceleiaşi persoane”. Exercitarea nemijlocită se realizează
prin putere proprie.
Exercitarea prin intermediul unei alte persoane înseamnă o
separare între corpus şi animus în sensul că posesorul păstrează elemental
intenţional, animus, adică voinţa de a exercita, pentru sine, prerogativele
dreptului de proprietate şi care să rezulte din fapte exterioare, dar elementul
material al posesiei, corpus, adică stăpânirea fizică dar şi acţiunea faptică se
realizează prin mijlocirea altei persoane care se înfăţişează ca un detentor
precar. Acesta este obligat de lege să restituie bunul fiindcă detenţia sa este
temporară sau stăpânirea bunului o are cu îngăduinţa posesorului real.
Intermediarul exercită prerogativele dreptului de proprietate prin puterea
posesorului şi în numele acestuia şi care nu-şi pierde calitatea de posesor.
Exercitarea posesiei prin reprezentant legal este cea de a treia
modalitate şi priveşte două ipoteze:
1. persoanele lipsite de capacitate, respectiv minorul care nu a
împlinit 14 ani şi interzisul judecătoresc8, precum şi
2. persoanele juridice9 .
Ambele categorii de personane au un element comun privind
exercitarea posesiei şi anume lipsa voinţei. Atât unele cât şi altele exercită
elementul subiectiv al posesiei (animus) prin reprezentanţii lor legali.
Sintetizând, în considerarea celor de mai sus, subliniem că
posesiunea nu se confundă cu proprietatea. Posesorul exercită în fapt
prerogativele dreptului de proprietate ori altui drept real prin putere proprie,
prin puterea de fapt asupra bunului şi nu ca titular al dreptului de
8 A se vedea art. 43 din noul Cod civil.
9 A se vedea art. 209 şi urm. din noul Cod civil.
14
proprietate sau al altui drept real, posesiunea fiind o stare de fapt.
Proprietarul exercită stăpânirea bunului prin puterea dreptului de
proprietate, ca titular al acestui drept, posesia fiind doar un atribut al
conţinutului dreptului de proprietate, astfel încât starea de fapt este absorbită
în starea de drept care este însăşi proprietatea.
Dincolo de elementele care le separă şi care justifică regimul lor
juridic diferit, între posesie şi proprietate – ca modalităţi de stăpânire a unui
bun, există şi elemente comune, ceea ce l-a determinat pe legiuitorul noului
Cod civil să instituie expres în art. 919 două prezumţii în favoarea
posesorului:
1. prezumţia de posesiune, în temeiul căreia acela care stăpâneşte
un bun, până la proba contrară, este prezumat posesor şi
2. prezumţia de proprietate, în temeiul căreia posesorul, până la
proba contrară, este considerat proprietar10
.
În prima prezumţie se precizează că acela care stăpâneşte este
prezumat11
, adică presupus, estimat, ca fiind posesor iar în a doua prezumţie
posesorul este considerat12
, adică privit, ca proprietar. Deşi exprimate
diferit, poate numai pentru evitarea repetării, apreciem că cele două
prezumţii au aceeaşi valoare ca prezumţii legale ce pot fi răsturnate prin
proba contrară.
5. Alături de posesie şi proprietate ca modalităţi de stăpânire a unui
bun, art. 918 din noul Cod civil, printr-o formulare negativă, este
reglementată a treia modalitate de stăpânire a unui bun, anume detenţia
precară13
. Actualul legiuitor, pentru a evita confuziile din Codul civil încă
în vigoare, precizează în art. 918 expres “cazurile care nu constituie
posesie”, evidenţiind astfel că precaritatea nu este un viciu al posesiei, ci o
situaţie juridică distinctă cu regim juridic special având “efectele
recunoscute posesiei în cazurile şi limitele prevăzute de lege”. Aşadar, nu
constituie posesie stăpânirea unui bun de către un detentor precar, precum:
10
Prezumţia nu funcţionează în ipoteza imobilelor înscrise în cartea funciară 11
A se vedea: Dicţionarul explicativ al limbii române (DEX), Academia Română, Ed.
Univers enciclopedic, 1998, p. 847 12
Ibidem, p. 214 13
Posesia sub nume precar este reglementată în art. 1847 şi art. 1853 din vechiul Cod civil.
Art. 1847 cere expres, printre altele, ca posesiunea să fie sub nume de proprietar, adică să
nu fie sub nume precar cum precizează art. 1853. Precaritatea este concepută de legiuitor ca
un viciu al posesiei şi a fost relevată ca atare în doctrină şi jurisprudenţă. În realitate
precaritatea nu este un viciu al posesiei ci este mai mult decât atât, este chiar lipsa posesiei
(C. Bîrsan, op.cit., p. 248).
PRINCIPIILE GUVERNĂRII CORPORATIVE A ÎNTREPRINDERILOR REFLECTATE ÎN LEGISLAŢIA ROMÂNĂ PRIVIND SOCIETĂŢILE COMERCIALE
15
a) locatarul, comodatarul, depozitarul, creditorul gajist;
b) titularul dreptului de superficie, usufruct, uz, abitaţie sau
servitute, faţă de nuda proprietate;
c) fiecare coproprietar, în proporţie cu cotele-părţi ce revin
celorlalţi coproprietari;
d) orice altă persoană care, deţinând temporar un bun al altuia, este
obligată să îl restituie sau care îl
stăpâneşte cu îngăduinţa acestuia.
Detenţia precară şi posesia sunt două situaţii juridice diferite şi ca
urmare detentorul precar se deosebeşte de posesor.
Deşi îi apropie până la confuzie un element comun, respectiv
stăpânirea materială, fizică a bunului (corpus), ceea ce îi aşează în categorii
juridice distincte este elementul psihologic al stăpânirii materiale – animus.
Detentorul precar deţine bunul pentru altul căruia îi recunoaşte dreptul
asupra bunului, iar după cum am aflat mai sus, posesorul îl stăpâneşte prin
putere proprie, pentru sine. După cum observăm, detentorii precari deţin
bunul fie ca titulari ai unor drepturi de creanţă, fie ca titulari ai unor
drepturi reale, fie ca simpli deţinători prin bunăvoinţa proprietarului.
În legătură cu titularii unor drepturi reale – superficie, uzufruct, uz,
abitaţie, servitute – facem precizarea că au o dublă calitate şi anume: de
detentori precari în raport cu nudul proprietar şi de posesori în privinţa
drepturilor lor reale în raport cu terţii care sunt obligaţi să respecte aceste
drepturi.
Trebuie spus şi faptul că în toate cazurile de detenţie precară, chiar
şi în cazul prevăzut de art. 918(d) din noul Cod civil, detentorul deţine bunul
în temeiul unui act juridic încheiat cu proprietarul14
, astfel încât starea de
fapt se suprapune cu starea de drept, după cum s-a apreciat în doctrină15
.
În legătură cu detenţia precară, art. 919(2) din noul Cod civil
reglementează prezumţia precarităţii16
, statuând că “detenţia precară, odată
dovedită, este prezumată că se menţine până la proba intervertirii sale (s.n.).
“Posesorul precar îşi conservă această calitate fără a putea schimba
caracterul posesiei sale altfel decât prin intervertirea titlului în cazurile
14
oricum stăpânirea detentorului şi îngăduinţa proprietarului presupun un accord de voinţe. 15
C. Bîrsan, op.cit. p. 240 16
Codul civil de la 1865, în art. 1857 interzice detentorului precar să schimbe, fie prin sine
însuşi, fie prin alte persoane interpuse calitatea unei asemenea posesiuni; a se vedea şi art.
1855 din acelaşi cod.
16
limitative prevăzute de lege17
. Potrivit art. 920(1) din noul Cod civil,
intervertirea detenţiei precare în posesie nu18
se poate face decât în
următoarele cazuri:
a) dacă detentorul precar încheie cu bună-credinţă un act translativ
de proprietate cu titlu particular cu altă persoană decât cu proprietarul
bunului;
b) dacă detentorul săvârşeşte împotriva posesorului acte de
rezistenţă neechivoce în privinţa intenţiei sale de a începe să se comporte ca
un proprietar; în acest caz, intervertirea nu se va produce însă mai înainte de
împlinirea termenului prevăzut pentru restituirea bunului;
c) dacă detentorul precar înstrăinează bunul, printr-un act translativ
de proprietate cu titlu particular, cu condiţia ca dobânditorul să fie de bună-
credinţă.
Înainte de un succinct comentariu al acestor cazuri, subliniem încă
o dată caracterul detenţiei precare ca fiind o instituţie distinctă în raport cu
posesia, caracter desprins cu uşurinţă din compararea prevederilor art.
918(1) cu ale art. 920(2) din noul Cod civil. Astfel primul text legal invocat
face două precizări clare:
1. cazurile care nu constituie posesie, ci detenţie precară şi
2. faptul că detenţia precară nu constituie posesie. În acelaşi sens şi
în completarea clarificării, celălalt text legal enumeră limitativ cazurile în
care detenţia precară se interverteşte în posesie.
În primul caz19
intervertirea are loc ca urmare a încheierii unui act
translativ de proprietate de către detentorul precar cu un terţ, altul decât
proprietarul bunului. Intervertirea se produce în prezenţa următoarelor
cerinţe:
1. încheierea unui act translativ de proprietate (vânzare-cumpărare,
donaţie etc.);
2. actul translativ să fie cu titlu particular având ca obiect bunul
stăpânit de detentorul precar;
17
Legiuitorul actual a preferat folosirea termenului „intervertire” care la epoca intrării în
vigoare a Codului civil de la 1865, de inspiraţie franceză, avea justificarea preluării din
limba franceză a termenului a interverti, a schimba ordinea, locul elementelor dintr-o serie
dată (DEX, citat supra, p. 501) 18
Redactarea normei este imperativ-prohibitivă, după modelul art. 1858 din Codul civil
încă în vigoare. „Posesiunea care se exercită nu sub nume de proprietar, nu se poate
schimba în posesie utilă decât prin vreunul din următoarele moduri” ...... 19
Pentru dezvoltarea ipotezelor de intervertire a precarităţii, a se vedea: D. Alexandresco,
op.cit.p. 116 şi urm; I. Dogaru, S. Cercel, op.cit p. 31, C. Bîrsan, op.cit. p. 249; Iosif R. Urs,
op.cit. p. 265, Dumitru C. Florescu, op.cit. p. 460
PRINCIPIILE GUVERNĂRII CORPORATIVE A ÎNTREPRINDERILOR REFLECTATE ÎN LEGISLAŢIA ROMÂNĂ PRIVIND SOCIETĂŢILE COMERCIALE
17
3. lipsa calităţii de proprietar a terţului (înstrăinător, donator etc.)20
;
4. buna-credinţă a detentorului precar, cu precizarea că buna-
credinţă a detentorului se prezumă şi se cere să existe în momentul încheierii
actului translativ de proprietate.
Buna-credinţă înseamnă credinţa neechivocă a detentorului că a
încheiat un act valabil cu adevăratul proprietar, urmată de schimbarea
atitudinii detentorului care din momentul încheierii actului se va comporta
ca un proprietar21
.
Cel de al doilea caz de intervertire are loc prin voinţa detentorului,
dar nu ca o simplă voinţă de schimbare a stăpânirii bunului, fiindcă aceasta
nu ar fi suficientă pentru a învinge prezumţia de precaritate22
, ci ca o voinţă
manifestată prin acţiuni de rezistenţă neechivoce din care să rezulte intenţia
detentorului de a se comporta ca un proprietar. Dacă detentorul acţionează
contra posesorului prin acte concrete, neîndoielnice, uşor de dovedit din care
rezultă comportamentul său de proprietar, intervertirea este admisă, cu
singura condiţie impusă de lege ca asemenea fapte să nu se producă înainte
de împlinirea termenului prevăzut pentru restituirea lucrului.
Schimbarea intenţiei detentorului prin acte de rezistenţă, care pot fi
acte juridice, fapte materiale, trebuie, pe de o parte, să fie bine motivate
pentru că altfel, conflictul declanşat cu proprietarul, în loc să ducă la
intervertirea precarităţii în posesie, cu toate efectele sale, poate duce la
pierderea acesteia23
.
Al treilea caz de intervertire a detenţiei precare în posesie se
produce în prezenţa următoarelor cerinţe:
1. înstrăinarea bunului printr-un act translativ de proprietate, cu
titlu particular şi
2. dobânditorul să fie de bună-credinţă. Buna-credinţă a
dobânditorului cu titlu particular existentă la data încheierii actului translativ
de proprietate, transformă precaritatea în proprietate, acesta din urmă
nefiind în niciun fel obligat faţă de adevăratul proprietar. Facem cuvenita
20
Dacă actul translativ de proprietate se încheie cu adevăratul proprietar nu suntem în
materia intervertirii detenţiei precare (jus possessionis), deoarece detentorul va exercita
posesia ca prerogativă a dreptului de proprietate (jus possidendi) 21
Dacă locatarul cumpără cu bună-credinţă lucrul închiriat de la un terţ pe care îl consideră
proprietar, dar va plăti în continuare chiria către fostul locatar, este clar că nu se produce
intervertirea titlului (D. Alexandresco, op.cit.p. 118) 22
A se vedea art. 919(2) din noul Cod civil 23
Simplul fapt de a nu plăti chirie nu este suficient; acesta trebuie însoţit de conduita
detentorului care se comportă ca un proprietar (I. Dogaru, S. Cercel, op. cit. p. 33)
18
precizare cu privire la buna-credinţă a detentorului care poate lipsi, acesta
ştiind că înstrăinează lucrul altuia. Intervertirea se bazează exclusiv pe buna-
credinţă dovedită a dobânditorului şi pe principiul potrivit căruia
dobânditorul cu titlu particular nu răspunde pentru obligaţiile autorului
său24
.
În ceea ce priveşte buna-credinţă a dobânditorului, art. 920(2) face
două precizări importante şi anume:
1. în cazul imobilelor înscrise în cartea funciară, dobânditorul este
de bună-credinţă dacă înscrie dreptul în folosul său întemeindu-se pe
cuprinsul cărţii funciare şi
2. în celelalte cazuri, dobânditorul este de bună credinţă dacă nu
cunoştea şi nici nu trebuia, după împrejurări, să cunoască lipsa calităţii de
proprietar a celui de la care a dobândit bunul.
Pentru a încheia succintele explicaţii la dispoziţiile generale
cuprinse în Capitolul I25
al Titlului VII din Cartea a III-a a noului Cod civil
cu privire la posesie, precizăm că legiuitorul enumeră în art. 921
modalităţile prin care posesia încetează. Acestea sunt:
a) transformarea sa în detenţie precară;
b) înstrăinarea bunului;
c) abandonarea bunului mobil sau înscrierea în cartea funciară a
declaraţiei de renunţare la dreptul de
proprietate asupra unui bun imobil;
d) pieirea bunului;
e) trecerea bunului în proprietate publică;
f) înscrierea dreptului de proprietate al comunei, oraşului sau
municipiului, după caz, conform art. 889 alin. (2);
g) deposedare, dacă posesorul rămâne lipsit de posesia bunului mai
mult de un an.
24
Cel de al patrulea caz de intervertire, prin transmisiunea printr-un act translativ cu titlu
universal nu mai este reglementat în noul Cod civil, pe bună dreptate. Succesiunea
universală presupune subrogarea succesorului în toate drepturile şi obligaţiile autorului,
indiferent de buna sau reaua credinţă. El urmează deci să restituie bunul pe care autorul său
l-a deţinut cu titlu precar; aşa cum s-a spus, este greu de admis ca fiind suficientă buna-
credinţă a succesorului pentru transformarea titlului precar în posesie utilă (a se vedea: C.
Bârsan, op.cit. p. 250). 25
Într-o logică firească noua reglementare continuă cu : „Viciile posesiei (cap. II),
„Efectele posesiei” (Cap. III), „Acţiunile posesorii (Cap. IV)”, dar despre toate acestea într-
o viitoare abordare.
PRINCIPIILE GUVERNĂRII CORPORATIVE A ÎNTREPRINDERILOR REFLECTATE ÎN LEGISLAŢIA ROMÂNĂ PRIVIND SOCIETĂŢILE COMERCIALE
19
BIBLIOGRAFIE
D. Alexandresco, Explicaţiunea teoretică şi practică a Dreptului
Civil Român, Tomul XI, Atelierele Grafice Socec & Co, Bucureşti,
1915;
C. Hamangiu, Codul civil adnotat, vol. IX, editura Librăriei
„Universala”, Bucureşti, 1934;
Tr. Ionaşcu, S. Brădeanu, Drepturile reale principale, Ed. Academiei,
Bucureşti, 1978
D. Gherasim în Dreptul civil român, Ed. Academiei, Bucureşti,
1986;
Dicţionarul explicativ al limbii române (DEX), Academia Română,
Ed. Univers enciclopedic, 1998;
L. Pop, Dreptul de proprietate şi dezmembrămintele sale, Ed.
Lumina Lex, Bucureşti, 2001;
I. Dogaru, S. Cercel, Drept civil. Teoria generală a drepturilor reale,
Ed. All Beck, Bucureşti;
C. Bârsan, Drept civil. Drepturile reale principale, Ed. All Beck,
Bucureşti, 2001;
Iosif R. Urs, Drepturile reale, Ed. Universitară, Bucureşti, 2006;
Dumitru C. Florescu, Dreptul de proprietate, Ed. Universităţii Titu
Maiorescu, Bucureşti, 2002;
I. Adam, Drept civil. Drepturile reale. Ed. Europa Nova, Bucureşti,
2002;
O. Ungureanu, C. Munteanu, Drept civil. Drepturi reale, Ed. Lumina
Lex, Bucureşti, 2003;
V. Stoica, Drept civil. Drepturi reale principale, Ed. Humanitas,
Bucureşti, 2004;
Codul civil.
20
PRINCIPIILE GUVERNĂRII CORPORATIVE A
ÎNTREPRINDERILOR REFLECTATE ÎN LEGISLAŢIA
ROMÂNĂ PRIVIND SOCIETĂŢILE COMERCIALE
Prof. univ. dr. Smaranda ANGHENI,
Facultatea de Drept, Universitatea Titu Maiorescu
Lect. univ. drd. Manuela TĂBĂRAŞ,
Facultatea de Drept, Universitatea Titu Maiorescu,
ABSTRACT
The authors present the legal framework in matters of
companies that has been substantially changed by Law no. No
441/2006 and GEO. 82/2007 to amend Law no. 31/1990 on trading
companies, and by Law no. 26/1990 regarding trade register in order
to harmonize it with EU requirements in the field and adapt them to
the standards of transparency and decision making shareholder
protection in the Member States of the European Union.
guvernare coorporativă, dividende, societăți comerciale
Reglementarea generală în materia societăţilor comerciale a fost
substanţial schimbată prin Legea nr. 441/2006 şi O.U.G. nr. 82/2007, pentru
modificarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi a Legii nr.
26/1990 privind registrul comerţului, în scopul armonizării acesteia cu
prevederile comunitare în domeniu şi adaptării ei la standardele de
transparenţă decizională şi protecţie a acţionarilor, existente în statele
membre ale Uniunii Europene.
De asemenea, reforma legislativă a avut în vedere, ca punct de
plecare şi ca preocupare permanentă în elaborarea normelor legale, elemente
ale acquis-ului comunitar concretizate într-o serie de Directive ale
Consiliului Uniunii Europene.
Totodată, la elaborarea legii au fost avute în vedere principiile
OECD în materia guvernării corporative a societăţilor comerciale,
perspectivele de dezvoltare a materiei la nivel comunitar şi cele mai bune
practici în statele membre ale Uniunii Europene.
PRINCIPIILE GUVERNĂRII CORPORATIVE A ÎNTREPRINDERILOR REFLECTATE ÎN LEGISLAŢIA ROMÂNĂ PRIVIND SOCIETĂŢILE COMERCIALE
21
Este de domeniul evidentei ca, odată cu impunerea sistemului
corporatist comunitar si in peisajul societar intern romanesc se produc
serioase mutaţii sub o întreită perspectivă: legislativă, jurisprudenţială şi
doctrinară. Se realizează, pe de o parte, modificări de substanţa în chiar
filosofia sistemului societar şi, în acelaşi timp, se produce o uniformizare a
regulilor de organizare şi funcţionare în această materie.
Principiile guvernării corporative a întreprinderilor elaborate de
Organizaţia pentru Cooperare Economică şi Dezvoltare ( O.E.C.D.) din anul
2004 conţin un ansamblu de norme şi linii directoare în domeniul
guvernării întreprinderilor. Elaborate iniţial, în anul 1999, principiile
guvernării întreprinderilor au stat la baza iniţiativelor legislative atât a
statelor membre ale Organizaţiei de Cooperare Economică şi dezvoltare, cât
şi în celelalte state. Aceste principii constituie puncte de referinţă în materia
guvernării întreprinderilor în raporturile întocmite de Banca Mondială şi de
F.M.I. De altfel, Banca Mondială, Banca de Reglementări Internaţionale
( B.R.I.) şi Fondul Monetar Internaţional ( F.M.I. ) au participat, în calitate
de observatori, la lucrările Grupului de conducere privind problemele
guvernării întreprinderilor, grup constituit din reprezentanţi ai ţărilor
membre ai Organizaţiei pentru Cooperare Economică şi Dezvoltare (
O.E.C.D).
Principiile guvernării întreprinderii au ca obiect, sprijinirea
guvernelor statelor membre şi nemembre ale O.E.C.D., în scopul evaluării
şi ameliorării cadrului juridic, instituţional şi legislativ în materia guvernării
întreprinderilor şi de a formula orientări şi propuneri autorităţilor bursiere,
investitorilor, societăţilor şi altor părţi care ar putea sa intervină în
elaborarea unui regim eficient privind guvernarea întreprinderilor.
Principiile vizează, în principal, societăţile deschise de capital, care
se constituie prin subscripţie publică fie că au sau nu au vocaţie financiară.
Cu toate acestea, în măsura în care pot fi aplicabile, principiile guvernării
întreprinderilor se adresează, în egală măsură, societăţilor cu capital privat,
cât şi întreprinderilor publice.
Guvernarea întreprinderilor se referă la relaţiile dintre conducerea
întreprinderii, consiliul de administraţie, acţionari şi alte persoane implicate.
Totodată, principiile guvernării întreprinderilor determină structura prin care
sunt definite obiectivele unei întreprinderi, mijloacele de realizare a
acestora, precum şi urmărirea rezultatelor.
22
O guvernare de calitate a întreprinderii trebuie să mobilizeze
consiliul de administraţie şi directoratul în a urmări realizarea obiectivelor
întreprinderii, în conformitate cu interesele societăţii şi ale acţionarilor.
Existenţa unui sistem de guvernare eficient al întreprinderilor în
interiorul fiecărei întreprinderi şi în economie considerată în globalitatea sa,
contribuie la asigurarea încrederii necesare unei bune funcţionări a
economiei de piaţă.
Astfel, efectele bunei guvernări ar însemna diminuarea costurilor de
capital şi încurajarea întreprinderilor de a folosi eficient resursele proprii
alimentând şi favorizând astfel, creşterea productivităţii şi, evident,
progresul.
În multe ţări, problemele guvernării întreprinderilor rezultă din
separarea proprietăţii şi controlul capitalului. De asemenea, problemele de
guvernare a întreprinderii rezultă şi din puterea disproporţionată dintre
acţionarii care deţin controlul (acţionarii majoritari) şi acţionarii
minoritari. În alte ţări, salariaţii întreprinderii deţin drepturi importante
independent de acele drepturi pe care le au în calitate de deţinători de capital
( acţionari ).
Principiile guvernării întreprinderilor au în vedere stabilirea unui
echilibru de puteri şi definirea corectă a drepturilor şi a obligaţiilor
părţilor implicate în „viaţa întreprinderii”.
Astfel, principiile au fost formulate avându-se în vedere, deopotrivă,
interesele acţionarilor, salariaţilor, dar şi a creditorilor sociali (terţe
persoane ).
Principiile guvernării întreprinderii nu au caracter obligatoriu,
coercitiv şi nu conţin prevederi detaliate care ar trebui să fie reluate în
fiecare legislaţie naţională.
Rolul acestor principii este acela de a fi norme, practici de referinţă
pe care să le aibă în vedere statele cărora se adresează. Pentru a rămâne
competitiv pe piaţă, întreprinderea trebuie să ştie să se adapteze practicilor
de guvernare a întreprinderilor în scopul de a răspunde noilor aşteptări şi de
a sesiza oportunităţile care i se oferă. Autorităţile publice, la rândul lor, au
obligaţia de a amenaja un cadru juridic suplu de guvernare a întreprinderii,
un cadru economic eficient pentru a răspunde aşteptărilor acţionarilor şi a
celorlalte părţi implicate.
Principiile guvernării întreprinderilor au fost elaborate referindu-se
la:
1. stabilirea fundamentelor unui regim eficient de guvernare a
întreprinderilor;
PRINCIPIILE GUVERNĂRII CORPORATIVE A ÎNTREPRINDERILOR REFLECTATE ÎN LEGISLAŢIA ROMÂNĂ PRIVIND SOCIETĂŢILE COMERCIALE
23
2. drepturile acţionarilor şi principalele funcţii ale deţinătorilor de
capital;
3. tratamentul echitabil aplicat acţionarilor;
4. rolul principalelor părţi în guvernarea întreprinderilor;
5. transparenţa şi transmiterea informaţiilor;
6. răspunderea consiliului de administraţie.
Având în vedere, pe de o parte, reforma legislativă privind societăţile
comerciale, iar pe de altă parte, standardele Uniunii Europene, legiuitorul
român a modificat Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale
incluzând principiile guvernării întreprinderilor, modificare care se înscrie
în cadrul măsurilor de reformă legislativă, cu două componente:
I. alinierea legislaţiei româneşti la standardele pretinse de aquis-ul
comunitar în materia societăţilor comerciale, imperativ care a determinat
modificarea Legii nr. 31/1990 sub mai multe aspecte: revizuirea clauzelor
obligatorii ale actului constitutiv în sensul diminuării numărului acestora,
revizuirea condiţiilor care atrag nulitatea societăţii, reglementarea expresă a
răspunderii pentru neîndeplinirea formalităţilor de publicitate la constituirea
societăţii şi în cursul funcţionării acesteia, crearea arhivei electronice, pentru
solicitarea/furnizarea de informaţii din registrul comerţului în format
electronic, pentru formularea cererii de înmatriculare on-line, abordări noi
în materia evaluării aporturilor în natură, reglementarea instituţiei
capitalului autorizat, clarificarea conceptelor „dobândire de acţiuni proprii",
„subscriere de acţiuni proprii" şi elaborarea unei reglementări fluente în
materie (a doua directivă), definirea fuziunii/divizării, revizuirea clauzelor
proiectului de fuziune/divizare (inserarea unor clauze prin care sunt
identificate condiţiile de repartizare a acţiunilor/părţilor sociale către
acţionarii/asociaţii societăţii absorbite/care îşi încetează existenţă în socie-
tatea absorbantă, clauze prin care se fixează data de la care tranzacţiile
efectuate de societatea absorbită/divizată devin ale societăţii absorbante/
beneficiare – clauze care consolidează protecţia acordată asociaţilor/
acţionarilor şi terţilor), clarificarea reglementării instituţiei „desprinderii",
îmbunătăţirea reglementării constituirii şi funcţionării sucursalelor societă-
ţilor naţionale, crearea unui nou cadru legal în materia sucursalelor unei
societăţi străine - regim diferit pentru societăţile supuse legislaţiei unui stat
membru UE, în raport cu societăţile având naţionalitatea altor state.
II. adaptarea legislaţiei interne la standardele O.E.C.D. în materia
guvernării corporative, componentă a reformei legislative printre ale cărei
elemente de noutate putem enumera: remodelarea structurii consiliului de
24
administraţie (s-a optat pentru sistemul monist „one-tier"), făcându-se
distincţie, în cadrul Consiliului, între funcţiile ne-executive şi cele
executive, definirea funcţiei ne-executive şi a celei executive, fixarea
cadrului legal al răspunderii faţă de societate a administratorilor
neexecutivi şi executivi, stabilirea criteriilor ce definesc independenţa unui
administrator neexecutiv (preluate din Recomandarea 2005/162/EC a
Comisiei Europene din 15 februarie 2005 cu privire la rolul administra-
torilor neexecutivi ai companiilor listate, revizuirea reglementării statutului
administratorilor (instituirea obligaţiei de diligentă, a obligaţiei de loialitate
faţă de societate, adoptarea regulii „judecăţii de afaceri"- „bussiness
judgment rule", clarificarea instituţiei „cumulului de mandate" (distincţie
între cumulul de mandate administrator - persoană fizică, administrator-
persoană juridică), îmbunătăţirea protecţiei acordate acţionarilor, prin
modificarea condiţiilor de convocare a adunării generale ordinare şi
extraordinare (mărirea termenului de convocare a adunării generale de la 15
zile la 30 de zile, reducerea procentului acţionariatului care poate solicita
convocarea adunării generale extraordinare), a cerinţelor de cvorum şi
majoritate (reducerea acestora), reglementarea dreptului acţionarilor de a
solicita introducerea unor puncte noi pe ordinea de zi a adunării generale,
instituirea dreptului acţionarilor ce deţin acţiuni preferenţiale de a participa
la adunările generale (fără a putea vota), reglementarea votului în absenţă în
adunarea generală şi a posibilităţii încheierii de convenţii între acţionari
privind exercitarea dreptului de vot, reglementarea dreptului la informare,
îmbunătăţirea sistemului de stabilire şi plată a dividendelor (reducerea
termenului de plată, stabilirea unui raport echitabil între acţiunile
preferenţiale cu dividend prioritar şi acţiunile ordinare, reglementarea
condiţiilor de transformare a acţiunilor preferenţiale în acţiuni ordinare);
redefinirea condiţiilor de exercitare a dreptului acţionarului/asociatului de a
se retrage din societate (adăugarea unei noi circumstanţe în care poate
interveni retragerea, stabilirea termenului în care poate opera), reglemen-
tarea obligaţiei de evaluare de către un expert independent a preţului
acţiunilor, clarificarea reglementării în materia numirii auditorilor financiari
(s-a optat pentru numirea acestora de către adunarea generală ordinară),
îmbunătăţirea cadrului legal al acţiunii în despăgubiri introduse de acţionarii
minoritari (stabilirea unui procent din acţionariat care poate introduce
acţiunea, fixarea momentului în raport cu care se analizează existenţa
calităţii de acţionar).
PRINCIPIILE GUVERNĂRII CORPORATIVE A ÎNTREPRINDERILOR REFLECTATE ÎN LEGISLAŢIA ROMÂNĂ PRIVIND SOCIETĂŢILE COMERCIALE
25
BIBLIOGRAFIE
Legea nr. 441/2006 pentru modificarea legii societățiilor comerciale,
publicată în M.Of.Partea I nr. nr. 955 din 28/11/2006;
O.U.G. nr. 82/2007, pentru modificarea Legii nr. 31/1990 privind
societăţile comerciale şi a altor acte normative incidente, publicată în
M.Of.Partea I nr. 446/29 iunie 2007;
Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, publicată în M.Of.
Partea I, nr. 49 din 4 februarie 1998, republicată în temeiul art. IV
din Legea nr. 12 din 8 ianuarie 1998;
Recomandarea 2005/162/EC a Comisiei Europene din 15 februarie
2005 cu privire la rolul administratorilor neexecutivi ai companiilor
listate.
24
GLOBAL WARMING AND THE PROTECTION OF THE
HUMAN ENVIRONMENTAL HERITAGE
José Manuel Sobrino HEREDIA
Professor of Public International Law and Director of the University
Institute of European Studies “Salvador de Madariaga”
at the University of La Coruña
Gabriela Alexandra OANTA
Associate Professor of Public International Law
at the University of La Coruña
ABSTRACT
In a world profoundly divided by inequalities in economic
and environmental development, in which the benefits of progress
are so unequally shared, it is not easy to balance the demands of
human development, defended by most of humanity, with the need to
respect the environment, which is often harmed by disastrous
national and international development policies. Faced with this
situation, both global and regional responses have been formulated
to produce sustainable development in spite of climate change and
global warming. These are strategies which seek to preserve certain
basic common environmental resources necessary for humanity.
Such resources belong to the whole of humanity, must not be
appropriated by any particular group, and form part of the heritage
which must be passed on to future generations, and which is
nowadays threatened by global warming, thus converting climate
patterns into a common concern for the whole of humanity.
global warming, emission of greenhouse gases, Climate Change
1. INTRODUCTION
The warming of the Earth’s atmosphere and surface produced by the
emission of greenhouse gases represents, at this moment in time, a reality
upon which there is a broad consensus among the scientific community. Its
GLOBAL WARMING AND THE PROTECTION OF THE HUMAN ENVIRONMENTAL HERITAGE
27
widespread consequences both on the global human environment and on its
different essential component parts (water, air, the earth and living beings)
have meant that global warming, as an element within the climate system of
our Planet, has become a common concern of the whole of humankind,
affecting as it does our common environmental heritage.
The modification of the climate which the Planet is undergoing as a
result of human activities is a scientifically proven fact, although science
does not mean certainty, as there are still many uncertainties, which are
relevant when designing strategies and policies to be followed. But what
scientists point out to us is undoubtedly alarming. Thus, the
Intergovernmental Panel on Climate Change (IPCC)26
warned, in a
scientific report presented in 2007, that the Earth’s temperature has risen
0.76ºC since pre-industrial times, that this rise is accelerating, and that, if
measures are not taken to prevent its probable causes (the emission of
human-generated greenhouse gases27
), the average temperature of the Earth
could increase by between 1.8 and 4ºC in the course of the present century,
which may have important consequences on natural resources which are
vital for our survival.
In the course of this paper we propose to present, firstly, the way in
which the effects of global warming are shared unevenly from country to
country according to their level of development, which in turn leads to
different answers as to how vital ecological resources like water, air, the
earth and living beings should be exploited (Section 2). Then we turn to
what seems evident: beyond the situation of each individual State, changes
in the climate system end up affecting all living beings, individually and
collectively, and endanger the long-term survival of certain resources vital
to humanity; this interrelationship causes, a new dimension to appear, in
26
The Intergovernmental Panel on Climate Change (IPCC) was set up by the World
Meteorological Organization (WMO) and the United Nations Environmental Program
(UNEP) in 1988. Among its main activities is that of carrying out periodical assessments
about climate change, presenting special reports and technical documents about these
questions and backing the framework of the United Nations Convention on Climate
Change. These reports can be consulted at http://www.ipcc.ch/. 27
The sum total of the CO2 per year released by all nations is almost 10,000 million tons,
and the United States, housing almost 8,000 of the 50,000 electricity generating plants in
the world, is responsible for nearly 30% of the total. However, while the United States will
only increase its emissions by about 21% in the next ten years, those of China will double
and those of India almost triple. After the United States (2,800 million tons of CO2 per
year) and China (2,680 million tons), as major sources of CO2, come Russia (661 million
tons) and India (583 million tons).
28
our opinion: the dimension of human heritage – which should be reflected
in the judicial and institutional mechanisms which should be put in place for
the protection of a climate system which has allowed life to develop on our
Planet (Section 3).
2. GLOBAL WARMING AS AN ELEMENT OF COMMON BUT
DIFFERENT RESPONSABILITIES OF THE STATES
Global warming is not only produced by the developed countries,
where scientists and public opinion alert us to its dangers, but, more and
more importantly, also in underdeveloped societies, where the degradation
of the environment is coupled with endemic situations of extreme poverty.
Even though, from the point of view of global solidarity, responsibilities are
held in common, the truth is that, in line with Principle 7 of the Rio
Declaration on Environment and Development, these responsibilities are
differentiated according to a country’s degree of development and the
financial and technological resources available to it.
Thus it appears to be evident that not all countries that make up the
International Community are equally prepared to face up to climate change
and global warming. Not all of them can adopt the same measures to try to
slow this process, not all of them can count on enlightened industries and
administrations, disposed to and prepared to design and carry out measures.
So it is important that the answers to these problems should be coordinated
in a way that is integrated with social and economic development, and that
the foremost and legitimate needs of the developing nations should be taken
into account, so that sustained economic growth and the eradication of
poverty can be achieved28
.
In the same sense that it is true that not all countries are equally well
adapted to climate change, it is also true that they do not all bear the same
responsibility for global warming. In this sense, it must be stressed that
historically, the developed countries are those that bear the greatest
responsibility, given their larger ecological footprint, which places them in
an uncomfortable position as regards shouldering the costs of its mitigation.
28
Vid. Preamble of the United Nations Convention on Climate Change. This Convention
has entered into force in March 21st, 1994. The European Union is part to this Convention.
In this sense, see: Council Decision 94/69/EC, of 15 December 1993, concerning the
conclusion of the United Nations Framework Convention on Climate Change, OJ L 33,
7.2.1994, p. 11.
GLOBAL WARMING AND THE PROTECTION OF THE HUMAN ENVIRONMENTAL HERITAGE
29
More than three quarters of the CO2 in the atmosphere originates in the
developed world, containing less than 20% of the world’s population. In the
face of this reality, some developing countries insist that they cannot be
obliged to adopt mitigating actions, as such actions will hinder their plans
for development, as well as those for meeting the Millennium Development
Objectives. Likewise, they argue that adopting such measures will depend
on the level of international cooperation regarding the transfer of
technology, capacitating and financing. In this sense, they point out that
international cooperation is fundamental in order to face up to the tasks of
mitigation and capacitating, but that these must be conceived as additional
funds and not as a rechanneling of development funds. Proof of this is the
position adopted by China, India and the G77 countries during the recent
United Nations Conference on Climate Change (Bali, Indonesia, 3rd
– 15th
December 2007), where they declared that only voluntary reductions would
be acceptable, at the same time as they defended the right to development
and presented evidence that their gas emissions are lower than those of any
existing developed country – while one Chinese person releases 4 tons of
CO2 per year, one American emits 20 …
Predictably, global warming will produce even more social
inequality in the world, due to the fact that rich countries have a better
opportunity to address these issues than poor ones. Therefore, the agenda for
mitigation of, and adaptation to, climate change should be closely linked to
the development agenda, to the elimination of world poverty and the
reduction of social inequalities, as the starting points for the First and Third
Worlds are not the same. The United Nations Framework Convention on
Climate Change and the Kyoto Protocol establish that all countries are
obliged to initiate programs to limit their emissions (of contaminating
gases), but that it is the industrialized ones that must provide resources to
make this possible. Developing countries accused the industrialized
countries, on the occasion of the United Nations Conference on Climate
Change celebrated in Bali, of not fulfilling their commitment regarding
technology transfer agreed to in Kyoto. The transfer of technology is
essential for the most vulnerable countries to be able to adapt to the
forthcoming changes caused by global warming, and many need to set in
motion advanced warning systems, irrigation and drought-resistance
infrastructures. So technology is one of the main tools used to fight climate
change, and is one of the four fundamental pillars debated in Bali, together
with the mechanisms of mitigation, adaptation and financing in order to
palliate and face up to global warming.
30
In relation to this point, it is worth noting that a series of measures
is available to reinforce the actions carried out by these countries in their
fight against and adaptation to climate change, such as: - the broadening
and rationalization of the Mechanism for Clean Development (MCD)
provided for in the Kyoto Protocol of 1997 in whole national sectors; - the
improvement of access to financing by means of a combination of the
different instruments available, with the aim of allowing developing
countries to avail themselves of the “cleanest” electricity-producing
facilities possible; - the introduction of a system controlling the rights of
companies to emit gases in those industrial sectors that count on the
necessary instruments to control such emissions; - the adoption of
appropriate and quantifiable commitments by those countries reaching a
level of development comparable to that of developed countries; - and the
ability of the least developed countries to opt out of these commitments29
.
3. THE NON-COMMERCIAL MANAGEMENT AND
EXPLOITATION OF CERTAIN COMMON ECOLOGICAL
RESOURCES IN THE INTERESTS OF HUMANITY, AND ITS
RELATIONSHIP WITH GLOBAL WARMING
The natural resources found in the Earth are subject to an artificial
division into spaces where they are submitted both to State sovereignty, and
spaces which cannot be appropriated by the States, but exploitation involves
numerous problems which overwhelm the compartmentalized world we live
in, which is ecologically a single unit. The necessity to internationally
regulate the exploration, exploitation and management of natural resources
from the point of view of sustainable development gives rise to two
difficulties. The first arises from the facts that, as a result of scientific and
technological dynamism, certain legal norms quickly become obsolete, thus
creating a gap between rules and reality. In this situation, which, by its very
nature, will always exist, it will be necessary to go back to the principles
which inspired those rules and resort to the procedures which will allow the
peaceful solution of conflicts. The second difficulty arises from the fact that
29
COM (2007) 2 final: Communication from the Commission to the Council, the European
Parliament, the European Economic and Social Committee and the Committee of the
Regions “Limiting Global Climate Change to 2 degrees Celsius – The way ahead for 2020
and beyond”, Brussels, 10.1.2007.
GLOBAL WARMING AND THE PROTECTION OF THE HUMAN ENVIRONMENTAL HERITAGE
31
such regulation is a real crossroads where several increasingly autonomous
braches of International Law meet. Such is the case of International
Environmental Law, International Trade Law, the International Law of
Development, or the International Law of the Sea, which can all mean the
fragmentation or division into sectors of the International legal order. Faced
with this situation, a complementary interpretation of these rights and an
integrated application of the rules are both necessary.
On the other hand, in order to achieve sustainable development, the
physical and biological resources which support human life and life on this
Planet in general, need to be conserved. It is also necessary that the use of
such resources should be responsible, balanced and efficient, all this in a
context of a balanced climate, wherein all countries can adapt,
independently of the level of development they have reached. It should not
surprise us that, within an economic and social context where there is more
and more inequality between the States, many countries have made the
exploitation of natural resources an essential element of their development.
In this way, many resources may be, and are, perceived from an
economic perspective, whereby they are viewed as objects to be
appropriated and exchanged commercially, thus entering into the game of
trading relations, juxtaposing commerce and environment, and prompting us
to consider the issue of the necessity to reconcile commercial measures and
measures to protect the environment. But on the other hand, within these
natural resources, there are some which are vital for humanity and which
traditionally were thought to be inexhaustible, such as water or air, for
example, and which in consequence were considered as public resources,
and thus resources whose use by some did not limit their use by others.
Nowadays, this kind of natural resource is perceived in a different way, as a
kind of limited resource, non-renewable and capable of being exhausted,
and therefore, as a common economic resource which cannot be
appropriated. They are resources belonging to the whole of humanity,
cannot be appropriated, and form part of a heritage which must be passed on
to future generations. These resources are affected by global warming and
thus the latter becomes a common problem to the whole of humanity.
Therefore, a problem arises – that of the adaptation of the law to a
highly dynamic and variable reality, which frequently demonstrates that
what was foreseen in the past by the law is now not applicable, and that
really the facts derived from technological advances and human progress are
different and the necessities new. All of this makes it clear, in our opinion,
that there are resources vital for humanity and there are problems that affect
32
them, such as global warming. In this sense, one of the main challenges the
world order faces these days is the search for the right response to human
needs. It is essential that there should be more solidarity between States so
that the fundamental interests of the International Community as a whole
can be protected, and, no doubt, the vital resources and the climate system
which make progress possible form part of the interests of humankind.
But, besides, and in relation with this, it seems to us that it is
necessary to establish a difference in legal regulation between, on the one
hand, those natural resources which can be exploited essentially with the
aim of making their owners develop economically, and, on the other, certain
natural resources which, due to their constituting essential elements for life
and its conservation – and climate falls within this category – should be
managed, independently of their geographical situation, in the benefit of
humankind as a whole. We are in the presence of res communis things
which, due to their character as being indispensable to life, belong to the
whole human race, thus removing them from the list of general
commodities. These are resources that nature has produced for the use of
one and all, for today and tomorrow. These things are common property,
more than simply the sum of the private interests of each State. In our
opinion, the use of basic ecosystems should be regulated by international
norms within permanent institutional frameworks. In this sense, we believe
that the international cooperation aimed at combating and adapting to global
warming should be channeled through international norms and within the
framework of an effective International Organization with universal powers.
Due to the nature of exhaustible resources, water, the atmosphere or
biological diversity, subject to the risks of use and abuse and of climate
change some common rules are necessary to guarantee their common use
and permanence. It is necessary to go beyond sovereign agreements and
reciprocity, to reach the recognition of the common interest they have for
the whole of humankind. However, it is clear that States are reluctant to
accept a process whereby their objective responsibility and accountability is
contemplated, together with the obligation to provide the economic and
human instruments to control their activity internationally.
Nowadays, humanity, without being subject to International Law in
a strict sense is the object of certain international norms, and, as such,
enjoys a heritage of which the climate system and these vital resources form
part. Transmitting the heritage to future generations, including the climate
system and vital natural resources, should be our aim. This heritage should
not be wasted or thrown away and there is one part (vital resources) and one
GLOBAL WARMING AND THE PROTECTION OF THE HUMAN ENVIRONMENTAL HERITAGE
33
context (the climate) which should be left untouched, otherwise the whole
of the system will suffer. These are, definitively, unique irreplaceable
reserves, which should be passed on to future generations independently of
where they are to be found. There is a higher right, to be exercised and
enjoyed over these reserves, above the right of States over their territory, as
in the formula coined by R. J. Dupuy when he refers to the resources of the
Earth, a higher right in the interests of the whole of humanity.
We are dealing with widening the notion of traditionally restricted
judicial limits, as is that of a common human heritage, to include new
situations where the actual survival of the human race and life on the Planet
is at stake, and therefore not only the present quality of life but that of future
generations. This approach stresses the principle of generational equality
and the right of future generations to inherit and enjoy an environment in
which they can survive.. It would be necessary, or at least convenient, to
think of creating a permanent institutional structure, provided with financial
capacity and empowered to initiate specific policies, supervise their
application and sanction failure to comply. In this sense, the creation of an
International Climate Authority, in line with the International Seabed
Authority (ISBA), could build an International Organization with sufficient
powers to make the different stakeholders negotiate and take any measures
deemed necessary.
Vital resources, in our opinion, are not merely a concern for
humanity, but should form part of a common environmental heritage of
humankind, and as such should: be free of all State or private appropriation;
be accessible to all and managed by an International Organization and not
by the individual States; the economic benefits from their exploitation
should be shared out with equality paying particular attention to the poorest
countries (compensatory inequality); their exploitation should only be with
peaceful aims; and the integrity, or wholeness, of the reserves should be
protected for future generations (sustainable development).
These resources, moreover, are affected by the climate change and
global warming which has already started. Faced with this situation, it is no
good for some countries to adopt severe effective policies regarding global
warming while others turn a blind eye or are economically incapable of
applying necessary measures. The challenge is a global one, while the actors
are not all prepared to the same degree, and the answers, as we have seen,
largely ineffective or at least of variable effectiveness, while the interests
affected are single, common ones: those of humanity as a whole.
34
In our opinion, in the case of resources such as water, the
atmosphere and biological diversity, which are essential for humanity, the
dimension of simple survival should be of primordial importance as against
commercial interests. We are dealing with rex extra commercium, which, in
our opinion, is outside the range of mere business interests, given that these
are not – or should not be – subject to commercial transactions according to
the rules holding in the marketplace, but common to humankind.
In this sense, it can be argued that the climate system has a
dimension as part of its patrimony which involves the idea of transmitting a
life-bearing climate system to future generations.
4. CONCLUSIONS
The least-developed countries are, then, more vulnerable to climate
change and global warming. So it is essential to reinforce their ability to
adapt, and to encourage sustainable development. In agreement with the
principle contained in the framework United Nations Convention on
Climate Change that speaks of the “common but different responsibilities
and their respective capacities” the developed countries must make most of
the effort, but it will be impossible to control climate change and global
warming without cooperation from the developing countries as well, since it
is foreseeable that their emissions will overtake those of the industrialized
world around 2020. In this line, the developed countries will need to take
the initiative in the fight against global warming, considerably increasing
their efforts to reduce the emission of greenhouse gases and also increasing
their financial and technological cooperation with the developing countries.
Meanwhile the latter, for their part, will have to adopt the path of
sustainable development, incorporating environmental matters in their
national development plans. In particular, developing nations should plan
long-term development with low carbon emissions.
People are increasingly aware of the dangers of climate change, and
of the necessity to protect the global climate against the overheating of the
atmosphere. In this sense, it is estimated that the uncontrolled release of
greenhouse gases produced, especially, by combustion in industrial plants
and motor vehicles is producing an increase in the average temperature of
the Earth which could surpass 2º, thus causing irreversible and potentially
catastrophic changes. The ever-increasing demand for energy and food
supplies makes the fight against climate change more difficult. This fight
GLOBAL WARMING AND THE PROTECTION OF THE HUMAN ENVIRONMENTAL HERITAGE
35
needs to be carried out from a multilateral point of view, with the United
Nations being the most appropriate institution to lead it (or from an
International Climate Authority integrated within the United Nations
system). Efforts to reduce must be based, firstly, in the principle of
solidarity and the need for sustainable economic growth. In this sense, a
different focus is needed which will take into account the geographical
location of the different States, the characteristics of their industries and
their level of development.
But also, secondly, efforts to reduce should also pay attention to the
principle of intergenerational equity which supports the notion of humanity.
In this sense, the texts of International Law which we have mentioned,
stress sustained development as their first priority, through which we try to
guarantee satisfactory living conditions for present and future generations.
And these conditions will only be achieved if we assure the survival of the
Earth’s natural resources, both global and diverse, and the survival of a
climate which will permit their permanence. We need to reach an
environmental common ground which will provide sustainable economic
prosperity. The States, but also other international subjects and actors, such
as International Organizations, individuals and multinational companies,
will be bound to protect the climate system in the benefit of present and
future generations, based on equality and in agreement with common
responsibilities.
The need to regulate internationally the exploration, exploitation and
management of natural resources from the point of view of sustainable
development generates two difficulties. The first one springs from the fact
that certain legal norms quickly become obsolete as a consequence of
scientific and technological dynamism, thus producing a gap between rules
and reality. In this situation, which by its very nature will always recur, it
will be necessary to resort to the principles which inspire those rules and
resort to the procedures which will allow the peaceful solution of conflicts.
The second difficulty arises from the fact that such regulation is a real
crossroads where several increasingly autonomous branches of International
Law meet. Such is the case of International Environmental Law,
International Trade Law, the International Law of development, or the
International Law of the Sea, which can all mean the fragmentation or
division into sectors of the International legal order. Faced with this
situation, a complementary interpretation of these rights and an integrated
application of the rules are both necessary.
36
Obviously, approaching the notion of common human heritage from
a formal legalistic perspective would exclude vital resources and the
climate system. But, in our opinion, the evolution of the International
Community, the dimension of these resources as part of our heritage, and
the need to pass them on, would all make it possible to apply to them the
fundamental principles of the common human heritage and free them, in this
way, from all kinds of State or private appropriation, and would make them
accessible to all, with their management carried out internationally and in
an institutionalized way, taking particularly into account the unequal
development of nations.
BIBLIOGRAPHY
1. CARRILLO SALCEDO, J. A. – “Le concept de patrimoine comun de
l’humanité“, in Hommage à R. J. Dupuy. Ouvertures en Droit
international, ed. Pedone, Paris, 2000.
2. CHEMILLIER-GENDREAU, M. – Humanité et souverainetés. Essai
sur la fonction du Droit international, ed. La Découverte, Paris,
1995.
3. GORDILLO, J. L. (coord.) – La protección de los bienes comunes de
la humanidad. Un desafío para la política y el derecho del siglo
XXI, ed. Trotta, Madrid, 2001.
4. PAQUEROT, S. – Le statut des ressources vitales en droit
international, ed. Bruylant, Bruxelles, 2002.
5. PUREZA, J. M. – El patrimonio común de la humanidad: ¿Hacia un
Derecho internacional de la solidaridad?, ed. Trotta, Madrid, 2002.
6. SARASÍBAR IRIARTE, M. – Régimen jurídico del cambio climático,
ed. Lex Nova, Valladolid, 2006.
7. SMITH, J.; SHEARMAN, D. – Climate Change Litigation. Analysing
the law, scientific evidence & impacts on the environment, health
and property, ed. Presidian, Adelaide, 2006.
8. SOBRINO HEREDIA, J. M. (coord.) – Mares y océanos en un
mundo en cambio: tendencias jurídicas, actores y factores, ed. Tirant
lo Blanch, Valencia, 2007.
35
MEDIATION AND POLITICS
CAN DEMOCRACY BE REINVENTED IN AN ERA
OF DIRECT COMMUNICATION?
Mediator Thierry GARBY
President of Mondial Mediation Centres Forum
Western democracy appeared and evolved over time between the 16th
and the 19th
century. This was a period when few people travelled; travelling
was slow; there was no long distance communication and mass media were
being created.
In those times, a limited number of citizens could read and write and
very few had a level of education that allowed them to understand the
political and economical issues that their country was facing.
Furthermore, there was no way to resolve conflicts of interests other
than an authority making a decision that would be imposed by constraint on
those who would resist it.
As long as communities were small, direct conversation between
individuals allowed both the discussion of public issues and the resolution
of disputes. The local authority would only intervene in case of a deadlock.
The national or imperial authority would only take care of issues
concerning the whole nation or empire.
As communities grew and the economy became more powerful, direct
conversation was not any more a means to discuss political and economical
issues which directly affected the citizens.
As citizens could not communicate with the sovereign, they had to
have representatives. Such representatives were chosen in consideration of
their personality and their global ideas (conservative, liberals etc.).
Once they were chosen, representatives had little contact with their
constituency. They lived far away from their voters and would only report
once in a while. The representatives became the decision makers.
The situation has very much changed. Travelling has become faster,
easier and cheaper, the telephone can reach us anywhere and at any time,
most of us have attained a high level of understanding of political issues and
the number of people understanding and the degree of their understanding is
rising all over the world. Finally, the Internet allows each of us to instantly
38
communicate with everyone (receiving and sending information or
opinions).
In other words, the reasons for the representative system have
disappeared. This does not mean that the system should disappear. It invites
us to ask ourselves the following question: does the evolution of societies
and of technologies allow us to create a better political system?
This is what we want to address.
Most political decisions are affecting the interests of various groups
of citizens in various ways. They create actual or potential conflicts. The
present structure of power is such that all the groups only talk to the power
(the government and the parliament). They very seldom talk to each other.
When they do, they have little chance to reach an agreement. They
know that, in cases of disagreement, the government will make the decision.
Therefore, they tend not to be flexible in negotiation. They want to show to
the government how important the question is for them, in the hopes that
those in power will make a decision in their favour. This prevents them
from showing any creativity. They have to stick to the conflict and can
hardly create new options. Groups are not organised to talk to each other on
a horizontal basis. They are organised to talk to the government.30
For instance, if we want to discuss water allocation, this is usually
done on the basis of each town talking to another one.
There is usually no structure which will allow city dwellers, farmers
and industrial companies to discuss their respective needs together with the
authorities. The town, which is usually the authority in charge of managing
water resources, is not necessarily the appropriate authority to organise this
debate (which cannot be repeated for each village).
Finally each group will ask its representatives to lobby and try to
influence the mayor or the parliament or the government in order to obtain
the most favourable decision for its interests and the general interest is not
taken into account by these groups.
General interest is not even a value for such lobbyists, who only
concentrate on the interests of their constituency.
If the various groups do negotiate and unexpectedly reach an
agreement, nothing will guarantee that the agreement will be followed by
the authorities.
If you consider things in the financial perspective, they are even
more absurd. You currently hear expressions such as “the government is
30
Obviously, this varies considerably from country to country.
MEDIATION AND POLITICS CAN DEMOCRACY BE REINVENTED IN AN ERA OF DIRECT COMMUNICATION?
39
paying…”, “the government is making an effort…”. This is wrong. This
money is not the government’s. It is ours. It is taken from us to be paid to
us. The question is who of us will pay and who will receive the money. It is
our concern first. Today, it appears to only be the government’s concern
because it receives money indifferently and distributes it in a selective way.
It is my belief that things could be viewed and organised a different
way.
Today, from a technological point of view, we can intervene directly
in the discussion of these problems.
In developed countries, most stakeholders have sufficient education
to understand their problems, the other stakeholders’ problems and the
general interest. We can easily and inexpensively travel to discuss our
problems with each other. We can also communicate without meeting
(telephone, video-conference, e-mail) etc.
It is also easy to structure the discussion by actual groups and
subgroups on the internet.
The real challenge of this is how best to actually structure the
discussion. If you open the discussion to every one it may become chaos
rather quickly, unless there is some one who does a number of things such
as:
1. Identifying the stakeholders in terms of groups and possible
subgroups as well as individuals (if any) with special problems;
2. Helping each group and subgroup express its fundamental
interests (rather than positions) and define priorities among these
interests;
3. Invite each group to appoint spokesmen (who differ from
representatives as their autonomy is very limited) to take part in
negotiations with other stakeholders;
4. Help each group to find rules to ensure that the spokesman
actually expresses the views of his constituency at the various
stages of the negotiation;
5. Organise the discussion within each group specific to new issues
which may be raised in the negotiation;
6. Facilitate the negotiation between the spokesmen;
7. Design procedures to allow creativity in the negotiation;
8. Ensure that the agreements are properly formulated and brought
to the government.
40
This is a mediator’s job. This is not a politician’s work. It is a very
technical job that encompasses the process of organising, facilitating and
stimulating communication between people and groups.
What you can expect of this kind of procedure is:
1. All interests at stake will be taken into account;
2. All stakeholders will have played a role in the designing of a
solution;
3. All stakeholders should better adhere to the solution than to one
which would have been imposed on them by an authority;
4. A broader and deeper feeling of comfort is experienced by the
individuals within the community and reduces the opportunity or
risk of violence.
This process will result in double efficiency.
1. It will help better solve the problems at stake.
2. It will also improve the overall social relationship and prevent a
large number of conflicts which are actually less due to external
factors than to negative relationships between individuals and/or
groups.
This method is certainly not intended to decrease the role of
politicians. On the contrary, it allows them to fully play their real role rather
than act like postmen bringing their voters’ claims to the government.
Their role would expand to ensure the following:
1. Make sure that the negotiation of a problem will not create
solutions which would generate problems somewhere else. This
is the concept of general or public interests. The government is a
stakeholder in any negotiation in so far as it is in charge of the
general interests of the population. As such, if the government
realises, in the course of a negotiation, that it should include
more stakeholders, it should be able to ask the mediator to
involve these new stakeholders. The government should also be
able to draw lines to limit the creativity of the negotiators and
avoid the adoption of solutions unacceptable to all or part of the
rest of the community.
2. The government and the Parliament are the only ones in charge
of making the results of the negotiation a rule of law and of
deciding on the sanctions of this rule.
MEDIATION AND POLITICS CAN DEMOCRACY BE REINVENTED IN AN ERA OF DIRECT COMMUNICATION?
41
3. The government remains the executive and, as such, is in charge
of the implementation of the rule.
Mediation is not only a means to resolve and prevent individual
conflicts. It can also be most efficient in collective matters such as political,
social, environmental matters.
In such cases, it not only facilitates the relationship, It helps the
authorities identify the stakeholders and in turn helps the stakeholders
become organized in order to negotiate in the most appropriate way for
themselves and the community.
Though this article has been calling for mediation directly between
the citizens, mediation at the present stage can also be used in negotiations
between representatives.
Mediations between representatives are far more difficult because
the representatives have two sets of interests which may be in conflict:
1. They have to defend the interests of their constituency;
2. They have to try to be re-elected which implies that they have to
beat the other party or parties.
If you add to this that the constituency of a representative may not be
homogenous, you realise that mediating such disputes may become quite
difficult.
The present system creates conflicts more than it resolves them and it
mainly resolves them by placing restraints on the minority. It may thus
generate new conflicts because it creates a potential motivation for revenge.
This consideration is an additional reason to initiate such mediations
urgently, even if they may be quite difficult.
It will more clearly confront politicians to public interest rather than to
local or categorical interests. It will give them means and reasons to better
perform their tasks.
Democracy will be better served by mediating the main political
issues than by imposing the brutal majority rule.
Mediating between representatives would bring about significant
progress. If it also appears between citizens group, it will be a major and
quite beneficial change in the structure of democracy resulting in a release
in tension and bringing greater peace into our nations.
40
ADMINISTRAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE
POTRIVIT SISTEMULUI DUALIST.
ASPECTE DE DREPT COMPARAT
Profesor universitar doctor SmarandaANGHENI
Facultatea de Drept, Universitatea Titu Maiorescu Bucureşti
ABSTRACT
Management Company under two-tier system is a novelty in the
Romanian legislation on companies, legislation recently modified
according to EU rules in order to harmonize national legislation
with the EU. The corporate organization and especially
management company is known in the juridical framewoork of
other Member States of the European Union, which led Romanian
legislature to adopt these regulations which provides that in certain
situations it is mandatory that two-tier system management
companies .
administrarea societăților comerciale, sistemul dualist, drept
comparat
Potrivit Legii nr. 441/2006 şi O.U.G. nr.82/2007, de modificare a
Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, administrarea societăţilor
se poate face, fie potrivit sistemului unitar, fie sistemului dualist existent în
dreptul german.
Organizarea conducerii societăţii în sistem dualist se bazează pe
două organe de conducere: directoratul şi consiliul de supraveghere
Administrarea societăţilor comerciale potrivit sistemului dualist
reprezintă o noutate în legislaţia română privind societăţile comerciale,
legislaţie care, în prezent, a suferit modificări potrivit normelor comunitare,
în scopul armonizării legislaţiei interne cu cea din Uniunea Europeană.
Sistemul corporatist de organizare şi mai cu seamă de administrare a
societăţilor comerciale este cunoscut în legislaţiile altor state membre ale
Uniunii Europene, fapt care a determinat legiuitorul român să adopte
prezentele reglementări în care se prevede că în anumite situaţii este
obligatorie administrarea societăţilor comerciale potrivit sistemului dualist.
ADMINISTRAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE POTRIVIT SISTEMULUI DUALIST. ASPECTE DE DREPT COMPARAT
43
1. INTRODUCERE
Una dintre măsurile legislative de absolută noutate introduse pe
scena dreptului românesc privind societăţile comerciale. Este posibilitatea
administrării acestora în sistem dualist.
Înscriindu-se pe linia receptării şi aplicării principiilor guvernării
corporatiste adoptate de către O.C.E.D., legiuitorul român, prin Legea nr.
441/2006 de modificare a Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, a
reglementat modul de conducere şi administrare a societăţilor comerciale pe
baza a două sisteme, respectiv sistemul unitar, specific dreptului francez
şi al celor de inspiraţie franceză, inclusiv al dreptului românesc, unicul
sistem până la adoptarea legii nr.441/2006, în care administrarea societăţilor
comerciale, mai cu seamă, a societăţilor pe acţiuni, revine unui consiliu de
administraţie care poate delega atribuţiile directorilor. Separat de sistemul
unitar de administrare, legiuitorul român, inspirându-se din dreptul
german, amenajează în Legea 441/2006, cel de-al doilea sistem de
administrare a societăţilor comerciale, respectiv sistemul dualist, specific
societăţilor pe acţiuni, sistem care se bazează pe două structuri (capete)
diferite de conducere şi administrare şi anume: directoratul şi consiliul de
supraveghere.
Administrarea societăţilor pe acţiuni de câte un directorat şi un
consiliu de supraveghere răspunde distincţiei fundamentale între funcţiile
de conducere (direcţiei) şi cele de control ale directorilor.
În formula tradiţională, administrarea societăţii este asumată de
consiliul de administraţie şi, în mod egal de către directori care, au obligaţia
administrării curente a societăţii. Astfel, potrivit art.143 din Legea nr.
31/1990, republicată şi modificată, consiliul de administraţie poate delega
conducerea societăţii unuia sau mai multor directori, numind pe unul dintre
ei director general, fie că aceştia sunt dintre membrii consiliului de
administraţie fie din afara consiliului.
Prin reglementarea celor două sisteme de administrare a societăţilor
comerciale pe acţiuni, legiuitorul creează posibilitatea pentru asociaţi să
opteze încă din momentul constituirii societăţii, fie pentru sistemul unitar
de administrare, fie pentru sistemul dualist. De altfel, potrivit art.294 din
Legea nr. 441/2006 şi art. IV din O.U.G. nr. 82/2007, societăţile pe acţiuni
înregistrate în registrul comerţului la data intrării în vigoare a acestor
reglementări trebuie să opteze pentru unul din sistemele de administrare
44
prevăzute de lege în termen de 6 luni, iar până la finalizarea demersurilor,
societatea va putea funcţiona cu structura de administrare existentă la data
intrării în vigoare a O.U.G. nr. 82/2007. Ulterior momentului constituirii
societăţii, opţiunea cu privire la modul de administrare potrivit unuia din
cele două sisteme se realizează pe baza hotărârii adunării generale
extraordinare a acţionarilor, de modificare a actului constitutiv.
Tot ca dispoziţie cu caracter general, evidenţiem art.153 alin.3 din
legea nr.441/2006, de modificare a legii nr.31/1990, în care legiuitorul
prevede, printr-o normă indirectă, necesitatea efectuării auditului financiar
în cazul societăţilor care au optat pentru sistemul dualist.
2. DIRECTORATUL
În cazul societăţilor care optează pentru sistemul dualist, condu-
cerea acesteia revine în exclusivitate directoratului, care trebuie să
încheie actele necesare şi utile realizării obiectului de activitate al
societăţilor, cu excepţia celor care, potrivit voinţei asociaţilor sau care,
potrivit legii, sunt un atribut al consiliului de supraveghere sau al adunării
generale a acţionarilor.
Ca şi în cazul consiliului de administraţie, în sistemul unic de
administrare, directoratul poate fi format din unul sau mai mulţi membri,
numărul acestora fiind totdeauna impar. În ipoteza în care, directoratul
este constituit dintr-un singur membru, acesta poartă denumirea de director
general unic.
Desemnarea unui singur membru al directoratului este interzisă în
cazul societăţilor pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale fac obiectul
unei obligaţii legale de auditare, pentru care, legiuitorul, în art.1531 alin.5
din legea nr.31/1990, republicată şi modificată, prevede că directoratul
trebuie să fie format din cel puţin trei membri.
Comparând dispoziţiile cuprinse în art.153 alin.3, art.1531 alin.5 şi
art.1601 din lege, observăm că, pe de o parte, legiuitorul prevede
obligativitatea efectuării auditului financiar în toate societăţile pe acţiuni
care optează pentru sistemul dualist iar pe de altă parte, numărul membrilor
directoratului poate fi, după caz, unul sau minim 3, după cum societăţile
sunt supuse obligaţiei legale de auditare, indiferent că optează pentru
sistemul unitar sau dualist de administrare sau că această obligaţie de
auditare este o consecinţă a faptului că au optat pentru sistemul dualist.
Având în vedere conducerea şi administrarea societăţii pe baza a
două structuri cu rol diferit, directorat şi consiliu de supraveghere, membrii
ADMINISTRAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE POTRIVIT SISTEMULUI DUALIST. ASPECTE DE DREPT COMPARAT
45
directoratului nu pot fi în acelaşi timp membri ai consiliului de
supraveghere, sistem care, şi prin această trăsătură, se deosebeşte de
sistemul unitar, în care directorii pot fi numiţi chiar dintre membrii
consiliului de administraţie. Consiliul de supraveghere este îndreptăţit,
potrivit legii, să desemneze componenţa membrilor directoratului, atribuind
unuia dintre ei, funcţia de preşedinte.
Totodată, revocarea membrilor directoratului se realizează tot de
către consiliul de supraveghere, potrivit principiului simetriei. Cu toate
acestea, actul constitutiv poate să prevadă, că revocarea membrilor
directoratului se poate face prin hotărârea adunării generale ordinare a
acţionarilor.
Dacă legiuitorul prevede în art. 15312
alin 4, posibilitatea revocării
membrilor directoratului pe baza hotărârii adunării generale ordinare, este
posibil ca acest lucru să se hotărască şi în cadrul unei adunării generale
extraordinare, prin aplicarea regulii „cine poate mai mult, poate şi mai
puţin”, mai cu seamă că, în discuţie se pune problema modificării actului
constitutiv, modificare care este de competenţa adunărilor generale
extraordinare.
Cu privire la revocarea abuzivă sau „fără justa cauză”, membrii
directoratului sunt îndreptăţiţi să solicite obligarea societăţii la plata daune
– interese. În nici un caz membrii directoratului revocaţi din funcţie, chiar
abuziv, nu pot ataca hotărârea Adunării Generale a Acţionarilor sau
decizia Consiliului de supraveghere privind revocarea lor din funcţie.
