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Universidad Internacional de Andaluciacutea
TIacuteTULO
APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LAS ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO
HABILITANTE
AUTORA
Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
Esta edicioacuten electroacutenica ha sido realizada en 2010 Director Investigacioacuten Diego Vera Jurado
Tutor Investigacioacuten Venancio Gutieacuterrez Colomina Curso Experto Universitario en Urbanismo (2009) ISBN 978-84-693-6135-1 copy Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez copy Para esta edicioacuten la Universidad Internacional de Andaluciacutea
Universidad Internacional de Andaluciacutea
Reconocimiento-No comercial-Sin obras derivadas 25 Espantildea Usted es libre de
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Universidad Internacional de Andaluciacutea
ldquoAPLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LAS
ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTErdquo
EXPERTO UNIVERSITARIO EN URBANISMO
UNIVERSIDAD INTERNACIONAL DE ANDALUCIacuteA
AUTOR MARIacuteA TERESA BARRANCO PEacuteREZ
C RIacuteO MESA 24 ESC DCHA 1ordf PL-OFIC
29620-TORREMOLINOS (MAacuteLAGA)
TLF 649049227952388471
e-mails mariateresabarrancoayto-torremolinoses
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Diciembre 2009
Universidad Internacional de Andaluciacutea
APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
IacuteNDICE
PRESENTACIOacuteN -4-
ANTECEDENTES -5-
BIEN JURIacuteDICO PROTEGIDO EN LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE
LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA -9-
POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA -11-
1- Constituyen una competencia local esto es del municipio sobre su
territorio -11-
2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas y
no una mera facultad -14-
3- Son diferentes de la potestad sancionadora urbaniacutestica -16-
4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo -18-
5- Las medidas a adoptar tienen un caraacutecter real -24-
6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado -25-
7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores
aplicables a la actividad de intervencioacuten de las EELL -27-
PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE
INTERVENCIOacuteN -29-
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1- Principio de Legalidad -30-
2- Principio de Igualdad Juriacutedica -31-
3- Principio de Congruencia -33-
4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida -35-
5- Principio de Proporcionalidad -36-
SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD
URBANIacuteSTICA -39-
1- De caraacutecter general -43-
2- De caraacutecter especiacutefico -44-
BIBLIOGRAFIacuteA -49-
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PRESENTACIOacuteN-
El debate social generado por determinadas resoluciones administrativas y judiciales
mediante las que se ordena la demolicioacuten de edificaciones ilegales ha tenido una amplia
repercusioacuten en los medios de comunicacioacuten Sin embargo dicha demolicioacuten no es sino
la uacuteltima consecuencia de las potestades de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica que se
atribuyen a las entidades locales para el restablecimiento del orden juriacutedico perturbado
En estos casos las demoliciones se caracterizan como medidas protectoras o de
restitucioacuten del orden juriacutedico establecido por las normas urbaniacutesticas y por los
instrumentos de planeamiento aprobados al amparo de las mismas como remedio
extremo para asegurar su efectiva observancia frente a las actuaciones de los
particulares que se consideren iliacutecitas
No cabe duda que las referidas demoliciones no soacutelo suponen el cumplimiento de lo
dispuesto en la norma sino que generan un poderoso efecto ejemplar y demostrativo
que en ocasiones resulta mucho maacutes efectivo de cara a prevenir futuras conductas
constituyentes de infracciones urbaniacutesticas que cualquier otro medio de difusioacuten o
puesta en conocimiento a la ciudadaniacutea en general No obstante y matizando esta
aplicacioacuten estricta de la norma tambieacuten aparece positivizada en la legislacioacuten
urbaniacutestica la aplicacioacuten del criterio de la proporcionalidad y del principio de menor
demolicioacuten si bien las referencias que en ella se recogen son indeterminadas y no
llegan a definir los supuestos o los criterios a tener en cuenta habieacutendose generado una
Jurisprudencia delimitadora y aclaratoria de aquellas conductas en las que cabriacutea su
apreciacioacuten los requisitos que deben tenerse en cuenta para ello asiacute como las
consecuencias juriacutedicas y faacutecticas de la no demolicioacuten de lo ilegalmente construido
Reproduciendo textualmente la STS de 25 de Octubre de 1989 ldquola finalidad de la
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad no es otra que evitar derribos que
procederiacutean por una estricta aplicacioacuten de las normas pero que pugnariacutean con los
principios de justicia material habida cuenta de que en la construccioacuten por la
complejidad de su teacutecnica es faacutecil que incluso de buena fe se cometan errores que no
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deben perjudicar al conjunto de una obra que globalmente esteacute dirigida al bien comuacuten
y suponga creacioacuten de riqueza mediante el esfuerzo del hombrerdquo
Con caraacutecter previo al anaacutelisis de la Jurisprudencia habriacutea que considerar no soacutelo la
naturaleza y caracteriacutesticas de las potestades de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
sino tambieacuten el bien juriacutedico protegido y los principios rectores aplicables De este
modo podremos discernir aquellas actuaciones que pudieran ser susceptibles de
legalizacioacuten mediante la aplicacioacuten de la proporcionalidad respecto de aquellas otras
contra las que vulnerando de forma esencial el bien juriacutedico protegido o los principios
rectores uacutenicamente quepa la adopcioacuten de la medida extrema de la demolicioacuten
Finalmente el presente trabajo tambieacuten pretende establecer una serie de premisas
generales teacutecnicas y juriacutedicas que basaacutendose en criterios jurisprudenciales y
doctrinales pudieran tomarse como referencia en la casuiacutestica diaria haciendo
referencia asimismo en cada apartado a la normativa autonoacutemica andaluza
relacionada a los efectos de integrar en el estudio general del tema en cuestioacuten los
preceptos de la legislacioacuten andaluza en vigor
En uacuteltimo lugar hacer constar que no es objeto del presente estudio el dar cobertura
a aquellas infracciones del ordenamiento juriacutedico urbaniacutestico que vulneran de manera
flagrante el intereacutes puacuteblico y que afectan gravemente a los principios rectores de
aplicacioacuten a la actividad administrativa de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica sino
analizar aquellas conductas que por su menor entidad y basaacutendonos fundamentalmente
en criterios de justicia material pudieran ser eximidos en la aplicacioacuten de la medida
extrema de demolicioacuten sin perjuicio de la adopcioacuten de otras soluciones menos draacutesticas
e igualmente gravosas para el interesado
ANTECEDENTES-
El incumplimiento de la normativa o del planeamiento urbaniacutestico vigente en
aquellas actuaciones ejecutadas sin licencia preceptiva o rebasando el contenido de la
misma genera el inicio de la accioacuten para exigir la restauracioacuten del orden juriacutedico
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perturbado concebida desde la entrada en vigor de la Ley de 12 de Mayo de 1956
sobre Reacutegimen del Suelo y Ordenacioacuten Urbana (en adelante LSrsquo56) y hasta el actual
Real Decreto Legislativo 22008 de 20 de Junio por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Suelo (en adelante TRLSrsquo08) como una accioacuten de caraacutecter
puacuteblico dirigida a preservar el conjunto de principios valores y bienes juriacutedicos que se
consideran dignos de proteccioacuten por la normativa urbaniacutestica y cuya titularidad
corresponde a la comunidad en su conjunto
La entrada en vigor de dicha Ley de 1956 supone un hito histoacuterico en materia de
disciplina urbaniacutestica conceptuaacutendose la misma no como mera teacutecnica de proteccioacuten
del demanio sino como mecanismo objetivo de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
desde la perspectiva de la ciudadaniacutea prevaleciendo sobre el derecho de propiedad
individual Asiacute se configura un sistema de sanciones y de responsabilidades para las
infracciones urbaniacutesticas articulaacutendose unas medidas de control preventivo para los
actos sin licencia facultaacutendose a las Corporaciones Locales la potestad de revocar las
licencias otorgadas erroacuteneamente y reconocieacutendose la posibilidad de suspender los
actos municipales ilegales y de adoptar las medidas de proteccioacuten para garantizar el
efectivo cumplimiento de las disposiciones vulneradas
Es en este momento cuando se comienzan a esbozar las tres principales medidas que
articularaacuten hasta nuestros diacuteas el ejercicio de la disciplina urbaniacutestica
1- El restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica y del orden juriacutedico
perturbado mediante la anulacioacuten o revocacioacuten de los actos ilegales o mediante la
reposicioacuten al estado originario de la realidad fiacutesica alterada
2- La aplicacioacuten a la actuacioacuten realizada de la potestad sancionadora atribuida
a la Administracioacuten
3- El resarcimiento o indemnizacioacuten de los dantildeos y perjuicios ocasionados por
la infraccioacuten cometida en aplicacioacuten de las normas que sobre responsabilidad
extracontractual establecen los arts 1902 y ss del Coacutedigo Civil y la normativa sectorial
de aplicacioacuten
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El reiterado incumplimiento de la legislacioacuten urbaniacutestica que se produce a lo largo
del periacuteodo de vigencia de la Ley del Suelo de 1956 asiacute como la insuficiencia del
aparato de control de las Administraciones Central y Local unido a la desproporcioacuten
entre las responsabilidades y los medios de control de que disponiacutean los oacuterganos
centrales fueron algunas de las circunstancias que provocaron la reforma operada en
1975 (como se indicaba en su Preaacutembulo) incluida tambieacuten en el Texto Refundido de
1976 Dicha reforma criticada por la doctrina debido a una desafortunada redaccioacuten que
induciacutea a confusioacuten articulaba las medidas de reaccioacuten en torno a la infraccioacuten
urbaniacutestica cometida si bien con posterioridad el Reglamento de Disciplina
Urbaniacutestica llegoacute a moderar determinados aspectos estableciendo en su art 512 que
las actuaciones administrativas relativas a las medidas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica ldquose desarrollaraacuten por los oacuterganos y conforme al procedimiento establecido
para cada una de ellas sin perjuicio de las reglas de conexioacuten y compatibilidad que se
contienen en los artiacuteculos siguientesrdquo
En cuanto a la reforma acaecida tras la aprobacioacuten de la Ley del Suelo de 1990 y el
subsiguiente Texto Refundido de 1992 la STSJ de Andaluciacutea de 24 de Marzo de 2003
sentildeala sus principales caracteriacutesticas
ldquoHemos de sentildealar que la reforma que en el reacutegimen urbaniacutestico introdujo la
Ley 81990 de 25 de Julio de Reforma del Reacutegimen Urbaniacutestico y Valoraciones del
Suelo especialmente en el sistema de adquisicioacuten gradual de facultades urbaniacutesticas
asiacute como de las consecuencias derivadas del incumplimiento determinan que el cuadro
de medidas de reaccioacuten por la transformacioacuten iliacutecita de la realidad material haya
sufrido modificaciones de cierto alcance por el referido Real Decreto Legislativo
11992 de 26 de Junio (que no obstante la declaracioacuten de inconstitucionalidad de
alguno de sus preceptos por la sentencia del TC 6197 de 20 de Marzo por razones
competenciales es de plena vigencia en la Comunidad Autoacutenoma Andaluza por la Ley
197 de 18 de Junio por la que se adoptan con caraacutecter urgente y transitorio
disposiciones en materia de reacutegimen de suelo y ordenacioacuten urbana) con respecto a la
normativa vigente en el anterior Texto Refundido de 1976 y en particular por lo que
ahora nos atantildee considerando una reiterada doctrina jurisprudencial anterior () a
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tenor de la cual de un lado la pasividad por siacute sin otro condicionante ni maacutes
requisito determina y justifica la demolicioacuten y ello con absoluta independencia de que
la obra fuere o no legalizable pues en tal supuesto el examen de legalidad en nada
afecta a la orden de demolicioacuten plenamente justificada por el transcurso del plazo
legal y de otro que el requerimiento de legalizacioacuten y resolucioacuten acerca de la eventual
solicitud de legalizacioacuten deviene superfluo e innecesario cuando se trate de obras
manifiestamente ilegalizables Asiacute se establece ahora en los arts 248 y 249 del Texto
Refundido de 1992 al sentildealar que las obras en curso de ejecucioacuten o ya ejecutadas que
fueran incompatibles con la ordenacioacuten vigente se decretaraacute su demolicioacuten a costa del
interesado y soacutelo cuando las obras fueran compatibles con la ordenacioacuten vigente
procederaacute el requerimiento de legalizacioacutenrdquo
Tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 6197 de 20 de Marzo la disciplina
urbaniacutestica pasa a ser una competencia exclusiva al menos en su desarrollo legislativo
de las Comunidades Autoacutenomas que reproducen las medidas anteriormente descritas
Asiacute el art 191 de la Ley 72002 de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacutea (en adelante
LOUA) establece
ldquo1 Toda accioacuten u omisioacuten tipificada como infraccioacuten urbaniacutestica en esta Ley daraacute
lugar a la adopcioacuten de las medidas siguientes
a- Las precisas para la proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica y el
restablecimiento del orden juriacutedico perturbado
b- Las que procedan para la exigencia de la responsabilidad sancionadora y
disciplinarias administrativas o penal
c- Las pertinentes para el resarcimiento de los dantildeos y la indemnizacioacuten de los
perjuicios a cargo de quienes sean declarados responsables
2- En todo caso se adoptaraacuten las medidas dirigidas a la reposicioacuten de la realidad
fiacutesica alterada al estado anterior a la comisioacuten de la infraccioacutenrdquo
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En los uacuteltimos antildeos tambieacuten ha cobrado vital importancia el ejercicio de medidas
de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica en relacioacuten a la proteccioacuten del Paisaje
concebido como un Patrimonio comuacuten de todos los ciudadanos y elemento fundamental
de su calidad de vida mediante el establecimiento de instrumentos de intervencioacuten
destinados a la proteccioacuten gestioacuten yu ordenacioacuten del mismo (Convenio Europeo del
Paisaje Florencia 20 de Octubre de 2000)
Muestra de ello es la reciente STS de 27 de Noviembre de 2009 que considera
justificada la viacutea penal en aquellos supuestos de destruccioacuten paisajiacutestica ldquoMaacutes la
desastrosa situacioacuten a que a pesar de la normativa legal y administrativa se ha
llegado en Espantildea respecto a la ordenacioacuten del territorio incluida la destruccioacuten
paisajiacutestica justifica que ante la inoperancia de la disciplina administrativa se acuda
al Derecho Penal como Ultima Ratio Sin que quepa desconocer que la profunda lesioacuten
del bien juriacutedico proytegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo
provocado por transgresiones No es admisible dudar de que el hecho afecta
gravemente al bien juriacutedico tutelado penalmenterdquo
De hecho dicha sentencia considera la perspectiva paisajiacutestica como elemento
esencial de la ordenacioacuten del territorio indicando que ldquola fijacioacuten topograacutefica de los
liacutemites de una proteccioacuten no puede ser reputada como algo baladiacute a los efectos de la
perspectiva paisajiacutestica en la ordenacioacuten del territorio liacutemites que requieren una
valoracioacuten teacutecnica y conjunta de terrenos y construcciones sin prescindir de la
interaccioacuten de unos con otros para el paisajerdquo
BIEN JURIacuteDICO PROTEGIDO EN LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-
Paralelamente a la evolucioacuten histoacuterica de las medidas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica y del orden juriacutedico perturbado el bien juriacutedico protegido por las mismas ha
venido siendo ampliado y transformado sustancialmente Asiacute frente a la originaria
finalidad de proteccioacuten del patrimonio y de los intereses particulares de los vecinos las
nuevas pautas urbaniacutesticas y el reconocimiento de la funcioacuten social de la propiedad
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determinan el acogimiento de otros fines esenciales ligados a la proteccioacuten del medio
ambiente como derecho colectivo
La STC 6191 de 20 de Marzo reconoce que ldquoLa poliacutetica puacuteblica dirigida a la
ordenacioacuten y desarrollo de la ciudad para alcanzar la calidad de vida debe velar por la
utilizacioacuten racional de todos los recursos naturales (con el fin de proteger y mejorar la
calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente art 452 CE) y debe ademaacutes
promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer
efectivo el derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna regulando
la utilizacioacuten del suelo de acuerdo con el intereacutes general para impedir la especulacioacuten
de tal modo que la comunidad participe en las plusvaliacuteas que genere la accioacuten
urbaniacutestica de los entes puacuteblicos (art 47 CE) Asiacute pues los poderes puacuteblicos han de
garantizar (regulaacutendolo) la utilizacioacuten racional del suelo para a) Proteger y mejorar
la calidad de vida y defender y restaurar el Medio Ambiente y b) Hacer efectivo el
derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada La
antiacutetesis que pudiera observarse en los objetivos no es tal La Constitucioacuten habla
siempre de utilizacioacuten del suelo Utilizacioacuten por y para el hombre (calidad de vida)
pero sin quebranto maacutes allaacute de lo razonable del Medio Ambiente (utilizacioacuten racional)
lo que hoy se condensa en el principio del desarrollo sostenible (que el uso que ahora
hacemos de los recursos naturales no impida o dificulte el uso que de esos mismos
recursos puedan y quieran dar las generaciones futuras) La racionalidad de la
utilizacioacuten viene dada por la sostenibilidad del uso en los teacuterminos que hemos
indicadordquo
Con anterioridad alguna Jurisprudencia incipiente ya preveiacutea la limitacioacuten del
dominio basado en motivos esteacuteticos y en defensa de un medio ambiente urbano (STS
de 3 de Marzo de 1978)
En el mismo sentido el art 2 LOUA precisa que los fines especiacuteficos de la
actividad urbaniacutestica consisten en conseguir un desarrollo sostenible y en subordinar los
usos del suelo y de las construcciones edificaciones e instalaciones sea cual fuere su
titularidad al intereacutes general definido por esta Ley y en su virtud por la ordenacioacuten
urbaniacutestica a cuyos efectos en virtud de lo dispuesto en el art 1ordm se le otorga la
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potestad de Policiacutea del uso del suelo y de la edificacioacuten y proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica
Por lo expuesto y reproduciendo a Parejo Alfonso dada la trascendencia de los
bienes juriacutedicos implicados junto a la complejidad teacutecnica de la materia asiacute como la
progresiva sensibilizacioacuten social frente a las trasgresiones urbaniacutesticas especialmente
cuando eacutestas suponen atentados a la naturaleza y al medio ambiente se explica y
fundamenta el desarrollo de los mecanismos de disciplina urbaniacutestica y de la actividad
de reaccioacuten de la administracioacuten frente a conductas trasgresoras que ignoren de forma
absoluta la normativa urbaniacutestica de aplicacioacuten o que amparadas en tiacutetulo juriacutedico
excedan o se aparten del mismo
LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-
En palabras de Arredondo Gutieacuterrez las potestades de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica ldquoson aquellas que tienen por finalidad prevenir o impedir cualquier forma
de trasgresioacuten de la legalidad juriacutedico-urbaniacutestica y en caso de llegar a producirse
eacutesta remover con la necesaria prontitud sus efectos dantildeosos para la ordenacioacuten
establecida y ya sean dichos efectos de alcance material estrictamente juriacutedicos o
bien una combinacioacuten de ambos son por ello y ante todo potestades preventivas del
iliacutecito urbaniacutestico pero tambieacuten facultades restauradoras o reintegradoras de la
legalidad infringida frente al iliacutecito ya consumado habilitando a la Administracioacuten
para adoptar las medidas maacutes convenientes a estos fines entre ellas la extrema de la
destruccioacuten de las obras o edificaciones ilegalmente ejecutadasrdquo
Dichas potestades se caracterizan por siete aspectos fundamentales
1- Constituyen una competencia local esto es del municipio sobre su
territorio
Conforme a lo dispuesto en el art 252d) de la Ley 785 de 2 de Abril reguladora
de las Bases del Reacutegimen Local (en adelante LRBRL)
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ldquoEl municipio ejerceraacute en todo caso competencias en los teacuterminos de la
legislacioacuten del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas en las siguientes materias
[hellip]
d Ordenacioacuten gestioacuten ejecucioacuten y disciplina urbaniacutesticahelliprdquo
Todo ello sin perjuicio en caso de pasividad municipal de la previsioacuten por la
normativa autonoacutemica con caraacutecter general de la subrogacioacuten en dichas potestades
para garantizar la proteccioacuten del intereacutes puacuteblico y el restablecimiento de la legalidad
urbaniacutestica
Dichas facultades de subrogacioacuten ya se contemplaban en la normativa
urbaniacutestica pre-autonoacutemica Asiacute el art 42 del Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica
(RDU) estableciacutea que cuando las autoridades y oacuterganos establecidos en la legislacioacuten
para adoptar las mismas no procedieran a su ejercicio el Delegado Provincial del
Ministerio de Obras Puacuteblicas y Urbanismo dariacutea cuenta al titular del Departamento el
cual facultativamente ejerceriacutea las facultades y adoptariacutea las medidas correspondientes
previstas
No obstante ha sido la jurisprudencia constitucional y del propio Tribunal
Supremo quienes han perfilado dichos supuestos de subrogacioacuten mostraacutendose reacios al
establecimiento de cauces de suspensioacuten de actos y acuerdos de las entidades locales al
margen de la legislacioacuten de reacutegimen local (SSTC 2131988 1481991 461992 y
592001) y estableciendo dos notas principales
a) Cuando la actuacioacuten de la Administracioacuten autonoacutemica se reduce a
una mera constatacioacuten de la existencia o inexistencia de tiacutetulos
habilitantes o circustancias faacutecticas que no impliquen en siacute mismas
una valoracioacuten de legalidad se podriacutea considerar vaacutelida dicha
subrogacioacuten No hay que olvidar que el control de legalidad estaacute
atribuido a los Tribunales de justicia por lo que si la administracioacuten
autonoacutemica considera la actuacioacuten no conforme a derecho deberaacute
acudir a los mismos para asiacute no vulnerar la autonomiacutea local
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b) La Administracioacuten Autonoacutemica deberaacute respetar tanto los supuestos
como los requisitos para la procedencia de la sustitucioacuten o
subrogacioacuten recogidos en el art 60 LRBRL como reflejo de la
garantiacutea institucional de la autonomiacutea local
El art 188 de la LOUA preveacute la sustitucioacuten de la competencia municipal en
materia de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por parte de la Comunidad
Autoacutenoma a efectos de la adopcioacuten de medidas cautelares
ldquo1 En las actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecucioacuten la
Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurridos diez diacuteas
desde la formulacioacuten del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente
acuerdo municipal sin que se haya procedido a la efectiva suspensioacuten de dichas
actuaciones podraacute adoptar las medidas cautelares de suspensioacuten previstas en el
artiacuteculo 1811 cuando los actos o los usos correspondientes
a Supongan una actividad de ejecucioacuten realizada sin el instrumento de
planeamiento preciso para su legitimacioacuten
b Tengan por objeto una parcelacioacuten urbaniacutestica en terrenos que tengan el
reacutegimen del suelo no urbanizable
c Comporten de manera manifiesta y grave una de las afecciones previstas
en el artiacuteculo 1852B de esta Ley
2 La Administracioacuten que haya adoptado la medida cautelar prevista en el
apartado anterior lo pondraacute inmediatamente en conocimiento de la otra
Administracioacuten que deberaacute abstenerse de ejercer dicha competencia
3 Cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos previstos en el apartado 1
la Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurrido sin
efecto un mes desde la formulacioacuten de requerimiento al Alcalde para la
adopcioacuten del pertinente acuerdo municipal podraacute adoptar las medidas
necesarias para la reparacioacuten de la realidad fiacutesica alterada Todo ello sin
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perjuicio de la competencia municipal para la legalizacioacuten mediante licencia
de los actos y usos cuando proceda
4 El transcurso de los plazos citados en los apartados 1 y 3 sin que sea
atendido el correspondiente requerimiento daraacute lugar ademaacutes a cuantas
responsabilidades civiles administrativas y penales se deriven legalmenterdquo
2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas
competentes y no una mera facultad
Si bien aparece recogido en el art 52 del RDU se concibe como garantiacutea final de
este axioma la figura de la accioacuten puacuteblica regulada en el art 48 del TRLSrsquo08
ldquo1 Seraacute puacuteblica la accioacuten para exigir ante los oacuterganos administrativos y los
Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislacioacuten y
demaacutes instrumentos de ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica
2 Si dicha accioacuten estaacute motivada por la ejecucioacuten de obras que se consideren
ilegales podraacute ejercitarse durante la ejecucioacuten de las mismas y hasta el
transcurso de los plazos establecidos para la adopcioacuten de las medidas de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutesticardquo
En ejercicio de la accioacuten puacuteblica cualquier ciudadano puede instar de las
autoridades administrativas competentes la adopcioacuten de las oportunas medidas de
proteccioacuten o restauracioacuten de la legalidad urbaniacutestica infringida asiacute como en los casos de
pasividad o negativa de dichas autoridades solicitar y obtener de los oacuterganos
jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo una resolucioacuten declaratoria de haber
lugar a las mismas En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia
en concreto la STS de 24 de Febrero de 1997 recoge
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ldquoEl Ayuntamiento no puede omitir el ejercicio de las facultades que el
ordenamiento le confiere y habraacute de acordar de modo insoslayable la demolicioacuten si se
dan los presupuestos legales establecidos para ello Las competencias que en materia
urbaniacutestica el TRLS confiere a los Ayuntamientos son por regla general regladas y
desde luego lo son las destinadas a restablecer la legalidad urbaniacutestica Quiere decirse
con ello que cuando se den los presupuestos de hecho a los que el ordenamiento anuda
una consecuencia juriacutedica el Ayuntamiento no puede obviarla en funcioacuten de
consideraciones discrecionales de poliacutetica urbaniacutestica El ordenamiento obliga a todos
los operadores juriacutedicos Cuando una determinada situacioacuten no estaacute contemplada que
sea resuelta de modo discrecional sino reglado y pese a ello no se aplica la previsioacuten
legal establecida se vulnera e infringe de modo grave el ordenamiento vulneracioacuten
que adquiere caracteres de extrema gravedad cuando esa vulneracioacuten es realizada por
las Administraciones Puacuteblicasrdquo
Del mismo modo la STS de 4 de Febrero de 1992 ldquoante el problema de una
posible infraccioacuten administrativa en general y muy especialmente ante una de
naturaleza urbaniacutestica la Administracioacuten no tiene opciones puesto que la simple
sospecha de encubridora de cualquiera de ellas no soacutelo representa una dejacioacuten de sus
deberes de orden puacuteblico sino hasta motivo de reprobacioacuten por la ciudadaniacutea de
caraacutecter eacutetico-poliacutetico Deber que en esta materia no soacutelo se impone por las
consideraciones de orden teoacuterico y de principio que hemos sentildealado ya que viene
reforzado por una norma inequiacutevoca de derecho positivo como es la contenida en el
art 52 RDU en el que se dispone que ldquoEn ninguacuten caso podraacute la Administracioacuten dejar
de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la
produccioacuten de la situacioacuten ilegalrdquo Resultando absolutamente iloacutegico admitir que el
redactor de este Reglamento iba a incurrir en la contradiccioacuten de sentar este mandato
tan claro y contundente inmediatamente despueacutes del sentido de facultad discrecional
que el Ayuntamiento atribuye al vocablo ldquopodraacuterdquo empleado en el primer paacuterrafo del
art 51 del mismo Reglamento ldquoToda actuacioacuten que contradiga las Normas o el
planeamiento urbaniacutestico podraacute dar lugar ahelliprdquo Ya que el ldquopodraacuterdquo se refiere no a que
pueda o no la Administracioacuten a su arbitrio iniciar el pertinente procedimiento
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esclarecedor de lo ocurrido sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas
en los cuatro nuacutemeros siguientesrdquo
3- Son diferentes de la potestad sancionadora de la Administracioacuten
urbaniacutestica
Si la finalidad de la potestad de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica es la
reposicioacuten a su estado inicial del orden juriacutedico perturbado por actos contrarios a la
legislacioacuten o al planeamiento urbaniacutestico la potestad sancionadora se dirige a castigar o
reprimir una infraccioacuten administrativa tiacutepica mediante la imposicioacuten de una sancioacuten o
multa
El propio art 1302 de la Ley 3092 de 26 de Noviembre reguladora del
Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo
Comuacuten dispone que ldquolas responsabilidades administrativas que se deriven del
procedimiento sancionador seraacuten compatibles con la exigencia al infractor de la
reposicioacuten de la situacioacuten alterada por el mismo a su estado originario asiacute como con la
indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios causados que podraacuten ser determinados por el
oacutergano competente debiendo en este caso comunicarse al infractor para su
satisfaccioacuten en el plazo que al efecto se determine y quedando de no hacerse asiacute
expedita la viacutea judicial correspondienterdquo
Hay que concluir por tanto que dado que la potestad de proteccioacuten de la
legalidad urbaniacutestica no implica el ejercicio de la potestad sancionadora tampoco le es
de aplicacioacuten los principios rectores de la misma esto es los recogidos en los arts 127
a 133 de la Ley 3092 (legalidad tipicidad o culpabilidad) En el mismo sentido se ha
pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia
ldquoTodo acto de edificacioacuten y uso del suelo estaacute sujeto a previa licencia conforme
a lo dispuesto en el art 1781 TRLSrsquo76 por lo que cualquier actuacioacuten que
contravenga dicho precepto es constitutiva de una infraccioacuten urbaniacutestica que es
susceptible de acarrear dos tipos de efectos o medidas a saber a) Las tendentes a
restaurar el orden urbaniacutestico infringido entre los que se incluyen la acomodacioacuten de la
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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de
licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo
indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole
sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de
tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y
disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal
analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el
momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)
Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en
los procedimientos administrativos a seguir
ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU
(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de
naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la
restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el
administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue
autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del
inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y
sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico
conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la
legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata
paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que
el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que
imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las
obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten
autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo
imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea
susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del
citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica
en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador
ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere
fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la
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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de
1992)
Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al
articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad
a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al
Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se
produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley
4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo
Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa
licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la
norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por
ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia
concedida
Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo
de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)
se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de
la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas
a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las
actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute
acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este
requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del
procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas
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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar
de suspensioacuten que
ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de
transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a
cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute
o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de
ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde
deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata
suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera
servicios puacuteblicos
2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse
indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su
defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la
notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones
o uso
De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas
suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la
prestacioacuten de dichos servicios
3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute
disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de
las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior
siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los
gastos de una y otro
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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se
traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute
lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas
por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez
por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al
Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que
procedardquo
b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten
detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del
interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la
legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en
cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a
que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo
ilegalmente construido
El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado establece
ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un
uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no
estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o
licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o
contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la
legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a
su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo
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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la
ordenacioacuten vigente
2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten
urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en
que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de
alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se
requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos
meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses
en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras
al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo
3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten
las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que
deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos
y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica
aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten
4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido
aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas
coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten
del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo
siguiente
5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que
recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico
perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo
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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del
caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter
ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las
mismas
Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad
fiacutesica alterada
ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica
alterada cuando
a las obras sean manifiestamente incompatibles con la
ordenacioacuten urbaniacutestica
b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada
c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto
y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el
procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha
legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las
determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten
urbaniacutestica aplicables
2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los
procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o
de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando
proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se
estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las
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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las
circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta
Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten
3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el
reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de
las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han
sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se
determine reglamentariamente
4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran
eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos
por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en
un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el
procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe
correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su
caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que
se refiere el artiacuteculo 209
5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de
urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de
suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las
actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente
incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del
interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo
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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real
El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la
cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten
por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como
salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de
1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26
de Febrero de 1998)
De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma
una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con
independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse
ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de
los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la
legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o
exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda
subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como
en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten
competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que
tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-
realrdquo
Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral
en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las
instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la
misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes
general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de
suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en
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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas
por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y
obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute
de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo
6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado
Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como
medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las
mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los
procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que
quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera
considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)
Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten
intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no
legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica
han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las
decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia
y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de
proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la
actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia
menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad
constructiva
Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina
como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho
positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del
procedimiento administrativo sancionador
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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten
de libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para
el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo
de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una
infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por
resolucioacuten firmerdquo
El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los
supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras
ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho
desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud
tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las
aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se
estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar
de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo
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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es
menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un
margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por
la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y
mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten
de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un
caraacutecter menor
7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores
aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la
actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a
traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace
constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus
administrados se ejerceraacute por los siguientes medios
aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno
bsometimiento a previa licencia y
c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un
acto o la prohibicioacuten del mismordquo
Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio
estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de
aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la
Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida
de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad
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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el
art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los
principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y
respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de
la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el
ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)
Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios
de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes
a- Principio de Legalidad
b- Principio de Igualdad Juriacutedica
c- Principio de Proporcionalidad
d- Principio de Congruencia
e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con
caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir
entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los
principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico
medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las
caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero
de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de
la norma vulnerariacutean principios de justicia material
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PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE
INTERVENCIOacuteN
Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de
la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad
administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen
recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en
el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092
Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la
vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente
vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica
concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de
otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea
considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa
Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos
1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la
posibilidad de elegir entre varios medios utilizables
2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena
fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y
excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo
de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos
principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta
aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la
complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado
erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por
ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS
de 13 de Diciembre de 1984)
El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel
contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los
justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la
Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de
proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos
y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio
menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses
generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos
Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales
deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada
- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una
relacioacuten de causalidad entre medios y fines
- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican
- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada
en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar
En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con
los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea
integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten
1- Principio de Legalidad
ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y
militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria
de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de
Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que
incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se
hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos
valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento
Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal
y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica
(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por
tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de
preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos
por la normativa urbaniacutestica
2- Principio de Igualdad Juriacutedica
ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten
alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra
condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten
administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de
Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales
en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad
ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo
caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines
justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha
delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la
norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa
justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente
distintas
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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo
sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o
medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los
sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad
idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen
con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el
establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el
principio de eficacia u otros valores constitucionales
Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible
vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987
recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento
juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un
tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de
trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute
desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos
de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad
entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24
Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo
No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un
posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la
legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las
actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una
infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que
puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la
misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las
ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina
urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible
vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio
de 1999)
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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de
Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del
principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o
especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y
no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los
Reglamentos)
3- Principio de Congruencia
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del
Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho
determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de
hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o
intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse
Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de
restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva
regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la
Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada
cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de
Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje
sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de
que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea
sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido
antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia
naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso
pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de
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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada
posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal
supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la
materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS
de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)
Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de
imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius
variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General
impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el
edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes
elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la
demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que
loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo
No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de
planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias
firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de
Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de
Mayo de 2004
ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten
urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si
ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que
la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender
reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo
Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de
la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de
forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la
Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre
de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)
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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo
de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento
efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones
iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder
4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre
desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son
fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola
1978)
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser
adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la
Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios
de la actividad de intervencioacuten
La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que
conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida
posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los
particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de
los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales
siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la
actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera
juriacutedica del destinatario de dichas medidas
De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este
principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones
debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que
sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a
licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no
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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de
Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)
5- Principio de Proporcionalidad
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido
ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten
de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de
Febrero de 1992
ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico
son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las
normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo
Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley
sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran
la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad
ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos
principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de
proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el
control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten
administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha
entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes
amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la
finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene
expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo
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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena
aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de
Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de
proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar
la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador
donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada
correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten
dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes
general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor
de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas
contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo
De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o
criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la
jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera
producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las
consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo
desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos
factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como
presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten
Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo
que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos
en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de
la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de
1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante
desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo
La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad
consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la
demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes
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puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia
que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente
construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no
reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la
necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella
se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre
lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo
excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980