Raţiunea pentru care legiuitorul a prevăzut în art. 132 imposibilitatea
solicitării anulării AGA de către administratori sau directori este legată de
natura raporturilor juridice care există între administratori (directorat) pe
de o parte, şi societatea comercială pe de altă parte, raporturi întemeiate pe
contractul de mandat, a cărui trăsătură esenţială este caracterul „intuitu
personae”, încrederea pe care o are societatea, respectiv asociaţii, în
persoana sau persoanele desemnate să conducă şi să administreze
patrimoniul societăţii. În măsura în care această încredere a dispărut, evident
că, membrii directoratului pot fi revocaţi prin voinţa unilaterală a
Consiliului de supraveghere sau a Adunării Generale a Acţionarilor.
Drepturile şi obligaţiile membrilor directoratului sunt aceleaşi ca şi
pentru membrii Consiliului de administraţie. Dintre obligaţiile principale ale
membrilor directoratului sunt: obligaţia de loialitate, obligaţia de confiden-
ţialitate, obligaţia de prudenţă şi obligaţia diligenţă, de profesionalism
46
(manager) şi, ca noutate a Legii nr.441/2006, obligaţia de asigurare
profesională .
Totodată, membrii directoratului ca, de altfel, administratorii
societăţilor pe acţiuni nu pot avea calitatea de salariat (angajat) al societăţii
pe perioada executării mandatului şi dacă au avut acest statut, de salariat,
până în momentul desemnării şi acceptării funcţiei respective, contractul
de muncă încetează (art.1371 alin 3 din Legea nr.441/2006, coroborat cu
O.U.G. nr. 82/2007).
Directoratul reprezintă societatea în relaţiile cu terţele persoane şi în
justiţie, acţionând de regulă, împreună, existând posibilitatea ca, prin
acordul unanim al membrilor, unul dintre aceştia să fie împuternicit să
încheie anumite operaţiuni sau tipuri de operaţiuni. Oricum, membrii
directoratului nu pot fi decât persoane fizice.
3. CONSILIUL DE SUPRAVEGHERE
Consiliul de supraveghere execută controlul activităţii de conducere
a societăţii de către directorat, raportând adunării generale a acţionarilor,
cel puţin o dată pe an, cu privire la activitatea de supraveghere desfăşurată.
Componenţa Consiliului de supraveghere este stabilită prin actul
constitutiv al societăţii sau, ulterior, de către Adunarea Generală a
Acţionarilor.
Dacă în privinţa directoratului, membrii nu pot fi decât persoane
fizice, în schimb, în structura Consiliului de supraveghere pot fi atât
persoane fizice cât şi juridice.
Numărul membrilor Consiliului de supraveghere poate fi de minim 3
până la 11 membrii, fiind condus de un preşedinte, ales de Consiliu, dintre
membrii săi.
Atât la nivelul Consiliului de Supraveghere cât şi la nivelul
Consiliului de administraţie (în sistemul unitar de administrare) pot fi
constituite diferite Comitete consultative, în domenii cum ar fi: auditul,
remunerarea membrilor directoratului şi ai consiliului de supraveghere şi a
personalului, sau nominalizarea de candidaţi pentru diferitele posturi de
conducere.
ADMINISTRAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE POTRIVIT SISTEMULUI DUALIST. ASPECTE DE DREPT COMPARAT
47
4. ASPECTE DE DREPT COMPARAT
În dreptul francez31
formula directoratului şi a consiliului de
supraveghere reprezintă o „imitaţie” a dreptului german referitor la
societăţile anonime, care distinge între Vorstand şi Aufsichtsrat. Legea
franceză din 1966 a avut în vedere separarea conducerii (direcţiei)
asumată de directorat şi controlul încredinţat consiliului de supraveghere .
Condiţiile mai uşoare (suple) de acces la directorat au creat
posibilitatea pentru persoane care nu aveau calitatea de acţionari de a intra
în societate ca manageri.
Totuşi, sistemul dualist de administrare a societăţilor anonime pe
acţiuni nu a înregistrat un succes răsunător, statistica înregistrând în anul
2002 doar 4% din totalul societăţilor care au optat pentru directorat şi
consiliu de supraveghere. Aspectele noi, moderne ale sistemului dualist, nu
au dat rezultatele scontate deoarece, structura sistemului dualist nu este
convenabilă.
Pe de o parte, sistemul dualist nu este convenabil din cauza
caracterului colegial al directoratului dificil de conciliat cu ideea de unitate
în privinţa deciziilor iar pe de altă parte datorită formalismului impus de
existenţa a două categorii de organe. Cu toate acestea, sistemul dualist de
conducere şi administrare reprezintă o aplicare a principiilor guvernării
corporatiste a întreprinderilor uneori cu avantaje pe plan financiar şi mai cu
seamă, în cazul societăţilor anonime de tip nou.
Sintetizând avantajele sistemului dualist de conducere şi admi-
nistrare, în dreptul francez32
pot fi reţinute următoarele:
Sistemul nou, modern are în vedere separarea funcţiilor de direcţii
de cele de control; asigură securitatea şi stabilitatea funcţiilor membrilor
directoratului care, în dreptul francez, pot încheia un contract de muncă
cu societatea; membrii directoratului nu pot fi revocaţi decât de adunarea
generală a acţionarilor; membrii directoratului pot fi aleşi din afara acţiona-
riatului răspunderea membrilor consiliului de supraveghere este atenuată
deoarece, principala răspundere aparţine membrilor directoratului.
31
M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, Droit des sociétés, Ed. Litec, 16 ed Paris, 2003,
p.325 – 335. P. Dalion, Droit des sociétés, ITEC, Paris, 2006. 32
P. Dalian, op. idem p. 57-58
48
BIBLIOGRAFIE
M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, Droit des sociétés, Ed. Litec,
16 ed Paris, 2003;
P. Dalion, Droit des sociétés, ITEC, Paris, 2006.
Legea nr. 441/2006 pentru modificarea legii societățiilor comerciale,
publicată în M.Of.Partea I nr. nr. 955 din 28/11/2006;
O.U.G. nr. 82/2007, pentru modificarea Legii nr. 31/1990 privind
societăţile comerciale şi a altor acte normative incidente, publicată în
M.Of.Partea I nr. 446/29 iunie 2007;
46
NORME NOI ÎN DREPTUL COMUNITAR AL MUNCII
ŞI IMPACTUL LOR ASUPRA LEGISLAŢIEI
AUTOHTONE
Prof. univ. dr. Nicolae VOICULESCU
Prodecan Facultatea de Drept,
Universitatea Titu Maiorescu Bucureşti
ABSTRACT
At European Union level there is obvious concern to improve
the legal and institutional framework designed to improve the
institutions in the social field. Negative developments in financial
and economic recorded globally last year requiring responsible
community approaches to achieve the objective of establishing a
social market economy as set out in the Treaty of Lisbon. Among
them fall and recent legislative developments aimed at streamlining
the European market in conjunction with providing a satisfactory
level of social security. In what follows we intend to pass in review
the main provisions contained in two recent directives, namely:
Directive 2008/104/EC on temporary agency work and Directive
2008/94/EC on the protection of employees in the event of the
insolvency of their employer (Codified version). Also, taking into
account the need to improve the legal framework in Romania
following the new Community standards, the author make some
brief considerations of possible legislative action should be taken.
piața forței de muncă, principiul egalităţii de tratament, drept
comunitar al muncii
La nivelul Uniunii Europene există evidente preocupări pentru a
ameliora cadrul juridic şi instituţional menit să eficientizeze acţiunea
instituţiilor comunitare în domeniul socialului. Evoluţiile negative
financiare şi economice înregistrate la nivel global în ultimul an impun
responsabililor comunitari abordări noi în vederea atingerii obiectivului
instituirii unei economii sociale de piaţă prevăzut în Tratatul de la Lisabona.
În rândul acestora se înscriu şi evoluţiile legislative recente care vizează
flexibilizarea pieţei muncii europene în corelaţie cu asigurarea unui nivel
50
satisfăcător de securitate socială. În cele ce urmează ne propunem să trecem
în revistă principalele prevederi conţinute de două recente directive
comunitare. De asemenea, luând în consideraţie necesitatea ameliorării
cadrului juridic romanesc în consonanaţă cu noile standarde comunitare,
vom face scurte consideraţii privind eventuale acţiunii legislative necesar a
fi întreprinse.
I. Directiva 2008/104/CE a Parlamentului European şi a
Consiliului din 19 noiembrie 2008 privind munca prin agent de muncă
temporară
Această directivă33
a fost adoptată în contextul în care s-au constatat
diferenţe considerabile la nivelul utilizării muncii temporare şi la nivelul
situaţiei juridice, al statutului şi al condiţiilor de muncă pentru lucrătorii prin
agent de muncă temporară în cadrul Uniunii Europene.
De aceea, directiva stabileşte un cadru de protecţie pentru lucrătorii
temporari, care este nediscriminatoriu, transparent şi proporţional şi respectă
diversitatea pieţelor muncii şi ale relaţiilor între partenerii sociali.
Trebuie să menţionăm că şi la nivelul Organizaţiei Internaţionale a
Muncii a fost adoptată o convenţie în această materie, şi anume Convenţia
nr. 181/1997 privind agenţiile de ocupare private, neratificată de
România34
, precum şi Recomandarea corespondentă nr. 187/1997
referitoare la agenţiile private de ocupare a forţei de muncă.
Principiul avut în vedere de directiva europeană este acela conform
căruia condiţiile de muncă şi de angajare de bază aplicabile lucrătorilor
temporari ar trebui să fie cel puţin acelea care s-ar aplica lucrătorilor în
cazul în care aceştia ar fi recrutaţi de întreprinderea utilizatoare pentru a
ocupa acelaşi loc de muncă.
Contractele de muncă pe durată nedeterminată reprezintă forma
generală de raport de muncă. În cazul lucrătorilor care au încheiat un
contract pe durată nedeterminată cu agentul de muncă temporară, având în
vedere protecţia specială pe care o oferă acest tip de contract, ar trebui să se
introducă o dispoziţie care să permită excepţii de la regulile aplicabile în
întreprinderea utilizatoare.
33
Publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, seria Legislaţie nr. 327, 5.12.2008, p.
9-14. 34
La 1 martie 2009 un număr de 21 state membre ale O.I.M. ratificaseră această convenţie.
NORME NOI ÎN DREPTUL COMUNITAR AL MUNCII ŞI IMPACTUL LOR ASUPRA LEGISLAŢIEI AUTOHTONE
51
Îmbunătăţirea protecţiei minime pentru lucrătorii temporari trebuie
să fie însoţită de revizuirea oricăror restricţii sau interdicţii care au fost
impuse pentru munca temporară. Acestea pot fi justificate numai de
interesul general privind, în special, protecţia lucrătorilor, cerinţele privind
siguranţa şi sănătatea la locul de muncă şi necesitatea de a asigura
funcţionarea corespunzătoare a pieţei muncii şi prevenirea abuzurilor.
Conform art. 1 alin.1), directiva se aplică lucrătorilor care au
încheiat un contract de muncă sau se află într-un raport de muncă cu un
agent de muncă temporară şi care sunt puşi la dispoziţia unor întreprinderi
utilizatoare pentru a lucra temporar sub supravegherea şi conducerea
acestora.
Obiectivul directivei este acela de a asigura protecţia lucrătorilor
temporari şi de a îmbunătăţi calitatea muncii prin agent de muncă temporară
prin asigurarea aplicării principiului egalităţii de tratament, astfel cum este
prevăzut la articolul 5, lucrătorilor temporari şi prin recunoaşterea agenţilor
de muncă temporară în calitate de angajatori, ţinând seama în acelaşi timp
de necesitatea de a stabili un cadru corespunzător pentru utilizarea muncii
temporare în vederea contribuirii în mod efectiv la crearea de locuri de
muncă şi la dezvoltarea unor forme de muncă flexibile (Articolul 2).
Statele membre nu trebuie să excludă din domeniul de aplicare al
directivei lucrători, contracte de muncă sau raporturi de muncă exclusiv pe
motiv că se referă la lucrători care muncesc cu fracţiune de normă, lucrători
cu contract pe durată determinată sau persoane care au un contract de muncă
sau se află în raporturi de muncă cu un agent de muncă temporară (art.3).
Directiva 2008/104/CE instituie, de asemenea, o serie de principii în
beneficiul lucrătorilor temporari. Acestea sunt următoarele:
- Principiul egalităţii de tratament. Conform art. 5, alin.1), condiţiile
de bază de angajare şi de muncă aplicabile lucrătorilor temporari
sunt, pe durata misiunii de muncă temporară în cadrul unei
întreprinderi utilizatoare, cel puţin acelea care s-ar aplica lucrătorilor
în cazul în care aceştia ar fi fost recrutaţi direct de întreprinderea
utilizatoare respectivă pentru a ocupa acelaşi loc de muncă.
- Accesul la un loc de muncă, la beneficii colective şi la formare
profesională. În aplicarea acestui principiu, lucrătorii temporari sunt
informaţi cu privire la existenţa oricărui loc de muncă vacant în
întreprinderea utilizatoare, pentru a li se acorda aceeaşi oportunitate
de a ocupa un loc de muncă permanent ca şi celorlalţi lucrători din
52
întreprinderea utilizatoare respectivă (art.6 alin.1). Orice clauză care
interzice sau poate împiedica încheierea unui contract de muncă sau
stabilirea unui raport de muncă între întreprinderea utilizatoare şi
lucrătorul temporar, după încheierea misiunii acestuia, este nulă şi
neavenită sau poate fi declarată nulă şi neavenită (alin.2).
- Reprezentarea lucrătorilor temporari. Lucrătorii temporari sunt luaţi
în considerare, în condiţiile stabilite de statele membre, la calcularea
pragului peste care se formează organismele care îi reprezintă pe
lucrători, stabilite prin legislaţia comunitară şi naţională şi prin
convenţiile colective, la nivelul agentului de muncă temporară.
Totodată, statele membre pot stabili că, în condiţiile definite de
acestea, lucrătorii temporari sunt luaţi în considerare la calcularea
pragului peste care se formează organismele care îi reprezintă pe
lucrători, stabilite prin legislaţia comunitară şi naţională şi prin
convenţiile colective, la nivelul întreprinderii utilizatoare, în acelaşi
fel ca şi în cazul în care aceştia ar fi lucrători angajaţi direct de
întreprinderea utilizatoare pe aceeaşi perioadă (art.7).
- Informarea reprezentanţilor lucrătorilor. Fără a aduce atingere
dispoziţiilor naţionale şi comunitare cu privire la informare şi
consultare, care sunt mai stricte şi/sau mai specifice, şi, în special,
Directivei 2002/14/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din
11 martie 2002 de stabilire a unui cadru general de informare şi
consultare a lucrătorilor din Comunitatea Europeană, întreprinderea
utilizatoare trebuie să ofere informaţii corespunzătoare cu privire la
utilizarea lucrătorilor temporari atunci când pune la dispoziţie
informaţii cu privire la situaţia încadrării personalului din
întreprindere organismelor care reprezintă lucrătorii înfiinţate în
conformitate cu legislaţia naţională şi comunitară (art.8).
Statele membre trebuie să prevadă măsuri corespunzătoare în cazul
nerespectării directivei de către agentul de muncă temporară sau de către
întreprinderea utilizatoare. Acestea se asigură în special că sunt disponibile
proceduri administrative sau judiciare adecvate pentru a permite asigurarea
respectării obligaţiilor care decurg din directivă. Statele membre stabilesc
regimul sancţiunilor aplicabile în cazul încălcării legislaţiei naţionale
adoptate pentru punerea în aplicare a prezentei directive şi iau toate măsurile
NORME NOI ÎN DREPTUL COMUNITAR AL MUNCII ŞI IMPACTUL LOR ASUPRA LEGISLAŢIEI AUTOHTONE
53
necesare pentru a asigura aplicarea acestora. Sancţiunile prevăzute trebuie să
fie eficace, proporţionale şi cu caracter de descurajare (art.10)35
.
Codul muncii român reglementează munca prin agent de muncă
temporară în cuprinsul Capitolului VII al Titlului II (art.87-100)36
. În
context, munca prin agent de muncă temporară considerată ca fiind munca
prestată de un angajat temporar care din dispoziţia unui agent de muncă
temporară, prestează munca în favoarea unui utilizator (art. 87(1)).
Un utilizator nu va putea apela la agenţi de muncă temporară decât
pentru executarea unei sarcini precise cu caracter temporar, denumită în
Codul muncii misiune de muncă temporară, şi doar în următoarele situaţii:
înlocuirea unui salariat al cărui contract individual de muncă este
suspendat, pe durata suspendării, prestarea unor activităţi cu caracter
sezonier, precum şi pentru prestarea unor activităţi specializate sau
ocazionale (art.88).
Misiunea de muncă temporară se stabileşte pentru un termen care nu
poate fi mai mare de 12 luni, durată ce poate fi prelungită o singură dată
pentru o perioadă care, adăugată la durata iniţială a misiunii, nu poate
conduce la depăşirea unei perioade de 18 luni (art.89).
Totodată, prin contractul de muncă temporară se poate stabili o
perioadă de probă pentru realizarea misiunii, a cărei durată este fixată în
funcţie de solicitarea utilizatorului, dar care, în funcţie de perioada pentru
care este încheiat, nu poate fi mai mare de 5 zile lucrătoare.
Agentul de muncă temporară pune la dispoziţia utilizatorului un
salariat angajat prin contract de muncă temporară, în baza unui contract de
punere la dispoziţie încheiat în formă scrisă, al cărui conţinut este detaliat la
art. 90 al Codului muncii.
De asemenea, între agentul de muncă temporară şi un angajat
temporar se încheie, de regulă pe durata unei misiuni, un contract de muncă
temporară.
În plus, contractul de muncă temporară se poate încheia şi pentru
mai multe misiuni, între misiuni, angajatul temporar aflându-se la dispoziţia
agentului de muncă temporară (art. 94).
35
Statele membre notifică aceste dispoziţii Comisiei până la 5 decembrie 2011. Până la
aceeaşi dată, statele membre adoptă și publică actele cu putere de lege şi actele
administrative necesare conformării cu această directivă. 36
Vezi analiza din doctrină:I.T. Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, Editura Wolters
Kluwer, Bucureşti, 2007, p.415-421, Al.Ţiclea, Tratat de dreptul muncii, Editura Universul
Juridic, Bucureşti, 2007, p.618-623, I. Păducel, Editura Universitaria Craiova, 2008, p.166-
170 ş.a.
54
Pentru a se evita eventualele abuzuri menite să diminueze
exercitarea drepturilor sindicale, utilizatorul nu poate beneficia de serviciile
angajatului temporar, dacă astfel urmăreşte să înlocuiască un salariat al său
al cărui contract de muncă este suspendat ca urmare a participării la grevă
(art.92).
Pe de altă parte, salariul primit de salariatul temporar pentru fiecare
misiune nu poate fi inferior celui pe care îl primeşte salariatul utilizatorului,
care prestează aceeaşi muncă sau una similară celei a salariatului temporar
(art.95 (2)).
Dacă utilizatorul continuă să beneficieze de munca salariatului
temporar fără a încheia cu acesta un contract de muncă sau fără a prelungi
contractul de punere la dispoziţie, se consideră că între acel salariat şi
utilizator a intervenit un contract de muncă pe durată nedeterminată (art. 98
(3)).
Agentul de muncă temporară care concediază salariatul înainte de
termenul prevăzut în contractul de muncă temporară pentru alte motive
decât cele disciplinare are obligaţia de a respecta reglementările privind
încetarea contractului individual de muncă (pentru motive care nu ţin de
persoana salariatului (art. 99).
Prin Hotărârea Guvernului nr. 938 din 10 iunie 2004 privind
condiţiile de înfiinţare şi funcţionare, precum şi procedura de autorizare a
agentului de muncă temporară37
au fost reglementate condiţiile de
autorizare a societăţilor comerciale care urmează să îşi desfăşoare activitatea
ca agent de muncă temporară.
Autorizarea societăţilor comerciale se face de către Ministerul
Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale, prin direcţiile teritoriale (art.4).
Articolul 14 alin. (1) al H.G. nr. 938/2004 enumeră elementele
obligatorii pe care trebuie să le conţină contractul de muncă temporară pe
care îl încheie agentul de muncă temporară cu salariatul.
Aşa cum se prevede şi în Codul muncii, contractul de muncă
temporară se poate încheia şi pentru mai multe misiuni de muncă temporară,
fără ca durata acestuia să depăşească 18 luni. H.G. 938/2004 precizează însă
că pentru fiecare nouă misiune de muncă temporară, între părţi se încheie un
act adiţional la contractul de muncă temporară, în care vor fi precizate toate
elementele enumerate la art. 14 alin(1).
37
Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, , nr. 589/1.VII.2004. Modificată
prin Hotărârea Guvernului nr. 226 din 24 martie 2005 pentru modificarea Hotărârii
Guvernului nr. 938/2004 privind condiţiile de înfiinţare şi funcţionare, precum şi procedura
de autorizare a agentului de muncă temporară (Monitorul Oficial nr. 277/4 IV. 2005).
NORME NOI ÎN DREPTUL COMUNITAR AL MUNCII ŞI IMPACTUL LOR ASUPRA LEGISLAŢIEI AUTOHTONE
55
Cât priveşte contractul de punere la dispoziţie, în baza căruia agentul
de muncă temporară pune la dispoziţia utilizatorului un salariat temporar, pe
lângă elementele de conţinut prevăzute la art. 90 alin.(2) din Codul muncii,
art.15 alin.(2) al H.G. 938/2004 adaugă obligaţia utilizatorului de a efectua
instructajul de sănătate şi securitate a muncii.
De asemenea, art. 21 reţine o serie de obligaţii suplimentare în
sarcina utilizatorului, şi anume:
a) să informeze salariaţii temporari cu privire la toate locurile de
muncă vacante existente, în vederea asigurării egalităţii de şanse
cu ceilalţi angajaţi cu contract individual de muncă pe durată
nedeterminată la utilizator, pentru obţinerea unui loc de muncă
permanent, prin afişarea unui anunţ într-un loc accesibil tuturor
salariaţilor care îşi desfăşoară activitatea la utilizatorul respectiv;
b) să asigure salariatului temporar accesul la cursurile de pregătire
profesională pe care le organizează pentru salariaţii săi;
c) să pună la dispoziţia reprezentanţilor salariaţilor informaţiile cu
privire la utilizarea salariaţilor temporari, în cadrul informării
generale privind ocuparea forţei de muncă.
Mai menţionăm că art. 23 al H.G. 938/2004 prevede că numărul
salariaţilor temporari va fi luat în considerare la stabilirea pragului minim
pentru care sunt aleşi reprezentanţii salariaţilor, în condiţiile legii, la agentul
de muncă temporară, iar art.1 alin.(3) precizează că pot fi încadraţi la un
angajator agent de muncă temporară şi cetăţenii străini sau apatrizii, cu
domiciliul sau reşedinţa în România.
În condiţiile adoptării Directivei 2008/104/CE a Parlamentului
European şi a Consiliului din 19 noiembrie 2008 privind munca prin agent
de muncă temporară, este evident că prevederile acesteia vor trebui să facă
obiectul unui act normativ de transpunere, în termenul prevăzut de aceasta,
eliminându-se unele neconcordanţe sau lacune existente în legislaţia
autohtonă în vigoare.
Astfel, trebuie reanalizate dispoziţiile art. 88 din Codul muncii care
limitează posibilităţile unui utilizator de a apela la agenţi de muncă
temporară doar în anumite situaţii, şi anume înlocuirea unui salariat al cărui
contract individual de muncă este suspendat, pe durata suspendării,
prestarea unor activităţi cu caracter sezonier, precum şi pentru prestarea
unor activităţi specializate sau ocazionale. Or, conform art. 4 al Directivei
2008/104/CE, interdicţiile şi restricţiile privind utilizarea muncii temporare
56
se justifică numai pe motive de interes general privind, în special, protecţia
lucrătorilor temporari, cerinţele privind siguranţa şi sănătatea la locul de
muncă sau necesitatea de a asigura funcţionarea corespunzătoare a pieţei
muncii şi prevenirea abuzurilor. De altfel, până la 5 decembrie 2011, statele
membre, după consultarea partenerilor sociali, în conformitate cu legislaţia
naţională, cu practicile şi convenţiile colective, trebuie să revizuiască orice
restricţie sau interdicţie privind utilizarea muncii temporare, pentru a
verifica dacă acestea sunt justificate.
În legea română trebuiesc introduse în mod expres principiile
reţinute de norma comunitară. Este cazul principiul egalităţii de tratament,
impus de art. 5 al directivei, care nu se regăseşte în mod satisfăcător în
Codul muncii român. Acesta menţionează la art. 91 doar de accesul pe care
salariaţii temporari îl au la toate serviciile şi facilităţile acordate de
utilizator, în aceleaşi condiţii ca şi ceilalţi salariaţi ai acestuia.
Anumite dispoziţii referitoare la reprezentarea lucrătorilor
temporari şi informarea reprezentanţilor lucrătorilor, care se regăsesc în
Hotărârea Guvernului nr. 938/2004 vor trebui reformulate şi dezvoltate în
conformitate cu Directiva 2008/104/CE, dar şi cu Directiva 2002/14/CE a
Parlamentului European şi a Consiliului din 11 martie 2002 de stabilire a
unui cadru general de informare şi consultare a lucrătorilor din Comunitatea
Europeană.
În sfârşit, trebuie să observăm că şi regimul sancţionatoriu prevăzut
de legislaţia română este perfectibil. În condiţiile în care atât dispoziţiile din
Codul muncii, cât şi cele din H.G. nr. 938/2004 cuprind prevederi majoritar
procedurale şi nu se raportează la principiile cuprinse în noul act comunitar,
este necesar ca, în acord cu art. 10 al Directivei 2008/104/CE, să fie stabilit
un regim al sancţiunilor aplicabile şi să fie luate toate măsurile necesare
pentru a asigura aplicarea acestora. Sancţiunile prevăzute trebuie să fie
eficace, proporţionale şi cu caracter de descurajare.
II. Directiva 2008/94/CE a Parlamentului European şi a
Consiliului din 22 octombrie 2008 privind protecţia lucrătorilor
salariaţi în cazul insolvenţei angajatorului (versiune codificată)
În vederea asigurării protecţiei salariaţilor în cazul insolvabilităţii
angajatorului, a fost adoptată la 20 octombrie 1987 Directiva nr.
80/987CEE prin care s-a impus constituirea unui Fond de garantare pentru
plata creanţelor salariale de către angajatori, şi care este înţeles ca o
concretizare a obligaţiei acestora de a-şi asigura proprii salariaţi contra
NORME NOI ÎN DREPTUL COMUNITAR AL MUNCII ŞI IMPACTUL LOR ASUPRA LEGISLAŢIEI AUTOHTONE
57
riscului de neplată a sumelor ce le sunt datorate în executarea contractului
de muncă sau ca urmare a încetării acestuia.
Directiva viza creanţele salariaţilor care rezultă din contracte sau
raporturi de muncă şi care există faţă de angajatorii care se află în stare de
insolvabilitate38
.
Prin această directivă se creează garanţii prin care, atunci când
angajatorul devine insolvabil, salariile neplătite la momentul respectiv sunt,
parţial, achitate dintr-un fond de garantare, creat în fiecare stat membru.
Totuşi, trebuie să subliniem că, în această materie, Organizaţia
Internaţională a Muncii a adoptat Convenţia nr.173/1992 privind protecţia
creanţelor lucrătorilor în caz de insolvabilitate a celui care angajează,
neratificată de România, care face însă distincţia între protecţia acestor
creanţe pe calea unui privilegiu (creanţe protejate) şi cea printr-o instituţie
de garanţie.
Directiva nr. 80/987CEE a fost modificată ulterior prin Directiva
87/164/CEE, precum şi prin Directiva 2002/74/CE39
pentru a proteja şi
lucrătorii ce au contract de muncă cu durată determinată sau cu timp parţial.
De asemenea, directivele modificatoare, preluând jurisprudenţa
Curţii de Justiţie au redefinit starea de insolvabilitate.
La 22 octombrie 2008, din motive de claritate şi de raţionalizare, a
fost codificată Directiva 80/987/CEE, fiind abrogată, împreună cu
directivele modificatoare, şi înlocuită cu Directiva 2008/94/CE a
Parlamentului European şi a Consiliului din 22 octombrie 2008 privind
protecţia lucrătorilor salariaţi în cazul insolvenţei angajatorului.
Prin noua directivă s-a urmărit a se asigura o protecţie echitabilă a
lucrătorilor salariaţi respectivi, prin redefinirea stării de insolvenţă ţinând
38
Personalul de conducere nu se poate prevala de Directiva 80/987 pentru a cere plata
creanţelor salariale de la instituţia de garantare instituită de dreptul naţional pentru celelalte
categorii de lucrători salariaţi. Art. 3 par.1 al directivei impune statelor membre să ia
măsurile necesare pentru ca instituţiile de garantare să asigure plata creanţelor neplătite ale
lucrătorilor salariaţi, dar nu le obligă să creeze o astfel de instituţie pentru toate categoriile
de salariaţi. În situaţia în care dreptul naţional, chiar astfel interpretat în lumina directivei,
nu ar permite asigurarea beneficiilor garanţiilor, acest personal are dreptul să ceară
reparaţii, statului membru în cauză, pentru daunele suferite ca urmare a neaplicării
directivei în ceea ce-i priveşte (Vezi, Decizia din 16 decembrie 1993 în Cazul Wagner
Miret v.Fondo de garantía salarial, Nr. C-334/92, Culegere, p.I-6911 (cf. pct. 18-19, 23,
disp. 2). 39
Publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, seria Legislaţie nr. 270 din 8
octombrie 2002.
58
cont de tendinţele legislative din statele membre şi să se includă în acest
concept şi alte proceduri de insolvenţă, cu excepţia lichidării. În acest
context, pentru a stabili obligaţia de plată a instituţiei de garantare, statele
membre ar trebui să aibă posibilitatea de a prevedea că, în cazurile în care o
situaţie de insolvenţă duce la mai multe proceduri de insolvenţă, situaţia
trebuie să fie abordată ca şi cum ar fi vorba de o singură procedură de
insolvenţă.
De asemenea, este necesar să se asigure că salariaţii vizaţi în
Directiva 97/81/CE a Consiliului din 15 decembrie 1997 privind acordul-
cadru cu privire la munca cu timp parţial, Directiva 1999/70/CE a
Consiliului din 28 iunie 1999 privind acordul-cadru cu privire la munca pe
durată determinată şi Directiva 91/383/CEE a Consiliului din 25 iunie 1991
de completare a măsurilor destinate să promoveze îmbunătăţirea securităţii
şi sănătăţii la locul de muncă în cazul lucrătorilor care au un raport de
muncă pe durată determinată sau un raport de muncă temporar nu sunt
excluşi din domeniul de aplicare a directivei.
Pentru a se facilita identificarea procedurilor de insolvenţă, în special
în situaţiile transnaţionale, directiva prevede ca statele membre să notifice
Comisia şi celelalte state membre despre tipurile de proceduri de insolvenţă
care atrag intervenţia instituţiei de garantare.
Directiva 2008/94/CE se aplică creanţelor salariaţilor care izvorăsc
din contracte de muncă sau raporturi de muncă încheiate cu angajatori care
sunt în stare de insolvenţă. În mod excepţional, statele membre pot exclude
din domeniul de aplicare al directivei creanţele anumitor categorii de
salariaţi, în temeiul existenţei altor forme de garantare, dacă se stabileşte că
acestea oferă persoanelor respective o protecţie echivalentă celei oferite
directivă (art.1).
Conform prevederilor articolului 2 par.(1), un angajator este
considerat a fi în stare de insolvenţă în cazul în care a fost formulată o
cerere privind deschiderea unei proceduri colective întemeiate pe insolvenţa
angajatorului, prevăzută de actele cu putere de lege şi de actele
administrative ale unui stat membru, implicând lipsirea, în tot sau în parte, a
angajatorului de activele sale şi numirea unui judecător sindic sau a unei
persoane care exercită o funcţie similară, iar autoritatea care este
competentă în temeiul dispoziţiilor menţionate:
(a) fie a hotărât instituirea procedurii;
(b) fie a constatat că întreprinderea sau unitatea angajatorului a fost
definitiv închisă şi că activele disponibile sunt insuficiente pentru
a justifica instituirea procedurii.
NORME NOI ÎN DREPTUL COMUNITAR AL MUNCII ŞI IMPACTUL LOR ASUPRA LEGISLAŢIEI AUTOHTONE
59
Statele membre nu pot stabili o durată minimă pentru contractul de
muncă sau raportul de muncă ca o condiţie pentru ca lucrătorii salariaţi să
aibă dreptul de a invoca această directivă.
Directiva nu împiedică statele membre să extindă protecţia lucrătorilor
şi la alte situaţii de insolvenţă, de exemplu o situaţie permanentă de facto de
încetare de plăţi, stabilită prin proceduri diferite de cele menţionate la
primul paragraf, prevăzute în dreptul naţional.
Statele membre iau măsurile necesare pentru a asigura că instituţiile
de garantare asigură, plata creanţelor neachitate ale lucrătorilor salariaţi care
rezultă din contracte de muncă sau raporturi de muncă, inclusiv, în cazurile
prevăzute de dreptul intern, compensaţia pentru încetarea raporturilor de
muncă. Creanţele preluate de instituţia de garantare sunt drepturile salariale
neplătite referitoare la o perioadă care precede şi/sau, după cum este cazul,
succede o dată stabilită de statele membre (articolul 3).
Conform art. 4, statele membre au posibilitatea de a limita obligaţia de
plată prevăzută pentru instituţiile de garantare. În cazul în care statele
membre îşi exercită acest drept, acestea specifică durata perioadei pentru
care creanţele neachitate urmează să fie plătite de către instituţia de
garantare. Aceasta însă nu poate fi mai scurtă decât perioada care acoperă
drepturile salariale pentru ultimele trei luni ale raportului de muncă care
precede sau succede dată stabilită de statele membre.
Statele membre pot include această perioadă minimă de trei luni într-o
perioadă de referinţă a cărei durată nu poate fi mai mică de şase luni.
Statele membre care prevăd o perioadă de referinţă de cel puţin 18
luni pot limita durata perioadei pentru care creanţele neachitate urmează să
fie plătite de către instituţia de garantare la opt săptămâni. În acest caz,
pentru calculul perioadei minime se folosesc perioadele care sunt cele mai
favorabile salariatului.
Statele membre pot stabili plafoane ale plăţilor efectuate de instituţiile
de garantare. Aceste plafoane nu se pot situa mai jos de un nivel compatibil
din punct de vedere social cu obiectivul social directivei.
În cazul în care statele membre recurg la această posibilitate, acestea
informează Comisia asupra metodelor folosite pentru stabilirea plafonului.
Modalităţile de organizare, finanţare şi funcţionare a instituţiilor de
garantare, se stabilesc, conform art. 5, cu respectarea în special a următoa-
relor principii:
(a) patrimoniul instituţiilor trebuie să fie independent de capitalul de
exploatare a angajatorilor şi trebuie să fie constituit în aşa fel
60
încât asupra acestuia să nu poată fi pus sechestru în cursul unei
proceduri în caz de insolvenţă;
(b) angajatorii trebuie să contribuie la finanţare, în măsura în care
aceasta nu este acoperită integral de către autorităţile publice;
(c) obligaţia de plată a instituţiilor există independent de îndeplinirea
obligaţiilor de a contribui la finanţare.
Prevederile incluse în articolele 3, 4 şi 5 ale Directivei 2008/94/CE
nu se aplică contribuţiilor datorate în temeiul sistemelor naţionale obligatorii
de asigurări sociale sau al sistemelor suplimentare la nivel de întreprindere
sau grup de întreprinderi existente în afara sistemelor naţionale obligatorii
de asigurări sociale (art.6).
În acelaşi timp, statele membre iau măsurile necesare pentru a se
asigura că neplata contribuţiilor obligatorii datorate de către angajator
instituţiilor de asigurări din sistemele naţionale obligatorii de asigurări
sociale, înainte de a surveni insolvenţa sa, nu afectează în mod nefavorabil
dreptul salariaţilor la pensie din partea acestor instituţii de asigurări, în
măsura în care contribuţiile salariaţilor au fost reţinute la sursă din
remuneraţia plătită(art.7).
Directiva 2008/94/CE cuprinde şi o serie de dispoziţii privind situaţii
transnaţionale. Astfel, în cazul în care o întreprindere care desfăşoară
activităţi pe teritoriile a cel puţin două state membre se află într-o situaţie de
insolvenţă instituţia competentă pentru plata creanţelor neachitate ale
salariaţilor este instituţia din statul membru pe al cărui teritoriu aceştia
lucrează sau îşi exercită de obicei activitatea (articolul 9).
Mai trebuie să precizăm că art. 12 subliniază faptul că Directiva
2008/94/CE nu aduce atingere posibilităţii statelor membre:
(a) de a lua măsurile necesare în vederea evitării abuzurilor;
(b) de a refuza sau a diminua obligaţia de plată menţionată la
articolul 3 sau obligaţia de garantare menţionată la articolul 7, în
cazul în care executarea obligaţiei nu se justifică din cauza
existenţei unor legături speciale între salariat şi angajator şi a
unor interese comune concretizate într-o înţelegere secretă între
aceştia;
(c) de a refuza sau de a reduce obligaţia la care se face referire la
articolul 3 sau obligaţia de garantare menţionată la articolul 7 în
cazurile în care salariatul, singur sau împreună cu rude
apropiate, a deţinut în proprietate o parte esenţială din
NORME NOI ÎN DREPTUL COMUNITAR AL MUNCII ŞI IMPACTUL LOR ASUPRA LEGISLAŢIEI AUTOHTONE
61
întreprinderea sau firma angajatorului şi a exercitat o influenţă
considerabilă asupra activităţilor acesteia.
Avându-se în vedere obligaţiile de transpunere în dreptul intern a
normelor comunitare, a fost adoptată Legea nr. 200 din 22 mai 2006
privind constituirea şi utilizarea Fondului de garantare pentru plata
creanţelor salariale40
care a urmărit transpunerea Directiva Consiliului nr.
80/987/CEE privind apropierea legislaţiilor statelor membre referitoare la
protecţia salariaţilor în cazul insolvabilităţii angajatorului41
.
În accepţiunea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, survenirea stării
de insolvabilitate a angajatorului, în sensul Directivei 80/987 este o noţiune
de drept comunitar şi solicită o interpretare uniformă în toate statele
membre42
. De altfel, noua directivă 2008/94/CE privind protecţia
lucrătorilor salariaţi în cazul insolvenţei angajatorului a luat în
considerare interpretarea în acest sens de către Curtea de justiţie a
prevederilor Directivei 80/987/CEE. s-a urmărit transpunerea.
Analizând însă Legea nr. 200/2006 privind constituirea şi utilizarea
Fondului de garantare pentru plata creanţelor salariale, care a vizat
transpunerea directivei anterioare, şi anume Directiva Consiliului nr.
80/987/CEE, vom constata că legea română nu defineşte situaţia de
insolvenţă a angajatorului. Ea este centrată mai mult pe reglementarea
instituţiei menite să asigure garanteze plata creanţelor salariale. Astfel, ea
prevede că din Fondul de garantare se asigură plata creanţelor salariale ce
rezultă din contractele individuale de muncă şi din contractele colective de
muncă încheiate de salariaţi cu angajatorii împotriva cărora au fost
pronunţate hotărâri judecătoreşti definitive de deschidere a procedurii
insolvenţei şi faţă de care a fost dispusă măsura ridicării totale sau parţiale a
dreptului de administrare (art.2).
De asemenea, articolul 13 din Legea nr. 200/2006 enumeră în mod
expres categoriile de creanţe salariale care se suportă din resursele Fondului
de garantare, şi anume:
a) salariile restante;
40
Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 453/25.V.2006. Normele
metodologice de aplicare a Legii nr. 200/2006 au fost aprobate prin Hotărârea Guvernului
nr. 1850/2006 (M.Of. nr. 1038/28.12.2006). 41
Publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (JOCE) nr. L283 din 28
octombrie 1980. 42
Decizia din 15 mai 2003 în Cazul Mau, Nr. C-160/01, Culegere, p.I-4791 (cf. Pct. 30,
48, disp. 1).
62
b) compensaţiile băneşti restante, datorate de angajatori pentru
concediul de odihnă neefectuat de salariaţi, dar numai pentru maximum un
an de muncă;
c) plăţile compensatorii restante, în cuantumul stabilit în contractul
colectiv de muncă şi/sau în contractul individual de muncă, în cazul încetării
raporturilor de muncă;
d) compensaţiile restante pe care angajatorii au obligaţia de a le plăti,
potrivit contractului colectiv de muncă şi/sau contractului individual de
muncă, în cazul accidentelor de muncă sau al bolilor profesionale;
e) indemnizaţiile restante, pe care angajatorii au obligaţia, potrivit
legii, de a le plăti pe durata întreruperii temporare a activităţii.
Din Fondul de garantare nu se suportă contribuţiile sociale datorate
de angajatorii în stare de insolvenţă. Directiva 80/987 lăsa la latitudinea
legislaţiilor naţionale inserarea unei astfel de prevederi, pe care, iată, legea
română o prevede. Tot norma comunitară mai preciza că neplata
contribuţiilor obligatorii datorate, înainte de data la care a survenit
insolvabilitatea, de către angajator, instituţiilor de asigurări din regimurile
naţionale obligatorii de securitate socială, nu va prejudicia dreptul
salariaţilor la prestaţii din partea acestor instituţii de asigurări, în măsura în
care contribuţiile salariaţilor au fost reţinute din remuneraţia plătită (art.7).
În accepţiunea Legii nr. 200/2006, salariatul care beneficiază de
prevederile sale este definit ca fiind persoana fizică ce prestează muncă
pentru şi sub autoritatea unui angajator, în temeiul unui contract individual
de muncă încheiat pentru normă întreagă sau cu timp parţial sau a unui
contract de muncă la domiciliu, de muncă temporară sau ucenicie la locul de
muncă, indiferent de durata acestora.
Conform art.14 şi art. 15 din Legea nr. 200/2006, suma totală a
creanţelor salariale suportate din fondul de garantare nu poate depăşi
cuantumul a 3 salarii medii brute pe economie pentru fiecare salariat, iar
creanţele se suportă pentru o perioadă de 3 luni calendaristice.
Tot legea română, enumeră la art.3 principiile ce stau la baza
constituirii, gestionării şi utilizării Fondului de garantare. Acestea sunt
următoarele:
a) principiul contributivităţii, conform căruia Fondul de garantare se
constituie pe baza contribuţiilor datorate de angajatori;
b) principiul obligativităţii, potrivit căruia angajatorii au, conform
legii, obligaţia de a participa la constituirea Fondului de
garantare;
NORME NOI ÎN DREPTUL COMUNITAR AL MUNCII ŞI IMPACTUL LOR ASUPRA LEGISLAŢIEI AUTOHTONE
63
c) principiul repartiţiei, pe baza căruia fondul realizat se redistribuie
pentru plata drepturilor salariale datorate de angajatorii în stare
de insolvenţă;
d) universalitatea obligaţiei de plată a creanţelor salariale, indiferent
de îndeplinirea sau neîndeplinirea obligaţiei de contribuţie a
angajatorilor;
e) Fondul de garantare este independent de resursele gestionate de
instituţia de administrare;
f) Fondul de garantare nu poate face obiectul măsurilor asigurătorii
sau al executării silite.
Cât priveşte constituirea Fondului de garantare, acesta are
următoarele resurse financiare:
a) contribuţia angajatorilor. Conform art. 7 alin.(1) angajatorii au
obligaţia de plăti lunar o contribuţie la Fondul de garantare, în cotă de
0,25%, aplicată asupra sumei veniturilor care constituie baza de calcul a
contribuţiei individuale la bugetul asigurărilor pentru şomaj realizate de
salariaţii încadraţi cu contract individual de muncă, potrivit legii;
b) venituri reprezentând dobânzi, majorări de întârziere pentru
neachitarea în termenul de plată a contribuţiei la Fondul de garantare,
precum şi din alte sume provenite din surse admise de lege;
c) sume provenite din recuperarea debitelor create în condiţiile Legii
nr. 200/2006, altele decât cele provenind din contribuţiile la Fondul de
garantare.
Gestionarea fondului de garantare se va face de către Agenţia
Naţională pentru Ocuparea Forţei de Muncă, prin agenţiile pentru ocuparea
forţei de muncă judeţene şi a municipiului Bucureşti.
În cazul angajatorului transnaţional în stare de insolvenţă, stabilirea
cuantumului creanţelor salariale cuvenite salariaţilor care prestează în mod
obişnuit muncă pe teritoriul României şi efectuarea plăţii acestora se
realizează de agenţia teritorială în a cărei rază îşi desfăşoară activitatea
salariaţii(art. 20).
În condiţiile abrogării Directivei 80/987/CEE şi înlocuirii ei cu
Directiva 2008/94/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 22
octombrie 2008 privind protecţia lucrătorilor salariaţi în cazul insolvenţei
angajatorului este necesar ca dispoziţiile Legii nr. 200/2006 să fie analizate
şi, desigur, modificate pentru a fi în consonanţă cu noul act comunitar.
Astfel, ea va trebui să includă în mod necesar definirea stării de
insolvabilitate în accepţiunea comunitară a termenului impusă de articolul 2
64
par.(1) al Directivei 2008/94/CE. S-ar putea lua în considerare şi posibili-
tatea oferită de par.(4) al aceluiaşi articol, conform căruia se poate extinde
protecţia lucrătorilor şi la alte situaţii de insolvenţă, de exemplu o situaţie
permanentă de facto de încetare de plăţi.
Art. 15 al Legii nr. 200/2006, conform căruia creanţele se suportă
pentru o perioadă de 3 luni calendaristice, trebuie dezvoltat în sensul art. 4
par.(2) al directivei care acordă posibilitatea ca perioada minimă de trei luni
să fie inclusă într-o perioadă de referinţă a cărei durată nu poate fi mai mică
de şase luni.
Cât priveşte modul de constituire a Fondului de garantare vom
observa că există o diferenţă esenţială între Legea 200/2006 şi Directiva
2008/94/CE. Astfel, dacă în legea română se reţine ca sursă principală
contribuţia angajatorilor (art.5 lit. a), în norma comunitară se prevede că
„angajatorii trebuie să contribuie la finanţare, în măsura în care aceasta nu
este acoperită integral de către autorităţile publice”(art.5 lit.b). Diferenţa
este importantă şi este de natură să asigure succesul constituirii şi
funcţionării acestei importante instituţii de protecţie a salariaţilor.
O modificare a legii române va trebui, totodată să includă şi
garanţiile privind beneficiul prestaţiilor de asigurări sociale incluse în
capitolul III al Directiva 2008/94/CE (art.6-8), garanţii inexistente în forma
actuală. Este vorba, în primul rând, de măsurile necesare pentru a se asigura
că neplata contribuţiilor obligatorii datorate de către angajator instituţiilor de
asigurări din sistemele naţionale obligatorii de asigurări sociale, înainte de a
surveni insolvenţa sa, nu afectează în mod nefavorabil dreptul salariaţilor la
pensie din partea acestor instituţii de asigurări, în măsura în care
contribuţiile salariaţilor au fost reţinute la sursă din remuneraţia plătită.
BIBLIOGRAFIE
I.T. Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, Editura Wolters Kluwer,
Bucureşti, 2007,
Al.Ţiclea, Tratat de dreptul muncii, Editura Universul Juridic,
Bucureşti, 2007,
I. Păducel, Editura Universitaria Craiova, 2008,
Hotărârea Guvernului nr. 938 din 10 iunie 2004 privind condiţiile
de înfiinţare şi funcţionare, precum şi procedura de autorizare a
agentului de muncă temporară, Publicată în Monitorul Oficial al
NORME NOI ÎN DREPTUL COMUNITAR AL MUNCII ŞI IMPACTUL LOR ASUPRA LEGISLAŢIEI AUTOHTONE
65
României, Partea I, , nr. 589/1.VII.2004. Modificată prin
Hotărârea Guvernului nr. 226 din 24 martie 2005 pentru
modificarea Hotărârii Guvernului nr. 938/2004 privind condiţiile
de înfiinţare şi funcţionare, precum şi procedura de autorizare a
agentului de muncă temporară (Monitorul Oficial nr. 277/4 IV.
2005).
Legea nr. 200 din 22 mai 2006 privind constituirea şi utilizarea
Fondului de garantare pentru plata creanţelor salariale, publicată în
Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 453/25.V.2006.
Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 200/2006 au fost
aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 1850/2006 (M.Of. nr.
1038/28.12.2006).
Convenţia nr. 181/1997 privind agenţiile de ocupare private,
neratificată de România43
, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii
Europene, seria Legislaţie nr. 270 din 8 octombrie 2002.Jurnalul
Oficial al Uniunii Europene, seria Legislaţie nr. 327, 5.12.2008;
Recomandarea corespondentă nr. 187/1997 referitoare la
agenţiile private de ocupare a forţei de muncă,
Directiva Consiliului nr. 80/987/CEE privind apropierea
legislaţiilor statelor membre referitoare la protecţia salariaţilor în
cazul insolvabilităţii angajatorului, publicată în Jurnalul Oficial al
Comunităţilor Europene (JOCE) nr. L283 din 28 octombrie 1980.
Directiva 91/383/CEE a Consiliului din 25 iunie 1991
Directiva 97/81/CE a Consiliului din 15 decembrie 1997 privind
acordul-cadru cu privire la munca cu timp parţial,
Directiva 1999/70/CE a Consiliului din 28 iunie 1999 privind
acordul-cadru cu privire la munca pe durată determinată,
Directiva 2002/14/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din
11 martie 2002 de stabilire a unui cadru general de informare şi
consultare a lucrătorilor din Comunitatea Europeană.
Directiva 2008/94/CE a Parlamentului European şi a Consiliului
din 22 octombrie 2008 privind protecţia lucrătorilor salariaţi în
cazul insolvenţei angajatorului
43
La 1 martie 2009 un număr de 21 state membre ale O.I.M. ratificaseră această convenţie.
66
Directiva 2008/104/CE a Parlamentului European şi a Consiliului
din 19 noiembrie 2008 privind munca prin agent de muncă
temporară
Codul muncii român
62
CONSIDERAŢII ASUPRA DISTINCŢIEI DINTRE
CONCEPTUL DE ”EXPROPRIERE” ŞI CEL DE
”REGLEMENTARE” DIN PERSPECTIVA FILOSOFICĂ
Conf. univ. dr. Nicolae CULIC
Prep. univ. Mădălina CONSTANTIN
ABSTRACT
The concept of expropriation presents an importnat interest
for many of us, whether this institution is viewed in terms of normal
human, the lawyer or the philosopher. How the state takes private
property for public use and compensation to which it attaches are of
interest to all who are in possession of private property rights. The
authors evaluate the measures the state, and theoretical and
procedural solutions proposed for problems facing the institution of
expropriation.
expropriere, reglementare, filosofie
Ce este mai potrivit cu natura şi esenţa fiinţei umane, aproprierea
comunitară sau aproprierea privată a bunurilor? Aceasta este întrebarea care
i-a dezbinat pe filosofi de-a lungul timpului. Desigur, răspunsul la această
întrebare este indisolubil legat de răspunsul la altă o altă întrebare : ce este
definitoriu pentru natura şi esenţa fiinţei umane, latura individuală sau latura
socială?
În măsura în care libertatea persoanei este privită ca valoare
supremă, iar reţeaua care dă coeziune socială unei comunităţi este
întemeiată pe o concepţie contractualistă, opţiunea firească este
recunoaşterea laturii individuale asupra laturii sociale a fiinţei umane. Într-
adevăr, în concepţia contractualistă, apărarea libertăţii fiecărei persoane este
posibilă numai dacă se face o dublă cedare de libertate:
1) mai întâi, fiecare persoană renunţă la libertatea de a folosi
forţa pentru a-şi face singur dreptate;
2) ulterior, fiecare persoană acceptă să îţi restrângă propria
libertate prin constituirea unui monopol al utilizării forţei în favoarea
autorităţii statale.
68
Dar tocmai pentru că această dublă cedare de libertate este expresia
unui contract, spaţiul libertăţii individuale trebuie să fie maximizat, iar
spaţiul intervenţiei autorităţii publice să fie minimizat.
În spaţiul libertăţii acţionează principiul conform căruia este permis
tot ceea ce nu este interzis de lege. În spaţiul autorităţii publice acţionează
principiul conform căruia este interzis tot ceea ce nu este permis de lege.
În lumina ideii de libertate şi a ideii de control social, apar cu
claritate atât unitatea laturii individuale şi a laturii sociale a fiinţei umane,
cât şi primatul laturii individuale, care se exprimă în spaţiul libertăţii asupra
laturii sociale, care implică o renunţare la libertate, respectiv asigurarea
coeziunii comunităţii prin crearea unui spaţiu în care acţionează, în limite
constituţionale şi legale, autorităţile publice.
Proprietatea privată îndeplineşte, în primul rând, o funcţie
individuală cu o dimensiune economică şi una de garantare a libertăţii
persoanei, s-a spus chiar că "proprietatea nu este decât punerea în operă a
libertăţii în ordinea bunurilor"44
Totodată, în mod indirect, proprietatea privată are o funcţie socială,
ceea ce permite şi explică restrângerea exercitării sale, fie pentru a asigura
echilibrul între diferitele drepturi de proprietate aparţinând unor proprietari
diferiţi, fie pentru a satisface anumite interese comunitare.
Relaţia economică de proprietate înseamnă însuşirea premiselor
naturale, ale oricărei producţii. În orânduirea comunei primitive, omul şi-a
însuşit primele bunuri de câte ori a avut nevoie, aşa cum le-a găsit în natură.
Membrii comunităţilor umane în curs de formare s-au recunoscut între ei,
sau la scara comunităţilor, între ele, coproprietari de bunuri sau, altfel spus,
puterea exercitată de cineva asupra bunului său a trebuit recunoscută de
ceilalţi. Proprietatea s-a transformat in relaţie socială de însuşire, iar când
această relaţie socială a fost cuprinsă în norme juridice, a devenit raport
juridic, adică dreptul de proprietate. Acest drept de proprietate, insa, nu
poate fi exercitat liber proprietar, ci in concordanta cu limitele impuse de
către dispoziţiile legale.
Astfel, conceptul de expropriere suscită interes imediat pentru mulţi
dintre noi, indiferent dacă această instituţie este privită din punctul de
vedere al omului obişnuit, al juristului sau al filosofului. Modul în care
statul preia proprietatea privată pentru uz public şi despăgubirea pe care
acesta o acordă prezintă interes pentru toţi cei care sunt titulari ai unor
44
F.Zenati – „Pour une rénovation de la théòrie de la propriété, in Revue trimestrielle de
droit civil nr.2 ⁄ 1993, pg.316”
CONSIDERAŢII ASUPRA DISTINCŢIEI DINTRE CONCEPTUL DE ”EXPROPRIERE” ŞI CEL DE ”REGLEMENTARE” DIN PERSPECTIVA FILOSOFICĂ
69
drepturi de proprietate privată. Ne preocupă evaluarea acţiunilor statului, a
soluţiilor teoretice şi procedurale propuse pentru problemele cu care se
confruntă instituţia exproprierii.
I.1. Clarificarea conceptului de expropriere
Aparent, problema exproprierii este redusă la acea operaţiune
juridică care are ca efecte principale trecerea forţată a unui bun din
proprietatea privată în proprietatea publică, în vederea executării unor
lucrări de utilitate publică, precum şi plata unor despăgubiri.
Acesta este modul în care este percepută instituţia
exproprierii atât din perspectiva omului obişnuit, cât şi a juristului.
Schematic, problema pare a se reduce la : existenţa unei cauze de utilitate
publică - măsurile pregătitoare exproprierii - exproprierea propriu – zisă şi
stabilirea despăgubirilor. Astfel, în legislaţia română dispoziţiile legale
instituie următoarele principii : „Nimeni nu poate fi expropriat decât pentru
cauză de utilitate publică, stabilită potrivit legii, cu dreaptă şi prealabilă
despăgubire..”45
Această despăgubire se stabileşte conform art. 4 alin. 6 din
Constituţie : „de comun acord cu proprietarul sau, în caz de divergenţă, prin
justiţie”. Într-un sens asemănător, în art. 481 din Codul civil se precizează
că : „Nimeni nu poate fi silit a ceda proprietatea sa, afară numai pentru
cauză de utilitate publică şi primind o dreaptă şi prealabilă despăgubire”.
Ideile conţinute în aceste texte sunt reluate în art. 1 din Legea nr. 33/1994,
în care se arată că : „Exproprierea de imobile, în tot sau în parte, se poate
face numai pentru cauză de utilitate publică, după o dreaptă şi prealabilă
despăgubire, prin hotărâre judecătorească”.
Din aceste reglementări rezultă principiile exproprierii, care se
înfăţişează ca adevărate condiţii fundamentale ale acestei operaţiuni
juridice:
1) nicio persoană nu poate fi expropriată decât pentru cauză de
utilitate publică;
2) exproprierea nu poate fi făcută decât cu dreaptă şi prealabilă
despăgubire.
Deşi acest mecanism al exproprierii pare uşor de înţeles, el
ridică numeroase probleme atât sub aspectul condiţiilor care trebuie
îndeplinite, al înţelesului expresiei „cauză de utilitate publică”, al modului în
care se aplică justa compensare, cât şi al limitelor impuse exercitării acestui
45
art.44 alin.3 din Constituţie
70
drept al statului. Dispoziţiile legislative nu răspund anumitor întrebări,
lăsând deschise problemele conceptuale:
1) Există o structură tipică a exproprierii sau fiecare caz are propria
sa structură în funcţie de particularităţile sale?
2) Unde se termină reglementările şi unde încep exproprierile?
3) Este reglementarea o instituţie distinctă de cea e exproprierii sau
este o formă parţială de expropriere ?
Pornind de la aceste întrebări, voi încerca să reconstruiesc succint, la
nivel teoretic dezbaterile privind instituţia exproprierii.
I.2. Structura exproprierii
La prima vedere, instituţia exproprierii se reduce la preluarea de
către stat a unui bun din proprietatea privată şi trecerea lui în proprietatea
publică.
Care sunt însă etapele prin care un bun proprietate privată devine
bun proprietate publică?
Există, conform teoriei lui Bruce Ackerman46
, următorul scenariu, pe
care îl urmează fiecare expropriere:
→ în prima etapă, bunul este proprietatea lui X
→ în cea de-a doua etapă, bunul trece din proprietatea lui X în
proprietatea lui Y47
În momentul t, există un bun pe care X îl consideră al lui. În toată
această perioadă în care X este titularul dreptului de proprietate asupra
bunului, el îl utilizează conform propriei voinţe, putându-l înstrăina în
condiţiile impuse de el, iar în cazurile în care este deposedat în mod
nejustificat, el se poate adresa organelor specializate în acest sens. În această
etapă, nimeni nu poate nega dreptul de proprietate al lui X asupra bunului.48
În momentul t+1, statul49
, preia bunul din proprietatea lui X şi îl
transformă în proprietatea sa, acordându-i lui X o despăgubire pentru
pierderea suferită.
În acest exemplu, regăsim structura tipică a exproprierii. Această
analiză a lui Bruce Ackerman se rezumă doar la cazul de expropriere tip, în
care bunul privat este transformat în proprietatea publică. Teoria
46
Bruce Ackerman, Private Property and the Constitution, Yale University Press, New
Haven, 1977, p.100 47
statul 48
Bruce Ackerman, Private Property and the Constitution, p.100 49
prin organele sale
CONSIDERAŢII ASUPRA DISTINCŢIEI DINTRE CONCEPTUL DE ”EXPROPRIERE” ŞI CEL DE ”REGLEMENTARE” DIN PERSPECTIVA FILOSOFICĂ
71
exproprierii este completată de către Epstein, pentru care exproprierea nu se
reduce doar la preluarea fizică a bunului din proprietatea privată a
individului, ci pot exista şi alte forme de exproprieri parţiale.
De fiecare dată când condiţiile exproprierii sunt întrunite,
proprietarul deposedat va cere şi ar trebui să primească despăgubiri
proporţionale cu pierderea suferită. Însă, de cele mai multe ori, când
preluarea bunului de către stat nu este realizată printr-un act direct şi
evident, proprietarul deposedat nu va primi compensările solicitate, căci
acţiunea statului se încadrează sferei reglementărilor şi nu exproprierii.
Din expunerea de mai sus, putem deduce că exproprierea se referă la
efectele pe care acţiunile statului le produc asupra drepturilor de proprietate
ale indivizilor şi a modului în care este schimbată starea iniţială a bunului.
În cazul in care schimbăm datele schemei tipice ale exproprierii, ce
se întâmplă cu proprietatea lui X , dacă statul nu preia bunul său, ci doar îi
interzice folosirea lui în anumite scopuri, limitându-i dreptul de acţiune
asupra bunului? Aceasta este o problemă frecventă şi, deşi posesorul
bunului este şi titular al dreptului de proprietate, el nu poate dispune de
bunul său aşa cum ar dori, ci în anumite limite impuse de către stat.
I.3. Reglementarea – o formă a exproprierii?
Cum poate fi explicată reglementarea?
Reglementarea reprezintă o limitare a exercitării dreptului de
proprietate privată al individului, fără plata unor compensări. Epstein
consideră ca toate formele prin care statul limitează dreptul de proprietate al
individului formează categoria exproprierilor parţiale, în urma cărora
individul ar trebui să fie compensat pentru restricţiile ce i s-au impus şi
pentru pierderea astfel suferită. Ackerman, pe de altă parte, susţine însă că
atâta timp cât individul rămâne în posesia bunului său, aceasta nu este o
expropriere şi ca atare, nu necesită nicio compensare.
În cazul în care Guvernul interzice desfăşurarea unei activităţi,
impunând limite în exercitarea dreptului de proprietate al individului,
considerând că acea activitate se desfăşoară fără respectarea normelor legale
sau perturbă pe ceilalţi membrii ai societăţii, acţiunea sa este catalogată ca
întemeiată, iar proprietarul limitat în acţiunile sale nu va primi niciun fel de
compensare pentru pierderea ce i-a fost produsă.
72
Să luăm spre exemplu următorul caz : X este proprietarul unui teren
amplasat într-o zonă publică.50
El doreşte ca pe acel teren să construiască un
club de noapte în aer liber, dar pentru aceasta are nevoie de autorizaţia
primăriei. În acest caz, X nu îţi va putea atinge obiectivul de a realiza o
asemenea construcţie pentru ca va fi perturbată ordinea publică, iar organele
statului îi vor interzice o construcţie cu un asemenea scop. X este însă
titularul dreptului de proprietate asupra acelui teren. De ce el nu poate
dispune de bunul său conform propriei voinţe? În cazul în care o asemenea
construcţie s-ar realiza, implicit ar creşte şi valoarea terenului pe care este
amplasat imobilul.
În majoritatea acestor cazuri, în care statul se implică şi limitează
exercitarea dreptului de proprietate al individului asupra bunului său,
instanţele judecătoreşti decid că pierderea suferită de individ prin aceste
restrângeri reprezintă un incident nesemnificativ, o consecinţă a exercitării
puterii statului, care nu sunt compensabile51
.
Majoritatea teoriilor au susţinut ideea conform căreia compensarea
se cere doar în cazul exproprierii guvernamentale, şi nu şi în cazul
reglementărilor.
Două teorii colaterale
În jurisprudenţa americană, în scopul soluţionării disputelor ce au
avut loc de-a lungul timpului între exproprieri şi reglementări, întâlnim două
atitudini dominante privind aceste probleme, atitudini care au fost aplicate
în practică de către judecătorii Harlan şi Holmes.
Factorii externi care au determinat apariţia acestor teorii îi reprezintă
creşterea numărului reglementărilor realizate de către stat şi cererile de
compensare ale proprietarilor afectaţi de aceste activităţi.52
Ceea ce interesează în cadrul aplicării acestor teorii sunt punctele de
vedere diferite ale celor doi judecători privind cauze similare.
Holmes propune o abordare pragmatică a problemei : fiecare caz
trebuie rezolvat conform particularităţilor sale, potrivit raportului existent
între nevoia publică şi pierderea privată.53
Altfel spus, despăgubirile vor fi
50
inconjurat de alte imobile 51
Joseph Sax, „Takings and the police power”, p. 65 52
majoritatea cazurilor privind reglementările au ajuns la Curtea Supremă şi astfel a fost
adoptat al 14-lea amendament. Din acest motiv, nu a fost Marshall sau contemporanii săi, ci
judecătorul Harlan a fost primul care, scriind în ultima decadă a secolului al XIX-lea, a
aplicat teoria compensaţiilor 53
dreptul la compensare depinde de magnitudinea pierderilor suferite
CONSIDERAŢII ASUPRA DISTINCŢIEI DINTRE CONCEPTUL DE ”EXPROPRIERE” ŞI CEL DE ”REGLEMENTARE” DIN PERSPECTIVA FILOSOFICĂ
73
stabilite în funcţie de pierderea suferită de proprietarul deposedat. În cazul
în care întinderea pierderii individuale este cu mult mai redusă decât
dimensiunea nevoii publice, individul poate fi lipsit de orice formă a
compensaţiei. În elaborarea soluţiilor pentru asemenea cazuri, el instituie
aşa-numitul „test holmesian”, al raportului dintre valoarea pierderii private
şi necesitatea publică.54
Harlan îşi formulează teoria pornind de la următorul exemplu : A
este proprietarul unui teren pe care a construit o berărie. Deşi iniţial afacerea
a fost legală, ulterior, statul îi interzice lui A fabricarea băuturilor alcoolice
şi îi distruge berăriile. Consecinţa acestei activităţi o reprezintă scăderea
valorii terenului pe care era amplasată afacerea lui A.55
Decizia judecătorului Harlan este că A nu ar trebui să fie compensat
pentru pierderea suferită, argumentându-şi punctul de vedere astfel :
„această reglementare nu este în niciun sens o expropriere, pentru că nu
implică o preluare a proprietăţii în beneficiul public, ci doar o limitare a
dreptului de folosinţă al proprietarului în acele scopuri care pot produce
consecinţe negative pentru societate.”56
În acest caz, individului i se va
restrânge dreptul de a acţiona conform propriei voinţe, va trebui să se
supună limitelor impuse de către stat, cu consecinţa scăderii valorii terenului
54
acest test nu este lipsit de critici. Mai mult chiar, în prezent, există cazuri în care “testul
valorii” nu este aplicat. Astfel, este prezentată poziţia ambiguă a Curţii Supreme din SUA
în cazul Goldblatt vs. oraşul Hempstead. Pârâţii au deţinut o fâşie de pământ în oraşul
Hempstead din care extrăgeau pietriş şi nisip de peste 20 de ani. Ca rezultat al acestei
activităţi a exploatării, s-a creat un crater acoperit de apă. Consecinţa apariţiei unui
asemenea crater a fost ordonanţa prin care s-a interzis mineritul în acea yonă. S-a apreciat
însă, că reglementarea a distrus complet valoarea pământului, fără a specifica însă valoarea
pe care pământul ar dobândi-o pentru alte scopuri. Nu este evident dacă în această speţă
Curtea aplică sau nu teoria lui Holmes, căci, în cazul “Cărbunelui din Pennsylvenia”, caz
similar cu acesta, Holmes a subliniat clar teoria conform căreia trebuie stability gradul de
daune economice ce s-au produs în urma reglementărilor guvernamentale Deşi susţinea că”
restricţiile legislative nu trebuie private ca exproprieri” , Curtea a început procesul astfel :
“nu se poate spune, totuşi, că acţiunea guvernamentală în forma reglementării nu presupune
despăgubiri, asemeni ca în cazul exproprierii, ce constituţional implică şi o
despăgubire”.Însă, Goldblatt a pierdut procesul. Întrebarea ce a fost adresată Curţii în acest
caz a fost “dacă Ordonanţele, prin dispoziţiile lor, nu distrug valoarea terenului prin
interzicerea singurei utilizări şi au ca efect exproprierea fără compensaţii”. Această soluţie a
Curţii pune sub semnul îndoielii validitatea testului holmesian, căci, Curtea nu a luat deloc
în calcul diminuarea valorii terenului. În câteva cazuri de bază gradul de pierdere
economică se situează peste procentul de 75% din valoarea iniţială. 55
afacerea era cea care dădea valoare terenului 56
Joseph Sax, „Takings and the police power”, p.66
74
prin interzicerea activităţilor care îi furnizau profitul, fără a primi niciun fel
de compensaţie pentru pierderea cauzată.
Judecătorul Brandeis a completat punctul de vedere al lui Harlan,
susţinând că, proprietatea astfel restricţionată rămâne în posesia
proprietarului său. Statul nu şi-o însuşeşte şi nici nu se foloseşte de ea.
Statul doar previne ca proprietarul să se folosească de ea în scopuri ce ar
putea afecta interesele celorlalţi.
În acest caz al reglementărilor, accentul se pune nu pe rolul
statului,57
ci pe calitatea activităţii proprietarilor care duce la intervenţia
statului.
Judecătorul Harlan distinge între:
1) folosirea liberă a proprietăţii, fără a produce consecinţe
negative pentru ceilalţi indivizi
2) folosirea care prejudiciază interesele celorlalţi.
Principiul pe care această teorie se bazează este că nimeni nu poate
obţine un drept prin rănirea sau punerea în primejdie a celorlalţi membrii ai
societăţii. Ca atare, deşi individul este titularul dreptului de proprietatea al
unui bun, el nu poate dispune de el decât în limitele prevăzute de lege şi fără
încălcarea normelor de conduită morală şi convieţuire socială.
Niciuna dintre aceste teorii nu defineşte însă aceşti termeni şi nici
sfera lor de cuprindere.58
În cadrul acestui conflict între stat şi titularul unui drept de
proprietate importante sunt interesele ambelor părţi, atâta timp cât rolul
legilor este acela de a asigura ca disputa să se desfăşoare de o manieră
echitabilă.59
Însă echitatea, aşa cum este formulată şi susţinută de Holmes,
impune o serie de restricţii ambelor părţi. Proprietarul trebuie să admită că
cererile constituţionale de compensaţii nu pot fi supuse unor interpretări
extensive: drepturile asupra proprietăţii pot fi luate în scopul utilizării
publice, fără compensare, dacă proprietatea este preluată în proporţii mici.
Deci, şi în acest caz, când statul preia doar o parte din proprietatea
individului, se circumscrie sferei reglementării şi nu a exproprierii, căci
proprietarul deposedat nu va fi compensat pentru pierderea suferită.
Holmes extinde teoria sa mai mult, susţinând chiar că totala sau
aproape totala distrugere a proprietăţii poate fi uneori permisă constituţional
57
ca în cazul exproprierilor, unde trebuie stabilit interesul pe care statul îl are legat de
proprietatea privată a individului 58
ce ar trebui să înţelegem prin „prejudicierea intereselor celorlalţi?” 59
punct de vedere susţinut de judecătorul Holmes
CONSIDERAŢII ASUPRA DISTINCŢIEI DINTRE CONCEPTUL DE ”EXPROPRIERE” ŞI CEL DE ”REGLEMENTARE” DIN PERSPECTIVA FILOSOFICĂ
75
fără compensaţii, în cazul în care mărimea pierderii private are o importanţă
mai redusă decât magnitudinea nevoii publice.
Concluziile ce reies din formularea acestor teorii ar putea fi
sintetizate astfel: deşi individul deţine dreptul de proprietate asupra unui
bun, şi statul are, la rândul său, dreptul de a-i prelua parţial o parte din
mănunchiul drepturilor sale, de a-i limita exercitarea acţiunilor sale asupra
bunului, fără a acorda in schimb o justă compensare.
Bruce Ackerman, punând in discuţie aceeaşi problemă a diferenţelor
dintre expropriere si reglementare, susţine că, prin restrângerea dreptului de
proprietate asupra bunului, statul îi ia „deţinătorului proprietatea în singurul
sens în care se înţelege acest termen”.60
Prin simplul fapt că individul
dispune în continuare de bunul său, aceasta nu reprezintă o formă de
expropriere.61
Ackerman încearcă să structureze această problemă prin apel la
textul constituţional62
şi la modul în care acesta este interpretat de
observatorul ştiinţific63
şi de observatorul obişnuit64
.
Astfel, în timp ce observatorul ştiinţific va aplica strict litera
textului, înţelegând prin dispoziţia legală doar exproprierea ca trecere a unui
bun din proprietatea privată în proprietatea publică, operaţiune în urma
căreia expropriatul are dreptul la o justă compensare, observatorul obişnuit
va extinde prevederea legală şi la acele cazuri în care statul limitează dreptul
de dispoziţie al individului asupra bunului său.
Niciuna dintre aceste abordări nu oferă o soluţie, căci ambele sunt
interpretări ale aceluiaşi text de lege, a cărui validitate depinde de valoare
culturii legale ce dă interpretării sens. În funcţie de cultura legală
înrădăcinată, soluţiile cu privire la problema reglementărilor vor fi diferite:
în timp ce observatorul ştiinţific va aplica doar litera textului, considerând
exproprieri doar acele cazuri limitativ prevăzute de lege, observatorul
obişnuit va considera exproprieri şi celelalte ipostaze în care dreptul său de
proprietate este limitat şi ca atare îşi va cere dreptul de a fi despăgubit.
Fiecare va interpreta textul constituţional în funcţie de interesele sale: în
mod restrictiv, cum este cazul observatorului ştiinţific, sau extinsiv, în cazul
observatorului obişnuit.
60
Bruce Ackerman, Private Property and the Constitution, pp.101 61
pentru Ackerman reglementarea nu reprezintă o formă a exproprierii şi nu necesită
compensaţii 62
nicio proprietate privată nu poate fi luată fără o justă compensare 63
judecătorul 64
omul de rând
76
Conceptul de „expropriere”, distinct de cel al ”reglementarilor”
rămâne unul deschis, atât pentru filosofi cât şi pentru jurişti. În cadrul
culturii juridice şi filosofice, acest concept cunoaşte o multitudine de
valenţe, utilizări şi actualizări.
BIBLIOGRAFIE
F.Zenati – „Pour une rénovation de la théòrie de la propriété, in
Revue trimestrielle de droit civil nr.2 ⁄ 1993;
Bruce Ackerman, Private Property and the Constitution, Yale
University Press, New Haven, 1977;
Constituția României
72
NUMĂRUL UNIC DE IDENTIFICARE
A PERSOANEI FIZICE
Lector univ. dr. Antigona Camelia IORDANA
Conf. univ. dr. Carmen PALACEAN
ABSTRACT
Identity number is Romanian legislation is adopted in order to
identify individual and consists of a serial number identifying the
representative of an individual in an unambiguous manner, serving
to identify that person in various files and records, the only identifier
for all systems processing information of the individual. It is a
subjective right, in the category of personal non-property rights,
with specific legal character of these rights.
cod numeric personal, persoană fizică, drept absolut
În principiu, orice solicitare de informaţii privind o persoană fizică
sau o persoană juridică ce emană din partea unei autorităţi administrative,
poartă un germen de atentat la libertăţile publice. De aceea, o astfel de
solicitare, trebuie să se bazeze, întotdeauna, pe un fundament juridic.
Odată asigurat cadrul juridic al unei colectări de date de către
administraţie, principiul transparenţei administraţiei asigură accesul legitim
al tuturor cetăţenilor la toate datele deţinute de administraţie, mai puţin în
cazul în care există o dispoziţie legală contrară, când legea se opune acestei
transparenţe.
Denumit iniţial „numărul franţuzesc” sau „numărul de înregistrare în
Repertoarul naţional de identificare a persoanelor” - NIR-ul - a fost creat de
René Carmille65
.
Creatorul numărului de identitate este cunoscut în Franţa mai
degrabă pentru circumstanţele „invenţiei” acestei instituţii administrative,
care nu sunt legate nici de nevoile de securitate socială, nici de cele de
65
René Carmille, născut în 1886, mort “pentru Franţa” în lagărul de la Dachau în 1945
unde fusese deportat, a creat sub ocupaţie germană Serviciul Naţional de Statistică (S.N.S.)
devenit în 1946 INSSE (Institutul Naţional de Statistică şi Studii Economice) şi un număr
individual, care a devenit – după eliberare – Numărul de Securitate Socială.
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
78
educaţie naţională, ci de acela de recrutare militară.
René Carmille a realizat, sub regimul de la Vichy, între aprilie şi
august 1941, primul repertoar general al cetăţenilor francezi, pentru a
pregăti, în secret, mobilizarea unei armate franceze. Acest număr
experimental avea 12 cifre şi folosea 12 coloane din cele 80, ale cărţilor
perforate standard existente în epocă: două pentru anul de naştere, două
pentru luna naşterii, două pentru departamentul naşterii, trei pentru unitatea
administrativă a naşterii (nici un departament nu conţinea mai mult de 1000
de unităţi administrative), iar ultimele trei pentru un număr de ordine din
luna de naştere (nici o unitate administrativă nu înregistra mai mult de 100
de naşteri pe lună).
Mai târziu, această codificare a fost preluată în Algeria pentru a face
recensământul evreilor, musulmanilor şi celorlalte categorii de persoane.
Ţinta sa era de a fişa toată populaţia franceză şi nonfranceză, însă criteriile
discriminatorii ale recensământului erau etnice sau statutare, conform
politicii de la Vichy66
.
Astfel, sensul primelor două cifre ale codului NIR – care astăzi
identifică sexul persoanei – era, în epocă, mai complex, astfel:
- numerele 1 sau 2 indicau sexul pentru francezii de origine sau
naturalizaţi;
- numerele 3 sau 4 indicau sexul pentru indigenii musulmani şi
pentru persoanele din colonii, nonevrei;
- numerele 5 sau 6 erau rezervate evreilor indigeni din Algeria;
- 7 sau 8 pentru străini;
- 9 sau 0 pentru persoanele cu statut nedefinit.67
Această discriminantă codificare folosită în Algeria a fost abrogată
în septembrie 1944, când rubrica „rasă” a fost anulată de pe toate
documentele deţinute de Serviciul Naţional de Statistică, iar în mai 1945
primele două numere din compunerea „numărului de identificare” au fost
definitiv limitate la rubrica sex: 1 pentru sexul masculin, 2 pentru sexul
feminin.
În 1946 gestionarea NIR-ului a fost încredinţată Institutului Naţional
de Statistică şi Studii Economice (INSEE) prin Decretul nr. 46-1432 din 14
66
La 7 octombrie 1940, în „nebunia” privind „statutul evreilor”, regimul de la Vichy a
abrogat Decretul Crémieux din 1870 care „declara cetăţeni francezi pe evreii indigeni din
departamentele din Algeria”. „Evreii indigeni” redeveneau „subiecte” ca şi arabii; între alte
măsuri discriminatorii era şi aceea conform căreia copiii lor erau excluşi din şcolile publice. 67
Le NIR et l’interconnexion des fichiers, article mis en ligne le Jeudi 11 oct. 2007, disp.
pe http://www.ldh-toulon.net/spip.php?page=imprimer&id_article=136 din 26.12.2007
NUMĂRUL UNIC DE IDENTIFICARE A PERSOANEI FIZICE
79
iunie, institut care administrează Repertoarul Naţional de Identificare a
Persoanelor Fizice (RNIPP), iar „numărul de identificare” a devenit şi
„Numărul de Securitate Socială”.
Pentru evitarea tuturor interconexiunilor dintre fişiere şi pentru
evitarea folosirii datelor personale în alte scopuri decât acela pentru care au
fost înregistrate, Comisia franceză naţională de informatică şi libertăţi
(CNIL) a refuzat utilizarea unui număr unic de identificare a persoanelor
fizice, numărul de securitate socială fiind în mod esenţial utilizat numai în
domeniul protecţiei sociale şi în diverse servicii administrative (fisc,
educaţie, poliţie etc.).
Din analiza legislaţiilor principalelor state europene privind existenţa
unui număr unic de identificare a persoanelor fizice, a reieşit că acestea pot
fi împărţite în trei grupuri68
:
1. un grup de state care au introdus un număr unic de identificare a
persoanelor: Belgia, Danemarca, Olanda şi Suedia;
2. un grup de state, care nu au introdus acest număr unic de
identificare, dar care, de facto, folosesc un număr de identificare
sectorial cum ar fi „numărul unic de identificare”: Elveţia, Italia,
Spania şi Franţa;
3. un grup de state care se opun la crearea unui număr unic:
Austria, Germania, Marea Britanie şi Portugalia.
În România, introducerea Codului numeric personal printre
atributele de identificare a persoanei fizice este rezultatul noilor tehnologii
din domeniul computerizării şi informatizării.
Individualizarea absolută în spaţiu şi timp a persoanelor fizice prin
numere implică precizări în dreptul civil român, în raport cu prevederile
Ordonanţei de Urgenţă nr. 97/2005 privind evidenţa, domiciliul, reşedinţa şi
actele de identificare ale cetăţenilor români69
, aprobată cu modificări şi
completări prin Legea nr. 290/2005.
Prin Legea nr. 105/1996 a fost introdus un nou atribut de identificare
a persoanei fizice – Codul numeric personal70
, care împreună cu numele,
68
Le numéro unique d’identification des personnes physique, disp. pe http://www.senat.fr/
noticerap/ 2007/lc181-notic.html din 15.12.2007 69
O.U. nr. 970/2005 aprobată cu modificări prin Legea nr. 290/2005 şi promulgată prin
Decretul nr. 1002/2005. O.U. nr. 97/2005 a abrogat Legea nr. 105/1996 privind evidenţa
populaţiei şi cartea de identitate. 70
Codul numeric personal a fost introdus pentru prima dată prin Decretul nr. 59/1978
pentru modificarea Legii nr. 5/1971 cu privire la actele de identificare a cetăţenilor români,
precum şi la procedura schimbării domiciliului şi reşedinţei.
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
80
domiciliul şi starea civilă, se înscrie în cartea de identitate71
.
Temeiul juridic al acestui atribut constă în art. 5 din Legea nr.
105/1996 privind evidenţa populaţiei şi cartea de identitate, Legea nr.
119/1996 privind actele de stare civilă, precum şi art. 106-112 din
Metodologia de aplicare a dispoziţiilor Legii nr. 119/1996.
Potrivit dispoziţiilor art. 6 pct. 1 din O.U. nr. 97/2005 aprobată cu
modificări şi completări prin Legea nr. 209/2003: „Codul numeric personal,
denumit în continuare C.N.P., reprezintă un număr semnificativ ce
individualizează o persoană fizică şi constituie singurul identificator pentru
toate sistemele informatice care prelucrează date cu caracter personal
privind persoana fizică.”
Din definiţia legală a C.N.P. rezultă că acesta este un număr serial
semnificativ, şi din considerentele că reprezintă un drept personal
nepatrimonial pentru identificarea persoanei fizice, C.N.P. reprezintă un nou
atribut de identificare a persoanei fizice.
Astfel putem defini C.N.P. ca fiind acel atribut de identificare a
persoanei fizice format dintr-un număr serial reprezentativ care
individualizează în mod univoc o persoană fizică, având rolul de a
identifica acea persoană în diferite fişiere şi evidenţe, fiind singurul
identificator pentru toate sistemele informatice care prelucrează date
nominale privind persoana fizică.
Din reglementările legale, rezultă că C.N.P. este un drept subiectiv,
din categoria drepturilor personale nepatrimoniale, având caracterele
juridice specifice acestor drepturi:
este un drept absolut, opozabil erga omnes, corespunzându-i
obligaţia generală negativă a subiectelor pasive nedeterminate de a
nu întreprinde vreo acţiune prejudiciabilă;
acest drept este inalienabil, fiind inseparabil legat de titularul său,
neputând face obiectul unei transmisiuni între subiectele de drept.
El nu se pierde prin neuz şi odată atribuit, titularul nu se poate lipsi
de C.N.P. prin renunţare sau înstrăinare.
este un drept imprescriptibil, după cum nu este prescriptibilă nici
calitatea de subiect de drept, manifestată prin drepturile personale
nepatrimoniale ce-i sunt corespunzătoare;
71
Persoanele care nu aveau CNP-ul trecut pe buletinul de identitate (pe Cartea de identitate
acesta este trecut automat) au avut obligaţia ca în termen de 120 de zile de la intrarea în vigoare
a Legii nr. 105/1996 să se prezinte la formaţiunea de evidenţă a populaţiei, de la locul de
domiciliu, pentru transcrierea acestuia în fişa personală de evidenţă.
NUMĂRUL UNIC DE IDENTIFICARE A PERSOANEI FIZICE
81
este un drept insesizabil, adică nu face parte din patrimoniul
persoanei fizice, aşa încât n-ar putea fi urmărit pe calea executării
silite;
este un drept strict personal, nefiind posibil de exercitat pe cale de
reprezentare legală;
normele care reglementează C.N.P. au caracter imperativ.
Dreptul personal nepatrimonial privind C.N.P. are şi trăsături
juridice proprii:
legalitatea – atribuirea C.N.P. poate avea loc numai în
conformitate cu normele legale. Prevederile legale recunosc C.N.P. ca
aptitudine şi atribut a persoanei fizice, orice modificare a acestuia putându-
se realiza numai în condiţiile legii;
generalitatea – se desprinde dintr-o serie de aptitudini abstracte,
cum sunt: aptitudinea persoanei fizice de a dobândi un C.N.P., aptitudinea
persoanei de a solicita modificarea acestuia, precum şi aptitudinea titularului
de a folosi mijloace de drept civil pentru a-şi apăra dreptul său;
universalitatea – constă din prevederea legii prin care toate
persoanele fizice au dreptul la C.N.P., şi totodată prevederile conform
cărora oriunde s-ar afla persoana fizică, aceasta se individualizează în timp
şi spaţiu prin acest atribut al său. Prezentarea numelui ca atribut de
identificare a persoanei fizice nu constituie un atribut universal absolut
privind individualizarea. În relaţiile sociale directe între oameni, persoana
fizică nu va fi individualizată prin folosirea C.N.P., ci va folosi numele său.
În cazul relaţiilor legate de sistemele informatice, numele persoanei fizice
nu are semnificaţie pentru identificarea ei, ci doar C.N.P.-ul acesteia. De
aceea, cele două atribute au roluri diferite privind identificarea, dar
împreună individualizează persoana fizică în timp şi spaţiu.
egalitatea – constă în aceea că C.N.P.-ul persoanei fizice are un
regim juridic egal pentru toate persoanele fizice, cetăţeni români, indiferent
de rasă, sex, naţionalitate, origine etnică, religie sau alte criterii;
obligativitatea – din consacrarea prin lege a universalităţii se
desprinde şi caracterul obligatoriu al acestuia, pentru orice persoană fizică.
C.N.P. se atribuie la naştere tuturor persoanelor fizice de cetăţenie română,
indiferent dacă s-au născut în ţară sau în străinătate şi indiferent dacă au
filiaţia stabilită faţă de părinţi sau nu. C.N.P. fiind un drept subiectiv şi un
mijloc de identificare a persoanei fizice, obligativitatea folosirii acestuia
rezultă din lege, fără posibilitatea de a-l modifica decât în cazurile şi
procedurile prevăzute de lege.
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
82
intangibilitatea – este acea trăsătură potrivit căreia nici o
persoană fizică nu poate fi lipsită de folosinţa sau exerciţiul acestui drept;
unicitatea – o persoană fizică are un singur C.N.P., atribuit la
naştere, element diferit de toate C.N.P.-urile celorlalte persoane fizice
române. Sub acest aspect, C.N.P. este singurul atribut de identificare care
poate identifica în mod absolut persoana fizică română, întrucât nu există
două persoane fizice române care să aibă acelaşi C.N.P.
Sub aspect structural C.N.P. cuprinde următoarele:72
o parte semnificativă – alcătuită din primele 7 cifre – care
exprimă sexul, secolul şi data naşterii, sub forma SAALLZZ: prima cifră (S)
reprezintă sexul persoanei şi secolul în care s-a născut, următoarele două
(AA) exprimă valoarea zecilor şi unităţilor a anului în care s-a născut
persoana, cifrele 4-5 (LL) exprimă luna naşterii, iar cifrele 6-7 (ZZ) sunt
pentru ziua naşterii persoanei. Pentru evitarea confuziilor referitoare la anul
în care s-a născut o persoană, întrucât nu este trecută în C.N.P. decât cifra
zecilor şi a unităţilor anului naşterii, s-au introdus diferenţieri cu privire la
cifra referitoare la sexul persoanelor astfel:
1. pentru persoanele născute în sec. XIX (până la 1899 inclusiv)
cifra sexului este de 3 pentru bărbaţi şi 4 pentru femei;
2. pentru persoanele născute în sec. XX (până la anul 1999
inclusiv), cifra sexului este 1 pentru bărbaţi şi 2 pentru femei;
3. pentru persoanele născute în sec. XXI (între anii 2000-2099)
cifra sexului este 5 pentru bărbaţi şi 6 pentru femei.
parte secvenţială – formată din 5 cifre (de la cifra 8 la 12), prin
modelul JJ NNN, în care primele două cifre (JJ) reprezintă secvenţa atribuită
judeţului sau sectorului în care s-a născut persoana ori în care avea
domiciliul sau reşedinţa în urma acordării C.N.P., iar următoarele 3 cifre
(NNN) reprezintă un număr de secvenţe (între 001-999) repartizat pe puncte
de atribuire, prin care se diferenţiază persoanele de acelaşi sex, născute în
acelaşi loc şi cu aceeaşi dată de naştere (an, lună, zi);
cifră de control (C) a treisprezecea din C.N.P. atribuită de
calculator, având rolul de a permite depistarea eventualelor erori de
înlocuire sau inversare a cifrelor din componenţa C.N.P.
Conform prevederilor art. 6, pct. 3 al O.U. nr. 97/2005, codul
numeric personal se atribuie numai cetăţenilor români: „Fiecărei persoane
72
Conform prevederilor Normelor metodologice de aplicare unitară a dispoziţiilor legale
privind evidenţa, domiciliul, reşedinţa şi actele de identitate ale cetăţenilor români, aprobată
prin H.G. nr. 1375/2006
NUMĂRUL UNIC DE IDENTIFICARE A PERSOANEI FIZICE
83
fizice i se atribuie, începând de la naştere, un C.N.P. care se înscrie în
actele şi certificatele de stare civilă şi se preiau în celelalte acte cu caracter
oficial, emise pe numele persoanei respective şi în R.P.E.P.” (Registrul
permanent de evidenţă a populaţiei, astăzi Registrul naţional de evidenţă a
persoanelor – n.a.).
De asemenea, Legea nr. 119/1996 cuprinde menţiuni referitoare la
atribuirea C.N.P., astfel art. 25 dispune că: „La înregistrarea naşterii,
ofiţerul de stare civilă atribuie şi înscrie codul numeric personal, care se
menţionează în certificatul de naştere, precum şi în toate celelalte acte care
privesc persoana în cauză.”
Prevederile H.G. nr. 1375/2006 privind Normele metodologice de
aplicare unitară a dispoziţiilor legale privind evidenţa, domiciliul, reşedinţa
şi actele de identitate ale cetăţenilor români, fac şi ele referire la modul de
atribuire al C.N.P., astfel art. 14 pct. 1 al Normelor metodologice, dispune
că: „La înregistrarea naşterii în registrele de stare civilă, persoanei fizice i
se atribuie un cod numeric personal, denumit în continuare C.N.P.”
Din dispoziţiile menţionate rezultă că persoanelor cărora li se
atribuie codul numeric personal sunt:
- cetăţeni români născuţi în România;
- cetăţeni români născuţi în străinătate.
Conform dispoziţiilor art. 6 pct. 4 din O.U. nr. 97/2005: „Atribuirea
C.N.P. se face, în ţară, de către serviciile publice comunitare de evidenţă a
persoanelor, iar în străinătate, de către Ministerul Afacerilor Externe, prin
misiunile diplomatice şi oficiile consulare ale României, în baza listelor
prevăzute la alin. 2.”
Codurile numerice personale sunt generate de Centrul Naţional de
Administrare a Bazelor de Date privind Evidenţa Populaţiei
(C.N.A.B.D.E.P.) care distribuie listele corespunzătoare către serviciile
publice comunitare judeţene de evidenţă a persoanelor, respectiv al
municipiului Bucureşti, precum şi către Direcţia generală afaceri consulare
din M.A.E., liste conţinând codurile numerice personale, prelucrate pentru
anul în curs.
Gestionarea şi verificarea atribuirii C.N.P. revine serviciilor publice
comunitare de evidenţă a persoanelor sub coordonarea Inspectoratului
Naţional pentru Evidenţa Persoanelor.
Codul numeric personal se înscrie în actul şi certificatul de naştere,
în cartea de identitate, în actul şi certificatul de căsătorie, în actul şi
certificatul de deces, în paşaport, permisul de conducere, livretul militar etc.
Atribuirea C.N.P. se face numai pentru persoanele care s-au născut
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
84
vii (chiar dacă la data înregistrării naşterii nu se mai află în viaţă) pe baza
datelor ce sunt înscrise în actul de naştere, precum şi în funcţie de sex73
.
C.N.P. odată atribuit nu mai poate fi schimbat decât în cazurile
prevăzute de art. 15 ale Normelor Metodologice aprobate prin H.G. nr.
1375/2006, astfel: „Un nou C.N.P. se atribuie aceleiaşi persoane în una din
următoarele situaţii:
a) actul de naştere a fost rectificat, fiind modificate datele care intră
în structura C.N.P.;
b) rubrica din certificatul de naştere în care se înscrie C.N.P. a fost
completată eronat;
c) C.N.P. a fost atribuit greşit;
d) solicitantul şi-a schimbat sexul;
e) există neconcordanţă privind C.N.P.”
Personalul serviciului public comunitar de evidenţă a persoanelor are
obligaţia de a comunica noul C.N.P., cu adresă scrisă, structurii de stare
civilă care a înregistrat naşterea, în vederea înscrierii acestuia în actul de
naştere.
Soluţionarea cazurilor de coduri numerice personale duble sau
eronate se realizează de către C.N.A.B.D.E.P., în colaborare cu serviciile
publice comunitare de evidenţă a persoanelor.
În literatura juridică74
s-a considerat că singura modalitate prin care
se poate pierde codul numeric personal este pierderea cetăţeniei române, în
această ipoteză persoana fizică fiind scoasă din evidenţa cetăţenilor români
şi implicit din sistemele informatice care prelucrează date cu privire la
persoanele fizice din România.
Enumerarea ansamblului de utilizatori ai CNP-ului ilustrează răspândirea lui
în toate sectoarele vieţii publice şi private. Utilizarea CNP-ului se află astăzi
la îndemâna diverşilor utilizatori (angajaţi, vânzători virtuali, case de
sănătate, notari) direct şi/sau potenţiali interesaţi în a cunoaşte diferite
aspecte şi date ale vieţii private ale persoanelor fizice, inclusiv starea de
sănătate.
În 2030, doamna X îşi citeşte corespondenţa pe email: ”Candidatei
2061275005008. Cu regret vă informăm, că nu poate fi reţinută candidatura
dumneavoastră, în vederea ocupării postului vacant scos la concurs.
Conform legii din 10 februarie 2016 cu privire la profilul fizic şi moral
73
I. Urs, C. Ilie-Todică, Teoria persoanelor. Subiectele de drept civil, Editura Oscar Print,
Bucureşti, 2003, p. 138 74
O.D. Lupu, Codul numeric personal, atribut de identificare a persoanei fizice, în „Dreptul”
nr. 9/1997, p. 51-52
NUMĂRUL UNIC DE IDENTIFICARE A PERSOANEI FIZICE
85
individual automatizat al angajatului, departamentul Resurse interna a
contactat agenţia regională de resurse umane în vederea comunicării
profilului vostru predictiv de sănătate. Conform profilului din Dosarul
medical 2061275005008 care indică potenţiala ruptură a unui cromozom şi
dispariţia uneia din părţile sale din regiunea W98dfy43 a cromozomului 17
care vă predispune la o infectare cu hepatita F12x, scorul predictiv al
sănătăţii dumneavoastră, conduce la un coeficient final pentru angajare de
0,55, însă minim solicitat de consiliul nostru de administraţie este de 1,5. În
plus:
- aţi achiziţionat împreună cu soţul o locuinţă, care este situată la
30 de Km de sediul nostru; coeficientul este de 0,75%;
- aveţi în întreţinere doi copiii pentru care în ultimii doi ani aţi
schimbat 16 beby-siter; coeficientul este de 0,52%”
Science-fiction? Fără îndoială. Însă cine poate să respingă 100%
acest scenariu, atâta timp cât toate datele personale fac obiectul unei
interconexiuni a fişierelor din toate domeniile: asigurări, bănci, sănătate,
relaţii de muncă?
Pentru a păstra siguranţa corpului social, pentru ca Big Banca, Big
Doctor, Big vânzător să nu se transforme în Big Brother, ar trebui ca
utilizarea datelor personale aflate în numărul unic de identificare a persoanei
să-şi restrângă sfera, şi să respecte cu adevărat principiile care protejează
viaţa privată a oricărei persoane.
BIBLIOGRAFIE
1. O.D. Lupu, Codul numeric personal, atribut de identificare a persoanei
fizice, în „Dreptul” nr. 9/1997
2. I. Urs, C. Ilie-Todică, Teoria persoanelor. Subiectele de drept civil,
Editura Oscar Print, Bucureşti, 2003
3. O.U. nr. 970/2005 aprobată cu modificări prin Legea nr. 290/2005 şi
promulgată prin Decretul nr. 1002/2005. O.U. nr. 97/2005 a abrogat
Legea nr. 105/1996 privind evidenţa populaţiei şi cartea de identitate.
4. Le NIR et l’interconnexion des fichiers, article mis en ligne le Jeudi 11
oct. 2007, disp. pe http://www.ldh-toulon.net/spip.php?page=imprimer&
id_article=136 din 26.12.2007.
5. La carte d’identitaté électronique en Europe: Belgique, Italie, Espagne,
Pays-Bas, Grande-Bretagne, Allemagne, disponibil pe
http://www.cnil.fr/ fileadmin/documents/approfondir/dossier/CNI-
biometric/identite-electronique-EUROPE.pdf din 10.01.2008
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
86
6. Le NIR, un numéro dont l’usage doit rester cantonné, 14/03/2007 –
Tribune, disponibil pe: http://www.cnil.fr/index.php?ide2202 din
17.07.2007
7. Le NIR, commuément appelé „numéro de securité sociale”, son historie,
les dangers de l’interconnexiou des fichieres (Première publication le 27
avril 1999, complétee le 11 octobre 2007), disponibil pe http://www.ldh-
toulon.net/spip.php Article136 din 15.01.2008
8. Le numéro unique d’identification des personnes physique, disp. pe
http ://www.senat. fr/noticerap/2007/lc181-notice.html, din 10.01.2008
9. C.O. 1217 du 25 Juillet 1989. Réforme du répertoir national des
attributaires – Reprise massive du numéro d’identification unique du
registre national des personnes physiques, disp. pe
http://www.famidoc.be/fr/ CO1217000000.php, din 10.01.2008
10. Décret du 73-314 du 14 mars 1973 (texte fondateur): relatif à la création
d’un système national d’identification et d’un répértoir des entreprises et
de leurs établissements, disp pe http://www.boulognebillancourt.
com/cms/images/pdf, din 10.01.2008
82
EXAMEN TEORETIC AL PRACTICII JUDICIARE
ROMÂNE ŞI A PRACTICII C.E.D.O. PRIVIND
SOLUŢIONAREA CERERILOR DE RESTITUIRE A
IMOBILELOR PRELUATE ÎN MOD ABUZIV DE CĂTRE
STATUL ROMÂN ÎN PERIOADA 6 MARTIE 1945-
22 DECEMBRIE 1989
Prof. univ. dr. Dumitru C. FLORESCU
ABSTRACT
As part of endeavors meant to establish the rule of law, the
market economy and political democracy, the Românian legislator,
after December 1989, focused upon political and legal measures,
meant to restore the rights undermined by the abuses committed by
the authorities during the totalitarian state.
One of the most relevant trends in this respect is the attempt
to compensate the damages caused by the abusive take over of real
estate by the state, cooperative organizations or any other legal
entities, between 6 March 1945 and 22 December 1989.
One of the most significant laws in this respect, attempting to
solve issues relating to restorations of the real estate abusively seized
by the former totalitarian authorities is the Law no. 10/14 February
2001, focusing on the legal treatment of real estate abusively seized
by the state between 6 March 1945 and 22 December 1989,
published in the Official Gazette of România, Part I, no.
75/14.02.2001.
A special role, as regards the solving of numerous and
sensitive issues appeared in connection with the enforcing of the
Law no. 10/2001 was the practice of our national courts, first of all
the High Court of Cassation and Justice in România, but also the
European Court of Human Rights jurisprudence, that has guided
not only the internal courts as concerns the interpretation and the
enforcement of the law, but also it has been a guide for the
legislative modifications brought to this legal act during its
existence.
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
88
This study is analyzing the Românian post-December
legislation and the national judicial practice evolution, as well as the
doctrine on the matter of restoring the real estate abusively seized by
the România totalitarian state in the period 6 March 1945 – 22
December 1989 and is emphasizing the overwhelming role of the
European Court of Human Rights in the process of elaboration of
the patrimonial restoring politics of the victims of naţionalizations
and expropriations realized by the totalitarian regime, and of the
enforcement in judicial practice of these legislative measures on
restoring, in accordance with the internaţional principles on the
protection of private property right.
drept de proprietate, preluare abuzivă de către stat, restituire imobile,
jurisprudența C.E.D.O.
În cadrul amplelor eforturi de edificare a statului de drept, a
economiei de piaţă şi a democraţiei politice, legiuitorul român
postdecembrist a manifestat o preocupare continuă şi susţinută, prin măsuri
politice şi juridice, pentru repararea abuzurilor şi nedreptăţilor săvârşite în
perioada statului totalitar1.
Una dintre direcţiile cele mai importante ale acestui efort o constituie
repararea pagubelor pricinuite prin preluarea în mod abuziv a unor imobile
de către stat, organizaţii cooperatiste sau de către orice alte persoane
juridice, în perioada 6 martie 1945- 22 decembrie 1989.
Unul dintre cele mai importante acte normative reparatorii în
materie, care se caracterizează prin încercarea de a soluţiona pe cât posibil
ansamblul domeniilor şi aspectelor restituirii imobilelor preluate în mod
abuziv de către vechiul regim politic totalitar îl constituie Legea nr.10/14
februarie 2001 privind regimul juridic al unor imobile preluate în mod
abuziv în perioada 6 martie 1945- 22 decembrie 1989, publicată în
Monitorul Oficial, partea I-a, nr. 75 din 14 februarie 2001, cu modificările şi
completările ulterioare.
Un rol deosebit în soluţionarea numeroaselor şi delicatelor chestiuni
apărute în aplicare a Legii nr.10/2001 l-a avut practica instanţelor noastre
naţionale, în primul rând a instanţei noastre supreme, dar şi jurisprudenţa
Curţii Europene a Drepturilor Omului, jurisprudenţa care a orientat nu
numai instanţele interne în interpretarea şi aplicarea legii, dar a constituit şi
un îndreptar pentru modificările legislative aduse acestui act normativ în
decursul existenţei sale.
În acest sens şi pentru a stabili raportul între normele comunitate şi
EXAMEN TEORETIC AL PRACTICII JUDICIARE ROMÂNE ŞI A PRACTICII C.E.D.O. PRIVIND SOLUŢIONAREA CERERILOR DE RESTITUIRE A IMOBILELOR PRELUATE ÎN MOD ABUZIV DE CĂTRE
STATUL ROMÂN ÎN PERIOADA 6 MARTIE 1945-22 decembrie 1989
89
legile interne privind drepturile şi libertăţile fundamentale ale omului,
Constituţia României stabileşte în art.20:
(1)Dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi libertăţile
cetăţenilor vor fi interpretate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia
Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi cu celelalte tratate la care
România este parte.
(2)Dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la
drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile
interne, au prioritate reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în
care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile.pe seama
caracterului imediat executoriu al normei dreptului internaţional şi al
priorităţii dreptului internaţional asupra celui intern2.
Prin urmare în cazul unui eventual conflict între normele interne şi
normele internaţionale se soluţionează pe seama caracterului imediat
executoriu al normei dreptului internaţional şi a priorităţii dreptului
internaţional asupra celui intern.
Cazurile de antinomie între normele comunitare şi normele de drept
intern trebuie soluţionate în funcţie de „competenţele la care statele au
înţeles să renunţe sau pe care au vrut să le rezerve în virtutea tratatelor”, dar
normele comunitare au prioritate numai dacă sunt mai favorabile3.
I. Apariţia Legii nr.10/2001 şi modificările sale ulterioare au fost
rodul soluţiilor practici judiciare, şi mai ales a jurisprudenţei Curţii
Europene a Drepturilor Omului în soluţionarea cererilor de restituire a
imobilelor preluate în mod abuziv de statul totalitar român în perioada 6
martie 1945-22 decembrie 1989.
În adevăr, repararea abuzurilor săvârşite de statul totalitar român prin
încălcarea dreptului de proprietate privata şi preluarea abuziva a unor
imobile în perioada 6 martie 1945-22 decembrie 1989 a constituit şi obiectul
a numeroase decizii ale Curţii Europene a drepturilor Omului, sesizată cu
modul de soluţionare a acestor cereri de către instanţele judecătoreşti
interne.
O analiză comparativă a deciziilor CEDO, respectiv a procesului
legislativ, precum şi a evoluţiei practice judiciare interne, dovedesc cu
prisosinţă rolul creator şi îndrumător pe calea unei reglementări
democratice, şi în acelaşi timp principiale şi corecte din punctul de vedere al
apărării dreptului de proprietate privată a Curţii Europene a Drepturilor
Omului.
Vom încerca să ilustrăm teza afirmată mai sus cu câteva exemple.
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
90
I. În prima etapă imediat următoare revoluţiei din decembrie
1989, şi anume în intervalul ianuarie 1990-februarie 1995, în lipsa unei
legislaţii speciale care să reglementeze regimul juridic al imobilelor
naţionalizate, instanţele române s-au considerat competente să analizeze şi
să soluţioneze litigiile referitoare la aceste imobile, în special cele
naţionalizate prin aplicare Decretului nr.92/1950, inclusiv să stabilească
dacă dispoziţiile diferitelor decrete de naţionalizare respectau condiţiile de
fond şi de formă prevăzute de constituţiile în vigoare la momentul adoptării
lor.
În această perioadă, privarea de proprietate ce rezultă dintr-o
naţionalizare era considerată ca fiind efectuată „cu titlu” dacă decretele,
Constituţia şi tratatele internaţionale la care România era parte fuseseră
respectate la data aproprierii imobilului de către stat.
Secţia civilă a Curţii Supreme de Justiţie a confirmat în numeroase
ocazii jurisprudenţa instanţelor inferioare care au decis că sunt competente
să se pronunţe în acţiunile în revendicare a imobilelor naţionalizate (în
special a celor naţionalizate în baza decretului nr.92 / 1950) intentate
împotriva statului de către foştii proprietari sau de către moştenitorii
acestora.
II. În această a doua etapă, consecutiva revirimentului de
jurisprudenţă a Curţii Supreme de Justiţie din 2 februarie 1995, instanţele
interne nu s-au mai considerat competente să analizeze aplicarea decretelor
de naţionalizare şi să dispună restituirea imobilelor naţionalizate prin
aplicarea Decretului nr.92/1950. Ele au considerat că reglementarea situaţiei
juridice a naţionalizărilor efectuate în aplicarea Decretului nr.92/1950 prin
raportare la dispoziţiile Constituţiei referitoare la dreptul de proprietate nu
se putea face decât pe cale legislativă.
La 2 februarie 1995, Curtea Supremă de Justiţie, în secţii unite, a
pronunţat cu o majoritate de 25 voturi pentru şi 20 împotrivă, Decizia nr.1
prin care a decis schimbarea jurisprudenţei secţiei civile în sensul că
„Instanţele judecătoreşti nu au atribuţii de a cenzura şi dispune restituirea
imobilelor naţionalizate prin Decretul nr.92/1950 şi că numai legea poate
dispune cu privire la conformitatea naţionalizărilor efectuate în temeiul
Decretului nr.92/1950 cu dispoziţiile actualei constituţii”.
În temeiul aceleiaşi decizii Procurorul General al României a
promovat un mare număr de recursuri în anulare prin care a fost cerută şi
obţinută în faţa Curţii Supreme de Justiţie desfiinţarea hotărârilor
EXAMEN TEORETIC AL PRACTICII JUDICIARE ROMÂNE ŞI A PRACTICII C.E.D.O. PRIVIND SOLUŢIONAREA CERERILOR DE RESTITUIRE A IMOBILELOR PRELUATE ÎN MOD ABUZIV DE CĂTRE
STATUL ROMÂN ÎN PERIOADA 6 MARTIE 1945-22 decembrie 1989
91
judecătoreşti definitive, trecute în puterea lucrului judecat, de retrocedare a
imobilelor naţionalizate în mod abuziv şi ilegal de către statul român în
perioada 6 martie 1945-22 decembrie 1989. Acţiunile pendite în faţa
instanţelor judecătoreşti prin care se solicită restituirea imobilelor
naţionalizate au fost respinse ca inadmisibile în temeiul aceleiaşi decizii a
Curţii Supreme de Justiţie.
III. În etapa următoare, statul a adoptat Legea nr.112/1995, care
permitea vânzarea către chiriaşi a imobilelor trecute în patrimoniul
statului în baza unui titlu. Potrivit acestei legi restituirea imobilelor
naţionalizate foştilor proprietari sau moştenitorilor acestora nu era posibilă
decât dacă aceştia locuiau în imobilele respective în calitate de chiriaşi sau
dacă bunurile erau libere şi nu fuseseră închiriate. În cazul în care nu
îndeplineau aceste condiţii, foştii proprietari erau îndreptăţiţi să ceară
despăgubiri.
Prin Normele Metodologice de aplicare a legii, adoptate prin
Hotărârea nr.20/1996, Guvernul a definit imobilele naţionalizate „cu titlu”
ca fiind acele imobile trecute în patrimoniul statului prin aplicarea unor
dispoziţii legale. Conform acestei hotărâri, Legea nr.112/1995 nu se aplică
în cazul imobilelor deţinute în fapt de stat, adică în lipsa dispoziţiei legale
care să constituie fundamentul juridic al dreptului său de proprietate,
considerându-se că statul nu avea nici un titlu de proprietate asupra
imobilelor respective.
Potrivit literaturii juridice şi practicii judiciare, „titlul”, aşa cum era
el definit de Hotărârea Guvernului nr.20/1996, implica existenţa unei
dispoziţii legale care să permită naţionalizarea. Simplul fapt că statul invoca
un act normativ în vigoare în timpul naţionalizării unui bun este suficient
pentru ca aproprierea bunului de către stat să fie considerată ca realizată în
baza unui titlu4.
În ce priveşte Decretul nr.92/1950 era suficient ca un imobil
naţionalizat în temeiul său să fie inclus în listele anexe ale decretului pentru
a fi considerat ca fiind naţionalizat cu „titlu”, independent de respectarea sau
nerespectarea cerinţelor de fond sau de formă impuse de acest decret la data
naţionalizării.
La 19 iulie 1995, pronunţându-se asupra constituţionalităţii
proiectului Legii nr.115/1995, Curtea Constituţională a statuat că „…Alta
este însă situaţia locuinţelor care au fost preluate de stat printr-un act
administrativ ilegal sau pur şi simplu în fapt, aşadar fără titlu. În asemenea
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
92
cazuri dreptul de proprietate al persoanei fizice nu a fost desfiinţat legal,
astfel încât statul nefiind proprietar, asemenea imobile nu pot fi incluse în
categoria celor avute în vedere într-o lege al cărei obiect este reglementarea
situaţiei juridice a locuinţelor trecute în proprietatea statului.
În alţi termeni, cu excepţia cazurilor în care, potrivit legii,
apartamentele ar urma să fie fără limite valorice restituite fostului proprietar
ori moştenitorilor acestuia, măsurile cuprinse în lege (acordare de
despăgubiri, vânzarea locuinţelor către chiriaşii care le ocupă) nu sunt
aplicabile acelor locuinţe cu privire la care statul nu a dobândit dreptul legal
de proprietate.
După ce a vândut o parte a imobilelor considerate ca fiind
naţionalizate „cu titlu” în baza Hotărârii nr.20/1996, într-o altă etapă
marcată prin adoptarea Hotărârii nr.11/1997, intrată în vigoare la 4 februarie
1997, Guvernul a modificat şi completat definiţia imobilelor naţionalizate
cu „titlu”. Noua hotărâre a introdus o condiţie suplimentară, şi anume:
conform art.1 alin.2 din această hotărâre, bunurile dobândite de stat în baza
unui titlu erau cele apropriate prin respectarea cerinţelor decretelor în
vigoare la data respectivă.
Hotărârea prevedea de asemenea că:
(4) Imobilele cu destinaţia de locuinţă care au fost trecute în
proprietatea statului prin încălcarea dispoziţiilor legale în vigoare la data
intrării lor în patrimoniul statului sau în lipsa unor reglementari legale care
să constituie fundamentul juridic al dreptului de proprietate al statului sunt
considerate ca trecute în proprietatea statului fără titlu şi nu intră în
domeniul de aplicare al Legii nr.12/1995.
(5) Imobilele ce nu intră în domeniul de aplicare al Legii
nr.112/1995 şi pentru care statul nu deţine titlu de proprietate valabil pot
face obiectul unei cereri de restituire sau de despăgubiri conform dreptului
comun(…)”.
Conform practicii judiciare şi literaturii juridice, în temeiul Hotărârii
nr.11/1997 sunt considerate ca fiind naţionalizate „fără titlu” nu numai
imobilele apropriate în fapt de stat, ci şi cele apropriate fără respectarea
cerinţelor legale impuse de decretul de naţionalizare5.
Imobilele dobândite de stat în temeiul Decretului nr.92/1950 erau
considerate ca naţionalizate „cu titlu” dacă cerinţele legale prevăzute de art.
I paragrafele 1-5 şi de art. II din decret au fost respectate la data
naţionalizării şi dacă la această dată persoana care figura ca proprietar pe
listele anexate la decret era aceeaşi cu adevăratul proprietar.
Legea nr.213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic al
EXAMEN TEORETIC AL PRACTICII JUDICIARE ROMÂNE ŞI A PRACTICII C.E.D.O. PRIVIND SOLUŢIONAREA CERERILOR DE RESTITUIRE A IMOBILELOR PRELUATE ÎN MOD ABUZIV DE CĂTRE
STATUL ROMÂN ÎN PERIOADA 6 MARTIE 1945-22 decembrie 1989
93
acesteia a introdus o nouă condiţie de „valabilitate” a titlului statului, şi
anume, valabilitatea dreptului de proprietate a statului devine subordonată
conformităţii decretului de naţionalizare şi actelor administrative de aplicare
a acestuia cu Constituţia, tratatele internaţionale la care România era parte şi
legilor în vigoare la data la care bunurile respective au fost trecute în
patrimoniul statului. În lipsa unei asemenea conformităţi, statul nu avea titlu
valabil şi, prin urmare, nu dobândise dreptul de proprietate asupra
imobilului. În acest caz fostul proprietar îl putea revendica în faţa instanţelor
judecătoreşti competente pentru a stabili „valabilitate” titlului statului.
Punând de acord practica judiciară cu dispoziţiile Legii nr.112/1995
şi ale Legii nr.213/1998 , prin Hotărârea nr.1 din 28 septembrie 1998,
Curtea Suprema de Justiţie, în Secţii Unite a constatat că după pronunţarea
Hotărârii nr.1 din 2 februarie 1995, majoritatea instanţelor judecătoreşti nu
au urmat jurisprudenţa instanţei supreme adoptată prin această Hotărâre,
continuând să primească şi să soluţioneze orice acţiune prin care se reclamă
o încălcare în orice fel – chiar prin lege – a dreptului de proprietate ce a avut
loc în perioada 1944-1989 ajungându-se ca majoritatea instanţelor
judecătoreşti să aibă, în această materie, o jurisprudenţă proprie, opusă celei
a Curţii Supreme de Justiţie ca instanţă de vârf în ierarhia acestora.
Curtea Suprema de Justiţie a constatat de asemenea că dreptul
persoanei de a se adresa Justiţiei este consacrat prin Constituţie, Legea de
organizare judecătorească şi că art.3 din Codul civil român prevede că
„Judecătorul care va refuza a judeca, sub cuvânt că legea nu prevede sau că
este întunecată ori neîndestulătoare, va putea fi urmărit pentru denegare de
dreptate”.
Prin aceeaşi Hotărâre s-a arătat că „Acest drept fundamental al unei
persoane de a se adresa Justiţiei este consacrat şi în tratatele internaţionale
pe care România le-a ratificat şi, ca urmare, a devenit parte.
Astfel, prin art.6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi
a libertăţilor fundamentale adoptată de Consiliul Europei la 4 noiembrie
1950, s-a prevăzut că „Orice persoană are dreptul la judecarea în mod
echitabil, în mod public şi într-un termen rezonabil a cauzei sale, de către o
instanţă independentă şi imparţială instituită prin lege, care va hotărî fie
asupra încălcării drepturilor şi obligaţiilor sale cu caracter civil, fie asupra
temeiniciei oricărei acuzaţii în materie penală îndreptată împotriva sa”.
De asemenea, potrivit art.13 al aceleiaşi Convenţii internaţionale
„Orice persoană ale cărei drepturi şi libertăţi recunoscute de prezenta
convenţie au fost încălcate are dreptul să se adreseze efectiv unei instanţe
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
94
naţionale, chiar şi atunci când încălcarea s-ar datora unor persoane care au
acţionat în exercitarea atribuţiilor oficiale”, iar conform art.1 din Primul
Protocol adiţional la Convenţie (2 martie 1950) între drepturile recunoscute
s-a prevăzut că „Orice persoană fizică sau juridică are dreptul la respectarea
bunurilor sale; nimeni nu poate fi lipsit de proprietatea sa decât pentru cauza
de utilitate publică, şi în condiţiile prevăzute de lege şi de principiile
generale ale dreptului internaţional”.
Faţă de aceste considerente, Curtea Suprema de Justiţie revine
asupra propriei sale jurisprudenţe şi statuează că instanţele judecătoreşti sunt
competente să judece toate acţiunile deduse judecăţii prin care se reclamă
încălcarea dreptului de proprietate şi a celorlalte drepturi reale intervenite în
perioada 1944-1989.
După intrarea în vigoare a Hotărârii Guvernului nr.11/18 septembrie
1997 (Normele Metodologice de aplicare a Legii nr.112/1995) unii
proprietari faţă de care Curtea Suprema de Justiţie, în sub imperiul Deciziei
secţiilor unite nr.1 din 1995, anulase Hotărârile judecătoreşti definitive de
retrocedare, au introdus noi acţiuni în revendicare.
Problema excepţiei autorităţii lucrului judecat, invocată în cadrul
acestor noi procese, nu a primit o soluţionare unitară din partea instanţelor
judecătoreşti, multe dintre acestea admiţând excepţia lucrului judecat, au
respins şi cea de a doua acţiune în revendicare.
Faţă de aceste practici, Curtea Europeana a Drepturilor Omului s-a
pronunţat prin Hotărârea din 28 octombrie 1999 în cauză BRUMĂRESCU
împotriva ROMÂNIEI (cererea nr.28342/1995)6 în sensul că deşi procedura
de restituire a dreptului de proprietate care a urmat deciziei C.S.J. nu s-a
finalizat printr-o Hotărâre definitivă, şi nu ar fi exclus ca în final
reclamantul BRUMĂRESCU să aibă câştig de cauză, rezultă că punctul de
plecare al acestui proces în faţa CEDO a fost faptul că imobilul în discuţie a
redevenit proprietatea statului prin anularea în urma recursului în anulare a
Hotărârii de retrocedare.
Curtea a constatat că plângerea reclamantului nu s-a limitat la
încălcarea de către C.S.J. a dreptului sau de proprietate, ci că a reclamat ca
efect al aceleiaşi decizii, şi o încălcare a art.6 din Convenţia Europeana a
Drepturilor Omului.
Reclamantul a arătat că motivul pentru care este victima în sensul
art.34 din Convenţie se datorează anulării unei Hotărâri judecătoreşti
definitive pronunţate în favoarea sa şi constatării că instanţele nu aveau
competenţa să soluţioneze acţiunile în revendicare de genul celei introduse
de reclamant, şi că imposibilitatea de aduce o asemenea acţiune în faţa
EXAMEN TEORETIC AL PRACTICII JUDICIARE ROMÂNE ŞI A PRACTICII C.E.D.O. PRIVIND SOLUŢIONAREA CERERILOR DE RESTITUIRE A IMOBILELOR PRELUATE ÎN MOD ABUZIV DE CĂTRE
STATUL ROMÂN ÎN PERIOADA 6 MARTIE 1945-22 decembrie 1989
95
instanţelor a durat mai mulţi ani.
Curtea a apreciat că, chiar dacă împrejurarea adoptării unor noi
reglementări şi a schimbării jurisprudenţei Curţii Supreme de Justiţie, calea
judecătorească este acum deschisă, în asemenea împrejurări este
împovărător să i se ceară reclamantului să iniţieze această procedură a doua
oară, cu atât mai mult cu cât în lumina jurisprudenţei contradictorii a
instanţelor româneşti, rezultatul unei noi acţiuni în revendicare rămâne
incert, avându-se în vedere principiul autorităţii lucrului judecat.
Pentru Curte dreptul de acces la Justiţie solicită cu necesitate o cale
judiciară care să permită revendicarea drepturilor civile. Prin urmare
anularea Hotărârii de admitere a restituirii imobilului pe motiv că instanţele
nu au competenţa să soluţioneze o asemenea acţiune a afectat însăşi
substanţa dreptului de acces la Justiţie în sensul art.6 alin.1 din Convenţie.
Mai mult Curtea a constatat că a existat o încălcare (ingerinţă) a
dreptului de proprietate al reclamantului, garantat de art.1 din Protocolul
nr.1, prin aceea ca Hotărârea Curţii Supreme de Justiţie din 1 martie 1995,
pronunţată în urma recursului în anulare promovat de Procurorul General, a
casat Hotărârea definitivă din 9 decembrie 1993, care îi atribuia
reclamantului BRUMĂRESCU imobilul, Hotărârea fusese deja executată.
În consecinţă, CEDO a constatat în unanimitate că a existat o
încălcare a art. 6 alin.1 din Convenţie în sensul că nu a existat un proces
echitabil, că a existat o încălcare a art.6 alin.1 din Convenţie datorită
faptului că reclamantului i s-a refuzat dreptul de acces la Justiţie şi în sfârşit
că reclamantul a fost lipsit de bunul sau mai bine de 4 ani, fără să fi încasat
vreo despăgubire care să reflecte valoarea reală a imobilului şi că eforturile
depuse pentru a-şi recupera proprietatea au fost până în acel moment
zadarnice, existând prin urmare o încălcare a art.1 din Protocolul nr.1
adiţional la Convenţie.
Cu privire la modalităţile de reparare a prejudiciului cauzat prin
preluarea abuzivă a imobilelor de către statul român între 1945-1989, Curtea
Europeană a drepturilor Omului a reiterat principiul că o încălcare a
Convenţiei impune statului pârât obligaţia juridică de a pune capăt încălcării
şi de a repara consecinţele, astfel încât să restabilească pe cât posibil situaţia
existentă înaintea încălcării.
Statele contractante sunt în principiu libere să aleagă modalitatea de
executare a unei Hotărâri care constată o încălcare.
Dacă în urma încălcării dreptului de proprietate restituirea în natură
este totuşi posibilă, statul este obligat să o dispună.
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
96
Dacă însă dreptul intern nu permite sau permite doar parţial
înlăturarea consecinţelor încălcării, art.41 din Convenţie împuterniceşte
Curtea să acorde părţii vătămate, dacă este cazul despăgubirile pe care le
consideră necesare7.
Prin Hotărârea din 23 ianuarie 2001 în cauză BRUMĂRESCU
împotriva ROMÂNIEI8 s-a constatat că, urmare amânării discutării art.41
din Convenţie, din documentele prezentate de părţi rezultă că apelul declarat
de reclamant a fost respins; Tribunalul Bucureşti statuând ca potrivit
legislaţiei interne, reclamantului nu i se mai poate restitui apartamentul în
natură, ci că are dreptul doar la despăgubiri. Soluţia a fost menţinută de
Curtea de Apel Bucureşti, care a respins recursul reclamantului, constatând
că apartamentul în discuţie din imobilul naţionalizat în temeiul Decretului
nr.92/1950, a fost vândut în anul 1973 unchilor terţului intervenient
moştenitor.
Art. 41 din Convenţie prevede „În cazul în care Curtea declară că a
avut loc o încălcare a Convenţiei sau a protocoalelor şi dacă dreptul intern al
Înaltei părţi contractante nu permite decât o înlăturare incompletă a
consecinţelor acestei încălcări, Curtea acordă părţii lezate, dacă este cazul o
reparaţie echitabilă”.
Pe lângă prejudiciul material, valoarea actuală de circulaţie a
imobilului, de care a fost privat, reclamantul a solicitat de asemenea 75.000
USD cu titlu de prejudiciu moral pentru suferinţele „grave, insuportabile şi
incomensurabile”, cauzate de Decizia din 1995 a Curţii Supreme de Justiţie,
când a fost privat a doua oară de proprietate, deşi reuşise în 1993 să
remedieze acest lucru.
Prin Hotărârea menţionată CEDO a admis şi acesta cerere şi a
obligat statul român şi la plata a 15.000USD cu titlu de prejudiciu moral.
În mod asemănător a decis Curtea Europeana a Drepturilor Omului
(secţia a III-a) prin Hotărârea din 22 decembrie 2004 în cauza ANDRONE
împotriva ROMÂNIEI.9
În această cauză, reclamanţii au obţinut într-o a doua acţiune în
revendicare (la judecata primeia au renunţat) prin sentinţa Judecătoriei
sectorului 1-Bucureşti recunoaşterea dreptului de proprietate asupra
imobilului revendicat şi restituirea lui de către autorităţile administrative.
Sentinţa a rămas definitivă, iar primarul Municipiului Bucureşti a dispus
restituirea administrativă a imobilului. În litigiu.
La 27 martie 2000, Procurorul General a formulat la Judecătoria
sectorului 1 - Bucureşti o cerere de revizuire a sentinţei de restituire
precizând că pârâta, Consiliul General al Municipiului Bucureşti, nu a fost
EXAMEN TEORETIC AL PRACTICII JUDICIARE ROMÂNE ŞI A PRACTICII C.E.D.O. PRIVIND SOLUŢIONAREA CERERILOR DE RESTITUIRE A IMOBILELOR PRELUATE ÎN MOD ABUZIV DE CĂTRE
STATUL ROMÂN ÎN PERIOADA 6 MARTIE 1945-22 decembrie 1989
97
reprezentată la şedinţa de judecată în fond. Dosarul a fost strămutat la
Judecătoria Braşov care a admis cererea de revizuire, dar pe fond a admis
acţiunea reclamanţilor, confirmând sentinţa definitivă a Judecătoriei
sectorului 1-Bucureşti. Instanţa de revizuire a constatat pe fond că dispoziţia
administrativă din 15 octombrie 1985 (decizia) de confiscare a imobilului
emisă în temeiul Decretului nr.223/1974, ca urmare a plecării din ţară a
reclamanţilor, nu fusese comunicată acestora şi că în consecinţă preluarea
imobilului fusese ilegală.
Apelurile Consiliului General al Municipiului Bucureşti, Primăriei
Municipiului Bucureşti şi Parchetului de pe lângă Judecătoria Braşov au fost
admise, şi a fost admisă cererea de revizuire, şi pe fond a fost respinsă
acţiunea reclamanţilor ca neîntemeiată, pe considerentul că reclamanţii
avuseseră posibilitatea în acel moment să ia cunoştinţă de decizia de
confiscare.
Reclamanţii au formulat recurs împotriva deciziei, arătând că
anularea unei Hotărâri definitive care le este favorabilă, ca şi respingerea
acţiunii cu privire la care instanţele interne se pronunţaseră definitiv,
încălcau art.6 alin.1 din Convenţie.
Curtea de Apel Braşov a respins recursul reclamanţilor ca
neîntemeiat, hotărând că decizia Tribunalului Braşov este legală, bunul în
litigiu fiind trecut legal în proprietatea statului.
În temeiul susmenţionatelor decizii, Consiliul General al
Municipiului Bucureşti a anulat dispoziţia administrativă prin care în 1997
dispusese restituirea bunului în litigiu.
Reclamanţii s-au adresat Curţii Europene a Drepturilor Omului cu
cererea nr.54062/2000.
După ce a declarat în principiu cererea admisibilă, Curtea a găsit
cererea întemeiată, considerând că prin Hotărârea din 22 noiembrie 2001,
Tribunalul Braşov a încălcat art.6 alin. 1 din Convenţie care prevede că
„Orice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil …de către o
instanţă…care va hotărî asupra încălcării drepturilor şi obligaţiilor sale cu
caracter civil…”.
Invocând textul sus menţionat reclamanţii au arătat că desfiinţarea
unei Hotărâri judecătoreşti definitive, la trei ani de la data la care Hotărârea
respectivă devenise definitivă încalcă principiul securităţii juridice, prevăzut
în art.6 alin.1.
Termenul legal pentru formularea cererii de revizuire expirase în
dreptul intern. Or, Procurorul General a formulat cerere de revizuire la 27
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
98
martie 2000, adică la mai mult de doi ani de la pronunţarea Hotărârii din 25
septembrie 1997, cu încălcarea art.324 pct.5 din Codul de procedură civilă.
Reţinând că în conformitate cu art. 324 pct.5 din Codul de procedură
civilă, o cerere de revizuire poate fi introdusă în termen de o lună de la
notificarea Hotărârii definitive către stat sau către celelalte persoane juridice
de drept public sau de utilitate publică „Curtea a subscris la teza
reclamanţilor cu privire la caracterul tardiv al cererii de revizuire. Curtea a
apreciat de asemenea că la fel ca în cauză BRUMĂRESCU a fost încălcat
art.6 alin.1, pe motiv că anularea unei Hotărâri definitive de recunoaştere a
unui drept de proprietate contravine principiului securităţii juridice şi că din
acest punct de vedere nimic în speţă nu permite diferenţierea acestei cauze
de cauzele menţionate anterior (BRUMĂRESCU contra ROMÂNIEI şi
SOVTRANSAVTO contra UCRINEI).10
Amintind că dreptul de proprietate al reclamanţilor asupra bunului în
litigiu fusese stabilit prin sentinţa definitivă din 25 septembrie 1997 şi
subliniind că dreptul astfel recunoscut nu este revocabil, Curtea a constatat
că reclamanţii aveau un „bun” în sensul art.1 din Primul Protocol adiţional
şi că Hotărârea pronunţată de Tribunalul Braşov şi confirmată de Curtea de
Apel Braşov, similar ca în cauza Brumărescu, a adus atingere dreptului la
respectarea bunurilor, astfel cum este acesta garantat în art.1 din Primul
Protocol adiţional care prevede:
„Orice persoană fizică sau juridică are dreptul la respectarea
bunurilor sale. Nimeni nu poate fi lipsit de proprietatea sa, decât pentru
cauza de utilitate publică şi în condiţiile prevăzute de lege şi de principiile
generale ale dreptului internaţional”.
Ca urmare, Curtea a hotărât că statul pârât trebuie să restituie
reclamanţilor în 3 luni de la rămânerea definitivă a Hotărârii, casa în litigiu
şi terenul pe care este construită, iar în lipsa restituirii în natură, statul
trebuie să plătească reclamanţilor împreună, în acelaşi termen, 60.000 euro
cu titlu de prejudiciu material şi 6000 euro cu titlu de prejudiciu moral.
Încălcările prevederilor Convenţiei Europene a Drepturilor Omului
au fost constatate şi în cauza ANGELESCU împotriva ROMÂNIEI
soluţionată de Curtea Europeană a Drepturilor Omului (secţia a III-a) prin
Hotărârea din 9 aprilie 200211
.
În anul 1994, mama reclamantului ANGELESCU a sesizat instanţa
de fond română cu o acţiune în revendicare a imobilului, proprietatea
defunctului său soţ, arătând că dispoziţiile Decretului nr.92/1950 în temeiul
căruia a fost dispusă naţionalizarea nu erau aplicabile în speţă, soţul său
funcţionar, şi pensionar la data naţionalizării, fiind exclus de la această
EXAMEN TEORETIC AL PRACTICII JUDICIARE ROMÂNE ŞI A PRACTICII C.E.D.O. PRIVIND SOLUŢIONAREA CERERILOR DE RESTITUIRE A IMOBILELOR PRELUATE ÎN MOD ABUZIV DE CĂTRE
STATUL ROMÂN ÎN PERIOADA 6 MARTIE 1945-22 decembrie 1989
99
măsură prin dispoziţiile art. II din Decretul nr.92/1950.
Instanţa a admis acţiunea, a recunoscut dreptul de proprietate al
reclamantei şi a dispus ca statul să lase în deplină posesie imobilul
revendicat.
Apelul introdus de Consiliul General al Municipiului Bucureşti a
fost respins ca tardiv introdus de Tribunalul Bucureşti, sentinţa devenind
definitivă şi irevocabilă.
În temeiul sentinţei, primarul Municipiului Bucureşti a dispus
restituirea bunului şi radierea dreptului de proprietate al statului din registrul
de publicitate imobiliară.
În 1994 reclamanta a donat fiului său imobilul redobândit în
proprietate.
În anul 1995, Procurorul General a declarat recurs în anulare
împotriva Hotărârilor menţionate, cu motivarea că, examinând legalitatea
aplicării Decretului nr.92/1950, judecătorii au depăşit atributele puterii
judecătoreşti.
Recursul în anulare a fost admis de Curtea Supremă de Justiţie, care
în prealabil a respins cererea avocatului reclamantei, care a arătat că aceasta
nu mai are calitate procesuală întrucât transmisese imobilul fiului său,
actualul proprietar.
Consecutiv deciziei Curţii Supreme de Justiţie, primarul Munici-
piului Bucureşti a anulat prima sa decizie, ordonând reclamantei să lase
imobilul în proprietate şi posesie societăţii Herăstrău S.A., administrator al
imobilului proprietate de stat.
În anul 1998 reclamantul, fiul fostei proprietare, decedată între timp,
a formulat o nouă acţiune în revendicare care a fost admisă în sensul
confirmării dreptului său de proprietate asupra imobilului. Consiliul General
al Municipiului Bucureşti a renunţat la apel, astfel că sentinţa a rămas
definitivă şi irevocabilă. Primarul Municipiului Bucureşti a ordonat
restituirea imobilului compus din construcţii şi terenul aferent.
La o data neprecizată Primăria Municipiului Bucureşti a introdus
cerere de revizuire împotriva deciziei Tribunalului Bucureşti, cale de atac
care se află în curs de judecare la data judecării cererii de către CEDO.
Curtea a considerat că decizia C.S.J. din 1995 a încălcat prevederile
art.6 paragraful 1 din Convenţie întrucât anularea unei Hotărâri judecătoreşti
definitive este contrară principiului securităţii juridice.
De asemenea, ca şi în cauza Brumărescu, refuzul C.S.J. de a
recunoaşte competenţa instanţelor judecătoreşti de a examina litigii de
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
100
natura celui în cauză, purtând asupra revendicării unor bunuri imobile
încalcă prevederile art.6 paragraful 1 din Convenţie.
Cu atât mai mult excluderea de către C.S.J. din sfera de competenţă
a instanţelor judecătoreşti a acţiunii în revendicare este în sine contrară
dreptului de acces la o instanţă, garantat de art.6 alin.1 din Convenţie.
În sfârşit, examinarea dreptului de proprietate a reclamantului, fără
ascultarea acestuia şi fără a-i oferi posibilitatea de a se apăra, a adus atingere
principiului echităţii procedurii, consacrat de acelaşi text.
Ca şi în cazul Brumărescu, Curtea a apreciat că reclamantul
ANGELESCU a avut exerciţiul dreptului său de proprietate în calitate de
proprietar legitim de la 2 decembrie 1994, când prin sentinţă definitivă şi
irevocabilă imobilul a fost retrocedat până la 31 mai 1995, când prin decizia
C.S.J. a fost anulată această sentinţă şi s-a decis ca proprietar legitim al
bunului este statul.
În concluzie, Curtea a considerat că reclamantul avea deci „un bun”
în sensul art.1 din Primul Protocol adiţional la Convenţie, şi că în aceste
condiţii chiar dacă s-ar dovedi că privarea de proprietate a urmărit o cauză
de interes public, nu a fost respectat justul echilibru şi reclamantul a suportat
şi suportă o „povară deosebită şi exorbitantă” şi că, prin urmare, a existat o
încălcare a prevederilor art.1 din Primul protocol adiţional la Convenţie.
În consecinţă Curtea a hotărât în unanimitate că a existat o încălcare
a art.6 paragraful 1 din Convenţie, sub aspectul absenţei unui proces
echitabil şi sub aspectul negării dreptului la Justiţie, că a existat o încălcare a
art.1 din Primul protocol adiţional la Convenţie şi a obligat statul român să
plătească reclamantului în 3 luni de la comunicarea Hotărârii definitive
suma de 18.755 euro pentru prejudiciul material şi 20.000 euro pentru
prejudiciul moral suferit.