25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la
finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de
Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de
no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que
lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la
congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del
sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)
En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada
jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y
congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras
debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes
circunstancias
1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el
bien juriacutedico a proteger
2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe
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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el
principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con
caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con
la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil
reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo
reglamentario que hasta la fecha no se ha producido
SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA
Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto
es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder
establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar
debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que
como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la
hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la
ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se
ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el
grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad
urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de
aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos
supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan
caraacutecter sustancial (art 1823)
Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de
proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad
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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad
y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola
demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts
4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse
tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29
de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la
trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten
de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir
Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de
Julio de 2000
ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio
de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea
entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para
alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve
constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones
puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se
concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en
distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes
puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal
necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una
intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma
resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de
proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo
Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del
principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la
Ley 3092 especifica
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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de
libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el
infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la
infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes
de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido
declarado por resolucioacuten firmerdquo
Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten
del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que
incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo
supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse
econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el
administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202
de la LOUA
1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus
responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste
de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la
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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se
incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo
2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija
actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no
podraacute ser inferior al beneficio obtenido
3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea
inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este
importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de
venta de las parcelas correspondientesrdquo
Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del
Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y
prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose
armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto
distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos
a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de
entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar
de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa
b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en
abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con
mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad
administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no
lo justificare
Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios
generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la
Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros
urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita
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CRITERIOS GENERALES
1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a
proteger
El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del
suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se
ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten
o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso
tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo
Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de
cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado
por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general
no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de
aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa
entidad
La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de
la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de
jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando
todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de
edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o
en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o
varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses
generales y el riesgo creado para la comunidad
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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten
Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la
Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras
evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva
En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el
infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso
contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten
No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten
de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA
sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor
En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los
gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la
Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera
infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras
(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez
notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el
procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la
advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)
LOUA)
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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe
Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan
adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a
aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a
lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad
5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092
El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro
requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes
beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la
inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del
infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por
comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza
cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme
CRITERIOS ESPECIacuteFICOS
1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida
Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible
incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo
de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello
no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros
cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida
2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la
edificabilidad
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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad
viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en
porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre
unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso
para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean
gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto
a la infraccioacuten cometida
Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo
que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad
El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de
construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la
superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica
B = (Vc+Vs) x Cr x S
3- En relacioacuten a la altura maacutexima
Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los
siguientes supuestos
- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas
permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto
- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la
posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de
edificabilidad
4- En relacioacuten al nordm de plantas
Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que
se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad
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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el
incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo
dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc
5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas
La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura
reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como
los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten
se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad
6- En relacioacuten a la profundidad edificable
Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en
aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado
que se regularaacuten por uno o por los dos
7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico
Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se
estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo
urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc
La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de
edificabilidad
8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado
Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango
superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del
incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico
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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes
Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su
valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios
10- En relacioacuten a los casetones en cubierta
Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que
deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados
11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios
Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad
siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior
12- En relacioacuten a la ocupacioacuten
En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima
regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten
de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad
En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno
analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que
para cada caso vengan fijados
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BIBLIOGRAFIacuteA
- ldquoReacutegimen Juriacutedico de las Actuaciones Urbaniacutesticas sin Tiacutetulo Juriacutedico
Habilitanterdquo Federico A Castillo Blanco Ed Thomson Aranzadi 2006
- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad
Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009
- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez
Colomina Fundacioacuten Asesores Locales 2007
- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios
de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent
JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99
- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo
Alfonso L Ed Civitas 1988
- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo
aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes
- Iacutendice
- Presentacioacuten
- Antecedentes
- Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
- Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Bibliografiacutea
-
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Reconocimiento-No comercial-Sin obras derivadas 25 Espantildea Usted es libre de
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Bajo las condiciones siguientes
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bull Nada en esta licencia menoscaba o restringe los derechos morales del autor
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ldquoAPLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LAS
ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTErdquo
EXPERTO UNIVERSITARIO EN URBANISMO
UNIVERSIDAD INTERNACIONAL DE ANDALUCIacuteA
AUTOR MARIacuteA TERESA BARRANCO PEacuteREZ
C RIacuteO MESA 24 ESC DCHA 1ordf PL-OFIC
29620-TORREMOLINOS (MAacuteLAGA)
TLF 649049227952388471
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Diciembre 2009
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IacuteNDICE
PRESENTACIOacuteN -4-
ANTECEDENTES -5-
BIEN JURIacuteDICO PROTEGIDO EN LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE
LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA -9-
POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA -11-
1- Constituyen una competencia local esto es del municipio sobre su
territorio -11-
2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas y
no una mera facultad -14-
3- Son diferentes de la potestad sancionadora urbaniacutestica -16-
4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo -18-
5- Las medidas a adoptar tienen un caraacutecter real -24-
6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado -25-
7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores
aplicables a la actividad de intervencioacuten de las EELL -27-
PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE
INTERVENCIOacuteN -29-
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1- Principio de Legalidad -30-
2- Principio de Igualdad Juriacutedica -31-
3- Principio de Congruencia -33-
4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida -35-
5- Principio de Proporcionalidad -36-
SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD
URBANIacuteSTICA -39-
1- De caraacutecter general -43-
2- De caraacutecter especiacutefico -44-
BIBLIOGRAFIacuteA -49-
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PRESENTACIOacuteN-
El debate social generado por determinadas resoluciones administrativas y judiciales
mediante las que se ordena la demolicioacuten de edificaciones ilegales ha tenido una amplia
repercusioacuten en los medios de comunicacioacuten Sin embargo dicha demolicioacuten no es sino
la uacuteltima consecuencia de las potestades de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica que se
atribuyen a las entidades locales para el restablecimiento del orden juriacutedico perturbado
En estos casos las demoliciones se caracterizan como medidas protectoras o de
restitucioacuten del orden juriacutedico establecido por las normas urbaniacutesticas y por los
instrumentos de planeamiento aprobados al amparo de las mismas como remedio
extremo para asegurar su efectiva observancia frente a las actuaciones de los
particulares que se consideren iliacutecitas
No cabe duda que las referidas demoliciones no soacutelo suponen el cumplimiento de lo
dispuesto en la norma sino que generan un poderoso efecto ejemplar y demostrativo
que en ocasiones resulta mucho maacutes efectivo de cara a prevenir futuras conductas
constituyentes de infracciones urbaniacutesticas que cualquier otro medio de difusioacuten o
puesta en conocimiento a la ciudadaniacutea en general No obstante y matizando esta
aplicacioacuten estricta de la norma tambieacuten aparece positivizada en la legislacioacuten
urbaniacutestica la aplicacioacuten del criterio de la proporcionalidad y del principio de menor
demolicioacuten si bien las referencias que en ella se recogen son indeterminadas y no
llegan a definir los supuestos o los criterios a tener en cuenta habieacutendose generado una
Jurisprudencia delimitadora y aclaratoria de aquellas conductas en las que cabriacutea su
apreciacioacuten los requisitos que deben tenerse en cuenta para ello asiacute como las
consecuencias juriacutedicas y faacutecticas de la no demolicioacuten de lo ilegalmente construido
Reproduciendo textualmente la STS de 25 de Octubre de 1989 ldquola finalidad de la
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad no es otra que evitar derribos que
procederiacutean por una estricta aplicacioacuten de las normas pero que pugnariacutean con los
principios de justicia material habida cuenta de que en la construccioacuten por la
complejidad de su teacutecnica es faacutecil que incluso de buena fe se cometan errores que no
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deben perjudicar al conjunto de una obra que globalmente esteacute dirigida al bien comuacuten
y suponga creacioacuten de riqueza mediante el esfuerzo del hombrerdquo
Con caraacutecter previo al anaacutelisis de la Jurisprudencia habriacutea que considerar no soacutelo la
naturaleza y caracteriacutesticas de las potestades de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
sino tambieacuten el bien juriacutedico protegido y los principios rectores aplicables De este
modo podremos discernir aquellas actuaciones que pudieran ser susceptibles de
legalizacioacuten mediante la aplicacioacuten de la proporcionalidad respecto de aquellas otras
contra las que vulnerando de forma esencial el bien juriacutedico protegido o los principios
rectores uacutenicamente quepa la adopcioacuten de la medida extrema de la demolicioacuten
Finalmente el presente trabajo tambieacuten pretende establecer una serie de premisas
generales teacutecnicas y juriacutedicas que basaacutendose en criterios jurisprudenciales y
doctrinales pudieran tomarse como referencia en la casuiacutestica diaria haciendo
referencia asimismo en cada apartado a la normativa autonoacutemica andaluza
relacionada a los efectos de integrar en el estudio general del tema en cuestioacuten los
preceptos de la legislacioacuten andaluza en vigor
En uacuteltimo lugar hacer constar que no es objeto del presente estudio el dar cobertura
a aquellas infracciones del ordenamiento juriacutedico urbaniacutestico que vulneran de manera
flagrante el intereacutes puacuteblico y que afectan gravemente a los principios rectores de
aplicacioacuten a la actividad administrativa de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica sino
analizar aquellas conductas que por su menor entidad y basaacutendonos fundamentalmente
en criterios de justicia material pudieran ser eximidos en la aplicacioacuten de la medida
extrema de demolicioacuten sin perjuicio de la adopcioacuten de otras soluciones menos draacutesticas
e igualmente gravosas para el interesado
ANTECEDENTES-
El incumplimiento de la normativa o del planeamiento urbaniacutestico vigente en
aquellas actuaciones ejecutadas sin licencia preceptiva o rebasando el contenido de la
misma genera el inicio de la accioacuten para exigir la restauracioacuten del orden juriacutedico
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perturbado concebida desde la entrada en vigor de la Ley de 12 de Mayo de 1956
sobre Reacutegimen del Suelo y Ordenacioacuten Urbana (en adelante LSrsquo56) y hasta el actual
Real Decreto Legislativo 22008 de 20 de Junio por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Suelo (en adelante TRLSrsquo08) como una accioacuten de caraacutecter
puacuteblico dirigida a preservar el conjunto de principios valores y bienes juriacutedicos que se
consideran dignos de proteccioacuten por la normativa urbaniacutestica y cuya titularidad
corresponde a la comunidad en su conjunto
La entrada en vigor de dicha Ley de 1956 supone un hito histoacuterico en materia de
disciplina urbaniacutestica conceptuaacutendose la misma no como mera teacutecnica de proteccioacuten
del demanio sino como mecanismo objetivo de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
desde la perspectiva de la ciudadaniacutea prevaleciendo sobre el derecho de propiedad
individual Asiacute se configura un sistema de sanciones y de responsabilidades para las
infracciones urbaniacutesticas articulaacutendose unas medidas de control preventivo para los
actos sin licencia facultaacutendose a las Corporaciones Locales la potestad de revocar las
licencias otorgadas erroacuteneamente y reconocieacutendose la posibilidad de suspender los
actos municipales ilegales y de adoptar las medidas de proteccioacuten para garantizar el
efectivo cumplimiento de las disposiciones vulneradas
Es en este momento cuando se comienzan a esbozar las tres principales medidas que
articularaacuten hasta nuestros diacuteas el ejercicio de la disciplina urbaniacutestica
1- El restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica y del orden juriacutedico
perturbado mediante la anulacioacuten o revocacioacuten de los actos ilegales o mediante la
reposicioacuten al estado originario de la realidad fiacutesica alterada
2- La aplicacioacuten a la actuacioacuten realizada de la potestad sancionadora atribuida
a la Administracioacuten
3- El resarcimiento o indemnizacioacuten de los dantildeos y perjuicios ocasionados por
la infraccioacuten cometida en aplicacioacuten de las normas que sobre responsabilidad
extracontractual establecen los arts 1902 y ss del Coacutedigo Civil y la normativa sectorial
de aplicacioacuten
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El reiterado incumplimiento de la legislacioacuten urbaniacutestica que se produce a lo largo
del periacuteodo de vigencia de la Ley del Suelo de 1956 asiacute como la insuficiencia del
aparato de control de las Administraciones Central y Local unido a la desproporcioacuten
entre las responsabilidades y los medios de control de que disponiacutean los oacuterganos
centrales fueron algunas de las circunstancias que provocaron la reforma operada en
1975 (como se indicaba en su Preaacutembulo) incluida tambieacuten en el Texto Refundido de
1976 Dicha reforma criticada por la doctrina debido a una desafortunada redaccioacuten que
induciacutea a confusioacuten articulaba las medidas de reaccioacuten en torno a la infraccioacuten
urbaniacutestica cometida si bien con posterioridad el Reglamento de Disciplina
Urbaniacutestica llegoacute a moderar determinados aspectos estableciendo en su art 512 que
las actuaciones administrativas relativas a las medidas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica ldquose desarrollaraacuten por los oacuterganos y conforme al procedimiento establecido
para cada una de ellas sin perjuicio de las reglas de conexioacuten y compatibilidad que se
contienen en los artiacuteculos siguientesrdquo
En cuanto a la reforma acaecida tras la aprobacioacuten de la Ley del Suelo de 1990 y el
subsiguiente Texto Refundido de 1992 la STSJ de Andaluciacutea de 24 de Marzo de 2003
sentildeala sus principales caracteriacutesticas
ldquoHemos de sentildealar que la reforma que en el reacutegimen urbaniacutestico introdujo la
Ley 81990 de 25 de Julio de Reforma del Reacutegimen Urbaniacutestico y Valoraciones del
Suelo especialmente en el sistema de adquisicioacuten gradual de facultades urbaniacutesticas
asiacute como de las consecuencias derivadas del incumplimiento determinan que el cuadro
de medidas de reaccioacuten por la transformacioacuten iliacutecita de la realidad material haya
sufrido modificaciones de cierto alcance por el referido Real Decreto Legislativo
11992 de 26 de Junio (que no obstante la declaracioacuten de inconstitucionalidad de
alguno de sus preceptos por la sentencia del TC 6197 de 20 de Marzo por razones
competenciales es de plena vigencia en la Comunidad Autoacutenoma Andaluza por la Ley
197 de 18 de Junio por la que se adoptan con caraacutecter urgente y transitorio
disposiciones en materia de reacutegimen de suelo y ordenacioacuten urbana) con respecto a la
normativa vigente en el anterior Texto Refundido de 1976 y en particular por lo que
ahora nos atantildee considerando una reiterada doctrina jurisprudencial anterior () a
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tenor de la cual de un lado la pasividad por siacute sin otro condicionante ni maacutes
requisito determina y justifica la demolicioacuten y ello con absoluta independencia de que
la obra fuere o no legalizable pues en tal supuesto el examen de legalidad en nada
afecta a la orden de demolicioacuten plenamente justificada por el transcurso del plazo
legal y de otro que el requerimiento de legalizacioacuten y resolucioacuten acerca de la eventual
solicitud de legalizacioacuten deviene superfluo e innecesario cuando se trate de obras
manifiestamente ilegalizables Asiacute se establece ahora en los arts 248 y 249 del Texto
Refundido de 1992 al sentildealar que las obras en curso de ejecucioacuten o ya ejecutadas que
fueran incompatibles con la ordenacioacuten vigente se decretaraacute su demolicioacuten a costa del
interesado y soacutelo cuando las obras fueran compatibles con la ordenacioacuten vigente
procederaacute el requerimiento de legalizacioacutenrdquo
Tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 6197 de 20 de Marzo la disciplina
urbaniacutestica pasa a ser una competencia exclusiva al menos en su desarrollo legislativo
de las Comunidades Autoacutenomas que reproducen las medidas anteriormente descritas
Asiacute el art 191 de la Ley 72002 de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacutea (en adelante
LOUA) establece
ldquo1 Toda accioacuten u omisioacuten tipificada como infraccioacuten urbaniacutestica en esta Ley daraacute
lugar a la adopcioacuten de las medidas siguientes
a- Las precisas para la proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica y el
restablecimiento del orden juriacutedico perturbado
b- Las que procedan para la exigencia de la responsabilidad sancionadora y
disciplinarias administrativas o penal
c- Las pertinentes para el resarcimiento de los dantildeos y la indemnizacioacuten de los
perjuicios a cargo de quienes sean declarados responsables
2- En todo caso se adoptaraacuten las medidas dirigidas a la reposicioacuten de la realidad
fiacutesica alterada al estado anterior a la comisioacuten de la infraccioacutenrdquo
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En los uacuteltimos antildeos tambieacuten ha cobrado vital importancia el ejercicio de medidas
de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica en relacioacuten a la proteccioacuten del Paisaje
concebido como un Patrimonio comuacuten de todos los ciudadanos y elemento fundamental
de su calidad de vida mediante el establecimiento de instrumentos de intervencioacuten
destinados a la proteccioacuten gestioacuten yu ordenacioacuten del mismo (Convenio Europeo del
Paisaje Florencia 20 de Octubre de 2000)
Muestra de ello es la reciente STS de 27 de Noviembre de 2009 que considera
justificada la viacutea penal en aquellos supuestos de destruccioacuten paisajiacutestica ldquoMaacutes la
desastrosa situacioacuten a que a pesar de la normativa legal y administrativa se ha
llegado en Espantildea respecto a la ordenacioacuten del territorio incluida la destruccioacuten
paisajiacutestica justifica que ante la inoperancia de la disciplina administrativa se acuda
al Derecho Penal como Ultima Ratio Sin que quepa desconocer que la profunda lesioacuten
del bien juriacutedico proytegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo
provocado por transgresiones No es admisible dudar de que el hecho afecta
gravemente al bien juriacutedico tutelado penalmenterdquo
De hecho dicha sentencia considera la perspectiva paisajiacutestica como elemento
esencial de la ordenacioacuten del territorio indicando que ldquola fijacioacuten topograacutefica de los
liacutemites de una proteccioacuten no puede ser reputada como algo baladiacute a los efectos de la
perspectiva paisajiacutestica en la ordenacioacuten del territorio liacutemites que requieren una
valoracioacuten teacutecnica y conjunta de terrenos y construcciones sin prescindir de la
interaccioacuten de unos con otros para el paisajerdquo
BIEN JURIacuteDICO PROTEGIDO EN LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-
Paralelamente a la evolucioacuten histoacuterica de las medidas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica y del orden juriacutedico perturbado el bien juriacutedico protegido por las mismas ha
venido siendo ampliado y transformado sustancialmente Asiacute frente a la originaria
finalidad de proteccioacuten del patrimonio y de los intereses particulares de los vecinos las
nuevas pautas urbaniacutesticas y el reconocimiento de la funcioacuten social de la propiedad
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determinan el acogimiento de otros fines esenciales ligados a la proteccioacuten del medio
ambiente como derecho colectivo
La STC 6191 de 20 de Marzo reconoce que ldquoLa poliacutetica puacuteblica dirigida a la
ordenacioacuten y desarrollo de la ciudad para alcanzar la calidad de vida debe velar por la
utilizacioacuten racional de todos los recursos naturales (con el fin de proteger y mejorar la
calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente art 452 CE) y debe ademaacutes
promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer
efectivo el derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna regulando
la utilizacioacuten del suelo de acuerdo con el intereacutes general para impedir la especulacioacuten
de tal modo que la comunidad participe en las plusvaliacuteas que genere la accioacuten
urbaniacutestica de los entes puacuteblicos (art 47 CE) Asiacute pues los poderes puacuteblicos han de
garantizar (regulaacutendolo) la utilizacioacuten racional del suelo para a) Proteger y mejorar
la calidad de vida y defender y restaurar el Medio Ambiente y b) Hacer efectivo el
derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada La
antiacutetesis que pudiera observarse en los objetivos no es tal La Constitucioacuten habla
siempre de utilizacioacuten del suelo Utilizacioacuten por y para el hombre (calidad de vida)
pero sin quebranto maacutes allaacute de lo razonable del Medio Ambiente (utilizacioacuten racional)
lo que hoy se condensa en el principio del desarrollo sostenible (que el uso que ahora
hacemos de los recursos naturales no impida o dificulte el uso que de esos mismos
recursos puedan y quieran dar las generaciones futuras) La racionalidad de la
utilizacioacuten viene dada por la sostenibilidad del uso en los teacuterminos que hemos
indicadordquo
Con anterioridad alguna Jurisprudencia incipiente ya preveiacutea la limitacioacuten del
dominio basado en motivos esteacuteticos y en defensa de un medio ambiente urbano (STS
de 3 de Marzo de 1978)
En el mismo sentido el art 2 LOUA precisa que los fines especiacuteficos de la
actividad urbaniacutestica consisten en conseguir un desarrollo sostenible y en subordinar los
usos del suelo y de las construcciones edificaciones e instalaciones sea cual fuere su
titularidad al intereacutes general definido por esta Ley y en su virtud por la ordenacioacuten
urbaniacutestica a cuyos efectos en virtud de lo dispuesto en el art 1ordm se le otorga la
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potestad de Policiacutea del uso del suelo y de la edificacioacuten y proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica
Por lo expuesto y reproduciendo a Parejo Alfonso dada la trascendencia de los
bienes juriacutedicos implicados junto a la complejidad teacutecnica de la materia asiacute como la
progresiva sensibilizacioacuten social frente a las trasgresiones urbaniacutesticas especialmente
cuando eacutestas suponen atentados a la naturaleza y al medio ambiente se explica y
fundamenta el desarrollo de los mecanismos de disciplina urbaniacutestica y de la actividad
de reaccioacuten de la administracioacuten frente a conductas trasgresoras que ignoren de forma
absoluta la normativa urbaniacutestica de aplicacioacuten o que amparadas en tiacutetulo juriacutedico
excedan o se aparten del mismo
LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-
En palabras de Arredondo Gutieacuterrez las potestades de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica ldquoson aquellas que tienen por finalidad prevenir o impedir cualquier forma
de trasgresioacuten de la legalidad juriacutedico-urbaniacutestica y en caso de llegar a producirse
eacutesta remover con la necesaria prontitud sus efectos dantildeosos para la ordenacioacuten
establecida y ya sean dichos efectos de alcance material estrictamente juriacutedicos o
bien una combinacioacuten de ambos son por ello y ante todo potestades preventivas del
iliacutecito urbaniacutestico pero tambieacuten facultades restauradoras o reintegradoras de la
legalidad infringida frente al iliacutecito ya consumado habilitando a la Administracioacuten
para adoptar las medidas maacutes convenientes a estos fines entre ellas la extrema de la
destruccioacuten de las obras o edificaciones ilegalmente ejecutadasrdquo
Dichas potestades se caracterizan por siete aspectos fundamentales
1- Constituyen una competencia local esto es del municipio sobre su
territorio
Conforme a lo dispuesto en el art 252d) de la Ley 785 de 2 de Abril reguladora
de las Bases del Reacutegimen Local (en adelante LRBRL)
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ldquoEl municipio ejerceraacute en todo caso competencias en los teacuterminos de la
legislacioacuten del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas en las siguientes materias
[hellip]
d Ordenacioacuten gestioacuten ejecucioacuten y disciplina urbaniacutesticahelliprdquo
Todo ello sin perjuicio en caso de pasividad municipal de la previsioacuten por la
normativa autonoacutemica con caraacutecter general de la subrogacioacuten en dichas potestades
para garantizar la proteccioacuten del intereacutes puacuteblico y el restablecimiento de la legalidad
urbaniacutestica
Dichas facultades de subrogacioacuten ya se contemplaban en la normativa
urbaniacutestica pre-autonoacutemica Asiacute el art 42 del Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica
(RDU) estableciacutea que cuando las autoridades y oacuterganos establecidos en la legislacioacuten
para adoptar las mismas no procedieran a su ejercicio el Delegado Provincial del
Ministerio de Obras Puacuteblicas y Urbanismo dariacutea cuenta al titular del Departamento el
cual facultativamente ejerceriacutea las facultades y adoptariacutea las medidas correspondientes
previstas
No obstante ha sido la jurisprudencia constitucional y del propio Tribunal
Supremo quienes han perfilado dichos supuestos de subrogacioacuten mostraacutendose reacios al
establecimiento de cauces de suspensioacuten de actos y acuerdos de las entidades locales al
margen de la legislacioacuten de reacutegimen local (SSTC 2131988 1481991 461992 y
592001) y estableciendo dos notas principales
a) Cuando la actuacioacuten de la Administracioacuten autonoacutemica se reduce a
una mera constatacioacuten de la existencia o inexistencia de tiacutetulos
habilitantes o circustancias faacutecticas que no impliquen en siacute mismas
una valoracioacuten de legalidad se podriacutea considerar vaacutelida dicha
subrogacioacuten No hay que olvidar que el control de legalidad estaacute
atribuido a los Tribunales de justicia por lo que si la administracioacuten
autonoacutemica considera la actuacioacuten no conforme a derecho deberaacute
acudir a los mismos para asiacute no vulnerar la autonomiacutea local
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b) La Administracioacuten Autonoacutemica deberaacute respetar tanto los supuestos
como los requisitos para la procedencia de la sustitucioacuten o
subrogacioacuten recogidos en el art 60 LRBRL como reflejo de la
garantiacutea institucional de la autonomiacutea local
El art 188 de la LOUA preveacute la sustitucioacuten de la competencia municipal en
materia de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por parte de la Comunidad
Autoacutenoma a efectos de la adopcioacuten de medidas cautelares
ldquo1 En las actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecucioacuten la
Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurridos diez diacuteas
desde la formulacioacuten del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente
acuerdo municipal sin que se haya procedido a la efectiva suspensioacuten de dichas
actuaciones podraacute adoptar las medidas cautelares de suspensioacuten previstas en el
artiacuteculo 1811 cuando los actos o los usos correspondientes
a Supongan una actividad de ejecucioacuten realizada sin el instrumento de
planeamiento preciso para su legitimacioacuten
b Tengan por objeto una parcelacioacuten urbaniacutestica en terrenos que tengan el
reacutegimen del suelo no urbanizable
c Comporten de manera manifiesta y grave una de las afecciones previstas
en el artiacuteculo 1852B de esta Ley
2 La Administracioacuten que haya adoptado la medida cautelar prevista en el
apartado anterior lo pondraacute inmediatamente en conocimiento de la otra
Administracioacuten que deberaacute abstenerse de ejercer dicha competencia
3 Cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos previstos en el apartado 1
la Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurrido sin
efecto un mes desde la formulacioacuten de requerimiento al Alcalde para la
adopcioacuten del pertinente acuerdo municipal podraacute adoptar las medidas
necesarias para la reparacioacuten de la realidad fiacutesica alterada Todo ello sin
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perjuicio de la competencia municipal para la legalizacioacuten mediante licencia
de los actos y usos cuando proceda
4 El transcurso de los plazos citados en los apartados 1 y 3 sin que sea
atendido el correspondiente requerimiento daraacute lugar ademaacutes a cuantas
responsabilidades civiles administrativas y penales se deriven legalmenterdquo
2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas
competentes y no una mera facultad
Si bien aparece recogido en el art 52 del RDU se concibe como garantiacutea final de
este axioma la figura de la accioacuten puacuteblica regulada en el art 48 del TRLSrsquo08
ldquo1 Seraacute puacuteblica la accioacuten para exigir ante los oacuterganos administrativos y los
Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislacioacuten y
demaacutes instrumentos de ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica
2 Si dicha accioacuten estaacute motivada por la ejecucioacuten de obras que se consideren
ilegales podraacute ejercitarse durante la ejecucioacuten de las mismas y hasta el
transcurso de los plazos establecidos para la adopcioacuten de las medidas de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutesticardquo
En ejercicio de la accioacuten puacuteblica cualquier ciudadano puede instar de las
autoridades administrativas competentes la adopcioacuten de las oportunas medidas de
proteccioacuten o restauracioacuten de la legalidad urbaniacutestica infringida asiacute como en los casos de
pasividad o negativa de dichas autoridades solicitar y obtener de los oacuterganos
jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo una resolucioacuten declaratoria de haber
lugar a las mismas En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia
en concreto la STS de 24 de Febrero de 1997 recoge
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ldquoEl Ayuntamiento no puede omitir el ejercicio de las facultades que el
ordenamiento le confiere y habraacute de acordar de modo insoslayable la demolicioacuten si se
dan los presupuestos legales establecidos para ello Las competencias que en materia
urbaniacutestica el TRLS confiere a los Ayuntamientos son por regla general regladas y
desde luego lo son las destinadas a restablecer la legalidad urbaniacutestica Quiere decirse
con ello que cuando se den los presupuestos de hecho a los que el ordenamiento anuda
una consecuencia juriacutedica el Ayuntamiento no puede obviarla en funcioacuten de
consideraciones discrecionales de poliacutetica urbaniacutestica El ordenamiento obliga a todos
los operadores juriacutedicos Cuando una determinada situacioacuten no estaacute contemplada que
sea resuelta de modo discrecional sino reglado y pese a ello no se aplica la previsioacuten
legal establecida se vulnera e infringe de modo grave el ordenamiento vulneracioacuten
que adquiere caracteres de extrema gravedad cuando esa vulneracioacuten es realizada por
las Administraciones Puacuteblicasrdquo
Del mismo modo la STS de 4 de Febrero de 1992 ldquoante el problema de una
posible infraccioacuten administrativa en general y muy especialmente ante una de
naturaleza urbaniacutestica la Administracioacuten no tiene opciones puesto que la simple
sospecha de encubridora de cualquiera de ellas no soacutelo representa una dejacioacuten de sus
deberes de orden puacuteblico sino hasta motivo de reprobacioacuten por la ciudadaniacutea de
caraacutecter eacutetico-poliacutetico Deber que en esta materia no soacutelo se impone por las
consideraciones de orden teoacuterico y de principio que hemos sentildealado ya que viene
reforzado por una norma inequiacutevoca de derecho positivo como es la contenida en el
art 52 RDU en el que se dispone que ldquoEn ninguacuten caso podraacute la Administracioacuten dejar
de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la
produccioacuten de la situacioacuten ilegalrdquo Resultando absolutamente iloacutegico admitir que el
redactor de este Reglamento iba a incurrir en la contradiccioacuten de sentar este mandato
tan claro y contundente inmediatamente despueacutes del sentido de facultad discrecional
que el Ayuntamiento atribuye al vocablo ldquopodraacuterdquo empleado en el primer paacuterrafo del
art 51 del mismo Reglamento ldquoToda actuacioacuten que contradiga las Normas o el
planeamiento urbaniacutestico podraacute dar lugar ahelliprdquo Ya que el ldquopodraacuterdquo se refiere no a que
pueda o no la Administracioacuten a su arbitrio iniciar el pertinente procedimiento
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
esclarecedor de lo ocurrido sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas
en los cuatro nuacutemeros siguientesrdquo
3- Son diferentes de la potestad sancionadora de la Administracioacuten
urbaniacutestica
Si la finalidad de la potestad de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica es la
reposicioacuten a su estado inicial del orden juriacutedico perturbado por actos contrarios a la
legislacioacuten o al planeamiento urbaniacutestico la potestad sancionadora se dirige a castigar o
reprimir una infraccioacuten administrativa tiacutepica mediante la imposicioacuten de una sancioacuten o
multa
El propio art 1302 de la Ley 3092 de 26 de Noviembre reguladora del
Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo
Comuacuten dispone que ldquolas responsabilidades administrativas que se deriven del
procedimiento sancionador seraacuten compatibles con la exigencia al infractor de la
reposicioacuten de la situacioacuten alterada por el mismo a su estado originario asiacute como con la
indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios causados que podraacuten ser determinados por el
oacutergano competente debiendo en este caso comunicarse al infractor para su
satisfaccioacuten en el plazo que al efecto se determine y quedando de no hacerse asiacute
expedita la viacutea judicial correspondienterdquo
Hay que concluir por tanto que dado que la potestad de proteccioacuten de la
legalidad urbaniacutestica no implica el ejercicio de la potestad sancionadora tampoco le es
de aplicacioacuten los principios rectores de la misma esto es los recogidos en los arts 127
a 133 de la Ley 3092 (legalidad tipicidad o culpabilidad) En el mismo sentido se ha
pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia
ldquoTodo acto de edificacioacuten y uso del suelo estaacute sujeto a previa licencia conforme
a lo dispuesto en el art 1781 TRLSrsquo76 por lo que cualquier actuacioacuten que
contravenga dicho precepto es constitutiva de una infraccioacuten urbaniacutestica que es
susceptible de acarrear dos tipos de efectos o medidas a saber a) Las tendentes a
restaurar el orden urbaniacutestico infringido entre los que se incluyen la acomodacioacuten de la
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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de
licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo
indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole
sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de
tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y
disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal
analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el
momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)
Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en
los procedimientos administrativos a seguir
ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU
(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de
naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la
restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el
administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue
autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del
inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y
sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico
conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la
legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata
paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que
el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que
imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las
obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten
autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo
imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea
susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del
citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica
en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador
ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere
fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la
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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de
1992)
Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al
articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad
a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al
Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se
produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley
4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo
Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa
licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la
norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por
ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia
concedida
Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo
de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)
se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de
la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas
a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las
actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute
acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este
requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del
procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas
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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar
de suspensioacuten que
ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de
transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a
cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute
o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de
ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde
deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata
suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera
servicios puacuteblicos
2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse
indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su
defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la
notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones
o uso
De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas
suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la
prestacioacuten de dichos servicios
3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute
disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de
las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior
siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los
gastos de una y otro
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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se
traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute
lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas
por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez
por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al
Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que
procedardquo
b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten
detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del
interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la
legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en
cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a
que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo
ilegalmente construido
El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado establece
ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un
uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no
estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o
licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o
contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la
legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a
su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo
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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la
ordenacioacuten vigente
2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten
urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en
que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de
alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se
requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos
meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses
en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras
al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo
3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten
las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que
deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos
y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica
aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten
4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido
aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas
coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten
del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo
siguiente
5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que
recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico
perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo
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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del
caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter
ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las
mismas
Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad
fiacutesica alterada
ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica
alterada cuando
a las obras sean manifiestamente incompatibles con la
ordenacioacuten urbaniacutestica
b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada
c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto
y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el
procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha
legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las
determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten
urbaniacutestica aplicables
2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los
procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o
de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando
proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se
estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las
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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las
circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta
Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten
3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el
reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de
las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han
sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se
determine reglamentariamente
4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran
eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos
por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en
un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el
procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe
correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su
caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que
se refiere el artiacuteculo 209
5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de
urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de
suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las
actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente
incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del
interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo
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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real
El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la
cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten
por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como
salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de
1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26
de Febrero de 1998)
De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma
una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con
independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse
ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de
los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la
legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o
exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda
subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como
en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten
competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que
tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-
realrdquo
Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral
en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las
instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la
misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes
general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de
suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en
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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas
por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y
obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute
de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo
6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado
Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como
medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las
mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los
procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que
quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera
considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)
Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten
intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no
legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica
han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las
decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia
y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de
proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la
actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia
menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad
constructiva
Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina
como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho
positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del
procedimiento administrativo sancionador
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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten
de libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para
el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo
de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una
infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por
resolucioacuten firmerdquo
El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los
supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras
ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho
desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud
tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las
aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se
estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar
de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo
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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es
menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un
margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por
la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y
mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten
de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un
caraacutecter menor
7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores
aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la
actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a
traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace
constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus
administrados se ejerceraacute por los siguientes medios
aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno
bsometimiento a previa licencia y
c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un
acto o la prohibicioacuten del mismordquo
Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio
estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de
aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la
Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida
de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad
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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el
art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los
principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y
respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de
la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el
ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)
Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios
de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes
a- Principio de Legalidad
b- Principio de Igualdad Juriacutedica
c- Principio de Proporcionalidad
d- Principio de Congruencia
e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con
caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir
entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los
principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico
medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las
caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero
de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de
la norma vulnerariacutean principios de justicia material
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PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE
INTERVENCIOacuteN
Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de