În acelaşi sens, Curtea Europeană a Drepturilor Omului (secţia a III-
a) a considerat prin Hotărârea din 24 martie 2005 în cauza SANDOR
împotriva ROMÂNIEI12
că art.6 alin.1 din Convenţie a fost încălcat, într-o
cauză de revendicare a unui imobil, în care instanţa de apel – Curtea de Apel
Galaţi – nu numai că a omis să răspundă argumentelor invocate de
reclamant în recurs, dar nici măcar nu a indicat că şi-ar fi însuşit motivele
prezentate de către instanţele inferioare. Curtea a apreciat că reclamantul
este îndreptăţit să susţină că Hotărârea Curţii de Apel Galaţi nu era suficient
motivată şi că cererea sa în procedura de revendicare finalizată prin această
Hotărâre nu a fost examinată în mod echitabil.
EXAMEN TEORETIC AL PRACTICII JUDICIARE ROMÂNE ŞI A PRACTICII C.E.D.O. PRIVIND SOLUŢIONAREA CERERILOR DE RESTITUIRE A IMOBILELOR PRELUATE ÎN MOD ABUZIV DE CĂTRE
STATUL ROMÂN ÎN PERIOADA 6 MARTIE 1945-22 decembrie 1989
101
IV. Anularea contractelor de vânzare-cumpărare a imobilelor
naţionalizate conform Legii nr.112/1995 şi protecţia cumpărătorilor.
Practica judiciară şi jurisprudenţa CEDO după adoptarea Legii nr.
10/2001.
Legea nr.10/2001 a prevăzut dispoziţii de protecţie a cumpărătorilor
de bună credinţă ai imobilelor preluate în mod abuziv de stat în perioada
1945-1989, măsurile reparatorii acordate persoanei îndreptăţite fiind în
aceste cazuri doar prin echivalent şi nu prin restituire în natura a imobilului
preluat în mod abuziv de stat şi înstrăinat ulterior.
Dispoziţiile menţionate sunt cuprinse în art.45 din Legea nr.10/2001
care dispune:
„Actele juridice de înstrăinare, inclusiv cele făcute în cursul
procesului de privatizare, având ca obiect imobile care cad sub incidenţa
prevederilor prezentei legi, sunt valabile dacă au fost încheiate cu
respectarea legilor în vigoare la data înstrăinării.
Actele juridice de înstrăinare, inclusiv cele făcute în cadrul
procesului de privatizare având ca obiect imobile preluate fără titlu valabil,
sunt lovite de nulitate absolută, în afară de cazul în care actul a fost încheiat
cu bună credinţă.
Actele juridice de înstrăinare inclusiv cele făcute în cadrul
procesului de privatizare, având ca obiect imobilele prevăzute la art. 2 alin.1
lit.b, sunt lovite de nulitate absolută, buna credinţă neputând fi invocată în
aceste cazuri.
Actele juridice de înstrăinare, inclusiv cele întocmite în cadrul
procesului de privatizare, sunt lovite de nulitate absolută dacă au fost
întocmite cu încălcarea dispoziţiilor imperative ale legilor în vigoare la data
înstrăinării.
Prin derogare de la dreptul comun, indiferent de cauza de nulitate,
dreptul la acţiune se prescrie în termen de un an de la data intrării în vigoare
a prezentei legi”.
Cele mai numeroase şi mai delicate probleme ivite în practica
judiciară au fost cele legate de aplicarea acestui articol din Legea
nr.10/2001, care validează în anumite condiţii, actele juridice de înstrăinare
a imobilelor preluate de stat în mod abuziv, făcând astfel neîntemeiată şi
imposibilă principala măsură reparatorie prevăzută de lege: restituirea în
natură a imobilului.
Legea nr.10/2001 suprima practic acţiunea dreptului comun în cazul
ineficacităţii actelor de preluare la care se referă şi, fără a elimina accesul la
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
102
Justiţie, perfecţionează sistemul reparator, iar prin norme procedurale
speciale îl subordonează controlului judecătoresc.
Cele mai multe controverse le-a prilejuit aplicarea alineatului 2 al
art.45, căci în privinţa alineatului 1 a existat în general un consens ca în
cazul preluării cu titlu valabil a imobilului şi a respectării dispoziţiilor legale
privind înstrăinarea, actul de vânzare-cumpărare al imobilului este valabil.
Mai mult în Normele Metodologice de aplicare a Legii nr.10/2001
(adoptate prin HG nr.498/14 mai 2003) sub norma 46.3 se prevedea expres
că „Acele acte de înstrăinare efectuate în temeiul Legii nr.112/1995 cu
modificările ulterioare, şi cu deplina respectare a condiţiilor legii, până la
apariţia Legii nr.213/1998 (24 noiembrie 1998) au beneficiul deplin al
protecţiei legii nr.10/2001 cu modificările ulterioare, în sensul că sunt
recunoscute şi conservate efectele acestor acte”.
Noile Norme metodologice nu au mai reprodus această dispoziţie
care face o distincţie în raport de data apariţiei Legii nr.213/1998, inclusiv
pe planul dovedirii bunei-credinţe a cumpărătorului, pentru că textul legal
menţionat privind protecţia actelor de înstrăinare a imobilelor preluate cu
titlu şi cu respectarea normelor legale în vigoare în momentul înstrăinării nu
face el însuşi nici o distincţie.
În ce priveşte art.45 alin.2, textul reglementează regimul juridic al
actelor de înstrăinare aflate sub incidenţa Legii nr.10/2001, preluate fără
titlu valabil de către stat sau de orice persoană juridică şi înstrăinate până la
data intrării în vigoare a legii (14 februarie 2001).
În literatura juridica13
s-a subliniat într-o opinie că ideea, textul,
aplicând juridic principiul de drept civil al ocrotirii bunei-credinţe,
protejează titlul subdobânditorului, dar numai dacă acesta din urmă, nu a
fost de rea-credinţă la încheierea actului de înstrăinare.
În altă opinie14
s-a susţinut că textul ar fi neconstituţional, deoarece
încalcă principiile care guvernează acţiunea în timp a legii civile şi, nu mai
puţin dispoziţiile art.16 alin.1 şi ale art. 41 alin.2 şi 3 din Constituţie. În
opinia autorului textul consacră, cu efect retroactiv, şi în premieră absolută,
un caz de validare a unui act juridic lovit de nulitate şi corelativ, un mod de
dobândire a proprietăţii imobiliare de la un „non dominus” prin efectul
impus de simpla bună-credinţă a subdobânditorului.
Curtea Constituţională a respins prin Decizia nr.191/25 iunie 2002(
M.Of.nr.567/1 august 2002) excepţia de neconstituţionalitate a art.45 alin.2
din Legea nr.10/2001 cu motivarea că soluţia legislativă prevăzută de text,
fiind lipsită de caracter novator ne este retroactivă şi că anterior apariţiei
legii, practica judiciară a recunoscut prevalenţa interesului subdobândito-
EXAMEN TEORETIC AL PRACTICII JUDICIARE ROMÂNE ŞI A PRACTICII C.E.D.O. PRIVIND SOLUŢIONAREA CERERILOR DE RESTITUIRE A IMOBILELOR PRELUATE ÎN MOD ABUZIV DE CĂTRE
STATUL ROMÂN ÎN PERIOADA 6 MARTIE 1945-22 decembrie 1989
103
rului de bună-credinţă, impusă de preocuparea pentru asigurarea securităţii
circuitului civil şi stabilitatea raportului juridic, fundată pe principiul
validităţii aparenţei în drept, exprimată în adagiul „error comunis jus facit”.
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a decis pentru aceleaşi argumente
că dispoziţiile art.45 alin.2 nu sunt retroactive.
În plus s-a subliniat că în raportul dintre aparenţa în drept şi nulitate
aceste dispoziţii dau eficienţă mai curând nulităţii absolute pentru cauza
ilicită (art.966 c.civ.) sau „fraus omnia corrumpit”, fiind dificil a se recurge
prin acţiunea introductivă de instanţă sau prin apărările de fond ale părţilor
la aparenţa în drept ori la compararea titlurilor15
.
Identificarea elementului de „bună-credinţă” cerut de text, poate fi
făcută în cadrul cercetării judecătoreşti prin proba că părţile contractului au
ştiut că bunul înstrăinat este proprietatea altei persoane (a adevăratului
proprietar beneficiar al Legii nr.10/2001).
Nulitatea absolută a vânzării lucrului altuia are ca premiză
împrejurarea că părţile au încheiat contractul în cunoştinţă de cauză, ştiind
că lucrul vândut este proprietatea unei alte persoane. Sintagma „în
cunoştinţă de cauză” semnifică faptul că părţile contractante au ştiut bine că
bunul individual determinat nu este proprietatea vânzătorului şi că aparţine
altuia.
În acest caz, contractul încheiat ascunde intenţia de a aduce altuia o
pagubă, fiind un act juridic fondat pe o cauză ilicită sau fraudă, ambele
având ca numitor comun reaua-credinţă a părţilor.
Literatura juridică are în vedere obligaţia cumpărătorului de a se
convinge că a contractat cu adevăratul proprietar.
În acest scop subdobânditorul cumpărător pentru a fi de bună-
credinţă, trebuie să depună diligenţele necesare pentru a lua cunoştinţă care
este titlul de proprietate al vânzătorului şi dacă acesta nu este contestat.
Nu i se poate însă pretinde să facă ceea ce este de atributul instanţei
de judecată şi anume de a analiza valabilitatea titlului.
Există rea-credinţă (buna-credinţă fiind absentă)16
dacă în speţă este
vorba despre o minimă neglijenţă pe care omul cel mai puţin diligent şi
prevăzător n-ar fi comis-o în propriile sale afaceri.
Prin urmare omisiunea cumpărătorului de a afla care este titlul
vânzătorului reprezintă o gravă neglijenţă (culpa lata), vecina cu dolul (dolo
proxima).
Pornind de la aceste idei practica Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie
este în sensul invalidării pentru nulitate absolută, a înstrăinărilor care cad
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
104
sub incidenţa art.45 alin.2 din Legea nr.10/2001, dacă ele reprezintă acte
fondate pe cauză ilicită sau fraudă (cumpărătorul a ştiut că titlul statului este
contestat în instanţă)17
.
„Per `a contrario” s-a apreciat că dacă titlul statului există la data
înstrăinării, fiind transcris sau înscris în cartea funciară, iar actul juridic de
înstrăinare premerge contestării acestui titlu în Justiţie, nulitatea absolută
cerută împotriva subdobânditorului este inoperantă18
.
În acelaşi sens s-a decis că notificarea subdobânditorului având ca
obiect contestarea titlului statului, produce efecte de nulitate, dacă precede
actul de înstrăinare şi a fost comunicat subdobânditorului, iar dovada
comunicării satisface cerinţele legale prescrise trimiterii şi comunicării
actelor de procedură19
.
În sens contrar, aceeaşi secţie civilă şi de proprietate intelectuală a
decis că „Dispoziţiile art.46 (in prezent 45) din Legea nr.10/2001 nu exclud,
pe planul dreptului intertemporal, acţiunea în nulitate a contractului prin
care imobilul a fost naţionalizat cu încălcarea Decretului nr.92/1950, cu
consecinţa revendicarii bunului de către persoana îndreptăţită.
Buna-credinţă a chiriaşului cumpărător al imobilului naţionalizat cu
încălcarea Decretului nr.92/1950, deci fără titlu valabil, trebuie probată,
cumpărătorul fiind obligat să depună diligenţele necesare pentru a se
convinge că vânzătorul era un „verus dominus”; omisiunea acestuia se
constituie într-o gravă neglijenţă (culpa lata), vecină cu dolul (dolo
proxima), ceea ce însemna rea-credinţă, diametral opusă bunei-credinţe20
.
Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului a statuat că titlul
de proprietate al subdobânditorului de bună-credinţă constituit în baza Legii
nr.112/1995 şi validat în dreptul intern printr-o Hotărâre definitivă şi
executorie, este protejat prin art.1 din Protocolul nr.1 adiţional la
Convenţiei. Diminuarea vechilor atingeri nu trebuie să creeze noi prejudicii
disproporţionate (…) astfel încât persoanele care au dobândit bunurile să nu
fie aduse în situaţia de a suporta ponderea responsabilităţii statului care a
confiscat în trecut aceste bunuri21
.
În practica Curţii Europene a Drepturilor Omului ulterioară anului
2005, după modificarea Legii nr.10/2001 prin Legea nr.247/2005 care a
introdus un sistem clar şi coerent de reparaţii prin echivalent cu soluţia
subsidiară, în cazul imposibilităţii restituirii în natură a imobilelor preluate
în mod abuziv de stat, se observa o tendinţă clară şi continuă a recunoaşterii
efectelor art. 45 alin.2 din Legea nr.10/2001 şi a practicii judiciare interne în
aplicarea acestui text.
Iniţial în cauza PĂDURARU împotriva ROMÂNIEI, Curtea (secţia
EXAMEN TEORETIC AL PRACTICII JUDICIARE ROMÂNE ŞI A PRACTICII C.E.D.O. PRIVIND SOLUŢIONAREA CERERILOR DE RESTITUIRE A IMOBILELOR PRELUATE ÎN MOD ABUZIV DE CĂTRE
STATUL ROMÂN ÎN PERIOADA 6 MARTIE 1945-22 decembrie 1989
105
a III-a) prin Hotărârea din 1 decembrie 2005 a apreciat că doctrina română
şi instanţele naţionale cunosc cel puţin cinci interpretări diferite, adeseori
contradictorii ale art.18 lit.d şi art.45 alin.2 din Legea nr.10/200122
.
Jurisprudenţa constantă a Curţii Supreme de Justiţie a respins ca
inadmisibile acţiunile în revendicare a imobilelor naţionalizate, introduse de
fostul proprietar împotriva statului sau împotriva cumpărătorilor după
intrarea în vigoare a Legii nr.10/200123
.
Într-o serie de decizii mai recente, Curtea Suprema de Justiţie a
respins acţiunile în revendicare introduse după intrarea în vigoare a Legii
nr.10/2001 de către fostul proprietar împotriva cumpărătorului, indicând
faptul că validarea de către instanţe a vânzării bunului altuia consolida ipso
jure transmiterea dreptului de proprietate asupra bunului în patrimoniul
cumpărătorului, un asemenea efect fiind inerent contractului de vânzare şi
neputând fi anulat prin compararea titlurilor concurente asupra aceluiaşi
bun24
.
În alte decizii Curtea Suprema de Justiţie a respins acţiunile în
revendicare împotriva cumpărătorului, aplicând teoria „aparenţei în drept”25
,
fără a explica în ce constă „eroarea comună şi invincibilă” şi care era
diferenţa dintre acesta şi simpla „buna-credinţă” a cumpărătorului26
.
În alte cazuri, considerând ca art. 45 alin.2 din Legea n.10/2001 era
aplicabil în procedurile introduse înainte ca această dispoziţie să fie
adoptată, Curtea Supremă de Justiţie a respins acţiunea în revendicare
introdusă de fostul proprietar împotriva cumpărătorului, prevalându-se de
buna-credinţă a cumpărătorului27
.
În sfârşit în alte decizii, Curtea Supremă de Justiţie şi celelalte
instanţe naţionale au respins acţiune în revendicare datorită „bunei credinţe
a cumpărătorului”, fără a invoca dispoziţiile Legii nr.10/200128
.
Pentru a asigura interpretarea şi aplicarea unitară a Legii nr. 10/2001
pe întreg teritoriul României, în practica tuturor instanţelor judecătoreşti,
Procurorul General a promovat la 4 octombrie a.c., în termenul art.329
C.proc.civ., un recurs în interesul legii, în care în esenţă se susţine că practic
acţiunea în revendicare prevăzută de Codul civil, îşi găseşte o aplicare
particulară în dispoziţiile Legii nr. 10/2001 şi că ea poate fi exercitată în
termenele şi condiţiile impuse de această lege.
La data predării spre publicare a prezentului studiu a C.C.J. nu se
pronunţase încă asupra acestui recurs în anulare.
În ce priveşte definirea „bunei credinţe” şi a sarcinii probei, Curtea
Europeană a Drepturilor Omului a constatat că potrivit definiţiei date de
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
106
art.1898 alin.1 din Codul civil ea reprezintă „credinţa posesorului ca cel de
la care a dobândit imobilul avea toate însuşirile cerute de lege spre a-i
transmite proprietatea”29
.
Reaua credinţă a fost definită în literatura juridică română ca
atitudinea unei persoane care îndeplineşte un act sau un fapt ce contravine
legii, fiind în acelaşi timp deplin conştientă de caracterul ilicit al conduitei
sale30
.
Unele instanţe au considerat că trebuie să i se ceară cumpărătorului
să facă dovada că a îndeplinit diligenţe rezonabile pentru a cunoaşte situaţia
juridică a imobilului. Alte instanţe au apreciat, în concordanţă cu textul legii
şi cu practica judiciară anterioare, că buna-credinţa este prezumată şi
obligaţia de a face dovada relei-credinţe îi revine celeilalte părţi.
CEDO a constatat că jurisprudenţa în materia aplicării art.45 alin.2
din Legea nr.10/2001 nu indică nici cui îi aparţine obligaţia de a proba buna-
credinţă, nici care sunt circumstanţele pe care trebuie să le dovedească cel
care o contestă.
Astfel prin unele decizii Curtea Supremă de Justiţie, secţia civilă, a
sancţionat lipsa de diligenţă a cumpărătorului de a manifesta un minim de
diligenţă verificând dacă titlul vânzătorului este pus în discuţie de
reclamant, fie pe calea unei acţiuni în revendicare, fie doar pe calea unei
cereri de restituiri în natura în temeiul Legii nr.112/199531
.
În Hotărârile pronunţate în ultimii ani, instanţa supremă a aplicat
principiul enunţat de art.1989 c.civ.alin.2 C.civ., potrivit căruia buna-
credinţă este prezumată, iar reaua-credinţă trebuie dovedită de cel care o
invocă în favoarea sa, dar fără a acorda atenţie demersurilor pe care
dobânditorul le-a făcut sau nu înainte de a încheia cumpărarea unui bun care
fusese naţionalizat32
.
Reamintind că art.1 din Protocolul nr.1 la Convenţie, care tinde în
principal să protejeze individul împotriva oricărei atingeri a dreptului sau de
proprietate de către stat, poate să implice şi obligaţii pozitive care să impună
unui stat adoptarea unor măsuri necesare pentru a proteja dreptul de
proprietate,33
Curtea a reafirmat faptul că Convenţia nu impune statelor
contractante nici o obligaţie specifică de reparare a nedreptăţilor sau
prejudiciilor cauzate înainte ca ele să fi ratificat Convenţia.
De asemenea art.1 din Protocolul nr.1 la Convenţie nu poate fi
interpretat ca restrângând libertatea statelor contractante de a alege
condiţiile în care ele acceptă să restituie bunurile ce le-au fost transferate
înainte să ratifice Convenţia.
Adoptarea unor legi care să prevadă restituirea bunurilor confiscate
EXAMEN TEORETIC AL PRACTICII JUDICIARE ROMÂNE ŞI A PRACTICII C.E.D.O. PRIVIND SOLUŢIONAREA CERERILOR DE RESTITUIRE A IMOBILELOR PRELUATE ÎN MOD ABUZIV DE CĂTRE
STATUL ROMÂN ÎN PERIOADA 6 MARTIE 1945-22 decembrie 1989
107
sau despăgubirea persoanelor victime ale unor astfel de confiscări necesită o
vastă analiză a numeroase aspecte de ordin moral, juridic, politic şi
economic.
Considerând un lucru normal ca legiuitorul să dispună de o marjă
mare de apreciere în ce priveşte politica sa economică şi socială, Curtea a
declarat că respectă modul în care acesta concepe imperativele „utilităţii
publice”, cu excepţia cazului în care aprecierea statului se dovedeşte
complet lipsită de o bază rezonabilă. Acest lucru este valabil cu atât mai
mult pentru modificările atât de fundamentale ale sistemului unei ţări, cum
ar fi tranziţia de la un sistem totalitar la o formă democratică de guvernare şi
reforma structurii politice, juridice şi economice a statului, fenomene care
duc inevitabil la adoptarea unor legi economice şi sociale la scară mare34
.
Acest lucru nu înseamnă însă că atitudinea autorităţilor naţionale nu
poate prezenta probleme în ce priveşte art.1 din Protocolul nr.1 la
Convenţie, atunci când ele nu îşi respectă obligaţiile ce decurg din
Convenţie. Dispunând de o mare marjă în aprecierea existenţei unei
probleme de interes public ce justifică anumite măsuri şi în alegerea
politicilor lor economice şi sociale, atunci când se află în joc o chestiune de
interes general, autorităţile publice trebuie să reacţioneze în timp util, într-o
manieră corectă şi cu cea mai mare coerenţă.
În acest sens, Curtea apreciază că dacă Convenţia nu impune statelor
obligaţia de a restitui bunurile confiscate şi cu atât mai puţin de a dispune de
ele conform atributelor dreptului lor de proprietate, odată ce a fost adoptată
o soluţie de către stat ea trebuie implementată cu o claritate şi o coerenţă
rezonabile pentru a evita pe cât posibil insecuritatea juridică şi incertitudinea
pentru subiecţii de drept la care se referă măsurile de aplicare a acestei
soluţii.
În această privinţă incertitudinea – fie ea legislativă, administrativă
sau provenind din practicile aplicate de autorităţi – este un factor important
ce trebuie luat în considerare pentru a aprecia conduita statului. Mai mult,
este de datoria oricărui stat contractant, afirma Curtea, să se doteze cu un
arsenal juridic adecvat şi suficient pentru a asigura respectarea obligaţiilor
pozitive ce îi revin.
Sub acest aspect, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat
existenţa unei incertitudini juridice generale generată de lipsa de claritate şi
de coerenţă a legislaţiei aplicabile, cu consecinţe concrete pentru
reclamantul PĂDURARU.
Curtea a observat că pentru a defini situaţia în care se află
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
108
reclamantul, în dreptul român par esenţiale mai multe noţiuni şi anume
„titlul” statului, „vânzarea bunului altuia”, „buna-credinţă” a cumpărăto-
rului, „acţiunea în revendicare” şi „aparenţa în drept”. În afara noţiunii de
„titlu al statului”, definită în mod diferit de diversele acte normative
succesive, şi aplicată diferit în practică, celelalte noţiuni menţionate nu sunt
definite de o lege, ci au fost elaborate în doctrină şi sunt aplicate printr-o
jurisprudenţă care nu este întotdeauna constantă.
Astfel în ce priveşte noţiunea „titlul statului”, dacă iniţial el a fost
înţeles într-un sens foarte larg, ulterior el a fost interpretat tot mai restrictiv
prin modificările succesive ale legislaţiei.
Or, observa Curtea, această evoluţie normativă a avut loc nu înainte
de vânzarea imobilelor foştilor proprietari, ci în timpul derulării sale, lucru
susceptibil să ducă, de exemplu, la ideea că imobilele vândute deoarece erau
considerate ca „naţionalizate cu titlu” în momentul vânzării lor să fie, în
realitate preluate „fără titlu”, conform interpretărilor ulterioare date de
Guvern, ceea ce a constituit, fără îndoială, sursa situaţiilor conflictuale
atunci când două persoane diferite aveau interese legitime concurente asupra
aceluiaşi imobil: pe de o parte, foştii chiriaşi cărora li s-a acordat prin lege
dreptul de a dobândi proprietatea asupra bunurilor pe care le ocupau şi, pe
de altă parte, foştii proprietari cărora li s-au restituit bunurile în urma
acţiunilor în revendicare imobiliară admise de instanţele naţionale prin
Hotărâri care se bucură de autoritate de lucru judecat, ce au fost ulterior
imposibil de executat.
Este de netăgăduit faptul că numeroase proceduri judiciare, fie în
revendicare, fie în anularea contractelor de vânzare-cumpărare îşi au
originea în această incertitudine şi că instanţele au fost chemate să
soluţioneze astfel de litigii, deşi nu dispuneau de un cadru legislativ destul
de previzibil şi de coerent. În această privinţă trebuie constatat, pe de o
parte, că erau posibile multiple interpretări juridice ale noţiunii de „titlu al
statului” şi, pe de altă parte, că noţiunile de „bună-credinţă” a
cumpărătorului, de „aparenţă în drept”, precum şi legăturile acestora cu
acţiunea în revendicare nu erau clar reglementate, ceea ce a condus la
diferite concluzii juridice asupra aceleiaşi chestiuni de drept prezentate în
faţa diferitelor instanţe naţionale.
În ce priveşte acţiunea în revendicare, înainte de adoptarea Legii
nr.10/2001 jurisprudenţa stabilise că în caz de vânzare a bunului altuia,
acţiunea în revendicare introdusă de adevăratul proprietar împotriva terţului
subdobânditor de bună-credinţă era admisibilă, exceptându-se circumstan-
ţele excepţionale, în urma unei comparări a titlurilor concurente asupra
EXAMEN TEORETIC AL PRACTICII JUDICIARE ROMÂNE ŞI A PRACTICII C.E.D.O. PRIVIND SOLUŢIONAREA CERERILOR DE RESTITUIRE A IMOBILELOR PRELUATE ÎN MOD ABUZIV DE CĂTRE
STATUL ROMÂN ÎN PERIOADA 6 MARTIE 1945-22 decembrie 1989
109
bunului aflat în litigiu. „Aparenţa în drept”, nici ea reglementată şi, conform
Guvernului, contestată de majoritatea autorilor era interpretată şi subordo-
nată nu numai „bunei-credinţe a cumpărătorului”, ci şi existenţei unei „erori
comune şi invincibile”.
Or, după intrarea în vigoare a Legii nr.10/2001, excepţiile par, în
opinia Curţii Europene a Drepturilor Omului să fi devenit regulă, iar Curtea
Supremă de Justiţie a respins acţiunile în revendicare fie reţinând doar buna-
credinţă a dobânditorilor, fie considerând că legiuitorul se prevalase de
buna-credinţă a cumpărătorului prin Legea nr.10/2001, fie apreciind ca
aplicabilă „aparenţa în drept” interpretată într-un sens larg, fără a face o
distincţie clară între „eroarea comună şi invincibilă” şi „buna-credinţă”. În
plus, în mai multe rânduri, Curtea Supremă de Justiţie a refuzat să procedeze
la compararea titlurilor, considerând ca o confirmare pe cale juridică a
valabilităţii vânzării bunului altuia ar fi consolidat ipso jure transmiterea
dreptului de proprietate asupra bunului în patrimoniul cumpărătorului, efect
care nu ar putea fi anulat de compararea titlurilor35
.
Curtea a considerat relativ recent36
că, în lipsa unui mecanism care
să asigure coerenţa practicii instanţelor naţionale, asemenea divergenţe
profunde de jurisprudenţă, ce persistă în timp şi ţin de un domeniu ce
prezintă un mare interes social, sunt de natură să dea naştere unei
incertitudini permanente şi să diminueze încrederea publicului în sistemul
judiciar, care reprezintă una dintre componentele fundamentale ale statului
de drept. Ea a apreciat că lipsa de coerenţă pe plan legislativ şi divergenţele
de jurisprudenţă din domeniul naţionalizării imobilelor au fost de natură să
creeze un climat general de incertitudine şi nesiguranţă juridică.
Curtea a precizat în Hotărârile sale că nu are obligaţia să definească
„buna-credinţă” în dreptul român şi nici să analizeze buna-credinţă în speţă.
Curtea a reamintit că singura sa obligaţie, conform art.19 din Convenţie,
este să asigure respectarea angajamentelor ce rezultă din Convenţie pentru
părţile contractante. În special, Curtea nu are obligaţia de a se substitui
instituţiilor interne. Interpretarea legislaţiei interne incumbă în primul rând
autorităţilor naţionale şi în special instanţelor.
Curtea recunoaşte complexitatea problemelor pe care instanţele
trebuie să le rezolve, însă consideră că această complexitate s-a datorat
lipsei unei definiţii clare şi coerente a bunei-credinţe şi a unei metode
uniforme de apreciere a sarcinii şi a obiectului probei acesteia. La aceasta se
adaugă definiţia fluctuantă a noţiunii de „titlu al statului”, foarte importantă
pentru a stabili dacă cumpărătorii aveau cum să îşi dea seama că statul nu
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
110
era proprietarul bunului la momentul vânzării, precum şi lipsa de precizie în
ce priveşte cunoaşterea celui care trebuie să îndeplinească diligenţe
rezonabile pentru a clarifica situaţia juridică a unui imobil pus în vânzare de
către stat.
În sensul celor de mai sus, Curtea a constatat în cauzele avute spre
soluţionare că statul nu şi-a îndeplinit obligaţia sa pozitivă de a reacţiona în
timp util şi cu coerenţă în faţa chestiunii de interes general pe care o
constituie restituirea sau vânzarea imobilelor intrate în posesia sa în virtutea
decretelor de naţionalizare.
Incertitudinea generală astfel creată s-a repercutat în cauza
PĂDURARU împotriva ROMÂNIEI asupra reclamantului, care s-a văzut în
imposibilitate de a-şi recupera întregul bun atunci când dispunea de o
Hotărâre definitivă ce obligă statul să i-l restituie. Prin urmare Curtea a
conchis că statul român nu şi-a îndeplinit obligaţia de a asigura
reclamantului exercitarea efectivă a dreptului sau de proprietate garantat de
art.1 din Protocolul nr.1 la Convenţie, încălcând astfel „justul echilibru” ce
trebuie să existe între cerinţele interesului public şi imperativele protejării
dreptului celui interesat la respectarea bunurilor sale, încălcând astfel textul
menţionat.
După apariţia Legii nr.247/22 iulie 2005 prin care a fost adoptată
modificarea Legii nr.10/2001, în cauza JUJESCU împotriva ROMÂNIEI37
,
Curtea a reiterat şi dezvoltat considerentele avute în vedere în cauzele
Brumărescu, Strain, Păduraru şi Porteanu împotriva României38
.
Reclamanta Rodica JUJESCU a revendicat în anul 1997 un imobil
care a aparţinut mamei sale şi care a fost naţionalizat în anul 1950 prin
Decretul nr.92 din acelaşi an. Acţiunea a fost admisă în anul 1998, iar
Primăria Bucureşti a pus-o formal pe reclamantă în acelaşi an în posesia
imobilului.
În anul 1999 reclamanta a acţionat în Justiţie Primăria Bucureşti şi
pe terţii cumpărători ai imobilului pentru anularea contractelor de vânzare-
cumpărare a imobilului. Acţiunea a fost respinsă în fond, în apel şi în recurs,
pe considerentul că pârâţii cumpărători care au cumpărat imobilul înainte de
decizia definitivă de restituire, au fost de bună-credinţă. Ulterior în anul
2001, reclamanta a formulat împotriva terţilor cumpărători trei acţiuni în
revendicare distincte, invocând titlul său de proprietate, adică Hotărârea
definitivă a primei instanţe de fond care îi restituise imobilul. Două dintre
aceste cereri au fost admise, în timp ce a treia a fost respinsă de Curtea
Supremă de Justiţie, care a considerat că buna-credinţă a terţilor cumpărători
prevalează asupra dispoziţiilor care protejează dreptul de proprietate.
EXAMEN TEORETIC AL PRACTICII JUDICIARE ROMÂNE ŞI A PRACTICII C.E.D.O. PRIVIND SOLUŢIONAREA CERERILOR DE RESTITUIRE A IMOBILELOR PRELUATE ÎN MOD ABUZIV DE CĂTRE
STATUL ROMÂN ÎN PERIOADA 6 MARTIE 1945-22 decembrie 1989
111
În speţă, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a menţionat că nu
vede motivul pentru a se îndepărta de jurisprudenţa sa anterioară, situaţia de
fapt fiind sensibil aceeaşi. Ca şi în cauza Brumărescu, terţii au devenit
proprietari, înainte ca dreptul de proprietate al reclamantei asupra acelui bun
să facă obiectul unei confirmări definitive, şi ca şi în cauza Strain,
reclamanta a fost recunoscută proprietară legitimă, tribunalele considerând
incontestabil titlul său de proprietate, având în vedere caracterul abuziv al
naţionalizării.
Curtea a observat că vânzarea bunului către terţi, în virtutea Legii
nr.112/1995, o împiedică să se bucure de dreptul său şi că nici un fel de
despăgubire nu i-a fost acordată pentru această privare. Într-adevăr, cu toate
că ea a depus o cerere de despăgubire în virtutea Legii nr.10/2001 pentru
partea vândută către terţi, reclamanta nu a primit nici până în ziua
soluţionării cauzei de către Curte vreun răspuns.
Curtea a luat notă de faptul că la data de 22 iulie 2005 a fost adoptată
Legea nr.247/2005 de modificare a Legii nr.10/2001. Legea modificatoare
acordă un drept de despăgubire, la nivelul valorii de piaţă a bunului, care nu
poate fi restituit persoanelor care se află în aceeaşi situaţie ca şi reclamanta.
Curtea a observat că această modificare propune, pentru persoanele care nu
au posibilitatea de a obţine restituirea bunului lor în natură, de a li se acorda
o despăgubire în forma unei participări, în calitate de acţionari. Persoanele
care doresc să primească despăgubiri pe această cale, vor primi titluri de
valoare care vor fi transformate în acţiuni, odată societatea cotată la bursă.
Curtea a luat de asemenea notă de faptul că, la data de 29 decembrie
2005, societatea anonimă „Proprietatea” a fost înscrisă la Registrul
Comerţului din Bucureşti, şi ca conformă calendarului previzional al
fondului „Proprietatea” operaţiunea de conversie a titlurilor în acţiuni ar
trebui să se în luna martie 2006, la intrarea efectivă pe piaţa bursieră în luna
decembrie 2006.
Apreciind că cererea de restituire formulată de reclamantă este
admisibilă şi că ea poate face obiectul unei despăgubiri, Curtea a observat că
fondul „Proprietatea” nu funcţionează în momentul de faţă de o manieră
susceptibilă a ajunge la obţinerea efectivă a unei despăgubiri. De aici, ea a
considerat că reclamanta a fost nevoită să suporte o apăsare disproporţionată
şi excesivă, incompatibilă cu dreptul la respectarea bunurilor sale garantat în
art.1 din Protocolul nr.1 la Convenţie, şi că prin urmare a avut loc o
încălcare a acestei dispoziţii. În sfârşit, în continuarea acestei constatări,
Curtea aminteşte ca o Hotărâre care constată o violare antrenează pentru
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
112
Statul pârât obligaţia juridică, în ce priveşte Convenţia, de a da un termen
pentru încetarea violării şi de a şterge consecinţele acesteia. Dacă dreptul
intern nu permite ştergerea decât într-o măsură imperfectă a consecinţelor
acestei violări, art.41 al Convenţiei conferă Curţii, dacă a fost constatată o
violare a Convenţiei printr-un act sau prin omisiunea unui act, puterea de a
acorda o reparaţie părţii vătămate.
Curtea a apreciat că Legea nr.247/2005, aplică principiile exprimate
în jurisprudenţa internaţională, judiciară sau arbitrală, în ce priveşte
reparaţiile datorate cazurilor de acte ilicite şi confirmate de o manieră
constantă prin ea însăşi în jurisprudenţa referitoare la privările ilegale sau de
facto39
.
În adevăr noua lege califică drept abuzive naţionalizările operate de
regimul comunist şi prevede obligaţia restituirii în natură a unui bun ieşit
din patrimoniul unei persoane în urma unei asemenea privări. În cazul
imposibilităţii restituirii pentru cauză, de exemplu de vânzare a bunului
către terţii de bună-credinţă, legea acordă o despăgubire la plafonul de piaţă
al bunului în momentul acordării (titlul I, secţiunea I, art.1, 16 şi 43 din
lege).
O motivare identică se regăseşte în Hotărârea pronunţată la 29 iunie
2006 în cauza TOGANEL şi GRĂDINARU contra României (cererea
nr.5691/20030) de Curtea Europeană a Drepturilor Omului (secţia a III-a)40
.
În sfârşit în cauza RAICU CONTRA României, Curtea Europeană a
Drepturilor Omului s-a pronunţat la 19 octombrie 2006 în sensul de a i se
recunoaşte chiriaşului român dreptul de proprietate asupra casei naţiona-
lizate cumpărate cu bună-credinţă de la stat în anul 199741
.
La 10 iulie 1997, T.A. şi T.V. au introdus împotriva Consiliului
General al Municipiului Bucureşti o acţiune în revendicare împotriva
apartamentului, fosta lor proprietate, confiscat de stat în temeiul Decretului
nr.223/1974 în momentul plecării definitive în străinătate a acestora în 1978.
La 16 octombrie 1997, Consiliul Municipiului Bucureşti a vândut
reclamantei apartamentul litigios, în temeiul Legii nr.112/1995. Printr-o
Hotărâre din octombrie 1998, judecătoria a admis cererea de revendicare,
care a rămas definitivă, nefiind recurată de CGMB.
Printr-o Hotărâre din 30 noiembrie 1999, judecătoria a admis cererea
de anulare a contractului de vânzare, introdusă de TA şi TV împotriva
CGMB şi a reclamantei, pe motiv că primăria a dat dovadă de rea-credinţă
cu ocazia încheierii contractului ţinându-se cont de cererea de revendicare
pendinte în acel moment. Tribunalul Bucureşti a respins apelul formulat
împotriva sentinţei de fond, dar Curtea de Apel Bucureşti a admis cererea de
EXAMEN TEORETIC AL PRACTICII JUDICIARE ROMÂNE ŞI A PRACTICII C.E.D.O. PRIVIND SOLUŢIONAREA CERERILOR DE RESTITUIRE A IMOBILELOR PRELUATE ÎN MOD ABUZIV DE CĂTRE
STATUL ROMÂN ÎN PERIOADA 6 MARTIE 1945-22 decembrie 1989
113
anulare a contractului de vânzare a bunului litigios, considerând că persoana
interesată a dat dovadă de bună-credinţă în momentul încheierii contractului,
iar nerecunoaşterea de către Primăria Municipiului Bucureşti a obligaţiei
sale legale de a suspenda vânzarea apartamentului după introducerea
acţiunii în revendicare de către TA şi TV nu era sancţionată cu nulitatea
absolută a contractului, ci cu nulitatea relativă, care nu putea fi invocată de
TA şi TV, terţi faţă de contract. Curtea de Apel a adăugat că dispoziţiile de
aplicare ale Legii nr.12/1995 prevedeau că funcţionarii de la primărie erau
responsabili de prejudiciul cauzat de necunoaşterea obligaţiei de suspendare
a vânzării în discuţie.
Printr-o Hotărâre din 12 februarie 2003, Curtea Suprema de Justiţie a
admis recursul în anulare formulat de Procurorul General împotriva deciziei
pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, considerând că, deoarece Legea
nr.112/1995, nu permitea decât vânzarea imobilelor naţionalizate de către
stat cu titlu valabil, apartamentul litigios, naţionalizat fără titlu valabil, n-ar
fi putut face obiectul unui contract de vânzare, deoarece de atunci era lovit
de nulitate absolută. Curtea a considerat că Primăria a fost de rea-credinţă în
momentul încheierii contractului de vânzare şi că reclamanta nu şi-a dovedit
buna-credinţă mai ales prin faptul că nu a întreprins diligenţe pentru a se
interesa despre situaţia apartamentului în discuţie. În consecinţă Curtea
Supremă de Justiţie a casat decizia Curţii de Apel Bucureşti şi a confirmat
temeiul anulării contractului de vânzare a apartamentului, reclamanta făcând
la data judecării cauzei de către CEDO obiectul unei proceduri de evacuare
din apartamentul în cauză.
Curtea Europeana a Drepturilor Omului observând că nu se contestă
ideia că reclamanta beneficia de un „bun”, în sensul jurisprudenţei Curţii, în
virtutea Hotărârii definitive din 12 martie 2001 a Curţii de Apel Bucureşti
care a recunoscut validitatea contractului din 16 octombrie 1997 prin care
reclamanta a achiziţionat apartamentul în litigiu, a considerat că anularea de
către Curtea Supremă de Justiţie a Hotărârii definitive mai sus menţionate a
avut ca efect privarea reclamantei de bunul său în sensul celei de a doua
fraze a alineatului 1 din art.1 din Protocolul nr.1.
O privare de proprietate poate fi justificată dacă se demonstrează în
mod cert că acest lucru a intervenit din cauze de utilitate publică şi în
condiţiile prevăzute de lege. În plus orice ingerinţă în faptul de a te bucura
de proprietate trebuie să răspundă cerinţelor de proporţionalitate. Curtea a
reamintit că trebuie menţinut un echilibru just între exigenţele interesului
general al comunităţii şi imperativele de apărare ale drepturilor
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
114
fundamentale ale individului.
Echilibrul care trebuie păstrat va fi distrus dacă reclamantul suportă
o încărcătură specială şi exorbitantă.
În această privinţă Curtea a judecat deja că acest echilibru este în
general afectat atunci când despăgubirea plătită către persoana care a fost
privată de proprietate nu este în mod rezonabil şi proporţional în raport cu
valoarea „venală-obţinută în bani „a bunului aşa cum a fost determinată la
momentul când s-a realizat privarea de proprietate.
În cauză, chiar dacă se presupune că ingerinţa litigioasă a avut o
„bază legală” şi a servit ca „utilitate publică”, Curtea trebuie să examineze
dacă acest lucru răspundea criteriului de proporţionalitate. În această
privinţă Curtea a luat act de argumentele Guvernului în sensul că foştii
proprietari beneficiau ei înşişi de o judecată definitivă prin care a fost
recunoscut dreptul lor de proprietate şi au fost obligate autorităţile să le
restituie apartamentul în discuţie şi că reclamanta ar fi putut să introducă o
acţiune pentru rambursarea preţului actualizat şi a cheltuielilor făcute în
apartament.
Cu toate acestea, Curtea a reamintit că a judecat deja ca atenuarea
vechilor atingeri nu poate crea noi greutăţi distorsionate. În acest scop,
legislaţia ar trebui să permită să se ţină cont de circumstanţele particulare
din fiecare cauză pentru ca persoanele care şi-au dobândit bunurile cu bună-
credinţă să nu fie aduse să suporte greutatea responsabilităţii statului care
cândva a confiscat aceste bunuri.
În consecinţă, Curtea a constatat că atingerea dreptului reclamantei
la respectarea bunurilor sale a rupt în defavoarea sa, echilibrul dintre
protecţia proprietăţii şi exigenţele de interes general, şi a hotărât că există o
încălcare a art.6 par.1 din Convenţie, că există o încălcare a art.1 din
Protocolul nr.1, şi că prin urmare statul pârât trebuie să restituie reclamantei
apartamentul în discuţie în trei luni din ziua rămânerii definitive a Hotărârii,
sau în lipsa unei asemenea restituiri, să achite reclamantei în acelaşi interval
de timp 35000 euro cu titlu de daune materiale şi 2000 euro cu titlu de
prejudiciu moral.
V. Concluzii
Din cele prezentate mai sus rezultă interdependenţa între practica
judiciară naţională şi jurisprudenţa CEDO în materia restituirii imobilelor
naţionalizate abuziv de statul român în perioada 6 martie 1945 – 22
decembrie 1989, şi rolul îndrumător şi corector al jurisprudenţei Curţii
Europene a Drepturilor Omului asupra practicii instanţelor judecătoreşti
EXAMEN TEORETIC AL PRACTICII JUDICIARE ROMÂNE ŞI A PRACTICII C.E.D.O. PRIVIND SOLUŢIONAREA CERERILOR DE RESTITUIRE A IMOBILELOR PRELUATE ÎN MOD ABUZIV DE CĂTRE
STATUL ROMÂN ÎN PERIOADA 6 MARTIE 1945-22 decembrie 1989
115
române, dar şi acest lucru este şi mai important având valoarea unei
îndrumări generale, rolul CEDO în inspirarea procesului legislativ această
materie.
În acest sens menţionăm că atât adoptarea Legii nr. 10/2001 cât şi a
Legii nr. 247/2005 de modificare a Legii nr. 10/2001 cât şi actul normative,
încă în stadiul de aprobare de Camera Deputaţilor privind acordarea
despăgubirilor au fost şi sunt determinate în mare măsură de deciziile
CEDO.
În sfârşit, ultima şi cea mai elocventă dovadă a îndrumării indirecte
exercitate de Curtea Europeană a Drepturilor Omului atât asupra instanţelor
judecătoreşti române, cât şi asupra procesului legislativ în scopul
reglementării cât mai adecvate, precum şi în soluţionarea judiciară conform
principiilor internaţionale a dreptului de proprietate privată şi a reparării
abuzurilor săvârşite în acest domeniu de statul totalitar, constituie şi ultimele
declaraţii politice ale ministrului economiei VARUJAN VOSGANIAN
făcută în luna mai a.c. potrivit cărora „toţi cei ale căror averi au fost
confiscate de regimul comunist vor fi despăgubiţi de actualul guvern până la
sfârşitul mandatului său”.
În acest context se înscrie şi proiectul O.O.G. iniţiat de Guvernul
României privind despăgubirea foştilor proprietari ai imobilelor
naţionalizate, care nu au putut fi restituite în natură, în bani până la valoarea
de circulaţie a imobilului de 500.00 lei, iar pentru sumele care ar excede
această valoare despăgubirea acestora în acţiuni, proiect de lege aprobat de
Senatul României la data predării acestui studiu spre publicare (28.10.2007)
urmând a fi discutat şi aprobat de Camera Deputaţilor.
Referinţe
1. Prof. univ. DUMITRU C. FLORESCU „Regimul juridic al unor imobile
preluate în mod abuziv în perioada 6 martie 1945-22 decembrie 1989”,
Analele Universităţii „TITU MAIORESCU”, seria Drept, anul 2002,
pag.57-77.
2. Constituţia României, astfel cum a fost revizuită prin legea de revizuire a
Constituţiei publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a,
nr.669 din 22 septembrie 2003, MIHAI CONSTANTINESCU, IOAN
MURARU şi ANTONIE IORGOVAN, „Revizuirea Constituţiei
României”, Explicaţii şi comentarii, Ed.Rosetti, Bucureşti, 2003.
3. V. STOICA, „Drept civil. Drepturile reale patrimoniale”, pag. 237.
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
116
4. F.BAIAS, B.DUMITRACHE şi M.NICOLAE, „Regimul juridic al
imobilelor preluate abuziv. Legea nr.10/2001 comentată şi adnotată”,
Ed.Rosetti, Bucureşti, 2002, vol.1, p.73; în acelaşi sens, I.ADAM,
„Legea nr.10/2001.Regimul juridic al imobilelor preluate în mod
abuziv”, Ed. All Beck, Bucureşti, 2003, p.10; I.ADAM, „Drept civil.
Drepturile reale”, Ed.All Beck, Bucureşti, 2002, p.319-323; Hotărârea
nr.70/1998 a Curţii de Apel Ploieşti.
5. F.BAIAS, B.DUMITRACHE şi M.NICOLAE, citaţi mai sus, p.74;
I.ADAM, Legea nr.10/2001, citată mai sus, pag..319; în acelaşi sens
Decizia nr.510/2003 a secţiei civile a Curţii Supreme de Justiţie.
6. Curtea Europeana a Drepturilor Omului (Marea Cameră), Hotărârea din
28 0ctombrie 1999 în cauza BRUMĂRESCU împotriva ROMÂNIEI
(cererea nr.28342/1995), publicată în Monitorul Oficial al României din
31 august 2000.
7. În acest sens hotărârea din 31 octombrie 1995 în cauză
PAPAMICHLOPOULOS şi alţii împotriva GRECIEI (art.50) citată în
Hotărârea CEDO pronunţată în cauză Brumărescu.
8. CEDO (Marea Camera) hotărârea din 23 ianuarie 2001 în cauză
BRUMĂRESCU împotriva ROMÂNIEI (cererea nr.28342/1995)
(satisfacţie echitabilă), publicată în Monitorul Oficial al României
nr.758 din 28 noiembrie 2001.
9. CEDO (secţia a III-a) , hotărârea din 22 decembrie 2004 în cauză
ANDRONE împotriva ROMÂNIEI (cererea nr.54062/2000), publicată
în Monitorul Oficial al României nr.875 din 29 septembrie 2005.
10. CEDO, hotărâri citate în considerentele deciziei pronunţate în cauza
ANDRONE împotriva ROMÂNIEI.
11. CEDO (secţia a II-a), hotărârea din 9 aprilie 2002 pronunţată în cauza
ANGELESCU împotriva ROMÂNIEI (cererea nr.29.411/1995),
publicată în Monitorul Oficial al României nr.682 din 16 septembrie
2002
12. CEDO, (secţia a III-a), hotărârea din 24 martie 2005 în cauza SANDOR
împotriva ROMÂNIEI (cererea nr.67289/2001), publicată în Monitorul
Oficial al României nr.1084 din 25 noiembrie 2005.
13. I.ADAM, „Drept civil. Drepturile reale”, Ed.ALL Beck, Bucureşti,
2002, pag.383;PAVEL PERJU, Comentariu publicat în Buletinul
Jurisprudenţei nr.2/2005, pag.90-91.
14. M.NICOLAE, „Regimul juridic al imobilelor preluate abuziv. Legea
nr.10/2001 comentată şi adnotată”, vol.1, autori F.A.BAIAS,
B.DUMITRACHE şi M.NICOLAE, Ed.Rosetti, Bucureşti, 2002,
EXAMEN TEORETIC AL PRACTICII JUDICIARE ROMÂNE ŞI A PRACTICII C.E.D.O. PRIVIND SOLUŢIONAREA CERERILOR DE RESTITUIRE A IMOBILELOR PRELUATE ÎN MOD ABUZIV DE CĂTRE
STATUL ROMÂN ÎN PERIOADA 6 MARTIE 1945-22 decembrie 1989
117
pag.264-283, 294
15. Astfel s-a susţinut, în comentariul la decizia secţiei civile a C.S.J.
nr.3428/2002, că „În principiul anularea titlului de proprietate al
transmiţătorului cu titlu oneros al unui bun nu atrage invalidarea actului
în ce priveşte pe subdobânditor, în cazul în care acesta este de buna-
credinţă. Ipso jure, buna-credinţă se prezumă, dar poate fi înlăturată prin
proba contrară, adică prin dovada ca subdobânditorul a fost în cunoştinţă
de cauză că titlul transmiţătorului este lovit de nulitate şi că deci
cumpără bunul proprietatea unei alte persoane. În acest caz, desfiinţarea
actului se impune nu atât pe ideea absenţei bunei-credinţe, cât mai ales
pe ideea că vânzarea-cumpărarea lucrului altuia în cunoştinţă de cauză,
reprezentând o operaţiune speculativă, are un scop imediat (causa
proxima) ilicit şi deci, este nulă absolut în baza art.966 şi art.968
C.civ..Nu mai puţin, dacă actul s-a încheiat de către vânzător în frauda
dreptului, cu complicitatea şi în orice caz pe riscul cumpărătorului,
nulitatea se impune în temeiul lui „fraus omnia corrumpit”. PAVEL
PERJU, Comentariu publicat în Dreptul nr.5/2003, pag.179, 180.
16. Pentru imobilele cu destinaţie de locuinţă preluate de stat prin
naţionalizare, cu încălcarea art.II al Legii nr. 92/1950, statul nu are titlu
valabil; în consecinţă, acestea nu puteau fi vândute chiriaşilor, asemenea
bunuri fiind exceptate de la vânzare, conform art.9 alin.1 din Legea
nr.112/1995. Ca urmare, sunt nule absolut contractele prin care
locuinţele respective au fost vândute chiriaşilor, conform art.45 alin.2
din Legea nr.10/2001. Prin acest text s-a exceptat însă de la sancţiunea
nulităţii absolute a contractului, chiriaşul cumpărător de bună-credinţă.
Buna-credinţă a chiriaşului-cumpărător nu poate opera în cazul în care,
cu minimă diligenţă, putea lua cunoştinţă, de exemplu, de cererea prin
care se solicitase de către persoana îndreptăţită restituirea în natura a
imobilului .(ICCJ, secţia civilă şi de proprietate intelectuală Decizia
nr.4612 din 31 mai 2005, FLORIN COSTINIU, „Legea nr.10/2001.
Jurisprudenţa la zi a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în materia
imobilelor preluate abuziv”, vol.I, Ed.Hamangiu, nr.259, pag. 608.
Potrivit art.45 alin.2 din Legea nr.10/2001, actele juridice de înstrăinare,
având ca obiect imobile preluate fără titlu valabil, sunt lovite de nulitate
absolută, în afară de cazul în care actul a fost încheiat cu bună-credinţă.
Buna-credinţă se prezumă, iar opusul ei, reaua-credinţă trebuie dovedită
de cel care o invocă, potrivit art.1898. În cazul în care, în dovedirea
relei-credinţe a chiriaşului care a cumpărat în baza Legii nr.112/1995,
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
118
este invocată notificarea către acesta a situaţiei juridice a bunului,
respectiv a intenţiei fostului proprietar de a revendica bunul, notificarea
trebuie făcută prin executorul judecătoresc în scris şi prealabil actului de
vânzare, iar, pentru eficacitate, trebuie să fie respectate cerinţele legale
corespunzătoare emiterii şi comunicării actelor de procedură, conform
art.88 şi următoarele C.proc.civ. De aceea, actul procedural invocat este
lipsit de opozabilitate şi forţă probantă în sensul art.1079 C.civ., câtă
vreme nu a fost expediat la domiciliul unde cel notificat locuia în mod
efectiv. (ICCJ, secţ.civ, dec.nr.781 din 27 februarie 2003, FLORIN
COSTINIU, op.cit., pag.610, nr.260.
17. C.S.J., secţ.civ., dec.nr.1393/2003; dec.nr.4089/2003, în Buletinul
Jurisprudenţei I.C.C.J. nr.2/2005, pag. 90-91
Cauza ilicită a vânzarii lucrului altuia atrage nulitatea absolută a actului
de înstrăinare, în temeiul art. 966C.civ., dar numai dacă a fost cunoscută
de subdobânditor. Dovada cunoaşterii ilicitaţiei cauzei, ca fapt material
poate fi făcută cu orice mijloc de probă… În acest context şi în lipsa
oricăror alte dovezi că ilicitatea cauzei actelor juridice din litigiu a fost
cunoscută de către pârâţii-subdobânditori, C.S.J. (secţ.civilă,
dec.nr.545/2003), a decis că fără temei instanţa de recurs a înlăturat
buna-credinţă a pârâţilor (prezumata juris tantum, de lege) şi, corelativ, a
invalidat actele de înstrăinare din litigiu, prin a constata că sunt nule
absolut. PAVEL PERJU, comentariu publicat în Dreptul nr.1/2004,
pag.217-218.
Nulitatea absolută a vânzării lucrului altuia are ca punct de plecare
împrejurarea că părţile au încheiat contractul în cunoştinţă de cauză,
ştiind că lucrul vândut este proprietatea unei alte persoane. Sintagma „în
cunoştinţă de cauză” circumscrie, semantic, înţelesul că părţile
contractante au ştiut bine că bunul individual determinat nu este
proprietatea vânzătorului, ci că aparţine altuia. În acest caz contractul
încheiat, ascunzând intenţia de a aduce altuia o pagubă, este un act
juridic intenţional, fondat pe o cauză ilicită sau fraudă, ambele având ca
numitor comun reaua-credinţă a parţilor. Practica instanţei supreme este
în sensul invalidării, pentru nulitate absolută, ori de câte ori vânzarea
lucrului altuia reprezintă un act intenţional fondat pe o cauză ilicită sau
fraudă (cumpărătorul ştia că titlul statului era contestat în instanţă
(C.S.J., secţ.civ., dec.nr.1939 din 14 mai 2003, în Buletinul
jurisprudenţei pe anul 2003, Ed. All Beck, Bucureşti 2005, pag.142-
146); C.S.J., dec.nr.4089 din 15 Octombrie 2003 nepublicată). Invers,
fără a fi repudiată culpa. lată ca motiv de nulitate absolută, s-a apreciat
EXAMEN TEORETIC AL PRACTICII JUDICIARE ROMÂNE ŞI A PRACTICII C.E.D.O. PRIVIND SOLUŢIONAREA CERERILOR DE RESTITUIRE A IMOBILELOR PRELUATE ÎN MOD ABUZIV DE CĂTRE
STATUL ROMÂN ÎN PERIOADA 6 MARTIE 1945-22 decembrie 1989
119
că dacă titlul statului există la data înstrăinării, fiind transcris sau înscris
în cartea funciară, iar actul juridic de înstrăinare este premergător
contestării titlului în justiţie, nulitatea absolută cerută împotriva
subdobânditorului, este inoperantă (C.S.J., sec.civ., dec.nr.3787/2003 şi
dec.nr. 4580/2003 nepublicate) citate în comentariul PAVEL PERJU, în
Dreptul nr.5/2004, pag. 197-198.
18 C.S.J., complet de 9 judecători, secţ.civ., dec.nr.4580 din 7 noiembrie
2003, în Buletinul Casaţiei nr.2/2005, p.90-91
19 C.S.J., secţ.civ., dec.nr.543/2003, în Dreptul nr.1/2004, pag. 217-218
20 ICCJ, secţia civila şi de proprietate intelectuală, Decizia nr.4202 din 20
mai 2005, în „Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie. Jurisprudenţa secţiei
civile pe anul 2005”, Ed.Hamangiu, nr.84, pag.208
21 A se vedea în acest sens cauzele PINCOVA şi PINCA împotriva
REPUBLICII CEHE, cauza RAICU împotriva ROMÂNIEI soluţionate
de Curtea Europeană a Drepturilor Omului.
22 Astfel F.BAIAS, B.DUMITRACHE şi M.NICOLAE, op.cit., pag.294;
„Discuţii cu privire la admisibilitatea acţiunii în revendicare a
adevăratului proprietar împotriva subdobânditorului de bună-credinţă a
unui imobil”, R.POPESCU, E.DINCA (partea I-a) şi P.PERJU (partea a
II-a) în „Dreptul” nr. 6/2001, p.5 şi 18; I.ADAM, „Legea nr.10/2001”
citata mai sus, pag..9; D.CHIRICA, „Regimul juridic al revendicării
imobilelor preluate de stat fără titlu valabil de la subdobânditorii care se
prevalează de buna lor credinţă la data cumpărării”, „Dreptul” nr.
8/2002, p.59.
23 Deciziile secţiei civile a C.S.J. nr.1856/2003, nr.2601/2003,
nr.2810/2003, nr.3164/2004, nr.4705/2004, nr. 4109/2003,
nr.3702/2003, nr.1400/2004, nr.1426/2004 şi nr.3652/2004, citate în
Hotărârea din 1 decembrie 2005 în cauza PADURARU împotriva
ROMÂNIEI .
24 Deciziile Curţii Supreme de Justiţie, secţ.civ. nr.3962/2003,
nr.4229/2003, nr.5555/20003 sau nr.5395/2004 citate de CEDO în
Hotărârea din 1 decembrie 2005 în cauza PĂDURARU împotriva
ROMÂNIEI.
După intrarea în vigoare a Legii nr.10/2001, restituirea imobilelor
preluate fără titlu valabil şi înstrăinate prin acte de dispoziţie este
condiţionată de constatarea, pe cale judecătorească, a nulităţii actului de
înstrăinare, determinată de reaua-credinţă a părţilor din actul de
înstrăinare, în conformitate cu art.46 (în prezent 4) alin.2 coroborat cu
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
120
art.46alin.2 din lege. În acest sens, soluţia trebuie să îşi găsească aplicare
şi în cazul acţiunilor în curs de judecată având ca obiect revendicarea
bunului de la subdobânditor, referitor la care persoanele îndreptăţite nu
înţeleg să facă uz de dispoziţiile art.46 din Legea nr.10/2001.
Într-un asemenea caz, nu se poate opera cu soluţia consacrată în materie
de revendicare a „comparării drepturilor autorilor de la care provin
titlurile de proprietate”, ci pentru a rezolva acţiunea împotriva
subdobânditorului (fostul chiriaş al imobilului revendicat) trebuie
cercetate succesiv valabilitatea titlului vânzătorului şi, apoi, buna-
credinţă a părţilor din actul juridic de înstrăinare. Ca atare, nulitatea
absolută a actului juridic de înstrăinare se impune ca o premiză
inevitabilă a admiterii acţiunii în revendicare împotriva subdobândito-
rului (C.S.J., secţ.civ.si de proprietate intelectuală, dec.nr.439 din 5
februarie 2003, în FLORIN COSTINIU, op.cit., vol. I, pag.622, nr.264).
Dovada proprietăţii imobiliare prin titluri este absolută dacă dreptul a
fost dobândit originar şi relative atunci când provine, derivat, dintr-o
convenţie. În acest din urma caz, titlurile translative sau declarative sunt
simple fapte generatoare de prezumţii care pot fi înlăturate prin probă
contrarie.
Nu mai puţin compararea titlurilor vizează exclusiv ipoteza când ambele
părţi litigante ale revendicării produc titluri derivate care emană de la
autori diferiţi şi care sunt fără vreo legătură (raport) între ele. Prezumţia
de proprietate, proprie unor asemenea titluri, poate fi combatută prin
elemente de convicţiune, în condiţiile art.1203 C.civ. Într-o speţă,
soluţionată în recurs de C.S.J., secţia civilă, prin Decizia nr.896 din 7
martie 2003, imobilul revendicat a fost dobândit, mai întâi, de
reclamanţi prin convenţie, apoi de către stat printr-un act administrativ
emis în baza Decretului nr.223/1974 şi, în final, de chiriaşi (părţi în
proces) în temeiul Legii nr.112/1995 şi a contractului de vânzare-
cumpărare încheiat în baza acestei legi.
În recurs s-a apreciat că, în succesiunea lor, titlurile enunţate sunt într-o
strânsă legătură, bazată mai întâi pe existenţa unui autor comun care a
transmis derivat proprietatea bunului, iar apoi, pe baza intervenţiei legii,
care, originar, a dispus preluarea bunului în patrimoniul statului şi, prin
convenţie, înstrăinarea lui către chiriaşi. Absenţa unor autori diferiţi şi
prezenţa titlurilor originare invocate de părţi denotă, în viziunea instanţei
de recurs, că ipoteza probaţiunii prin compararea titlurilor nu există.
Corelativ, s-a apreciat că este inoperantă şi posibilitatea combaterii, în
acest cadru, a prezumţiei de proprietate, care rezultă din titlul (originar
EXAMEN TEORETIC AL PRACTICII JUDICIARE ROMÂNE ŞI A PRACTICII C.E.D.O. PRIVIND SOLUŢIONAREA CERERILOR DE RESTITUIRE A IMOBILELOR PRELUATE ÎN MOD ABUZIV DE CĂTRE
STATUL ROMÂN ÎN PERIOADA 6 MARTIE 1945-22 decembrie 1989
121
şi, totodată, derivat) invocat de părţi. Drept urmare, s-a reproşat
instanţelor de fond că au recurs la un mijloc de probaţiune inaplicabil
pricinii şi inapt să înlăture titlul părţilor.
Întrucât obiectul acţiunii era constatarea nevalabilităţii titlului statului şi
a nulităţii actelor de înstrăinare a bunului, s-a conchis că procedeul
instanţelor de fond de a restrânge cercetarea judecătorească la simpla
comparare a titlurilor echivalează cu depăşirea cadrului procesual şi
neexaminarea fondului pricinii. În consecinţă, recursul a fost admis şi
casate hotărârile atacate cu trimiterea cauzei la prima instanţă pentru
rejudecarea procesului. O soluţie şi o motivare identică se găseşte şi
Decizia secţiei civile a C.S.J. nr.2221 din 27 mai 2003. PAVEL PERJU,
Comentariu publicat în Dreptul nr.1/2004,pag.214-215
Într-o altă speţă s-a cerut constatarea nulităţii absolute a actului juridic
de înstrăinare a unui imobil preluat de stat fără titlu valabil. Totodată,
reclamanţii au solicitat revendicarea bunului de la subdobânditori.
Instanţele de fond au admis capătul de cerere referitor la revendicarea
imobilului şi l-au respins pe cel privind constatarea nulităţii absolute a
înstrăinării. Soluţia a fost întemeiată pe ideea că nulitatea este asanată de
aparenţa în drept, dar ca obligaţie de restituire a bunului către reclamanţi
se impune prin efectul comparării titlurilor de proprietate opuse de părţi.
Respectiv, are preferabilitate titlul succesoral al reclamanţilor, provenit
de la autorul lor faţă de stat care şi-a constituit titlul originar, lovit de
nulitate, după care, prin convenţie (derivat) a transmis pârâtului
proprietatea bunului.
Decizia din recurs se întemeiază, în esenţă, pe următoarele argumente.
Menţinerea judiciară a actului de înstrăinare a bunului altuia consoli-
dează transmiterea dreptului de proprietate asupra bunului în patrimoniul
subdobânditorului. Un asemenea efect este de esenţa contractului de
vânzare-cumpărare şi nu poate fi anihilat prin compararea titlurilor, ca
simplă ipoteză de probaţiune a revendicării. Această operaţiune vizează,
exclusiv, situaţia, inexistenţa în speţă, când ambele părţi ale revendicării
produc titluri derivate care emana de la autori diferiti şi care sunt fără
vreo legătură (raport) între ele. Or, în speţă, titlurile invocate sunt, în
succesiunea lor, într-o strânsă legătură, bazată, mai întâi, pe existenţa
unui autor comun care a transmis derivat proprietatea bunului, iar, apoi,
pe intervenţia legii de naţionalizare, care, originar, a dispus preluarea
bunului de către stat şi, prin convenţie, înstrăinarea lui către un
subdobânditor. În acest cadru, ipoteza cerută probaţiunii prin compa-
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
122
rarea titlurilor fiind, în speţă, absentă, rezultă ca ilegal şi excesiv
instanţele au înlăturat efectul translativ de proprietate al actului de
înstrăinare validat judiciar prin aplicarea aparenţei în drept, soluţie
nerecurată de reclamanţi (C.S.J., secţia civilă, Decizia nr.3962 din 10
octombrie 2003) menţionată de PAVEL PERJU în Comentariu publicat
în Dreptul nr.5/2004, pag.191-192.
25 C.S.J., secţ.civ. Deciziile nr. 4268/2002, nr.2685/2003 şi nr.634/2004,
citate în Hotărârea CEDO menţionată mai sus.
26 Astfel în Decizia nr.709/2003, C.S.J., secţ.civ.a constatat „eroarea
publică” a cumpărătorilor în momentul vânzării, că statul era adevăratul
proprietar al imobilului; în timp ce în Decizia nr.132/2004 C.S.J.,
secţ.civ. a refuzat să aplice aceeaşi teorie deoarece cumpărătorul nu a
dovedit existenţa „erorii comune şi invincibile”.
27 C.S.J., secţ.civ., Deciziile nr.1/2003, nr.4894/2003 şi nr.3835/2003,
loc.cit.
28 Curtea de Apel Braşov ,dec.759R/2001, decizia Curţii de Apel Bucureşti,
confirmată prin Decizia C.S.J., secţ.civ.nr.2.702/2002, Deciziile C.S.J.,
secţ.civ.nr.3787/2003, nr.3737/2003 şi nr.555/2004, loc.cit.
29 Astfel prin Decizia nr.4894/2003, C.S.J., secţ.civ. a considerat că buna-
credinţă constă în convingerea cumpărătorilor că au încheiat un contract
cu adevăratul proprietar, cu respectarea dispoziţiilor legale în vigoare la
momentul încheierii contractului şi că aceste două condiţii sunt
îndeplinite în speţă.
30 S.GHIMPU, GH.BREHOI, GH.MOCANU, A.POPESCU şi I.URS,
Dicţionar juridic, Editura Albatros, Bucureşti, 1985.
31 Astfel prin Decizia nr.510/2003, C.S.J., secţ.civ. a admis acţiunea în
revendicare a fostului proprietar al unui imobil naţionalizat, considerând
că reaua-credinţă a cumpărătorului „nu părea să poată fi pusă la îndoială,
dat fiind (…) că acesta ştia sau ar fi putut şti că imobilul riscă să fie
revendicat de către foştii proprietari, că ar fi putut sau chiar că ar fi
trebuit să se informeze despre demersurile întreprinse de fostul
proprietar în vederea obţinerii bunului său şi că pasivitatea sa îi este
imputabilă”. Aceeaşi instanţă a statuat în Decizia nr.4218/2002, că era
de neconceput ca în calitate de cumpărător al unui bun atât de important
ca un imobil chiriaşul să nu îndeplinească diligenţe rezonabile pentru a
cunoaşte situaţia juridică a bunului.