la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad
administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen
recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en
el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092
Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la
vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente
vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica
concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de
otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea
considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa
Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos
1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la
posibilidad de elegir entre varios medios utilizables
2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena
fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y
excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo
de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos
principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta
aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la
complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado
erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por
ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando
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exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS
de 13 de Diciembre de 1984)
El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel
contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los
justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la
Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de
proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos
y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio
menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses
generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos
Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales
deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada
- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una
relacioacuten de causalidad entre medios y fines
- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican
- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada
en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar
En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con
los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea
integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten
1- Principio de Legalidad
ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y
militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria
de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de
Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que
incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se
hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos
valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento
Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal
y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica
(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por
tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de
preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos
por la normativa urbaniacutestica
2- Principio de Igualdad Juriacutedica
ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten
alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra
condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten
administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de
Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales
en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad
ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo
caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines
justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha
delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la
norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa
justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente
distintas
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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo
sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o
medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los
sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad
idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen
con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el
establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el
principio de eficacia u otros valores constitucionales
Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible
vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987
recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento
juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un
tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de
trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute
desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos
de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad
entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24
Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo
No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un
posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la
legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las
actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una
infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que
puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la
misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las
ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina
urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible
vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio
de 1999)
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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de
Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del
principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o
especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y
no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los
Reglamentos)
3- Principio de Congruencia
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del
Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho
determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de
hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o
intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse
Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de
restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva
regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la
Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada
cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de
Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje
sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de
que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea
sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido
antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia
naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso
pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de
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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada
posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal
supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la
materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS
de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)
Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de
imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius
variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General
impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el
edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes
elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la
demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que
loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo
No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de
planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias
firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de
Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de
Mayo de 2004
ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten
urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si
ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que
la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender
reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo
Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de
la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de
forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la
Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre
de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)
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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo
de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento
efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones
iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder
4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre
desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son
fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola
1978)
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser
adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la
Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios
de la actividad de intervencioacuten
La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que
conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida
posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los
particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de
los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales
siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la
actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera
juriacutedica del destinatario de dichas medidas
De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este
principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones
debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que
sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a
licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no
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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de
Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)
5- Principio de Proporcionalidad
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido
ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten
de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de
Febrero de 1992
ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico
son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las
normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo
Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley
sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran
la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad
ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos
principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de
proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el
control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten
administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha
entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes
amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la
finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene
expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena
aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de
Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de
proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar
la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador
donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada
correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten
dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes
general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor
de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas
contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo
De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o
criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la
jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera
producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las
consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo
desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos
factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como
presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten
Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo
que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos
en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de
la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de
1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante
desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo
La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad
consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la
demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia
que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente
construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no
reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la
necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella
se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre
lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo
excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980
25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la
finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de
Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de
no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que
lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la
congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del
sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)
En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada
jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y
congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras
debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes
circunstancias
1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el
bien juriacutedico a proteger
2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe
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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el
principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con
caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con
la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil
reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo
reglamentario que hasta la fecha no se ha producido
SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA
Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto
es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder
establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar
debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que
como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la
hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la
ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se
ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el
grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad
urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de
aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos
supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan
caraacutecter sustancial (art 1823)
Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de
proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad
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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad
y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola
demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts
4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse
tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29
de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la
trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten
de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir
Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de
Julio de 2000
ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio
de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea
entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para
alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve
constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones
puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se
concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en
distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes
puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal
necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una
intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma
resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de
proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo
Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del
principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la
Ley 3092 especifica
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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de
libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el
infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la
infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes
de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido
declarado por resolucioacuten firmerdquo
Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten
del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que
incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo
supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse
econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el
administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202
de la LOUA
1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus
responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste
de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la
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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se
incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo
2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija
actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no
podraacute ser inferior al beneficio obtenido
3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea
inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este
importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de
venta de las parcelas correspondientesrdquo
Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del
Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y
prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose
armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto
distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos
a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de
entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar
de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa
b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en
abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con
mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad
administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no
lo justificare
Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios
generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la
Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros
urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita
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CRITERIOS GENERALES
1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a
proteger
El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del
suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se
ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten
o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso
tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo
Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de
cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado
por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general
no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de
aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa
entidad
La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de
la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de
jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando
todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de
edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o
en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o
varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses
generales y el riesgo creado para la comunidad
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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten
Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la
Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras
evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva
En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el
infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso
contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten
No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten
de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA
sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor
En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los
gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la
Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera
infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras
(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez
notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el
procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la
advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)
LOUA)
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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe
Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan
adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a
aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a
lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad
5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092
El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro
requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes
beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la
inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del
infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por
comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza
cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme
CRITERIOS ESPECIacuteFICOS
1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida
Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible
incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo
de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello
no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros
cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida
2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la
edificabilidad
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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad
viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en
porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre
unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso
para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean
gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto
a la infraccioacuten cometida
Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo
que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad
El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de
construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la
superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica
B = (Vc+Vs) x Cr x S
3- En relacioacuten a la altura maacutexima
Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los
siguientes supuestos
- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas
permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto
- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la
posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de
edificabilidad
4- En relacioacuten al nordm de plantas
Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que
se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad
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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el
incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo
dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc
5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas
La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura
reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como
los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten
se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad
6- En relacioacuten a la profundidad edificable
Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en
aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado
que se regularaacuten por uno o por los dos
7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico
Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se
estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo
urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc
La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de
edificabilidad
8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado
Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango
superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del
incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico
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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes
Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su
valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios
10- En relacioacuten a los casetones en cubierta
Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que
deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados
11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios
Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad
siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior
12- En relacioacuten a la ocupacioacuten
En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima
regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten
de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad
En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno
analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que
para cada caso vengan fijados
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BIBLIOGRAFIacuteA
- ldquoReacutegimen Juriacutedico de las Actuaciones Urbaniacutesticas sin Tiacutetulo Juriacutedico
Habilitanterdquo Federico A Castillo Blanco Ed Thomson Aranzadi 2006
- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad
Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009
- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez
Colomina Fundacioacuten Asesores Locales 2007
- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios
de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent
JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99
- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo
Alfonso L Ed Civitas 1988
- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo
aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes
- Iacutendice
- Presentacioacuten
- Antecedentes
- Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
- Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Bibliografiacutea
-
Universidad Internacional de Andaluciacutea
ldquoAPLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LAS
ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTErdquo
EXPERTO UNIVERSITARIO EN URBANISMO
UNIVERSIDAD INTERNACIONAL DE ANDALUCIacuteA
AUTOR MARIacuteA TERESA BARRANCO PEacuteREZ
C RIacuteO MESA 24 ESC DCHA 1ordf PL-OFIC
29620-TORREMOLINOS (MAacuteLAGA)
TLF 649049227952388471
e-mails mariateresabarrancoayto-torremolinoses
sgonztelefonicanet
Diciembre 2009
Universidad Internacional de Andaluciacutea
APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
IacuteNDICE
PRESENTACIOacuteN -4-
ANTECEDENTES -5-
BIEN JURIacuteDICO PROTEGIDO EN LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE
LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA -9-
POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA -11-
1- Constituyen una competencia local esto es del municipio sobre su
territorio -11-
2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas y
no una mera facultad -14-
3- Son diferentes de la potestad sancionadora urbaniacutestica -16-
4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo -18-
5- Las medidas a adoptar tienen un caraacutecter real -24-
6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado -25-
7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores
aplicables a la actividad de intervencioacuten de las EELL -27-
PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE
INTERVENCIOacuteN -29-
2
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
1- Principio de Legalidad -30-
2- Principio de Igualdad Juriacutedica -31-
3- Principio de Congruencia -33-
4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida -35-
5- Principio de Proporcionalidad -36-
SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD
URBANIacuteSTICA -39-
1- De caraacutecter general -43-
2- De caraacutecter especiacutefico -44-
BIBLIOGRAFIacuteA -49-
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
PRESENTACIOacuteN-
El debate social generado por determinadas resoluciones administrativas y judiciales
mediante las que se ordena la demolicioacuten de edificaciones ilegales ha tenido una amplia
repercusioacuten en los medios de comunicacioacuten Sin embargo dicha demolicioacuten no es sino
la uacuteltima consecuencia de las potestades de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica que se
atribuyen a las entidades locales para el restablecimiento del orden juriacutedico perturbado
En estos casos las demoliciones se caracterizan como medidas protectoras o de
restitucioacuten del orden juriacutedico establecido por las normas urbaniacutesticas y por los
instrumentos de planeamiento aprobados al amparo de las mismas como remedio
extremo para asegurar su efectiva observancia frente a las actuaciones de los
particulares que se consideren iliacutecitas
No cabe duda que las referidas demoliciones no soacutelo suponen el cumplimiento de lo
dispuesto en la norma sino que generan un poderoso efecto ejemplar y demostrativo
que en ocasiones resulta mucho maacutes efectivo de cara a prevenir futuras conductas
constituyentes de infracciones urbaniacutesticas que cualquier otro medio de difusioacuten o
puesta en conocimiento a la ciudadaniacutea en general No obstante y matizando esta
aplicacioacuten estricta de la norma tambieacuten aparece positivizada en la legislacioacuten
urbaniacutestica la aplicacioacuten del criterio de la proporcionalidad y del principio de menor
demolicioacuten si bien las referencias que en ella se recogen son indeterminadas y no
llegan a definir los supuestos o los criterios a tener en cuenta habieacutendose generado una
Jurisprudencia delimitadora y aclaratoria de aquellas conductas en las que cabriacutea su
apreciacioacuten los requisitos que deben tenerse en cuenta para ello asiacute como las
consecuencias juriacutedicas y faacutecticas de la no demolicioacuten de lo ilegalmente construido
Reproduciendo textualmente la STS de 25 de Octubre de 1989 ldquola finalidad de la
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad no es otra que evitar derribos que
procederiacutean por una estricta aplicacioacuten de las normas pero que pugnariacutean con los
principios de justicia material habida cuenta de que en la construccioacuten por la
complejidad de su teacutecnica es faacutecil que incluso de buena fe se cometan errores que no
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deben perjudicar al conjunto de una obra que globalmente esteacute dirigida al bien comuacuten
y suponga creacioacuten de riqueza mediante el esfuerzo del hombrerdquo
Con caraacutecter previo al anaacutelisis de la Jurisprudencia habriacutea que considerar no soacutelo la
naturaleza y caracteriacutesticas de las potestades de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
sino tambieacuten el bien juriacutedico protegido y los principios rectores aplicables De este
modo podremos discernir aquellas actuaciones que pudieran ser susceptibles de
legalizacioacuten mediante la aplicacioacuten de la proporcionalidad respecto de aquellas otras
contra las que vulnerando de forma esencial el bien juriacutedico protegido o los principios
rectores uacutenicamente quepa la adopcioacuten de la medida extrema de la demolicioacuten
Finalmente el presente trabajo tambieacuten pretende establecer una serie de premisas
generales teacutecnicas y juriacutedicas que basaacutendose en criterios jurisprudenciales y
doctrinales pudieran tomarse como referencia en la casuiacutestica diaria haciendo
referencia asimismo en cada apartado a la normativa autonoacutemica andaluza
relacionada a los efectos de integrar en el estudio general del tema en cuestioacuten los
preceptos de la legislacioacuten andaluza en vigor
En uacuteltimo lugar hacer constar que no es objeto del presente estudio el dar cobertura
a aquellas infracciones del ordenamiento juriacutedico urbaniacutestico que vulneran de manera
flagrante el intereacutes puacuteblico y que afectan gravemente a los principios rectores de
aplicacioacuten a la actividad administrativa de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica sino
analizar aquellas conductas que por su menor entidad y basaacutendonos fundamentalmente
en criterios de justicia material pudieran ser eximidos en la aplicacioacuten de la medida
extrema de demolicioacuten sin perjuicio de la adopcioacuten de otras soluciones menos draacutesticas
e igualmente gravosas para el interesado
ANTECEDENTES-
El incumplimiento de la normativa o del planeamiento urbaniacutestico vigente en
aquellas actuaciones ejecutadas sin licencia preceptiva o rebasando el contenido de la
misma genera el inicio de la accioacuten para exigir la restauracioacuten del orden juriacutedico
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perturbado concebida desde la entrada en vigor de la Ley de 12 de Mayo de 1956
sobre Reacutegimen del Suelo y Ordenacioacuten Urbana (en adelante LSrsquo56) y hasta el actual
Real Decreto Legislativo 22008 de 20 de Junio por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Suelo (en adelante TRLSrsquo08) como una accioacuten de caraacutecter
puacuteblico dirigida a preservar el conjunto de principios valores y bienes juriacutedicos que se
consideran dignos de proteccioacuten por la normativa urbaniacutestica y cuya titularidad
corresponde a la comunidad en su conjunto
La entrada en vigor de dicha Ley de 1956 supone un hito histoacuterico en materia de
disciplina urbaniacutestica conceptuaacutendose la misma no como mera teacutecnica de proteccioacuten
del demanio sino como mecanismo objetivo de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
desde la perspectiva de la ciudadaniacutea prevaleciendo sobre el derecho de propiedad
individual Asiacute se configura un sistema de sanciones y de responsabilidades para las
infracciones urbaniacutesticas articulaacutendose unas medidas de control preventivo para los
actos sin licencia facultaacutendose a las Corporaciones Locales la potestad de revocar las
licencias otorgadas erroacuteneamente y reconocieacutendose la posibilidad de suspender los
actos municipales ilegales y de adoptar las medidas de proteccioacuten para garantizar el
efectivo cumplimiento de las disposiciones vulneradas
Es en este momento cuando se comienzan a esbozar las tres principales medidas que
articularaacuten hasta nuestros diacuteas el ejercicio de la disciplina urbaniacutestica
1- El restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica y del orden juriacutedico
perturbado mediante la anulacioacuten o revocacioacuten de los actos ilegales o mediante la
reposicioacuten al estado originario de la realidad fiacutesica alterada
2- La aplicacioacuten a la actuacioacuten realizada de la potestad sancionadora atribuida
a la Administracioacuten
3- El resarcimiento o indemnizacioacuten de los dantildeos y perjuicios ocasionados por
la infraccioacuten cometida en aplicacioacuten de las normas que sobre responsabilidad
extracontractual establecen los arts 1902 y ss del Coacutedigo Civil y la normativa sectorial
de aplicacioacuten
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El reiterado incumplimiento de la legislacioacuten urbaniacutestica que se produce a lo largo
del periacuteodo de vigencia de la Ley del Suelo de 1956 asiacute como la insuficiencia del
aparato de control de las Administraciones Central y Local unido a la desproporcioacuten
entre las responsabilidades y los medios de control de que disponiacutean los oacuterganos
centrales fueron algunas de las circunstancias que provocaron la reforma operada en
1975 (como se indicaba en su Preaacutembulo) incluida tambieacuten en el Texto Refundido de
1976 Dicha reforma criticada por la doctrina debido a una desafortunada redaccioacuten que
induciacutea a confusioacuten articulaba las medidas de reaccioacuten en torno a la infraccioacuten
urbaniacutestica cometida si bien con posterioridad el Reglamento de Disciplina
Urbaniacutestica llegoacute a moderar determinados aspectos estableciendo en su art 512 que
las actuaciones administrativas relativas a las medidas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica ldquose desarrollaraacuten por los oacuterganos y conforme al procedimiento establecido
para cada una de ellas sin perjuicio de las reglas de conexioacuten y compatibilidad que se
contienen en los artiacuteculos siguientesrdquo
En cuanto a la reforma acaecida tras la aprobacioacuten de la Ley del Suelo de 1990 y el
subsiguiente Texto Refundido de 1992 la STSJ de Andaluciacutea de 24 de Marzo de 2003
sentildeala sus principales caracteriacutesticas
ldquoHemos de sentildealar que la reforma que en el reacutegimen urbaniacutestico introdujo la
Ley 81990 de 25 de Julio de Reforma del Reacutegimen Urbaniacutestico y Valoraciones del
Suelo especialmente en el sistema de adquisicioacuten gradual de facultades urbaniacutesticas
asiacute como de las consecuencias derivadas del incumplimiento determinan que el cuadro
de medidas de reaccioacuten por la transformacioacuten iliacutecita de la realidad material haya
sufrido modificaciones de cierto alcance por el referido Real Decreto Legislativo
11992 de 26 de Junio (que no obstante la declaracioacuten de inconstitucionalidad de
alguno de sus preceptos por la sentencia del TC 6197 de 20 de Marzo por razones
competenciales es de plena vigencia en la Comunidad Autoacutenoma Andaluza por la Ley
197 de 18 de Junio por la que se adoptan con caraacutecter urgente y transitorio
disposiciones en materia de reacutegimen de suelo y ordenacioacuten urbana) con respecto a la
normativa vigente en el anterior Texto Refundido de 1976 y en particular por lo que
ahora nos atantildee considerando una reiterada doctrina jurisprudencial anterior () a
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tenor de la cual de un lado la pasividad por siacute sin otro condicionante ni maacutes
requisito determina y justifica la demolicioacuten y ello con absoluta independencia de que
la obra fuere o no legalizable pues en tal supuesto el examen de legalidad en nada
afecta a la orden de demolicioacuten plenamente justificada por el transcurso del plazo
legal y de otro que el requerimiento de legalizacioacuten y resolucioacuten acerca de la eventual
solicitud de legalizacioacuten deviene superfluo e innecesario cuando se trate de obras
manifiestamente ilegalizables Asiacute se establece ahora en los arts 248 y 249 del Texto
Refundido de 1992 al sentildealar que las obras en curso de ejecucioacuten o ya ejecutadas que
fueran incompatibles con la ordenacioacuten vigente se decretaraacute su demolicioacuten a costa del
interesado y soacutelo cuando las obras fueran compatibles con la ordenacioacuten vigente
procederaacute el requerimiento de legalizacioacutenrdquo
Tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 6197 de 20 de Marzo la disciplina
urbaniacutestica pasa a ser una competencia exclusiva al menos en su desarrollo legislativo
de las Comunidades Autoacutenomas que reproducen las medidas anteriormente descritas
Asiacute el art 191 de la Ley 72002 de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacutea (en adelante
LOUA) establece
ldquo1 Toda accioacuten u omisioacuten tipificada como infraccioacuten urbaniacutestica en esta Ley daraacute
lugar a la adopcioacuten de las medidas siguientes
a- Las precisas para la proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica y el
restablecimiento del orden juriacutedico perturbado
b- Las que procedan para la exigencia de la responsabilidad sancionadora y
disciplinarias administrativas o penal
c- Las pertinentes para el resarcimiento de los dantildeos y la indemnizacioacuten de los
perjuicios a cargo de quienes sean declarados responsables
2- En todo caso se adoptaraacuten las medidas dirigidas a la reposicioacuten de la realidad
fiacutesica alterada al estado anterior a la comisioacuten de la infraccioacutenrdquo
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En los uacuteltimos antildeos tambieacuten ha cobrado vital importancia el ejercicio de medidas
de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica en relacioacuten a la proteccioacuten del Paisaje
concebido como un Patrimonio comuacuten de todos los ciudadanos y elemento fundamental
de su calidad de vida mediante el establecimiento de instrumentos de intervencioacuten
destinados a la proteccioacuten gestioacuten yu ordenacioacuten del mismo (Convenio Europeo del
Paisaje Florencia 20 de Octubre de 2000)
Muestra de ello es la reciente STS de 27 de Noviembre de 2009 que considera
justificada la viacutea penal en aquellos supuestos de destruccioacuten paisajiacutestica ldquoMaacutes la
desastrosa situacioacuten a que a pesar de la normativa legal y administrativa se ha
llegado en Espantildea respecto a la ordenacioacuten del territorio incluida la destruccioacuten
paisajiacutestica justifica que ante la inoperancia de la disciplina administrativa se acuda
al Derecho Penal como Ultima Ratio Sin que quepa desconocer que la profunda lesioacuten
del bien juriacutedico proytegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo
provocado por transgresiones No es admisible dudar de que el hecho afecta
gravemente al bien juriacutedico tutelado penalmenterdquo
De hecho dicha sentencia considera la perspectiva paisajiacutestica como elemento
esencial de la ordenacioacuten del territorio indicando que ldquola fijacioacuten topograacutefica de los
liacutemites de una proteccioacuten no puede ser reputada como algo baladiacute a los efectos de la
perspectiva paisajiacutestica en la ordenacioacuten del territorio liacutemites que requieren una
valoracioacuten teacutecnica y conjunta de terrenos y construcciones sin prescindir de la
interaccioacuten de unos con otros para el paisajerdquo
BIEN JURIacuteDICO PROTEGIDO EN LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-
Paralelamente a la evolucioacuten histoacuterica de las medidas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica y del orden juriacutedico perturbado el bien juriacutedico protegido por las mismas ha
venido siendo ampliado y transformado sustancialmente Asiacute frente a la originaria
finalidad de proteccioacuten del patrimonio y de los intereses particulares de los vecinos las
nuevas pautas urbaniacutesticas y el reconocimiento de la funcioacuten social de la propiedad
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determinan el acogimiento de otros fines esenciales ligados a la proteccioacuten del medio
ambiente como derecho colectivo
La STC 6191 de 20 de Marzo reconoce que ldquoLa poliacutetica puacuteblica dirigida a la
ordenacioacuten y desarrollo de la ciudad para alcanzar la calidad de vida debe velar por la
utilizacioacuten racional de todos los recursos naturales (con el fin de proteger y mejorar la
calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente art 452 CE) y debe ademaacutes
promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer
efectivo el derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna regulando
la utilizacioacuten del suelo de acuerdo con el intereacutes general para impedir la especulacioacuten
de tal modo que la comunidad participe en las plusvaliacuteas que genere la accioacuten
urbaniacutestica de los entes puacuteblicos (art 47 CE) Asiacute pues los poderes puacuteblicos han de
garantizar (regulaacutendolo) la utilizacioacuten racional del suelo para a) Proteger y mejorar
la calidad de vida y defender y restaurar el Medio Ambiente y b) Hacer efectivo el
derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada La
antiacutetesis que pudiera observarse en los objetivos no es tal La Constitucioacuten habla
siempre de utilizacioacuten del suelo Utilizacioacuten por y para el hombre (calidad de vida)
pero sin quebranto maacutes allaacute de lo razonable del Medio Ambiente (utilizacioacuten racional)
lo que hoy se condensa en el principio del desarrollo sostenible (que el uso que ahora
hacemos de los recursos naturales no impida o dificulte el uso que de esos mismos
recursos puedan y quieran dar las generaciones futuras) La racionalidad de la
utilizacioacuten viene dada por la sostenibilidad del uso en los teacuterminos que hemos
indicadordquo
Con anterioridad alguna Jurisprudencia incipiente ya preveiacutea la limitacioacuten del
dominio basado en motivos esteacuteticos y en defensa de un medio ambiente urbano (STS
de 3 de Marzo de 1978)
En el mismo sentido el art 2 LOUA precisa que los fines especiacuteficos de la
actividad urbaniacutestica consisten en conseguir un desarrollo sostenible y en subordinar los
usos del suelo y de las construcciones edificaciones e instalaciones sea cual fuere su
titularidad al intereacutes general definido por esta Ley y en su virtud por la ordenacioacuten
urbaniacutestica a cuyos efectos en virtud de lo dispuesto en el art 1ordm se le otorga la
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potestad de Policiacutea del uso del suelo y de la edificacioacuten y proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica
Por lo expuesto y reproduciendo a Parejo Alfonso dada la trascendencia de los
bienes juriacutedicos implicados junto a la complejidad teacutecnica de la materia asiacute como la
progresiva sensibilizacioacuten social frente a las trasgresiones urbaniacutesticas especialmente
cuando eacutestas suponen atentados a la naturaleza y al medio ambiente se explica y
fundamenta el desarrollo de los mecanismos de disciplina urbaniacutestica y de la actividad
de reaccioacuten de la administracioacuten frente a conductas trasgresoras que ignoren de forma
absoluta la normativa urbaniacutestica de aplicacioacuten o que amparadas en tiacutetulo juriacutedico
excedan o se aparten del mismo
LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-
En palabras de Arredondo Gutieacuterrez las potestades de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica ldquoson aquellas que tienen por finalidad prevenir o impedir cualquier forma
de trasgresioacuten de la legalidad juriacutedico-urbaniacutestica y en caso de llegar a producirse
eacutesta remover con la necesaria prontitud sus efectos dantildeosos para la ordenacioacuten
establecida y ya sean dichos efectos de alcance material estrictamente juriacutedicos o
bien una combinacioacuten de ambos son por ello y ante todo potestades preventivas del
iliacutecito urbaniacutestico pero tambieacuten facultades restauradoras o reintegradoras de la
legalidad infringida frente al iliacutecito ya consumado habilitando a la Administracioacuten
para adoptar las medidas maacutes convenientes a estos fines entre ellas la extrema de la
destruccioacuten de las obras o edificaciones ilegalmente ejecutadasrdquo
Dichas potestades se caracterizan por siete aspectos fundamentales
1- Constituyen una competencia local esto es del municipio sobre su
territorio
Conforme a lo dispuesto en el art 252d) de la Ley 785 de 2 de Abril reguladora
de las Bases del Reacutegimen Local (en adelante LRBRL)
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ldquoEl municipio ejerceraacute en todo caso competencias en los teacuterminos de la
legislacioacuten del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas en las siguientes materias
[hellip]
d Ordenacioacuten gestioacuten ejecucioacuten y disciplina urbaniacutesticahelliprdquo
Todo ello sin perjuicio en caso de pasividad municipal de la previsioacuten por la
normativa autonoacutemica con caraacutecter general de la subrogacioacuten en dichas potestades
para garantizar la proteccioacuten del intereacutes puacuteblico y el restablecimiento de la legalidad
urbaniacutestica
Dichas facultades de subrogacioacuten ya se contemplaban en la normativa
urbaniacutestica pre-autonoacutemica Asiacute el art 42 del Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica
(RDU) estableciacutea que cuando las autoridades y oacuterganos establecidos en la legislacioacuten
para adoptar las mismas no procedieran a su ejercicio el Delegado Provincial del
Ministerio de Obras Puacuteblicas y Urbanismo dariacutea cuenta al titular del Departamento el
cual facultativamente ejerceriacutea las facultades y adoptariacutea las medidas correspondientes
previstas
No obstante ha sido la jurisprudencia constitucional y del propio Tribunal
Supremo quienes han perfilado dichos supuestos de subrogacioacuten mostraacutendose reacios al
establecimiento de cauces de suspensioacuten de actos y acuerdos de las entidades locales al
margen de la legislacioacuten de reacutegimen local (SSTC 2131988 1481991 461992 y
592001) y estableciendo dos notas principales
a) Cuando la actuacioacuten de la Administracioacuten autonoacutemica se reduce a
una mera constatacioacuten de la existencia o inexistencia de tiacutetulos
habilitantes o circustancias faacutecticas que no impliquen en siacute mismas
una valoracioacuten de legalidad se podriacutea considerar vaacutelida dicha
subrogacioacuten No hay que olvidar que el control de legalidad estaacute
atribuido a los Tribunales de justicia por lo que si la administracioacuten
autonoacutemica considera la actuacioacuten no conforme a derecho deberaacute
acudir a los mismos para asiacute no vulnerar la autonomiacutea local
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b) La Administracioacuten Autonoacutemica deberaacute respetar tanto los supuestos
como los requisitos para la procedencia de la sustitucioacuten o
subrogacioacuten recogidos en el art 60 LRBRL como reflejo de la
garantiacutea institucional de la autonomiacutea local
El art 188 de la LOUA preveacute la sustitucioacuten de la competencia municipal en
materia de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por parte de la Comunidad
Autoacutenoma a efectos de la adopcioacuten de medidas cautelares
ldquo1 En las actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecucioacuten la
Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurridos diez diacuteas
desde la formulacioacuten del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente
acuerdo municipal sin que se haya procedido a la efectiva suspensioacuten de dichas
actuaciones podraacute adoptar las medidas cautelares de suspensioacuten previstas en el
artiacuteculo 1811 cuando los actos o los usos correspondientes
a Supongan una actividad de ejecucioacuten realizada sin el instrumento de
planeamiento preciso para su legitimacioacuten
b Tengan por objeto una parcelacioacuten urbaniacutestica en terrenos que tengan el
reacutegimen del suelo no urbanizable
c Comporten de manera manifiesta y grave una de las afecciones previstas
en el artiacuteculo 1852B de esta Ley
2 La Administracioacuten que haya adoptado la medida cautelar prevista en el
apartado anterior lo pondraacute inmediatamente en conocimiento de la otra
Administracioacuten que deberaacute abstenerse de ejercer dicha competencia
3 Cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos previstos en el apartado 1
la Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurrido sin
efecto un mes desde la formulacioacuten de requerimiento al Alcalde para la
adopcioacuten del pertinente acuerdo municipal podraacute adoptar las medidas
necesarias para la reparacioacuten de la realidad fiacutesica alterada Todo ello sin
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perjuicio de la competencia municipal para la legalizacioacuten mediante licencia
de los actos y usos cuando proceda
4 El transcurso de los plazos citados en los apartados 1 y 3 sin que sea
atendido el correspondiente requerimiento daraacute lugar ademaacutes a cuantas
responsabilidades civiles administrativas y penales se deriven legalmenterdquo
2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas
competentes y no una mera facultad
Si bien aparece recogido en el art 52 del RDU se concibe como garantiacutea final de
este axioma la figura de la accioacuten puacuteblica regulada en el art 48 del TRLSrsquo08
ldquo1 Seraacute puacuteblica la accioacuten para exigir ante los oacuterganos administrativos y los
Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislacioacuten y
demaacutes instrumentos de ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica
2 Si dicha accioacuten estaacute motivada por la ejecucioacuten de obras que se consideren
ilegales podraacute ejercitarse durante la ejecucioacuten de las mismas y hasta el
transcurso de los plazos establecidos para la adopcioacuten de las medidas de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutesticardquo
En ejercicio de la accioacuten puacuteblica cualquier ciudadano puede instar de las
autoridades administrativas competentes la adopcioacuten de las oportunas medidas de
proteccioacuten o restauracioacuten de la legalidad urbaniacutestica infringida asiacute como en los casos de
pasividad o negativa de dichas autoridades solicitar y obtener de los oacuterganos
jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo una resolucioacuten declaratoria de haber
lugar a las mismas En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia
en concreto la STS de 24 de Febrero de 1997 recoge
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
ldquoEl Ayuntamiento no puede omitir el ejercicio de las facultades que el
ordenamiento le confiere y habraacute de acordar de modo insoslayable la demolicioacuten si se
dan los presupuestos legales establecidos para ello Las competencias que en materia
urbaniacutestica el TRLS confiere a los Ayuntamientos son por regla general regladas y
desde luego lo son las destinadas a restablecer la legalidad urbaniacutestica Quiere decirse
con ello que cuando se den los presupuestos de hecho a los que el ordenamiento anuda
una consecuencia juriacutedica el Ayuntamiento no puede obviarla en funcioacuten de
consideraciones discrecionales de poliacutetica urbaniacutestica El ordenamiento obliga a todos
los operadores juriacutedicos Cuando una determinada situacioacuten no estaacute contemplada que
sea resuelta de modo discrecional sino reglado y pese a ello no se aplica la previsioacuten
legal establecida se vulnera e infringe de modo grave el ordenamiento vulneracioacuten
que adquiere caracteres de extrema gravedad cuando esa vulneracioacuten es realizada por
las Administraciones Puacuteblicasrdquo
Del mismo modo la STS de 4 de Febrero de 1992 ldquoante el problema de una
posible infraccioacuten administrativa en general y muy especialmente ante una de
naturaleza urbaniacutestica la Administracioacuten no tiene opciones puesto que la simple
sospecha de encubridora de cualquiera de ellas no soacutelo representa una dejacioacuten de sus
deberes de orden puacuteblico sino hasta motivo de reprobacioacuten por la ciudadaniacutea de
caraacutecter eacutetico-poliacutetico Deber que en esta materia no soacutelo se impone por las
consideraciones de orden teoacuterico y de principio que hemos sentildealado ya que viene
reforzado por una norma inequiacutevoca de derecho positivo como es la contenida en el
art 52 RDU en el que se dispone que ldquoEn ninguacuten caso podraacute la Administracioacuten dejar
de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la
produccioacuten de la situacioacuten ilegalrdquo Resultando absolutamente iloacutegico admitir que el
redactor de este Reglamento iba a incurrir en la contradiccioacuten de sentar este mandato
tan claro y contundente inmediatamente despueacutes del sentido de facultad discrecional
que el Ayuntamiento atribuye al vocablo ldquopodraacuterdquo empleado en el primer paacuterrafo del
art 51 del mismo Reglamento ldquoToda actuacioacuten que contradiga las Normas o el
planeamiento urbaniacutestico podraacute dar lugar ahelliprdquo Ya que el ldquopodraacuterdquo se refiere no a que
pueda o no la Administracioacuten a su arbitrio iniciar el pertinente procedimiento
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
esclarecedor de lo ocurrido sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas
en los cuatro nuacutemeros siguientesrdquo
3- Son diferentes de la potestad sancionadora de la Administracioacuten
urbaniacutestica
Si la finalidad de la potestad de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica es la
reposicioacuten a su estado inicial del orden juriacutedico perturbado por actos contrarios a la
legislacioacuten o al planeamiento urbaniacutestico la potestad sancionadora se dirige a castigar o
reprimir una infraccioacuten administrativa tiacutepica mediante la imposicioacuten de una sancioacuten o
multa
El propio art 1302 de la Ley 3092 de 26 de Noviembre reguladora del
Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo
Comuacuten dispone que ldquolas responsabilidades administrativas que se deriven del
procedimiento sancionador seraacuten compatibles con la exigencia al infractor de la
reposicioacuten de la situacioacuten alterada por el mismo a su estado originario asiacute como con la
indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios causados que podraacuten ser determinados por el
oacutergano competente debiendo en este caso comunicarse al infractor para su
satisfaccioacuten en el plazo que al efecto se determine y quedando de no hacerse asiacute
expedita la viacutea judicial correspondienterdquo
Hay que concluir por tanto que dado que la potestad de proteccioacuten de la
legalidad urbaniacutestica no implica el ejercicio de la potestad sancionadora tampoco le es
de aplicacioacuten los principios rectores de la misma esto es los recogidos en los arts 127
a 133 de la Ley 3092 (legalidad tipicidad o culpabilidad) En el mismo sentido se ha
pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia
ldquoTodo acto de edificacioacuten y uso del suelo estaacute sujeto a previa licencia conforme
a lo dispuesto en el art 1781 TRLSrsquo76 por lo que cualquier actuacioacuten que
contravenga dicho precepto es constitutiva de una infraccioacuten urbaniacutestica que es
susceptible de acarrear dos tipos de efectos o medidas a saber a) Las tendentes a
restaurar el orden urbaniacutestico infringido entre los que se incluyen la acomodacioacuten de la
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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de
licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo
indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole
sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de
tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y
disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal
analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el
momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)
Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en
los procedimientos administrativos a seguir
ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU
(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de
naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la
restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el
administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue
autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del
inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y
sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico
conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la
legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata
paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que
el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que
imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las
obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten
autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo
imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea
susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del
citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica
en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador
ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere
fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la
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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de
1992)
Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al
articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad
a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al
Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se
produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley
4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo
Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa
licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la
norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por
ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia
concedida
Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo
de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)
se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de
la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas
a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las
actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute
acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este
requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del
procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas
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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar
de suspensioacuten que
ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de
transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a
cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute
o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de
ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde
deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata
suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera
servicios puacuteblicos
2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse
indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su
defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la
notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones
o uso
De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas
suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la
prestacioacuten de dichos servicios
3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute
disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de
las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior
siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los
gastos de una y otro
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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se
traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute
lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas
por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez
por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al
Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que
procedardquo
b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten
detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del
interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la
legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en
cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a
que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo
ilegalmente construido
El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado establece
ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un
uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no
estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o
licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o
contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la
legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a
su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo
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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la
ordenacioacuten vigente
2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten
urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en
que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de
alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se
requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos
meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses
en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras
al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo
3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten
las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que
deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos
y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica
aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten
4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido
aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas
coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten
del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo
siguiente
5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que
recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico
perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo
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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del
caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter
ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las
mismas
Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad
fiacutesica alterada
ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica
alterada cuando
a las obras sean manifiestamente incompatibles con la
ordenacioacuten urbaniacutestica
b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada
c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto
y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el
procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha
legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las
determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten
urbaniacutestica aplicables
2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los
procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o
de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando
proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se
estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las
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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las
circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta
Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten
3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el
reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de
las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han
sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se
determine reglamentariamente
4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran
eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos
por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en
un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el
procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe
correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su
caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que
se refiere el artiacuteculo 209
5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de
urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de
suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las
actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente
incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del
interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo
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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real
El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la
cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten
por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como
salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de
1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26
de Febrero de 1998)
De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma
una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con
independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse
ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de
los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la
legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o
exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda
subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como
en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten
competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que
tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-
realrdquo
Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral
en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las
instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la
misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes
general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de
suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en
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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas
por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y
obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute
de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo
6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado
Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como
medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las
mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los
procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que
quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera
considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)
Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten
intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no
legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica
han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las
decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia
y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de
proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la
actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia
menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad
constructiva
Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina
como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho
positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del
procedimiento administrativo sancionador
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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten
de libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para
el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo
de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una
infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por
resolucioacuten firmerdquo
El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los
supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras
ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho
desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud
tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las
aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se
estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar
de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo
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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es
menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un
margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por
la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y
mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten
de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un
caraacutecter menor
7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores
aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la
actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a
traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace
constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus
administrados se ejerceraacute por los siguientes medios
aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno
bsometimiento a previa licencia y
c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un
acto o la prohibicioacuten del mismordquo
Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio
estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de
aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la
Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida
de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad
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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el
art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los
principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y
respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de
la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el
ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)
Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios
de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes
a- Principio de Legalidad
b- Principio de Igualdad Juriacutedica
c- Principio de Proporcionalidad
d- Principio de Congruencia
e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con
caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir
entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los
principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico
medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las
caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero
de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de
la norma vulnerariacutean principios de justicia material
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PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE
INTERVENCIOacuteN
Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de
la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad
administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen
recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en
el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092
Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la
vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente
vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica
concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de
otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea
considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa
Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos
1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la
posibilidad de elegir entre varios medios utilizables
2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena
fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y
excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo
de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos
principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta
aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la
complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado
erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por
ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando
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exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS
de 13 de Diciembre de 1984)
El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel
contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los
justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la
Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de
proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos
y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio
menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses
generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos
Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales
deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada
- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una
relacioacuten de causalidad entre medios y fines
- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican
- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada
en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar
En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con
los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea
integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten
1- Principio de Legalidad
ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y
militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria
de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de
Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que
incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se
hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos
valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento
Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal
y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica
(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por
tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de
preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos
por la normativa urbaniacutestica
2- Principio de Igualdad Juriacutedica
ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten
alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra
condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten
administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de
Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales
en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad
ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo
caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines
justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha
delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la
norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa
justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente
distintas
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo
sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o
medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los
sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad
idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen
con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el
establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el
principio de eficacia u otros valores constitucionales
Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible
vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987
recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento
juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un
tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de
trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute
desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos
de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad
entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24
Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo
No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un
posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la
legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las
actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una
infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que
puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la
misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las
ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina
urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible
vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio
de 1999)
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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de
Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del
principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o
especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y
no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los
Reglamentos)
3- Principio de Congruencia
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del
Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho
determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de
hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o
intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse
Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de
restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva
regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la
Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada
cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de
Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje
sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de
que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea
sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido
antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia
naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso
pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de
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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada
posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal
supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la
materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS
de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)
Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de
imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius
variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General
impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el
edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes
elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la
demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que
loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo
No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de
planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias
firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de
Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de
Mayo de 2004
ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten
urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si
ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que
la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender
reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo
Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de
la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de
forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la
Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre
de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)
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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo
de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento
efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones
iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder
4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre
desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son
fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola
1978)
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser
adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la
Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios
de la actividad de intervencioacuten
La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que
conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida
posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los
particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de
los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales
siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la
actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera
juriacutedica del destinatario de dichas medidas
De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este
principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones
debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que
sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a
licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no
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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de
Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)
5- Principio de Proporcionalidad
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido
ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten
de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de
Febrero de 1992
ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico
son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las
normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo
Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley
sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran
la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad
ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos
principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de
proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el
control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten
administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha
entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes
amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la
finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene
expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo
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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena
aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de
Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de
proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar
la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador
donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada
correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten
dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes
general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor
de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas
contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo
De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o
criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la
jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera
producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las
consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo
desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos
factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como
presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten
Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo
que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos
en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de
la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de
1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante
desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo
La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad
consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la
demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes
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puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia
que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente
construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no
reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la
necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella
se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre
lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo
excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980
25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la
finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de
Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de
no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que
lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la
congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del
sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)
En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada
jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y
congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras
debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes
circunstancias
1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el
bien juriacutedico a proteger
2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe
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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el
principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con
caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con
la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil
reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo
reglamentario que hasta la fecha no se ha producido
SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA
Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto
es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder
establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar
debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que
como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la
hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la
ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se
ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el
grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad
urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de
aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos
supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan
caraacutecter sustancial (art 1823)
Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de
proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad
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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad
y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola
demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts
4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse
tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29
de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la
trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten
de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir
Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de
Julio de 2000
ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio
de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea
entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para
alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve
constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones
puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se
concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en
distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes
puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal
necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una
intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma
resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de
proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo
Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del
principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la
Ley 3092 especifica
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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de
libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el
infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la
infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes
de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido
declarado por resolucioacuten firmerdquo
Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten
del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que
incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo
supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse
econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el
administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202
de la LOUA
1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus
responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste
de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la
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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se
incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo
2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija
actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no
podraacute ser inferior al beneficio obtenido
3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea
inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este
importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de
venta de las parcelas correspondientesrdquo
Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del
Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y
prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose
armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto
distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos
a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de
entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar
de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa
b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en
abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con
mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad
administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no
lo justificare
Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios
generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la
Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros
urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita
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CRITERIOS GENERALES
1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a
proteger
El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del
suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se
ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten
o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso
tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo
Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de
cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado
por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general
no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de
aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa
entidad
La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de
la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de
jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando
todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de
edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o
en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o
varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses
generales y el riesgo creado para la comunidad
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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten
Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la
Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras
evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva
En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el
infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso
contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten
No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten
de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA
sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor
En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los
gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la
Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera
infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras
(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez
notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el
procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la
advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)
LOUA)
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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe
Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan
adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a
aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a
lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad
5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092
El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro
requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes
beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la
inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del
infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por
comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza
cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme
CRITERIOS ESPECIacuteFICOS
1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida
Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible
incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo
de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello
no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros
cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida
2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la
edificabilidad
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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad
viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en
porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre
unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso
para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean
gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto
a la infraccioacuten cometida
Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo
que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad
El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de
construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la
superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica
B = (Vc+Vs) x Cr x S
3- En relacioacuten a la altura maacutexima
Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los
siguientes supuestos
- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas
permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto
- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la
posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de
edificabilidad
4- En relacioacuten al nordm de plantas
Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que
se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad
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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el
incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo
dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc
5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas
La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura
reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como
los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten
se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad
6- En relacioacuten a la profundidad edificable
Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en
aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado
que se regularaacuten por uno o por los dos
7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico
Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se
estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo
urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc
La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de
edificabilidad
8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado
Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango
superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del
incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico
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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes
Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su
valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios
10- En relacioacuten a los casetones en cubierta
Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que
deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados
11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios
Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad
siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior
12- En relacioacuten a la ocupacioacuten
En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima
regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten
de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad
En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno
analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que
para cada caso vengan fijados
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BIBLIOGRAFIacuteA
- ldquoReacutegimen Juriacutedico de las Actuaciones Urbaniacutesticas sin Tiacutetulo Juriacutedico
Habilitanterdquo Federico A Castillo Blanco Ed Thomson Aranzadi 2006
- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad
Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009
- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez
Colomina Fundacioacuten Asesores Locales 2007
- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios
de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent
JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99
- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo
Alfonso L Ed Civitas 1988
- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo
aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes
- Iacutendice
- Presentacioacuten
- Antecedentes
- Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
- Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Bibliografiacutea
-
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IacuteNDICE
PRESENTACIOacuteN -4-
ANTECEDENTES -5-
BIEN JURIacuteDICO PROTEGIDO EN LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE
LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA -9-
POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA -11-
1- Constituyen una competencia local esto es del municipio sobre su
territorio -11-
2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas y
no una mera facultad -14-
3- Son diferentes de la potestad sancionadora urbaniacutestica -16-
4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo -18-
5- Las medidas a adoptar tienen un caraacutecter real -24-
6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado -25-
7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores
aplicables a la actividad de intervencioacuten de las EELL -27-
PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE
INTERVENCIOacuteN -29-
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1- Principio de Legalidad -30-
2- Principio de Igualdad Juriacutedica -31-
3- Principio de Congruencia -33-
4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida -35-
5- Principio de Proporcionalidad -36-
SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD
URBANIacuteSTICA -39-
1- De caraacutecter general -43-
2- De caraacutecter especiacutefico -44-
BIBLIOGRAFIacuteA -49-
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PRESENTACIOacuteN-
El debate social generado por determinadas resoluciones administrativas y judiciales
mediante las que se ordena la demolicioacuten de edificaciones ilegales ha tenido una amplia
repercusioacuten en los medios de comunicacioacuten Sin embargo dicha demolicioacuten no es sino
la uacuteltima consecuencia de las potestades de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica que se
atribuyen a las entidades locales para el restablecimiento del orden juriacutedico perturbado
En estos casos las demoliciones se caracterizan como medidas protectoras o de
restitucioacuten del orden juriacutedico establecido por las normas urbaniacutesticas y por los
instrumentos de planeamiento aprobados al amparo de las mismas como remedio
extremo para asegurar su efectiva observancia frente a las actuaciones de los
particulares que se consideren iliacutecitas
No cabe duda que las referidas demoliciones no soacutelo suponen el cumplimiento de lo
dispuesto en la norma sino que generan un poderoso efecto ejemplar y demostrativo
que en ocasiones resulta mucho maacutes efectivo de cara a prevenir futuras conductas
constituyentes de infracciones urbaniacutesticas que cualquier otro medio de difusioacuten o
puesta en conocimiento a la ciudadaniacutea en general No obstante y matizando esta
aplicacioacuten estricta de la norma tambieacuten aparece positivizada en la legislacioacuten
urbaniacutestica la aplicacioacuten del criterio de la proporcionalidad y del principio de menor
demolicioacuten si bien las referencias que en ella se recogen son indeterminadas y no
llegan a definir los supuestos o los criterios a tener en cuenta habieacutendose generado una
Jurisprudencia delimitadora y aclaratoria de aquellas conductas en las que cabriacutea su
apreciacioacuten los requisitos que deben tenerse en cuenta para ello asiacute como las
consecuencias juriacutedicas y faacutecticas de la no demolicioacuten de lo ilegalmente construido
Reproduciendo textualmente la STS de 25 de Octubre de 1989 ldquola finalidad de la
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad no es otra que evitar derribos que
procederiacutean por una estricta aplicacioacuten de las normas pero que pugnariacutean con los
principios de justicia material habida cuenta de que en la construccioacuten por la
complejidad de su teacutecnica es faacutecil que incluso de buena fe se cometan errores que no
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deben perjudicar al conjunto de una obra que globalmente esteacute dirigida al bien comuacuten
y suponga creacioacuten de riqueza mediante el esfuerzo del hombrerdquo
Con caraacutecter previo al anaacutelisis de la Jurisprudencia habriacutea que considerar no soacutelo la
naturaleza y caracteriacutesticas de las potestades de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
sino tambieacuten el bien juriacutedico protegido y los principios rectores aplicables De este
modo podremos discernir aquellas actuaciones que pudieran ser susceptibles de
legalizacioacuten mediante la aplicacioacuten de la proporcionalidad respecto de aquellas otras
contra las que vulnerando de forma esencial el bien juriacutedico protegido o los principios
rectores uacutenicamente quepa la adopcioacuten de la medida extrema de la demolicioacuten
Finalmente el presente trabajo tambieacuten pretende establecer una serie de premisas
generales teacutecnicas y juriacutedicas que basaacutendose en criterios jurisprudenciales y
doctrinales pudieran tomarse como referencia en la casuiacutestica diaria haciendo
referencia asimismo en cada apartado a la normativa autonoacutemica andaluza
relacionada a los efectos de integrar en el estudio general del tema en cuestioacuten los
preceptos de la legislacioacuten andaluza en vigor
En uacuteltimo lugar hacer constar que no es objeto del presente estudio el dar cobertura
a aquellas infracciones del ordenamiento juriacutedico urbaniacutestico que vulneran de manera
flagrante el intereacutes puacuteblico y que afectan gravemente a los principios rectores de
aplicacioacuten a la actividad administrativa de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica sino
analizar aquellas conductas que por su menor entidad y basaacutendonos fundamentalmente
en criterios de justicia material pudieran ser eximidos en la aplicacioacuten de la medida
extrema de demolicioacuten sin perjuicio de la adopcioacuten de otras soluciones menos draacutesticas
e igualmente gravosas para el interesado
ANTECEDENTES-
El incumplimiento de la normativa o del planeamiento urbaniacutestico vigente en
aquellas actuaciones ejecutadas sin licencia preceptiva o rebasando el contenido de la
misma genera el inicio de la accioacuten para exigir la restauracioacuten del orden juriacutedico
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perturbado concebida desde la entrada en vigor de la Ley de 12 de Mayo de 1956
sobre Reacutegimen del Suelo y Ordenacioacuten Urbana (en adelante LSrsquo56) y hasta el actual
Real Decreto Legislativo 22008 de 20 de Junio por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Suelo (en adelante TRLSrsquo08) como una accioacuten de caraacutecter
puacuteblico dirigida a preservar el conjunto de principios valores y bienes juriacutedicos que se
consideran dignos de proteccioacuten por la normativa urbaniacutestica y cuya titularidad
corresponde a la comunidad en su conjunto
La entrada en vigor de dicha Ley de 1956 supone un hito histoacuterico en materia de
disciplina urbaniacutestica conceptuaacutendose la misma no como mera teacutecnica de proteccioacuten
del demanio sino como mecanismo objetivo de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
desde la perspectiva de la ciudadaniacutea prevaleciendo sobre el derecho de propiedad
individual Asiacute se configura un sistema de sanciones y de responsabilidades para las
infracciones urbaniacutesticas articulaacutendose unas medidas de control preventivo para los
actos sin licencia facultaacutendose a las Corporaciones Locales la potestad de revocar las
licencias otorgadas erroacuteneamente y reconocieacutendose la posibilidad de suspender los
actos municipales ilegales y de adoptar las medidas de proteccioacuten para garantizar el
efectivo cumplimiento de las disposiciones vulneradas
Es en este momento cuando se comienzan a esbozar las tres principales medidas que
articularaacuten hasta nuestros diacuteas el ejercicio de la disciplina urbaniacutestica
1- El restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica y del orden juriacutedico
perturbado mediante la anulacioacuten o revocacioacuten de los actos ilegales o mediante la
reposicioacuten al estado originario de la realidad fiacutesica alterada
2- La aplicacioacuten a la actuacioacuten realizada de la potestad sancionadora atribuida
a la Administracioacuten
3- El resarcimiento o indemnizacioacuten de los dantildeos y perjuicios ocasionados por
la infraccioacuten cometida en aplicacioacuten de las normas que sobre responsabilidad
extracontractual establecen los arts 1902 y ss del Coacutedigo Civil y la normativa sectorial
de aplicacioacuten
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El reiterado incumplimiento de la legislacioacuten urbaniacutestica que se produce a lo largo
del periacuteodo de vigencia de la Ley del Suelo de 1956 asiacute como la insuficiencia del
aparato de control de las Administraciones Central y Local unido a la desproporcioacuten
entre las responsabilidades y los medios de control de que disponiacutean los oacuterganos
centrales fueron algunas de las circunstancias que provocaron la reforma operada en
1975 (como se indicaba en su Preaacutembulo) incluida tambieacuten en el Texto Refundido de
1976 Dicha reforma criticada por la doctrina debido a una desafortunada redaccioacuten que
induciacutea a confusioacuten articulaba las medidas de reaccioacuten en torno a la infraccioacuten
urbaniacutestica cometida si bien con posterioridad el Reglamento de Disciplina
Urbaniacutestica llegoacute a moderar determinados aspectos estableciendo en su art 512 que
las actuaciones administrativas relativas a las medidas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica ldquose desarrollaraacuten por los oacuterganos y conforme al procedimiento establecido
para cada una de ellas sin perjuicio de las reglas de conexioacuten y compatibilidad que se
contienen en los artiacuteculos siguientesrdquo
En cuanto a la reforma acaecida tras la aprobacioacuten de la Ley del Suelo de 1990 y el
subsiguiente Texto Refundido de 1992 la STSJ de Andaluciacutea de 24 de Marzo de 2003
sentildeala sus principales caracteriacutesticas
ldquoHemos de sentildealar que la reforma que en el reacutegimen urbaniacutestico introdujo la
Ley 81990 de 25 de Julio de Reforma del Reacutegimen Urbaniacutestico y Valoraciones del
Suelo especialmente en el sistema de adquisicioacuten gradual de facultades urbaniacutesticas
asiacute como de las consecuencias derivadas del incumplimiento determinan que el cuadro
de medidas de reaccioacuten por la transformacioacuten iliacutecita de la realidad material haya
sufrido modificaciones de cierto alcance por el referido Real Decreto Legislativo
11992 de 26 de Junio (que no obstante la declaracioacuten de inconstitucionalidad de
alguno de sus preceptos por la sentencia del TC 6197 de 20 de Marzo por razones
competenciales es de plena vigencia en la Comunidad Autoacutenoma Andaluza por la Ley
197 de 18 de Junio por la que se adoptan con caraacutecter urgente y transitorio
disposiciones en materia de reacutegimen de suelo y ordenacioacuten urbana) con respecto a la
normativa vigente en el anterior Texto Refundido de 1976 y en particular por lo que
ahora nos atantildee considerando una reiterada doctrina jurisprudencial anterior () a
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tenor de la cual de un lado la pasividad por siacute sin otro condicionante ni maacutes
requisito determina y justifica la demolicioacuten y ello con absoluta independencia de que
la obra fuere o no legalizable pues en tal supuesto el examen de legalidad en nada
afecta a la orden de demolicioacuten plenamente justificada por el transcurso del plazo
legal y de otro que el requerimiento de legalizacioacuten y resolucioacuten acerca de la eventual
solicitud de legalizacioacuten deviene superfluo e innecesario cuando se trate de obras
manifiestamente ilegalizables Asiacute se establece ahora en los arts 248 y 249 del Texto
Refundido de 1992 al sentildealar que las obras en curso de ejecucioacuten o ya ejecutadas que
fueran incompatibles con la ordenacioacuten vigente se decretaraacute su demolicioacuten a costa del
interesado y soacutelo cuando las obras fueran compatibles con la ordenacioacuten vigente
procederaacute el requerimiento de legalizacioacutenrdquo
Tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 6197 de 20 de Marzo la disciplina
urbaniacutestica pasa a ser una competencia exclusiva al menos en su desarrollo legislativo
de las Comunidades Autoacutenomas que reproducen las medidas anteriormente descritas
Asiacute el art 191 de la Ley 72002 de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacutea (en adelante
LOUA) establece
ldquo1 Toda accioacuten u omisioacuten tipificada como infraccioacuten urbaniacutestica en esta Ley daraacute
lugar a la adopcioacuten de las medidas siguientes
a- Las precisas para la proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica y el
restablecimiento del orden juriacutedico perturbado
b- Las que procedan para la exigencia de la responsabilidad sancionadora y
disciplinarias administrativas o penal
c- Las pertinentes para el resarcimiento de los dantildeos y la indemnizacioacuten de los
perjuicios a cargo de quienes sean declarados responsables
2- En todo caso se adoptaraacuten las medidas dirigidas a la reposicioacuten de la realidad
fiacutesica alterada al estado anterior a la comisioacuten de la infraccioacutenrdquo
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En los uacuteltimos antildeos tambieacuten ha cobrado vital importancia el ejercicio de medidas
de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica en relacioacuten a la proteccioacuten del Paisaje
concebido como un Patrimonio comuacuten de todos los ciudadanos y elemento fundamental
de su calidad de vida mediante el establecimiento de instrumentos de intervencioacuten
destinados a la proteccioacuten gestioacuten yu ordenacioacuten del mismo (Convenio Europeo del
Paisaje Florencia 20 de Octubre de 2000)
Muestra de ello es la reciente STS de 27 de Noviembre de 2009 que considera
justificada la viacutea penal en aquellos supuestos de destruccioacuten paisajiacutestica ldquoMaacutes la
desastrosa situacioacuten a que a pesar de la normativa legal y administrativa se ha
llegado en Espantildea respecto a la ordenacioacuten del territorio incluida la destruccioacuten
paisajiacutestica justifica que ante la inoperancia de la disciplina administrativa se acuda
al Derecho Penal como Ultima Ratio Sin que quepa desconocer que la profunda lesioacuten
del bien juriacutedico proytegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo
provocado por transgresiones No es admisible dudar de que el hecho afecta
gravemente al bien juriacutedico tutelado penalmenterdquo
De hecho dicha sentencia considera la perspectiva paisajiacutestica como elemento
esencial de la ordenacioacuten del territorio indicando que ldquola fijacioacuten topograacutefica de los
liacutemites de una proteccioacuten no puede ser reputada como algo baladiacute a los efectos de la
perspectiva paisajiacutestica en la ordenacioacuten del territorio liacutemites que requieren una
valoracioacuten teacutecnica y conjunta de terrenos y construcciones sin prescindir de la
interaccioacuten de unos con otros para el paisajerdquo
BIEN JURIacuteDICO PROTEGIDO EN LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-
Paralelamente a la evolucioacuten histoacuterica de las medidas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica y del orden juriacutedico perturbado el bien juriacutedico protegido por las mismas ha
venido siendo ampliado y transformado sustancialmente Asiacute frente a la originaria
finalidad de proteccioacuten del patrimonio y de los intereses particulares de los vecinos las
nuevas pautas urbaniacutesticas y el reconocimiento de la funcioacuten social de la propiedad
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determinan el acogimiento de otros fines esenciales ligados a la proteccioacuten del medio
ambiente como derecho colectivo
La STC 6191 de 20 de Marzo reconoce que ldquoLa poliacutetica puacuteblica dirigida a la
ordenacioacuten y desarrollo de la ciudad para alcanzar la calidad de vida debe velar por la
utilizacioacuten racional de todos los recursos naturales (con el fin de proteger y mejorar la
calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente art 452 CE) y debe ademaacutes
promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer
efectivo el derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna regulando
la utilizacioacuten del suelo de acuerdo con el intereacutes general para impedir la especulacioacuten
de tal modo que la comunidad participe en las plusvaliacuteas que genere la accioacuten
urbaniacutestica de los entes puacuteblicos (art 47 CE) Asiacute pues los poderes puacuteblicos han de
garantizar (regulaacutendolo) la utilizacioacuten racional del suelo para a) Proteger y mejorar
la calidad de vida y defender y restaurar el Medio Ambiente y b) Hacer efectivo el
derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada La
antiacutetesis que pudiera observarse en los objetivos no es tal La Constitucioacuten habla
siempre de utilizacioacuten del suelo Utilizacioacuten por y para el hombre (calidad de vida)
pero sin quebranto maacutes allaacute de lo razonable del Medio Ambiente (utilizacioacuten racional)
lo que hoy se condensa en el principio del desarrollo sostenible (que el uso que ahora
hacemos de los recursos naturales no impida o dificulte el uso que de esos mismos
recursos puedan y quieran dar las generaciones futuras) La racionalidad de la
utilizacioacuten viene dada por la sostenibilidad del uso en los teacuterminos que hemos
indicadordquo
Con anterioridad alguna Jurisprudencia incipiente ya preveiacutea la limitacioacuten del
dominio basado en motivos esteacuteticos y en defensa de un medio ambiente urbano (STS
de 3 de Marzo de 1978)
En el mismo sentido el art 2 LOUA precisa que los fines especiacuteficos de la
actividad urbaniacutestica consisten en conseguir un desarrollo sostenible y en subordinar los
usos del suelo y de las construcciones edificaciones e instalaciones sea cual fuere su
titularidad al intereacutes general definido por esta Ley y en su virtud por la ordenacioacuten
urbaniacutestica a cuyos efectos en virtud de lo dispuesto en el art 1ordm se le otorga la
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potestad de Policiacutea del uso del suelo y de la edificacioacuten y proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica
Por lo expuesto y reproduciendo a Parejo Alfonso dada la trascendencia de los
bienes juriacutedicos implicados junto a la complejidad teacutecnica de la materia asiacute como la
progresiva sensibilizacioacuten social frente a las trasgresiones urbaniacutesticas especialmente
cuando eacutestas suponen atentados a la naturaleza y al medio ambiente se explica y
fundamenta el desarrollo de los mecanismos de disciplina urbaniacutestica y de la actividad
de reaccioacuten de la administracioacuten frente a conductas trasgresoras que ignoren de forma
absoluta la normativa urbaniacutestica de aplicacioacuten o que amparadas en tiacutetulo juriacutedico
excedan o se aparten del mismo
LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-
En palabras de Arredondo Gutieacuterrez las potestades de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica ldquoson aquellas que tienen por finalidad prevenir o impedir cualquier forma
de trasgresioacuten de la legalidad juriacutedico-urbaniacutestica y en caso de llegar a producirse
eacutesta remover con la necesaria prontitud sus efectos dantildeosos para la ordenacioacuten
establecida y ya sean dichos efectos de alcance material estrictamente juriacutedicos o
bien una combinacioacuten de ambos son por ello y ante todo potestades preventivas del
iliacutecito urbaniacutestico pero tambieacuten facultades restauradoras o reintegradoras de la
legalidad infringida frente al iliacutecito ya consumado habilitando a la Administracioacuten
para adoptar las medidas maacutes convenientes a estos fines entre ellas la extrema de la
destruccioacuten de las obras o edificaciones ilegalmente ejecutadasrdquo
Dichas potestades se caracterizan por siete aspectos fundamentales
1- Constituyen una competencia local esto es del municipio sobre su
territorio
Conforme a lo dispuesto en el art 252d) de la Ley 785 de 2 de Abril reguladora
de las Bases del Reacutegimen Local (en adelante LRBRL)
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ldquoEl municipio ejerceraacute en todo caso competencias en los teacuterminos de la
legislacioacuten del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas en las siguientes materias
[hellip]
d Ordenacioacuten gestioacuten ejecucioacuten y disciplina urbaniacutesticahelliprdquo
Todo ello sin perjuicio en caso de pasividad municipal de la previsioacuten por la
normativa autonoacutemica con caraacutecter general de la subrogacioacuten en dichas potestades
para garantizar la proteccioacuten del intereacutes puacuteblico y el restablecimiento de la legalidad
urbaniacutestica
Dichas facultades de subrogacioacuten ya se contemplaban en la normativa
urbaniacutestica pre-autonoacutemica Asiacute el art 42 del Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica
(RDU) estableciacutea que cuando las autoridades y oacuterganos establecidos en la legislacioacuten
para adoptar las mismas no procedieran a su ejercicio el Delegado Provincial del
Ministerio de Obras Puacuteblicas y Urbanismo dariacutea cuenta al titular del Departamento el
cual facultativamente ejerceriacutea las facultades y adoptariacutea las medidas correspondientes
previstas
No obstante ha sido la jurisprudencia constitucional y del propio Tribunal
Supremo quienes han perfilado dichos supuestos de subrogacioacuten mostraacutendose reacios al
establecimiento de cauces de suspensioacuten de actos y acuerdos de las entidades locales al
margen de la legislacioacuten de reacutegimen local (SSTC 2131988 1481991 461992 y
592001) y estableciendo dos notas principales
a) Cuando la actuacioacuten de la Administracioacuten autonoacutemica se reduce a
una mera constatacioacuten de la existencia o inexistencia de tiacutetulos
habilitantes o circustancias faacutecticas que no impliquen en siacute mismas
una valoracioacuten de legalidad se podriacutea considerar vaacutelida dicha
subrogacioacuten No hay que olvidar que el control de legalidad estaacute
atribuido a los Tribunales de justicia por lo que si la administracioacuten
autonoacutemica considera la actuacioacuten no conforme a derecho deberaacute
acudir a los mismos para asiacute no vulnerar la autonomiacutea local
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b) La Administracioacuten Autonoacutemica deberaacute respetar tanto los supuestos
como los requisitos para la procedencia de la sustitucioacuten o
subrogacioacuten recogidos en el art 60 LRBRL como reflejo de la
garantiacutea institucional de la autonomiacutea local
El art 188 de la LOUA preveacute la sustitucioacuten de la competencia municipal en
materia de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por parte de la Comunidad
Autoacutenoma a efectos de la adopcioacuten de medidas cautelares
ldquo1 En las actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecucioacuten la
Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurridos diez diacuteas
desde la formulacioacuten del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente
acuerdo municipal sin que se haya procedido a la efectiva suspensioacuten de dichas
actuaciones podraacute adoptar las medidas cautelares de suspensioacuten previstas en el
artiacuteculo 1811 cuando los actos o los usos correspondientes
a Supongan una actividad de ejecucioacuten realizada sin el instrumento de
planeamiento preciso para su legitimacioacuten
b Tengan por objeto una parcelacioacuten urbaniacutestica en terrenos que tengan el
reacutegimen del suelo no urbanizable
c Comporten de manera manifiesta y grave una de las afecciones previstas
en el artiacuteculo 1852B de esta Ley
2 La Administracioacuten que haya adoptado la medida cautelar prevista en el
apartado anterior lo pondraacute inmediatamente en conocimiento de la otra
Administracioacuten que deberaacute abstenerse de ejercer dicha competencia
3 Cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos previstos en el apartado 1
la Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurrido sin
efecto un mes desde la formulacioacuten de requerimiento al Alcalde para la
adopcioacuten del pertinente acuerdo municipal podraacute adoptar las medidas
necesarias para la reparacioacuten de la realidad fiacutesica alterada Todo ello sin
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perjuicio de la competencia municipal para la legalizacioacuten mediante licencia
de los actos y usos cuando proceda
4 El transcurso de los plazos citados en los apartados 1 y 3 sin que sea
atendido el correspondiente requerimiento daraacute lugar ademaacutes a cuantas
responsabilidades civiles administrativas y penales se deriven legalmenterdquo
2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas
competentes y no una mera facultad
Si bien aparece recogido en el art 52 del RDU se concibe como garantiacutea final de
este axioma la figura de la accioacuten puacuteblica regulada en el art 48 del TRLSrsquo08
ldquo1 Seraacute puacuteblica la accioacuten para exigir ante los oacuterganos administrativos y los
Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislacioacuten y
demaacutes instrumentos de ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica
2 Si dicha accioacuten estaacute motivada por la ejecucioacuten de obras que se consideren
ilegales podraacute ejercitarse durante la ejecucioacuten de las mismas y hasta el
transcurso de los plazos establecidos para la adopcioacuten de las medidas de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutesticardquo
En ejercicio de la accioacuten puacuteblica cualquier ciudadano puede instar de las
autoridades administrativas competentes la adopcioacuten de las oportunas medidas de
proteccioacuten o restauracioacuten de la legalidad urbaniacutestica infringida asiacute como en los casos de
pasividad o negativa de dichas autoridades solicitar y obtener de los oacuterganos
jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo una resolucioacuten declaratoria de haber
lugar a las mismas En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia
en concreto la STS de 24 de Febrero de 1997 recoge
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ldquoEl Ayuntamiento no puede omitir el ejercicio de las facultades que el
ordenamiento le confiere y habraacute de acordar de modo insoslayable la demolicioacuten si se
dan los presupuestos legales establecidos para ello Las competencias que en materia
urbaniacutestica el TRLS confiere a los Ayuntamientos son por regla general regladas y
desde luego lo son las destinadas a restablecer la legalidad urbaniacutestica Quiere decirse
con ello que cuando se den los presupuestos de hecho a los que el ordenamiento anuda
una consecuencia juriacutedica el Ayuntamiento no puede obviarla en funcioacuten de
consideraciones discrecionales de poliacutetica urbaniacutestica El ordenamiento obliga a todos
los operadores juriacutedicos Cuando una determinada situacioacuten no estaacute contemplada que
sea resuelta de modo discrecional sino reglado y pese a ello no se aplica la previsioacuten
legal establecida se vulnera e infringe de modo grave el ordenamiento vulneracioacuten
que adquiere caracteres de extrema gravedad cuando esa vulneracioacuten es realizada por
las Administraciones Puacuteblicasrdquo
Del mismo modo la STS de 4 de Febrero de 1992 ldquoante el problema de una
posible infraccioacuten administrativa en general y muy especialmente ante una de
naturaleza urbaniacutestica la Administracioacuten no tiene opciones puesto que la simple
sospecha de encubridora de cualquiera de ellas no soacutelo representa una dejacioacuten de sus
deberes de orden puacuteblico sino hasta motivo de reprobacioacuten por la ciudadaniacutea de
caraacutecter eacutetico-poliacutetico Deber que en esta materia no soacutelo se impone por las
consideraciones de orden teoacuterico y de principio que hemos sentildealado ya que viene
reforzado por una norma inequiacutevoca de derecho positivo como es la contenida en el
art 52 RDU en el que se dispone que ldquoEn ninguacuten caso podraacute la Administracioacuten dejar
de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la
produccioacuten de la situacioacuten ilegalrdquo Resultando absolutamente iloacutegico admitir que el
redactor de este Reglamento iba a incurrir en la contradiccioacuten de sentar este mandato
tan claro y contundente inmediatamente despueacutes del sentido de facultad discrecional
que el Ayuntamiento atribuye al vocablo ldquopodraacuterdquo empleado en el primer paacuterrafo del
art 51 del mismo Reglamento ldquoToda actuacioacuten que contradiga las Normas o el
planeamiento urbaniacutestico podraacute dar lugar ahelliprdquo Ya que el ldquopodraacuterdquo se refiere no a que
pueda o no la Administracioacuten a su arbitrio iniciar el pertinente procedimiento
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esclarecedor de lo ocurrido sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas
en los cuatro nuacutemeros siguientesrdquo
3- Son diferentes de la potestad sancionadora de la Administracioacuten
urbaniacutestica
Si la finalidad de la potestad de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica es la
reposicioacuten a su estado inicial del orden juriacutedico perturbado por actos contrarios a la
legislacioacuten o al planeamiento urbaniacutestico la potestad sancionadora se dirige a castigar o
reprimir una infraccioacuten administrativa tiacutepica mediante la imposicioacuten de una sancioacuten o
multa
El propio art 1302 de la Ley 3092 de 26 de Noviembre reguladora del
Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo
Comuacuten dispone que ldquolas responsabilidades administrativas que se deriven del
procedimiento sancionador seraacuten compatibles con la exigencia al infractor de la
reposicioacuten de la situacioacuten alterada por el mismo a su estado originario asiacute como con la
indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios causados que podraacuten ser determinados por el
oacutergano competente debiendo en este caso comunicarse al infractor para su
satisfaccioacuten en el plazo que al efecto se determine y quedando de no hacerse asiacute
expedita la viacutea judicial correspondienterdquo
Hay que concluir por tanto que dado que la potestad de proteccioacuten de la
legalidad urbaniacutestica no implica el ejercicio de la potestad sancionadora tampoco le es
de aplicacioacuten los principios rectores de la misma esto es los recogidos en los arts 127
a 133 de la Ley 3092 (legalidad tipicidad o culpabilidad) En el mismo sentido se ha
pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia
ldquoTodo acto de edificacioacuten y uso del suelo estaacute sujeto a previa licencia conforme
a lo dispuesto en el art 1781 TRLSrsquo76 por lo que cualquier actuacioacuten que
contravenga dicho precepto es constitutiva de una infraccioacuten urbaniacutestica que es
susceptible de acarrear dos tipos de efectos o medidas a saber a) Las tendentes a
restaurar el orden urbaniacutestico infringido entre los que se incluyen la acomodacioacuten de la
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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de
licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo
indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole
sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de
tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y
disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal
analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el
momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)
Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en
los procedimientos administrativos a seguir
ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU
(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de
naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la
restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el
administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue
autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del
inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y
sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico
conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la
legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata
paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que
el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que
imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las
obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten
autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo
imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea
susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del
citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica
en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador
ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere
fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la
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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de
1992)
Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al
articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad
a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al
Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se
produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley
4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo
Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa
licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la
norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por
ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia
concedida
Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo
de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)
se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de
la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas
a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las
actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute
acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este
requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del
procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas
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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar
de suspensioacuten que
ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de
transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a
cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute
o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de
ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde
deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata
suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera
servicios puacuteblicos
2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse
indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su
defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la
notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones
o uso
De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas
suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la
prestacioacuten de dichos servicios
3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute
disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de
las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior
siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los
gastos de una y otro
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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se
traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute
lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas
por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez
por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al
Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que
procedardquo
b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten
detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del
interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la
legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en
cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a
que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo
ilegalmente construido
El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado establece
ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un
uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no
estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o
licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o
contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la
legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a
su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo
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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la
ordenacioacuten vigente
2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten
urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en
que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de
alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se
requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos
meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses
en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras
al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo
3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten
las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que
deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos
y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica
aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten
4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido
aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas
coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten
del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo
siguiente
5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que
recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico
perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo
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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del
caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter
ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las
mismas
Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad
fiacutesica alterada
ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica
alterada cuando
a las obras sean manifiestamente incompatibles con la
ordenacioacuten urbaniacutestica
b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada
c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto
y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el
procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha
legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las
determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten
urbaniacutestica aplicables
2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los
procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o
de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando
proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se
estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las
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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las
circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta
Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten
3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el
reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de
las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han
sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se
determine reglamentariamente
4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran
eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos
por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en
un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el
procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe
correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su
caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que
se refiere el artiacuteculo 209
5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de
urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de
suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las
actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente
incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del
interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo
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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real
El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la
cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten
por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como
salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de
1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26
de Febrero de 1998)
De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma
una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con
independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse
ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de
los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la
legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o
exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda
subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como
en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten
competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que
tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-
realrdquo
Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral
en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las
instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la
misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes
general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de
suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en
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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas
por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y
obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute
de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo
6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado
Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como
medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las
mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los
procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que
quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera
considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)
Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten
intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no
legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica
han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las
decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia
y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de
proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la
actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia
menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad
constructiva
Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina
como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho
positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del
procedimiento administrativo sancionador
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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten
de libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para
el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo
de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una
infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por
resolucioacuten firmerdquo
El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los
supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras
ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho
desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud
tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las
aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se
estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar
de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo
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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es
menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un
margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por
la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y
mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten
de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un
caraacutecter menor
7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores
aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la
actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a
traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace
constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus
administrados se ejerceraacute por los siguientes medios
aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno
bsometimiento a previa licencia y
c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un
acto o la prohibicioacuten del mismordquo
Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio
estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de
aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la
Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida
de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad
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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el
art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los
principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y
respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de
la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el
ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)
Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios
de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes
a- Principio de Legalidad
b- Principio de Igualdad Juriacutedica
c- Principio de Proporcionalidad
d- Principio de Congruencia
e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con
caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir
entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los
principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico
medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las
caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero
de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de
la norma vulnerariacutean principios de justicia material
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PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE
INTERVENCIOacuteN
Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de
la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad
administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen
recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en
el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092
Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la
vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente
vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica
concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de
otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea
considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa
Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos
1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la
posibilidad de elegir entre varios medios utilizables
2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena
fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y
excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo
de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos
principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta
aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la
complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado
erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por
ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando
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exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS
de 13 de Diciembre de 1984)
El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel
contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los
justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la
Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de
proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos
y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio
menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses
generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos
Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales
deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada
- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una
relacioacuten de causalidad entre medios y fines
- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican
- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada
en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar
En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con
los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea
integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten
1- Principio de Legalidad
ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y
militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria
de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de
Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que
incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se
hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos
valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento
Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal
y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica
(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por
tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de
preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos
por la normativa urbaniacutestica
2- Principio de Igualdad Juriacutedica
ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten
alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra
condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten
administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de
Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales
en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad
ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo
caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines
justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha
delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la
norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa
justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente
distintas
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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo
sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o
medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los
sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad
idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen
con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el
establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el
principio de eficacia u otros valores constitucionales
Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible
vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987
recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento
juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un
tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de
trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute
desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos
de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad
entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24
Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo
No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un
posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la
legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las
actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una
infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que
puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la
misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las
ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina
urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible
vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio
de 1999)
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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de
Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del
principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o
especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y
no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los
Reglamentos)
3- Principio de Congruencia
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del
Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho
determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de
hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o
intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse
Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de
restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva
regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la
Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada
cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de
Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje
sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de
que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea
sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido
antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia
naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso
pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de
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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada
posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal
supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la
materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS
de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)
Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de
imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius
variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General
impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el
edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes
elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la
demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que
loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo
No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de
planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias
firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de
Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de
Mayo de 2004
ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten
urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si
ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que
la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender
reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo
Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de
la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de
forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la
Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre
de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)
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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo
de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento
efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones
iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder
4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre
desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son
fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola
1978)
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser
adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la
Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios
de la actividad de intervencioacuten
La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que
conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida
posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los
particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de
los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales
siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la
actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera
juriacutedica del destinatario de dichas medidas
De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este
principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones
debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que
sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a
licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no
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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de
Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)
5- Principio de Proporcionalidad
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido
ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten
de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de
Febrero de 1992
ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico
son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las
normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo
Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley
sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran
la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad
ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos
principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de
proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el
control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten
administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha
entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes
amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la
finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene
expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo
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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena
aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de
Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de
proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar
la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador
donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada
correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten
dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes
general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor
de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas
contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo
De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o
criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la
jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera
producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las
consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo
desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos
factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como
presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten
Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo
que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos
en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de
la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de
1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante
desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo
La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad
consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la
demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes
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puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia
que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente
construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no
reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la
necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella
se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre
lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo
excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980
25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la
finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de
Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de
no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que
lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la
congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del
sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)
En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada
jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y
congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras
debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes
circunstancias
1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el
bien juriacutedico a proteger
2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe
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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el
principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con
caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con
la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil
reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo
reglamentario que hasta la fecha no se ha producido
SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA
Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto
es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder
establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar
debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que
como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la
hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la
ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se
ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el
grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad
urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de
aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos
supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan
caraacutecter sustancial (art 1823)
Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de
proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad
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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad
y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola
demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts
4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse
tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29
de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la
trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten
de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir
Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de
Julio de 2000
ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio
de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea
entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para
alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve
constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones
puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se
concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en
distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes
puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal
necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una
intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma
resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de
proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo
Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del
principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la
Ley 3092 especifica
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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de
libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el
infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la
infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes
de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido
declarado por resolucioacuten firmerdquo
Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten
del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que
incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo
supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse
econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el
administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202
de la LOUA
1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus
responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste
de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la
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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se
incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo
2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija
actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no
podraacute ser inferior al beneficio obtenido
3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea
inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este
importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de
venta de las parcelas correspondientesrdquo
Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del
Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y
prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose
armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto
distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos
a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de
entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar
de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa
b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en
abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con
mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad
administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no
lo justificare
Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios
generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la
Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros
urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita
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CRITERIOS GENERALES
1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a
proteger
El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del
suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se
ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten
o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso
tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo
Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de
cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado
por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general
no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de
aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa
entidad
La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de
la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de
jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando
todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de
edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o
en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o
varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses
generales y el riesgo creado para la comunidad
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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten
Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la
Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras
evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva
En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el
infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso
contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten
No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten
de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA
sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor
En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los
gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la
Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera
infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras
(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez
notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el
procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la
advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)
LOUA)
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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe
Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan
adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a
aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a
lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad
5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092
El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro
requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes
beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la
inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del
infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por
comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza
cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme
CRITERIOS ESPECIacuteFICOS
1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida
Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible
incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo
de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello
no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros
cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida
2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la
edificabilidad
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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad
viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en
porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre
unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso
para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean
gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto
a la infraccioacuten cometida
Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo
que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad
El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de
construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la
superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica
B = (Vc+Vs) x Cr x S
3- En relacioacuten a la altura maacutexima
Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los
siguientes supuestos
- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas
permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto
- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la
posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de
edificabilidad
4- En relacioacuten al nordm de plantas
Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que
se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad
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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el
incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo
dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc
5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas
La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura
reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como
los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten
se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad
6- En relacioacuten a la profundidad edificable
Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en
aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado
que se regularaacuten por uno o por los dos
7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico
Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se
estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo
urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc
La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de
edificabilidad
8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado
Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango
superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del
incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico
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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes
Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su
valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios
10- En relacioacuten a los casetones en cubierta
Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que
deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados
11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios
Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad
siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior
12- En relacioacuten a la ocupacioacuten
En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima
regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten
de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad
En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno
analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que
para cada caso vengan fijados
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BIBLIOGRAFIacuteA
- ldquoReacutegimen Juriacutedico de las Actuaciones Urbaniacutesticas sin Tiacutetulo Juriacutedico
Habilitanterdquo Federico A Castillo Blanco Ed Thomson Aranzadi 2006
- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad
Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009
- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez
Colomina Fundacioacuten Asesores Locales 2007
- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios
de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent
JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99
- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo
Alfonso L Ed Civitas 1988
- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo
aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes
- Iacutendice
- Presentacioacuten
- Antecedentes
- Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
- Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Bibliografiacutea
-
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1- Principio de Legalidad -30-
2- Principio de Igualdad Juriacutedica -31-
3- Principio de Congruencia -33-
4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida -35-
5- Principio de Proporcionalidad -36-
SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD
URBANIacuteSTICA -39-
1- De caraacutecter general -43-
2- De caraacutecter especiacutefico -44-
BIBLIOGRAFIacuteA -49-
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PRESENTACIOacuteN-
El debate social generado por determinadas resoluciones administrativas y judiciales
mediante las que se ordena la demolicioacuten de edificaciones ilegales ha tenido una amplia
repercusioacuten en los medios de comunicacioacuten Sin embargo dicha demolicioacuten no es sino
la uacuteltima consecuencia de las potestades de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica que se
atribuyen a las entidades locales para el restablecimiento del orden juriacutedico perturbado
En estos casos las demoliciones se caracterizan como medidas protectoras o de
restitucioacuten del orden juriacutedico establecido por las normas urbaniacutesticas y por los
instrumentos de planeamiento aprobados al amparo de las mismas como remedio
extremo para asegurar su efectiva observancia frente a las actuaciones de los
particulares que se consideren iliacutecitas
No cabe duda que las referidas demoliciones no soacutelo suponen el cumplimiento de lo
dispuesto en la norma sino que generan un poderoso efecto ejemplar y demostrativo
que en ocasiones resulta mucho maacutes efectivo de cara a prevenir futuras conductas
constituyentes de infracciones urbaniacutesticas que cualquier otro medio de difusioacuten o
puesta en conocimiento a la ciudadaniacutea en general No obstante y matizando esta
aplicacioacuten estricta de la norma tambieacuten aparece positivizada en la legislacioacuten
urbaniacutestica la aplicacioacuten del criterio de la proporcionalidad y del principio de menor
demolicioacuten si bien las referencias que en ella se recogen son indeterminadas y no
llegan a definir los supuestos o los criterios a tener en cuenta habieacutendose generado una
Jurisprudencia delimitadora y aclaratoria de aquellas conductas en las que cabriacutea su
apreciacioacuten los requisitos que deben tenerse en cuenta para ello asiacute como las
consecuencias juriacutedicas y faacutecticas de la no demolicioacuten de lo ilegalmente construido
Reproduciendo textualmente la STS de 25 de Octubre de 1989 ldquola finalidad de la
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad no es otra que evitar derribos que
procederiacutean por una estricta aplicacioacuten de las normas pero que pugnariacutean con los
principios de justicia material habida cuenta de que en la construccioacuten por la
complejidad de su teacutecnica es faacutecil que incluso de buena fe se cometan errores que no
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deben perjudicar al conjunto de una obra que globalmente esteacute dirigida al bien comuacuten
y suponga creacioacuten de riqueza mediante el esfuerzo del hombrerdquo
Con caraacutecter previo al anaacutelisis de la Jurisprudencia habriacutea que considerar no soacutelo la
naturaleza y caracteriacutesticas de las potestades de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
sino tambieacuten el bien juriacutedico protegido y los principios rectores aplicables De este
modo podremos discernir aquellas actuaciones que pudieran ser susceptibles de
legalizacioacuten mediante la aplicacioacuten de la proporcionalidad respecto de aquellas otras
contra las que vulnerando de forma esencial el bien juriacutedico protegido o los principios
rectores uacutenicamente quepa la adopcioacuten de la medida extrema de la demolicioacuten
Finalmente el presente trabajo tambieacuten pretende establecer una serie de premisas
generales teacutecnicas y juriacutedicas que basaacutendose en criterios jurisprudenciales y
doctrinales pudieran tomarse como referencia en la casuiacutestica diaria haciendo
referencia asimismo en cada apartado a la normativa autonoacutemica andaluza
relacionada a los efectos de integrar en el estudio general del tema en cuestioacuten los
preceptos de la legislacioacuten andaluza en vigor
En uacuteltimo lugar hacer constar que no es objeto del presente estudio el dar cobertura
a aquellas infracciones del ordenamiento juriacutedico urbaniacutestico que vulneran de manera
flagrante el intereacutes puacuteblico y que afectan gravemente a los principios rectores de
aplicacioacuten a la actividad administrativa de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica sino
analizar aquellas conductas que por su menor entidad y basaacutendonos fundamentalmente
en criterios de justicia material pudieran ser eximidos en la aplicacioacuten de la medida
extrema de demolicioacuten sin perjuicio de la adopcioacuten de otras soluciones menos draacutesticas
e igualmente gravosas para el interesado
ANTECEDENTES-
El incumplimiento de la normativa o del planeamiento urbaniacutestico vigente en
aquellas actuaciones ejecutadas sin licencia preceptiva o rebasando el contenido de la
misma genera el inicio de la accioacuten para exigir la restauracioacuten del orden juriacutedico
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perturbado concebida desde la entrada en vigor de la Ley de 12 de Mayo de 1956
sobre Reacutegimen del Suelo y Ordenacioacuten Urbana (en adelante LSrsquo56) y hasta el actual
Real Decreto Legislativo 22008 de 20 de Junio por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Suelo (en adelante TRLSrsquo08) como una accioacuten de caraacutecter
puacuteblico dirigida a preservar el conjunto de principios valores y bienes juriacutedicos que se
consideran dignos de proteccioacuten por la normativa urbaniacutestica y cuya titularidad
corresponde a la comunidad en su conjunto
La entrada en vigor de dicha Ley de 1956 supone un hito histoacuterico en materia de
disciplina urbaniacutestica conceptuaacutendose la misma no como mera teacutecnica de proteccioacuten
del demanio sino como mecanismo objetivo de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
desde la perspectiva de la ciudadaniacutea prevaleciendo sobre el derecho de propiedad
individual Asiacute se configura un sistema de sanciones y de responsabilidades para las
infracciones urbaniacutesticas articulaacutendose unas medidas de control preventivo para los
actos sin licencia facultaacutendose a las Corporaciones Locales la potestad de revocar las
licencias otorgadas erroacuteneamente y reconocieacutendose la posibilidad de suspender los
actos municipales ilegales y de adoptar las medidas de proteccioacuten para garantizar el
efectivo cumplimiento de las disposiciones vulneradas
Es en este momento cuando se comienzan a esbozar las tres principales medidas que
articularaacuten hasta nuestros diacuteas el ejercicio de la disciplina urbaniacutestica
1- El restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica y del orden juriacutedico
perturbado mediante la anulacioacuten o revocacioacuten de los actos ilegales o mediante la
reposicioacuten al estado originario de la realidad fiacutesica alterada
2- La aplicacioacuten a la actuacioacuten realizada de la potestad sancionadora atribuida
a la Administracioacuten
3- El resarcimiento o indemnizacioacuten de los dantildeos y perjuicios ocasionados por
la infraccioacuten cometida en aplicacioacuten de las normas que sobre responsabilidad
extracontractual establecen los arts 1902 y ss del Coacutedigo Civil y la normativa sectorial
de aplicacioacuten
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El reiterado incumplimiento de la legislacioacuten urbaniacutestica que se produce a lo largo
del periacuteodo de vigencia de la Ley del Suelo de 1956 asiacute como la insuficiencia del
aparato de control de las Administraciones Central y Local unido a la desproporcioacuten
entre las responsabilidades y los medios de control de que disponiacutean los oacuterganos
centrales fueron algunas de las circunstancias que provocaron la reforma operada en
1975 (como se indicaba en su Preaacutembulo) incluida tambieacuten en el Texto Refundido de
1976 Dicha reforma criticada por la doctrina debido a una desafortunada redaccioacuten que
induciacutea a confusioacuten articulaba las medidas de reaccioacuten en torno a la infraccioacuten
urbaniacutestica cometida si bien con posterioridad el Reglamento de Disciplina