În Decizia nr.4623/2002 ea a precizat că dobânditorul ar fi trebuit să
verifice, cel puţin înainte de a încheia actul de vânzare-cumpărare, dacă
imobilul a făcut obiectul unei cereri de restituire în temeiul Legii
EXAMEN TEORETIC AL PRACTICII JUDICIARE ROMÂNE ŞI A PRACTICII C.E.D.O. PRIVIND SOLUŢIONAREA CERERILOR DE RESTITUIRE A IMOBILELOR PRELUATE ÎN MOD ABUZIV DE CĂTRE
STATUL ROMÂN ÎN PERIOADA 6 MARTIE 1945-22 decembrie 1989
123
nr.112/1995 sau al unei acţiuni în revendicare din partea fostului
proprietar, fără de care buna sa credinţă putea fi pusă la îndoială.
În Decizia nr.4561/2003, Curtea Supremă de Justiţie a considerat că lipsa de
informare sau ignoranţa cumpărătorului în ceea ce priveşte situaţia
juridică a imobilului dobândit nu poate scuza eroarea cumpărătorului.
În sens contrar, în Decizia nr.3962/2003, Curtea Supremă de Justiţie a
indicat că lipsa diligenţei din partea unui chiriaş în vederea cunoaşterii
situaţiei imobilului pe care avea să îl dobândească era lipsită de
consecinţe în plan juridic.
32 În acest sens, C.S.J., secţ.civ., Deciziile nr.781/2003, nr.5359/2003,
nr.1476/ 2004, nr.2559/2004, 3855/2004 şi nr.4299/2003 , loc.cit.
33 Hotărârile CEDO pronunţate în cauzele BRONIOVSCHI împotriva
POLONIEI, ONERYLIDIZ contra TURCIEI (MC), nr.48.939/1999, &
129, CEDO 2004-XI; BEYELER împotriva ITALIEI (MC),
nr.33.202/1996, & 105, CEDO 2000-1; SOVTRANSAVTO împotriva
UCRAINEI, nr.48.553/1999, & 96,CEDO 2002-VII; ZWIERZYNSKI
împotriva POLONIEI, nr.34049/1996, .www.scj.ro/strasbourg/
34 Cauza BRONIOWSKI împotriva POLONIEI, citată mai sus, &149.
35 Pentru prezentarea şi analiza practicii judiciare naţionale în problema
comparării titlurilor de proprietate în materia restituirii imobilelor
dobândite în mod abuziv de statul român, a se vede mai sus nota nr.24.
36 Hotărârea din 1 decembrie 2005 în cauza PĂDURARU împotriva
ROMÂNIEI, publicată în Monitorul Oficial nr. 214 din 14 iunie 2006
37 Hotărârea din 29 iunie 2006 pronunţată de Curtea Europeana a
Drepturilor Omului (secţia a III-a) în cererea nr.12728/26 martie 2003,
FLORIN COSTINIU, op.cit., vol. II, pag.135-144
38 Hotărârile Brumărescu contra României [MC], nr.28342, CEDO 1999-
VII, pag.250-256, paragraf 31-34, Strain şi alţii contra României
(nr.57001/00), paragraf .19-26, 21 iulie 2005, Păduraru contra României
(nr.63252/00, paragraf. 38-53, 1 decembrie 2005), şi Porteanu contra
României (nr.4596/03, paragraf..23-25, 16 februarie 2006)
39 Hotărârile pronunţate în cauzele PAPAMICHALOPOULOS contra
GRECIEI (satisfacţie echitabilă), Hotărârea din 31 octombrie 1995, seria
A nr.330-B, pag.59-61, par.36-39; ZUBANI contra ITALIEI, Hotărârea
din 7 august 1996, Culegerea de hotărâri şi decizii 1996-IV, pag.1078,
par.49 şi BRUMĂRESCU împotriva ROMÂNIEI (satisfacţie echitabilă)
loc.cit, par.22-23.
40 CEDO (secţia a 3-a), Hotărârea din 29 iunie 2006 în cauza TOGANEL şi
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
124
GRADINARU contra României
41 CEDO (secţiunea a III-a), cauza RAICU împotriva ROMÂNIEI (cererea
nr.28.104/03), Decizia din 19 octombrie 2006,
www.scj.ro/strasbourg/raicu-romania
120
AVOCATUL POPORULUI, O PUTERE MORALĂ ÎN
ECHILIBRUL CELOR TREI PUTERI ÎN STAT
Laura Ionela CRĂCIUNESCU, student anul III,
Facultatea de Drept, Universitatea Titu Maiorescu
dr. Eugen DINU, cadru didactic asociat , Facultatea de Drept
Universitatea Titu Maiorescu, Consilier, Avocatului Poporului
ABSTRACT
The Romanian Constitution, adopted in 1991 and revised in
2003, marked the transformation of the Romanian society into a
state governed by the rule of law, a democratic and social state,
where human dignity, the individual rights and freedoms, the free
developpement of human personality represent supreme values
granted by the Constitution. In order to achieve these purposes, the
Constitution gave a new configuration to the constitutional order,
also creating new institutions,such as the People’s Advocate. Since
adopting its organic law in 1997, the People’s Advocate is organized
and function, with the role of defending the rights and freedoms of
the individuals in their relations with the authorities of the public
administration, capitalizing the tradition and the experience of the
classic west-european ombudsman.
The constitutional and legal regulations make available to
thePeople’s Advocate Institution specific means and procedures, in
order to act efficiently in the protection of individual rights and
freedoms.
Avocatul poporului, parlamentul, puterea executivă
Aşa după cum este cunoscut, într-un stat democratic puterea emană
de la popor şi aparţine acestuia. Exercitarea puterii, organizarea canalelor
prin care circulă aceasta, sunt încredinţate statului. De pe vremea lui Montesquieu şi până în zilele noastre, teoria
separaţiei puterilor a constituit o sursă permanentă de conflicte în discuţia cu
privire la o structurare cât mai potrivită a sistemelor politice. Trebuie să ne
amintim că la Montesquieu, nivelul instituţional nu exista de unul singur, pe
lângă el mai se afla şi nivelul social al separaţiei puterilor. Unele dintre
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
126
ideile lui Montesquieu mai sunt valabile şi astăzi. Societatea împărţită pe
clase, centrul intereselor lui Montesquieu este o instituţie revolută, astăzi au
apărut alte elemente menite să limiteze puterea în stat. Dintre acestea putem
aminti statul federal, drepturile fundamentale ale omului, partidele şi
grupurile de interese moderne total necunoscute în sec. XVIII. Factorii de
separaţie, amalgamare şi limitare a puterilor s-au înmulţit în mod
considerabil de la Montesquieu încoace. Acest lucru era foarte necesar,
pentru că statul modern se caracterizează printr-o sporire a puterii şi a
sarcinilor ce îi revin.
Statul se organizează potrivit principiului separaţiei şi echilibrului
puterilor legislativă, executivă şi judecătorească - în cadrul democraţiei
constituţionale.75
Plecând de la acest principiu, Constituţia României a consacrat separaţia
puterilor în stat, cu precizarea că separaţia puterilor nu înseamnă lipsa de
corespondenţă între ele.
Astfel avem Parlamentul–organ reprezentativ suprem şi unică
autoritate legiuitoare a ţării76
, puterea executivă (şeful de stat, guvernul,
ministerele şi celelalte organe centrale ale administraţiei publice, organele
administraţiei publice locale)77
şi autoritatea judecătorească78
.
Între aceste trei puteri apare instituţia ombudsman-ului, autoritate
publică autonomă şi independentă faţă de orice altă autoritate publică, în
condiţiile legii dar care nu se substituie autorităţilor publice având un rol de
echilibru în scopul prevenirii exceselor de putere. Cadrul juridic de
organizare şi funcţionare a instituţiei Avocatul Poporului privind Avocatul
Poporului se regăseşte în:
- Constituţia României, art. 58-60, art. 65 alin. 2), art. 146 lit. a) şi
lit. d);
- Legea nr. 35/1997 privind organizarea şi funcţionarea instituţiei
Avocatul Poporului, republicată în Monitorul Oficial al României Partea I
nr. 844 din 15 septembrie 2004;
75
CONSTITUŢIA ROMÂNIEI din 21 noiembrie 1991 - REPUBLICARE, titlul I art.1
,alin. 4 76
CONSTITUŢIA ROMÂNIEI din 21 noiembrie 1991 – REPUBLICARE, tiltul III, cap.I,
art.61-79 77
Ioan MURARU, Elena Simina TĂNĂSESCU, Drept constituţional şi instituţii politice,
vol.II, ed.XII, editura C.H.Beck, Bucureşti, 2006, pag. 226-227 78
CONSTITUŢIA ROMÂNIEI din 21 noiembrie 1991 – REPUBLICARE, tiltul III, cap.
VI, art.124-134
AVOCATUL POPORULUI, O PUTERE MORALĂ ÎN ECHILIBRUL CELOR TREI PUTERI ÎN STAT
127
- Regulamentul de organizare şi funcţionare a instituţiei Avocatul
Poporului, republicat în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 619 din
8 iulie 2004;
- Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, publicată
în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 1154 din 7 decembrie 2004,
art. 1 alin. (3), art. 7 alin. (5), art. 11 alin. (3), art. 13 alin. (2), art. 28
alin. (2);
- Legea nr. 206/1998 pentru aprobarea afilierii instituţiei
Avocatul Poporului la Institutul Internaţional al Ombudsmanului şi la
Institutul European al Ombudsmanului, publicată în Monitorul Oficial
al României, Partea I nr. 445 din 23 noiembrie 1998.
Raportul dintre instituţia Avocatul Poporului şi puterile statului.
I. Raportul dintre legislativ şi Avocatul Poporului
Raportul dintre puterea legislativă şi instituţia Avocatul Poporului se
regăseşte în textul Constituţiei, în titlul al II-lea, capitolul IV art.58-60, 65
alin.(2) lit.i, 146 lit.a şi d. Din art. 58 din Constituţie, care prevede numirea
şi rolul Avocatului Poporului corelat cu art. 65 alin. (2) lit. i) rezultă că
numirea Avocatului Poporului se face în şedinţa comună a Camerei
Deputaţilor şi Senatului, având în vedere că, prin rolul pe care îl
îndeplineşte, este o garanţie importantă a drepturilor omului. Numirea se
face pentru o durată de 5 ani.
Art. 59 din Constituţie (exercitarea atribuţiilor) stabileşte că
Avocatul Poporului îşi exercită atribuţiile din oficiu sau la cererea
persoanelor lezate în drepturile şi libertăţile lor, în limitele stabilite de lege;
autorităţile publice sunt obligate să asigure Avocatului Poporului sprijinul
necesar în exercitarea atribuţiilor sale.
Avocatul Poporului prezintă celor două Camere ale Parlamentului
rapoarte, anual sau la cererea acestora. Rapoartele pot conţine recomandări
privind legislaţia sau măsuri de altă natură, pentru ocrotirea drepturilor şi a
libertăţilor cetăţenilor.
Implicarea instituţiei Avocatul Poporului în actul legiferării (prin
rapoarte, propuneri sau control de constituţionalitate nu este suficientă
pentru a putea afirma că acesta face parte din puterea legislativă.79
79
în acest sens, Ioan MURARU, Avocatul Poporului-instituţie de tip ombudsman, ed. All
Beck, Bucureşti 2004, pag. 108
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
128
II. Raportul dintre Executiv şi Avocatul Poporului
În detalierea textului constituţional a fost elaborată Legea nr.
35/1997 privind organizarea şi funcţionarea instituţiei Avocatul Poporului,
republicată şi Regulamentul de organizare şi funcţionare a instituţiei
Avocatul Poporului. În temeiul dispoziţiilor constituţionale şi legale,
Avocatul Poporului se poate autosesiza în probleme ce ţin de competenţa sa.
Persoanele fizice se pot adresa acestuia prin cereri, prin telefon sau direct
prin audienţe. În soluţionarea problemelor, Avocatul Poporului poate face
anchete (art.22 din Lege), poate formula recomandări (art.21 din Lege)
Astfel, Avocatul Poporului are dreptul să facă anchete proprii, să
ceară autorităţilor administraţiei publice orice informaţii sau documente
necesare anchetei, să audieze şi să ia declaraţii de la conducătorii
autorităţilor administraţiei publice şi de la orice funcţionar care poate da
informaţiile necesare soluţionării cererii. De asemenea, în exercitarea
atribuţiilor sale, Avocatul Poporului emite recomandări care nu pot fi supuse
nici controlului parlamentar şi nici controlului judecătoresc. Prin
recomandările emise, Avocatul Poporului sesizează autorităţile
administraţiei publice asupra ilegalităţii actelor sau faptelor administrative.
În cazul în care, în urma cererilor făcute, Avocatul Poporului
constată că plângerea persoanei lezate este întemeiată, el va cere în scris
autorităţii administraţiei publice care a încălcat drepturile acesteia să
reformeze sau să revoce actul administrativ şi să repare pagubele produse,
precum şi să repună persoana lezată în situaţia anterioară.
Autorităţile publice în cauză vor lua de îndată măsurile necesare
pentru înlăturarea ilegalităţilor constatate, repararea pagubelor şi înlăturarea
cauzelor care au generat sau au favorizat încălcarea drepturilor persoanei
lezate şi îl vor informa despre aceasta pe Avocatul Poporului.
În cazul în care autoritatea administraţiei publice sau funcţionarul
public nu înlătură, în termen de 30 de zile de la data sesizării, ilegalităţile
comise, Avocatul Poporului se adresează autorităţilor administraţiei publice
ierarhic superioare, care sunt datoare să îi comunice, în termen de cel mult
45 de zile, măsurile luate. Dacă autoritatea publică sau funcţionarul public
aparţine administraţiei publice locale, Avocatul Poporului se adresează
prefectului. De la data depunerii cererii la prefectul judeţului curge un nou
termen de 45 de zile.
Avocatul Poporului este îndreptăţit să sesizeze Guvernul cu privire
la orice act sau fapt administrativ ilegal al administraţiei publice centrale şi
al prefecţilor. Neadoptarea de către Guvern, în termen de cel mult 20 de zile,
AVOCATUL POPORULUI, O PUTERE MORALĂ ÎN ECHILIBRUL CELOR TREI PUTERI ÎN STAT
129
a măsurilor privitoare la ilegalitatea actelor sau faptelor administrative
semnalate de Avocatul Poporului se comunică Parlamentului.
III. Raportul dintre Autoritatea judecătorească şi Avocatul
Poporului. Curtea Constituţională
În cazul în care Avocatul Poporului constată că soluţionarea cererii
cu care a fost sesizat este de competenţa autorităţii judecătoreşti, el se poate
adresa, după caz, Ministerului Justiţiei, Ministerului Public sau preşedintelui
instanţei de judecată, care sunt obligaţi să comunice măsurile luate. Aceasta
reprezintă o modalitate legală prin care autorităţile publice menţionate
sprijină Avocatul Poporului în soluţionarea unor reclamaţii privind
încălcarea dreptului la un proces echitabil şi soluţionarea cauzei într-un
termen rezonabil, prevăzut de art. 6 din Convenţia pentru apărarea
drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale şi valorificat prin dispoziţiile
art. 21 alin. (3) din Constituţie
O situaţie specială apare în raportul Avocatul Poporului –Curtea
Constituţională. Potrivit dispoziţiilor art.146 lit. „a” şi „d” din Constituţie, la
care se coroborează art.13 lit. d, e, f, din Legea nr.35/1997 republicată şi art.
4, lit. „d” din Regulament Avocatul Poporului poate:
- sesiza Curtea Constituţională cu obiecţii de neconstituţionalitate
- formula puncte de vedere la excepţiile de neconstituţionalitate
ridicate în faţa instanţelor judecătoreşti
- ridica în faţa Curţii Constituţionale, excepţii de neconstituţiona-
litate.
IV. Concluzii
Avocatul Poporului urmăreşte rezolvarea legală a cererilor făcute de
persoanele lezate prin încălcarea drepturilor sau libertăţilor cetăţeneşti de
către autorităţile administraţiei publice şi cere autorităţilor sau funcţionarilor
administraţiei publice în cauză încetarea încălcării drepturilor şi libertăţilor
cetăţeneşti, repunerea în drepturi a petiţionarului şi repararea pagubelor;
În exercitarea atribuţiilor sale, nu se substituie autorităţilor publice,
deşi activitatea sa urmăreşte şi aplanarea unor conflicte cetăţean-autoritate
publică.
Nu fac obiectul activităţii instituţiei Avocatul Poporului şi vor fi
respinse fără motivare cererile privind actele emise de Camera Deputaţilor,
de Senat sau de Parlament, actele şi faptele deputaţilor şi senatorilor, ale
Preşedintelui României şi ale Guvernului, precum şi ale Curţii
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
130
Constituţionale, ale preşedintelui Consiliului Legislativ şi ale autorităţii
judecătoreşti.
Cu alte cuvinte, Avocatul Poporului este numit de Parlament, este
organizat şi funcţionează pe baza legii organice votată de acesta şi este
supus controlului parlamentar, colaborează cu administraţia publică în
favoarea persoanelor fizice, dar nu le poate „pedepsi” şi spre deosebire de
justiţie care se înfăptuieşte prin hotărâri cu forţă juridică obligatorie,
Avocatul Poporului încearcă deblocarea unor conflicte prin medieri, sfaturi,
recomandări.
Pentru aceste considerente se poate vorbi de o încărcătură morală a
noţiunii de ombudsman al României deoarece această instituţie a fost
receptată ca instituţia care îl apără pe cel slab şi năpăstuit80
.
BIBLIOGRAFIE
Ioan MURARU, Avocatul Poporului-instituţie de tip ombudsman,
ed. All Beck, Bucureşti 2004
Ioan MURARU, Elena Simina TĂNĂSESCU, Drept constituţional
şi instituţii politice, vol.II, ed.XII, editura C.H.Beck, Bucureşti,
2006,
CONSTITUŢIA ROMÂNIEI din 21 noiembrie 1991 - REPUBLICARE,
Legea nr. 35/1997 privind organizarea şi funcţionarea instituţiei
Avocatul Poporului, republicată în Monitorul Oficial al României
Partea I nr. 844 din 15 septembrie 2004, Regulamentul de organizare
şi funcţionare a instituţiei Avocatul Poporului, republicat în
Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 619 din 8 iulie 2004;
Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 1154 din 7 decembrie
2004, art. 1 alin. (3), art. 7 alin. (5), art. 11 alin. (3), art. 13 alin.
(2), art. 28 alin. (2);
Legea nr. 206/1998 pentru aprobarea afilierii instituţiei
Avocatul Poporului la Institutul Internaţional al
Ombudsmanului şi la Institutul European al Ombudsmanului,
publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 445 din 23
noiembrie 1998.
80
Ioan MURARU, Elena Simina TĂNĂSESCU, Drept constituţional şi instituţii politice,
vol.II, ed.XII, editura C.H.Beck, Bucureşti, 2006, pag. 158 şi Ioan MURARU, Avocatul
Poporului-instituţie de tip ombudsman, ed.All Beck, Bucureşti 2004, pag.3-4
126
RĂSPUNDEREA ADMINISTRATORULUI SOCIETĂŢII
COMERCIALE ÎN CAZUL NERESPECTĂRII
OBLIGAŢIEI DE LOIALITATE FATA DE SOCIETATE
Lector univ. drd. Carmen TODICĂ
Universitatea Titu Maiorescu, Facultatea de Drept
ABSTRACT
The professional ethics of the manager as the Companies
Law force the manager to abstain from participating to a number of
activities that can create suspicion and uncertainty regarding the
person or the tasks that the management imply for the duration of
the mandate. The fidelity of the manager toward the company
implies the obligation of loiality.
răspundere, administrator, obligația de louialitate față de societate
Deontologia profesională a administratorului precum şi legea
societăţilor comerciale îl obligă pe acesta să nu participe la anumite
activităţi care vor putea crea suspiciuni şi incertitudini în privinţa persoanei
sau prestaţiilor impuse de funcţia exercitată în perioada mandatului.
Fidelitatea administratorului faţă de societate presupune obligaţia de non-
concurenţă şi de urmărire a intereselor societăţii81
. Aceasta din urmă, ca
urmare a modificărilor legislative survenite (prin OUG nr. 82/2007), a fost
reglementată în art. 1441
alin. 4 sub forma obligaţiei de loialitate faţă de
societate. Potrivit acestei obligaţii „membrii consiliului de administraţie îşi
vor exercita mandatul cu loialitate, în interesul societăţii”. Deşi textul are în
vedere consiliul de administraţie, obligaţia îşi găseşte aplicabilitate şi în
cazul directorilor, membrilor directoratului şi consiliului de supraveghere
din sistemul dualist de administrare a societăţii pe acţiuni82
, dar şi în privinţa
oricărui administrator din orice altă formă de societate.
81
În literatura de specialitate a fost analizată şi ca o obligaţie de abţinere a
administratorului de la anumite acţiuni sau operaţiuni prevăzute de lege (E. Munteanu – op.
cit., p. 96; O. Căpăţână – Societăţile comerciale¸ op. cit., p. 339-340). 82
Potrivit art. 152, art. 1532
alin.6, şi art. 1538 alin.3. care dispun că art. 144
1 se aplică în
mod corespunzător.
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
132
1. CONCEPTUL DE LOIALITATE FAŢĂ DE SOCIETATE
În executarea obligaţiei de fidelitate faţă de societate,
administratorul trebuie să urmărească interesul social, abţinându-se de
la anumite acte sau operaţiuni contrare acestui interes. Cu alte cuvinte, el
trebuie să fie loial societăţii, în sensul art. în art. 1441
alin. 4 din lege,
respectiv să-şi exercite mandatul cu loialitate, în interesul societăţii. Am
putea spune că loialitatea este liantul dintre exercitarea mandatului de
administrator şi interesul societăţii. Legiuitorul român nu a definit această
noţiune, astfel încât doctrina a avut rolul de a clarifica sensul sintagmei de
interes al societăţii.
Trebuie precizat însă că deşi obligaţia de loialitate este specifică
sistemului englez, totuşi nici acolo nu există un concept unitar, astfel încât
doctrina britanică a conturat mai multe sensuri ale noţiunii de interes al
societăţii. Interesul este al companiei, dacă operaţiunea este în concordanţă
cu articolele actului constitutiv, în special cele referitoarea la obiectul de
activitate, dacă proiectul are un impact pozitiv asupra intereselor societăţii
sau priveşte activitatea companiei şi strategia de dezvoltare. Cu toate
acestea, în practica de common-law83
s-a constatat că este dificil de apreciat
diferenţa dintre interesele societăţii comerciale şi interesele personale ale
administratorilor.
În schimb, în dreptul societar american84
, obligaţia de exercitare a
mandatului cu loialitate are două componente: obligaţia de a dovedi
corectitudine faţă de societate şi obligaţia de a manifesta diligenţă. Iar
dreptul societar spaniol în art. 127-ter alin.1 şi 2 din legea nr. 19/1989
prevăd detaliat situaţiile în care administratorul este susceptibil de a încălca
obligaţia de loialitate. Astfel, administratorii încalcă obligaţia dacă se
folosesc de numele societăţii ori de funcţia pe care o deţin pentru încheierea
83
În speţa Regal Ltd v. Gulliver, administratorii societăţii au investit o parte din beneficiile
proprii în crearea unei filiale a copaniei, deoarece compania mamă nu deţinea resursele
financiare necesare. Ulterior, deşi societatea a obţinut profit din vânzarea acţiunilor filialei
totuşi administartorii au fost chemaţi în judecată, de noua conducere deoarece nu avuseseră
acordul acţionarilor. Deşi profitul a fost evident, s-a considerat că administartorii au
încălcat oligaţia de loialitate faşă de societate, în lipsa unui acord al acţionarilor. (D.
Kershaw – Lost in Translation. Corporate Opportunities in Comparative Perspective, in
O.J.L.S. vol. 25, nr. 4/2005, p.624., citat de N.R. Dominte- op.ci., p.287). 84
În speţa Meinhard c. Salmon, soluţionată în anul 1928 de Curtea de Apel s-a apreciat că
obligaţia de loialitate depăşeşte importanţa unor clauze obişnuite din contract, în sensul că
loialitatea trebuie să se distingă prin altruism şi intgritate, iar încălcarea unei asemenea
obligaţii se poate produce şi fapte mai puţin grave decât frauda sau reaua credinţă. (a se
vedea http://en.wikpedia.org/wiki/Meinhard_v_Salmon).
RĂSPUNDEREA ADMINISTRATORULUI SOCIETĂŢII COMERCIALE ÎN CAZUL NERESPECTĂRII OBLIGAŢIEI DE LOIALITATE FATA DE SOCIETATE
133
unor operaţiuni comerciale în nume propriu ori în situaţia în care ar obţine
beneficii personale din perfectarea unor operaţiuni ce au legătură cu
interesele societăţii.
În doctrina română85
, loialitatea a fost definită drept „îndatorirea pe
care o are administratorul de a-şi exercita atribuţiile exclusiv în interesul
societăţii pe care o administrează”. Astfel, potrivit obligaţiei de loialitate,
ori de câte ori există un conflict de interese între administrator şi societate,
administratorul trebuie să acţioneze numai în favoarea acesteia şi nu în
propriul interes sau în interesul unui terţ. Obligaţia trebuie respectată în
orice situaţie, iar o eventuală încălcare a ei îndreptăţeşte societatea la daune
interese.
Deşi art. 1441
alin. 4 , reglementând cu titlu general obligaţia de
loialitate în cadrul societăţii pe acţiuni, se referă la consiliul de
administraţie, este evident că aceeaşi obligaţie o are şi administratorul unic,
dar şi membrii directoratului şi consiliului de supraveghere din sistemul
dualist de administrare al societăţii pe acţiuni, ca de altfel şi orice
administrator al unei societăţi comerciale. Mai mult, de obligaţia de
loialitate este ţinut şi directorul societăţii, după cum prevede norma de
trimitere a art. 152.
2. CAZURI DE APLICABILITATE A OBLIGAŢIEI DE
LOIALITATE
Unul din principalele cazuri în care obligaţia de loialitate îşi găseşte
aplicabilitate, este circumscris oportunităţii în afaceri, altfel spus,
administratorii nu trebuie să se folosească de oportunităţile de afaceri ale
societăţii în interes personal, în caz contrar răspunzând pentru daunele
produse acesteia. Astfel, potrivit art. 1443 alin 1 şi 2 ”administratorul care
are într-o anumită operaţiune, direct sau indirect, interese contrare
intereselor societăţii trebuie să înştiinţeze despre aceasta pe ceilalţi
administratori, cenzori sau auditori interni şi să nu ia parte la nici o
deliberare privitoare la această operaţiune. Aceeaşi obligaţie o are
administratorul în cazul în care, într-o anumită operaţiune ştie că sunt
interesaţi soţul sau soţia sa, rudele sau afinii până la gradul patru
inclusiv”. Administratorul care încalcă prevederile menţionate, răspunde
pentru daunele ce au rezultat pentru societate, conform art. 1443 alin 3.
85
G. T. Nicolescu – Administrarea societăţilor comerciale pe acţiuni potrivit noilor
reglementări legale, în C.J. nr. 1/2007, p. 87.
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
134
Aceeaşi obligaţie şi răspundere suzistă şi în privinţa membrilor
directoratului şi ai consiliului de supraveghere din sistemul dualist, precum
şi a directorilor din sistemul unitar de administrare al societăţii pe acţiuni86
,
motiv pentru care în cele ce urmează avem în vedere sensul larg al noţiunii
de administrator.
Prin funcţia sa, administratorul poate impune societăţii, în interes
propriu sau al altora, operaţiuni prejudiciabile. În consecinţă, respectarea
obligaţiei de loialitate se impune nu numai atunci când există un interes
contrar direct al administratorului în operaţiunea ce ar urma să se încheie de
către societate, ci şi atunci când cei interesaţi sunt soţul, ruda sau un afin al
acestuia până la gradul patru inclusiv. Deşi legea nu prevede, şi în privinţa
acestor persoane trebuie să existe un interes contrar interesului avut de
societate, despre care însă administratorul avea cunoştinţă.
Prin urmare, pentru aplicarea art. 1443 din lege şi angajarea
răspunderii administratorului pentru încălcarea obligaţie de loialitate, este
necesar ca interesul administratorului sau al apropiaţilor să fie contrar
interesului societăţii; în lipsa contrarietăţii de interese, textul nu se aplică.
Legea înă nici nu defineşte nici nu exemplifică ce se înţelege prin
expresia „interes contrar”, astfel încât trebuie stabilit în fiecare caz concret
existenţa şi întinderea eventualelor interese contrare87
. În general, sunt avute
în vedere operaţiunile şi contractele cu societate, în care administratorii,
soţul, rudele, afinii până la gradul IV sau o altă societate controlată de
aceştia au interese contrarii. Spre exemplu, este interzis administratorului
sub sancţiunea angajării răspunderii patrimoniale faţă de societate, utilizarea
creditului societăţii în interesul său, pentru acordarea de împrumuturi,
acordarea de avantaje financiare, cu ocazia sau ulterior încheierii de către
societate cu acesta de operaţiuni de livrare de bunuri, prestări servicii sau
executare lucrări; garantarea oricăror împrumuturi acordate administrato-
rului; garantarea executării de către administrator a oricărei obligaţii
personale faţă de terţe persoane(art. 1444 alin. 1 din legea nr. 31/1990). De
asemenea, sunt interzise operaţiunile de creditare în favoarea soţului,
rudelor sau afinilor până la gradul IV inclusiv ale administratorului sau în
favoarea unei societăţi comerciale sau civile în care aceştia au interese(art.
1444 alin. 2)
88.
86
Potrivit art. 152, art. 1532
alin.6, şi art. 1538 alin.3. care dispun că art. 144
3 se aplică în
mod corespunzător. 87
Dec. nr. 4595/2002 a C.S.J., secţ. com., în RRDA nr. 7-8/2003, p.156. 88
Pe cale de excepţie, operaţiunile de creditare se admit în favoarea administratorului,
soţului, rudelor şi afinilor până la gradul IV ale acestuia sau în favoarea unei societăţi
RĂSPUNDEREA ADMINISTRATORULUI SOCIETĂŢII COMERCIALE ÎN CAZUL NERESPECTĂRII OBLIGAŢIEI DE LOIALITATE FATA DE SOCIETATE
135
În aceste ipoteze, respectarea obligaţiei de loialitate presupune ca
administratorul să înştiinţeze despre acest conflict de interese pe ceilalţi
administratori, cenzori sau auditori interni, şi să se abţină de la orice
deliberare privind operaţiunea în cauză. Se interzice nu doar exercitarea
dreptului de vot al administratorului, ci însăşi participarea acestuia la
deliberări, deoarece în caz contrar, acesta ar putea influenţa în favoarea sa
ori a rudelor, soluţia ce urmează a se adopta.
Cu titlu de excepţie, un administrator poate să participe la
deliberarea cu privire la anumite operaţiuni în care acesta personal, soţul,
rudele sau afinii până la gradul IV inclusiv au interese contrare, fără să fie
ţinut răspunzător de nerespectarea obligaţiei de loialitate. Sunt avute în
vedere de lege două situaţii. Şi anume situaţia în care obiectul votului îl
reprezintă oferirea spre subscriere către administrator sau celelalte persoane
menţionate, de acţiuni sau obligaţii ale societăţii; şi situaţia acordării de
către administrator sau de persoane menţionate a unui împrumut sau
constituirea unei garanţii în favoarea societăţii (art. 1443 alin. 3). Operaţiu-
nile reglementate nu se încadrează în ipoteza conflictului de interese între
societate şi administrator, ci dimpotrivă societatea este favorizată prin
subscrierea de acţiuni şi obligaţiuni sau prin acordarea/garantarea de către
administrator a unor împrumuturi societăţii.
În opinia noastră, interdicţia referitoare la participarea la
deliberarea a administratorului nu se aplică atunci când obiectul
votului îl constituie acte fără caracter convenţional (decizii ale
consiliului de administraţie prin care se fixează remuneraţia
preşedintelui sau se aprobă un proiect de fuziune, etc.) şi nu operaţiuni
şi convenţii generatoare a unei contrarietăţi de interese.
Potrivit legii (art. 1443 alin. final), administratorul care nu aduce la
cunoştinţa celorlalţi administratori şi intervine în deliberare cu privire la
operaţiuni în care el sau cei apropiaţi au interes contrare, răspunde pentru
toate daunele ce au rezultat pentru societate, ca urmare a intervenţiei sale. În
acest caz legiuitorul a prevăzut expres ca sancţiune pentru încălcarea
dispoziţiei legale, angajarea răspunderii personale a administratorului faţă
de societate.
comerciale sau civile în care aceştia au interese în cazul operaţiunilor a căror valoare
exigibilă cumulată este inferioară echivalentului în lei a sumei de 5.000 Euro şi în cazul în
care operaţiunea este încheiată de societate în condiţiile exercitării curente a activităţii sale
iar clauzele operaţiunii nu sunt mai favorabile persoanelor anterior menţionate, decât cele
pe care în mod obişnuit societatea la practică faţă de terţe persoane.
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
136
Astfel, sancţiunea nerespectării obligaţiei de loialitate înscrisă în art.
1443 nu este nulitatea absolută a actului încheiat sau nulitatea deciziei
consiliului de administraţiei adoptată prin participarea administratorului, ci
răspunderea personală a administratorului faţă de societate. Soluţia se
justifică pe două considerente. De principiu, dispoziţii le art. 1443 alin. 4 din
lege stipulează expres că sancţiunea pentru neabţinerea de la vot a
administratorului aflat în raport de o operaţiune în contrarietate de interese
cu societatea, este răspunderea pentru daunele produse societăţii, iar nu
anularea deciziei adoptate în aceste condiţii. Totodată, astfel cum s-a decis
în practică89
, legea restrânge posibilitatea de contestare a hotărârilor adunării
generale sau a organelor colective de administrare la motive de legalitate, nu
şi de oportunitate, iar sintagma „interese contrare intereselor societăţii” la
care face referire textul analizat, fără a concretiza într-un fel, se circumscrie
sferei oportunităţii, limitându-se la o decizie de afaceri importantă. .
Totuşi, în măsura în care administratorul face dovada că indiferent
de intervenţia sa votul ar fi fost acelaşi, o asemenea răspundere nu mai poate
subzista. De asemenea, în scopul angajării răspunderii administratorului în
ipoteza reglementată de art. 1443
alin. 2, pentru participarea la deliberări cu
privire la operaţiuni în care sunt interesate persoane apropiate acestuia, este
necesar să se dovedească cunoaşterea de către administrator a interesul
contrar al acestor persoane. În caz contrar, administratorul fiind de bună
credinţă, nu i se poate reţine răspunderea pentru eventualele prejudicii aduse
societăţii.
89
Dec. nr. 2283/12 iunei 2007, a I.C.C.J, secţ. com., în B.C. nr. 1/2008, p. 28-29. În speţă
instanţa a reţinut „faptul că acţionarul majoritar SC T SA Timişoara trebuia să se abţină de
la votul cesiunii proprieie datorii, fiind şi debitor al pârâtei, nu atrage anularea hotărârii
adunării generale ci sancţiunea răspunderii civile pentru daunele produse societăţii”.
Curtea de Apel Ploieşti a admis apelul şi a anulat hotărârea adunării generale, reţinând în
mod eronat că „sancţiunea răspunderii civile prevăzute de art. 127 alin. 2 din lege nu
exclude posibilitatea celorlalţi acţionari, cum este şi cazul reclamantei, de a obţine
anularea hotărârii care contravine intereselor societăţii”. Recursul declarat în cauză a fost
admis de Înalta Curte care a modificat decizia CA.
În sens contrar a se vedea Dec. 4619/29 noiembrie 2003 a ÎCCJ, secţ. com., în RDC nr.
4/2005, p. 164 (acţionarul care are un inetres contrar societăţii trebuie să se abţină de la
deliberări, conform art. 126- în prezent art. 127- ceea ce presupune că societatea pârâtă
având un conflict de interese cu ceilalţi acţionari nu trebuia să să îşi exercite dreptul de vot,
pentru ca hotărârea AGA să nu fie lovită de nulitate) şi Dec. nr.1134/14 martie 2007 a
ICCJ, secţ com. în BJ 2007, op.cit., p. 463-465 (răspunderea patrimonială a acţionarului
majoritar pentru daunele produse, în condiţiile conflictului de interese, nu exclude cu nimic
nulitatea hotărârii adunării generale). Menţionăm că dispoziţiile art. 127 referitoare la
conflictul de interese între acţionari şi societate sunt similare celor conţinute în art. 1443 .
RĂSPUNDEREA ADMINISTRATORULUI SOCIETĂŢII COMERCIALE ÎN CAZUL NERESPECTĂRII OBLIGAŢIEI DE LOIALITATE FATA DE SOCIETATE
137
Fiind vorba de încălcarea unei obligaţii legale, administratorul
răspunde delictual faţă de societate pentru daunele cauzate. Acţiunea în
răspundere civilă delictuală (acţiunea în daune)90
se promovează de
adunarea generală sau de acţionarii minoritari, în condiţiile art. 155 şi art.
1551 din lege. Totodată, cu titlu de sancţiune se poate dispune şi revocarea
acestuia din funcţie. În acelaşi timp, administratorul poate răspunde şi penal
pentru infracţiunea prevăzută de art. 275 alin. 1 dacă încalcă, prin persoane
interpuse sau prin acte simulate, dispoziţiile art. 1443.
O dispoziţie similară art. 1443 în materia conflictului de interese este
conţinută de art. 79 aplicabil societăţilor în nume colectiv. Potrivit textului
menţionat „asociatul care, într-o operaţiune determinată are, pe cont
propriu sau pe contul altuia interese contrare acelora ale societăţii, nu
poate lua parte la nicio deliberare sau decizie privind această operaţiune”.
Obligaţia abţinerii de la deliberare implică totodată şi abţinerea de la vot.
Încălcarea interdicţiei este sancţionată de lege numai cu angajarea
răspunderii asociatului pentru daunele aduse societăţii dacă fără votul său nu
s-ar fi obţinut majoritatea cerută (art. 79 alin.2). Prin urmare, hotărârea
astfel adoptată rămâne valabilă, având în vedere că singura sancţiune
prevăzută este cea a angajării răspunderii celui ce încalcă interdicţia legală.
Cu privire la acest aspect, în doctrină91
s-a conturat ideea că din moment ce
legiuitorul a stabilit sancţiunea în mod expres, este exclusă invocarea
nulităţii relative sau a nulităţii absolute a hotărârii astfel adoptate. Cu toate
acestea, în practică instanţele dispun anularea (nulitatea absolută) hotărârilor
adoptate cu încălcarea dispoziţiilor art. 79 alin.1 referitoare la conflictul de
interese92
. Credem totuşi că soluţia se justifică pe deplin, în ipoteza în care
asociaţii sunt interesaţi şi în desfiinţarea actelor juridice subsecvente,
prejudiciabile pentru societate, fundamentate pe o atare hotărâre, adoptată
de un asociat cu interese contrare societăţii, potrivit principiului resoluto
90
Acţiunea în despăgubire este supusă termenului general de prescripţie extinctivă, care va
începe să curgă de la data la care societatea a cunoscut sau trebuia să cunoască prejudiciul,
în conformitate cu art. 8 din Decretul nr. 167/1958. 91
L. Săuleanu – „Studiu cu privire la acţiunea în anulare şi acţiunea în constatarea
nulităţii absolute a hotărârilor adunării generale a acţionarilor. Suspendarea executării
acestora”, în RDC nr. 7-8/2007, p.24. 92
Dec. nr. 966/9 martie 2007 a ICCJ, secţ. com., în B.C. nr. 2/2008, Ed. CH. Beck, p. 49-
50. În speţă, asociaţii S.C. F.P. SRL au hotărât vânzarea activelor acestei societăţi către SC
T. SRL, în care, de asemenea, erau asociaţi. Încălcarea dispoziţiilor imperative ale Legii nr.
31/1990 (art 79 alin.1) atrag nulitatea hotărârii nr. 1/2004 a S.C. F.P. SRL, precum şi a
contractelor de vânzare cumpărare a activelor subsecvente hotărârii.
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
138
jure dantis resolvitur jus accpientis (anularea actului juridic primar
determină şi anularea actului juridic subsecvent).
Nefăcând distincţie între asociaţii administratori şi neadministratori,
credem că textul de lege se aplică şi asociaţilor administratori, care au într-o
anumită operaţiune un interes contrar societăţii administrate. Astfel, pentru
încălcarea obligaţiei de loialitate, asociatul administrator este
răspunzător pentru daunele cauzate societăţii dacă fără votul său nu s-
ar fi adoptat decizia păgubitoare. Acţiunea în despăgubiri îndreptată
împotriva administratorului care a încălcat obligaţia legală de a nu face este
o acţiune în răspundere civilă delictuală, supusă termenului general de
prescripţie extinctivă. De asemenea, reglementarea se aplică şi asociatului
administrator din societatea în comandită simplă şi în societatea cu
răspundere limitată, pentru identitate de raţiune şi pe baza principiului că
societate în nume colectiv este dreptul comun în materia societăţilor
comerciale.
Un alt caz în care obligaţia de loialitate îşi găseşte aplicabilitate, are
în vedere abţinerea de la vot a administratorului în probleme ce ţin de
gestiunea sau de persoana acestuia, deci tot în contextul unui conflict de
interese. Astfel, potrivit art. 126 alin. 1 din lege, membrii-acţionari ai
consiliului de administraţie, directoratului sau consiliului de supraveghere
nu pot vota, în baza acţiunilor pe care le posedă, nici personal, nici prin
mandatar, descărcarea gestiunii lor sau o problemă în care persoana sau
administraţia lor ar fi în discuţie. Deşi este înscrisă în materia societăţilor pe
acţiuni, dispoziţia este o cerinţă deontologică esenţială, aplicabilă tuturor
tipurilor de societate93
.
Textul de lege instituie o limitare a dreptului de vot, dacă în
adunarea generală se pune în discuţie descărcarea de gestiune sau o
problemă în care este implicată persoana administratorului94
. Soluţia este
logică, deoarece în caz contrar, administratorul ar fi judecător în propria
cauză, permiţându-i să influenţeze hotărârile adunării care privesc
răspunderea sau activitatea sa95
, fapt ce ar genera un conflict între interesul
societăţii şi interesele personale ale administratorului-acţionar. Astfel,
membrii acţionari ai consiliului de administraţie, directoratului sau
93
O. Căpăţână – Societăţile, op.cit., p. 318. 94
Spre deosebire de cazul reglementat de art. 125 alin. 5 care prevedea interdicţia
administratorului de a participa la deliberări în calitate de reprezentant al acţionarilor,
interdicţia reglementată de art. 126 alin.1 are în vedere propria poziţie de acţionar a
administratorului. 95
I.L. Georgescu – op.cit., vol. II, P. 431.
RĂSPUNDEREA ADMINISTRATORULUI SOCIETĂŢII COMERCIALE ÎN CAZUL NERESPECTĂRII OBLIGAŢIEI DE LOIALITATE FATA DE SOCIETATE
139
consiliului de supraveghere nu pot vota o problemă în care persoana sau
administraţia lor ar fi în discuţie, inclusiv revocarea lor din funcţie96
.
Totodată ei nu pot vota nici în ipoteza în care se decide angajarea
răspunderii lor, potrivit art. 155 din lege. Cu toate acestea, instituţia abţinerii
de la vot a administratorului nu-şi găseşte aplicare în ceea ce priveşte
operaţiunile curente şi normale ale societăţii şi situaţiile financiare anuale,
dar cu condiţia ca în ultimul caz, să nu se poate forma majoritatea prevăzută
de lege sau de actul constitutiv.
Obligaţia abţinerii de la vot reglementată de art. 126 este mai puţin
severă decât obligaţia de abţinere de la deliberări consacrată de art. 1443.
Abţinerea de la deliberări presupune ca administratorul să nu participe nici
măcar la dezbaterile din cadrul adunării asupra operaţiunilor cu privire la
care are un interes contrar celui al societăţii, neputând influenţa sub nicio
formă procesul decizional. Abţinerea de la vot permite însă participarea la
dezbateri a administratorului, cu posibilitatea ca argumentele sale să fie
luate în considerare de adunare97
. În schimb, votul administratorului-
acţionar nu poate fi luat în calcul, iar majoritatea se calculează prin raportare
la voturile celorlalţi acţionari
Din moment ce textul nu prevede sancţiunea în cazul încălcării
obligaţiei de a abţinere de la vot, marea majoritate a doctrinei98
apreciază că,
în situaţia în care majoritatea a fost obţinută ca urmare a exprimării voturilor
acţionarilor – membri ai organelor de administrare, hotărârea adoptată este
nulă (nulitate absolută), ca efect al obligaţiei imperative a acestor persoane
de a nu vota.
Opinia a fost adoptată şi de unele instanţe de judecată care au
apreciat ca fiind lovită de nulitate hotărârea adunării generale ordinare
având ca obiect revocarea consiliului de administraţie şi numirea
administratorului unic, deci o problemă în care era implicată persoana
96
Cu privire la acest aspect, în practică s-a decis „în condiţiile în care administratorii nu
pot vota, nici personal, nici prin mandatar, descărcarea gestiunii sau orice altă problemă în
care persoana sau administraţia lor ar fi în discuţie, ori de câte ori hotărârea adunării
generale vizează unul dintre aceste aspecte, decizia adoptată nu va putea fi atacată în justiţie
de administratorii care s-au aflat în situaţia de mai sus” (Dec. nr. 2371/2000 a C.S.J., secţ.
com., în Juridica nr. 3/2001, p.137). În acelaşi sens, dispune şi legea, care în art. 132 alin. 4
prevede că membrii consiliului de administraţie, respectiv ai consiliului de supraveghere nu
pot să atace hotărârile adunării generale privitoare la revocarea lor din funcţie. 97
C. Cucu şi colaboratorii –op.cit., p. 253. 98
Idem – op.cit., p. 251; S. D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea – op.cit., p.
380; M. Bratiş – „Voinţa socială prejudiciabilă în cadrul societăţilor comerciale pe
acţiuni”, în P.R. nr. 7/2007.
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
140
administratorilor sau administraţia societăţii, în contextul în care unul dintre
membri consiliului de administraţie a votat chiar şi prin mandatar, cu
încălcarea dispoziţiilor art. 126 alin.199
.
Într-o altă opinie100
s-a arătat că sancţiunea aplicabilă nu este
nulitatea hotărârii, ci tragerea la răspundere a a administratorilor pentru
prejudiciul cauzat societăţii, dacă fără votul lor nu s-ar fi obţinut majoritatea
cerută de lege. Nimic nu împiedică, credem noi, pe lângă nulitatea
hotărârii/deciziei luată cu încălcarea interdicţiei de a nu vota, să se angajeze
şi răspunderea patrimonială a administratorului, cu posibilitatea chiar a
revocării mandatului acestuia.
BIBLIOGRAFIE
G. T. Nicolescu – Administrarea societăţilor comerciale pe acţiuni
potrivit noilor reglementări legale, în C.J. nr. 1/2007,
L. Săuleanu – „Studiu cu privire la acţiunea în anulare şi acţiunea în
constatarea nulităţii absolute a hotărârilor adunării generale a
acţionarilor. Suspendarea executării acestora”, în RDC nr. 7-8/2007
M. Bratiş – „Voinţa socială prejudiciabilă în cadrul societăţilor
comerciale pe acţiuni”, în P.R. nr. 7/2007,
C. Popa – Obligaţia legală de abţinere de la deliberări în cazul în
care există un interes contrar aceluia la societăţii şi sancţiunea
aplicabilă”, în RDC nr. 5/2003,
Decizia nr. 4595/2002 a C.S.J., secţ. com., în RRDA nr. 7-8/2003;
99
Dec. nr. 50/2 februarie 2006 a CA Bucureşti, secţ. a VI a com., în “C.A.B. Culegere de
practică judiciară în materie comercială 2006, vol. II”, P. 311-315. . În cauză consiliul de
administraţie a decis în sensul prezidării şedinţelor adunării generale de către un membru al
său, C.L. care a participat şi a prezidat adunările generale prin mandatar având calitatea de
acţionar dar şi de jurist, funcţionar al societăţii şi, care de asemena a fost secretar al
şedinţei. Votul exprimat pentru acţionarul C.L. a privit şi chestiunea proprii numiri în
funcţia de administrator unic 100
I.Şcheaua –op.cit., p.276. Autorul concluzionează că, în lipsa unui prejudiciu pentru
societate, o atare sancţiune a anulării în mod automat a hotărârii doar pentru că a fost
adoptată cu o majoritate în care au intrat şi voturile administartorului, este lipsită de sens. În
acest sens, s-a propus ca, ori de câte ori ne aflăm în situaţia unei hotărâri la care au
participat şi administratori ori mandatari ai acestora, iar obiectul deliberării l-a format una
din problemele prevăzute de art. 126, voturile acestora trebuie să fie excluse ca nule, iar
apoi, dacă şi în acestă ipoteză s-a obşinut majoritatea cerută de lege, hotărârea să fie
menţinută, iar în caz contrar anulată (C. Popa – Obligaţia legală de abţinere de la
deliberări în cazul în care există un interes contrar aceluia la societăţii şi sancţiunea
aplicabilă”, în RDC nr. 5/2003, p. 83-84.
RĂSPUNDEREA ADMINISTRATORULUI SOCIETĂŢII COMERCIALE ÎN CAZUL NERESPECTĂRII OBLIGAŢIEI DE LOIALITATE FATA DE SOCIETATE
141
Decizia nr. 2283/12 iunei 2007, a I.C.C.J, secţ. com., în B.C. nr.
1/2008;
Decretul nr. 167/1958 privind prescripția extinctivă,.
Dec. nr. 50/2 februarie 2006 a CA Bucureşti, secţ. a VI a com., în
“C.A.B. Culegere de practică judiciară în materie comercială 2006,
vol. II”,
Decizia nr. 966/9 martie 2007 a ICCJ, secţ. com., în B.C. nr. 2/2008,
Ed. CH. Beck,
136
OBLIGAŢIA ADMINISTRATORULUI DESEMNAT
REPREZENTANT AL SOCIETĂŢII DE A ÎŞI DEPUNE
SEMNĂTURA LA REGISTRUL COMERŢULUI
Asist. univ. Alexandru TODICĂ
Universitatea Titu Maiorescu, Facultatea de Drept
ABSTRACT
In order to engage the responsability of the Company toward
third parties, the mamager has to be appointed legal representative
of the Company and this assingment has to be followed by the
publicity formalities. Practically, each time the manager concludes a
contract with a third party, he should prove that he is the legal
representative of the Company that he is managing.
specimen de semnătură, administratoe, societate comercială
Potrivit art. 45 alin. 1 din Legea nr. 31//1990, reprezentanţii
societăţii au obligaţia să depună la oficiul registrului comerţului semnăturile
lor, la data depunerii cererii de înregistrare, dacă au fost numiţi prin act
constitutiv, respectiv în termen de 15 zile de la alegere, pentru cei aleşi în
timpul funcţionării societăţii. Această obligaţie revine conform art. 19
(referitor la dovada specimenului de semnătură) din Legea nr. 26/1990
privind registrul comerţului, administratorilor şi după caz, reprezentanţilor
societăţii comerciale, cu menţiunea că art. 45 din Legea societăţilor
comerciale este mai precis. Atât acest text, cât şi art. 19 din Legea privind
registrul comerţului, au în vedere atât cazul administratorului unic cu
puterea de a reprezenta societatea precum şi situaţia în care există mai mulţi
administratori, dar numai unul are putere de reprezentare. Astfel. prin aceste
dispoziţii legale, în privinţa formalităţilor de publicitate, Legea nr. 31/1990
şi Legea nr. 26/1990 sunt armonizate, la nivel comunitar, cu Prima Directivă
a Consiliului 68/151/CEE din 9 martie 1968 de coordonare, în vederea
echivalării, a garanţiilor impuse societăţilor în statele membre, în sensul art.
58 al doilea paragraf din Tratat, pentru protejarea intereselor asociaţilor sau
OBLIGAŢIA ADMINISTRATORULUI DESEMNAT REPREZENTANT AL SOCIETĂŢII DE A ÎŞI DEPUNE SEMNĂTURA LA REGISTRUL COMERŢULUI
143
terţilor (Secţiunea I – „Publicitatea”), numită şi directiva publicităţii şi
transparenţei101
.
Pentru a se putea angaja răspunderea societăţii faţă de terţi, un
administrator trebuie să fie desemnat reprezentant legal al societăţii iar
această numire trebuie să fie urmată de îndeplinirea formalităţilor de
publicitate. Practic, ori de câte ori administratorul încheie acte juridice cu
terţi, el ar trebui să dovedească întrunirea calităţii de reprezentant al
societăţii administrate. În realitate, cerinţa este mult mai atenuată, deoarece
orice reprezentant legal al unei societăţi comerciale trebuie să-şi publice
semnătura la Registrul comerţului. Astfel, obligativitatea depunerii specime-
nului de semnătură la registrul comerţului incumbă doar reprezentanţilor
societăţii în vederea asigurării opozabilităţii faţă de terţi, deoarece numai
aceştia pot angaja în mod valabil societatea în raporturile cu terţii. Prin
urmare, administratorii fără putere de reprezentare nu sunt obligaţi să-şi
depună semnătura la oficiul registrului comerţului.
În materia societăţilor pe acţiuni, Legea nr. 31/1990, ca urmare a
modificărilor survenite, extinde obligaţia de publicitate a semnăturii la
consiliul de administraţie, în cazul sistemului unitar de administraţie, iar în
ipoteza unui sistem dualist de administrare, în sarcina directoratului, astfel
cum prevăd dispoziţiile art. 1433
alin. 5, şi respectiv art. 1533
alin. 5 din
lege. Astfel, potrivit art. 1433 alin. 5 „consiliul de administraţie înregis-
trează la registrul comerţului numele persoanelor împuternicite să
reprezinte societatea, menţionând dacă ele acţionează împreună sau
separat. Acestea depun la registrul comerţului specimenele de semnătură”.
Textul de lege distinge între administratorii ordinari şi administratorii cu
putere de reprezentare. Cu privire la aceştia din urmă, art. 1432 alin.2
stipulează „prin act constitutiv, preşedintele sau unul şi unul sau mai mulţi
administratori pot fi împuterniciţi să reprezinte societatea, acţionând
împreună sau separat”102
.
101
Potrivit art. 2 din Secţiunea I a primei directive „Statele membre adoptă măsurile
necesare pentru ca publicitatea obligatorie privind societăţile să vizeze cel puţin
următoarele acte şi informaţii: ... d) numirea, ......, precum şi identitatea persoanelor care, în
calitate de organ constituit în temeiul legii sau ca membrii ai unui astfel de organ: 1. au
competnţa de a angaja societatea faţă de terţi şi de a o reprezenta în justiţie, 2. participă la
administrarea, supravegherea şi controlul societăţii. Măsurile de publicitate trebuie să
precizeze dacă persoanele care au competenţa de a angaja societatea pot face acest lucru
individual sau trebuie să acţioneze împreună.” 102
Textele analizate îl au în vedere şi pe directorul general al societăţii pe acţiuni
administrate în sistem unitar. Astfel, în cazul în care consiliul de administraţie deleagă
directorilor atribuţii de conducere a societăţii, puterea de reprezentare a societăţii aparţine
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
144
În ceea ce priveşte directoratul, legea prevede în sarcina sa obligaţia
de a înregistra în registrul comerţului numele membrilor săi, menţionând
dacă acţionează împreună sau separat. Totodată art. 1533
alin. 5 teza II din
lege precizează că „aceştia (membrii directoratului – s.n.) vor depune la
registrul comerţului specimene de semnătură”, fără a distinge între membrii
ordinari şi membrii cu putere de reprezentare. Soluţia este logică deoarece
art. 1533
alin.2 stabileşte regula reprezentării societăţii de către toţi membrii
directoratului, în lipsa unei situaţii contrare în actul constitutiv. Dacă prin
act constitutiv se permite ca dreptul de reprezentare a societăţii să aparţină
doar anumitor membrii ai directoratului, prin urmare numai aceştia au
obligaţia de a depune la registrul comerţului specimenele de semnătură.
În concret, obligaţia depunerii semnăturii la registrul comerţului se
referă numai la administratorii care au şi dreptul de a reprezenta societatea
întrucât administratorii ordinari îşi văd limitat mandatul la operaţiuni de
gestiune internă a societăţii, deci nu intră în relaţii cu terţii şi în consecinţă,
semnătura lor nu trebuie publicată.
Insă, indiferent de forma societăţii, orice reprezentant este obligat să
depună la registrul comerţului semnătura sa la data depunerii cererii de
înregistrare(când a fost numit prin act constitutiv) sau în termen de 15 zile
de la alegere (dacă a fost ales în timpul funcţionării societăţii, prin decizia
ulterioară a adunării generale). Dovada specimenului de semnătură se face
prin semnare de către reprezentantul societăţii în prezenţa judecătorului
delegat la Oficiul Registrului Comerţului, a directorului oficiului sau al unui
înlocuitor al acestuia care va certifica semnătura (art. 18 alin. 2 şi 3,
coroborat cu art. 19 alin.2 din legea nr. 26/1990). Specimenul de semnătură
sus menţionat poate fi înlocuit, astfel cum se şi întâmplă în practică, cu un
specimen de semnătură legalizat de către un notar public.
Nerespectarea obligaţiei şi a termenului de recomandare103
de 15 zile
directorului general, potrivit art. 143
4 alin.4. Pe cale de consecinţă, în calitate de
reprezentant legal al societăţii, derecorului general îi incumbă şi obligaţia de a depune
specimenul de semnătură la registrul comerţului, cu toate consecinţele ce decurg din acestă
operaţiune. 103
Termenul în discuţie nu a fost calificat nici ca termen de prescripţie, nici ca termen de
decădere,ci ca termen de recomandare special, cu motivaţi acăun veritabil termen de
recomandare este lipsit de orice sancţiune juridică atât în ceea ce priveşte operaţiunea
juridică sau actul vizat, cât şi în ceea ce priveşte persoan obligată să încheie actul sau
operaţiunea. In opoziţie, în cazul termenului de 15 zile, legea prevede o atare sanţiune doar
în privinţa persoanei obligată să îndeplinească operaţiunea sau să încheiea actul, permiţând
însă ca acestea să fie valabil îndeplinite şi ulterior. A se vedea în caest sens, M.N. Costin,
OBLIGAŢIA ADMINISTRATORULUI DESEMNAT REPREZENTANT AL SOCIETĂŢII DE A ÎŞI DEPUNE SEMNĂTURA LA REGISTRUL COMERŢULUI
145
în vederea depunerii specimenului de semnătură nu este sancţionată de
legiuitor cu nulitatea şi nici cu caducitatea actului ce trebuie înscris ca
menţiune în registrul comerţului. În schimb, art. 44 din legea nr. 26/1990
prevede ca sancţiune pentru nerespectarea acestei obligaţii amenda judiciară
de la 50 la 2000 lei. Sancţiunea vizează persoana celui căruia îi revenea
îndatorirea să îndeplinească formalitatea depunerii de semnătură, iar
aplicarea ei nu operează automat, ci trebuie dispusă de instanţa de judecată,
prin încheiere, la cererea persoanei interesate sau a Camerei de Comerţ şi
Industrie104
.
Mai mult, chiar în practica judiciară s-a decis că105
„nerespectarea
obligaţiei prevăzute de art. 45 din Legea nr. 31/1990, de a depune
semnătura la Oficiul Registrului Comerţului odată cu cererea de
înregistrare a menţiunii corespunzătoare numirii sale nu atrage nulitatea
actului de numire în calitate de reprezentant, ci inopozabilitatea faţă de
terţii care nu au cunoscut actul sau faptul pentru care nu s-a efectuat
publicitatea prevăzută de lege”.
Considerăm că administratorul dobândeşte abilitatea de
a îşi exercita atribuţiile din ziua în care a fot desemnat în această
calitate, iar depunerea la Registrul Comerţului a semnăturii nu
prezintă nici o relevanţă sub acest aspect. Într-adevăr, administratorul
poate reprezenta în mod valabil societatea în raporturile cu terţii, de vreme
ce art. 72 din legea societăţilor comerciale stipulează că „obligaţiile şi
răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la
mandat şi cele special prevăzute în lege”, astfel, depunerea semnăturii la
registrul comerţului este o operaţiune juridică neutră, sub aspectul
C.M.Călin - Probleme teoretice şi practice referitoare la interpretarea şi aplicarea unor
dispoziţii normative din Legea nr. 31/1990, în RDC nr. 10/2000, p.75. 104
Procedura relativ greoaie pentru aplicarea amenzii judiciare a făcut ca până în prezent în
practica de funcţionare a Registrului comerţului să nu existe precedente referitoare la
aplicarea unei asemenea sancţiuni. 105
Dec. nr. 1613/13 mai 2008 a ÎCCJ, secţ. com. în B.C. nr. 1/2009, p.34. În primă instanţă,
Tribunalul Dolj a anulat cererea de chemare în judecată pentru lipsa dovezii calităţii de
reprezentant. S-a reţinut că acţiunea a fost introdusă de o persoană ce nu avea calitatea de
reprezentant al societăţii reclamante. În speţă, acţiunea a fost promovată de directorul
general M.F., iar în mod eronat instanţa a decis că „potrivit art. 1432 din lege, consilul de
administraţie prin preşedintele său reprezintă societatea în raport cu terţii şi în justiţie, iar
reprezentanţii societăţii sunt obligaţi să depună semnăturile lor la registrul comerţului.
Întrucât reclamanta nu a cerut înregistrarea acestor menţiuni, nu justifică calitatea de
reprezentant al directorului M.F”. În apel, sentinţa a fost desfiinţată cu trimitere spre
rejudecare aceleaşi instanţe.
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
146
statutului juridic, fiind mai mult o obligaţie legală de opozabilitate a
numirii faţă de terţi, a cărei nerespectare poate atrage răspunderea
administratorului pentru eventualele prejudicii cauzate societăţii. Deşi
administratorul, în general este asimilat mandatarului, şi implicit obligaţiile
şi răspunderea acestuia au o sorginte preponderent contractuală, totuşi
înscrierea de menţiuni în registrul comerţului şi depunerea specimenului de
semnătură, fiind o obligaţie legală prevăzută de norme dispozitive,
răspunderea în caz de neîndeplinire va fi una delictuală.
În practică, în măsura în care în şedinţa de judecată la care se decide
înregistrarea constituirii societăţii comerciale sau a menţiunii cu privire la noii
administratori, lipseşte de la dosarul de înregistrare specimenul de semnătură,
în formele sus-amintite, sancţiunea va fi respingerea cererii de înregistrare a
societăţii comerciale sau a menţiunii, potrivit art.46 alin.1 din Legea nr.
31/1990. Conform textului menţionat „ ... când nu s-a îndeplinit o cerinţă
legală pentru constituirea societăţii, judecătorul delegat, din oficiu, sau la
cerea oricăror persoane care formulează o cerere de intervenţie, va respinge,
prin încheiere, motivat, cererea de înmatriculare, în afară de cazul în care
asociaţii înlătură asemenea neregularităţi”. Deşi textul are în vedere doar
ipoteza constituirii societăţii comerciale, apreciem că este aplicabil, prin
analogie, şi în cazul efectuări menţiunilor cerute de lege ca urmare a
modificărilor actului constitutiv, în speţă avem în vedere înregistrarea ulterioară
a reprezentantului legal. Faţă de aceste aspecte, subzistă răspunderea
administratorului/administratorilor, respectiv a membrului/lor directoratului
culpabil/i, aceasta având un regim similar răspunderii pentru neîndeplinirea
formalităţilor de înmatriculare, în condiţiile art. 49 potrivit căruia „
reprezentanţii societăţii precum şi primii membrii ai organelor ... de
administrare ale societăţii răspund nelimitat şi solidar pentru prejudiciul
cauzat prin neregularităţile la care se referă art. 46”.
BIBLIOGRAFIE
M.N. Costin, C.M.Călin - Probleme teoretice şi practice referitoare
la interpretarea şi aplicarea unor dispoziţii normative din Legea nr.
31/1990, în RDC nr. 10/2000,
Legea nr.31/1990 privind societățile comerciale, republicată,
Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului,
Dec. nr. 1613/13 mai 2008 a ÎCCJ, secţ. com. în B.C. nr. 1/2009,
141
DIFERITE FORME ALE CUPLURILOR
NECĂSĂTORITE
Lect. univ. dr. Antigona-Camelia IORDANA
Facultatea de Drept – Universitatea Titu Maiorescu
ABSTRACT
En principe, il n’existe un concept qui définissent clairement
couple non marié. Les termes utilisés pour décrire ces situations, au
niveau législatif dans l'Union européenne sont nombreuses et
comporte quelques incertitudes quant à leur signification: la
cohabitation, le concubinage, union libre, le partenariat des couples
non mariés, les couples effectivement enregistré. La plupart des
États membres n'ont pas encore inséré dans la législation nationale
une définition générale du «couple non marié», ce concept est plutôt
définie par la loi, qui stipulait qu'il y ait cohabitation lorsque deux
personnes vivent ensemble de façon stable et continue ( le cas de la
France) ou lorsque le syndicat est caractérisée par une
«communauté résidentielle, économique et sexuelle« La principale
différence entre un syndicat et le mariage est exclusivement de la
volonté de la relation du couple (le cas de l'Autriche, la Belgique et
les grecque). D'après une étude comparative de la législation des
États membres peut être considéré qu'il ya deux types d'union: -
couple non marié, entre lesquelles il n'y a aucune formalité, le
couple effectivement ,' partenariats ',, , la cohabitation »,« union
libre », - couple non-marié, lié par un contrat ou d'un partenariat
enregistré, d'une autorité publique (partenariat-traitance et de
partenariat-institution).
concubinaj, uniunea liberă, relații nonmaritale, relații patrimoniale
În principiu, nu există un concept care să definească clar cuplul
necăsătorit. Termenii folosiţi pentru a descrie aceste situaţii, la nivel
legislativ în statele U.E. sunt numeroşi şi comportă unele incertitudini
privitoare la sensul lor: coabitare, concubinaj, uniunea liberă, cuplu
necăsătorit, cuplu de fapt, parteneriat înregistrat. Majoritatea statelor
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
148
membre U.E. nu au inserat încă, în legislaţia naţională o definiţie generală a
,,cuplului necăsătorit", acest concept fiind mai degrabă definit de
jurisprudenţa, care fie a stipulat că există concubinaj atunci când două
persoane trăiesc împreună în mod stabil şi continuu (este cazul Franţei), fie
când această uniune este caracterizată de o ,,comunitate rezidenţială,
economică şi sexuală" în care principala diferenţă între uniune şi căsătorie o
reprezintă, în exclusivitate, voinţa privind această relaţie a cuplului (este
cazul Austriei, Belgiei şi cel al Greciei).
Dintr-un studiu comparativ al dreptului intern al statelor membre se
poate observa că există două categorii de uniuni:
- cuplul necăsătorit, între care nu există nici o formalitate, ,,cuplul de
fapt", ,,concubinajul", ,,coabitarea", ,,uniunea liberă";
- cuplul necăsătorit, legat printr-un contract sau printr-un parteneriat
înregistrat de o autoritate publică (parteneriatul-contract şi parteneriatul-
instituţie).
1. UNIUNEA LIBERĂ
De multă vreme se consideră că persoanele care nu se supun unei
organizări a familiei fondată pe casatorie se plasează în afara legii106
.
În dreptul roman, concubinajul – concubinatus – avea la baza inega-
litatea socială a celor doi concubini, motiv pentru care erau lipsiţi de
connubium, adică de dreptul de a încheia o casatorie legitimă, în baza lui ius
civile. În această postură se aflau, de exemplu, uniunile dintre patricieni şi
plebei, până la Lex Canuleia, cele dintre liberţi şi ingenui sau, mai târziu,
dintre liberţi şi senatori, ori dintre soldaţi şi concubinele lor, cât timp aceştia
se aflau în exerciţiul stagiului militar, sau dintre cetăţenii şi persoanele aflate
în îndeplinirea unor meserii considerate dezonorante (actoria, luptele în
arenă etc.). La romani, concubinajul era o uniune între un bărbat şi o femeie,
cu anumite efecte reglementate de lege, ce imitau într-o anumită măsură
căsătoria107
. El a cunoscut o amploare în perioada imperiului, fiind o
instituţie aparte, ce se delimita de căsătoria de drept civil (justae nuptiae) şi
de căsătoria de dreptul ginţilor (matrimonium juris gentium), reglementate
până atunci. Concubinajul nu era pedepsit de legea romană, aşa cum se
întâmpla în cazul altor uniuni dintre bărbat şi femeie (adulterul, incestul).
,,Nec adulterium per concubinatum ab ipso comititur nam quia
106
P.Voirin, G.Goubeaux, Droit civil, Tom I, 27é ed., LGDJ, Paris, 1999, pag.130
107 Ge.Danielopolu, Explicatiunea institutiilor lui Justinian, Imprimeria statului, Bucuresti,
1911, pag.219 si urm.
DIFERITE FORME ALE CUPLURILOR NECĂSĂTORITE
149
concubinatus per leges nomen assumpsit extra legis poenam est: ut et
Marcellus lib.7 Digestorum serisit” - Nu se comite stupru prin concubinaj,
căci concubinajul luându-şi nume de la legi, este în afara pedepselor
acestora - scria Marcellus în Cartea a 7-a a Digestelor sale108
.
Sunt cunoscute numeroasele impedimente la căsătorie, din dreptul
roman, dictate de considerentele politice. Concubinajul nu era supus
niciuneia dintre ele, însă impedimentele dictate de morală împiedicau
stabilirea unei astfel de uniuni. Astfel, concubinajul, ca şi căsătoria, era
valabil încheiat numai între un puber şi o nubilă, adică între un bărbat de 14
ani şi o femeie de 12 ani. Jurisconsultul Ulpian arata că: Cujus umque
aetatis concubinam habere posse palam est, nisi minor annis duodecim
sit109
- Este evident că poate avea cineva o concubină de orice vârstă, numai
să nu fie mai mica de doisprezece ani.
Respectând principiul monogamiei, un bărbat însurat nu putea avea
o concubină şi nici cel care nu era căsătorit nu putea avea două concubine în
acelaşi timp: ,,Concubina igitur ab uxore solo delectu separatur” 110
-
Concubina nu diferă de şotie decât prin intenţie.
Totodată, nimeni nu putea avea concubină, aşa cum nu putea avea
soţie, o femeie faţă de care se afla într-un grad prohibit de cognaţiune sau
afinitate111
. Astfel, Ulpian afirma că: Etiam si concubinam quis habuerit
sonoris filiam licet libertinam, incestum committitur112
- Acela ce va lua de
concubină pe fata surorii sale, fie şi liberă, comite incest; sau ,,si qua in
patroni fuit concubinatu, deinde in filii esse coepit, vel in nepotis, vel
contra, non puto eam recte facere; quia prope nefaria est hujusmodi
conjuctio, ut ideo hujusmodi facinus prohibendum est” - Nu poate cineva să
trăiască în concubinaj cu fosta concubina a tatălui său, sau a bunicului, sau a
fiului sau a nepotului său, pentru că făcând acest lucru comite un quasi-
incest care trebuie prohibit.
În funcţie de statutul social al femeii, exista prezumţia că aceasta era
soţie sau concubină: femeia ingenuă din familie bună şi onestă era
considerată soţie şi era necesar un act scris care să constate că este numai
concubină, iar liberta era prezumată a fi concubină, în special când coabita
108
Ge.Danielopolu, op.cit., pag.220 109
Ulpian, De concubinis, L.1, 4 D 110
Paul, Sententiae, Cartea II, t.20, 1. 111
G.Danielopolu, op.cit., pag.222 112
Ulpian, L.56, De ritu nuptiarum, 23, 2
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
150
cu patronul său113
. Însă concubinajul nu era îngrădit de celelalte
impedimente care interziceau căsătoria romană.
Concubinajul exista atâta vreme cât ambele parti erau de acord cu
aceasta stare. Ca o masura de protectie pentru concubina se considera ca
acesta, subzista si in situatia in care patronul innebunea. Concubinajul se
dizolva imediat ce una din parti refuza sa mai mentina aceasta relatie, fara a
exista vreo pedeapsa pentru acest fapt, comparativ cu situatia in care unul
dintre soti, in lipsa unui motiv prevazut de lege solicita desfacerea
casatoriei114
.
Potrivit lui Ulpian, prin asemanare cu imposibilitatea libertei
casatorita cu patronul sau de a divorta de acesta fara consimtamântul lui,
nici liberta concubina a patronului sau, nu putea sa rupa aceasta relatie fara
consimtamântul patronului sau. Copiii rezultati nu erau considerati115
copiii
tatalui, ca in cazul celor justi, rezultati din justae nuptiae, ci copii naturali,
liberi naturalis. Tatal avea insa posibilitatea de a-i adopta, iar mai târziu, in
epoca dominatului, de a-i legitima. In caz contrar, copiii naturali nu intrau
niciodata in puterea parinteasca, patria potestas. Ei aveau dreptul la o parte
din masa succesorala dupa tatal defunct doar in lipsa concursului cu copiii
legitimi – justi.
Femeia nu avea obligatia de fidelitate fata de concubin, ca dovada ca
Lex Iulia de Adulteriis nu sanctiona pe concubina adulterina. Deabia la
finele principatului se instituie obligatia de fidelitate si interdictia pluralitatii
relatiilor de concubinaj pentru acelasi barbat sau femeie.
Pe lânga concubinaj, dreptul roman permitea si alte uniuni,
contubernium si matrimonium sine connubio.
Contubernium, desi interzis de lege, nu producea nici un efect
juridic, el constituind doar o simpla legatura de fapt, intre sclavi ori intre
oamenii liberi si sclavi. La mijlocul epocii clasice, stapânii sclavilor nu mai
puteau sa ii desparta pe sclavi de copiii lor naturali sau pe sclav de femeia
lui, desi acesta nu avea patria potestas si nici manus.
Matrimonium sine connubio reprezenta uniunea a doua persoane
care nu au connubium din cauza diferentei de status civitas (diferenta de
cetatenie sau nationalitate). Aceste persoane, care se casatoreau conform lui
ius gentium, au dobândit cetatenie romana in momentul in care toti locuitorii
imperiului au devenit cetateni romani, putând sa incheie casatoria conform
113
Marcian I, 3 princ., De concubinis 114
Paul, C.II, Titlul De dotibus 115
M.Jakota, Drept privat roman, Editura Fundatiei ,,Chemarea”, Iasi, 1997, pag.107 si
urm.
DIFERITE FORME ALE CUPLURILOR NECĂSĂTORITE
151
lui ius civile. Asupra copiilor nascuti din aceste uniuni, tatal nu dobândea
patria potestas, cum nu dobândea nici manus asupra sotiei sale. Mai târziu,
prin concesiuni imperiale se putea dobândi ius connubii si, in virtutea
acestuia, prerogativele oricarui pater familias (patria potestas si manus).
Sub Justinian, in sarcina tatalui natural a fost statuata o obligatie de
intretinere, obligatie alimentara fata de copiii nascuti din astfel de uniuni,
sine justae nuptiae, si au fost atribuite unele drepturi succesorale femeilor si
copiilor din aceste uniuni, dar numai in absenta sotiei ori a copiilor legitimi.
In anul 887 d.C., sub influenta bisericii crestine, concubinajul este
interzis printr-o Constitutie a imparatului Leon Filosoful ,,Ut concubinam
habere non liceat” - Sa nu mai fie permis nimanui a avea concubina.
Potrivit Constitutiei nr.91 din 887: ,,...legea care a gasit cu cale sa permita sa
se uneasca cu concubinele celor care nu se rusinau sa o faca, a luat peste
picior onestitatea. Sa nu lasam dar ca aceasta eroare a legiuitorului sa
dezonoreze statul nostru. De aceea, aceasta lege, aceste legi sa taca pentru
totdeauna”.
Cu toate acestea, dintotodeauna au existat cupluri care au trait
impreuna, fara a se casatori religios sau civil. La epoca redactarii primelor
Coduri civile, aceste situatii au fost ignorate intentionat.
Inaintea anilor `70, uniunile libere erau in mare masura insesizabile
la nivel statistic in afara comunitatilor locale, astfel incât există putine date
statistice privind felul coabitarii. De exemplu in Marea Britanie, exista
dovezi in registrele de date, că uniunile stabile obtineau adesea statutul de
casatorii legale116
.
Coabitarea, dupa incetarea unei casatorii sau intre casatorii nu este
de data recenta, si e normal daca ne gândim ca, in perioadele in care divortul
nu era usor de obtinut, oamenii alegeau sa coabiteze.
Dupa 1970, atât in Europa cât si in SUA, preferinta pentru
concubinaj a devenit atât de frecventa incât a zdruncinat semnificativ
atitudinile sociale care blamau acest mod de convietuire117
.
Cresterea numarului de cupluri necasatorite si a numarului de copii
care au rezultat din uninile libere a determinat ca, pe de o parte sa se discute
cu mai multa ingaduinta despre aceasta problema, iar pe de o alta parte,
116
K.Kiernan, Coabitarea si cresterea copiilor in afara casatoriei in Europa occidentala, in
Lege, strategie si familie, vol.15, nr.1, 2001, pag.12 117
I.Mitrofan, C.Ciuperca, Incursiuni in psihologia si psihosexualitatea familiei, Editura
Press Mihaela SRL, Bucuresti, 1998, pag.56
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
152
legiuitorul a inceput timid sa abordeze, in reglementarile sale relatia de
coabitare a concubinilor118
.
Uniunea de fapt a constituit o alegere a modului de viata, multe
cupluri dorind sa evite casatoria, insa necunoscându-si drepturile si
obligatiile rezultând din aceasta stare de fapt.
Codul familiei nu recunoaste uniunea de fapt considerându-i pe
concubini ca doua persoane celibatare, fara nici o legatura intre ele. Există
multe diferente importante intre drepturile si obligatiile unui cuplu casatorit
si cel aflat intr-o uniune de fapt. Textul urmator, divizat intr-un tablou,
constituie un rezumat al principalelor difetente, in legislatia româna,
franceza si cea canadiana.
Căsătoriţi Concubini
Codul familiei român
Codul familiei ocroteste casatoria si efectele
sale, acordând sotilor diverse drepturi si
obligatii (art.1, art.3 C.familiei)
C.familiei nu recunoaste
uniunea de fapt, concubini
fiind considerate doua
persoane fara nici o
legatura intre ele.
Codul civil francez
Casatoria este un contract civil si solemn
incheiat intre un barbat si o femeie care se
unesc pentru a trai impreuna si pentru a
forma o familie, garantând impreuna directia
morala si materiala a familiei (art.213)
Concubinii nu beneficiaza
de drepturi specifice
definite de lege.
Jurisprudenta insa, a
acordat o protectie
specifica acestora in
anumite domenii. Insa
Codul civil francez
recunoaste concubinajul ca
fiind o uniune de fapt
(art.515-8)
Codul civil al Québec-ului
Codul civil recunoaste casatoria si efectele
sale, acordând sotilor drepturi si obligatii
(art.931 ss.C.c.Q.)
Codul civil nu recunoaste
uniunea de fapt. Un singur
articol stipulează dreptul
118
G.Lupsan, op.cit., pag.115
DIFERITE FORME ALE CUPLURILOR NECĂSĂTORITE
153
unui concubin de a-si
mentine locuinta, dupa
despartirea de partenerul
său semnatar al unui
contract de inchiriere de
locuinte (art.1938 C.c.Q.)
Drepturile şi obligaţiile partenerilor
Căsătoriţi Concubini
Codul familiei român
Codul familiei prevede ca sotii sunt datori
sa-si acorde unul altuia sprijin moral si
material (art.2)
Concubinii nu au nici
drepturi, nici obligatii
specifice unul fata de
celalalt
Codul civil francez
Sotii isi datoreaza reciproc fidelitate,
securitate, asistenta (art.212)
Intre concubini nu exista
aceste obligatii
Codul civil al Québec-ului
Sotii isi datoreaza respect, fidelitate,
securitate si asistenta (art.392 C.c.Q)
Concubinii nu au drepturi
si obligatii unul fata de
celalalt, cât timp dureaza
uniunea de fapt
Obligaţiile menajului
Căsătoriţi Concubini
Codul familiei român
Sotii sunt obligati sa contribuie, in raport cu
mijloacele fiecaruia, la cheltuielile casatoriei
Nu exista nici o obligatie
patrimoniala intre
concubini
Codul civil francez
Daca conventia matrimoniala nu stabileste
contributia fiecarui sot la cheltuielile
casatoriei, ei sunt obligati sa contribuie
Nici o dispozitie legala nu
reglementeaza contributia
concubinilor la cheltuielile
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
154
proportional cu resursele fiecaruia (art.214) vietii lor comune
Codul civil al Québec-ului
Sotii contribuie la cheltuielile menajului
proportional cu resursele lor (art.396 C.c.Q)
Nu exista nici o obligatie
intre concubini. Aceasta
obligatie poate fi totusi
prevazuta intr-o forma sau
alta in cadrul unui contract
al vietii in comun
Solidaritatea datoriilor
Casatoriti Concubini
Codul familiei român
Sotii raspund cu bunurile comune pentru:
- cheltuielile facute cu administrarea
oricaruia dintre bunurile comune;
- obligatiile ce au contractat impreuna;
- obligatiile contractate de fiecare dintre soti
pentru indeplinirea nevoilor obisnuite ale
casatoriei;
- repararea prejudiciului cauzat prin insusirea
de catre unul dintre soti a unor bunuri
proprietate publica daca prin aceasta au
sporit bunurile comune ale sotilor (art.32)
Nu exista obligatii
solidare intre concubini
Codul civil francez
Fiecare dintre soti poate incheia singur
contractele care au ca obiect intretinerea
menajului sau educatia copiilor: toate
datoriile contractate de unul din soti il obliga
pe celalalt solidar (art.220)
Daca o datorie a fost
contractata de unul din
membrii cuplului, nu este
posibil sa se ceara sa fie
facuta plata, de catre
celalalt concubin
Codul civil al Québec-ului
Solidaritate in considerarea datoriilor
contractate de un sot pentru nevoile curente
ale familiei. Celalalt sot nu este intotdeauna
obligat pentru datorii daca in prealabil,
printr-un contract si-a manifestat vointa sa de
a nu se obliga (art.397 C.c.Q)
Nu exista solidaritate
pentru datorii, intre
concubini
DIFERITE FORME ALE CUPLURILOR NECĂSĂTORITE
155
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
156
Domiciliul familiei
Căsătoriţi Concubini
Codul familiei român
Sotii hotarasc de comun acord in tot ce
priveste casatoria, deci si in privinta
domiciliului (art.26)
Nu exista nici o prevedere
in ce priveste domiciliul
concubinilor
Codul civil francez
Rezidenta familiei este locul pe care sotii l-
au ales de comun acord
Nu exista nici o dispozitie
legala in privinta
domiciliului concubinilor.
Insa, un contract de
locatiune profita unui
concubin notoriu, care a
trait cu partenerul sau mai
mult de un an in cazul in
care partenerul paraseste
domiciliul sau decedeaza
(art.14 din Legea din
1989)
Patrimoniul familiei
Căsătoriţi Concubini
Codul familiei român
Bunurile dobândite in timpul casatoriei, de
oricare dintre soti sunt, de la data dobândirii lor,
bunuri comune (art.30)
Concubinii nu sunt
supusi regulilor
prevazute de Codul
familiei in legatura cu
bunurile comune
Codul civil francez
Casatoria implica constituirea unui patrimoniu
comun, compus din toate bunurile dobândite si
toate datoriile contractate de soti dupa încheierea
casatoriei (art.1401 si 1409 C.civ.fr.)
Concubinii sunt
considerati celibatari
Codul civil al Québec-ului
Casatoria implica constituirea unui patrimoniu,
care creaza anumite categorii de bunuri,
Concubinii sunt
considerati celibatari
DIFERITE FORME ALE CUPLURILOR NECĂSĂTORITE
157
partajabile in parti egale intre soti (art.414-426
C.c.Q)
in sensul C.c.Q.
Pensia alimentară între parteneri
Căsătoriţi Concubini
Codul familiei român
In timpul casatoriei sotii isi datoreaza reciproc
intretinere (art.86 alin.1 si art.41 alin.1). Sotul
divortat are dreptul la intretinere daca se afla in
nevoie din pricina unei incapacitati in munca
survenite inainte de casatorie, ori in timpul
casatoriei, sau daca incapacitatea se iveste in
decurs de un an de la desfacerea casatoriei, insa
numai daca incapacitatea se datoreaza unei
imprejurari in legatura cu casatoria (art.41 alin 2).
Concubinul nu
beneficiaza de drept la
pensie din partea
celuilalt concubin
Codul civil francez
Când divortul este pronuntat din vina exclusiva a
unuia dintre soti acela poate fi condamnat la
daune-interese pentru repararea prejudiciului
material sau moral pe care desfacerea casatoriei
l-a adus celuilalt sot (art.266). Indeplinirea
obligatiei de sprijin poate lua forma unei pensii
alimentare, in functie de resursele si de nevoile
fiecaruia dintre soti (art.282)
Intre concubini nu
exista aceste prevederi
Codul civil al Québec-ului
Dupa ruptura, tribunalul poate sa acorde in
favoarea sotului care nu este autonom financiar,
o pensie de la celalalt sot
Concubinul nu
beneficiaza de pensie
din partea celuilalt
partener
Prestaţia compensatorie
Căsătoriţi Concubini
Codul familiei român
Nu prevede prestatia compensatorie
Codul civil francez
Oricare dintre fostii soti este tinut sa-i verse Intre concubini nu este
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
158
celuilalt sot o prestatie destinata sa compenseze,
in masura in care este posibil, dezechilibrul pe
care divortul l-a creat in conditiile de viata ale
acestuia.
prevazuta prestatia
compensatorie
Codul civil al Québec-ului
In caz de separatie de corp, divort sau declararea
nulitatii casatoriei, exista posibilitatea ca
tribunalul sa ordone unuia dintre soti sa
efectueze o prestatie pentru compensarea
aportului adus de celalalt sot, in bunuri sau
servicii, la marirea patrimoniului sau (art.427-
430 C.c.Q)
Nici o masura
compensatorie nu este
prevazuta in caz de
ruptura. Concubinii
pot prevedea insa o
forma de compensatie
pentru bunuri, in
contractul de coabitare
incheiat
Dreptul la moştenire
Căsătoriţi Concubini
Codul familiei român
Drepturile succesorale ale sotului supravietuitor
au fost reglementate prin Legea nr.319/1944, ce
îi recunoaşte acestuia:
- un drept de mostenire in concurs cu oricare din
clasele de mostenitori legali sau, in lipsa rudelor
din cele patru clase;
- un drept de mostenire special asupra mobilelor
si obiectelor apartinând gospodariei casnice;
- un drept temporar de abitatie asupra casei de
locuit.
Un concubin nu are
nici un drept la
mostenirea celuilalt
concubin
Codul civil francez
Erezii legitimi, erezii naturali si sotul
supravietuitor profita de plin drept, de bunurile,
drepturile si actiunile defunctului (art.724
C.civ.fr.)
Intre concubini nu
exista drept de
succesiune
Codul civil al Québec-ului
Codul civil recunoaste sotilor statutul de
mostenitori legali. Daca unul din soti moare fara
sa-si fi facut testamentul, sotul supravietuitor
Indiferent de durata
coabitarii, concubinii
nu se bucura de
DIFERITE FORME ALE CUPLURILOR NECĂSĂTORITE
159
participa de plin drept la succesiunea acestuia
(art.653 C.c.Q)
dreptul la succesiunea
celuilalt
2. RELATIILE INREGISTRATE
Desi s-a dezvoltat un curent de impulsionare a unei reglementari si
de acordare de drepturi in cazul coabitarii – din Norvegia pâna in Catalunia
- tarile din vestul Europei difera semnificativ in modul de abordare al
problemei. Legile scandinave ale parteneriatelor inregistrate sunt restrânse
la persoanele de acelasi sex, coabitarea heterosexuala fiind tratata diferit119
.
In contrast, legile in vigoare in Franta si Olanda acopera o gama de relatii,
insa variaza substantial in continut. In alte tari, un raspuns legislativ
cuprinzator a venit mai incet. In Germania s-a manifestat o puternica
opozitie, in trecutul apropiat, in privinta unei imbunatatiri a statutului
relatiilor extraconjugale. In Anglia, Comisia Legislativa a deliberat inca din
1994 asupra dreptului de proprietate in cazul coabitarii120
.
O apropiere intre uniunea libera si casatorie s-a realizat si in
interpretarea art.8 din Conventia Europeana a Drepturilor Omului, care
prevede ca orice persoana are dreptul sa i se respecte viata sa de familie.
Daca initial, prin ,,familie”, jurisprudenta Curtii a avut in vedere numai
relatiile dintre soti, precum si relatiile dintre acestia si copiii lor minori,
treptat, notiunea de ,,viata de familie” s-a extins si asupra relatiilor de
familie care exista in fapt, adica asupra relatiilor de familie dintre concubini.
Astfel, in cazul Kroon si altii contra Olandei, Curtea Europeana a
Drepturilor Omului, prin Decizia din 27 oct.1994, a retinut urmatoarele:
,,Oricare ar fi notiunea de <<viata de familie>> vizata de art.8, aceasta nu se
limiteaza numai la relatiile bazate pe casatorie, ci poate include si alte
legaturi de familie de facto, când persoanele convietuiesc in afara
casatoriei… Un copil rezultat dintr-o asemenea relatie se inscrie de plin
drept in aceasta celula de familie, de la nasterea sa si prin insusi acest fapt”.
Cazul Kroon privea imposibilitatea legala pentru o femeie casatorita de a
contesta paternitatea sotului asupra copilului ei si de a solicita permiterea
unei recunoasteri de parteneriate, de catre tatal biologic. Curtea, observând
durata relatiei dintre K. si Z. si faptul ca patru copii s-au nascut din aceasta
119
D.Bradley, Family Law and Political Culture, London, Sweet and Maxwell, 1996,
pag.95-105, 151-160, 213-222 120
Law Comission, Annual Report, 1994, London, HMSO, 1995, pag.44
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
160
relatie, a considerat ca un copil nascut intr-o asemenea relatie se inscrie de
plin drept in ,,celula de familie”.
In America Latina concubinajul este foarte raspândit si adesea foarte
greu de diferentiat de o casatorie. Astfel, in Bolivia, dupa 2 ani de coabitare
sau, daca in timpul concubinajului s-a nascut un copil, se recunosc
drepturile succesorale; in Mexic, drepturile succesorale sunt recunoscute
daca uniunea a durat cel putin 5 ani, sau daca, in timpul acestuia s-a nascut
un copil121
.
In SUA si tarile din common-law, uniunea libera nu este recunoscuta
ca mariaj de nici unul din state, dar in unele din aceste state, pe cai ocolite,
oferite de aplicarea principiului echitatii, este posibil sa se instituie drepturi
si obligatii similare cu cele care decurg din incheierea casatoriei sau din
desfacerea ei. De exemplu: un drept de succesiune in New Hampshire dupa
3 ani de convietuire; o indemnizatie in caz de despartire abuziva in
California dupa 1 an de convietuire; o obligatie alimentara in Ontario dupa 5
ani de convietuire sau partajarea bunurilor in Noua Zeelanda, dupa doi ani
de convietuire. Cazul care a suscitat cele mai multe discutii, prin decizia
pronuntata de instanţă este Marvin v. Marvin, in care s-au gasit tot felul de
justificari ca: principiul echitatii, teorii referitoare la un contract implicit,
etc. Problema ridicata de aceasta decizie si apoi de cele care au urmat, a fost
aceea de a gasi solutii juste pentru a da o valoare legala sperantelor
manifestate de parti, in cadrul unor relatii extraconjugale. In cazul Hewitt v.
Hewitt, Curtea Suprema a statului Illinois, a hotarât sa nu mai urmeze
jurisprudenta aplicata in cazul Marvin, pentru ca aceasta ar insemna sa se
acorde un statut legal unor relatii ilegale. Tribunalele din New York
tolereaza existenta unor contracte incheiate intre concubini, care pot avea
valoare legala, dincolo de orice relatie sexuala ilegala dar ,,un contract
implicit cum este cel din cazul Marvin ar fi incompatibil cu politica
legislativa enuntata in 1933, in cazul casatoriilor incheiate cu cerintele
formulate de common law si care la New York au fost abolite” .
Jurisprudenta din cazul Melvin ramâne in continuare incerta122
.
121
G.Lupsan, op.cit., pag.118 122
Ch.L.Blakesley, op.cit., pag.174
DIFERITE FORME ALE CUPLURILOR NECĂSĂTORITE
161
3. RELATIILE PERSONALE ALE CUPLURILOR NECASA-
TORITE
In jurul anilor 1970 legislatiile tarilor vest europene au intervenit sub
doua forme. Mai intâi au introdus dispozitii cu privire la coabitare in legile
referitoare la securitatea sociala si fiscalitate. Aceasta s-a produs in
majoritatea tarilor membre ale U.E., in diverse forme. In al doilea rând,
anumite legislatii au adoptat norme generale asupra coabitarii, fie definind
conceptul de coabitare si prevazând reguli generale in materie, fie
introducând un nou concept juridic care sa reglementeze aceste relatii
,,familiale” : ,,parteneriatele inregistrate”. Totodata,
coabitarea in afara casatoriei este mentionata in cadrul constitutional al
majoritatii statelor vest europene.
In Grecia, dreptul la dezvoltarea libera a personalitatii, consacrat in
art.5 parag.1 al Constitutiei, conduce la recunoasterea libertatii partilor de a
coabita fara casatorie, dar nici o protectie juridica particulara nu a fost
prevazuta123
.
In Austria, Curtea Suprema a acordat tuturor persoanelor
necasatorite un drept constitutional personal, de a trai intr-o relatie in afara
casatoriei: acest drept este limitat numai cuplurilor de sex diferit124
.
In Spania, Tribunalul Constitutional a hotarât ca uniunile
persoanelor necasatorite nu pot fi excluse de la protectia sociala, economica
si juridica acordata familiei, prin art.39 al Constitutiei, dar protectia juridica
difera pentru cuplurile casatorite de cele necasatorite125
.
In Portugalia, legiuitorul a introdus mai multe modificari in Codul
civil, pentru a fi adoptate de Constitutie126
.
Sunt si tari, ale caror legislatii sunt nefavorabile cuplurilor
necasatorite. In Irlanda, conceptul constitutional de ,,familie” se limiteaza la
familia bazata pe casatorie127
. Contractele de coabitare sunt, in consecinta,
considerate contrare constitutiei si inaplicabile, pentru ca ar incalca ordinea
publica128
.
123
Raportul Greciei pct.3.1.1., pag.28 efectuat la cererea Comisiei Europene, Directia
generala de justitie si Afaceri Interne, Unitatea A3, Cooperarea judiciara in materie civila
din martie 2001 124
Raportul Austriei, pct.3.3.2. idem 125
Raportul Spaniei, pct.3.1.2., pag.31, idem 126
Raportul Portugaliei, pct.3.2.1., pag.56, idem 127
Raportul Irlandei, pct.3.3.2., pag.69, idem 128
Raportul Irlandei, pct.3.1.2., pag.60, idem
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
162
In Germania, constitutionalitatea ,,Lebenspartnerschaftsgesetz”
(actul care permite stabilirea unui parteneriat inregistrat pentru cuplurile de
acelasi sex) a fost contestat; în 2002 el a fost declarat constitutional129
.
Atâta timp cât legislatia si deciziile judiciare in materie, nu se bazau
pe argumente constitutionale, principiile fundamentale in ceea ce priveste
libertatea de alegere, egalitatea de tratament si ordinea publica au jucat
mereu un rol important in dezvoltarea acestui domeniu al dreptului.
Principiul egalitatii de tratament a jucat un dublu rol. Pe de o parte,
el este admis in majoritatea statelor, care nu doresc sa existe discriminare
intre cuplurile casatorite si cele necasatorite. In anumite tari este explicit
admis ca cuplurile necasatorite trebuie sa fie libere sa coabiteze, fara a se
supune obligatiilor legale ale casatoriei, daca asa doresc130
. Pe de alta parte,
egalitatea de tratament, traduce in anumite legislatii, principiul
nondiscriminarii intre relatiile homosexuale si cele heterosexuale. Este, in
particular, dorinta de a reduce aceasta discriminare care a condus la
introducerea in legislatiile diverselor state a parteneriatelor inregistrate.
Totodata, anumite state nu accepta ideea unei egalitati de tratament intre
cuplurile homo si heterosexuale. In aceste state, modalitatile de egalitate de
tratament intre cuplurile casatorite si cele necasatorite sunt rezervate explicit
cuplurilor heterosexuale131
. In multe legislatii, a fost introdusa
nondiscriminarea intre copiii nascuti in sau in afara casatoriei, ceea ce a
condus la extinderea regulilor casatoriei pentru cuplurile necasatorite cu
copii, de exemplu in materia ocuparii domiciliului familial dupa disolutia
relatiei132
.
Condamnarea morala a coabitarii nu joaca un rol decât in legea
irlandeza. Protectia constitutionala a familiei este limitata la cuplurile
casatorite, iar distinctia intre cuplurile homosexuale si cele heterosexuale isi
gaseste originea in aceleasi reglementari, cu atât mai mult cu cât este vorba
de o legatura care nu are nimic in comun cu parintii si educatia copiilor.
129
Bundesverfassungsgericht, 17 iulie 2002, 1.BvF1/01, 1BvF2/01 130
Raportul Greciei, 3.1.1., pag.29; Raportul Sotiei, 3.4.1., pag.73 131
Raportul Marii Britanii, 3.6.14, pag.32 (in ceea ce priveste dispozitiile familiale); Scotia
3.3.4., pag.72 (contractul de coabitare intre homosexuali este inaplicabil pentru motive de
incalcare a ordinii publice) 132
Grecia 3.5.2., pag.31, Austria 3.2.2., pag.35, Scotia 3.4.4., pag.74 - in legatura cu
egalitatea in drepturi la succesiune a copiilor
DIFERITE FORME ALE CUPLURILOR NECĂSĂTORITE
163
3.1. Diferite tipuri de relatii nonmaritale
Fenomenul relatiilor nonmaritale poate fi clasificat in functie de
diferitele sale forme.
In forma sa cea mai pura, exista un cuplu necasatorit atunci când
acel cuplu traieste impreuna prin propria sa vointa, iar aceasta relatie nu este
formalizata. Formalizarea intervine atunci când un cuplu necasatorit isi
organizeaza relatia semnând un acord. In aceasta privinta, se reliefeaza o
dezvoltare recenta in diversele legislatii europene: unui cuplu necasatorit i
se ofera posibilitatea ,,inregistrarii” relatiei sale. Astfel, este posibila
stabilirea unei distinctii: pe de o parte, sistemele legislative in care partenerii
stabilesc un contract de coabitare care poate fi inregistrat apoi de
autoritatile guvernamentale si, pe de alta parte, sistemele juridice in care
partenerii pot sa stabileasca un ,,parteneriat inregistrat”.
Cea mai importanta distincţie intre ,,contractul inregistrat” si
,,parteneriatul inregistrat” este ca inregistrarea unui contract de coabitare, nu
constituie un obstacol in calea unei casatorii ulterioare cu o alta persoana si
nu are nici un efect asupra starii civile.
Astazi, conceptul traditional asupra casatoriei se afla in discutia
specialistilor si a societatii civile. Fara sa evocam aici casatoria poligama,
cunoscuta in sistemele juridice din afara Europei, conceptul traditional
asupra casatoriei – legatura juridica dintre un barbat si o femeie – a fost
contestata, din momentul in care un stat a permis celebrarea unei casatorii
intre doua persoane de acelasi sex. Chiar daca nu se poate vorbi, in sensul
strict al cuvântului, de un ,,cuplu necasatorit”, uniunea intre persoanele de
acelasi sex a fost calificata drept ,,casatorie” in trei state europene, acest
fenomen ridicând problema de a sti, daca asemenea mariaj va fi recunoscut
ca având acelasi statut juridic in celelalte state. Daca statutul de casatorie nu
va fi recunoscut, care va fi atunci pozitia cuplului, care formeaza un ,,cuplu
casatorit” in anumite state de origine, si care este considerat ca un cuplu de
concubini in celelalte state?
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
164
Reglementarile actuale in dreptul intern privind contractul inregistrat,
parteneriatul inregistrat şi coabitarea de fapt
State membre Niciunul Contractul
înregistrat
Parteneriatul
înregistrat
Coabitarea
de fapt
Belgia X
Danemarca X
Germania X
Grecia X
Spania X
Finlanda X
Franta X X
Irlanda X X
Italia X
Luxemburg X
Olanda X
Austria X
Portugalia X
Suedia X
Regatul-Unit
(Anglia si Tara
Galilor)
X X
Regatul-
Unit(Scotia)
X X
Estonia X X
Letonia X
Malta X
Cehia X
Slovacia X
Ungaria X
Polonia X
3.2. Cuplul necasatorit
In general, nu exista concepte clare care sa defineasca cuplul
necasatorit. A trai astfel, nu antreneaza consecinte juridice specifice. In
anumite legislatii exista dispozitii, dispersate, cu referire la statutul juridic al
cuplului necasatorit, in domenii foarte diverse (drept administrativ, social,
penal sau civil).
DIFERITE FORME ALE CUPLURILOR NECĂSĂTORITE
165
In câteva state membre U.E. situatia persoanelor necasatorite si care
traiesc impreuna, dar care nu au luat nici o masura pentru a formaliza
relatia, antreneaza consecinte legale.
In Franta, jurisprudenta a dezvoltat un concept de coabitare care a
dus in 1999 la introducerea unei definitii a ,,concubinajului” in Codul civil
francez (art.515-8). Exista concubinaj atunci când doua persoane (indiferent
de sexul lor) traiesc impreuna intr-o maniera stabila si continua.
Suedia a introdus in 1987 doua legi privind coabitarea: prima se
refera la proprietatea asupra resedintei comune si a bunurilor menajului
coabitantilor heterosexuali, a doua vizeaza coabitarea homosexuala si ea a
extins aplicarea diverselor legi si cuplurilor homosexuale133
.
Portugalia a creat in 1999 un regim legal unitar pentru uniunea de
fapt: Legea nr.135/1999 referitoare la pozitia persoanelor care traiesc
impreuna mai mult de doi ani. Aceasta lege contine mai ales norme in
materie sociala, fiscala si administrativa, dar ea contine in egala masura
anumite dispozitii asupra protectiei domiciliului cuplului, in caz de deces
sau de disolutie a coabitarii. Pe baza acestei legi o protectie sociala sporită a
fost acordata printr-o norma ulterioara - Legea nr.7/2001 – lege care se
aplica heterosexualilor sau homosexualilor care traiesc in cuplu.
Chiar daca cea mai mare parte a statelor membre U.E. nu au inserat
o definitie generala a ,,cuplului necasatorit” in legislatia lor, un concept a
prins forma.
Legea austriaca nu contine o definitie specifica a fenomenului, dar
jurisprudenta a oferit o notiune a cuplului necasatorit : o ,,comunitate
rezidentiala, economica si sexuala”. Legea austriaca subliniaza ca diferenta
principala intre casatorie si coabitare o reprezintă caracterul exclusiv
voluntar al relatiei cuplului necasatorit. Vointa partilor este de a trai
impreuna fara nici un angajament, intr-o maniera nedefinita juridic134
.
Aceasta notiune a relatiei totalmente voluntara se regaseste si in
dreptul altor state membre U.E.
In Grecia, coabitarea nonmaritala este considerata ca fiind sustinuta
de o dispozitie constitutionala care permite fiecarei persoane sa-si dezvolte
liber personalitatea135
. In Belgia, uniunea de fapt sau concubinajul este
situatia in care doua persoane traiesc impreuna fara nici o obligatie. In
Regatul Unit si in Germania nu exista inca un concept pentru definirea
133
Raportul Suediei, 3.3.2., pag.38 134
Raportul Austriei, 3.3.2. 135
Raportul Greciei, 3.3.1.
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
166
cuplurilor necasatorite. Un raport german a descris legea coabitarii (care se
refera la un parteneriat inregistrat) ca fiind un ,,parchwork” de reguli: câteva
dispozitii statutare explicite, câteva dispozitii care se aplica prin analogie,
coabitantilor si reguli stabilite pentru judecator136
.
3.2.1. Aspecte ale reglementarilor ce privesc cuplurile necasatorite
Daca exceptam introducerile recente in legislatiile statelor membre
U.E. a prevederilor privind parteneriatele inregistrate si a altor relatii
comparabile, sistemele juridice al acestor state se caracterizeaza prin diverse
reguli sau principii aplicabile cuplurilor coabitante. Dezvoltarea acestor
reguli a inceput atunci când coabitantii si autoritatile au constatat ca exista
lacune in legislatia existenta. S-a cerut instantelor judecatoresti sa intervina,
ceea ce a condus la dezvoltarea jurisprudentei si a actiunii legiuitorului, dar
numai in probleme punctuale.
Contractele intre coabitanti cu privire la coabitarea lor sunt, in
general, acceptate de legislatiile tarilor membre U.E.
In Spania, contractul nu este reglementat special, dar este in general,
considerat valid in virtutea Codului civil spaniol: comunitatile autonome au
prevazut reguli specifice in acest domeniu. In Franta, coabitantii (sau
concubinii) pot sa organizeze relatia prin mijlocul indirect al unui
contract137
. In Suedia, un contract de coabitare presupune ca dispozitiile
legislative referitoare la domiciliul coabitantilor au fost indepartate138
. In
Portugalia nu exista legislatie specifica pentru contractele de coabitare dar
valabilitatea unor astfel de contracte nu a fost contestata in fata instantelor,
iar doctrina admite in general contractele de coabitare si cele care trateaza
consecintele sfârsitului coabitarii139
.
Validitatea unui contract de coabitare depinde, in principiu, de
regulile generale referitoare la contract. In Marea Britanie contractul de
coabitare este autorizat, cu conditia sa creeze drepturi recunoscute de
lege140
. In Scotia, se estimeaza in general, ca un contract de coabitare intre
heterosexuali este admisibil si ca acel contract nu trebuie considerat ca un
136
Raportul Germaniei, 3.3.2., pag.46 137
Raportul Frantei, 3.4.2.2.1. 138
Raportul Suediei, 3.3.4. 139
Raportul Portugaliei, 3.3.4., 3.4.1. si 3.5.2. 140
Raportul Angliei si Tarii Galilor, 3.3.4.
DIFERITE FORME ALE CUPLURILOR NECĂSĂTORITE
167
efect pentru o cauza de imoralitate141
. Insa, un contract de coabitare intre
homosexuali va fi inaplicabil, in virtutea ordinii publice142
.
In Germania, contractul de coabitare este supus principiilor generale
ale dreptului relativ la contracte: coabitantii nu pot adopta un regim
matrimonial in contractul lor143
.
In Austria, coabitantii pot incheia un contract de parteneriat, contract
care reglementeaza in principal situatia bunurilor. Un astfel de contract
trebuie sa respecte cadrul juridic al casatoriei si angajamentele contractuale,
cu restrictiile referitoare la morala si la prejudiciile aduse dreptului
persoanelor.
In Luxemburg, contractele dintre coabitanti sunt autorizate. Daca
este prevazuta achizitionarea unei locuinte, viitorii coabitanti sunt sfatuiti sa
stabileasca, prin acte notariale, un ,,pacte tontinier” 144
care sa clarifice
clauzele de acumulare. Astfel de clauze trebuie sa garanteze ca, in cazul
decesului unuia dintre coabitanti, domiciliul pe care il detin in indiviziune
va trece in plina proprietate celuilalt partener. Solutii similare privind
domiciliul coabitantilor sunt posibile si in Franta145
.
Si in Danemarca coabitantii pot incheia un contract146
. In Finlanda
contractele intre coabitanti sunt supuse regulilor privitoare la contractele
,,economice” generale147
. In Italia contractele intre coabitanti sunt autorizate
si continutul lor a fost inspirat de legea privind regimul matrimonial148
. In
Belgia si in Grecia nu exista reguli specifice pentru contractele de coabitare.
141
Raportul Scotiei, 3.3.4. 142
Idem 143
Raportul Germaniei, 3.3.4. 144
Creatie a practicii notariale ,,tontine”, este o conventie prin care mai multe persoane
stipuleaza ca bunul cumparat in comun sa revina ultimului supravietuitor. Partile unui ,,pact
tontinier” evita astfel riscul, care ar putea surveni in cazul decesului unuia dintre ei, de a
pierde bunul. 145
Raportul Frantei, 3.4.2.2.1. Achizitionarea unui bun cu clauza de ,,tontine” este cel mai
des adoptata de partenerii unui PACS. Dupa primul deces, supravietuitorul devine
proprietarul bunului achizitionat cu aceasta clauza, de la momentul cumpararii. Mostenitorii
legali ai defunctului nu pot revendica bunul. Numai decesul sau acordul de vointa al partilor
pot conduce la rezolutiunea unui pact tontinier. Insa trebuie precizat ca partile nu se afla
intr-o situatie de indiviziune si nu pot cu acest titlu sa invoce partajul, bazat pe art.815 din
C.civ.francez. 146
Raportul Danemarca, 3.3. 147
Raportul Finlandei, 3.3.4. 148
Raportul Italiei, 3.3.4.
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
168
In Italia remiterile de bunuri intre coabitanti nu sunt considerate ca
donatii, ci ca executii de obligatii morale si sociale149
. In Suedia, legislatia
asupra coabitarii contine dispozitii asupra proprietatii mutuale, a resedintei
si bunurilor menajere ale acesteia150
.
Cauzele si consecintele desfiintarii coabitarii în ceea ce priveşte
bunurile partenerilor decurg din regulile generale privind bunurile si
contractele, prevazute de legislatiile statelor membre U.E.
In Danemarca, justitia poate acorda o indemnizatie compensatorie
partenerului care, fara voia lui, se afla intr-o situatie financiara grava151
. In
Suedia, nevoile coabitantilor sunt luate in consideratie pentru a determina
partea acestora, in procedura de partajare a bunurilor152
. In Grecia, un
tribunal districtual a respins o decizie in care prevederile art.1400 din Codul
civil relativ la cererea de partajare a bunurilor achizitionate dupa casatorie,
au fost aplicate prin analogie si coabitantilor. O posibilitate limitata de
acordare a despagubirilor pentru vina, delict civil, quasidelict sau alt motiv
similar este recunoscuta in mai multe state: Belgia, Franta, Luxemburg153
. In
numeroase jurisdictii exista prevazute situatii pentru care vechii parteneri
coabitanti pot sa intenteze o actiune unul impotriva celuilalt, de imbogatire
fara cauza: Austria, Franta, Germania, Grecia, Italia, Portugalia, Spania,
Scotia, dar este de subliniat ca, criteriile de aplicare a acestor dispozitii sunt
foarte stricte.
In ceea ce priveste domiciliul familial al cuplului, dispozitiile sunt
adesea inspirate din cele ale unui cuplu casatorit. In Grecia, Italia,
Portugalia, Spania si Suedia se aplica aceleasi solutii (fie partial, fie total)
coabitantilor, care au adoptat dispozitii specifice in acest domeniu. Austria a
adoptat insa, o pozitie total diferita si refuza coabitantilor dreptul de a
invoca aceleasi drepturi ca si divortatii154
.
In legatura cu obligatiile alimentare - sub forma unor plati periodice
- la disolutia coabitarii, in legislatiile statelor membre UE, acestea sunt
limitate la copiii comuni. Obligatii alimentare intre vechii coabitanti nu sunt
mentionate decât in cadrul câtorva comunitati autonome spaniole. Totodata,
149
Raportul Italiei, 3.4.1. 150
Raportul Suediei, 3.3.2., 3.4. 151
Raportul Danemarca, 3.4. 152
Raportul Suediei, 3.5.2. 153
Raportul Belgiei, 3.5.1., Frantei 3.5.2., Luxemburgului 3.5.2. 154
Raportul Austriei, 3.5.2.1.
DIFERITE FORME ALE CUPLURILOR NECĂSĂTORITE
169
putine legislatii stipuleaza ca beneficiarul unei pensii alimentare, nu mai are
dreptul la aceasta, daca coabiteaza cu o alta persoana155
.
In legatura cu protectia impotriva violentei conjugale, multe
legislatii aplica coabitantilor regulile privitoare la protectia impotriva
violentei domestice, chiar si in tarile unde coabitarea este putin recunoscuta.
In ceea ce priveste domeniul contractelor de asigurare de viata, mai
multe legislatii prevad posibilitatea desemnarii coabitantului ca beneficiar al
unui astfel de contract, desemnare care poate fi revocata dupa disolutia
coabitarii (Germania, Luxemburg). Insa revocabilitatea donatiilor nu
afecteaza coabitantii.
Legislatia mai multor state UE mentioneaza problema drepturilor
parintesti. Aceste drepturi nu privesc in primul rând relatiile dintre parteneri,
ci relatiile intre fiecare dintre parteneri si copiii lor. Legea scotiana
recunoaste pentru cuplurile coabitante si drepturi in domeniul daunelor-
interese delictuale si al sanatatii mintale156
.
Legea austriaca prevede accesul cuplului coabitant la inseminarea
artificiala157
, iar majoritatea legislatiilor prevad norme in domeniul
securitatii sociale si al fiscalitatii. In Austria si Scotia, dreptul penal este un
domeniu in care coabitarea poate avea anumite consecinte158
.
3.3. Inregistrarea relatiilor
In prezent exista doua modele legislative in tarile vest-europene.
Unul, intâlnit in Belgia si Franta numit ,,coabitarea legala” si respectiv
,,pactul civil de solidaritate” (,,pacs”) desemnat aici prin expresia ,,contract
inregistrat” si cel de-al doilea, intâlnit in tarile scandinave, in Olanda si
Germania, desemnat prin expresia ,,parteneriat inregistrat”.
In UE nici o tara care are limba engleza ca limba oficiala nu a
introdus in legislatia sa, acest subiect. Un proiect de lege englez utilizeaza
termenul ,,parteneriat civil” 159
(,,civil partnership”). Expresia ,,parteneriat
inregistrat” nu are o traducere aproximativa in terminologia tarilor nordice,
ele folosind apelativul german de ,,Lebenspartnerschaft”.
In Danemarca, Suedia, Finlanda si Germania inregistrarea unui astfel
de parteneriat, nu este posibil decât pentru parteneri de acelasi sex.
155
Raportul Austriei, Greciei, Italiei 156
Raportul Scotiei, 3.2.1. 157
Raportul Austriei, 3.2.2. 158
Raportul Austriei 3.2.2., Scotiei 3.2.1. 159
Raportul Regatului Unit si al Tarii Galilor 3.3.3.
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
170
In Olanda, Belgia si Franta, noile reglementari sunt deschise,
independent de sex, celor doi pateneri.
Contractul inregistrat si parteneriatul inregistrat. Exclusivitatea pentru
persoanele de acelasi sex
State Numai pentru
persoane de acelasi
sex
Nu exista
restrictii de sex
Belgia X
Danemarca X
Germania X
Finlanda X
Franta X
Olanda X
Suedia X
Anglia X
Irlanda X
Luxembourg X
In Suedia, Finlanda, Danemarca, Olanda si Belgia inregistrarea are
loc in fata unei autoritati publice. In Germania, Bündesländer-ele (statele
federale) desemneaza autoritatea competenta. De exemplu, in Bavaria
notarul este o autoritate competenta, in timp ce in alte state, ofiterul starii
civile, este desemnat ca singura autoritate competenta. In Franta, incheierea
unui ,,pacs” se efectueaza sub forma unui contract intre parteneri, care este
prezentat unei autoritati competente pentru inregistrare. Acestea sunt
tribunalele si nu starea civila, care tin registrele ,,pacs-urilor” (tribunalele de
la locul nasterii oricaruia dintre parteneri sau, in cazul nasterii in afara
Frantei, Tribunalul de mare instanta din Paris). In aparenta, inregistrarea nu
este o conditie de validitate a unui ,,pacs”, dar partenerii sunt sfatuiti sa faca
inregistrarea acordului lor160
. Accesul la informatiile privind ,,pacs-urile”
este restrictiv, numai partenerii si anumite autoritati sau organizatii având
drept complet, de acces. Din acest motiv, o noua practica se intrevede astazi,
si anume exigenta unei declaratii conform careia o persoana nu a subscris
unui ,,pacs” 161
.
160
Raportul Frantei, 3.3.1.2.2. 161
Raportul Frantei, 3.3.1.2.3.
DIFERITE FORME ALE CUPLURILOR NECĂSĂTORITE
171
In Danemarca, Suedia si Finlanda, inregistrarea parteneriatelor
semnifica faptul ca partenerii - care trebuie sa fie de acelasi sex – vor fi
tratati pe picior de egalitate cu sotii de sexe diferite. Parteneriatele au
acelaşi regim juridic ca si casatoria in ce priveste regimul bunurilor,
obligatiile alimentare, donatiile, asigurarile, etc., dar nu au nici un efect in
relatiile dintre un partener si un copil al vreunuia dintre ei. Aceasta institutie
este evident recunoscuta ca o alternativa la casatoria persoanelor de acelasi
sex, din moment ce homosexualitatea reprezinta o conditie a acestei
institutii.
In Olanda, inregistrarea parteneriatului face ca legislatia referitoare
la regimul matrimonial si la obligatiile alimentare dintre soti sa fie aplicabila
şi partenerilor. Daca o casatorie nu poate fi desfacuta decât prin divort, unui
parteneriat i se poate pune capat prin acordul dintre parti, interventia unui
tribunal nefiind necesara. Inregistrarea unui parteneriat face o casatorie
imposibila, atâta timp cât parteneriatul nu a fost dizolvat, exceptie facând
numai casatoria dintre parteneri.
In Germania, situatia partenerilor inregistrati este diferita de cea a
sotilor, in ceea ce priveste regimul matrimonial. In caz de separare sau de
disolutie a unui parteneriat inregistrat, situatia partenerilor este similara cu
cea a sotilor, cu exceptia faptului ca ei nu au dreptul la impartirea donatiilor.
Disolutia unui parteneriat inregistrat necesita o hotarâre judecatoreasca.
Daca partenerii decid sa traiasca separat, legislatia prevede obligatii in
legatura cu utilizarea domiciliului partenerilor si obligatiile alimentare162
.
In Franta, inregistrarea contractului (,,pacs-ului”) este considerat,
intr-o mare masura, ca o afacere contractuala intre parteneri. Totodata,
anumite dispozitii proprii casatoriei sunt in egala masura aplicabile ,,pacs-
urilor”. Incheierea unui ,,pacs” este imposibila atâta timp cât un partener
este casatorit sau a incheiat anterior un ,,pacs”. Insa disolutia unui ,,pacs”
este posibila prin consimtamânt mutual si prin declaratie unilaterala.
Casatoria cu un tert, a unuia dintre parteneri antreneaza automat rezilierea
,,pacs-ului”, iar decesul unuia dintre parteneri duce la incetarea acestuia.
In Belgia, parteneriatul inregistrat impune anumite obligatii
partenerilor, in ceea ce priveste contributia la cheltuielile menajului si la
datoriile locuintei. Câteva dispozitii care privesc responsabilitatea sotilor
fata de terti sunt in egala masura aplicabile si partenerilor inregistrati. Insa,
dispozitiile legale care privesc regimul matrimonial nu le sunt aplicabile. Ca
si in Franta, un nou parteneriat nu poate fi incheiat, daca unul dintre
162
Raportul Germaniei, 3.5.1.
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
172
parteneri este casatorit sau incheiase anterior un alt parteneriat. Disolutia
unui astfel de parteneriat are loc in aceleasi conditii ca si cel francez.
4. RELATIILE PATRIMONIALE ALE CUPLURILOR
NECASATORITE
4.1. Situatia bunurilor cuplurilor inregistrate
Situatia bunurilor in cazul parteneriatelor inregistrate
In Finlanda, Suedia, Danemarca si Olanda, relatiile patrimoniale ale
parteneriatelor inregistrate sunt supuse acelorasi dispozitii ca cele care
reglementeaza situatia sotilor. Regimul juridic, posibilitatea adoptarii unui
regim matrimonial sau de a incheia un ,,contract de parteneriat” sunt
identice. La fel si relatiile partenerilor cu tertii.
In Germania, regimul matrimonial al parteneriatelor inregistrate este
de aceeasi natura ca cel al sotilor, dar continutul sau este diferit de cel al
sotilor. Regimul aplicabil partenerilor inregistrati este
,,Ausgleichgemeinschaft”, un termen care ar putea fi tradus prin
,,comunitatea de compensatie”. Fiecare partener poseda bunurile proprii dar
la sfârsitul regimului, plus-valoarea este partajata intre parteneri.
Situatia bunurilor in cazul contractelor inregistrate
In Franta, regimul proprietatii partenerilor ,,pacs-ului” a fost calificat
ca ,,embrionul” regimului matrimonial. Bunurile achizitionate in cursul
existentei unui ,,pacs” sunt prezumate a fi bunuri indivize ale partenerilor,
cu conditia ca acele bunuri sa fie achizitionate cu titlu oneros dupa
inregistrarea ,,pacs-ului”. Aceasta prezumtie se aplica atâta timp cât nu este
combatuta, existând deci posibilitatea de contestare. Bunurile menajului au
un regim special intrucât, pentru aceste bunuri, prezumtia de proprietate
indiviza nu poate fi indepartata decât prin prevederile contractului ,,pacs-
ului”. O complicatie juridica s-a nascut din faptul ca semnificatia juridica a
expresiei ,,meubles meublants” utilizata in legislatia franceza pentru
desemnarea bunurilor menajului este ambigua: in consecinta, nu este
intotdeauna usor sa determini care sunt exact bunurile care beneficiaza de
acest statut special. Pentru toate celelalte bunuri prezumtia de indiviziune
poate fi contestata cu ajutorul altor probe (de exemplu un contract de
vânzare-cumparare). Partenerii unui ,,pacs” isi datoreaza un ajutor material
si mutual. Transferul de proprietate intre parteneri poate fi considerat ca un
transfer efectuat pentru a respecta aceasta obligatie. Partenerii pot stipula
DIFERITE FORME ALE CUPLURILOR NECĂSĂTORITE
173
aceasta obligatie in contractul ,,pacs-ului”. Daca nu au facut acest lucru,
instanta trebuie sa determine intinderea acestei obligatii. Partenerii sunt
responsabili solidar de datoriile contractate pentru nevoile vietii curente si
ale domiciliului comun. Conceptele utilizate de legislatia franceza pentru
descrierea acestor datorii sunt diferite de cele utilizate in situatia sotilor,
legiuitorul nedorind sa asimileze ,pacs-ul”, casatoriei. Dispozitiile care
privesc responsabilitatea solidara nu se indeparteaza de regulile comune ale
responsabilitatii civile, daca unul dintre parteneri, de exemplu, a acumulat
datorii considerabile referitoare la viata curenta, fara stirea si fara acordul
celuilalt partener. O problema intâlnita în practică a fost aceea a creditorilor,
pentru ca identitatea celuilalt partener nu poate fi verificata in registrul
public.
In Belgia bunurile partenerilor sunt separate, afara daca au inclus
dispozitii contrare in contractul lor de coabitare. In toate cazurile insa,
partenerii trebuie sa contribuie la cheltuielile vietii curente proportional cu
veniturile lor si ei sunt in egala masura solidari de datoriile contractate
pentru cheltuielile vietii curente. Totodata ei nu raspund de datoriile
excesive contractate de celalalt partener. Partenerii unei coabitari legale pot
sa-si organizeze relatia lor patrimoniala cu ajutorul unui contract, care
trebuie incheiat in forma autentica in fata unui notar, iar o mentiune a
existentei acestuia trebuie facuta in registrul populatiei. In general,
continutul acestui contract nu poate fi opozabil tertilor.
Efectele asupra bunurilor in cazul parteneriatelor inregistrate.
Echivalenta regimului bunurilor parteneriatului cu regimul matrimonial
si studiul reglementarii partilor
State Identic cu regimul
matrimonial Regim diferit
Reglementa
rea partilor,
autorizata
Danemarca X X
Germania X X
Finlanda X X
Olanda X X
Suedia X X
Luxembourg X X
Polonia X
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
174
Situatia bunurilor intr-un parteneriat inregistrat, in caz de disolutie
sau deces
In Germania, Olanda, Finlanda, Suedia si Danemarca rezilierea (sau
disolutia) unui parteneriat inregistrat are fata de bunurile partenerilor efecte
total similare ca in cazul divortului. In Germania, diferenta intre regimul
matrimonial al parteneriatului inregistrat si cea dintre soti conduce la
rezultate diferite. Dar, in caz de deces al unuia dintre parteneri, partenerul
supravietuitor este tratat in acelasi fel ca sotul supravietuitor, in ceea ce
priveste bunurile si succesiunea.
Situatia bunurilor in cazul unui contract inregistrat, in caz de
disolutie sau deces
In Belgia, disolutia coabitarii legale antreneaza rezilierea
contractului referitor la bunurile partenerilor, dar dispozitiile care privesc
repartitia bunurilor indivize trebuie respectate. Fata de terti, disolutia nu
produce consecinte speciale.
In Franta, partajul bunurilor aflate in indiviziune este lasata la
invoiala partenerilor si numai daca acestia nu se inteleg, instanta procedeaza
la efectuarea partajului. In cazul rezilierii unui ,,pacs”, partenerul care l-a
reziliat poate sa-si vada raspunderea contractuala angajata fata de celalalt
partener. Motivele posibile care angajaza responsabilitatea sunt:
neindeplinirea obligatiilor legale sau contractuale ori ,,ruptura abuziva” a
,,pacs”-ului. In ceea ce-i priveste pe terti, o problema practica se ridica
atunci când, in caz de reziliere prin unica vointa, declaratia unilaterala a
unuia dintre parteneri contra celuilalt nu produce efecte decât dupa trei luni
de la data efectuarii declaratiei. In consecinta, exista o perioada de latente,
pe durata careia pot aparea probleme legate de responsabilitatea solidara a
partenerilor pentru diverse datorii. Pot aparea probleme si pentru datoriile de
care partenerii nu sunt tinuti solidar responsabili sau acelea in care
responsabilitatea solidara este contestata. Problema se pune in momentul
partajarii bunurilor.
In Franta, partenerul supravietuitor al unui ,,pacs” nu are nici un
drept ab intestat. Dreptul la succesiune al partenerului supravietuitor
depinde de dispozitiile voluntare ale defunctului. Restrictiile care se aplica
intre soti in privinta donatiilor nu se aplica si intre parteneri. Dispozitiile
sunt supuse restrictiilor generale care acorda drepturi anumitor herezi.
Exista de asemenea un regim fiscal favorabil pentru transferurile cu titlu
gratuit intre parteneri. In Belgia, situatia este similara.
DIFERITE FORME ALE CUPLURILOR NECĂSĂTORITE
175
5. CASATORIA ÎNTRE PERSOANELE DE ACELAŞI SEX
Patru state europene, Belgia din 2003, Olanda din 2001, Spania din
2005 si Norvegia din 2008, permit casatoria intre persoanele de acelasi sex.
In legea olandeza, ca si in cea belgiana, mai recenta, casatoria intre persoane
de acelasi sex este o casatorie veritabila si nu o institutie distincta. Aceste
patru state au creat doua institutii diferite – parteneriatele inregistrate si
casatoria – care sunt ambele deschise atât cuplurilor heterosexuale, cât si
celor homosexuale. Exista putine diferente intre cele doua institutii, in ceea
ce priveste relatiile cuplului si relatiile patrimoniale ale acestora. Diferenta
principala consta in disolutia parteneriatului inregistrat, care poate fi reglata
de parteneri in afara justitiei.
In ceea ce priveste paternitatea, numai casatoria heterosexuala
produce consecinte pentru copiii unuia dintre soti.
In Olanda, adoptia este posibila pentru un cuplu homosexual
casatorit sau necasatorit care a incheiat un parteneriat inregistrat.
Proiectul de lege pentru Reforma C.civil spaniol a fost aprobat la 21
aprilie 2005 de Congresul deputatilor spanioli cu 183 voturi pentru, 136
impotriva si 6 abtineri. Textul modifica art.16 al C.civ.spaniol, inlocuind
notiunea de ,,barbat” si ,,femeie” prin acela de ,,soti” si inlocuind notiunea
de ,,tata” si ,,mama” cu aceea de ,,parinti”. Totodata, in art.44 se afirma
,,Casatoria are aceeiasi calitate si efecte, atunci când sotii sunt de acelasi sex
sau de sexe diferite”. Prin aceasta afirmatie, se ofera posibilitatea
persoanelor de acelasi sex sa poata incheia o casatorie si totodata sa adopte
copii163
.
La 11iunie 2008, Parlamentul norvegian a adoptat, cu 84 de voturi,
un proiect de lege care autorizeaza casatoria persoanelor de acelasi sex ca si
posibilitatea unei astfel de familii de a adopta sau de a beneficia de asistenta
pentru fecundatia in vitro, Norvegia devenind a patra tara europeana si a
sasea din lume, care reglementeaza casatoria homosexuala.
163
Europe/ Espagne – Note de la Conferance Episcopale concernant l’union des
homosexuels, disponibil pe http://www.fides.org/fra/news/2005/0504/22-4166 html din
24.04.2005
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
176
Bibliografie selectivă
1. P.Voirin, G.Goubeaux, Droit civil, Tom I, 27é ed., LGDJ, Paris, 1999
2. Ge. Danielopolu, Explicatiunea institutiilor lui Justinian, Imprimeria
statului, Bucuresti, 1911
3. M. Jakota, Drept privat roman, Editura Fundatiei ,,Chemarea”, Iasi, 1997
4. K. Kiernan, Coabitarea si cresterea copiilor in afara casatoriei in
Europa occidentala, in Lege, strategie si familie, vol.15, nr.1, 2001
5. I. Mitrofan, C. Ciuperca, Incursiuni in psihologia si psihosexualitatea
familiei, Editura Press Mihaela SRL, Bucuresti, 1998
6. D. Bradley, Family Law and Political Culture, London, Sweet and
Maxwell, 1996
7. Law Comission, Annual Report, 1994, London, HMSO, 1995
170
LUPTA ÎMPOTRIVA TERORISMULUI
INTERNAŢIONAL – ÎNTRE LEGALITATE ŞI
REALITATE
Prep. univ. Alexandra MANEA
Universitatea Titu Maiorescu, Facultatea de Drept
ABSTRACT
Terrorism is a real and actual threat to the state of law,
whose essence is the human rights. In order to protect its values, the
state of law has started a fight against this scourge. But as the limits
of the human rights are sensitive some of the actions lead to abuses
totally incompatible with the values and principles of the state of
law, abuses which eventually sustain the terrorist objectives and
sometimes affect the citizens as much as a terrorist act.
The present paper sumarisez the conclusions of the Report of
The Eminent Jourists Panel On Terorism, Counterterorism and
Human Rights 2009, pointing that the anti-terrorist measures often
cause a more severe erossion of the human rights and of the
principles of law than would have been expected. The paper points
out such a situation in which the fight against terrorism has lead to
the globalization of torture – one of the most odious violation of the
human dignity and rights. Some of the international legal
instruments that forbid torture or other cruel treatments are
underlined, as well as the criteria developed by the international
courts for these kind of treatments.
The conclusions of the paper distinguish the fact that the
argument according to which a violation of the human rights would
be necessary in the fight against terrorism is fundamently
erroneous, as the states and the comunities can only be safe when
all their constitutive elements are safe and the safety of the
population implies that human rights can not be violated.
terorism internațional, legalitate, drept internațional public
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
178
I. INTRODUCERE
La început de secol 21, terorismul rămâne o realitate pregnantă şi
multiformă, care schimbă profund mediul de securitate naţională şi
internaţională, modificând modul în care percepem pacea lumii, libertăţile
individuale şi viaţa de zi cu zi a fiecărei persoane.
Fără îndoială, fenomenele care au marcat în modul cel mai vizibil
comunitatea internaţională în ultimii ani sunt globalizarea şi terorismul.
Păstrându-si identitatea, acestea două interferează, « aducând în atenţia
analiştilor elemente de ordin cauzal sau factori de influenţă de natură a
pune în evidenţă noi caracteristici ale relaţiilor internaţionale » (N. Uscoi).
Printre aceste noi caracteristici a noii ordini mondiale se numără reorien-
tarea politicilor de securitate globală şi schimbarea legislaţiilor de prevenire
şi combatere a criminalităţii organizate în ţările de pe întreg globul, cu
consecinţe tulburătoare în ceea ce priveşte respectul datorat principiului
legalităţii şi drepturilor omului, studiul practicii în materie de luptă
împotriva terorismului relevând opoziţia quasi-sistematică care există
între această luptă şi respectul drepturilor şi libertăţilor fundamentale.
Acestea din urma constituie piatra unghiulară a sistemului de valori
democratic, a statului de drept, fiind reglementate printr-o serie mare de
instrumente juridice internaţionale.
Aşadar, este imperativ ca lupta împotriva terorismului să fie
efectuată cu respectarea strictă a acestora. Această precizare poate apărea
ca superfluă, deoarece lupta împotriva terorismului şi aceste drepturi sunt
două realităţi perfect compatibile, şi nicidecum concepte contradictorii:
această luptă există tocmai pentru a proteja dreptul la viaţă şi la integritate
fizică şi de a asigura un mediu de securitate internaţională pentru fiecare
cetăţean. Cu toate acestea, la intersecţia dintre legalitate - ceea ce se afirmă
- şi realitate - ceea ce se întâmplă în practică -, acţiunile statelor în
prevenirea şi combaterea terorismului internaţional par să ia drumul unei
realităţi „excepţionale”, relative, iar raţionamentul juridic pare să se
oprească în momentul în care suntem martori ale unor afirmaţii precum
„respectarea drepturilor omului a devenit un lux”.
LUPTA ÎMPOTRIVA TERORISMULUI INTERNAŢIONAL – ÎNTRE LEGALITATE ŞI REALITATE
179
II. “EVALUAREA DAUNELOR ÎNDEAMNĂ LA ACŢIUNE” -
RAPORTUL COMISIEI INTERNAŢIONALE DE JURIŞTI 2009
Alarmate de noua tendinţă a politicilor internaţionale şi luând în
considerare afirmaţii ale unor specialişti în drept, precum cea a
reprezentantului ONU pentru promovarea şi protecţia drepturilor omului
care declara în 2004 că « la un examen al activităţilor legislative anti-
teroriste care se dezvoltă actualmente în sânul Comunităţii Internaţionale,
putem destul de uşor să găsim argumente pentru susţinerea tezei conform
căreia ţările civilizate se află pe drumul slăbirii sistemului de garantare a
protecţiei şi respectului drepturilor omului » (K. Kofua), organismele
internaţionale militante pentru promovarea drepturilor omului au început să
cerceteze măsura în care aceste drepturi sunt încălcate de către state în lupta
lor împotriva terorismului.
Ca o reacţie la rezultatele cercetărilor, în august 2004, Comisia
Internaţionala de Jurişti (ICJ) formată din 160 de specialişti în drept veniţi
din toată lumea, a elaborat la Berlin «Declaraţia ICJ pentru susţinerea
drepturilor omului şi a regulilor de drept internaţional în combaterea
terorismului», în care sunt fixate 11 principii fundamentale ale drepturilor
omului şi ale statului de drept, şi care „oferă guvernelor o marjă rezonabilă
de flexibilitate pentru a combate terorismul, fără să contrazică respectul
drepturilor omului şi obligaţiile legale umanitare”. În acelaşi cadru creat de
ICJ, s-a stabilit crearea unei comisii care să aprofundeze studiul impactului
terorismului si al luptei împotriva lui asupra drepturilor omului si a statului
de drept. Au fost numiţi 8 experţi-judecători, avocaţi şi academicieni din
toate regiunile lumii, care prin audieri publice, chestionare, documente
oficiale şi întâlniri private cu alţi experţi în domeniul judiciar sau cu
reprezentanţi ai guvernelor, urmau să măsoare compatibilitatea legilor,
politicilor si practicilor anti-teroriste cu principiile de bază ale statului de
drept si a drepturilor fundamentale ale omului.
Uimiţi de similaritatea mărturiilor care veneau de pe întreg globul,
de consistenţa şi consecvenţa prin care vocile celor audiaţi sau documentele
examinate arătau cum principii solide (până atunci) de drept internaţional
erau ignorate constant, în Raportul final al comisiei publicat în 2009,
experţii au ajuns la următoarele concluzii:
- „ În multe ţări, drepturile legale si drepturile omului sunt siste-
matic încălcate. Indivizi sunt răpiţi; prizonieri sunt ţinuţi secret,
adesea torturaţi sau supuşi la rele-tratamente. Efectul este
plasarea individului suspectat de terorism dincolo de protecţia
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
180
oferită de standardele drepturilor omului sau de garanţiile
constituţionale.”
- „Multor dintre mecanismele anti-teroriste le lipsesc garanţiile
elementare de supraveghere si responsabilitate. Acest lucru
înseamnă că atunci când au loc încălcări ale drepturilor omului,
persoanele responsabile se bucură de impunitate pentru
comportamentul lor .Victimele acestor încălcări se află adesea
în imposibilitatea de a recurge la vreo cale de atac.”
- „Noi legi pentru combaterea terorismului au fost adoptate (cu
minimă examinare a legilor care erau în vigoare), continuând
adesea definiţii mult prea largi a terorismului sau ale actelor
teroriste, sau noi infracţiuni care riscă să penalizeze opinia
politică sau disidenta socială.”
- „Suspecţii de terorism sunt adesea ţinuţi incommunicado pentru
perioade lungi de timp înainte să fie acuzaţi, sau înainte să aibă
acces la un avocat, la o instanţă sau la lumea de afară.”
- „Un număr mare al acestor practici - rele tratamente, detenţie
prelungită, proceduri judiciare şi acuzaţii fără probe
substanţiale legale la bază - au prins rădăcini în funcţionarea
normală a statului si a sistemului juridic penal. Orice
degenerare de acest tip pune problema unor consecinţe negative
pe termen lung pentru statul de drept şi a respectului datorat
drepturilor omului.”
- „ Chiar şi în unele ţări care nu s-au implicat direct în încălcări
serioase ale drepturilor omului, s-au găsit dovezi ale colaborării
lor cu statele care s-au făcut vinovate de aşa ceva.”
- „Indivizi acuzaţi de terorism sunt adesea judecaţi în diferite ţări
de către tribunale speciale sau militare, care nu sunt
independente şi nici imparţiale, şi care nu oferă garanţiile
elementare ale unui proces echitabil.”
- „Societăţile au suferit o serie de consecinţe negative – restricţii
media, limitări ale libertăţii de exprimare sau asociere, izolarea
sau discriminarea unor comunităţi minoritare. În timp, există
teama că impactul cumulativ al măsurilor anti-teroriste vor
submina responsabilitatea şi vor încuraja impunitatea.”
Experienţa comună, la nivel global, a fost dovada unei eroziuni mult
mai grave a drepturilor omului si a principiilor de drept decât s-ar fi putut
anticipa. Într-adevăr, în sarcina statelor există obligaţia pozitivă de a asigura
LUPTA ÎMPOTRIVA TERORISMULUI INTERNAŢIONAL – ÎNTRE LEGALITATE ŞI REALITATE
181
securitatea cetăţenilor în faţa ameninţării teroriste – îndeplinirea acestei
obligaţii presupunând luarea unor măsuri de prevenire, investigare,
pedepsire şi redresare a situaţiei afectate. Dar în acelaşi timp, statele trebuie
să fie conştiente că această datorie pozitivă de a proteja persoanele există
atât în cazul celor ameninţaţi de către actele teroriste, cât şi in cazul celor
suspectaţi de comiterea unor asemenea acte. Statul nu are nicio autoritate de
drept să decidă că unele persoane nu sunt calificate pentru a avea drepturile
fundamentale respectate, ci dimpotrivă, trebuie să asigure garanţiile statului
de drept fiecărei fiinţe umane.
III. GLOBALIZAREA TORTURII
Deşi normele regionale şi internaţionale de drept interzic cu
vehementă recurgerea la tortură, pedepse sau tratamente crude, inumane sau
degradante - tortura şi maltratarea figurează printre violările cele mai
odioase ale drepturilor omului şi ale demnităţii umane - aceste practici
condamnabile persistă în toate regiunile lumii, persoanele care aplică torturi
sau rele tratamente bucurându-se încă de impunitate.
Printre cele mai importante instrumente internaţionale care susţin
prevenirea şi eliminarea torturii şi interzic absolut practicarea ei în orice
circumstanţă, se număra:
- Declaraţia Universală a Drepturilor Omului [10 decembrie
1948];
- Pactul internaţional al Naţiunilor Unite privind drepturile civile
şi politice (ICCPR) şi cele două protocoale facultative la pact [23
martie 1976];
- Convenţia Naţiunilor Unite împotriva torturii şi a altor pedepse
sau tratamente crude, inumane sau degradante (CAT) şi protocolul
facultativ la convenţie [26 iunie 1986];
- Convenţia internaţională a Naţiunilor Unite privind eliminarea
tuturor formelor de discriminare rasială (CERD) [4 ianuarie 1969];
- Convenţia Naţiunilor Unite privind protecţia tuturor
persoanelor împotriva dispariţiilor forţate [7 iunie 2007];
- Convenţia europeană pentru protecţia drepturilor omului şi a
libertăţilor fundamentale şi protocoalele nr. 6 şi 13 la convenţie,
respectiv jurisprudenţa corespunzătoare a Curţii Europene a
Drepturilor Omului [3 septembrie 1953];
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
182
- Convenţia europeană pentru prevenirea torturii şi a pedepselor
sau tratamentelor inumane sau degradante (CPT) [26 noiembrie
1986];
- Statutul Curţii Penale Internaţionale [17 iulie 1998];
- Convenţiile de la Geneva privind protecţia victimelor de război
şi protocoalele la convenţii, respectiv normele obişnuite de drept
umanitar aplicabile în caz de conflict armat[1949];
Criteriile prin care se identifică această interdicţie cu caracter
absolut sunt precizate de jurisprudenţa C.E.D.O164
şi se află în deplină
concordanţă cu prevederile cuprinse în convenţiile la care sunt parte şi state
non-europene, precum SUA, aflate în lupta împotriva terorismului
internaţional, astfel:
a) criteriul gravităţii sau al intensităţii suferinţelor fizice şi psihice
produse victimei prin acţiunile agenţilor statului;
b) criteriul aprecierii relative a actelor incriminate, decurgând dintr-o
evaluare de la caz la caz a ansamblului împrejurărilor cauzei.
Cele trei noţiuni, respectiv „tortura”, „pedepsele sau tratamentele
inumane” şi „pedepsele sau tratamentele degradante” sunt definite prin
hotărârea pronunţată de Curtea de la Strasbourg în cazul Iolanda contra
Regatului Unit, astfel:
a) tratamentul inuman este acel tratament care provoacă în mod
intenţionat suferinţe fizice sau psihice presupunând o intensitate deosebită şi
o apreciere concretă prin prisma rigurozităţii şi a efectelor produse asupra
victimei (Hotărârea Tyrer contra Regatului Unit din 25 aprilie 1978);
b) tortura este constituită din tratamente inumane produse în mod
deliberat, care sunt exercitate cu cruzime şi provoacă suferinţe foarte grave,
reprezentând o formă agravată a tratamentului inuman (Hotărârea pronun-
ţată în cazul Iolandei contra Regatului Unit din 18 ianuarie 1978);
164
Curtea Europeană a Drepturilor Omului a exclus posibilitatea de a căuta un just echilibru
intre securitatea nationala si interesul individului de a fi protejat î mpotriva torturii sau a
pedepselor ori tratamentelor crude, inumane sau degradante. În hotărârea Chahal c. Marii
Britanii,CEDO a considerat argumentul conform căruia ar exista o limitare implicită a
articolului 3 al Conventiei Europene, care ar permite expulzarea unui individ pentru motive
de securitate, chiar si acolo unde există un risc de rele tratamente, inoperant. Respingând
acest argument, Curtea a confirmat natura absoluta a interdictiei torturii si a principiului
non-repatrierii refugiatilor în locurile în care au fost persecutaţi („non-refoulment”).
LUPTA ÎMPOTRIVA TERORISMULUI INTERNAŢIONAL – ÎNTRE LEGALITATE ŞI REALITATE
183
c) tratamentul degradant este rezultatul măsurilor de natură să creeze
individului sentimente de teamă, angoasă si inferioritate pentru a-l umili sau
eventual pentru a-i înfrânge rezistenta fizică sau morală.
În ciuda tuturor prevederilor legale, încălcări ale interdicţiei de a
recurge la tortură sau tratamente inumane, degradante, s-au înregistrat în
aproape toate ţările înscrise în lupta împotriva terorismului. În ultimul
deceniu, Statele Unite ale Americii, impulsionând şi alte state de pe întreg
globul, au alunecat pe un drum în care tratamentul aplicat drepturilor omului
pare să fie mai mult o politica, decât o chestiune de drept.
În 2005, prim-ministrul britanic afirma, cu ocazia prezentării
planului guvernamental de combatere a terorismului, că „în cazul apariţiei
unor obstacole juridice […] vom continua cu noi norme juridice, inclusiv cu
amendarea Human Rights Act ..». Human Rights Act a devenit lege în
Marea Britanie în 2000 şi obligă judecătorii să ia în considerare
jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului în deciziile pe care le
dau. Jurisprudenţa CEDO relevă interdicţia recurgerii la tortură sau la
tratamente inumane sau degradante; Marea Britanie (alături de alte ţări
precum SUA, Germania, Italia, Spania), depăşeşte limitele stabilite prin
aceste decizii în ceea ce priveşte protecţia refugiaţilor, întrucât Curtea
interzice clar extrădarea refugiaţilor când aceştia riscă să fie supuşi torturii
sau relelor-tratamente. Administraţia londoneză a fost şi este implicată în
negocieri cu Libia, Algeria sau Liban, în ceea ce priveşte predarea
„persoanelor nedorite”. Londra a semnat deja înţelegeri cu Libia (18
octombrie 2005) în ceea ce priveşte transferarea cetăţenilor libieni care
„prezintă o ameninţare la adresa securităţii naţionale engleze”, Marea
Britanie mulţumindu-se doar cu o promisiune din partea guvernului libanez
de a nu-i tortura pe cei transferaţi la ajungerea pe teritoriul libanez.
Poziţia guvernului englez a fost întărită de o hotărâre a Curţii de
Apel din august 2004, care a statuat că «probele» obţinute prin tortură în
ţările terţe sunt admisibile, în contextul existentei procedurilor Comisiei
speciale pentru apelurile făcute de imigranţi, întrucât actele de tortură nu au
fost săvârşite nici de către, şi nici cu cooperarea autorităţilor britanice;
tortura rămânând în continuare sub interdicţie absolută in legislaţia
britanică, această decizie relevă unul dintre aspectele cinice ale luptei
împotriva terorismului. De altfel, în 8 decembrie 2005, Curtea de Apel a
Camerei Lorzilor a şi contestat, cu voturi în unanimitate, decizia potrivit
căreia „originea probei obţinute prin tortură nedeterminată de către sau cu
contribuţia agenţilor britanici nu trebuie să intereseze” şi a cerut reevaluarea
cazurilor în care au fost utilizate astfel de probe. Această procedură a supus
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
184
atenţiei instanţelor cazul a 10 persoane, din care 8 au fost reţinute din 2001
fără să fie legal incriminate, iar 2 persoane din 2002.
În continuare, şi fără îndoială, cel mai relevant exemplu al
globalizării încălcării interdicţiei de a recurge la tortură este oferit de către
Statele Unite ale Americii. Desigur, legalitatea nu trebuie confundată cu
legalismul, cu respectarea minuţioasă a literei legii, în condiţiile în care
lumea şi societatea se află în continuă dezvoltare şi schimbare, însă la câteva
zile după atacul terorist din 11 septembrie 2001, preşedintele Bush a semnat
un act prin care a autoriza practici total incompatibile cu legea americană si
cu convenţiile internaţionale privind interzicerea torturii la care SUA este
parte. Prin acest act, preşedintele a oferit puteri extinse CIA în lupta
împotriva terorismului, inclusiv dreptul de a ucide, captura sau deţine,
oriunde în lume, indivizii consideraţi făcând parte din Al-Qaida, sau de a
utiliza tehnici care se încadrează perfect în definiţia « torturii » pentru a
obţine informaţii în legătură cu organizaţiile teroriste active.
Mai recent, s-a descoperit activitatea CIA în transferul deţinuţilor
suspectaţi de terorism din întreaga lume. Potrivit Amnesty International şi a
Raportului senatorului Dick Marty, CIA a efectuat mai mult de 800 de
zboruri începând cu 2001, în vederea transferului deţinuţilor în tara lor de
origine („extreme rendition”) sau pentru a-i transfera dintr-un centru de
detenţie în altul. Numeroase exemple confirmă existenţa şi practicarea
torturii în astfel de centre. Ambasadorul britanic în Uzbekistan, între anii
2002-2004, a fost forţat să-şi înainteze demisia după ce a făcut publice
legăturile dintre Marea Britanie şi Statele Unite ale Americii în programul
« extrădărilor extreme ».
Aceste « extrădări extreme » nu au de fapt nicio semnificaţie legală,
dar au ajuns să descrie procesul de capturare şi transferare a suspecţilor de
terorism, de obicei, fără ca aceştia să beneficieze de normele legale în
materie de extrădare, deportare sau expulzare, sau de garanţiile unui proces
echitabil. Deşi existente şi înainte de 11 septembrie 2001, aceste practici
s-au schimbat foarte mult după acest moment, implicând răpirea unei
persoane dintr-o anumită ţară, cu sau fără cooperarea guvernului respectivei
ţări, şi transferul subsecvent al acestei persoane într-o altă ţară în vederea
deţinerii şi interogării. De asemenea, şi scopul acestor practici pare să se fi
schimbat, din iniţierea procedurile penale în strângerea de probe, cu accentul
pe deţinerea şi interogarea persoanei supuse unor asemenea practici. În
principiu, nu sunt aduse acuzaţii penale şi nici nu este iniţiat vreun proces
penal. Deşi SUA neagă că persoane ar fi fost predate altor state în scopul
interogării utilizând tortura, sau transferate în alte ţări unde se crede ca ar fi
LUPTA ÎMPOTRIVA TERORISMULUI INTERNAŢIONAL – ÎNTRE LEGALITATE ŞI REALITATE
185
supuse torturii, există suficiente dovezi care demonstrează că persoanele
predate sau transferate in acest mod au suferit astfel de tratamente în mâinile
destinatarilor.
Un exemplu de necontestat îl oferă existenta centrului de detenţie din
Guantanamo Bay (Cuba), înfiinţat în 1987 de către guvernul SUA şi devenit
celebru după 2002 prin imaginile şocante dezvăluite din interiorul închisorii.
Fiind situată în afara teritoriului SUA, în urma unei note venite de la
Ministerul Justiţiei către Pentagon, s-a stabilit că curţile federale nu au
competenţa să examineze sub habeas corpus cererile venite din partea
“combatanţilor ilegali” închişi la Guantanamo. În luna februarie 2002,
preşedintele american semnează un memorandum prin care dispune că nici
un taliban şi nici un membru Al-Quaida capturat nu beneficiază de statutul
de prizonier de război, şi că Articolul 3 comun celor patru Convenţii de la
Geneva (care interzice tortura, tratamentele crude, degradante sau inumane,
precum şi orice măsură care aduce atingere demnităţii umane) nu se aplică
acestor deţinuţi. În acelaşi an, 2002, Secretarul Departamentului de Apărare,
autorizează o serie de tehnici de interogare a deţinuţilor suspectaţi de
terorism, printre care acoperirea feţei cu cagulă, dezbrăcarea deţinutului,
privarea senzorială, izolarea, constrângerea de a sta în anumite poziţii
epuizante şi utilizarea câinilor, toate acestea pentru a „induce o stare de
stres”; după puţin timp, primelor tehnici le sunt adăugate altele, printre care
privarea de somn, manipularea mediului (schimbarea de temperatură) sau
simularea execuţiei deţinutului. Administraţia americană considera toate
aceste practici ca „tehnici de interogare puternice” sau „presiune psihică
moderată”, în timp ce Convenţia din 1984 interzice clar recurgerea la
„provocarea intenţionată de suferinţă fizică sau psihică” a unei persoane în
vederea obţinerii de informaţii. De asemenea, „extrădările extreme” sunt
contrare principiilor dreptului internaţional, articolul 49 al celei de-a IV-a
Convenţie de la Geneva interzicând explicit asemenea practici.
Mărturiile deţinuţilor ulterior eliberaţi din Guantanamo, alături de
pozele surprinzând practicile utilizate în cadrul închisorii în timpul
interogatoriilor şi nu numai, ajunse publice, confirmă realitatea folosirii
unor metode precum cele mai sus menţionate şi provoacă, pe lângă stupoare
şi oroare în rândurile cetăţenilor „protejaţi prin lupta împotriva
terorismului”, şi indignare în rândul celor care îşi amintesc apelul
preşedintelui Bush care chema la „un nou parteneriat între naţiuni
împotriva terorismului internaţional […], un parteneriat unit prin
principiile statului de drept”.
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
186
Practica „extrădărilor extreme” violează o serie de drepturi ale
omului, inclusiv drepturile cu privire la protecţia indivizilor împotriva
arestărilor arbitrare, dreptul la libertate, sau dreptul la integritate fizică şi
psihică (prin recurgerea sistematică la tortură). Mai mult, raportul senato-
rului elveţian Dick Marty din 2006 caracterizează această practică ca o
„pânză de păianjen” înţesută peste întreg globul, sugerând implicarea
autorităţilor din întreaga lume. Participări la acest program al „extrădărilor”
au fost identificate în multe locuri, în special în Uniunea Europeana,
Canada, Orientul Mijlociu, Federaţia Rusă, Asia de Sud-Est şi Marea
Britanie. De asemenea, multe ţări ar fi cooperat şi facilitat aceste practici,
printre care Bosnia, România, Polonia, Italia sau Spania. În continuare, alte
ţări, printre care Afganistan, Egipt, Iordania, Maroc, Siria sau Uzbekistan au
asistat procesul „extrădărilor extreme” prin preluarea custodiei indivizilor
transferaţi din ţările în care au fost răpiţi şi prin supunerea acestora la torturi
şi alte tratamente degradante.
Un exemplu relevant cu privire la impactul pe care eforturile de
cooperare din mai multe ţări îl pot avea asupra oricărei persoane este oferit
de către Comisia Internaţională de Jurişti în a doua parte a raportului său
din 2009; cazul nu este evidenţiat pentru că ar fi excepţional, pentru că nu
este, ci pentru că reprezintă o conspectare a problemelor care pot apărea în
urma cooperărilor transnaţionale secrete. Maher Arar, posesor al dublei
cetăţenii canadiene şi siriene, lucra ca inginer în telecomunicaţii şi trăia
alături de familia sa în Canada. În septembrie 2002, în timp ce se afla în
drum spre casă în Canada, a fost reţinut pe aeroportul JF Kennedy din New
York, suspectat fiind de terorism şi legături cu organizaţia teroristă Al-
Qaida; M. Arar a fost arestat pe loc, interogat fără să aibă acces la un avocat
şi închis timp de 12 zile de către autorităţile americane. În ciuda obiecţiei
sale, potrivit căreia riscă tortura în caz de întoarcere în Siria, pe numele lui
Maher Arar a fost eliberat un ordin de trimitere în Siria, unde timp de un an
a îndurat tortură în mod repetat. Acesta este sigur ca a fost supus unor astfel
de tratamente din ordin american, întrucât i s-au pus exact aceleaşi întrebări
în Siria, ca şi în SUA; M. Arar a fost în sfârşit eliberat când autorităţile
siriene au ajuns la concluzia că nu pot fi stabilite nici un fel de legături între
deţinut şi vreo organizaţie teroristă. Guvernul canadian a instituit o Comisie
de anchetă, care a clarificat numele dl. Arar şi a confirmat că acesta a fost
torturat. Canada i-a oferit compensaţii financiare pentru implicarea în
această afacere pe motiv că este foarte probabil ca Statele Unite să fi
acţionat pe baza informaţiilor furnizate de către autorităţile canadiene, care
au fost „inexacte, portretizându-l într-un mod negativ incorect, şi
LUPTA ÎMPOTRIVA TERORISMULUI INTERNAŢIONAL – ÎNTRE LEGALITATE ŞI REALITATE
187
supraestimându-i importanţa în investigaţiile politiei canadiene”. Experienţa
lui M. Arar este doar una dintre cele cunoscute.
Exportul de tortură în afara teritoriului Statelor Unite este una dintre
practicile dezvoltate de către administraţia americană cu ocazia luptei
împotriva terorismului internaţional. Mai mulţi foşti oficiali americani, care
au ocupat funcţii de responsabilitate, au oferit informaţii cu diverse ocazii
despre implementarea unor metode contrare principiilor protecţiei dreptu-
rilor omului împotriva oricărui tratament degradant. Conform unui fost
agent CIA, Robert Baer, dacă „este nevoie de o interogare serioasă, trimiteţi
prizonierul în Iordania; dacă vreţi ca acesta să fie torturat, trimiteţi-l în Siria;
dacă vreţi ca cineva să dispară, să nu mai fie găsit niciodată – trimiteţi-l în
Egipt”.
Declaraţii precum cele ale lui Robert Baer, sau rapoarte precum cel
al Comisiei Internaţionale de Jurişti („Evaluarea daunelor îndeamnă la
acţiune” - 2009) sau al senatorului Dick Marty ar trebui să îngrijoreze
societatea internaţională la fel de mult ca un act terorist, şi acest lucru
deoarece, chiar dacă scopurile sunt total diferite de cele teroriste, guvernele
ţărilor civilizate par să adopte aceleaşi mijloace în combaterea terorismului,
sau cel puţin să contribuie prin mijloacele utilizate la scopul teroriştilor de a
provoca o degenerare a democraţiei în totalitarism, de a uita respectul
datorat drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului (drepturi pentru
care s-a luptat sute de ani de a forţa statele să îşi schimbe esenţa pentru a
supravieţui, de a le schimba în societăţi totalitare în care totul să fie con-
rolat ş orice cetăţean să fie considerat un posibil suspect de terorism.
IV. CONCLUZII
De la sine înţeles, dreptul internaţional public nu este unul rigid sau
absurd, el permite statelor invocarea unor măsuri de excepţie, dar numai în
situaţii excepţionale: în cazul în care un pericol public excepţional ameninţă
existenta naţiunii şi este proclamat printr-un act oficial, statele pot lua, în
măsura în care situaţia o cere, măsuri derogatorii de la obligaţiile prevăzute.
Aşadar, aceste măsuri excepţionale trebuie să fie dispuse pentru a depăşi
situaţia de criză şi cu limită de timp relativ scurtă, pentru că altfel se ajunge
la abuzuri, aşa cum a demonstrat practica contemporană a luptei globale
împotriva terorismului.
Argumentul conform căruia ar fi necesară o violare a drepturilor omului
în cadrul luptei împotriva terorismului este fundamental eronată. Statele şi
comunităţile de state nu pot fi în siguranţă decât atunci când toate elementele
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
188
lor constitutive sunt în siguranţă, iar securitatea populaţiei presupune
inviolabilitatea drepturilor omului. Într-un stat în care drepturile omului sunt
nesigure, statul însuşi nu mai este în siguranţă; prin urmare, orice luptă
împotriva terorismului care nu menţine riguros respectul drepturilor omului nu
poate asigura securitatea naţională, ci, dimpotrivă, o slăbeşte.
Statele trebuie să depăşească impasul în care se află, să conştienti-
zeze cât mai profund necesitatea respectării bazelor statelor democratice si
nevoia de protecţie a fiecărui cetăţean al comunităţii internaţionale în faţa
arbitrarului, şi să găsească în primul rând o definiţie pertinentă a obiectului
împotriva căruia poartă o luptă atât de încrâncenată, si ulterior, să utilizeze
mijloacele adecvate pentru ceea ce vrea să argumenteze: respectarea
drepturilor omului într-un climat de securitate si prosperitate socială,
economică, culturală.
Desigur, fenomenul terorist nu va dispărea niciodată, fiind un lucru
inerent diversităţii şi opoziţiei între diverse ideologii şi concepţii sau un
instrument de manipulare în care unele autorităţi statale cred cu tărie, dar
măsurile luate împotriva celor suspectaţi şi acuzaţi trebuie să se încadreze în
limitele interdicţiei absolute la tortură şi asigurării principiilor de drept, a
prezumţiei de nevinovăţie şi a dreptului la un proces echitabil. Statele
trebuie să ofere persoanelor private de libertate garanţia legalităţii prezenţei
lor în locurile de detenţie, să asigure asistenţă juridică, să organizeze cam-
panii de informare, de educare şi instruire în scopul prevenirii torturii,
pedepselor sau tratamentelor inumane sau degradante şi al respectării fără
discriminări a drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale persoanelor private
de libertate, şi nu numai. După cum spunea fostul prim-ministru israelian,
Benjamin Netanhayu, „justiţia, pacea şi securitatea globală sunt posibile
numai prin educarea tinerilor de azi care vor fi liderii de mâine”.
Bibliografie
1. Borghi, A., La legislation de l’UE en matiere de sanctions internationals
et sa compatibilite avec les droits fondamentaux, Revue trimestrielle des
droits de l’homme, Bruylant, 1octombrie 2008
2. Camus, C., La lutte contre le terrorisme dans les pays occidentales: Etat
de droit et exceptionnalisme, Revue internationale et stratégique 2007/2, N°
66
3. Hoffman,B., Inside Terrorism, Columbia University Press, 1998, p. 32
4. ICJ, Legal Commentary to the ICJ Berlin Declaration: Counter-
terrorism, Human Rights and the Rule of Law, Geneva, 2008
LUPTA ÎMPOTRIVA TERORISMULUI INTERNAŢIONAL – ÎNTRE LEGALITATE ŞI REALITATE
189
5. K. Kofua, Le terrorisme et les droits de l’homme, Le Monde, 15
noiembrie 2002, p.16
6. Mazilu, D., Declaraţia de la Berlin - o sinteză a intereselor fundamentale
ale UE în epoca actuală, Revista română de drept comunitar, Bucureşti,
Wolters Kluwer, 2/2007
7. Priest,D., Covert CIA Program withstands New Furor- Anti Terror efforts
to grow, Washington Post, 30 decembrie 2005
8. Zasova, S., La lute contre le terrorisme a l’epreuve de la jurisprudence
du tribunal de premiere instance des communautes europeenes, Revue
trimestrielle des droits de l’homme, Bruylant, 1 aprilie 2008
9. www.ejp.icj.org/IMG/Report.pdf
10. www.newstateman.com/200405170016
11. web.amnesty.org/library/index/engEUR450442005
12. http://terrorism.about.com/od/whatisterroris1/p/Terrorism.htm
183
PARTICULARITĂŢI ALE RĂSPUNDERII
ORGANIZAŢIILOR INTERNAŢIONALE PENTRU
FAPTE INTERNAŢIONAL ILICITE
Lector univ. dr. Felicia MAXIM
Universitatea Titu Maiorescu, Facultatea de Drept
ABSTRACT
Responsibility of international organizations was identified
in 1963 as a special question that deserved the attention of the
Commission. This was in Mr. A. El-Erian’s first report on relations
between States and intergovernmental organizations. He also noted
that “the continuous increase of the scope of activities of
international organizations [was] likely to give new dimensions to
the problem of responsibility of international organizations”. In the
same year, a Subcommittee on State Responsibility, which discussed
the scope of the study that eventually led to the draft articles on the
responsibility of States for internationally wrongful acts, concluded
that “the question of the responsibility of other subjects of
international law, such as international organizations, should be left
aside”.The International Law Commission of the United Nations, at
its fifty-fourth session in 2002, decided to include the topic of
responsibility of international organizations in its programme of
work. The Working Group considered the following issues:a) the
scope of the topic, including the concepts of responsibility and
international organizations;b) relations between the topic of
responsibility of international organizations and the articles on state
responsibility;c) questions of attribution;d) questions of
responsibility of member states for conduct that is attributed to an
international organization;e) other questions concerning the arising
of responsibility for an international organization;f) questions of
content and implementation of international responsibility;g)
settlement of disputes; and h) the practice to be taken into
consideration.
PARTICULARITĂŢI ALE RĂSPUNDERII ORGANIZAŢIILOR INTERNAŢIONALE PENTRU FAPTE INTERNAŢIONAL ILICITE
191
organizații internaționale, răspundere, fapt internațional ilicit
1. Consideraţii generale
Organizaţiile internaţionale interguvernamentale sunt subiecte deri-
vate de drept internaţional public, fiind titulare de drepturi şi obligaţii în
condiţii stabilite de actele lor constitutive. Apariţia acestora a fost determi-
nată de nevoia resimţită de state de a se asocia pentru realizarea unor
scopuri comune, care aveau să determine o dezvoltare a relaţiilor între state
la nivel universal sau regional. În literatura de specialitate analiza calităţii de
subiecte a acestor entităţi porneşte de la conceptele folosite în convenţiile
internaţionale. Astfel Convenţia de la Viena privind dreptul tratatelor din
1969, prin expresia ,, organizaţie internaţională ” se referă la o organizaţie
interguvernamentală,165
de asemenea Convenţia din 1975 privind
reprezentarea statelor în relaţiile lor cu organizaţiile internaţionale cu
caracter universal,166
precizează că prin organizaţie internaţională înţelegem
organizaţia interguvernamentală. Delimitarea realizată în cele două
convenţii este necesară pentru că astfel ne departajăm de conceptul de
organizaţie internaţională neguvernamentală care nu intră în sfera cercetării.
Potrivit dreptului internaţional, toate organizaţiile constituite din
persoane fizice sau din persoane juridice neguvernamentale sunt calificate
organizaţii neguvernamentale, chiar dacă ele ar îndeplini sarcini guverna-
mentale de mare importanţă. Fiind înfiinţate şi administrate de către
persoane care împărtăşesc un obiectiv comun şi în baza legilor din statele de
sediu, acestea nu pot fi încadrate în categoria subiectelor dreptului
internaţional.167
Organizaţiile internaţionale analizate sunt cele interguvernamentale
definite ca fiind ,,o asociere de state, constituită prin tratat, înzestrată cu o
constituţie şi organe comune, posedând o personalitate juridică distinctă de
cea a statelor membre care o compun”.168
165
art.2,para.1,lit.i din Convenţia de la Viena privind dreptul tratatelor din 1969-,,prin
expresia,, organizaţie internaţională” se înţelege o organizaţie interguvernamentală.” 166
Convenţia din 1975 privind reprezentarea statelor în relaţiile lor cu organizaţiile
internaţionale cu caracter universal în art.1 defineşte organizaţia internaţională
interguvernamentală ca fiind o asociere de state constituită printr-un tratat, având o
constituţie proprie şi organe comune şi având o personalitate juridică distinctă de cea a
statelor membre care o compun. 167
I. M.Anghel, Subiectele de drept internaţional, Ediţia a-II-a revăzută şi adăugită, Editura
Lumina Lex, Buc. 2002,p.356. 168
Annuaire C.D.I. 1956, vol.II, p.106.
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
192
Definiţia încearcă să surprindă toate trăsăturile esenţiale ce
caracterizează organizaţiile internaţionale interguvernamentale. Astfel
pentru ca o asociere să fie considerată organizaţie internaţională
interguvernamentală, se impune ca la respectiva asociere să participe, în
calitate de părţi contractante, statele. Calitatea de a reprezenta statele în
aceste organizaţii şi de a acţiona în numele lor o au, de regulă, reprezentanţii
guvernelor statelor respective. Excepţiile sunt limitate şi se referă la
reprezentarea parlamentară169
sau la reprezentarea unor segmente sociale170
,
dar acestea nu fac decât să confirme regula de mai sus.171
Constituirea unei
organizaţii se realizează prin acordul de voinţă al statelor ce se
concretizează,de regulă, printr-un tratat multilateral, care poate fi
numit :Cartă172
, Statut173
, Constituţie174
etc. Indiferent de denumire, actul
constitutiv prevede structura instituţională a organizaţiei şi personalitatea
juridică ce îi conferă o capacitate de acţiune distinctă de ce a statelor
componente. Statele membre trebuie să se conformeze drepturilor şi
obligaţiilor prevăzute în actele constitutive, astfel încât în momentul unei
manifestări neconforme, statul putând fi sancţionat.
În prezent, s-a generalizat opinia conform căreia toate organizaţiile
internaţionale interguvernamentale au personalitate juridică, dar spre
deosebire de state, personalitatea organizaţiilor este nu numai specializată
conform domeniului de activitate, dar şi limitată potrivit funcţiilor şi
obiectivelor organizaţiei.175
Astfel ONU, datorită caracterului său universal
şi datorită multitudinii obiectivelor urmărite, se bucură de o personalitate
juridică mult mai extinsă decât alte organizaţii care au caracter regional sau
care sunt înfiinţate pentru realizare unui număr redus de obiective.
Personalitatea juridică a unei organizaţii internaţionale interguvernamentale
este stabilită prin actul constitutiv de state. În concluzie personalitatea
juridică a organizaţiilor interguvernamentale este derivată, fiind conferită de
state. Organizaţia va acţiona în limita funcţiilor şi obiectivelor stabilite şi în
conformitate cu domeniul de activitate determinat. Personalitatea juridică se
manifestă la nivel internaţional, dar şi în plan intern. Recunoaşterea
169
Consiliul Europei, NATO, Uniunea Europeană. 170
Patronat sau sindicate în cazul Organizaţiei Internaţionale a Muncii. 171
R. Miga-Beşteliu, Organizaţiile internaţionale interguvernamentale, Editura ALL
BECK,Buc, 2000,p.10. 172
Carta ONU. 173
Statutul Consiliului Europei , Londra 1949. 174
Constituţia Organizaţiei pentru Alimentaţie şi Agricultură ce a fost adoptată în 1945. 175
D. Popescu, Drept internaţional public pentru învăţământul la distanţă şi frecvenţă
redusă , Editura Universităţii Titu Maiorescu, Bucureşti, 2005,p.68.
PARTICULARITĂŢI ALE RĂSPUNDERII ORGANIZAŢIILOR INTERNAŢIONALE PENTRU FAPTE INTERNAŢIONAL ILICITE
193
personalităţii de drept intern este prevăzută în actele constitutive176
, din
analiza acestor dispoziţii desprinzându-se ideea că aceste entităţi au capaci-
tate juridică civilă şi deci, sunt dotate cu personalitate juridică de drept
intern. Necesitatea recunoaşterii personalităţii de drept intern a organiza-
ţiilor interguvernamentale este determinată de faptul că acestea intră în
raporturi juridice cu persoanele fizice sau juridice de drept intern. În
practică, exercitarea personalităţii de drept intern priveşte o situaţie de ordin
special cu statul pe teritoriul căruia acestea îşi au sediul şi una de ordin general,
reflectând tratamentul aplicat organizaţiilor internaţionale, de către toate ţările
membre, pe propriul lor teritoriu. Raportul dintre organizaţia internaţională
interguvernamentală şi statul de sediu se concretizează prin încheierea unui
acord de sediu în care se precizează întinderea şi conţinutul prerogativelor
organizaţiei, decurgând din actul său constitutiv, precum şi regimul raporturilor
juridice pe care organizaţia le stabileşte la nivel intern pentru cumpărarea de
bunuri, închirierea unor localuri, prestarea de servicii etc.177
În calitate de subiecte derivate ale dreptului internaţional,
organizaţiile îşi manifestă personalitatea juridică în raporturile pe care le
stabilesc cu statele membre, cu alte organizaţii internaţionale, cu statele
nemembre sau cu alţi participanţi la viaţa internaţională. Făcând parte din
societatea internaţională, participă efectiv la activitatea acesteia, în acest
sens având capacitate de a încheia tratate, drept de legaţie, capacitatea de a
recunoaşte alte subiecte de drept internaţional şi, după caz, capacitatea de a
prezenta reclamaţii.
Toate elementele prezentate anterior ne îndreptăţesc să examinăm
problema răspunderii organizaţiilor în plan internaţional. În calitate de
titulare de drepturi şi obligaţii, acestea poartă răspunderea de drept
internaţional pentru fapte de încălcare a normelor acestui drept.
2.Organizaţiile internaţionale-subiecte ale răspunderii interna-
ţionale
Răspunderea organizaţiilor internaţionale a fost adusă în discuţie în
anul 1963 prin raportul întocmit de Mr. A. El-Erian, raport ce privea relaţiile
dintre state şi organizaţiile interguvernamentale. Acesta sublinia că rolul
176
Art.104 din Carta ONU prevede,, Organizaţia se bucură, pe teritoriul fiecăruia din
membrii săi, de capacitatea juridică care îi este necesară pentru exercitarea funcţiilor şi
atingerea scopurilor sale.” 177
R. Miga-Beşteliu,op.cit, 2000 ,p. 34.
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
194
organizaţiilor este din ce în ce mai mare, aspect ce ne determină să privim
problema răspunderii organizaţiilor internaţionale interguvernamen-tale cu
mai multă atenţie. În acelaşi an grupurile de lucru care studiau răspunderea
statelor şi-au pus întrebarea dacă răspunderea celorlalte subiecte de drept
internaţional, cum ar fi organizaţiile internaţionale, trebuie luată în calcul
sau dacă trebuie lăsată deoparte. Câţiva dintre membrii grupurilor de lucru
au afirmat că subiectul în discuţie putea fi amânat. Creşterea numărului
organizaţiilor şi sporirea rolului acestora la nivel internaţional au readus
problema răspunderii în atenţia Comisiei de Drept Internaţional în anul
2000. Adunarea Generală a ONU în paragraful 8 al Rezoluţiei 56/82 din 12
Decembrie 2001 a cerut Comisiei să înceapă analiza problemei răspunderii
organizaţiei internaţionale şi să întocmească un proiect.
În anul 2002 la cea de-a 54 sesiune, Comisia la numit pe Mr. Giorgio
Gaja raportor special şi totodată s-a stabilit şi grupul de lucru. În orice caz
activitatea depusă pentru reglementarea răspunderii statelor este luată ca
punct de reper şi este folosită pentru redactarea proiectului privind
răspunderea organizaţiilor internaţionale.
În foarte multe din tratatele internaţionale, indiferent de domeniul de
reglementare, atunci când se foloseşte termenul de organizaţie, se preci-
zează că se referă la organizaţii interguvernamentale. Constatarea prezentată
poate îndreptăţi folosirea expresiei în sensul descris şi în domeniul
răspunderii. De altfel Comisia de Drept Internaţional a acceptat expresia de
organizaţie interguvernamentală (aşa cum aceasta este definită în mai toate
tratatele internaţionale) şi în comentariile făcute la art. 57 din proiectul
adoptat privind răspunderea statelor pentru fapte ilicite. Totuşi, spre
deosebire de răspunderea statelor, cercetarea răspunderii organizaţiilor
prezintă anumite aspecte specifice. În primul rând se impune ca termenul de
organizaţie, în sensul în care este folosit, să fie reglementat ca atare în
proiect. Pe de altă parte, deşi definiţia prezentată ar fi potrivită, trebuie
identificate elementele mult mai precis şi concis. Dificultatea cea mai mare,
în a găsi o definiţie satisfăcătoare a organizaţiilor, este dată de marea
varietate a acestora. Un aspect al acestei diversităţi îl constituie membrii
organizaţiei. Definirea organizaţiei ca interguvernamentală este dată de
faptul că aceasta se compune din state.
După cum am văzut, organizaţia non-guvernamentală nu este
constituită din state.
Organizaţia interguvernamentală este constituită în baza unui tratat,
pe când cea neguvernamentală se constituie în baza unui act care nu este
guvernat de regulile dreptului internaţional. La prima analiză delimitările s-
PARTICULARITĂŢI ALE RĂSPUNDERII ORGANIZAŢIILOR INTERNAŢIONALE PENTRU FAPTE INTERNAŢIONAL ILICITE
195
ar părea că sunt bine determinate, dar există organizaţii care nu pot fi
încadrate nici în categoria celor guvernamentale, nici în categoria celor
neguvernamentale. Anumite organizaţii au ca membrii statele, dar şi entităţi
nestatale.178
Alte organizaţii, deşi au numai state ca membrii, nu au fost
constituite prin tratate, ci prin anumite documente179
. Stabilirea corectă a
definiţiei şi implicit, determinarea corectă şi completă a elementelor ce
caracterizează o organizaţie internaţională este o operaţiune importantă
pentru că numai după aceasta şi pe baza elementelor respective se poate
pune problema răspunderii unei organizaţii internaţionale. Normele răspun-
derii nu pot fi impuse decât unui subiect de drept internaţional, care are o
personalitate juridică ce-i permite să acţioneze în plan internaţional. În
consecinţă o entitate este considerată subiect de drept internaţional, chiar
dacă i s-a impus doar o obligaţie conform dreptului internaţional.Ca regulă,
toate obligaţiile organizaţiilor internaţionale sunt stabilite conform dreptului
internaţional, deci ele răspund internaţional.
Problema personalităţii juridice a organizaţiilor internaţionale a
constituit subiect de discuţie încă din 1949, când C.I.J. în Avizul său
consultativ asupra ,,Reparării daunelor suferite în serviciul Naţiunilor
Unite”180
a recunoscut personalitatea O.N.U. atât în raport cu statele
membre, cât şi ca personalitate juridică obiectivă, opozabilă erga omnes în
raporturile cu toate statele şi celelalte subiecte de drept internaţional. Pentru
a marca evoluţia în acest domeniu este necesar să menţionăm opinia C.I.J.
atunci când a discutat asupra ,,Interpretării unui acord din 25 Martie 1951
încheiat între Egipt şi Organizaţia Mondială Sănătăţii”.C.I.J. a precizat:
,,organizaţiile internaţionale sunt subiecte de drept internaţional şi ca atare
trebuie să-şi aducă la îndeplinire toate obligaţiile asumate conform regulilor
generale de drept internaţional, conform actelor de constituire şi a angaja-
mentelor la care ele sunt părţi”. În consecinţă, organizaţiile internaţionale
vor răspunde pentru faptele pe care le săvârşesc şi care nu sunt conforme cu
regulile de drept internaţional.
Mai mult, una dintre primele convenţii şi anume, Convenţia asupra
răspunderii internaţionale pentru daunele cauzate de obiectele lansate în
spaţiu din 1972 prevede că organizaţia şi membrii ei, care sunt state părţi la
convenţie, vor răspunde solidar şi cumulativ pentru daunele cauzate de
178
De ex. Organizaţia Mondială Meteorologică(O.M.M.), în art.3 din actul constitutiv
precizează că pot fi membre şi alte entităţi decât statele. 179
Organizaţia pentru Securitate şi Cooperare în Europa. 180
ICJ Reports,1949,p.179.
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
196
obiectele lansate în spaţiu. Cererea de despăgubire trebuie să fie adresată
mai întâi organizaţiei, iar în cazul în care aceasta nu va achita despăgubirea
în termen de 6 luni, statul reclamant poate invoca răspunderea membrilor ei,
părţi la convenţie .
O altă problemă care apare este aceea în care prejudiciul este cauzat
unor spaţii ce se află dincolo de jurisdicţia naţională (marea liberă, fundul
mărilor şi oceanelor, spaţiul extraatmosferic, Antarctica). În acest caz nu
avem nici un stat care să poată formula reclamaţii în cazul unor prejudicii,
răspunderea putând fi aici declanşată pe baza unor instrumente juridice, care
să protejeze astfel de zone . În dreptul mării s-a găsit soluţia prin înfiinţarea
Autorităţii Internaţionale pentru fundul mărilor şi oceanelor .181
Pentru a nu se crea discuţii contradictorii, în cadrul proiectului de
articole privind răspunderea organizaţiilor internaţionale elaborat de C.D.I.,
a fost definit termenul de organizaţie internaţională, astfel prin organizaţie
internaţională ne vom referi la o organizaţie stabilită printr-un tratat sau prin
alt instrument guvernat de regulile dreptului internaţional posedând o
personalitate juridică de drept internaţional, care poate fi constituită în afara
statelor şi de alte entităţi.
Totuşi, deşi prin definiţie s-a încercat acoperirea tuturor formelor de
asociere dintre state, din comentariile făcute de organizaţiile internaţionale
şi de reprezentanţii statelor membre rezultă că acest lucru nu s-a reuşit.
Răspunderea unei organizaţii internaţionale poate fi stabilită sub
diferite sisteme de drept. Poate fi declanşată în faţa unei curţi naţionale
atunci când o persoană juridică sau fizică trage la răspundere organizaţia
conform dreptului intern sau poate fi trasă la răspundere conform dreptului
internaţional. Studiul de faţă pune accentul pe răspunderea conform
normelor de drept internaţional. De cele mai multe ori organizaţia, ca atare,
comite un fapt ilicit, pe de altă parte organizaţia poate fi răspunzătoare dacă
ajută sau asistă altă organizaţie ori un stat atunci când comite un fapt ilicit
sau atunci când constrânge o organizaţie sau un stat să comită un fapt ilicit.
Un alt caz în care organizaţia poate trasă la răspundere este în cadrul unor
raporturi interorganizaţionale, adică atunci când un fapt internaţional ilicit
este comis de o organizaţie la care prima este membră. Oricare fapt ilicit al
unei organizaţii internaţionale atrage răspunderea acesteia, indiferent că
faptul constă într-o acţiune sau omisiune.
181
Convenţia Naţiunilor Unite asupra dreptului mării încheiată la Montego Bay (Jamaica)
la 10 decembrie 1982, Partea I, art.1, para.1(2).
PARTICULARITĂŢI ALE RĂSPUNDERII ORGANIZAŢIILOR INTERNAŢIONALE PENTRU FAPTE INTERNAŢIONAL ILICITE
197
Principiile ce guvernează răspunderea organizaţiilor sunt urmă-
toarele: faptul internaţional ilicit trebuie să fie atribuit organizaţiei conform
dreptului internaţional şi să constituie o încălcare a obligaţiei asumate la
nivel internaţional.182
Aceleaşi principii se regăsesc şi în materia răspunderii
statelor pentru fapte ilicite.183
În ceea ce priveşte imputabilitatea faptului, aceasta declanşează
discuţii ample, deoarece organizaţia acţionează în plan internaţional prin
intermediul unor persoane sau organe oficiale mandatate să îndeplinească
atribuţiile respective conform actului constitutiv. Astfel conduita unui organ
al organizaţiei internaţionale, conduita oficialilor sau a persoanelor
împuternicite cu anumite funcţii ale organizaţiei, poate fi considerată un fapt
al organizaţiei conform dreptului internaţional, indiferent de poziţia
persoanelor sau organelor vinovate în structura instituţională. Conduita
acestora va fi de asemenea considerată un fapt al organizaţiei conform
dreptului internaţional, chiar dacă se face abuz de autoritate sau contravine
instrucţiunilor. Situaţia reţinută se referă la entităţile care se află sub
autoritatea directă a organizaţiei, însă trebuie avute în vedere şi alte situaţii
întâlnite în practică. Conduita unui organ al organizaţiei, ca şi în cazul unui
organ al statului pus la dispoziţia altei organizaţii pentru a exercita o parte
din funcţiile organizaţiei poate fi considerat un fapt conform dreptului
internaţional, dacă organizaţia căruia i-a fost pus la dispoziţie organul
exercită un control efectiv asupra acestuia. Organizaţia nu va fi trasă la
răspundere pentru faptele pe care nu le confirmă ca fiind fapte proprii.
Practica se focalizează mai mult pe atribuirea răspunderii, decât pe
atribuirea comportamentului. Un exemplu recent îl constituie Anexa IX din
Convenţia privind dreptul mării din 1982, care după ce stabileşte
competenţa organizaţiilor internaţionale şi a statelor membre conform
materiilor acoperite de Convenţie, în art. 6 pune problema atribuirii
răspunderii.184
Nu se face aluzie la aspectul atribuirii conduitei părţilor
răspunzătoare.
182
art. 3 din Proiectul de Convenţie privind răspunderea organizaţiilor internaţionale ,care
se află în curs de elaborare în cadrul Comisiei de Drept Internaţional a ONU. 183
Precizare: modul de reglementare a răspunderii statelor la nivel internaţional pentru
fapte ilicite constituie un model important pentru răspunderea organizaţiilor internaţionale. 184
Răspunderea ,,-1. Părţile care au competenţă în virtutea art.5 al prezentei anexe vor
răspunde pentru orice nerespectare a obligaţiilor care decurg din convenţie şi pentru orice
alte încălcări ale acesteia. -2. Orice stat parte poate cere unei organizaţii internaţionale sau
statelor sale membre, părţi la convenţie, să indice cui îi revine răspunderea într-un caz
anumit. Organizaţia şi statele membre interesate sunt obligate să comunice această
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
198
În practică, deşi nu se întâmplă de multe ori, conduitele bilaterale
sau chiar multiple nu pot fi excluse. Astfel atribuirea conduitei unei
organizaţii, nu înseamnă că acea conduită nu ar putea fi atribuită unui stat,
nici vice-versa, adică atribuirea unui comportament unui stat nu exclude
atribuirea comportamentului unei organizaţii. De asemenea, există posibili-
tatea atribuirii conduitei la două sau mai multe organizaţii, de exemplu când
se stabileşte un organ comun. După cum am menţionat anterior, organizaţia
acţionează prin anumite organe sau persoane oficiale. În acest sens Carta
O.N.U. foloseşte termenul de organ, iar C.I.J. când se referă la statutul
persoanelor care acţionează pentru O.N.U., subliniază numai faptul că o
persoană are funcţii atribuite de un organ al O.N.U.. Curtea foloseşte
termenul de agent şi nu prezintă relevanţă, dacă persoana are sau nu un
statut oficial. În concluzie, în conformitate cu cele precizate de Curte,
conduita Naţiunilor Unite include pe lângă aceea a organelor principale şi
subsidiare şi pe aceea a agenţilor. Termenul – agent - nu se referă numai la
oficiali, ci cuprinde şi persoanele care acţionează pentru O.N.U. în baza
funcţiilor atribuite de un organ al organizaţiei. Ceea ce a stabilit C.I.J. este
valabil pentru toate organizaţiile. Distincţia dintre organe şi agenţi nu este
relevantă în problema imputabilităţii conduitei unei organizaţii. În orice caz
organele sau agenţii trebuie să acţioneze în baza regulilor stabilite de
organizaţie.
Imputabilitatea conduitei ilicite unei organizaţii a adus în discuţie
rolul Comunităţii Europene/Uniunii Europene în cadrul relaţiilor internaţio-
nale în general şi locul pe care aceasta îl ocupă în domeniul răspunderii
internaţionale în special. Datorită calităţii sale de subiect de drept
internaţional public, Comunitatea Europeană/Uniunea Europeană prezintă
un interes deosebit în materia răspunderii organizaţiilor internaţionale,
recunoscându-se în acest sens particularităţile activităţii desfăşurate de
aceasta.185
Astfel se menţionează că aceasta a fost mereu prezentată ca fiind
informaţie. Dacă nu o fac într-un termen rezonabil sau dacă ele comunică informaţii
contradictorii, ele vor răspunde împreună, în mod solidar.” 185
Luciana- Alexandra Ghica (coord.), Valentin Burada, Iuliana Conovici, Eugen Stancu,
Enciclopedia Uniunii Europene, Ediţia a III-a, Editura Meronia, Bucureşti, 2007, p.47-,,
Termenul de Comunităţi Europene se foloseşte pentru a desemna trei organizaţii
internaţionale înfiinţate în anii 50, predecesoare ale Uniunii Europene. Acestea sunt
Comunitatea Europeană a Cărbunelui şi Oţelului, Comunitatea Economică Europeană şi
Comunitatea Europeană a Energiei Atomice. După unificarea instituţiilor acestor
organizaţii în 1967 printr-un tratat (Tratatul de la Bruxelles, 1965), noua entitate
internaţională s-a numit informal Comunitatea Europeană, dar cele trei Comunităţi au
continuat să existe separat. În 1992, cea mai importantă dintre cele trei (CEE) şi-a schimbat
PARTICULARITĂŢI ALE RĂSPUNDERII ORGANIZAŢIILOR INTERNAŢIONALE PENTRU FAPTE INTERNAŢIONAL ILICITE
199
o formă diferită de modelul clasic al organizaţiilor internaţionale.
Comunitatea Europeană/Uniunea Europeană este o formă de asociere
suprastatală între statele membre, un subiect de drept internaţional cu o
competenţă exclusivă pe scena internaţională, în această calitate fiind parte
la multe acorduri internaţionale împreună cu statele membre, fiecare dintre
acestea asumându-şi răspunderea internaţională în acord cu natura
competenţelor exercitate. Prin intermediul dreptului comunitar se stabilesc
pe de o parte limitele acţiunii Comunităţii Europene la nivel intern, adică
asupra teritoriului comunitar, dar şi la nivel internaţional, iar pe de altă parte
limitele acţiunii statelor membre în funcţie de domeniile în care acestea au
rămas competente. Delimitarea competenţelor între Comunitatea Europeană
şi statele membre se realizează în baza principiilor, încadrate în literatura de
specialitate în categoria principiilor ce guvernează sistemul de competenţe,
şi anume: principiului atribuirii de competenţă, principiul subsidiarităţii şi
principiul proporţionalităţii.186
În concluzie calitatea de subiect al
răspunderii internaţional a Comunităţii Europene/Uniunii Europene, precum
şi stabilirea limitelor răspunderii Comunităţii Europene/Uniunii Europene
pe de o parte şi a statelor membre pe de altă parte, este o problemă cu multe
semne de întrebare care se doreşte a fi clarificată prin munca depusă de
grupul de lucru împuternicit cu elaborarea proiectului de articole privind
răspunderea organizaţiilor internaţionale.
Răspunderea organizaţiei este declanşată când conduita acesteia nu
este conformă obligaţiei indiferent de originea şi caracterul obligaţiei. În
principiu, obligaţia trebuie să-şi aibă originea în actele care stabilesc regulile
organizaţiilor. Obligaţia trebuie să fie în vigoare în momentul încălcării
pentru a se putea vorbi de un comportament ilicit. Încălcarea poate consta
într-o serie de acţiuni şi omisiuni, în acest caz, încălcarea se extinde pe o
perioadă mai lungă, începând cu prima acţiune sau omisiune şi terminându-
se cu ultima acţiune sau omisiune de eludare a regulilor.
numele în Comunitatea Europeană, iar în 2002 CECO a încetat să existe.” Prin Tratatul de
la Maastricht s-a înfiinţat Uniunea Europeană, entitate fără personalitate juridică, ce
dispune de trei domenii de acţiune cunoscute sub denumirea de piloni. Art. A (3) din TUE
stabileşte următoarele: ,, Uniunea se întemeiază pe Comunităţile Europene, completate cu
politicile şi formele de cooperare instituite prin prezentul tratat”. 186
Raluca Bercea, Drept comunitar. Principii, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2007, p.310.
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
200
O atenţie deosebită s-a acordat în sesiunea din 2006 a C.D.I. cau-
zelor care exclud caracterul ilicit al faptului, precum şi răspunderii unui stat
membru pentru un fapt internaţional ilicit al organizaţiei internaţionale.187
În rapotul prezentat în anul 2007, Raportorul Special, Giorgio Gaja,
a adus în discuţie trei probleme, şi anume:conţinutul răspunderii
organizaţiilor, formele de reparare a prejudiciului precum şi cazul violărilor
grave ale obligaţiilor decurgând din normele imperative de drept
internaţional. Activitatea ulterioară, desfăşurată în cadrul C.D.I., a avut ca
obiect clarificarea modalităţilor de implementare a răspunderii organizaţiilor
internaţionale, dar şi condiţiile şi limitele în care se poate apela la
contramăsuri.188
Ultima parte a proiectului de articole privind răspunderea
organizaţiilor internaţionale pentru faptele ilicite ale agenţilor lor a fost
supusă comentariilor în anul 2009, C.D.I. considerând, cu această ocazie, că
proiectul de articole este pregătit pentru a fi adoptat.189
Bibliografie
1. M. Anghel, Subiectele de drept internaţional, Ediţia a II-a, revăzută şi
adăugită, Editura Lumina Lex, Buc. 2002
2. R. Bercea, Drept comunitar. Principii, Editura C.H. Beck, Bucureşti,
2007
3. R. Miga-Beşteliu, Organizaţiile internaţionale interguvernamentale,
Editura ALL BECK,Buc, 2000
4. Luciana-Alexandra Ghica (coord.), Valentin Burada, Iuliana Conovici,
Eugen Stancu, Enciclopedia Uniunii Europene, Ediţia a III-a, Editura
Meronia, Bucureşti, 2007
5. D. Popescu, Drept internaţional public pentru învăţământul la distanţă şi
frecvenţă redusă , Editura Universităţii Titu Maiorescu, Bucureşti, 2005
187
Aspectele prezentate sunt avute în vedere de C.D.I. în elaborarea unui Proiect privind
răspunderea organizaţiilor pentru fapte internaţional ilicite, proiect nefinalizat încă. Vezi în
acest sens International Law Commission, Analytical Guide. 188
Sixth report on responsibility of international organizations by Giorgio Gaja,
International Law Commission, Sixtieth session, Geneva 2008. 189
Seventh report on respomsibility of international organizations by Giorgio Gaja,
International Law Commission, Sixty-first session, Geneva 2009.
194
CIRCULAŢIA TITLURILOR EXECUTORII ÎN SPAŢIUL
JUDICIAR EUROPEAN. DE LA BRUXELLES I LA
REGULAMENTUL CE NR. 805/2004
Lector univ. dr. Gabriela RĂDUCAN
Universitatea Nicolae Titulescu Bucureşti, Facultatea de Drept
ABSTRACT
The article presents an analysis of the rules on which the
circulation of enforcement titles is based. The dynamics of these
rules and their adaptability to a changing european context are
reflected in the evolution of the legal framework, initially established
by the Brussels Convention of September 27th 1968.
To illustrate this evolution, we begin by emphasizing the
importance of the EC Regulation nr.44/2001(Chapter II), also
known as „Brussels I”, and its’ novelty - the automatic recognition
of judgments. The conditions for automatic recognition are detailed,
as well as the actual extent of this principle, influenced, by the
meaning given by the european legislators to the notions of
„judgment” and „instance/court”.
The third chapter goes one step forward in what concerns the
evolutive nature of legal provisions applicable to enforcement titles,
as it focuses on the rules set up by the EC Regulation nr. 805/2004.
After establishing its’ field of application, we pay close attention to
the conditions for certification and issue of an european
enforcement title, as well as to the corresponding procedure.
We end our approach on the subject showing the benefits of
the EC Regulation nr. 805/2004 in comparison with prior legal
provisions applicable in the matter.
titlu executoriu, recunoașterea și executarea hotărârilor, spațiul
judiciar european,
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
202
CAPITOLUL I - CONSIDERAŢII INTRODUCTIVE PRIVIND
CIRCULAŢIA TITLURILOR EXECUTORII ÎN ROMÂNIA ŞI ÎN
SPAŢIUL COMUNITAR EUROPEAN
În ordinea legislativă actuală, prin efectul stipulaţiilor convenţiilor
internaţionale şi aderării României la Uniunea Europeană, există mai multe
regulamente privind circulaţia titlurilor executorii externe în spaţiul
european, fie acestea de natură judiciară sau extrajudiciară.
Legea română recunoaşte eficacitatea titlurilor executorii judiciare
care pot fi puse în executare în România după ce este urmată îndeaproape
procedura de recunoaştere a acestora şi se constată îndeplinirea tuturor
condiţiilor legale.
Există numeroase convenţii şi acorduri internaţionale, dar printre
cele mai importante este Convenţia de la Bruxelles din 27 septembrie 1968
referitoare la competenţa jurisdicţională şi recunoaşterea hotărârilor în
materie civilă şi comercială. Chiar dacă scopul acestei convenţii a fost acela
de a facilita recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti şi
„circulaţia” acestora în spaţiul comunitar, s-a constatat că procedura era
destul de greoaie şi complicată, întârziind prea mult executarea silită a
titlurilor executorii.
Din dorinţa de a simplifica şi mai mult procedura de recunoaştere, a
fost elaborat Regulamentul (CE) nr. 44/2001 al Consiliului din 22
decembrie 2000 privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea
hotărârilor judecătoreşti în materie civilă şi comercială190
, aplicabil de la 1
martie 2002, regulament menit să simplifice condiţiile de recunoaştere
reciprocă şi de executare a hotărârilor între statele membre ale Uniunii
Europene, deşi aceste reguli au determinat apariţia mai multor chestiuni
prejudiciale în faţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene.
De altfel, ulterior intrării în vigoare a Tratatului de la Amsterdam,
Uniunea Europeană şi-a propus, printre obiectivele prioritare, să stabilească
progresiv un spaţiu de libertate, de securitate şi de justiţie, adoptând măsuri
importante în domeniul cooperării judiciare în materie civilă, dispoziţii care
sunt necesare bunei funcţionări a pieţei interne.
Potrivit art. 65 pct. c) din tratat, aceste măsuri trebuie să prevadă şi
eliminarea obstacolelor în calea bunei desfăşurări a procedurilor civile,
190
J.O. nr. L 12 din 16 ianuarie 2001, p. 1, astfel cum a fost modificat ultima dată prin
Regulamentul (CE) nr. 1496/2002 al Comisiei (J.O. nr. L 225 din 22 august 2002, p. 13).
CIRCULAŢIA TITLURILOR EXECUTORII ÎN SPAŢIUL JUDICIAR EUROPEAN. DE LA BRUXELLES I LA REGULAMENTUL CE NR. 805/2004
203
răspunzând şi cerinţei compatibilizării regulilor de procedură aplicabile în
statele membre191
.
La 3 decembrie 1998, Consiliul a adoptat un plan de acţiune al
Consiliului şi al Comisiei privind normele optime de punere în practică a
dispoziţiilor Tratatului de la Amsterdam privind instituirea unui spaţiu de
libertate, securitate şi justiţie192
(Planul de acţiune de la Viena).
Tot astfel, în cursul întrunirii de la Tampere din 15 şi 16 octombrie
1999, Consiliul European a aprobat principiul recunoaşterii reciproce a
hotărârilor judecătoreşti ca „piatră de temelie pentru crearea unui adevărat
spaţiu judiciar”, iar la data de 30 noiembrie 2000, Consiliul a adoptat un
program privind măsurile de punere în practică a principiului recunoaşterii
reciproce a hotărârilor în materie civilă şi comercială193
. Acest program
prevede într-o primă fază eliminarea procedurii de exequatur şi crearea unui
titlu executoriu european pentru creanţele necontestate.
În spiritul aceleiaşi preocupări declarate la Tampere, s-a emis şi
Regulamentul (CE) nr. 1206/2001 al Consiliului din 28 mai 2001 privind
cooperarea între instanţele statelor membre în domeniul obţinerii de probe
în materie civilă sau comercială.
Totodată, Regulamentul (CE) nr. 1347/2000 al Consiliului din 29
mai 2000194
stabilea, la rândul său, normele privind competenţa, recunoaş-
terea şi executarea hotărârilor judecătoreşti în materie matrimonială şi în
materia răspunderii părinteşti faţă de copiii comuni, pronunţate cu ocazia
acţiunilor matrimoniale, iar conţinutul acestui regulament a fost preluat în
mare parte din Convenţia din 28 mai 1998 având acelaşi obiect195
.
Apoi, un sistem simplificat de recunoaştere a hotărârilor
judecătoreşti este prevăzut şi de Regulamentul (CE) nr. 2201 din 27
noiembrie 2003 al Consiliului privind competenţa, recunoaşterea şi
executarea hotărârilor judecătoreşti în materie matrimonială şi în materia
răspunderii părinteşti de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1347/2000.
Astfel, la data de 3 iulie 2000, Franţa a prezentat o iniţiativă în
vederea adoptării unui regulament al Consiliului privind executarea
191
I. Deleanu, op. cit., p. 213. 192
J.O. nr. C 19 din 23 ianuarie 1999, p. 1. 193
J.O. nr. C 12 din 15 ianuarie 2001, p. 1. 194
J.O. nr. L 160 din 30 iunie 2000, p. 19. 195
La momentul adoptării Regulamentului (CE) nr. 1347/2000, Consiliul a luat notă de
raportul explicativ privind convenţia, elaborat de doamna profesor Alegria Borras (J.O. nr.
C 221 din 16 iulie 1998, p. 27).
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
204
reciprocă a hotărârilor judecătoreşti privind dreptul de vizită a copiilor196
. În
vederea garantării egalităţii tuturor copiilor, a apărut Regulamentul (CE) nr.
2201 din 27 noiembrie 2003, având scopul de a reglementa toate hotărârile
judecătoreşti în materia răspunderii părinteşti, inclusiv măsurile de protecţie
a copilului, independent de orice legătură cu o procedură matrimonială.
Întrucât aplicarea normelor în materia răspunderii părinteşti survine adesea
în cadrul acţiunilor matrimoniale, s-a apreciat că este mai indicat să existe
un singur instrument în materie de divorţ şi în materie de răspundere
părintească. Totodată, s-a stabilit că domeniul de aplicare a noului
regulament reglementează materiile civile, oricare ar fi natura instanţei.
Astfel, în preambulul regulamentului se precizează expres:
„8. În ceea ce priveşte hotărârile judecătoreşti de divorţ, de
separare de corp sau de anulare a căsătoriei, prezentul regulament ar trebui
să se aplice numai desfacerii unei legături matrimoniale şi nu ar trebui să
reglementeze probleme precum cauzele de divorţ, efectele patrimoniale ale
căsătoriei sau alte eventuale măsuri accesorii.
9. În ceea ce priveşte bunurile copilului, prezentul regulament ar
trebui să se aplice numai măsurilor de protecţie a copilului, anume: (i)
desemnării şi atribuţiilor unei persoane sau ale unui organism însărcinat să
administreze bunurile copilului, să îl reprezinte şi să îl asiste şi (ii) măsurilor
privind administrarea, conservarea sau dispoziţia cu privire la bunurile
copilului. În acest context şi cu titlu de exemplu, prezentul regulament ar
trebui să se aplice cazurilor în care părinţii sunt în litigiu în legătură cu
administrarea bunurilor copilului. Măsurile privind bunurile copilului care
nu privesc protecţia copilului ar trebui să fie reglementate în continuare de
Regulamentul (CE) nr. 44/2001 al Consiliului din 22 decembrie 2000
privind competenţa, recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti în
materie civilă şi comercială197
.
10. Prezentul regulament nu se aplică acelor materii care privesc
securitatea socială, măsurilor de drept public cu caracter general în
materie de educaţie şi de sănătate, nici hotărârilor privind dreptul de azil şi
imigrarea. În plus, prezentul regulament nu se aplică nici stabilirii filiaţiei,
care este o problemă separată de atribuirea răspunderii părinteşti, şi nici
altor probleme legate de starea persoanelor. Acesta nu se aplică nici
măsurilor luate ca urmare a faptelor penale săvârşite de către copii.
196
J.O. nr. C 234 din 15 august 2000, p. 7. 197
J.O. nr. L 12 din 16 ianuarie 2001, p. 1, astfel cum a fost modificat ultima dată prin
Regulamentul (CE) nr. 1496/2002 al Comisiei (J.O. nr. L 225 din 22 august 2002, p. 13).
CIRCULAŢIA TITLURILOR EXECUTORII ÎN SPAŢIUL JUDICIAR EUROPEAN. DE LA BRUXELLES I LA REGULAMENTUL CE NR. 805/2004
205
11. Obligaţiile de întreţinere se exclud din domeniul de aplicare a
prezentului regulament, deoarece sunt deja reglementate de Regulamentul
(CE) nr. 44/2001. În general, instanţele competente în temeiul prezentului
regulament vor avea competenţa de a hotărî în materie de obligaţii de
întreţinere prin aplicarea art. 5 pct. 2 din Regulamentul (CE) nr. 44/2001
(...)” (s.n.).
În ceea ce priveşte recunoaşterea şi executarea hotărârilor
judecătoreşti pronunţate într-un stat membru, se stipulează că ar trebui să se
bazeze pe principiul încrederii reciproce, iar motivele de refuz al
recunoaşterii ar trebui reduse la minimul necesar. Tot astfel, actele autentice
şi acordurile între părţi care sunt executorii într-un stat membru ar trebui
asimilate „hotărârilor judecătoreşti” în scopul aplicării normelor de
recunoaştere şi de executare.
În concluziile sale, la pct. 34, Consiliul European de la Tampere a
estimat în că hotărârile judecătoreşti pronunţate în litigiile care ţin de dreptul
familiei ar trebui „recunoscute automat în întreaga Uniune fără procedură
intermediară sau motive de refuz al executării”, astfel încât hotărârile
privind dreptul de vizită şi cele privind înapoierea copilului, care au fost
certificate în statul membru de origine în conformitate cu dispoziţiile din
noul regulament, ar trebui să fie recunoscute şi să fie executorii în toate
celelalte state membre, fără a mai fi necesară vreo altă procedură. Procedura
de executare a acestor hotărâri judecătoreşti rămâne cea reglementată de
dreptul intern al fiecărui stat membru.
Preambulul regulamentului face trimitere şi la Reţeaua Judiciară
Europeană în materie civilă şi comercială creată prin Decizia nr.
2001/470/CE a Consiliului din 28 mai 2001 de creare a unei Reţele
Judiciare Europene în materie civilă şi comercială198
.
Prin Directiva nr. 2003/8/CE a Consiliului din 27 ianuarie 2003 s-au
fixat reguli de îmbunătăţire a accesului la justiţie în litigiile transfrontaliere
prin stabilirea unor norme minime comune privind asistenţa judiciară
acordată în astfel de litigii.
Regulamentul (CE) nr. 805/2004 al Parlamentului European şi al
Consiliului din 21 aprilie 2004 privind crearea unui titlu executoriu
european pentru creanţele necontestate a recunoscut pentru prima dată
eficacitatea imediată a hotărârilor executorii în interiorul teritoriului
Comunităţii Europene (cu excepţia Danemarcei), a titlurilor executorii
198
J.O. nr. L 174 din 27 iunie 2001, p. 25.
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
206
relative la „creanţele necontestate”, de care ne-am ocupat pe larg la
secţiunea privind titlul executoriu european.
Ulterior, s-au emis Regulamentul (CE) nr. 1896/2006 al
Parlamentului European şi al Consiliului din 12 decembrie 2006 de
instituire a unei proceduri europene de somaţie de plată, precum şi
Regulamentul (CE) nr. 861 din 11 iulie 2007 privind cererile cu valoare
redusă în materie civilă şi comercială199
.
Anterior acestor regulamente, la data de 20 decembrie 2002,
Comisia a adoptat o Carte Verde cu privire la o procedură europeană de
somaţie de plată şi privind măsuri de simplificare şi accelerare a litigiilor cu
privire la cererile cu valoare redusă, avându-se în vedere faptul că
recuperarea rapidă şi eficientă a creanţelor cu privire la care nu există niciun
litigiu în desfăşurare are o importanţă primordială pentru operatorii
economici din Uniunea Europeană, întrucât întârzierile la plată constituie
una din principalele cauze de insolvenţă care ameninţă continuitatea
activităţii întreprinderilor, în special a întreprinderilor mici şi mijlocii,
provocând şi pierderea a numeroase locuri de muncă.
Este adevărat că toate statele membre încearcă să abordeze problema
procedurilor colective de recuperare de creanţe necontestate prin intermediul
unei proceduri simplificate de somaţie de plată, dar s-a observat că atât
conţinutul legislaţiei naţionale, cât şi eficacitatea procedurilor interne
variază considerabil de la un stat la altul.
De asemenea, procedurile existente în prezent sunt adesea fie
inadmisibile, fie nepractice în litigiile transfrontaliere. Barierele în calea
accesului la o justiţie eficientă care rezultă din această situaţie în litigiile
transfrontaliere, precum şi denaturarea concurenţei în cadrul pieţei interne
din cauza dezechilibrelor în funcţionarea instrumentelor procedurale puse la
dispoziţia creditorilor în diferite state membre fac necesară o legislaţie
comunitară care să garanteze condiţii identice creditorilor şi debitorilor pe
tot cuprinsul Uniunii Europene.
Scopul emiterii acestor regulamente este de a simplifica, de a
accelera şi de a reduce costurile de procedură în cauzele transfrontaliere
referitoare la creanţele pecuniare necontestate, prin instituirea unei
proceduri europene de somaţie de plată (România avea o astfel de procedură
199
Regulamentul este obligatoriu pentru toate statele Uniunii Europene, exceptând
Danemarca. Este vorba de un instrument comunitar „de categoria a doua”, care nu îşi
propune să armonizeze diferitele sisteme procesuale naţionale [cum se întâmplă la
Regulamentul (CE) nr. 44/2001], ci mai degrabă să creeze o procedură comună, identică
pentru toate statele membre (n.a.).
CIRCULAŢIA TITLURILOR EXECUTORII ÎN SPAŢIUL JUDICIAR EUROPEAN. DE LA BRUXELLES I LA REGULAMENTUL CE NR. 805/2004
207
privind somaţia de plată – O.G. nr. 5/2001 – n.a.), de a asigura libera
circulaţie a somaţiilor europene de plată în cadrul tuturor statelor membre,
prin stabilirea unor standarde minime pentru respectarea cărora nu mai este
necesară nicio procedură intermediară în statul membru de executare
înaintea recunoaşterii şi executării, respectiv de a dota toate statele membre
cu o procedură mai simplă şi (de dorit) mai rapidă pentru soluţionarea
litigiilor privind cererile cu valoare redusă (de maxim 2000 de euro – n.a.).
Într-adevăr, înainte de intervenţia legiuitorului comunitar, doar
legislaţia naţională a anumitor sisteme juridice europene (printre care nu
figurează România – n.a.) prevedea proceduri ad-hoc şi rapide pentru
litigiile privind cererile cu valoare redusă.
Existenţa, în interiorul spaţiului judiciar comun, a unor instrumente
judiciare la dispoziţia creditorilor cu grade de eficienţă substanţial diferite a
fost considerată de legiuitorul comunitar drept o cauză de dezechilibru
capabilă să determine o „distorsiune a concurenţei în piaţa internă”200
. De
aici necesitatea unei intervenţii comunitare. Astfel, Regulamentul (CE) nr.
861/2007 a devenit aplicabil începând cu data de 1 ianuarie 2009 la litigiile
care îndeplinesc, cumulat, cele trei condiţii indicate mai jos:
a) trebuie să fie vorba de litigii existente în „materie civilă şi
comercială”, potrivit noţiunii delimitate de activitatea interpretativă a Curţii
de Justiţie referitor la Convenţia de la Bruxelles şi la Regulamentul (CE) nr.
44/2001, cu excepţia conformării la prevederea de la art. 2 pct. 2 din
Regulamentul (CE) nr. 861/2007, potrivit căreia sunt în orice caz excluse
din cadrul de aplicare a procedurii europene în comentariu litigiile privind:
starea sau capacitatea juridică a persoanelor fizice; regimul patrimonial al
soţilor, testamentele şi succesiunile şi obligaţiile de întreţinere; falimentele,
procedurile referitoare la lichidarea de societăţi sau alte persoane juridice
insolvabile, acordurile judiciare, concordatele şi procedurile înrudite cu
acestea; asigurări sociale; arbitrajul.
Până la acest punct există o coincidenţă cu materiile excluse din
cadrul de operativitate al Regulamentului (CE) nr. 44/2001. Totuşi, preve-
derea de la art. 2 pct. 2 din Regulamentul (CE) nr. 861/2007 merge mai
departe, excluzând din cadrul de aplicare a procedurii pentru litigiile privind
cererile cu valoare redusă tipologii de litigiu care sunt, în schimb, cuprinse
în „materia civilă şi comercială”, în caz de aplicare a Regulamentului (CE)
200
Astfel se exprimă considerentul nr. 7 cu privire la cele expuse în Raportul la Propunerea
de regulament a Parlamentului European şi a Consiliului care instituie o procedură pentru
litigiile privind cererile cu valoare redusă (n.a.).
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
208
nr. 44/2001. Este vorba despre: dreptul muncii; închirierea de imobile
(inclusiv locaţiunea), cu excluderea litigiilor încadrate în această materie,
dar având ca obiect exclusiv constatarea şi obligarea la plata unor sume de
bani care au „titlu” în acest raport juridic; drepturi de despăgubire derivând
din violarea vieţii private şi a drepturilor personalităţii, inclusiv calomnia.
În fine, rămân excluse din cadrul de aplicare a Regulamentului (CE)
nr. 861/2007: materia fiscală, cea vamală şi administrativă, precum şi
răspunderea statului pentru acte şi omisiuni în exercitarea puterilor publice;
b) litigiul existent în „materie civilă şi comercială” trebuie de
asemenea să fie de o valoare nu mai mare de 2000 euro (fără dobânzi, taxe
şi cheltuieli) la data la care organul jurisdicţional primeşte cererea201
.
Lecturarea anexei I la Regulamentul (CE) nr. 861/2007 ne permite să
fim şi mai punctuali, permiţându-ne, într-adevăr, să afirmăm că acest
regulament se ocupă doar de tutela jurisdicţională a litigiilor a căror valoare
nu depăşeşte 2000 euro referitoare la „pretenţiile creditorilor” de plată a
unei sume de bani, la predarea (livrarea) unei cantităţi determinate de lucruri
(mărfuri) fungibile sau la predarea unui lucru determinat [dar nu poate fi
vorba de predarea unui imobil, conform art. 2 lit. g) din Regulamentul (CE)
nr. 861/2007];
c) în fine, trebuie să fie vorba de un litigiu „transfrontalier”, prin
acesta înţelegându-se litigiul în care ce puţin una dintre cele două părţi – ori
reclamantul, ori pârâtul (sau unul dintre pârâţi) – să aibă domiciliul sau
reşedinţa obişnuită într-un stat membru, altul decât cel în care se află
organul judiciar sesizat [art. 3 din Regulamentul (CE) nr. 861/2007].
În ceea ce priveşte noţiunea de „domiciliu”, aceasta trebuie stabilită
pe baza prevederilor Regulamentul (CE) nr. 44/2001 [art. 3 pct. 2 din
Regulamentul (CE) nr. 861/2007].
Tot în vederea simplificării procedurilor judiciare care interesează
statele membre, s-a emis şi Regulamentul (CE) nr. 1393/2007 al
Parlamentului European si al Consiliului din 13 noiembrie 2007 privind
notificarea sau comunicarea în statele membre a actelor judiciare şi
201
Această limită privind valoarea litigiului, considerată prea mică de guvernele unor state
membre, în special dacă e comparată cu suma la care se ridică cheltuielile de susţinut
pentru începerea procesului (cum, de exemplu, s-a exprimat Guvernul englez), este
susceptibilă de a fi majorată, în caz de bună funcţionare a Regulamentului (CE) nr.
861/2007. Se deduce acest lucru din exprimarea art. 28 din Regulamentul (CE) nr.
861/2007, care prevede ca până la 1 ianuarie 2014 Comisia să transmită Parlamentului
European, Consiliului şi Comitetului Economic şi Social un raport detaliat care să
reexamineze aplicarea procedurii europene pentru litigiile cu valoare redusă „şi în ceea ce
priveşte valoarea limitei litigiului, conform art. 2 pct. 1” (n.a.).
CIRCULAŢIA TITLURILOR EXECUTORII ÎN SPAŢIUL JUDICIAR EUROPEAN. DE LA BRUXELLES I LA REGULAMENTUL CE NR. 805/2004
209
extrajudiciare în materie civilă sau comercială („notificarea sau
comunicarea actelor”).
În fine, de mare actualitate, s-a emis Regulamentul (CE) nr. 4/2009
al Consiliului din 18 decembrie 2008 privind competenţa, legea aplicabilă,
recunoaşterea şi executarea hotărârilor şi cooperarea în materie de
obligaţii de întreţinere.
În cadrul Conferinţei de drept internaţional privat de la Haga,
Comunitatea şi statele membre ale acesteia au participat la negocieri în urma
cărora s-a ajuns, la 23 noiembrie 2007, la adoptarea Convenţiei de la Haga
privind obţinerea pensiei de întreţinere în străinătate pentru copii şi alţi
membri ai familiei (denumită în continuare „Convenţia de la Haga din
2007”) şi a Protocolului privind legea aplicabilă obligaţiilor de întreţinere
(denumit în continuare „Protocolul de la Haga din 2007”), lucrările acesteia
servind drept sursă de inspiraţie şi Regulamentului (CE) nr. 4/2009.
CAPITOLUL II – TITLUL EXECUTORIU ÎN SISTEMUL
REGULAMENTULUI (CE) NR. 44/2001 PRIVIND COMPETENŢA
JUDICIARĂ, RECUNOAŞTEREA ŞI EXECUTAREA HOTĂRÂRI-
LOR JUDECĂTOREŞTI ÎN MATERIE CIVILĂ ŞI COMERCIALĂ
2.1. Recunoaşterea şi executarea hotărârilor emise într-un stat
membru conform Regulamentului CE nr. 44/2001
O primă observaţie care se impune este aceea că Regulamentul nu se
ocupă exclusiv de reglementarea recunoaşterii sau executării hotărârilor
pronunţate de o instanţă naţională pe baza regulilor de competenţă
jurisdicţională amintite anterior, ci priveşte toate hotărârile emise într-unul
dintre statele membre. Altfel spus, există posibilitatea ca jurisdicţia instanţei
naţionale să subziste, dar nu pe baza unuia dintre criteriile stabilite în
Regulament, ci în virtutea unei discipline proprii a statului membru, însă,
chiar într-o astfel de ipoteză vor fi aplicabile tot dispoziţiile prevăzute în
Regulament în materie de recunoaştere şi eficacitate.
Principiul fundamental statuat de art. 33 alin.(1) din Regulament este
acela potrivit căruia ”hotărârile admise într-un stat membru sunt
recunoscute în statele membre fără a fi necesară recurgerea la vreo
procedură”.
Totodată, prin art. 32 din Regulament se precizează că ”prin
hotărâre se înţelege, indiferent de denumirea folosită, orice hotărâre
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
210
pronunţată de o instanţă dintr-un stat membru, cum ar fi, de exemplu,
decizie, sentinţă, ordonanţă sau mandat de executare, precum şi stabilirea
de către un grefier a cheltuielilor de judecată”. Trebuie remarcat că această
dispoziţie (conţinută şi în art. 25 din Convenţia de la Bruxelles) doreşte să
identifice noţiunilor de ”hotărâre” şi de ”instanţă”, aşa cum trebuie înţelese
acestea în planul dreptului comunitar european. În noţiunea de hotărâre de la
art. 32 intră atât măsurile de conservare, cât şi pronunţările emise în
contextul de proceduri cu structură rapidă, precum şi măsurile neconten-
cioase asimilabile jurisdicţiei voluntare. În acest sens sunt considerate
”hotărâri” recognoscibile şi ordonanţele privind somaţii de plată.
În ceea ce priveşte noţiunea de ”instanţă”, hotărârea trebuie să fie
emisă de un organ jurisdicţional care aparţine unui stat-parte şi care decide
cu autoritate proprie asupra problemelor controversate între părţi, o
autoritate jurisdicţională care este independentă faţă de celelalte puteri ale
statului, iar pronunţarea este dată ca rezultat al unui proces ce respectă
principiul contradictorialităţii şi drepturile apărării.
2.2. Caracterul recunoaşterii imediate şi al executorialităţii de
drept
Principiul recunoaşterii automate nu priveşte orice efect al hotărârii
şi nu e lipsită de condiţii, astfel că se impune să analizăm cu prioritate
întinderea efectivă a acestui principiu fundamental prevăzut în art. 33 alin.
(1) din Regulament.
În primul rând, trebuie subliniat faptul că recunoaşterea automată
vizează exclusiv eficacitatea hotărârii în plan constitutiv sau de constatare a
acesteia, iar nu şi a executorialităţii acesteia, argument care rezidă din
interpretarea dispoziţiilor art. 38 alin.(1), conform căruia, atunci când partea
interesată intenţionează să execute o hotărâre emisă într-un stat membru
trebuie să solicite declanşarea procedurii de punere în executare silită a
acesteia, potrivit unei proceduri speciale, reglementate de art. 39 şi
următoarele din Regulament, hotărârea nefiind executorie de drept.202
În al doilea rând, trebuie observat că nu este necesar ca hotărârea a
cărei recunoaştere şi punere în executare se solicită să fie deja în putere de
lucru judecat. Astfel, dacă în dreptul nostru intern, caracterul executoriu al
unei hotărâri este în directă legătură şi condiţionare cel puţin cu autoritatea
202
Vom vedea ulterior, cum prin intrarea în vigoare a Regulamentului CE nr.804/2004,
hotărârea poate constitui direct titlu executoriu european, fiind eliminată procedura
exequator-ul existent în Regulamentul CE nr.44/2001 (n.n.)
CIRCULAŢIA TITLURILOR EXECUTORII ÎN SPAŢIUL JUDICIAR EUROPEAN. DE LA BRUXELLES I LA REGULAMENTUL CE NR. 805/2004
211
de lucru judecat (puterea de lucru judecat provizorie) – în cazul hotărârilor
definitive, dar care nu sunt încă irevocabile, fiind deschisă calea recursului –
sau cu puterea deplină de lucru judecat – în cazul hotărârilor irevocabile –
trebuie să remarcăm această particularitate a regulii comunitare, care oferă
executorialitate chiar şi unei hotărâri care nu este definitivă şi nu stă încă în
putere de lucru judecat. În acest sens, dispoziţiile art. 37 alin.(1) din
Regulament, prevăd puterea instanţei înaintea căreia se solicită recunoaş-
terea, de a suspenda procedura, în ipoteza în care se face dovada că
hotărârea a fost atacată.
În doctrină203
s-a precizat că aceasta nu înseamnă că, în aplicarea
dreptului comunitar, orice hotărâre ar fi aptă să producă efecte constitutive
şi de constatare, indiferent de regimul juridic al acesteia, dictat de disciplina
procesuală a statului membru de origine. Recunoaşterea trebuie să aibă ca
efect „de a atribui hotărârilor autoritatea şi eficacitatea pe care acestea le
îmbracă în statul în care au fost pronunţate”204
. Astfel, distingem o dublă
interpretare:
a) acolo unde în statul de origine (de exemplu, în Belgia, în
Franţa şi în sistemele juridice anglo-saxone) efectele de constatare se produc
chiar mai înainte de trecerea hotărârii în puterea lucrului judecat, ea va putea
să fie recunoscută în cadru comunitar, chiar dacă este susceptibilă sau face
obiectul unei căi de atac.
b) de cealaltă parte, acolo unde în ţara de origine (ca Italia,
Germania, în parte şi România) efectele constitutive sau de constatare205
ale
hotărârii se produc numai după trecerea în puterea lucrului judecat
(provizorie sau deplină, după caz), recunoaşterea e împiedicată atunci când
sunt încă deschise căile de atac ordinare.
O a treia chestiune în discuţie, priveşte incontestabilitatea hotărârii a
cărei recunoaştere şi punere în executare silită se cere. Mai exact,
recunoaşterea automată a efectelor constitutive şi de constatare a hotărârii,
este condiţionată de lipsa oricărei contestări. Necesitatea de a obţine o
pronunţare adecvată de recunoaştere e prevăzută într-adevăr ”în caz de
contestare”, iar procedura poate fi promovată atât pe cale principală potrivit
art. 33 alin. (2) din Regulament (de pildă, în cazul unei contestări
203
C. Punzi, Il processo civile.Sistema e problematiche, vol.I, I soggeti e gli atti,
Giappichelli Editore, Torino, 2008, p.165 204
A se vedea Raportul Jenard la Convenţia de la Bruxelles din 1968 (n.n.) 205
A nu se înţelege că avem în vedere hotărârile pronunţate în acţiunile în constatare
propriu-zise, întemeiate pe art.111 C.proc.civ. român, care nu sunt susceptibile de executare
silită (n.n.)
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
212
extrajudiciare a hotărârii), cât şi pe cale incidentală conform art. 33 alin. (3),
atunci când contestarea se produce în cursul unui proces în care s-a invocat
hotărârea străină.206
În cazul în care se doreşte obţinerea declaraţiei de recunoaştere sau
de executorialitate a hotărârii pe cale principală, atât condiţiile de
împiedicare a recunoaşterii sau a executorialităţii, cât şi procedura de urmat
sunt identice. A se vedea, în acest sens, prevederile art. 33 alin. (2), potrivit
cărora, în cazul unei contestaţii, orice parte interesată să obţină pe cale
principală declaraţia de recunoaştere trebuie să acţioneze conform
”procedurii din secţiunile 2 şi 3”, care dictează regulile pentru declararea
executorialităţii şi, respectiv, unele ”dispoziţii comune”, referitoare atât la
disciplina ”recunoaşterii” din secţiunea 1, cât şi cea a ”executării” din
secţiunea 2.
Însă, atunci când recunoaşterea este invocată pe cale incidentală,
această procedură nu e utilizabilă, ci, potrivit art. 33 alin.(3), aceeaşi instanţă
înaintea căreia este în curs procesul în care a fost invocată hotărârea străină,
este competentă să se pronunţe şi asupra recunoaşterii acesteia (o aplicaţie
particulară a principiului accesorium sequitur principale).
Trebuie observat că art. 33 alin.(3) atribuie instanţei - în faţa căreia
se intenţionează a se face uz de eficacitatea pronunţării străine - competenţa
de a decide asupra cererii de recunoaştere, atunci când partea interesată
solicită respectivei instanţe o hotărâre cu eficacitate de lucru judecat privind
recunoaşterea pronunţării. Practic, din această perspectivă, partea care
intenţionează să se prevaleze de efectele hotărârii străine în cadrul unui
proces pendinte are deschise două posibilităţi: fie să se limiteze la a solicita
instanţei să verifice dacă operează o recunoaştere automată, printr-o
constatare care are o eficacitate restrânsă la acel proces, fie să solicite
instanţei să constate această recunoaştere cu eficacitate maximă, de lucru
judecat .
Pe de altă parte, art. 45 alin.(1), prevede că instanţa nu poate refuza o
hotărâre de încuviinţare a executării decât ” pentru unul din motivele
prevăzute la articolele 34 şi 35” - adică dispoziţiile care stabilesc condiţiile
206
Articolul 33 din Regulamentul CE nr.44/2001dispune: ” (1) O hotărâre pronunţată într-
un stat membru este recunoscută în celelalte state membre fără să fie necesar să se recurgă
la nici o procedură specială. (2) În cazul unei contestaţii, orice parte interesată care invocă
pe cale principală recunoaşterea unei hotărâri poate solicita, în conformitate cu procedurile
prevăzute în secţiunile 2 şi 3 din prezentul capitol, ca hotărârea să fie recunoscută.(3) Dacă
recunoaşterea este invocată pe cale incidentală înaintea unei instanţe a unui stat membru,
aceasta din urmă este competentă în materie.”
CIRCULAŢIA TITLURILOR EXECUTORII ÎN SPAŢIUL JUDICIAR EUROPEAN. DE LA BRUXELLES I LA REGULAMENTUL CE NR. 805/2004
213
de refuz la recunoaşterea hotărârilor -, iar potrivit 45 alin.(2) „hotărârea
pronunţată în străinătate nu poate fi revizuită pe fond în nici o situaţie”. Cu
alte cuvinte, rolul instanţei pare destul de restrâns, limitat la verificarea
condiţiilor generale impuse de Regulament.
2.3. Situaţiile care pot împiedica recunoaşterea şi executarea
Regulamentul stabileşte la art. 34 şi 35 condiţiile care, pe de o parte
constituie un obstacol în recunoaşterea hotărârilor, iar pe de altă parte, prin
norma de trimitere de la art. 45, pot să conducă la respingerea sau la
revocarea deciziei de încuviinţare a executării.
Conform art.34 din Regulament o hotărâre nu este recunoscută:
1) dacă recunoaşterea e vădit contrară ordinii publice a statului
membru solicitat;
2) dacă cererea de chemare în judecată (sau un alt act echivalent) nu
a fost comunicată sau notificată pârâtului care nu s-a înfăţişat în faţa
instanţei în timp util şi într-o manieră care să-i permită acestuia să-şi
pregătească apărarea, dacă pârâtul nu a atacat hotărârea atunci când a avut
posibilitatea să o facă;
3) dacă hotărârea e ireconciliabilă cu o hotărâre pronunţată într-un
litigiu între aceleaşi părţi în statul membru solicitat;
4) dacă hotărârea e ireconciliabilă cu o hotărâre pronunţată anterior
într-un alt stat membru sau într-un stat terţ între aceleaşi părţi, într-un litigiu
având acelaşi obiect şi aceeaşi cauză, cu condiţia ca hotărârea pronunţată
anterior să întrunească condiţiile necesare pentru a fi recunoscută în statul
membru solicitat.
Potrivit art. 35 alin. (1), un motiv ulterior care împiedică
recunoaşterea este încălcarea normelor privind competenţa conţinute în
secţiunile 3 (în materie de asigurări), 4 (în materie de contracte încheiate de
consumatori) şi 6 (competenţe exclusive) din capitolul II al Regulamentului,
precum şi în ”cazul prevăzut la articolul 72207
”.
207
Potrivit art.72 din Regulamentul CE nr.44/2001, „Prezentul regulament nu aduce
atingere acordurilor prin care statele membre s-au angajat, înainte de intrarea în vigoare a
prezentului regulament, în conformitate cu articolul 59 din Convenţia de la Bruxelles, să nu
recunoască o hotărâre pronunţată, în special în alt stat contractant parte la convenţia
respectivă, împotriva pârâtului care are domiciliul sau reşedinţa obişnuită într-o ţară terţă
dacă, în cazurile prevăzute la articolul 4 din convenţie, hotărârea nu s-a putut întemeia
decât pe competenţa menţionată la articolul 3 al doilea paragraf din convenţia respectivă.”
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
214
Una dintre condiţiile - obstacol în recunoaştere, care cel mai adesea
sunt obiect de apreciere din partea jurisprudenţei, este cea de la art. 34 pct.
1, privind conflictul cu ordinea publică.
În acest sens, pe cale preliminară, trebuie amintit că în doctrină s-a
observat că ideea unui spaţiu juridic european comun, şi în general a unui
”veritabil mediu fără frontiere”, presupun o comunitate de state care
împărtăşesc aceleaşi principii fundamentale, aşa încât apare contradictoriu
să se prevadă contrarietatea cu ordinea publică internă ca şi condiţie care
împiedică recunoaşterea208
În ceea ce priveşte noţiunea de ordine publică, a existat o opinie
doctrinară minoritară potrivit căreia, din moment ce printre motivele de
refuz la recunoaştere există unul dedicat în mod expres procesului (art. 34,
pct. 2), această ordine nu s-ar extinde la aşa-zisa ordine publică procesuală.
Însă, doctrina majoritară precum şi jurisprudenţa reţin că, exceptând motivul
specific de la art. 34 pct. 1, orice încălcare a ordinii publice procesuale
constituie un impediment la recunoaştere. Astfel, urmează să reţinem că
prevederea refuzului recunoaşterii unei hotărâri străine din cauza
contrarietăţii cu ordinea publică nu se referă doar la conţinutul hotărârii, „ci
şi la procedura sa formativă”209
.
Contrarietatea - care constituie refuz la recunoaştere - este cea cu
ordinea publică a statului membru în care este invocată recunoaşterea, astfel
că aprecierea a ceea ce constituie această ordine publică trebuie să se facă
distinct, pentru fiecare sistem juridic în parte. Însă, în acelaşi timp, trebuie
să reţinem şi aşa-zisa ordine publică comunitară, exprimată într-o serie de
principii care trebuie să fie respectate, indiferent de particularităţile fiecărui
sistem juridic în parte. Astfel, este vorba de principiile fundamentale ale
omului consacrate de C.E.D.O., precum şi de principiile substanţiale ale
dreptului comunitar, care pot fi extrase direct din normele de instituire ale
Comunităţilor europene sau din principiile comune pentru cea mai mare
parte a sistemelor juridice a statelor comunitare. În acest sens, de exemplu,
Curtea de justiţie a reţinut că un principiu fundamental al sistemului juridic
comunitar îl constituie cel în materie de antitrust de la art. 81 al Tratatului
CE210
.
208
A se vedea, E.D Alessandro, Il riconoscimento delle sentenze straniere, Giappichelli
Editore -Torino, 2007, p.367 209
C. Punzi, op.cit., p.167 210
C.J.C.E., 1 iunie 1999, C-126/97
CIRCULAŢIA TITLURILOR EXECUTORII ÎN SPAŢIUL JUDICIAR EUROPEAN. DE LA BRUXELLES I LA REGULAMENTUL CE NR. 805/2004
215
În doctrină211
s-a mai reţinut că nu intră în sfera acestei prevederi
nici dreptul de a ataca sentinţa, nici obligaţia motivării hotărârii, astfel că
incidenţa acestor neajunsuri procesuale nu pot constitui o limită în
recunoaşterea hotărârii străine.
2.4. Câteva precizări în legătură cu procedura de recunoaştere şi
de executare
Procedura pentru a obţine recunoaşterea sau declaraţia de
executorialitate cunoaşte două faze.
Prima fază este necesară şi se desfăşoară la iniţiativa părţii interesate
în recunoaştere sau în declararea caracterului executoriu, care trebuie să
depună o cerere la instanţa competentă din punct de vedere teritorial
conform art. 39 alin. (2), anexând o ”copie a hotărârii care să îndeplinească
toate condiţiile de autenticitate” şi, în caz de cerere pentru declararea
executorialităţii, şi certificatul de la art. 54, adică un certificat eliberat, la
cererea părţii, de instanţa sau de autoritatea competentă a statului membru în
care a fost emisă hotărârea.
În ceea ce priveşte instanţa competentă, potrivit dispoziţiilor art.39
alin.(1) din Regulament, „cererea se depune la instanţa sau la autoritatea
competentă indicată în lista din anexa II” de fiecare stat membru în parte.
Pentru România, potrivit Legii nr. 191/2007 pentru aprobarea O.U.G.
nr. 119/2006 privind unele măsuri necesare pentru aplicarea unor regulamente
comunitare de la data aderării României la Uniunea Europeană, în privinţa
aplicării Regulamentului nr. 44/2001, cererile pentru recunoaşterea, precum şi
cele pentru încuviinţarea executării silite pe teritoriul României a hotărârilor
în materie civilă şi comercială, pronunţate într-un alt stat membru al Uniunii
Europene, sunt de competenţa tribunalului. Hotărârea astfel pronunţată este
susceptibilă exclusiv de recurs.
În cazul hotărârilor judecătoreşti pronunţate în România şi pentru
care se solicită recunoaşterea sau încuviinţarea executării într-un alt stat
membru al Uniunii Europene, competenţa de a emite, potrivit art. 54 din
Regulamentul nr. 44/2001, certificatul prevăzut în anexa V a Regula-
mentului aparţine primei instanţe care a pronunţat hotărârea respectivă.
În ipoteza în care, potrivit art. 57 din Regulamentul nr. 44/2001, se
solicită recunoaşterea sau încuviinţarea executării pe teritoriul unui alt stat
membru al Uniunii Europene a unui act autentic, care - potrivit legii române
211
E.D Alessandro, op.cit., p.138, M. De Cristofaro, T.Kofler, Codice di procedura civile
commentato, a cura di C.Consolo e F.P.Luiso, ediţia a 3-a, Milano, 2007, p.5565
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
216
- este executoriu, competenţa de a emite certificatul prevăzut în anexa VI
din acelaşi regulament aparţine judecătoriei în a cărei circumscripţie se află
emitentul actului.
În cazul în care se solicită recunoaşterea sau încuviinţarea executării
pe teritoriul unui alt stat membru al Uniunii Europene a unei hotărâri
pronunţate de instanţa română, în condiţiile legii, pentru încuviinţarea unei
tranzacţii judiciare, competenţa de a emite, potrivit art. 58 din Regulamentul
nr. 44/2001, certificatul prevăzut în anexa V din acelaşi regulament aparţine
acelei instanţe.212
Din punct de vedere al competenţei teritoriale interne, art.39
alin.(2) din Regulament, indică instanţa de la domiciliul părţii împotriva
căreia se solicită executarea sau de locul de executare.
Procedura este una necontencioasă, iar instanţa declară imediat
recunoaşterea sau executivitatea pe baza unui simplu control formal al
respectării prevederilor art. 53 şi „fără nicio examinare, conform articolelor
34 şi 35” (art. 41). În acest sens s-a observat213
pe bună dreptate că
recunoaşterea şi executivitatea sunt cvasiautomate, având în vedere că cererea
poate fi respinsă doar pentru faptul că documentaţia prezentată e incompletă
şi în neregulă, pentru că materia nu aparţine domeniului civil şi comercial sau
pentru că cererea se referă la o hotărâre ce nu poate fi recunoscută.
A doua fază nu este obligatorie, ci doar eventuală, fiind lăsată la
latitudinea fiecărei părţi, care poate face recurs la curtea de apel împotriva
hotărârii privind cererea de recunoaştere sau de executorialitate.
În acest caz, din interpretarea dispoziţiilor art.43 alin.(3), în recurs
are loc o judecată contradictorie, cu deplină instrucţie, având ca obiect de
cercetare judecătorească, existenţa premiselor de la art. 34 şi 35 pentru
recunoaştere sau executorialitate, şi care se încheie cu o hotărâre irevoca-
bilă. Cu toate acestea, apreciem că procesul se va desfăşura cu maximă
celeritate, pentru a nu încălca spiritul şi scopul Regulamentului, care este
tocmai acela de a simplifica orice procedură şi de a urgenta punerea în
executare a hotărârilor care au acest caracter.
În perioada curgerii termenului pentru recurs şi până când nu avem
o hotărâre irevocabilă în materie de recunoaştere şi executorialitate,
eficacitatea executorie rămâne suspendată, putându-se doar proceda la
212
Partea interesată se poate adresa direct instanţei competente din statul membru al UE
pentru recunoaşterea şi încuviinţarea executării silite care se poate afla cu ajutorul atlasului
judiciar european, la adresa -http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/
html/rc_comapplication_en.jsp#statePage0 213
M. De Cristofaro, T.Kofler, op.cit., p.5575,
CIRCULAŢIA TITLURILOR EXECUTORII ÎN SPAŢIUL JUDICIAR EUROPEAN. DE LA BRUXELLES I LA REGULAMENTUL CE NR. 805/2004
217
”măsuri de conservare asupra bunurilor părţii împotriva căreia este cerută
executarea, potrivit art. 47 alin. (3).
O problemă aparte s-ar pune în legătură cu durata termenului de
recurs.
Astfel, dacă în ceea ce priveşte calea de atac promovată împotriva
hotărârii de admitere a cererii de recunoaştere sau de executorialitate, art. 43
alin. (5) prevede expres termenul pentru introducerea recursului (”o lună de
la notificarea acesteia”, sau două luni dacă partea împotriva căreia se
solicită executarea are domiciliul pe teritoriul unui stat membru, altul decât
cel în care s-a pronunţat hotărârea de recunoaştere sau de încuviinţare a
executării), în privinţa recursului împotriva hotărârii de respingere a cererii
de recunoaştere sau de executorialitate, legiuitorul comunitar nu mai
prevede niciun termen în mod expres. Acest fapt a determinat apariţia a
două opinii divergente în doctrină: fie că ar trebui să se aplice şi în acest caz
termenul de la art. 43 alin. (5), fie, neexistând aici nici un termen, petentul
este liber să reitereze din nou cererea la prima instanţă competentă
(tribunalul, în cazul României).
În ceea ce ne priveşte, opinăm că cea din urmă soluţie este cea
adecvată, norma de la art. 43 alin. (5) fiind de strictă interpretare şi aplicare,
neputând fi extinsă prin analogie. În plus, dacă legiuitorul comunitar ar fi
avut interesul de a stabili un termen nimic nu l-ar fi împiedicat ca, în textul
legal, să nu mai facă distincţie între recursul contra hotărârii de admitere şi a
celei de recunoaştere.
De altfel, şi în dreptul nostru intern, de principiu, debitorul nu are
deschisă calea recursului împotriva încheierii de încuviinţare a executării
silite, eventualele nemulţumiri putând fi invocate de acesta, abia pe calea
contestaţiei la executare.
CAPITOLUL III - REGULAMENTUL (CE) NR. 805/2004
PRIVIND CREAREA UNUI TITLU EXECUTORIU EUROPEAN
PENTRU CREANŢELE NECONTESTATE
3.1. Noţiuni generale
Prin Convenţia de la Bruxelles din 27 septembrie 1968 s-a creat
cadrul normativ al recunoaşterii şi executării hotărârilor judecătoreşti între
statele membre în spaţiul comunitar. Ca urmare a acestei convenţii s-a iniţiat
instituirea unui sistem de principii şi reguli, în scopul aplicării uniforme a
unor norme procedurale în Uniunea Europeană. Prin Regulamentul nr.
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
218
44/2001 al Consiliului (cunoscut şi sub denumirea „Bruxelles I”) s-au
simplificat condiţiile recunoaşterii şi punerii în executare a hotărârilor în
spaţiul comunitar european.
În 1999, la Tampere, a avut loc reuniunea Consiliului European.
Consiliul şi Comisia şi-au propus să elaboreze o serie de norme legale cu
privire la acele instituţii de procedură civilă care să servească şi să
simplifice cooperarea judiciară europeană.
La 30 noiembrie 2000, s-a aprobat Programul comun de măsuri al
Comisiei şi al Consiliului privind recunoaşterea hotărârilor în materie civilă
şi comercială. Cu această ocazie se propune eliminarea exequatur-ului
pentru creanţele necontestate şi înlocuirea acestei proceduri cu un titlu
executoriu european. Abia în anul 2002, Comisia a adoptat propunerea de
regulament al Consiliului cu privire la titlul executoriu european ce urmează
a fi utilizat în cazul creanţelor necontestate214
.
La 21 ianuarie 2005 a intrat în vigoare Regulamentul (CE) nr.
805/2004 al Parlamentului Europei şi al Consiliului din 21 aprilie 2004. În
contextul aderării României la Uniunea Europeană, acest act normativ
devine aplicabil215
şi pentru noi, astfel încât apreciem că pentru ipotezele
reglementate prin conţinutul său (domeniul de aplicare este, în realitate, mai
larg decât denumirea sa, mai exact se aplică şi creanţelor contestate, nu doar
celor necontestate) urmează a fi aplicat cu prioritate în concursul cu Legea
nr. 105/1992 privind reglementarea unor raporturi de drept internaţional
privat sau care dezvoltă şi procedura exequatur-ului.
3.2. Domeniul de aplicare al Regulamentului (CE) nr. 805/2004
Regulamentul este aplicabil atât în materie civilă, cât şi în materie
comercială, neavând relevanţă natura jurisdicţiei, dar excluzând, potrivit art.
2 pct. 1, „chestiunile de domeniul fiscal, vamal sau administrativ,
răspunderea statului pentru acte sau omisiuni comise în exercitarea
autorităţii publice (acta iure imperii)”.
De asemenea, conform art. 2 pct. 2, regulamentul nu se aplică cu
privire la: starea şi capacitatea persoanelor fizice, regimuri matrimoniale,
214
H. Péroz, Le règlement CE no 805/2004 du 21 avril 2004 portant création d’un titre
européen pour les créances incontestées, în Journal du droit international, juilet-août,
septembre 2005, p. 637-634. 215
A se vedea şi Legea nr. 191/2007 (M. Of. nr. 425 din 26 iunie 2007), prin care s-a
aprobat şi completat O.U.G. nr. 119/2006 privind unele măsuri necesare prin aplicarea unor
regulamente comunitare de la data aderării României la Uniunea Europeană.
CIRCULAŢIA TITLURILOR EXECUTORII ÎN SPAŢIUL JUDICIAR EUROPEAN. DE LA BRUXELLES I LA REGULAMENTUL CE NR. 805/2004
219
testamente şi succesiuni; falimente, concordate sau alte proceduri similare;
securitatea socială; arbitraj.
3.3. Condiţiile creanţei necontestate
Prin noţiunea de creanţă, art. 4 pct. 2 din regulament defineşte
„dreptul la o sumă de bani determinată care a devenit exigibilă sau a cărei
dată scadentă a fost indicată în hotărâre, în tranzacţia judiciară sau în actul
autentic”.
Potrivit dispoziţiilor art. 5-7 din preambulul regulamentului, sfera
„creanţelor necontestate” ar trebui să includă toate ipotezele în care un
creditor – în lipsa oricărei contestaţii din partea debitorului cu privind natura
şi valoarea unei creanţe pecuniare – a obţinut fie o hotărâre judecătorească
împotriva debitorului, fie un act executoriu care necesită o acceptare expresă
a debitorului, chiar dacă acesta este o tranzacţie judiciară sau un act autentic.
Potrivit regulamentului, o creanţă se consideră necontestată:
– atunci când debitorul a recunoscut-o expres, fie acceptând-o, fie
semnând o tranzacţie care a fost aprobată de o instanţă judecătorească sau
încheiată în faţa unei instanţe judecătoreşti în cadrul unei proceduri
judiciare;
– atunci când debitorul nu i s-a opus niciodată, potrivit normelor de
procedură ale statului membru de origine, în cursul procedurii judiciare;
– atunci când debitorul, deşi iniţial a contestat creanţa în cadrul
procedurii judiciare, ulterior nu s-a mai prezentat sau nu a fost reprezentat în
cadrul unei şedinţe de judecată privind această creanţă, astfel încât această
atitudine să poată fi asimilată drept recunoaştere tacită a creanţei sau a
faptelor invocate de creditor în temeiul legislaţiei statului membru de
origine;
– atunci când debitorul a recunoscut creanţa în mod expres, într-un
act autentic.
Din interpretarea acestor dispoziţii, putem reţine preocuparea legiui-
torului regulamentului de a asigura respectarea principiului fundamental al
dreptului la apărare, debitorul trebuind a fi încunoştinţat cu suficient timp
înainte de acţiunea promovată de creditor, pentru a se putea apăra, deoarece
art. 13 din preambulul regulamentului dispune că, ţinând cont de diferenţele
dintre statele membre în privinţa normelor de procedură civilă, în special de
acelea care reglementează notificarea şi comunicarea actelor, trebuie dată o
definiţie exactă şi detaliată a acestor standarde minime, deoarece „un mod
de notificare sau de comunicare bazat pe o ficţiune juridică în ceea ce
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
220
priveşte respectarea acestor standarde minime nu poate fi considerat
suficient în scopul certificării unei hotărâri judecătoreşti ca titlu executoriu
european”.
Prin hotărâre judecătorească în sensul regulamentului se înţelege
„orice hotărâre pronunţată de o instanţă judecătorească dintr-un stat
membru, oricare ar fi denumirea care i se dă, precum «decizie», «sentinţă»,
«ordonanţă» sau «hotărâre de executare», precum şi stabilirea de către
grefier a sumei reprezentând cheltuielile de judecată”, iar prin act autentic
art. 4 pct. 3 desemnează:
– fie un act întocmit/înregistrat în mod formal drept act autentic şi a
cărui autenticitate priveşte semnătura şi conţinutul actului autentic ori „a
fost stabilită de către o autoritate publică sau orice autoritate împuternicită
în acest sens de către statul membru de origine”,
– fie „o convenţie în materie de obligaţii de întreţinere încheiată cu
autorităţile administrative sau autentificată de acestea”.
O dispoziţie foarte importantă, cu caracter de noutate pentru dreptul
nostru intern, este cuprinsă în art. 5 din regulament, prin care se elimină
procedura de exequatur în mod expres: „o hotărâre judecătorească ce a fost
certificată ca titlu executoriu european în statul membru de origine este
recunoscută şi executată în celelalte state membre, fără a fi necesară
încuviinţarea executării şi fără a fi posibilă contestarea recunoaşterii sale”.
Însă, aşa cum arătam mai sus, cererea de certificare ca titlu executoriu
european întemeiată pe Regulamentul (CE) nr. 805/2004 în privinţa crean-
ţelor necontestate nu este obligatorie pentru creditor, acesta putând opta
pentru procedura exequatur-ului instituită de Regulamentul „Bruxelles I”.
3.4. Condiţiile de certificare şi eliberare a titlului executoriu
european. Rectificarea sau retragerea titlului executoriu european.
Efecte
Pentru ca o hotărâre judecătorească privind o creanţă necontestată
pronunţată într-un stat membru să fie certificată drept titlu executoriu
european, trebuie îndeplinite următoarele condiţii:
– hotărârea să fie executorie în statul membru de origine;
– hotărârea să nu fie incompatibilă cu normele de competenţă
prevăzute de Regulamentul (CE) nr. 44/2001, Capitolul II, Secţiunile 3 şi 6;
– procedura judiciară din statul membru de origine să fi îndeplinit
condiţiile prevăzute de Capitolului III privind o creanţă necontestată în
sensul art. 3 pct. 1 lit. b) sau c);
CIRCULAŢIA TITLURILOR EXECUTORII ÎN SPAŢIUL JUDICIAR EUROPEAN. DE LA BRUXELLES I LA REGULAMENTUL CE NR. 805/2004
221
– hotărârea să fie fost pronunţată în statul membru în care îşi are
domiciliul debitorul, în sensul art. 59 din Regulamentul (CE) nr. 44/2001,
ori de câte ori este vorba despre o creanţă necontestată în sensul art. 3 pct. 1
lit. b) sau c) din regulament, creanţă care se raportează la un contract
încheiat de o persoană – consumatorul – pentru o utilizare care se poate
considera ca fiind străină de activitatea sa profesională şi în care debitorul
este consumatorul.
Potrivit art. 7, dacă hotărârea judecătorească executorie dispune
asupra cheltuielilor de judecată, inclusiv asupra dobânzilor, această
dispoziţie se certifică, de asemenea, ca titlu executoriu european în privinţa
cheltuielilor.
Cu titlu excepţional, în ipoteza în care, în cursul procedurii în
justiţie, debitorul s-a opus în mod special obligaţiei sale de a-şi asuma
cheltuielile respective, potrivit legislaţiei statului membru de origine,
cheltuielile de judecată şi/sau dobânzile aplicate acestora nu se vor certifica
drept titlu executoriu european.
Pentru situaţia în care instanţa învestită legal cu certificarea constată
că numai anumite părţi din hotărâre sunt conforme cu cerinţele
regulamentului, va dispune doar eliberarea un certificat de titlu executoriu
european parţial pentru aceste părţi (art. 8).
Certificatul de titlu executoriu european se eliberează utilizând
formularul tip prevăzut în anexa I a regulamentului, dar se va completa în
limba hotărârii judecătoreşti.
Este posibilă şi rectificarea sau retragerea certificatului de titlu
executoriu european de către instanţa judecătorească competentă, pe baza
cererii ce i-a fost adresată şi care va fi soluţionată în temeiul legislaţiei
statului membru de origine. Astfel, certificatul de titlu executoriu european
este:
– rectificat, în ipoteza în care, ca urmare a unei erori materiale, s-a
produs o neconcordanţă între hotărâre şi certificat;
– retras, în situaţia în care este evident că certificatul a fost eliberat
în mod neîntemeiat, având în vedere cerinţele prevăzute de prezentul
regulament.
Trebuie subliniat că eliberarea unui certificat de titlu executoriu
european nu este supusă niciunei căi de atac.
În ce priveşte efectele certificatului de titlu executoriu european, art.
11 din regulament dispune în mod imperativ că acesta „nu produce efecte
decât în limitele forţei executorii a hotărârii”.
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
222
3.5. Norme procedurale. Standarde minime aplicabile procedu-
rilor privind creanţele necontestate
În primul rând, art. 12 pct. 1 dispune că nicio hotărâre privind o
creanţă necontestată nu ar putea fi certificată drept titlu executoriu european
decât în situaţia în care procedura judiciară din statul membru de origine a
respectat întocmai condiţiile de procedură menţionate de Capitolul III din
regulament, iar în alineatul secund se fixează o extrapolare, dispunându-se
că „aceleaşi condiţii se aplică şi eliberării certificatului de titlu executoriu
european sau certificatului de înlocuire în sensul art. 6 pct. 3, unei hotărâri
pronunţate ca urmare a unei acţiuni intentate împotriva altei hotărâri în cazul
în care, la momentul pronunţării hotărârii în calea de atac, erau îndeplinite
condiţiile menţionate la art. 3 pct. 1 lit. b) sau c)”.
În privinţa formalităţilor procedurale privind citarea şi comunicarea
ce trebuie îndeplinite, art. 13 distinge următoarele patru modalităţi de
notificare sau comunicare a cererii de sesizare a instanţei sau a altui act de
procedură echivalent:
– prin notificare ori comunicare personală, la data primirii debitorul
semnând o confirmare de primire;
– prin notificare ori comunicare personală folosind un document
semnat de persoana competentă care a efectuat notificarea sau comunicarea,
această persoană trebuind să facă menţiune atât despre faptul că debitorul a
primit actul sau că a refuzat să-l primească fără vreun motiv legitim, cât şi
despre data la care actul a fost notificat sau comunicat;
– prin notificare sau comunicare pe cale poştală, la data primirii
debitorul semnând o confirmare de primire;
– prin notificare sau comunicare pe cale electronică, cum ar fi faxul
ori poşta electronică, la data primirii debitorul semnând şi trimiţând o
confirmare de primire.
De asemenea, art. 13 pct. 2 prevede că orice citaţie în vederea
prezentării poate fi notificată sau comunicată debitorului atât prin cele patru
modalităţi descrise mai sus, dar „şi verbal în cursul unei şedinţe anterioare
privind aceeaşi creanţă şi consemnată în procesul-verbal al respectivei
şedinţe” (s.n.).
Totodată, art. 14 din regulament dispune că actul de sesizare a
instanţei sau orice act echivalent, precum şi orice citaţie în vederea
prezentării se pot notifica sau comunica debitorului prin una din următoarele
modalităţi:
CIRCULAŢIA TITLURILOR EXECUTORII ÎN SPAŢIUL JUDICIAR EUROPEAN. DE LA BRUXELLES I LA REGULAMENTUL CE NR. 805/2004
223
– prin notificare sau comunicare personală la adresa personală a
debitorului, către persoanele care locuiesc la aceeaşi adresă cu acesta sau
angajate la această adresă;
– dacă debitorul este o persoană juridică ori un lucrător care
desfăşoară o activitate independentă, notificarea sau comunicarea personală
se va face la sediile comerciale ale debitorului, către persoanele angajate de
către debitor;
– depunerea actului în cutia poştală a debitorului;
– depunerea actului la oficiul poştal ori la o autoritate publică
competentă, urmată de comunicarea scrisă a acestei depuneri în cutia poştală
a debitorului, dar, în aceste ipoteze, trebuie ca acea comunicare scrisă să
menţioneze clar natura judiciară a actului sau faptul că valorează notificare
sau comunicare şi că are drept efect curgerea termenelor;
– pe cale poştală, fără dovada prevăzută în art. 14 pct. 3, când
debitorul are o adresă în statul membru de origine;
– prin mijloace electronice care permit o confirmare de primire
automată, cu condiţia ca debitorul să fi acceptat în prealabil, în mod expres,
această modalitate de notificare sau comunicare.
În conformitate cu art. 14 pct. 2, dacă adresa debitorului nu este
cunoscută cu certitudine, modalităţile de notificare sau comunicare indicate
mai sus nu se admit.
Dovada notificării sau comunicării unui act în conformitate cu art.
14 pct. 1 lit. a)-d) se atestă potrivit dispoziţiilor art. 14 pct. 3 din
regulament:
– fie printr-un act semnat de persoana competentă, care a efectuat
notificarea sau comunicarea şi care va trebui să menţioneze următoarele
elemente: modul de notificare sau de comunicare utilizat, data notificării sau
comunicării, iar în cazul în care actul a fost notificat sau comunicat unei alte
persoane decât debitorul, numele acestei persoane şi legătura sa cu
debitorul;
– fie printr-o confirmare de primire care provine de la persoana care
a primit notificarea sau comunicarea, pentru aplicarea art. 14 pct. 1 lit. a) şi
b).
Notificarea sau comunicarea conformă cu art. 13 sau cu art. 14 poate
fi făcută, de asemenea, unui reprezentant al debitorului (art. 15).
Regulamentul instituie obligaţia ca debitorul să fie informat exact cu
privire la creanţă, motiv pentru care dispune că actul de sesizare a instanţei
sau actul echivalent trebuie să cuprindă obligatoriu un minim de informaţii:
numele şi adresele părţilor, valoarea creanţei, în ipoteza în care se percep şi
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
224
dobânzi se vor indica rata dobânzii şi perioada pentru care se percep acestea,
cu excepţia cazului în care dobânzile legale se adaugă automat principalului
în temeiul legislaţiei statului membru de origine, menţiuni privind cauza
cererii.
Tot regulamentul prevede în mod expres, prin art. 17, elementele pe
care trebuie să le cuprindă actul de sesizare a instanţei, actul echivalent sau
orice citaţie în vederea prezentării sau din documentele care le însoţesc:
– care sunt cerinţele procedurale necesare contestării creanţei,
termenele prevăzute pentru contestarea creanţei în scris ori, după caz, data
şedinţei, numele şi adresa instituţiei căreia trebuie adresat răspunsul sau în
faţa căreia trebuie să se prezinte debitorul, dar şi necesitatea de a fi
reprezentat de un avocat atunci când asistenţa juridică este obligatorie;
– care sunt consecinţele lipsei de obiecţii sau chiar ale neprezentării,
posibilitatea pronunţării unei hotărâri sau a unei proceduri de executare a
hotărârii contra debitorului şi obligaţia sa privind cheltuielile de judecată.
În art. 18 se prevăd şi modurile de remediere a nerespectării
standardelor minime:
a) dacă procedura urmată în statul membru de origine nu a respectat
cerinţele prevăzute la art. 13-17, se remediază nerespectarea acestor cerinţe,
iar o hotărâre poate fi certificată drept titlu executoriu european în ipoteza în
care sunt îndeplinite următoarele condiţii:
– s-a notificat/comunicat debitorului hotărârea, potrivit dispoziţiilor
art. 13 sau art. 14;
– debitorul a avut posibilitatea concretă de a contesta hotărârea
printr-o acţiune care prevede o revizuire completă, iar acesta a fost informat
corespunzător prin conţinutul hotărârii sau în documentul însoţitor al
acesteia referitor la cerinţele procedurale privind calea de atac, inclusiv
numele şi adresa instituţiei la care trebuie introdusă calea de atac şi, după
caz, termenele exercitării căii de atac, dar debitorul nu a exercitat nicio cale
de atac/acţiune împotriva hotărârii, potrivit cu normele de procedură
relevante;
b) dacă procedura urmată în statul membru de origine nu a respectat
cerinţele prevăzute la art. 13 sau art. 14, încălcarea acestor prevederi se
remediază în ipoteza în care se dovedeşte, prin atitudinea debitorului în
cursul procedurii judiciare, că acesta a primit personal actul care trebuia
notificat sau comunicat în timp util pentru a-şi putea pregăti apărarea.
Regulamentul prevede o serie de standarde minime pentru revizuire
şi pentru cazuri excepţionale, prin dispoziţiile art. 19:
CIRCULAŢIA TITLURILOR EXECUTORII ÎN SPAŢIUL JUDICIAR EUROPEAN. DE LA BRUXELLES I LA REGULAMENTUL CE NR. 805/2004
225
a) o hotărâre judecătorească poate fi certificată drept titlu executoriu
european doar în situaţia în care debitorul are dreptul, în temeiul legislaţiei
statului membru de origine, de a solicita o revizuire a hotărârii în cauză,
dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii:
– actul de sesizare a instanţei, alt act echivalent sau, după caz, citaţia
în vederea prezentării a fost notificată sau comunicată prin una din
modalităţile prevăzute la art. 14;
– notificarea sau comunicarea nu a ajuns în timp util pentru a-i
permite debitorului să-şi pregătească apărarea, fără vreo culpă din partea
acestuia, ori debitorul a fost împiedicat să conteste creanţa din motive de
forţă majoră sau ca urmare a unor circumstanţe extraordinare, fără vreo
culpă din partea acestuia, dar „cu condiţia ca acesta să acţioneze rapid în
ambele cazuri”;
b) o dispoziţie extrem de importantă o regăsim în art. 19 pct. 2, în
care se dispune că art. 19 din regulament „nu aduce atingere posibilităţii pe
care o au statele membre de a permite o revizuire a hotărârii judecătoreşti în
condiţii mai favorabile decât cele prevăzute la art. 19 pct. 1”.
Uzitând şi de argumentul topografiei textului, acest alineat secund
instituie expres posibilitatea derogării de la condiţiile prevăzute de primul
alineat, care ar urma să se aplice fie în ipoteza în care într-un anumit stat
membru ce a fost sesizat cu certificarea titlului executoriu european nu
există o cale de atac de reformare, fie, deşi aceasta există, titularul
exercitării unei asemenea căi de atac consideră mai avantajoasă întemeierea
acesteia pe dispoziţiile regulamentului şi optează pentru aplicarea art. 19
pct. 1.
3.6. Procedura de executare
Procedura de executare propriu-zisă. Hotărârile judecătoreşti
certificate drept titluri executorii europene se execută în aceleaşi condiţii ca
şi o hotărâre pronunţată în statul membru de executare, deoarece, fără a
contraveni dispoziţiilor prezentului capitol, procedurile de executare vor fi
cele reglementate de legislaţia statului membru de executare. Pentru a
demara procedura, creditorul trebuie să înainteze autorităţilor însărcinate cu
executarea din statul membru de executare:
– o copie a hotărârii, ce îndeplineşte condiţiile necesare stabilirii
autenticităţii;
– o copie a certificatului de titlu executoriu european ce îndeplineşte
condiţiile necesare stabilirii autenticităţii, precum şi, după caz, o
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
226
transcriere/traducere a certificatului de titlu executoriu european în limba
oficială a statului membru de executare. Dacă respectivul stat membru are
mai multe limbi oficiale, transcrierea/traducerea se va face în limba oficială
sau într-una din limbile oficiale ale procedurii judiciare a locului în care se
solicită executarea, potrivit legislaţiei acestui stat membru, sau într-o altă
limbă pe care statul membru de executare va declara că o poate accepta. De
asemenea, oricare stat membru poate indica limba (limbile) oficială
(oficiale) a (le) instituţiilor Comunităţii Europene, altele decât a (le) sa
(sale), în care acesta acceptă ca certificatul să fie completat. Traducerea va fi
certificată pentru conformitate de o persoană autorizată în acest sens în unul
din statele membre.
Potrivit dispoziţiilor art. 20 pct. 3, „nicio cauţiune, nicio garanţie,
oricare ar fi denumirea, nu poate fi impusă, din cauza calităţii de resortisant
al unui stat terţ sau din lipsa domiciliului sau reşedinţei în statul membru de
executare, părţii care solicită executarea într-un stat membru a unei hotărâri
certificate ca titlu executoriu european în alt stat membru”.
Refuzul executării. Executarea poate fi refuzată, la cererea
debitorului, de către instanţa competentă din statul membru de executare în
ipoteza în care hotărârea certificată drept executoriu european ar fi
incompatibilă cu o hotărâre pronunţată anterior în orice stat membru sau
într-o ţară terţă ori de câte ori sunt îndeplinite cumulativ următoarele trei
condiţii:
– hotărârea anterioară s-a pronunţat între aceleaşi părţi într-un litigiu
având aceeaşi cauză;
– hotărârea anterioară s-a pronunţat în statul membru de executare
ori a întrunit condiţiile necesare recunoaşterii sale în statul membru de
executare;
– ireconciabilitatea hotărârilor nu a fost şi nu ar fi putut fi invocată în
cursul procedurii judiciare în statul membru de origine.
Oricum, potrivit normei imperative instituite de art. 21 pct. 2,
hotărârea judecătorească ori certificarea acesteia ca titlu executoriu
european nu poate face obiectul unei revizuiri pe fond în statul membru de
executare.
Suspendarea sau limitarea executării. Ori de câte ori debitorul
solicită, instanţa judecătorească sau autoritatea competentă din statul
membru de executare, după caz, are posibilitatea fie să limiteze procedura
de executare numai la instituirea de măsuri asigurătorii, fie să condiţioneze
executarea de constituirea unei garanţii pe care tot aceasta o va stabili.
CIRCULAŢIA TITLURILOR EXECUTORII ÎN SPAŢIUL JUDICIAR EUROPEAN. DE LA BRUXELLES I LA REGULAMENTUL CE NR. 805/2004
227
De asemenea, în situaţii excepţionale, instanţa judecătorească sau
autoritatea competentă din statul membru de executare poate chiar să
suspende procedura de executare. Însă, pentru a se recurge la una dintre cele
trei posibilităţi descrise mai sus, trebuie îndeplinite una dintre următoarele
condiţii:
– debitorul a promovat o cale de atac împotriva unei hotărâri
judecătoreşti certificate ca titlu executoriu european, inclusiv o cerere de
revizuire în sensul art. 19;
– debitorul a solicitat rectificarea sau retragerea unui certificat de
titlu executoriu european în conformitate cu art. 10.
3.7. Tranzacţiile judiciare şi actele autentice
Tranzacţiile judiciare. Pe lângă hotărârile judecătoreşti propriu-zise,
la care ne-am referit mai sus, mai pot face obiectul certificării şi tranzacţiile
judiciare privind o creanţă în sensul art. 4 pct. 2, aprobată de către o instanţă
judecătorească sau încheiată în faţa unei instanţe în cursul unei proceduri
judiciare şi executorii în statul membru în care a fost aprobată sau încheiată.
O asemenea tranzacţie judiciară poate fi certificată ca titlu
executoriu european utilizând formularul tip prevăzut în anexa II, în urma
formulării unei cereri adresate instanţei prin care a fost aprobată sau în faţa
căreia a fost încheiată. După certificare, o asemenea tranzacţie se execută în
celelalte state membre fără a mai fi necesară încuviinţarea executării şi fără
să fie posibilă opoziţia la forţa sa executorie.
Actele autentice. Tot astfel, poate forma obiectul certificării ca titlu
executoriu european şi un act autentic privind o creanţă în sensul art. 4 pct.
2, executoriu într-un stat membru. Certificarea se face pe bază de cerere
adresată autorităţii desemnate de statul membru de origine, utilizându-se
formularul tip prevăzut în anexa III. La fel ca şi în cazul tranzacţiilor
judiciare, actul autentic certificat drept titlu executoriu european în statul
membru de origine se va executa în celelalte state membre fără a fi necesară
încuviinţarea executării şi fără să fie posibilă opoziţia la forţa sa executorie.
3.8. Norme tranzitorii
O normă tranzitorie importantă privind aplicarea normelor în timp
este cuprinsă în art. 26, potrivit căruia regulamentul se aplică numai
hotărârilor judecătoreşti pronunţate, tranzacţiilor judiciare aprobate sau
încheiate şi actelor autentice întocmite sau înregistrate ulterior intrării în
vigoare a prezentului regulament, deci numai ex nunc.
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
228
O altă dispoziţie importantă rezidă din art. 27, potrivit căruia
Regulamentul privind titlul executoriu european nu este obligatoriu în
măsura în care creditorul interesat optează pentru procedura exequatur-ului
prevăzută de Regulamentul (CE) nr. 44/2001, întrucât noul regulament „nu
aduce atingere posibilităţii de a solicita recunoaşterea şi executarea, în
conformitate cu Regulamentul (CE) nr. 44/2001, a unei hotărâri
judecătoreşti, a unei tranzacţii judiciare sau a unui act autentic privind o
creanţă necontestată”.
CAPITOLUL IV – CONCLUZII
În conformitate cu art. 1 din Regulamentul (CE) nr. 805/2004, acest
act normativ instituie crearea unui titlu executoriu european pentru creanţele
necontestate, în scopul „de a asigura libera circulaţie a deciziilor,
tranzacţiilor judiciare şi actelor autentice în toate statele membre, fără a fi
necesară recurgerea la proceduri intermediare în statul membru de
executare, prealabile recunoaşterii şi executării”.
Regulamentul nu impune statelor membre adaptarea legislaţiei
naţionale la normele de procedură prevăzute de acesta, dar, în ipoteza în
care aceste norme sunt respectate, procedura de executare devine mai rapidă
şi, nu în ultimul rând, mai eficientă. Pe de altă parte, această nouă procedură
oferă mai multe avantaje decât procedura exequatur-ului reglementată de
Regulamentul („Bruxelles I”) Consiliului nr. 44/2001 din 22 decembrie
2000 privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea deciziilor în
materie civilă şi comercială, modificat prin Regulamentul Comisiei nr.
1496/2002.
Cu toate acestea, cererea de certificare ca titlu executoriu european
întemeiată pe Regulamentul (CE) nr. 805/2004 în privinţa creanţelor
necontestate nu este obligatorie pentru creditor, acesta putând opta pentru
procedura exequatur-ului instituită de Regulamentul „Bruxelles I”. Însă, în
caz de conflict de legi, regulamentele comunitare urmează a fi aplicate cu
prioritate în concursul cu Legea nr. 105/1992 privind reglementarea unor
raporturi de drept internaţional privat (care dezvoltă şi procedura
exequatur-ului pe planul dreptului internaţional), atâta timp cât părţile
oponente (creditor şi debitor ai obligaţiei de executat) sunt cetăţeni/rezidenţi
ai statelor membre ale Uniunii Europene.
Pentru ipoteza în care conflictul de legi se angajează în legătură cu
raporturi juridice legate între un cetăţean comunitar şi unul extra-comunitar,
de principiu se va aplica Legea nr. 105/1992.
CIRCULAŢIA TITLURILOR EXECUTORII ÎN SPAŢIUL JUDICIAR EUROPEAN. DE LA BRUXELLES I LA REGULAMENTUL CE NR. 805/2004
229
În contextul migraţiei populaţiei pe teritoriul europan, iar în ceea ce
ne priveşte, avem în vedere milioanele de cetăţeni români emigraţi temporar
sau definitiv în ţările comunitar europene (în special: Italia, Spania,
Germania, Franţa etc.) aplicarea acestor regulamente devine o necesitate tot
mai pregnantă.
Litigiile patrimoniale şi nepatrimoniale care se nasc în virtutea
noilor raporturi juridice create între cetăţenii români şi alţi cetăţeni
comunitari sunt inevitabile, astfel încât libera circulaţie a hotărârilor
judecătoreşti şi a titlurilor executorii, în general, în spaţiul comunitar
european este menită să rezolve o serie de impedimente atât de ordin
temporal, cât şi de ordin juridic şi jurisdicţional, prin uniformizarea
procedurii şi impunerea unor reguli simplificate.
BIBLIOGRAFIE
C. Punzi, Il processo civile.Sistema e problematiche, vol.I, I soggeti
e gli atti, Giappichelli Editore, Torino, 2008,
E.D Alessandro, Il riconoscimento delle sentenze straniere,
Giappichelli Editore -Torino, 2007,
M. De Cristofaro, T.Kofler, Codice di procedura civile commentato,
a cura di C.Consolo e F.P.Luiso, ediţia a 3-a, Milano, 2007,
H. Péroz, Le règlement CE no 805/2004 du 21 avril 2004 portant
création d’un titre européen pour les créances incontestées, în
Journal du droit international, juilet-août, septembre 2005,
Convenţia de la Bruxelles din 27 septembrie 1968 referitoare la
competenţa jurisdicţională şi recunoaşterea hotărârilor în materie
civilă şi comercială,
Legea nr. 191/2007 (M. Of. nr. 425 din 26 iunie 2007), prin care s-a
aprobat şi completat O.U.G. nr. 119/2006 privind unele măsuri
necesare prin aplicarea unor regulamente comunitare de la data
aderării României la Uniunea Europeană.
O.G. nr. 5/2001 privind somaţia de plată
Regulamentul (CE) nr. 44/2001 al Consiliului din 22 decembrie
2000 privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea
hotărârilor judecătoreşti în materie civilă şi comercială, publicat în
J.O. nr. L 12 din 16 ianuarie 2001, astfel cum a fost modificat ultima
ANALELE UNIVERSITĂŢII TITU MAIORESCU SERIA DREPT – Anul VII
230
dată prin Regulamentul (CE) nr. 1496/2002 al Comisiei (J.O. nr. L
225 din 22 august 2002,
Regulamentul (CE) nr. 1206/2001 al Consiliului din 28 mai 2001
privind cooperarea între instanţele statelor membre în domeniul
obţinerii de probe în materie civilă sau comercială.
Regulamentul (CE) nr. 1347/2000 al Consiliului din 29 mai 2000,
publicat în J.O. nr. L 160 din 30 iunie 2000,
Regulamentul (CE) nr. 805/2004 al Parlamentului European şi al
Consiliului din 21 aprilie 2004 privind crearea unui titlu executoriu
european pentru creanţele necontestate,
Regulamentul (CE) nr. 1896/2006 al Parlamentului European şi al
Consiliului din 12 decembrie 2006 de instituire a unei proceduri
europene de somaţie de plată,
Regulamentul (CE) nr. 861 din 11 iulie 2007 privind cererile cu
valoare redusă în materie civilă şi comercială
Regulamentul (CE) nr. 1393/2007 al Parlamentului European si al
Consiliului din 13 noiembrie 2007 privind notificarea sau
comunicarea în statele membre a actelor judiciare şi extrajudiciare
în materie civilă sau comercială,
Regulamentul (CE) nr. 4/2009 al Consiliului din 18 decembrie 2008
privind competenţa, legea aplicabilă, recunoaşterea şi executarea
hotărârilor şi cooperarea în materie de obligaţii de întreţinere.
Decizia nr. 2001/470/CE a Consiliului din 28 mai 2001 de creare a
unei Reţele Judiciare Europene în materie civilă şi comercială,
publicată în J.O. nr. L 174 din 27 iunie 2001
Directiva nr. 2003/8/CE a Consiliului din 27 ianuarie 2003,
http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/
html/rc_comapplication_en.jsp#statePage0
top related