Urbaniacutestica llegoacute a moderar determinados aspectos estableciendo en su art 512 que
las actuaciones administrativas relativas a las medidas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica ldquose desarrollaraacuten por los oacuterganos y conforme al procedimiento establecido
para cada una de ellas sin perjuicio de las reglas de conexioacuten y compatibilidad que se
contienen en los artiacuteculos siguientesrdquo
En cuanto a la reforma acaecida tras la aprobacioacuten de la Ley del Suelo de 1990 y el
subsiguiente Texto Refundido de 1992 la STSJ de Andaluciacutea de 24 de Marzo de 2003
sentildeala sus principales caracteriacutesticas
ldquoHemos de sentildealar que la reforma que en el reacutegimen urbaniacutestico introdujo la
Ley 81990 de 25 de Julio de Reforma del Reacutegimen Urbaniacutestico y Valoraciones del
Suelo especialmente en el sistema de adquisicioacuten gradual de facultades urbaniacutesticas
asiacute como de las consecuencias derivadas del incumplimiento determinan que el cuadro
de medidas de reaccioacuten por la transformacioacuten iliacutecita de la realidad material haya
sufrido modificaciones de cierto alcance por el referido Real Decreto Legislativo
11992 de 26 de Junio (que no obstante la declaracioacuten de inconstitucionalidad de
alguno de sus preceptos por la sentencia del TC 6197 de 20 de Marzo por razones
competenciales es de plena vigencia en la Comunidad Autoacutenoma Andaluza por la Ley
197 de 18 de Junio por la que se adoptan con caraacutecter urgente y transitorio
disposiciones en materia de reacutegimen de suelo y ordenacioacuten urbana) con respecto a la
normativa vigente en el anterior Texto Refundido de 1976 y en particular por lo que
ahora nos atantildee considerando una reiterada doctrina jurisprudencial anterior () a
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tenor de la cual de un lado la pasividad por siacute sin otro condicionante ni maacutes
requisito determina y justifica la demolicioacuten y ello con absoluta independencia de que
la obra fuere o no legalizable pues en tal supuesto el examen de legalidad en nada
afecta a la orden de demolicioacuten plenamente justificada por el transcurso del plazo
legal y de otro que el requerimiento de legalizacioacuten y resolucioacuten acerca de la eventual
solicitud de legalizacioacuten deviene superfluo e innecesario cuando se trate de obras
manifiestamente ilegalizables Asiacute se establece ahora en los arts 248 y 249 del Texto
Refundido de 1992 al sentildealar que las obras en curso de ejecucioacuten o ya ejecutadas que
fueran incompatibles con la ordenacioacuten vigente se decretaraacute su demolicioacuten a costa del
interesado y soacutelo cuando las obras fueran compatibles con la ordenacioacuten vigente
procederaacute el requerimiento de legalizacioacutenrdquo
Tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 6197 de 20 de Marzo la disciplina
urbaniacutestica pasa a ser una competencia exclusiva al menos en su desarrollo legislativo
de las Comunidades Autoacutenomas que reproducen las medidas anteriormente descritas
Asiacute el art 191 de la Ley 72002 de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacutea (en adelante
LOUA) establece
ldquo1 Toda accioacuten u omisioacuten tipificada como infraccioacuten urbaniacutestica en esta Ley daraacute
lugar a la adopcioacuten de las medidas siguientes
a- Las precisas para la proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica y el
restablecimiento del orden juriacutedico perturbado
b- Las que procedan para la exigencia de la responsabilidad sancionadora y
disciplinarias administrativas o penal
c- Las pertinentes para el resarcimiento de los dantildeos y la indemnizacioacuten de los
perjuicios a cargo de quienes sean declarados responsables
2- En todo caso se adoptaraacuten las medidas dirigidas a la reposicioacuten de la realidad
fiacutesica alterada al estado anterior a la comisioacuten de la infraccioacutenrdquo
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En los uacuteltimos antildeos tambieacuten ha cobrado vital importancia el ejercicio de medidas
de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica en relacioacuten a la proteccioacuten del Paisaje
concebido como un Patrimonio comuacuten de todos los ciudadanos y elemento fundamental
de su calidad de vida mediante el establecimiento de instrumentos de intervencioacuten
destinados a la proteccioacuten gestioacuten yu ordenacioacuten del mismo (Convenio Europeo del
Paisaje Florencia 20 de Octubre de 2000)
Muestra de ello es la reciente STS de 27 de Noviembre de 2009 que considera
justificada la viacutea penal en aquellos supuestos de destruccioacuten paisajiacutestica ldquoMaacutes la
desastrosa situacioacuten a que a pesar de la normativa legal y administrativa se ha
llegado en Espantildea respecto a la ordenacioacuten del territorio incluida la destruccioacuten
paisajiacutestica justifica que ante la inoperancia de la disciplina administrativa se acuda
al Derecho Penal como Ultima Ratio Sin que quepa desconocer que la profunda lesioacuten
del bien juriacutedico proytegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo
provocado por transgresiones No es admisible dudar de que el hecho afecta
gravemente al bien juriacutedico tutelado penalmenterdquo
De hecho dicha sentencia considera la perspectiva paisajiacutestica como elemento
esencial de la ordenacioacuten del territorio indicando que ldquola fijacioacuten topograacutefica de los
liacutemites de una proteccioacuten no puede ser reputada como algo baladiacute a los efectos de la
perspectiva paisajiacutestica en la ordenacioacuten del territorio liacutemites que requieren una
valoracioacuten teacutecnica y conjunta de terrenos y construcciones sin prescindir de la
interaccioacuten de unos con otros para el paisajerdquo
BIEN JURIacuteDICO PROTEGIDO EN LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-
Paralelamente a la evolucioacuten histoacuterica de las medidas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica y del orden juriacutedico perturbado el bien juriacutedico protegido por las mismas ha
venido siendo ampliado y transformado sustancialmente Asiacute frente a la originaria
finalidad de proteccioacuten del patrimonio y de los intereses particulares de los vecinos las
nuevas pautas urbaniacutesticas y el reconocimiento de la funcioacuten social de la propiedad
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determinan el acogimiento de otros fines esenciales ligados a la proteccioacuten del medio
ambiente como derecho colectivo
La STC 6191 de 20 de Marzo reconoce que ldquoLa poliacutetica puacuteblica dirigida a la
ordenacioacuten y desarrollo de la ciudad para alcanzar la calidad de vida debe velar por la
utilizacioacuten racional de todos los recursos naturales (con el fin de proteger y mejorar la
calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente art 452 CE) y debe ademaacutes
promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer
efectivo el derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna regulando
la utilizacioacuten del suelo de acuerdo con el intereacutes general para impedir la especulacioacuten
de tal modo que la comunidad participe en las plusvaliacuteas que genere la accioacuten
urbaniacutestica de los entes puacuteblicos (art 47 CE) Asiacute pues los poderes puacuteblicos han de
garantizar (regulaacutendolo) la utilizacioacuten racional del suelo para a) Proteger y mejorar
la calidad de vida y defender y restaurar el Medio Ambiente y b) Hacer efectivo el
derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada La
antiacutetesis que pudiera observarse en los objetivos no es tal La Constitucioacuten habla
siempre de utilizacioacuten del suelo Utilizacioacuten por y para el hombre (calidad de vida)
pero sin quebranto maacutes allaacute de lo razonable del Medio Ambiente (utilizacioacuten racional)
lo que hoy se condensa en el principio del desarrollo sostenible (que el uso que ahora
hacemos de los recursos naturales no impida o dificulte el uso que de esos mismos
recursos puedan y quieran dar las generaciones futuras) La racionalidad de la
utilizacioacuten viene dada por la sostenibilidad del uso en los teacuterminos que hemos
indicadordquo
Con anterioridad alguna Jurisprudencia incipiente ya preveiacutea la limitacioacuten del
dominio basado en motivos esteacuteticos y en defensa de un medio ambiente urbano (STS
de 3 de Marzo de 1978)
En el mismo sentido el art 2 LOUA precisa que los fines especiacuteficos de la
actividad urbaniacutestica consisten en conseguir un desarrollo sostenible y en subordinar los
usos del suelo y de las construcciones edificaciones e instalaciones sea cual fuere su
titularidad al intereacutes general definido por esta Ley y en su virtud por la ordenacioacuten
urbaniacutestica a cuyos efectos en virtud de lo dispuesto en el art 1ordm se le otorga la
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potestad de Policiacutea del uso del suelo y de la edificacioacuten y proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica
Por lo expuesto y reproduciendo a Parejo Alfonso dada la trascendencia de los
bienes juriacutedicos implicados junto a la complejidad teacutecnica de la materia asiacute como la
progresiva sensibilizacioacuten social frente a las trasgresiones urbaniacutesticas especialmente
cuando eacutestas suponen atentados a la naturaleza y al medio ambiente se explica y
fundamenta el desarrollo de los mecanismos de disciplina urbaniacutestica y de la actividad
de reaccioacuten de la administracioacuten frente a conductas trasgresoras que ignoren de forma
absoluta la normativa urbaniacutestica de aplicacioacuten o que amparadas en tiacutetulo juriacutedico
excedan o se aparten del mismo
LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-
En palabras de Arredondo Gutieacuterrez las potestades de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica ldquoson aquellas que tienen por finalidad prevenir o impedir cualquier forma
de trasgresioacuten de la legalidad juriacutedico-urbaniacutestica y en caso de llegar a producirse
eacutesta remover con la necesaria prontitud sus efectos dantildeosos para la ordenacioacuten
establecida y ya sean dichos efectos de alcance material estrictamente juriacutedicos o
bien una combinacioacuten de ambos son por ello y ante todo potestades preventivas del
iliacutecito urbaniacutestico pero tambieacuten facultades restauradoras o reintegradoras de la
legalidad infringida frente al iliacutecito ya consumado habilitando a la Administracioacuten
para adoptar las medidas maacutes convenientes a estos fines entre ellas la extrema de la
destruccioacuten de las obras o edificaciones ilegalmente ejecutadasrdquo
Dichas potestades se caracterizan por siete aspectos fundamentales
1- Constituyen una competencia local esto es del municipio sobre su
territorio
Conforme a lo dispuesto en el art 252d) de la Ley 785 de 2 de Abril reguladora
de las Bases del Reacutegimen Local (en adelante LRBRL)
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ldquoEl municipio ejerceraacute en todo caso competencias en los teacuterminos de la
legislacioacuten del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas en las siguientes materias
[hellip]
d Ordenacioacuten gestioacuten ejecucioacuten y disciplina urbaniacutesticahelliprdquo
Todo ello sin perjuicio en caso de pasividad municipal de la previsioacuten por la
normativa autonoacutemica con caraacutecter general de la subrogacioacuten en dichas potestades
para garantizar la proteccioacuten del intereacutes puacuteblico y el restablecimiento de la legalidad
urbaniacutestica
Dichas facultades de subrogacioacuten ya se contemplaban en la normativa
urbaniacutestica pre-autonoacutemica Asiacute el art 42 del Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica
(RDU) estableciacutea que cuando las autoridades y oacuterganos establecidos en la legislacioacuten
para adoptar las mismas no procedieran a su ejercicio el Delegado Provincial del
Ministerio de Obras Puacuteblicas y Urbanismo dariacutea cuenta al titular del Departamento el
cual facultativamente ejerceriacutea las facultades y adoptariacutea las medidas correspondientes
previstas
No obstante ha sido la jurisprudencia constitucional y del propio Tribunal
Supremo quienes han perfilado dichos supuestos de subrogacioacuten mostraacutendose reacios al
establecimiento de cauces de suspensioacuten de actos y acuerdos de las entidades locales al
margen de la legislacioacuten de reacutegimen local (SSTC 2131988 1481991 461992 y
592001) y estableciendo dos notas principales
a) Cuando la actuacioacuten de la Administracioacuten autonoacutemica se reduce a
una mera constatacioacuten de la existencia o inexistencia de tiacutetulos
habilitantes o circustancias faacutecticas que no impliquen en siacute mismas
una valoracioacuten de legalidad se podriacutea considerar vaacutelida dicha
subrogacioacuten No hay que olvidar que el control de legalidad estaacute
atribuido a los Tribunales de justicia por lo que si la administracioacuten
autonoacutemica considera la actuacioacuten no conforme a derecho deberaacute
acudir a los mismos para asiacute no vulnerar la autonomiacutea local
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b) La Administracioacuten Autonoacutemica deberaacute respetar tanto los supuestos
como los requisitos para la procedencia de la sustitucioacuten o
subrogacioacuten recogidos en el art 60 LRBRL como reflejo de la
garantiacutea institucional de la autonomiacutea local
El art 188 de la LOUA preveacute la sustitucioacuten de la competencia municipal en
materia de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por parte de la Comunidad
Autoacutenoma a efectos de la adopcioacuten de medidas cautelares
ldquo1 En las actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecucioacuten la
Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurridos diez diacuteas
desde la formulacioacuten del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente
acuerdo municipal sin que se haya procedido a la efectiva suspensioacuten de dichas
actuaciones podraacute adoptar las medidas cautelares de suspensioacuten previstas en el
artiacuteculo 1811 cuando los actos o los usos correspondientes
a Supongan una actividad de ejecucioacuten realizada sin el instrumento de
planeamiento preciso para su legitimacioacuten
b Tengan por objeto una parcelacioacuten urbaniacutestica en terrenos que tengan el
reacutegimen del suelo no urbanizable
c Comporten de manera manifiesta y grave una de las afecciones previstas
en el artiacuteculo 1852B de esta Ley
2 La Administracioacuten que haya adoptado la medida cautelar prevista en el
apartado anterior lo pondraacute inmediatamente en conocimiento de la otra
Administracioacuten que deberaacute abstenerse de ejercer dicha competencia
3 Cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos previstos en el apartado 1
la Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurrido sin
efecto un mes desde la formulacioacuten de requerimiento al Alcalde para la
adopcioacuten del pertinente acuerdo municipal podraacute adoptar las medidas
necesarias para la reparacioacuten de la realidad fiacutesica alterada Todo ello sin
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perjuicio de la competencia municipal para la legalizacioacuten mediante licencia
de los actos y usos cuando proceda
4 El transcurso de los plazos citados en los apartados 1 y 3 sin que sea
atendido el correspondiente requerimiento daraacute lugar ademaacutes a cuantas
responsabilidades civiles administrativas y penales se deriven legalmenterdquo
2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas
competentes y no una mera facultad
Si bien aparece recogido en el art 52 del RDU se concibe como garantiacutea final de
este axioma la figura de la accioacuten puacuteblica regulada en el art 48 del TRLSrsquo08
ldquo1 Seraacute puacuteblica la accioacuten para exigir ante los oacuterganos administrativos y los
Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislacioacuten y
demaacutes instrumentos de ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica
2 Si dicha accioacuten estaacute motivada por la ejecucioacuten de obras que se consideren
ilegales podraacute ejercitarse durante la ejecucioacuten de las mismas y hasta el
transcurso de los plazos establecidos para la adopcioacuten de las medidas de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutesticardquo
En ejercicio de la accioacuten puacuteblica cualquier ciudadano puede instar de las
autoridades administrativas competentes la adopcioacuten de las oportunas medidas de
proteccioacuten o restauracioacuten de la legalidad urbaniacutestica infringida asiacute como en los casos de
pasividad o negativa de dichas autoridades solicitar y obtener de los oacuterganos
jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo una resolucioacuten declaratoria de haber
lugar a las mismas En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia
en concreto la STS de 24 de Febrero de 1997 recoge
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ldquoEl Ayuntamiento no puede omitir el ejercicio de las facultades que el
ordenamiento le confiere y habraacute de acordar de modo insoslayable la demolicioacuten si se
dan los presupuestos legales establecidos para ello Las competencias que en materia
urbaniacutestica el TRLS confiere a los Ayuntamientos son por regla general regladas y
desde luego lo son las destinadas a restablecer la legalidad urbaniacutestica Quiere decirse
con ello que cuando se den los presupuestos de hecho a los que el ordenamiento anuda
una consecuencia juriacutedica el Ayuntamiento no puede obviarla en funcioacuten de
consideraciones discrecionales de poliacutetica urbaniacutestica El ordenamiento obliga a todos
los operadores juriacutedicos Cuando una determinada situacioacuten no estaacute contemplada que
sea resuelta de modo discrecional sino reglado y pese a ello no se aplica la previsioacuten
legal establecida se vulnera e infringe de modo grave el ordenamiento vulneracioacuten
que adquiere caracteres de extrema gravedad cuando esa vulneracioacuten es realizada por
las Administraciones Puacuteblicasrdquo
Del mismo modo la STS de 4 de Febrero de 1992 ldquoante el problema de una
posible infraccioacuten administrativa en general y muy especialmente ante una de
naturaleza urbaniacutestica la Administracioacuten no tiene opciones puesto que la simple
sospecha de encubridora de cualquiera de ellas no soacutelo representa una dejacioacuten de sus
deberes de orden puacuteblico sino hasta motivo de reprobacioacuten por la ciudadaniacutea de
caraacutecter eacutetico-poliacutetico Deber que en esta materia no soacutelo se impone por las
consideraciones de orden teoacuterico y de principio que hemos sentildealado ya que viene
reforzado por una norma inequiacutevoca de derecho positivo como es la contenida en el
art 52 RDU en el que se dispone que ldquoEn ninguacuten caso podraacute la Administracioacuten dejar
de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la
produccioacuten de la situacioacuten ilegalrdquo Resultando absolutamente iloacutegico admitir que el
redactor de este Reglamento iba a incurrir en la contradiccioacuten de sentar este mandato
tan claro y contundente inmediatamente despueacutes del sentido de facultad discrecional
que el Ayuntamiento atribuye al vocablo ldquopodraacuterdquo empleado en el primer paacuterrafo del
art 51 del mismo Reglamento ldquoToda actuacioacuten que contradiga las Normas o el
planeamiento urbaniacutestico podraacute dar lugar ahelliprdquo Ya que el ldquopodraacuterdquo se refiere no a que
pueda o no la Administracioacuten a su arbitrio iniciar el pertinente procedimiento
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esclarecedor de lo ocurrido sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas
en los cuatro nuacutemeros siguientesrdquo
3- Son diferentes de la potestad sancionadora de la Administracioacuten
urbaniacutestica
Si la finalidad de la potestad de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica es la
reposicioacuten a su estado inicial del orden juriacutedico perturbado por actos contrarios a la
legislacioacuten o al planeamiento urbaniacutestico la potestad sancionadora se dirige a castigar o
reprimir una infraccioacuten administrativa tiacutepica mediante la imposicioacuten de una sancioacuten o
multa
El propio art 1302 de la Ley 3092 de 26 de Noviembre reguladora del
Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo
Comuacuten dispone que ldquolas responsabilidades administrativas que se deriven del
procedimiento sancionador seraacuten compatibles con la exigencia al infractor de la
reposicioacuten de la situacioacuten alterada por el mismo a su estado originario asiacute como con la
indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios causados que podraacuten ser determinados por el
oacutergano competente debiendo en este caso comunicarse al infractor para su
satisfaccioacuten en el plazo que al efecto se determine y quedando de no hacerse asiacute
expedita la viacutea judicial correspondienterdquo
Hay que concluir por tanto que dado que la potestad de proteccioacuten de la
legalidad urbaniacutestica no implica el ejercicio de la potestad sancionadora tampoco le es
de aplicacioacuten los principios rectores de la misma esto es los recogidos en los arts 127
a 133 de la Ley 3092 (legalidad tipicidad o culpabilidad) En el mismo sentido se ha
pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia
ldquoTodo acto de edificacioacuten y uso del suelo estaacute sujeto a previa licencia conforme
a lo dispuesto en el art 1781 TRLSrsquo76 por lo que cualquier actuacioacuten que
contravenga dicho precepto es constitutiva de una infraccioacuten urbaniacutestica que es
susceptible de acarrear dos tipos de efectos o medidas a saber a) Las tendentes a
restaurar el orden urbaniacutestico infringido entre los que se incluyen la acomodacioacuten de la
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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de
licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo
indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole
sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de
tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y
disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal
analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el
momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)
Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en
los procedimientos administrativos a seguir
ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU
(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de
naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la
restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el
administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue
autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del
inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y
sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico
conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la
legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata
paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que
el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que
imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las
obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten
autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo
imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea
susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del
citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica
en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador
ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere
fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la
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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de
1992)
Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al
articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad
a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al
Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se
produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley
4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo
Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa
licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la
norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por
ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia
concedida
Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo
de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)
se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de
la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas
a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las
actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute
acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este
requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del
procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas
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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar
de suspensioacuten que
ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de
transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a
cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute
o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de
ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde
deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata
suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera
servicios puacuteblicos
2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse
indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su
defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la
notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones
o uso
De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas
suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la
prestacioacuten de dichos servicios
3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute
disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de
las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior
siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los
gastos de una y otro
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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se
traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute
lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas
por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez
por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al
Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que
procedardquo
b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten
detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del
interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la
legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en
cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a
que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo
ilegalmente construido
El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado establece
ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un
uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no
estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o
licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o
contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la
legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a
su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo
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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la
ordenacioacuten vigente
2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten
urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en
que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de
alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se
requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos
meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses
en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras
al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo
3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten
las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que
deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos
y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica
aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten
4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido
aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas
coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten
del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo
siguiente
5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que
recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico
perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo
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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del
caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter
ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las
mismas
Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad
fiacutesica alterada
ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica
alterada cuando
a las obras sean manifiestamente incompatibles con la
ordenacioacuten urbaniacutestica
b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada
c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto
y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el
procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha
legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las
determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten
urbaniacutestica aplicables
2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los
procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o
de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando
proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se
estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las
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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las
circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta
Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten
3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el
reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de
las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han
sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se
determine reglamentariamente
4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran
eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos
por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en
un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el
procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe
correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su
caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que
se refiere el artiacuteculo 209
5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de
urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de
suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las
actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente
incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del
interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo
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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real
El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la
cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten
por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como
salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de
1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26
de Febrero de 1998)
De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma
una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con
independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse
ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de
los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la
legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o
exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda
subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como
en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten
competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que
tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-
realrdquo
Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral
en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las
instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la
misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes
general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de
suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en
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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas
por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y
obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute
de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo
6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado
Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como
medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las
mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los
procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que
quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera
considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)
Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten
intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no
legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica
han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las
decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia
y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de
proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la
actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia
menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad
constructiva
Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina
como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho
positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del
procedimiento administrativo sancionador
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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten
de libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para
el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo
de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una
infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por
resolucioacuten firmerdquo
El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los
supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras
ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho
desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud
tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las
aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se
estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar
de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo
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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es
menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un
margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por
la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y
mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten
de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un
caraacutecter menor
7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores
aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la
actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a
traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace
constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus
administrados se ejerceraacute por los siguientes medios
aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno
bsometimiento a previa licencia y
c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un
acto o la prohibicioacuten del mismordquo
Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio
estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de
aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la
Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida
de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad
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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el
art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los
principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y
respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de
la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el
ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)
Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios
de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes
a- Principio de Legalidad
b- Principio de Igualdad Juriacutedica
c- Principio de Proporcionalidad
d- Principio de Congruencia
e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con
caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir
entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los
principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico
medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las
caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero
de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de
la norma vulnerariacutean principios de justicia material
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PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE
INTERVENCIOacuteN
Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de
la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad
administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen
recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en
el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092
Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la
vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente
vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica
concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de
otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea
considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa
Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos
1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la
posibilidad de elegir entre varios medios utilizables
2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena
fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y
excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo
de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos
principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta
aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la
complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado
erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por
ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando
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exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS
de 13 de Diciembre de 1984)
El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel
contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los
justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la
Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de
proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos
y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio
menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses
generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos
Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales
deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada
- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una
relacioacuten de causalidad entre medios y fines
- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican
- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada
en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar
En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con
los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea
integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten
1- Principio de Legalidad
ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y
militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria
de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de
Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que
incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se
hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos
valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento
Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal
y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica
(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por
tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de
preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos
por la normativa urbaniacutestica
2- Principio de Igualdad Juriacutedica
ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten
alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra
condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten
administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de
Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales
en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad
ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo
caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines
justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha
delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la
norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa
justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente
distintas
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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo
sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o
medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los
sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad
idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen
con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el
establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el
principio de eficacia u otros valores constitucionales
Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible
vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987
recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento
juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un
tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de
trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute
desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos
de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad
entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24
Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo
No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un
posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la
legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las
actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una
infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que
puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la
misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las
ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina
urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible
vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio
de 1999)
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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de
Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del
principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o
especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y
no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los
Reglamentos)
3- Principio de Congruencia
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del
Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho
determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de
hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o
intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse
Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de
restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva
regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la
Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada
cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de
Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje
sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de
que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea
sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido
antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia
naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso
pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de
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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada
posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal
supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la
materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS
de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)
Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de
imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius
variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General
impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el
edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes
elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la
demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que
loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo
No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de
planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias
firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de
Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de
Mayo de 2004
ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten
urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si
ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que
la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender
reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo
Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de
la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de
forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la
Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre
de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)
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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo
de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento
efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones
iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder
4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre
desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son
fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola
1978)
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser
adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la
Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios
de la actividad de intervencioacuten
La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que
conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida
posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los
particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de
los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales
siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la
actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera
juriacutedica del destinatario de dichas medidas
De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este
principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones
debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que
sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a
licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no
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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de
Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)
5- Principio de Proporcionalidad
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido
ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten
de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de
Febrero de 1992
ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico
son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las
normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo
Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley
sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran
la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad
ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos
principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de
proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el
control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten
administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha
entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes
amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la
finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene
expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo
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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena
aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de
Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de
proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar
la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador
donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada
correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten
dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes
general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor
de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas
contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo
De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o
criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la
jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera
producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las
consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo
desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos
factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como
presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten
Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo
que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos
en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de
la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de
1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante
desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo
La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad
consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la
demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes
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puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia
que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente
construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no
reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la
necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella
se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre
lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo
excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980
25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la
finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de
Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de
no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que
lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la
congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del
sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)
En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada
jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y
congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras
debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes
circunstancias
1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el
bien juriacutedico a proteger
2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe
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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el
principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con
caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con
la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil
reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo
reglamentario que hasta la fecha no se ha producido
SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA
Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto
es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder
establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar
debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que
como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la
hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la
ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se
ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el
grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad
urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de
aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos
supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan
caraacutecter sustancial (art 1823)
Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de
proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad
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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad
y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola
demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts
4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse
tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29
de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la
trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten
de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir
Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de
Julio de 2000
ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio
de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea
entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para
alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve
constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones
puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se
concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en
distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes
puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal
necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una
intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma
resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de
proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo
Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del
principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la
Ley 3092 especifica
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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de
libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el
infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la
infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes
de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido
declarado por resolucioacuten firmerdquo
Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten
del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que
incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo
supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse
econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el
administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202
de la LOUA
1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus
responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste
de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la
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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se
incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo
2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija
actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no
podraacute ser inferior al beneficio obtenido
3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea
inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este
importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de
venta de las parcelas correspondientesrdquo
Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del
Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y
prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose
armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto
distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos
a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de
entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar
de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa
b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en
abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con
mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad
administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no
lo justificare
Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios
generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la
Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros
urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita
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CRITERIOS GENERALES
1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a
proteger
El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del
suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se
ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten
o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso
tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo
Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de
cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado
por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general
no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de
aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa
entidad
La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de
la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de
jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando
todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de
edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o
en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o
varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses
generales y el riesgo creado para la comunidad
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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten
Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la
Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras
evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva
En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el
infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso
contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten
No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten
de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA
sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor
En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los
gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la
Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera
infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras
(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez
notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el
procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la
advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)
LOUA)
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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe
Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan
adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a
aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a
lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad
5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092
El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro
requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes
beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la
inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del
infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por
comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza
cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme
CRITERIOS ESPECIacuteFICOS
1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida
Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible
incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo
de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello
no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros
cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida
2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la
edificabilidad
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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad
viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en
porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre
unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso
para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean
gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto
a la infraccioacuten cometida
Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo
que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad
El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de
construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la
superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica
B = (Vc+Vs) x Cr x S
3- En relacioacuten a la altura maacutexima
Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los
siguientes supuestos
- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas
permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto
- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la
posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de
edificabilidad
4- En relacioacuten al nordm de plantas
Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que
se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad
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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el
incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo
dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc
5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas
La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura
reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como
los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten
se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad
6- En relacioacuten a la profundidad edificable
Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en
aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado
que se regularaacuten por uno o por los dos
7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico
Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se
estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo
urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc
La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de
edificabilidad
8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado
Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango
superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del
incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico
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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes
Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su
valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios
10- En relacioacuten a los casetones en cubierta
Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que
deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados
11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios
Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad
siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior
12- En relacioacuten a la ocupacioacuten
En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima
regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten
de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad
En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno
analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que
para cada caso vengan fijados
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JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99
- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo
Alfonso L Ed Civitas 1988
- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo
aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes
- Iacutendice
- Presentacioacuten
- Antecedentes
- Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
- Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Bibliografiacutea
-
Universidad Internacional de Andaluciacutea
APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
PRESENTACIOacuteN-
El debate social generado por determinadas resoluciones administrativas y judiciales
mediante las que se ordena la demolicioacuten de edificaciones ilegales ha tenido una amplia
repercusioacuten en los medios de comunicacioacuten Sin embargo dicha demolicioacuten no es sino
la uacuteltima consecuencia de las potestades de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica que se
atribuyen a las entidades locales para el restablecimiento del orden juriacutedico perturbado
En estos casos las demoliciones se caracterizan como medidas protectoras o de
restitucioacuten del orden juriacutedico establecido por las normas urbaniacutesticas y por los
instrumentos de planeamiento aprobados al amparo de las mismas como remedio
extremo para asegurar su efectiva observancia frente a las actuaciones de los
particulares que se consideren iliacutecitas
No cabe duda que las referidas demoliciones no soacutelo suponen el cumplimiento de lo
dispuesto en la norma sino que generan un poderoso efecto ejemplar y demostrativo
que en ocasiones resulta mucho maacutes efectivo de cara a prevenir futuras conductas
constituyentes de infracciones urbaniacutesticas que cualquier otro medio de difusioacuten o
puesta en conocimiento a la ciudadaniacutea en general No obstante y matizando esta
aplicacioacuten estricta de la norma tambieacuten aparece positivizada en la legislacioacuten
urbaniacutestica la aplicacioacuten del criterio de la proporcionalidad y del principio de menor
demolicioacuten si bien las referencias que en ella se recogen son indeterminadas y no
llegan a definir los supuestos o los criterios a tener en cuenta habieacutendose generado una
Jurisprudencia delimitadora y aclaratoria de aquellas conductas en las que cabriacutea su
apreciacioacuten los requisitos que deben tenerse en cuenta para ello asiacute como las
consecuencias juriacutedicas y faacutecticas de la no demolicioacuten de lo ilegalmente construido
Reproduciendo textualmente la STS de 25 de Octubre de 1989 ldquola finalidad de la
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad no es otra que evitar derribos que
procederiacutean por una estricta aplicacioacuten de las normas pero que pugnariacutean con los
principios de justicia material habida cuenta de que en la construccioacuten por la
complejidad de su teacutecnica es faacutecil que incluso de buena fe se cometan errores que no
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deben perjudicar al conjunto de una obra que globalmente esteacute dirigida al bien comuacuten
y suponga creacioacuten de riqueza mediante el esfuerzo del hombrerdquo
Con caraacutecter previo al anaacutelisis de la Jurisprudencia habriacutea que considerar no soacutelo la
naturaleza y caracteriacutesticas de las potestades de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
sino tambieacuten el bien juriacutedico protegido y los principios rectores aplicables De este
modo podremos discernir aquellas actuaciones que pudieran ser susceptibles de
legalizacioacuten mediante la aplicacioacuten de la proporcionalidad respecto de aquellas otras
contra las que vulnerando de forma esencial el bien juriacutedico protegido o los principios
rectores uacutenicamente quepa la adopcioacuten de la medida extrema de la demolicioacuten
Finalmente el presente trabajo tambieacuten pretende establecer una serie de premisas
generales teacutecnicas y juriacutedicas que basaacutendose en criterios jurisprudenciales y
doctrinales pudieran tomarse como referencia en la casuiacutestica diaria haciendo
referencia asimismo en cada apartado a la normativa autonoacutemica andaluza
relacionada a los efectos de integrar en el estudio general del tema en cuestioacuten los
preceptos de la legislacioacuten andaluza en vigor
En uacuteltimo lugar hacer constar que no es objeto del presente estudio el dar cobertura
a aquellas infracciones del ordenamiento juriacutedico urbaniacutestico que vulneran de manera
flagrante el intereacutes puacuteblico y que afectan gravemente a los principios rectores de
aplicacioacuten a la actividad administrativa de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica sino
analizar aquellas conductas que por su menor entidad y basaacutendonos fundamentalmente
en criterios de justicia material pudieran ser eximidos en la aplicacioacuten de la medida
extrema de demolicioacuten sin perjuicio de la adopcioacuten de otras soluciones menos draacutesticas
e igualmente gravosas para el interesado
ANTECEDENTES-
El incumplimiento de la normativa o del planeamiento urbaniacutestico vigente en
aquellas actuaciones ejecutadas sin licencia preceptiva o rebasando el contenido de la
misma genera el inicio de la accioacuten para exigir la restauracioacuten del orden juriacutedico
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perturbado concebida desde la entrada en vigor de la Ley de 12 de Mayo de 1956
sobre Reacutegimen del Suelo y Ordenacioacuten Urbana (en adelante LSrsquo56) y hasta el actual
Real Decreto Legislativo 22008 de 20 de Junio por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Suelo (en adelante TRLSrsquo08) como una accioacuten de caraacutecter
puacuteblico dirigida a preservar el conjunto de principios valores y bienes juriacutedicos que se
consideran dignos de proteccioacuten por la normativa urbaniacutestica y cuya titularidad
corresponde a la comunidad en su conjunto
La entrada en vigor de dicha Ley de 1956 supone un hito histoacuterico en materia de
disciplina urbaniacutestica conceptuaacutendose la misma no como mera teacutecnica de proteccioacuten
del demanio sino como mecanismo objetivo de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
desde la perspectiva de la ciudadaniacutea prevaleciendo sobre el derecho de propiedad
individual Asiacute se configura un sistema de sanciones y de responsabilidades para las
infracciones urbaniacutesticas articulaacutendose unas medidas de control preventivo para los
actos sin licencia facultaacutendose a las Corporaciones Locales la potestad de revocar las
licencias otorgadas erroacuteneamente y reconocieacutendose la posibilidad de suspender los
actos municipales ilegales y de adoptar las medidas de proteccioacuten para garantizar el
efectivo cumplimiento de las disposiciones vulneradas
Es en este momento cuando se comienzan a esbozar las tres principales medidas que
articularaacuten hasta nuestros diacuteas el ejercicio de la disciplina urbaniacutestica
1- El restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica y del orden juriacutedico
perturbado mediante la anulacioacuten o revocacioacuten de los actos ilegales o mediante la
reposicioacuten al estado originario de la realidad fiacutesica alterada
2- La aplicacioacuten a la actuacioacuten realizada de la potestad sancionadora atribuida
a la Administracioacuten
3- El resarcimiento o indemnizacioacuten de los dantildeos y perjuicios ocasionados por
la infraccioacuten cometida en aplicacioacuten de las normas que sobre responsabilidad
extracontractual establecen los arts 1902 y ss del Coacutedigo Civil y la normativa sectorial
de aplicacioacuten
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El reiterado incumplimiento de la legislacioacuten urbaniacutestica que se produce a lo largo
del periacuteodo de vigencia de la Ley del Suelo de 1956 asiacute como la insuficiencia del
aparato de control de las Administraciones Central y Local unido a la desproporcioacuten
entre las responsabilidades y los medios de control de que disponiacutean los oacuterganos
centrales fueron algunas de las circunstancias que provocaron la reforma operada en
1975 (como se indicaba en su Preaacutembulo) incluida tambieacuten en el Texto Refundido de
1976 Dicha reforma criticada por la doctrina debido a una desafortunada redaccioacuten que
induciacutea a confusioacuten articulaba las medidas de reaccioacuten en torno a la infraccioacuten
urbaniacutestica cometida si bien con posterioridad el Reglamento de Disciplina
Urbaniacutestica llegoacute a moderar determinados aspectos estableciendo en su art 512 que
las actuaciones administrativas relativas a las medidas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica ldquose desarrollaraacuten por los oacuterganos y conforme al procedimiento establecido
para cada una de ellas sin perjuicio de las reglas de conexioacuten y compatibilidad que se
contienen en los artiacuteculos siguientesrdquo
En cuanto a la reforma acaecida tras la aprobacioacuten de la Ley del Suelo de 1990 y el
subsiguiente Texto Refundido de 1992 la STSJ de Andaluciacutea de 24 de Marzo de 2003
sentildeala sus principales caracteriacutesticas
ldquoHemos de sentildealar que la reforma que en el reacutegimen urbaniacutestico introdujo la
Ley 81990 de 25 de Julio de Reforma del Reacutegimen Urbaniacutestico y Valoraciones del
Suelo especialmente en el sistema de adquisicioacuten gradual de facultades urbaniacutesticas
asiacute como de las consecuencias derivadas del incumplimiento determinan que el cuadro
de medidas de reaccioacuten por la transformacioacuten iliacutecita de la realidad material haya
sufrido modificaciones de cierto alcance por el referido Real Decreto Legislativo
11992 de 26 de Junio (que no obstante la declaracioacuten de inconstitucionalidad de
alguno de sus preceptos por la sentencia del TC 6197 de 20 de Marzo por razones
competenciales es de plena vigencia en la Comunidad Autoacutenoma Andaluza por la Ley
197 de 18 de Junio por la que se adoptan con caraacutecter urgente y transitorio
disposiciones en materia de reacutegimen de suelo y ordenacioacuten urbana) con respecto a la
normativa vigente en el anterior Texto Refundido de 1976 y en particular por lo que
ahora nos atantildee considerando una reiterada doctrina jurisprudencial anterior () a
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tenor de la cual de un lado la pasividad por siacute sin otro condicionante ni maacutes
requisito determina y justifica la demolicioacuten y ello con absoluta independencia de que
la obra fuere o no legalizable pues en tal supuesto el examen de legalidad en nada
afecta a la orden de demolicioacuten plenamente justificada por el transcurso del plazo
legal y de otro que el requerimiento de legalizacioacuten y resolucioacuten acerca de la eventual
solicitud de legalizacioacuten deviene superfluo e innecesario cuando se trate de obras
manifiestamente ilegalizables Asiacute se establece ahora en los arts 248 y 249 del Texto
Refundido de 1992 al sentildealar que las obras en curso de ejecucioacuten o ya ejecutadas que
fueran incompatibles con la ordenacioacuten vigente se decretaraacute su demolicioacuten a costa del
interesado y soacutelo cuando las obras fueran compatibles con la ordenacioacuten vigente
procederaacute el requerimiento de legalizacioacutenrdquo
Tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 6197 de 20 de Marzo la disciplina
urbaniacutestica pasa a ser una competencia exclusiva al menos en su desarrollo legislativo
de las Comunidades Autoacutenomas que reproducen las medidas anteriormente descritas
Asiacute el art 191 de la Ley 72002 de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacutea (en adelante
LOUA) establece
ldquo1 Toda accioacuten u omisioacuten tipificada como infraccioacuten urbaniacutestica en esta Ley daraacute
lugar a la adopcioacuten de las medidas siguientes
a- Las precisas para la proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica y el
restablecimiento del orden juriacutedico perturbado
b- Las que procedan para la exigencia de la responsabilidad sancionadora y
disciplinarias administrativas o penal
c- Las pertinentes para el resarcimiento de los dantildeos y la indemnizacioacuten de los
perjuicios a cargo de quienes sean declarados responsables
2- En todo caso se adoptaraacuten las medidas dirigidas a la reposicioacuten de la realidad
fiacutesica alterada al estado anterior a la comisioacuten de la infraccioacutenrdquo
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En los uacuteltimos antildeos tambieacuten ha cobrado vital importancia el ejercicio de medidas
de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica en relacioacuten a la proteccioacuten del Paisaje
concebido como un Patrimonio comuacuten de todos los ciudadanos y elemento fundamental
de su calidad de vida mediante el establecimiento de instrumentos de intervencioacuten
destinados a la proteccioacuten gestioacuten yu ordenacioacuten del mismo (Convenio Europeo del
Paisaje Florencia 20 de Octubre de 2000)
Muestra de ello es la reciente STS de 27 de Noviembre de 2009 que considera
justificada la viacutea penal en aquellos supuestos de destruccioacuten paisajiacutestica ldquoMaacutes la
desastrosa situacioacuten a que a pesar de la normativa legal y administrativa se ha
llegado en Espantildea respecto a la ordenacioacuten del territorio incluida la destruccioacuten
paisajiacutestica justifica que ante la inoperancia de la disciplina administrativa se acuda
al Derecho Penal como Ultima Ratio Sin que quepa desconocer que la profunda lesioacuten
del bien juriacutedico proytegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo
provocado por transgresiones No es admisible dudar de que el hecho afecta
gravemente al bien juriacutedico tutelado penalmenterdquo
De hecho dicha sentencia considera la perspectiva paisajiacutestica como elemento
esencial de la ordenacioacuten del territorio indicando que ldquola fijacioacuten topograacutefica de los
liacutemites de una proteccioacuten no puede ser reputada como algo baladiacute a los efectos de la
perspectiva paisajiacutestica en la ordenacioacuten del territorio liacutemites que requieren una
valoracioacuten teacutecnica y conjunta de terrenos y construcciones sin prescindir de la
interaccioacuten de unos con otros para el paisajerdquo
BIEN JURIacuteDICO PROTEGIDO EN LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-
Paralelamente a la evolucioacuten histoacuterica de las medidas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica y del orden juriacutedico perturbado el bien juriacutedico protegido por las mismas ha
venido siendo ampliado y transformado sustancialmente Asiacute frente a la originaria
finalidad de proteccioacuten del patrimonio y de los intereses particulares de los vecinos las
nuevas pautas urbaniacutesticas y el reconocimiento de la funcioacuten social de la propiedad
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determinan el acogimiento de otros fines esenciales ligados a la proteccioacuten del medio
ambiente como derecho colectivo
La STC 6191 de 20 de Marzo reconoce que ldquoLa poliacutetica puacuteblica dirigida a la
ordenacioacuten y desarrollo de la ciudad para alcanzar la calidad de vida debe velar por la
utilizacioacuten racional de todos los recursos naturales (con el fin de proteger y mejorar la
calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente art 452 CE) y debe ademaacutes
promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer
efectivo el derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna regulando
la utilizacioacuten del suelo de acuerdo con el intereacutes general para impedir la especulacioacuten
de tal modo que la comunidad participe en las plusvaliacuteas que genere la accioacuten
urbaniacutestica de los entes puacuteblicos (art 47 CE) Asiacute pues los poderes puacuteblicos han de
garantizar (regulaacutendolo) la utilizacioacuten racional del suelo para a) Proteger y mejorar
la calidad de vida y defender y restaurar el Medio Ambiente y b) Hacer efectivo el
derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada La
antiacutetesis que pudiera observarse en los objetivos no es tal La Constitucioacuten habla
siempre de utilizacioacuten del suelo Utilizacioacuten por y para el hombre (calidad de vida)
pero sin quebranto maacutes allaacute de lo razonable del Medio Ambiente (utilizacioacuten racional)
lo que hoy se condensa en el principio del desarrollo sostenible (que el uso que ahora
hacemos de los recursos naturales no impida o dificulte el uso que de esos mismos
recursos puedan y quieran dar las generaciones futuras) La racionalidad de la
utilizacioacuten viene dada por la sostenibilidad del uso en los teacuterminos que hemos
indicadordquo
Con anterioridad alguna Jurisprudencia incipiente ya preveiacutea la limitacioacuten del
dominio basado en motivos esteacuteticos y en defensa de un medio ambiente urbano (STS
de 3 de Marzo de 1978)
En el mismo sentido el art 2 LOUA precisa que los fines especiacuteficos de la
actividad urbaniacutestica consisten en conseguir un desarrollo sostenible y en subordinar los
usos del suelo y de las construcciones edificaciones e instalaciones sea cual fuere su
titularidad al intereacutes general definido por esta Ley y en su virtud por la ordenacioacuten
urbaniacutestica a cuyos efectos en virtud de lo dispuesto en el art 1ordm se le otorga la
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potestad de Policiacutea del uso del suelo y de la edificacioacuten y proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica
Por lo expuesto y reproduciendo a Parejo Alfonso dada la trascendencia de los
bienes juriacutedicos implicados junto a la complejidad teacutecnica de la materia asiacute como la
progresiva sensibilizacioacuten social frente a las trasgresiones urbaniacutesticas especialmente
cuando eacutestas suponen atentados a la naturaleza y al medio ambiente se explica y
fundamenta el desarrollo de los mecanismos de disciplina urbaniacutestica y de la actividad
de reaccioacuten de la administracioacuten frente a conductas trasgresoras que ignoren de forma
absoluta la normativa urbaniacutestica de aplicacioacuten o que amparadas en tiacutetulo juriacutedico
excedan o se aparten del mismo
LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-
En palabras de Arredondo Gutieacuterrez las potestades de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica ldquoson aquellas que tienen por finalidad prevenir o impedir cualquier forma
de trasgresioacuten de la legalidad juriacutedico-urbaniacutestica y en caso de llegar a producirse
eacutesta remover con la necesaria prontitud sus efectos dantildeosos para la ordenacioacuten
establecida y ya sean dichos efectos de alcance material estrictamente juriacutedicos o
bien una combinacioacuten de ambos son por ello y ante todo potestades preventivas del
iliacutecito urbaniacutestico pero tambieacuten facultades restauradoras o reintegradoras de la
legalidad infringida frente al iliacutecito ya consumado habilitando a la Administracioacuten
para adoptar las medidas maacutes convenientes a estos fines entre ellas la extrema de la
destruccioacuten de las obras o edificaciones ilegalmente ejecutadasrdquo
Dichas potestades se caracterizan por siete aspectos fundamentales
1- Constituyen una competencia local esto es del municipio sobre su
territorio
Conforme a lo dispuesto en el art 252d) de la Ley 785 de 2 de Abril reguladora
de las Bases del Reacutegimen Local (en adelante LRBRL)
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ldquoEl municipio ejerceraacute en todo caso competencias en los teacuterminos de la
legislacioacuten del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas en las siguientes materias
[hellip]
d Ordenacioacuten gestioacuten ejecucioacuten y disciplina urbaniacutesticahelliprdquo
Todo ello sin perjuicio en caso de pasividad municipal de la previsioacuten por la
normativa autonoacutemica con caraacutecter general de la subrogacioacuten en dichas potestades
para garantizar la proteccioacuten del intereacutes puacuteblico y el restablecimiento de la legalidad
urbaniacutestica
Dichas facultades de subrogacioacuten ya se contemplaban en la normativa
urbaniacutestica pre-autonoacutemica Asiacute el art 42 del Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica
(RDU) estableciacutea que cuando las autoridades y oacuterganos establecidos en la legislacioacuten
para adoptar las mismas no procedieran a su ejercicio el Delegado Provincial del
Ministerio de Obras Puacuteblicas y Urbanismo dariacutea cuenta al titular del Departamento el
cual facultativamente ejerceriacutea las facultades y adoptariacutea las medidas correspondientes
previstas
No obstante ha sido la jurisprudencia constitucional y del propio Tribunal
Supremo quienes han perfilado dichos supuestos de subrogacioacuten mostraacutendose reacios al
establecimiento de cauces de suspensioacuten de actos y acuerdos de las entidades locales al
margen de la legislacioacuten de reacutegimen local (SSTC 2131988 1481991 461992 y
592001) y estableciendo dos notas principales
a) Cuando la actuacioacuten de la Administracioacuten autonoacutemica se reduce a
una mera constatacioacuten de la existencia o inexistencia de tiacutetulos
habilitantes o circustancias faacutecticas que no impliquen en siacute mismas
una valoracioacuten de legalidad se podriacutea considerar vaacutelida dicha
subrogacioacuten No hay que olvidar que el control de legalidad estaacute
atribuido a los Tribunales de justicia por lo que si la administracioacuten
autonoacutemica considera la actuacioacuten no conforme a derecho deberaacute
acudir a los mismos para asiacute no vulnerar la autonomiacutea local
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b) La Administracioacuten Autonoacutemica deberaacute respetar tanto los supuestos
como los requisitos para la procedencia de la sustitucioacuten o
subrogacioacuten recogidos en el art 60 LRBRL como reflejo de la
garantiacutea institucional de la autonomiacutea local
El art 188 de la LOUA preveacute la sustitucioacuten de la competencia municipal en
materia de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por parte de la Comunidad
Autoacutenoma a efectos de la adopcioacuten de medidas cautelares
ldquo1 En las actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecucioacuten la
Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurridos diez diacuteas
desde la formulacioacuten del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente
acuerdo municipal sin que se haya procedido a la efectiva suspensioacuten de dichas
actuaciones podraacute adoptar las medidas cautelares de suspensioacuten previstas en el
artiacuteculo 1811 cuando los actos o los usos correspondientes
a Supongan una actividad de ejecucioacuten realizada sin el instrumento de
planeamiento preciso para su legitimacioacuten
b Tengan por objeto una parcelacioacuten urbaniacutestica en terrenos que tengan el
reacutegimen del suelo no urbanizable
c Comporten de manera manifiesta y grave una de las afecciones previstas
en el artiacuteculo 1852B de esta Ley
2 La Administracioacuten que haya adoptado la medida cautelar prevista en el
apartado anterior lo pondraacute inmediatamente en conocimiento de la otra
Administracioacuten que deberaacute abstenerse de ejercer dicha competencia
3 Cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos previstos en el apartado 1
la Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurrido sin
efecto un mes desde la formulacioacuten de requerimiento al Alcalde para la
adopcioacuten del pertinente acuerdo municipal podraacute adoptar las medidas
necesarias para la reparacioacuten de la realidad fiacutesica alterada Todo ello sin
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perjuicio de la competencia municipal para la legalizacioacuten mediante licencia
de los actos y usos cuando proceda
4 El transcurso de los plazos citados en los apartados 1 y 3 sin que sea
atendido el correspondiente requerimiento daraacute lugar ademaacutes a cuantas
responsabilidades civiles administrativas y penales se deriven legalmenterdquo
2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas
competentes y no una mera facultad
Si bien aparece recogido en el art 52 del RDU se concibe como garantiacutea final de
este axioma la figura de la accioacuten puacuteblica regulada en el art 48 del TRLSrsquo08
ldquo1 Seraacute puacuteblica la accioacuten para exigir ante los oacuterganos administrativos y los
Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislacioacuten y
demaacutes instrumentos de ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica
2 Si dicha accioacuten estaacute motivada por la ejecucioacuten de obras que se consideren
ilegales podraacute ejercitarse durante la ejecucioacuten de las mismas y hasta el
transcurso de los plazos establecidos para la adopcioacuten de las medidas de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutesticardquo
En ejercicio de la accioacuten puacuteblica cualquier ciudadano puede instar de las
autoridades administrativas competentes la adopcioacuten de las oportunas medidas de
proteccioacuten o restauracioacuten de la legalidad urbaniacutestica infringida asiacute como en los casos de
pasividad o negativa de dichas autoridades solicitar y obtener de los oacuterganos
jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo una resolucioacuten declaratoria de haber
lugar a las mismas En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia
en concreto la STS de 24 de Febrero de 1997 recoge
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ldquoEl Ayuntamiento no puede omitir el ejercicio de las facultades que el
ordenamiento le confiere y habraacute de acordar de modo insoslayable la demolicioacuten si se
dan los presupuestos legales establecidos para ello Las competencias que en materia
urbaniacutestica el TRLS confiere a los Ayuntamientos son por regla general regladas y
desde luego lo son las destinadas a restablecer la legalidad urbaniacutestica Quiere decirse
con ello que cuando se den los presupuestos de hecho a los que el ordenamiento anuda
una consecuencia juriacutedica el Ayuntamiento no puede obviarla en funcioacuten de
consideraciones discrecionales de poliacutetica urbaniacutestica El ordenamiento obliga a todos
los operadores juriacutedicos Cuando una determinada situacioacuten no estaacute contemplada que
sea resuelta de modo discrecional sino reglado y pese a ello no se aplica la previsioacuten
legal establecida se vulnera e infringe de modo grave el ordenamiento vulneracioacuten
que adquiere caracteres de extrema gravedad cuando esa vulneracioacuten es realizada por
las Administraciones Puacuteblicasrdquo
Del mismo modo la STS de 4 de Febrero de 1992 ldquoante el problema de una
posible infraccioacuten administrativa en general y muy especialmente ante una de
naturaleza urbaniacutestica la Administracioacuten no tiene opciones puesto que la simple
sospecha de encubridora de cualquiera de ellas no soacutelo representa una dejacioacuten de sus
deberes de orden puacuteblico sino hasta motivo de reprobacioacuten por la ciudadaniacutea de
caraacutecter eacutetico-poliacutetico Deber que en esta materia no soacutelo se impone por las
consideraciones de orden teoacuterico y de principio que hemos sentildealado ya que viene
reforzado por una norma inequiacutevoca de derecho positivo como es la contenida en el
art 52 RDU en el que se dispone que ldquoEn ninguacuten caso podraacute la Administracioacuten dejar
de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la
produccioacuten de la situacioacuten ilegalrdquo Resultando absolutamente iloacutegico admitir que el
redactor de este Reglamento iba a incurrir en la contradiccioacuten de sentar este mandato
tan claro y contundente inmediatamente despueacutes del sentido de facultad discrecional
que el Ayuntamiento atribuye al vocablo ldquopodraacuterdquo empleado en el primer paacuterrafo del
art 51 del mismo Reglamento ldquoToda actuacioacuten que contradiga las Normas o el
planeamiento urbaniacutestico podraacute dar lugar ahelliprdquo Ya que el ldquopodraacuterdquo se refiere no a que
pueda o no la Administracioacuten a su arbitrio iniciar el pertinente procedimiento
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esclarecedor de lo ocurrido sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas
en los cuatro nuacutemeros siguientesrdquo
3- Son diferentes de la potestad sancionadora de la Administracioacuten
urbaniacutestica
Si la finalidad de la potestad de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica es la
reposicioacuten a su estado inicial del orden juriacutedico perturbado por actos contrarios a la
legislacioacuten o al planeamiento urbaniacutestico la potestad sancionadora se dirige a castigar o
reprimir una infraccioacuten administrativa tiacutepica mediante la imposicioacuten de una sancioacuten o
multa
El propio art 1302 de la Ley 3092 de 26 de Noviembre reguladora del
Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo
Comuacuten dispone que ldquolas responsabilidades administrativas que se deriven del
procedimiento sancionador seraacuten compatibles con la exigencia al infractor de la
reposicioacuten de la situacioacuten alterada por el mismo a su estado originario asiacute como con la
indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios causados que podraacuten ser determinados por el
oacutergano competente debiendo en este caso comunicarse al infractor para su
satisfaccioacuten en el plazo que al efecto se determine y quedando de no hacerse asiacute
expedita la viacutea judicial correspondienterdquo
Hay que concluir por tanto que dado que la potestad de proteccioacuten de la
legalidad urbaniacutestica no implica el ejercicio de la potestad sancionadora tampoco le es
de aplicacioacuten los principios rectores de la misma esto es los recogidos en los arts 127
a 133 de la Ley 3092 (legalidad tipicidad o culpabilidad) En el mismo sentido se ha
pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia
ldquoTodo acto de edificacioacuten y uso del suelo estaacute sujeto a previa licencia conforme
a lo dispuesto en el art 1781 TRLSrsquo76 por lo que cualquier actuacioacuten que
contravenga dicho precepto es constitutiva de una infraccioacuten urbaniacutestica que es
susceptible de acarrear dos tipos de efectos o medidas a saber a) Las tendentes a
restaurar el orden urbaniacutestico infringido entre los que se incluyen la acomodacioacuten de la
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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de
licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo
indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole
sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de
tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y
disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal
analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el
momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)
Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en
los procedimientos administrativos a seguir
ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU
(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de
naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la
restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el
administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue
autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del
inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y
sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico
conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la
legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata
paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que
el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que
imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las
obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten
autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo
imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea
susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del
citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica
en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador
ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere
fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la
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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de
1992)
Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al
articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad
a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al
Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se
produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley
4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo
Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa
licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la
norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por
ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia
concedida
Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo
de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)
se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de
la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas
a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las
actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute
acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este
requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del
procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas
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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar
de suspensioacuten que
ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de
transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a
cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute
o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de
ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde
deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata
suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera
servicios puacuteblicos
2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse
indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su
defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la
notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones
o uso
De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas
suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la
prestacioacuten de dichos servicios
3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute
disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de
las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior
siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los
gastos de una y otro
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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se
traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute
lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas
por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez
por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al
Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que
procedardquo
b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten
detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del
interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la
legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en
cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a
que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo
ilegalmente construido
El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado establece
ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un
uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no
estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o
licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o
contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la
legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a
su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo
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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la
ordenacioacuten vigente
2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten
urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en
que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de
alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se
requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos
meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses
en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras
al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo
3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten
las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que
deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos
y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica
aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten
4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido
aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas
coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten
del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo
siguiente
5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que
recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico
perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo
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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del
caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter
ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las
mismas
Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad
fiacutesica alterada
ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica
alterada cuando
a las obras sean manifiestamente incompatibles con la
ordenacioacuten urbaniacutestica
b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada
c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto
y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el
procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha
legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las
determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten
urbaniacutestica aplicables
2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los
procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o
de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando
proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se
estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las
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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las
circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta
Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten
3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el
reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de
las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han
sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se
determine reglamentariamente
4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran
eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos
por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en
un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el
procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe
correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su
caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que
se refiere el artiacuteculo 209
5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de
urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de
suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las
actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente
incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del
interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo
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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real
El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la
cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten
por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como
salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de
1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26
de Febrero de 1998)
De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma
una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con
independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse
ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de
los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la
legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o
exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda
subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como
en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten
competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que
tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-
realrdquo
Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral
en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las
instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la
misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes
general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de
suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en
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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas
por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y
obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute
de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo
6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado
Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como
medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las
mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los
procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que
quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera
considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)
Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten
intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no
legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica
han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las
decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia
y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de
proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la
actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia
menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad
constructiva
Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina
como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho
positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del
procedimiento administrativo sancionador
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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten
de libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para
el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo
de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una
infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por
resolucioacuten firmerdquo
El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los
supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras
ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho
desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud
tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las
aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se
estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar
de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo
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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es
menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un
margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por
la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y
mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten
de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un
caraacutecter menor
7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores
aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la
actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a
traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace
constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus
administrados se ejerceraacute por los siguientes medios
aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno
bsometimiento a previa licencia y
c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un
acto o la prohibicioacuten del mismordquo
Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio
estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de
aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la
Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida
de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad
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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el
art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los
principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y
respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de
la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el
ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)
Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios
de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes
a- Principio de Legalidad
b- Principio de Igualdad Juriacutedica
c- Principio de Proporcionalidad
d- Principio de Congruencia
e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con
caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir
entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los
principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico
medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las
caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero
de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de
la norma vulnerariacutean principios de justicia material
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PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE
INTERVENCIOacuteN
Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de
la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad
administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen
recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en
el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092
Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la
vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente
vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica
concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de
otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea
considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa
Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos
1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la
posibilidad de elegir entre varios medios utilizables
2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena
fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y
excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo
de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos
principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta
aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la
complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado
erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por
ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando
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exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS
de 13 de Diciembre de 1984)
El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel
contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los
justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la
Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de
proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos
y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio
menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses
generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos
Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales
deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada
- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una
relacioacuten de causalidad entre medios y fines
- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican
- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada
en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar
En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con
los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea
integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten
1- Principio de Legalidad
ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y
militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria
de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de
Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que
incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se
hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos
valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento
Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal
y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica
(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por
tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de
preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos
por la normativa urbaniacutestica
2- Principio de Igualdad Juriacutedica
ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten
alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra
condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten
administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de
Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales
en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad
ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo
caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines
justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha
delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la
norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa
justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente
distintas
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo
sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o
medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los
sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad
idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen
con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el
establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el
principio de eficacia u otros valores constitucionales
Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible
vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987
recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento
juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un
tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de
trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute
desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos
de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad
entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24
Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo
No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un
posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la
legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las
actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una
infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que
puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la
misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las
ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina
urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible
vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio
de 1999)
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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de
Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del
principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o
especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y
no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los
Reglamentos)
3- Principio de Congruencia
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del
Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho
determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de
hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o
intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse
Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de
restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva
regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la
Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada
cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de
Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje
sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de
que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea
sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido
antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia
naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso
pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de
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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada
posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal
supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la
materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS
de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)
Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de
imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius
variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General
impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el
edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes
elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la
demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que
loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo
No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de
planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias
firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de
Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de
Mayo de 2004
ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten
urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si
ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que
la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender
reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo
Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de
la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de
forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la
Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre
de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)
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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo
de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento
efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones
iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder
4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre
desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son
fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola
1978)
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser
adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la
Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios
de la actividad de intervencioacuten
La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que
conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida
posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los
particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de
los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales
siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la
actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera
juriacutedica del destinatario de dichas medidas
De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este
principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones
debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que
sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a
licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no
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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de
Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)
5- Principio de Proporcionalidad
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido
ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten
de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de
Febrero de 1992
ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico
son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las
normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo
Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley
sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran
la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad
ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos
principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de
proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el
control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten
administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha
entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes
amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la
finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene
expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo
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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena
aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de
Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de
proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar
la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador
donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada
correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten
dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes
general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor
de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas
contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo
De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o
criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la
jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera
producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las
consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo
desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos
factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como
presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten
Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo
que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos
en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de
la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de
1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante
desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo
La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad
consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la
demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes
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puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia
que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente
construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no
reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la
necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella
se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre
lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo
excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980
25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la
finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de
Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de
no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que
lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la
congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del
sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)
En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada
jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y
congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras
debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes
circunstancias
1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el
bien juriacutedico a proteger
2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe
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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el
principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con
caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con
la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil
reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo
reglamentario que hasta la fecha no se ha producido
SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA
Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto
es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder
establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar
debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que
como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la
hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la
ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se
ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el
grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad
urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de
aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos
supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan
caraacutecter sustancial (art 1823)
Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de
proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad
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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad
y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola
demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts
4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse
tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29
de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la
trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten
de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir
Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de
Julio de 2000
ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio
de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea
entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para
alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve
constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones
puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se
concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en
distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes
puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal
necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una
intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma
resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de
proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo
Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del
principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la
Ley 3092 especifica
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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de
libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el
infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la
infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes
de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido
declarado por resolucioacuten firmerdquo
Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten
del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que
incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo
supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse
econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el
administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202
de la LOUA
1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus
responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste
de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la
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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se
incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo
2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija
actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no
podraacute ser inferior al beneficio obtenido
3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea
inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este
importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de
venta de las parcelas correspondientesrdquo
Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del
Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y
prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose
armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto
distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos
a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de
entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar
de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa
b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en
abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con
mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad
administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no
lo justificare
Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios
generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la
Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros
urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita
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CRITERIOS GENERALES
1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a
proteger
El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del
suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se
ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten
o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso
tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo
Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de
cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado
por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general
no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de
aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa
entidad
La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de
la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de
jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando
todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de
edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o
en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o
varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses
generales y el riesgo creado para la comunidad
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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten
Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la
Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras
evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva
En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el
infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso
contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten
No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten
de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA
sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor
En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los
gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la
Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera
infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras
(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez
notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el
procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la
advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)
LOUA)
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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe
Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan
adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a
aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a
lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad
5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092
El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro
requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes
beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la
inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del
infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por
comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza
cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme
CRITERIOS ESPECIacuteFICOS
1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida
Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible
incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo
de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello
no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros
cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida
2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la
edificabilidad
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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad
viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en
porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre
unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso
para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean
gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto
a la infraccioacuten cometida
Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo
que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad
El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de
construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la
superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica
B = (Vc+Vs) x Cr x S
3- En relacioacuten a la altura maacutexima
Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los
siguientes supuestos
- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas
permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto
- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la
posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de
edificabilidad
4- En relacioacuten al nordm de plantas
Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que
se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad
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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el
incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo
dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc
5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas
La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura
reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como
los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten
se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad
6- En relacioacuten a la profundidad edificable
Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en
aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado
que se regularaacuten por uno o por los dos
7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico
Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se
estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo
urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc
La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de
edificabilidad
8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado
Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango
superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del
incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico
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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes
Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su
valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios
10- En relacioacuten a los casetones en cubierta
Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que
deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados
11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios
Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad
siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior
12- En relacioacuten a la ocupacioacuten
En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima
regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten
de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad
En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno
analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que
para cada caso vengan fijados
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BIBLIOGRAFIacuteA
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Habilitanterdquo Federico A Castillo Blanco Ed Thomson Aranzadi 2006
- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad
Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009
- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez
Colomina Fundacioacuten Asesores Locales 2007
- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios
de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent
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- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo
Alfonso L Ed Civitas 1988
- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo
aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes
- Iacutendice
- Presentacioacuten
- Antecedentes
- Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
- Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Bibliografiacutea
-
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deben perjudicar al conjunto de una obra que globalmente esteacute dirigida al bien comuacuten
y suponga creacioacuten de riqueza mediante el esfuerzo del hombrerdquo
Con caraacutecter previo al anaacutelisis de la Jurisprudencia habriacutea que considerar no soacutelo la
naturaleza y caracteriacutesticas de las potestades de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
sino tambieacuten el bien juriacutedico protegido y los principios rectores aplicables De este
modo podremos discernir aquellas actuaciones que pudieran ser susceptibles de
legalizacioacuten mediante la aplicacioacuten de la proporcionalidad respecto de aquellas otras
contra las que vulnerando de forma esencial el bien juriacutedico protegido o los principios
rectores uacutenicamente quepa la adopcioacuten de la medida extrema de la demolicioacuten
Finalmente el presente trabajo tambieacuten pretende establecer una serie de premisas
generales teacutecnicas y juriacutedicas que basaacutendose en criterios jurisprudenciales y
doctrinales pudieran tomarse como referencia en la casuiacutestica diaria haciendo
referencia asimismo en cada apartado a la normativa autonoacutemica andaluza
relacionada a los efectos de integrar en el estudio general del tema en cuestioacuten los
preceptos de la legislacioacuten andaluza en vigor
En uacuteltimo lugar hacer constar que no es objeto del presente estudio el dar cobertura
a aquellas infracciones del ordenamiento juriacutedico urbaniacutestico que vulneran de manera
flagrante el intereacutes puacuteblico y que afectan gravemente a los principios rectores de
aplicacioacuten a la actividad administrativa de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica sino
analizar aquellas conductas que por su menor entidad y basaacutendonos fundamentalmente
en criterios de justicia material pudieran ser eximidos en la aplicacioacuten de la medida
extrema de demolicioacuten sin perjuicio de la adopcioacuten de otras soluciones menos draacutesticas
e igualmente gravosas para el interesado
ANTECEDENTES-
El incumplimiento de la normativa o del planeamiento urbaniacutestico vigente en
aquellas actuaciones ejecutadas sin licencia preceptiva o rebasando el contenido de la
misma genera el inicio de la accioacuten para exigir la restauracioacuten del orden juriacutedico
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perturbado concebida desde la entrada en vigor de la Ley de 12 de Mayo de 1956
sobre Reacutegimen del Suelo y Ordenacioacuten Urbana (en adelante LSrsquo56) y hasta el actual
Real Decreto Legislativo 22008 de 20 de Junio por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Suelo (en adelante TRLSrsquo08) como una accioacuten de caraacutecter
puacuteblico dirigida a preservar el conjunto de principios valores y bienes juriacutedicos que se
consideran dignos de proteccioacuten por la normativa urbaniacutestica y cuya titularidad
corresponde a la comunidad en su conjunto
La entrada en vigor de dicha Ley de 1956 supone un hito histoacuterico en materia de
disciplina urbaniacutestica conceptuaacutendose la misma no como mera teacutecnica de proteccioacuten
del demanio sino como mecanismo objetivo de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
desde la perspectiva de la ciudadaniacutea prevaleciendo sobre el derecho de propiedad
individual Asiacute se configura un sistema de sanciones y de responsabilidades para las
infracciones urbaniacutesticas articulaacutendose unas medidas de control preventivo para los
actos sin licencia facultaacutendose a las Corporaciones Locales la potestad de revocar las
licencias otorgadas erroacuteneamente y reconocieacutendose la posibilidad de suspender los
actos municipales ilegales y de adoptar las medidas de proteccioacuten para garantizar el
efectivo cumplimiento de las disposiciones vulneradas
Es en este momento cuando se comienzan a esbozar las tres principales medidas que
articularaacuten hasta nuestros diacuteas el ejercicio de la disciplina urbaniacutestica
1- El restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica y del orden juriacutedico
perturbado mediante la anulacioacuten o revocacioacuten de los actos ilegales o mediante la
reposicioacuten al estado originario de la realidad fiacutesica alterada
2- La aplicacioacuten a la actuacioacuten realizada de la potestad sancionadora atribuida
a la Administracioacuten
3- El resarcimiento o indemnizacioacuten de los dantildeos y perjuicios ocasionados por
la infraccioacuten cometida en aplicacioacuten de las normas que sobre responsabilidad
extracontractual establecen los arts 1902 y ss del Coacutedigo Civil y la normativa sectorial
de aplicacioacuten
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El reiterado incumplimiento de la legislacioacuten urbaniacutestica que se produce a lo largo
del periacuteodo de vigencia de la Ley del Suelo de 1956 asiacute como la insuficiencia del
aparato de control de las Administraciones Central y Local unido a la desproporcioacuten
entre las responsabilidades y los medios de control de que disponiacutean los oacuterganos
centrales fueron algunas de las circunstancias que provocaron la reforma operada en
1975 (como se indicaba en su Preaacutembulo) incluida tambieacuten en el Texto Refundido de
1976 Dicha reforma criticada por la doctrina debido a una desafortunada redaccioacuten que
induciacutea a confusioacuten articulaba las medidas de reaccioacuten en torno a la infraccioacuten
urbaniacutestica cometida si bien con posterioridad el Reglamento de Disciplina
Urbaniacutestica llegoacute a moderar determinados aspectos estableciendo en su art 512 que
las actuaciones administrativas relativas a las medidas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica ldquose desarrollaraacuten por los oacuterganos y conforme al procedimiento establecido
para cada una de ellas sin perjuicio de las reglas de conexioacuten y compatibilidad que se
contienen en los artiacuteculos siguientesrdquo
En cuanto a la reforma acaecida tras la aprobacioacuten de la Ley del Suelo de 1990 y el
subsiguiente Texto Refundido de 1992 la STSJ de Andaluciacutea de 24 de Marzo de 2003
sentildeala sus principales caracteriacutesticas
ldquoHemos de sentildealar que la reforma que en el reacutegimen urbaniacutestico introdujo la
Ley 81990 de 25 de Julio de Reforma del Reacutegimen Urbaniacutestico y Valoraciones del
Suelo especialmente en el sistema de adquisicioacuten gradual de facultades urbaniacutesticas
asiacute como de las consecuencias derivadas del incumplimiento determinan que el cuadro
de medidas de reaccioacuten por la transformacioacuten iliacutecita de la realidad material haya
sufrido modificaciones de cierto alcance por el referido Real Decreto Legislativo
11992 de 26 de Junio (que no obstante la declaracioacuten de inconstitucionalidad de
alguno de sus preceptos por la sentencia del TC 6197 de 20 de Marzo por razones
competenciales es de plena vigencia en la Comunidad Autoacutenoma Andaluza por la Ley
197 de 18 de Junio por la que se adoptan con caraacutecter urgente y transitorio
disposiciones en materia de reacutegimen de suelo y ordenacioacuten urbana) con respecto a la
normativa vigente en el anterior Texto Refundido de 1976 y en particular por lo que
ahora nos atantildee considerando una reiterada doctrina jurisprudencial anterior () a
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tenor de la cual de un lado la pasividad por siacute sin otro condicionante ni maacutes
requisito determina y justifica la demolicioacuten y ello con absoluta independencia de que
la obra fuere o no legalizable pues en tal supuesto el examen de legalidad en nada
afecta a la orden de demolicioacuten plenamente justificada por el transcurso del plazo
legal y de otro que el requerimiento de legalizacioacuten y resolucioacuten acerca de la eventual
solicitud de legalizacioacuten deviene superfluo e innecesario cuando se trate de obras
manifiestamente ilegalizables Asiacute se establece ahora en los arts 248 y 249 del Texto
Refundido de 1992 al sentildealar que las obras en curso de ejecucioacuten o ya ejecutadas que
fueran incompatibles con la ordenacioacuten vigente se decretaraacute su demolicioacuten a costa del
interesado y soacutelo cuando las obras fueran compatibles con la ordenacioacuten vigente
procederaacute el requerimiento de legalizacioacutenrdquo
Tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 6197 de 20 de Marzo la disciplina
urbaniacutestica pasa a ser una competencia exclusiva al menos en su desarrollo legislativo
de las Comunidades Autoacutenomas que reproducen las medidas anteriormente descritas
Asiacute el art 191 de la Ley 72002 de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacutea (en adelante
LOUA) establece
ldquo1 Toda accioacuten u omisioacuten tipificada como infraccioacuten urbaniacutestica en esta Ley daraacute
lugar a la adopcioacuten de las medidas siguientes
a- Las precisas para la proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica y el
restablecimiento del orden juriacutedico perturbado
b- Las que procedan para la exigencia de la responsabilidad sancionadora y
disciplinarias administrativas o penal
c- Las pertinentes para el resarcimiento de los dantildeos y la indemnizacioacuten de los
perjuicios a cargo de quienes sean declarados responsables
2- En todo caso se adoptaraacuten las medidas dirigidas a la reposicioacuten de la realidad
fiacutesica alterada al estado anterior a la comisioacuten de la infraccioacutenrdquo
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En los uacuteltimos antildeos tambieacuten ha cobrado vital importancia el ejercicio de medidas
de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica en relacioacuten a la proteccioacuten del Paisaje
concebido como un Patrimonio comuacuten de todos los ciudadanos y elemento fundamental
de su calidad de vida mediante el establecimiento de instrumentos de intervencioacuten
destinados a la proteccioacuten gestioacuten yu ordenacioacuten del mismo (Convenio Europeo del
Paisaje Florencia 20 de Octubre de 2000)
Muestra de ello es la reciente STS de 27 de Noviembre de 2009 que considera
justificada la viacutea penal en aquellos supuestos de destruccioacuten paisajiacutestica ldquoMaacutes la
desastrosa situacioacuten a que a pesar de la normativa legal y administrativa se ha
llegado en Espantildea respecto a la ordenacioacuten del territorio incluida la destruccioacuten
paisajiacutestica justifica que ante la inoperancia de la disciplina administrativa se acuda
al Derecho Penal como Ultima Ratio Sin que quepa desconocer que la profunda lesioacuten
del bien juriacutedico proytegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo
provocado por transgresiones No es admisible dudar de que el hecho afecta
gravemente al bien juriacutedico tutelado penalmenterdquo
De hecho dicha sentencia considera la perspectiva paisajiacutestica como elemento
esencial de la ordenacioacuten del territorio indicando que ldquola fijacioacuten topograacutefica de los
liacutemites de una proteccioacuten no puede ser reputada como algo baladiacute a los efectos de la
perspectiva paisajiacutestica en la ordenacioacuten del territorio liacutemites que requieren una
valoracioacuten teacutecnica y conjunta de terrenos y construcciones sin prescindir de la
interaccioacuten de unos con otros para el paisajerdquo
BIEN JURIacuteDICO PROTEGIDO EN LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-
Paralelamente a la evolucioacuten histoacuterica de las medidas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica y del orden juriacutedico perturbado el bien juriacutedico protegido por las mismas ha
venido siendo ampliado y transformado sustancialmente Asiacute frente a la originaria
finalidad de proteccioacuten del patrimonio y de los intereses particulares de los vecinos las
nuevas pautas urbaniacutesticas y el reconocimiento de la funcioacuten social de la propiedad
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determinan el acogimiento de otros fines esenciales ligados a la proteccioacuten del medio
ambiente como derecho colectivo
La STC 6191 de 20 de Marzo reconoce que ldquoLa poliacutetica puacuteblica dirigida a la
ordenacioacuten y desarrollo de la ciudad para alcanzar la calidad de vida debe velar por la
utilizacioacuten racional de todos los recursos naturales (con el fin de proteger y mejorar la
calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente art 452 CE) y debe ademaacutes
promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer
efectivo el derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna regulando
la utilizacioacuten del suelo de acuerdo con el intereacutes general para impedir la especulacioacuten
de tal modo que la comunidad participe en las plusvaliacuteas que genere la accioacuten
urbaniacutestica de los entes puacuteblicos (art 47 CE) Asiacute pues los poderes puacuteblicos han de
garantizar (regulaacutendolo) la utilizacioacuten racional del suelo para a) Proteger y mejorar
la calidad de vida y defender y restaurar el Medio Ambiente y b) Hacer efectivo el
derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada La
antiacutetesis que pudiera observarse en los objetivos no es tal La Constitucioacuten habla
siempre de utilizacioacuten del suelo Utilizacioacuten por y para el hombre (calidad de vida)
pero sin quebranto maacutes allaacute de lo razonable del Medio Ambiente (utilizacioacuten racional)
lo que hoy se condensa en el principio del desarrollo sostenible (que el uso que ahora
hacemos de los recursos naturales no impida o dificulte el uso que de esos mismos
recursos puedan y quieran dar las generaciones futuras) La racionalidad de la
utilizacioacuten viene dada por la sostenibilidad del uso en los teacuterminos que hemos
indicadordquo
Con anterioridad alguna Jurisprudencia incipiente ya preveiacutea la limitacioacuten del
dominio basado en motivos esteacuteticos y en defensa de un medio ambiente urbano (STS
de 3 de Marzo de 1978)
En el mismo sentido el art 2 LOUA precisa que los fines especiacuteficos de la
actividad urbaniacutestica consisten en conseguir un desarrollo sostenible y en subordinar los
usos del suelo y de las construcciones edificaciones e instalaciones sea cual fuere su
titularidad al intereacutes general definido por esta Ley y en su virtud por la ordenacioacuten
urbaniacutestica a cuyos efectos en virtud de lo dispuesto en el art 1ordm se le otorga la
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potestad de Policiacutea del uso del suelo y de la edificacioacuten y proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica
Por lo expuesto y reproduciendo a Parejo Alfonso dada la trascendencia de los
bienes juriacutedicos implicados junto a la complejidad teacutecnica de la materia asiacute como la
progresiva sensibilizacioacuten social frente a las trasgresiones urbaniacutesticas especialmente
cuando eacutestas suponen atentados a la naturaleza y al medio ambiente se explica y
fundamenta el desarrollo de los mecanismos de disciplina urbaniacutestica y de la actividad
de reaccioacuten de la administracioacuten frente a conductas trasgresoras que ignoren de forma
absoluta la normativa urbaniacutestica de aplicacioacuten o que amparadas en tiacutetulo juriacutedico
excedan o se aparten del mismo
LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-
En palabras de Arredondo Gutieacuterrez las potestades de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica ldquoson aquellas que tienen por finalidad prevenir o impedir cualquier forma
de trasgresioacuten de la legalidad juriacutedico-urbaniacutestica y en caso de llegar a producirse
eacutesta remover con la necesaria prontitud sus efectos dantildeosos para la ordenacioacuten
establecida y ya sean dichos efectos de alcance material estrictamente juriacutedicos o
bien una combinacioacuten de ambos son por ello y ante todo potestades preventivas del
iliacutecito urbaniacutestico pero tambieacuten facultades restauradoras o reintegradoras de la
legalidad infringida frente al iliacutecito ya consumado habilitando a la Administracioacuten
para adoptar las medidas maacutes convenientes a estos fines entre ellas la extrema de la
destruccioacuten de las obras o edificaciones ilegalmente ejecutadasrdquo
Dichas potestades se caracterizan por siete aspectos fundamentales
1- Constituyen una competencia local esto es del municipio sobre su
territorio
Conforme a lo dispuesto en el art 252d) de la Ley 785 de 2 de Abril reguladora
de las Bases del Reacutegimen Local (en adelante LRBRL)
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ldquoEl municipio ejerceraacute en todo caso competencias en los teacuterminos de la
legislacioacuten del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas en las siguientes materias
[hellip]
d Ordenacioacuten gestioacuten ejecucioacuten y disciplina urbaniacutesticahelliprdquo
Todo ello sin perjuicio en caso de pasividad municipal de la previsioacuten por la
normativa autonoacutemica con caraacutecter general de la subrogacioacuten en dichas potestades
para garantizar la proteccioacuten del intereacutes puacuteblico y el restablecimiento de la legalidad
urbaniacutestica
Dichas facultades de subrogacioacuten ya se contemplaban en la normativa
urbaniacutestica pre-autonoacutemica Asiacute el art 42 del Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica
(RDU) estableciacutea que cuando las autoridades y oacuterganos establecidos en la legislacioacuten
para adoptar las mismas no procedieran a su ejercicio el Delegado Provincial del
Ministerio de Obras Puacuteblicas y Urbanismo dariacutea cuenta al titular del Departamento el
cual facultativamente ejerceriacutea las facultades y adoptariacutea las medidas correspondientes
previstas
No obstante ha sido la jurisprudencia constitucional y del propio Tribunal
Supremo quienes han perfilado dichos supuestos de subrogacioacuten mostraacutendose reacios al
establecimiento de cauces de suspensioacuten de actos y acuerdos de las entidades locales al
margen de la legislacioacuten de reacutegimen local (SSTC 2131988 1481991 461992 y
592001) y estableciendo dos notas principales
a) Cuando la actuacioacuten de la Administracioacuten autonoacutemica se reduce a
una mera constatacioacuten de la existencia o inexistencia de tiacutetulos
habilitantes o circustancias faacutecticas que no impliquen en siacute mismas
una valoracioacuten de legalidad se podriacutea considerar vaacutelida dicha
subrogacioacuten No hay que olvidar que el control de legalidad estaacute
atribuido a los Tribunales de justicia por lo que si la administracioacuten
autonoacutemica considera la actuacioacuten no conforme a derecho deberaacute
acudir a los mismos para asiacute no vulnerar la autonomiacutea local
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b) La Administracioacuten Autonoacutemica deberaacute respetar tanto los supuestos
como los requisitos para la procedencia de la sustitucioacuten o
subrogacioacuten recogidos en el art 60 LRBRL como reflejo de la
garantiacutea institucional de la autonomiacutea local
El art 188 de la LOUA preveacute la sustitucioacuten de la competencia municipal en
materia de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por parte de la Comunidad
Autoacutenoma a efectos de la adopcioacuten de medidas cautelares
ldquo1 En las actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecucioacuten la
Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurridos diez diacuteas
desde la formulacioacuten del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente
acuerdo municipal sin que se haya procedido a la efectiva suspensioacuten de dichas
actuaciones podraacute adoptar las medidas cautelares de suspensioacuten previstas en el
artiacuteculo 1811 cuando los actos o los usos correspondientes
a Supongan una actividad de ejecucioacuten realizada sin el instrumento de
planeamiento preciso para su legitimacioacuten
b Tengan por objeto una parcelacioacuten urbaniacutestica en terrenos que tengan el
reacutegimen del suelo no urbanizable
c Comporten de manera manifiesta y grave una de las afecciones previstas
en el artiacuteculo 1852B de esta Ley
2 La Administracioacuten que haya adoptado la medida cautelar prevista en el
apartado anterior lo pondraacute inmediatamente en conocimiento de la otra
Administracioacuten que deberaacute abstenerse de ejercer dicha competencia
3 Cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos previstos en el apartado 1
la Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurrido sin
efecto un mes desde la formulacioacuten de requerimiento al Alcalde para la
adopcioacuten del pertinente acuerdo municipal podraacute adoptar las medidas
necesarias para la reparacioacuten de la realidad fiacutesica alterada Todo ello sin
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perjuicio de la competencia municipal para la legalizacioacuten mediante licencia
de los actos y usos cuando proceda
4 El transcurso de los plazos citados en los apartados 1 y 3 sin que sea
atendido el correspondiente requerimiento daraacute lugar ademaacutes a cuantas
responsabilidades civiles administrativas y penales se deriven legalmenterdquo
2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas
competentes y no una mera facultad
Si bien aparece recogido en el art 52 del RDU se concibe como garantiacutea final de
este axioma la figura de la accioacuten puacuteblica regulada en el art 48 del TRLSrsquo08
ldquo1 Seraacute puacuteblica la accioacuten para exigir ante los oacuterganos administrativos y los
Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislacioacuten y
demaacutes instrumentos de ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica
2 Si dicha accioacuten estaacute motivada por la ejecucioacuten de obras que se consideren
ilegales podraacute ejercitarse durante la ejecucioacuten de las mismas y hasta el
transcurso de los plazos establecidos para la adopcioacuten de las medidas de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutesticardquo
En ejercicio de la accioacuten puacuteblica cualquier ciudadano puede instar de las
autoridades administrativas competentes la adopcioacuten de las oportunas medidas de
proteccioacuten o restauracioacuten de la legalidad urbaniacutestica infringida asiacute como en los casos de
pasividad o negativa de dichas autoridades solicitar y obtener de los oacuterganos
jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo una resolucioacuten declaratoria de haber
lugar a las mismas En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia
en concreto la STS de 24 de Febrero de 1997 recoge
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ldquoEl Ayuntamiento no puede omitir el ejercicio de las facultades que el
ordenamiento le confiere y habraacute de acordar de modo insoslayable la demolicioacuten si se
dan los presupuestos legales establecidos para ello Las competencias que en materia
urbaniacutestica el TRLS confiere a los Ayuntamientos son por regla general regladas y
desde luego lo son las destinadas a restablecer la legalidad urbaniacutestica Quiere decirse
con ello que cuando se den los presupuestos de hecho a los que el ordenamiento anuda
una consecuencia juriacutedica el Ayuntamiento no puede obviarla en funcioacuten de
consideraciones discrecionales de poliacutetica urbaniacutestica El ordenamiento obliga a todos
los operadores juriacutedicos Cuando una determinada situacioacuten no estaacute contemplada que
sea resuelta de modo discrecional sino reglado y pese a ello no se aplica la previsioacuten
legal establecida se vulnera e infringe de modo grave el ordenamiento vulneracioacuten
que adquiere caracteres de extrema gravedad cuando esa vulneracioacuten es realizada por
las Administraciones Puacuteblicasrdquo
Del mismo modo la STS de 4 de Febrero de 1992 ldquoante el problema de una
posible infraccioacuten administrativa en general y muy especialmente ante una de
naturaleza urbaniacutestica la Administracioacuten no tiene opciones puesto que la simple
sospecha de encubridora de cualquiera de ellas no soacutelo representa una dejacioacuten de sus
deberes de orden puacuteblico sino hasta motivo de reprobacioacuten por la ciudadaniacutea de
caraacutecter eacutetico-poliacutetico Deber que en esta materia no soacutelo se impone por las
consideraciones de orden teoacuterico y de principio que hemos sentildealado ya que viene
reforzado por una norma inequiacutevoca de derecho positivo como es la contenida en el
art 52 RDU en el que se dispone que ldquoEn ninguacuten caso podraacute la Administracioacuten dejar
de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la
produccioacuten de la situacioacuten ilegalrdquo Resultando absolutamente iloacutegico admitir que el
redactor de este Reglamento iba a incurrir en la contradiccioacuten de sentar este mandato
tan claro y contundente inmediatamente despueacutes del sentido de facultad discrecional
que el Ayuntamiento atribuye al vocablo ldquopodraacuterdquo empleado en el primer paacuterrafo del
art 51 del mismo Reglamento ldquoToda actuacioacuten que contradiga las Normas o el
planeamiento urbaniacutestico podraacute dar lugar ahelliprdquo Ya que el ldquopodraacuterdquo se refiere no a que
pueda o no la Administracioacuten a su arbitrio iniciar el pertinente procedimiento
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esclarecedor de lo ocurrido sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas
en los cuatro nuacutemeros siguientesrdquo
3- Son diferentes de la potestad sancionadora de la Administracioacuten
urbaniacutestica
Si la finalidad de la potestad de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica es la
reposicioacuten a su estado inicial del orden juriacutedico perturbado por actos contrarios a la
legislacioacuten o al planeamiento urbaniacutestico la potestad sancionadora se dirige a castigar o
reprimir una infraccioacuten administrativa tiacutepica mediante la imposicioacuten de una sancioacuten o
multa
El propio art 1302 de la Ley 3092 de 26 de Noviembre reguladora del
Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo
Comuacuten dispone que ldquolas responsabilidades administrativas que se deriven del
procedimiento sancionador seraacuten compatibles con la exigencia al infractor de la
reposicioacuten de la situacioacuten alterada por el mismo a su estado originario asiacute como con la
indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios causados que podraacuten ser determinados por el
oacutergano competente debiendo en este caso comunicarse al infractor para su
satisfaccioacuten en el plazo que al efecto se determine y quedando de no hacerse asiacute
expedita la viacutea judicial correspondienterdquo
Hay que concluir por tanto que dado que la potestad de proteccioacuten de la
legalidad urbaniacutestica no implica el ejercicio de la potestad sancionadora tampoco le es
de aplicacioacuten los principios rectores de la misma esto es los recogidos en los arts 127
a 133 de la Ley 3092 (legalidad tipicidad o culpabilidad) En el mismo sentido se ha
pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia
ldquoTodo acto de edificacioacuten y uso del suelo estaacute sujeto a previa licencia conforme
a lo dispuesto en el art 1781 TRLSrsquo76 por lo que cualquier actuacioacuten que
contravenga dicho precepto es constitutiva de una infraccioacuten urbaniacutestica que es
susceptible de acarrear dos tipos de efectos o medidas a saber a) Las tendentes a
restaurar el orden urbaniacutestico infringido entre los que se incluyen la acomodacioacuten de la
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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de
licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo
indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole
sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de
tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y
disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal
analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el
momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)
Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en
los procedimientos administrativos a seguir
ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU
(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de
naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la
restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el
administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue
autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del
inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y
sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico
conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la
legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata
paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que
el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que
imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las
obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten
autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo
imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea
susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del
citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica
en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador
ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere
fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la
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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de
1992)
Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al
articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad
a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al
Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se
produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley
4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo
Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa
licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la
norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por
ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia
concedida
Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo
de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)
se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de
la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas
a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las
actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute
acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este
requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del
procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas
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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar
de suspensioacuten que
ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de
transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a
cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute
o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de
ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde
deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata
suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera
servicios puacuteblicos
2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse
indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su
defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la
notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones
o uso
De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas
suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la
prestacioacuten de dichos servicios
3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute
disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de
las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior
siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los
gastos de una y otro
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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se
traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute
lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas
por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez
por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al
Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que
procedardquo
b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten
detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del
interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la
legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en
cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a
que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo
ilegalmente construido
El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado establece
ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un
uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no
estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o
licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o
contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la
legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a
su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo
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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la
ordenacioacuten vigente
2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten
urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en
que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de
alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se
requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos
meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses
en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras
al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo
3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten
las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que
deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos
y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica
aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten
4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido
aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas
coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten
del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo
siguiente
5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que
recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico
perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo
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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del
caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter
ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las
mismas
Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad
fiacutesica alterada
ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica
alterada cuando
a las obras sean manifiestamente incompatibles con la
ordenacioacuten urbaniacutestica
b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada
c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto
y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el
procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha
legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las
determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten
urbaniacutestica aplicables
2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los
procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o
de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando
proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se
estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las
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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las
circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta
Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten
3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el
reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de
las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han
sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se
determine reglamentariamente
4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran
eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos
por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en
un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el
procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe
correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su
caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que
se refiere el artiacuteculo 209
5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de
urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de
suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las
actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente
incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del
interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo
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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real
El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la
cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten
por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como
salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de
1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26
de Febrero de 1998)
De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma
una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con
independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse
ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de
los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la
legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o
exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda
subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como
en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten
competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que
tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-
realrdquo
Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral
en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las
instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la
misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes
general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de
suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en
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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas
por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y
obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute
de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo
6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado
Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como
medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las
mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los
procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que
quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera
considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)
Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten
intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no
legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica
han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las
decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia
y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de
proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la
actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia
menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad
constructiva
Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina
como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho
positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del
procedimiento administrativo sancionador
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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten
de libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para
el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo
de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una
infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por
resolucioacuten firmerdquo
El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los
supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras
ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho
desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud
tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las
aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se
estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar
de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo
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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es
menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un
margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por
la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y
mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten
de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un
caraacutecter menor
7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores
aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la
actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a
traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace
constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus
administrados se ejerceraacute por los siguientes medios
aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno
bsometimiento a previa licencia y
c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un
acto o la prohibicioacuten del mismordquo
Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio
estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de
aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la
Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida
de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad
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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el
art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los
principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y
respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de
la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el
ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)
Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios
de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes
a- Principio de Legalidad
b- Principio de Igualdad Juriacutedica
c- Principio de Proporcionalidad
d- Principio de Congruencia
e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con
caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir
entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los
principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico
medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las
caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero
de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de
la norma vulnerariacutean principios de justicia material
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PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE
INTERVENCIOacuteN
Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de
la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad
administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen
recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en
el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092
Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la
vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente
vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica
concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de
otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea
considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa
Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos
1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la
posibilidad de elegir entre varios medios utilizables
2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena
fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y
excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo
de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos
principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta
aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la
complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado
erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por
ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando
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exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS
de 13 de Diciembre de 1984)
El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel
contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los
justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la
Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de
proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos
y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio
menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses
generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos
Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales
deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada
- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una
relacioacuten de causalidad entre medios y fines
- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican
- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada
en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar
En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con
los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea
integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten
1- Principio de Legalidad
ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y
militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria
de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de
Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que
incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se
hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos
valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento
Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal
y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica
(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por
tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de
preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos
por la normativa urbaniacutestica
2- Principio de Igualdad Juriacutedica
ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten
alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra
condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten
administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de
Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales
en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad
ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo
caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines
justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha
delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la
norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa
justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente
distintas
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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo
sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o
medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los
sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad
idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen
con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el
establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el
principio de eficacia u otros valores constitucionales
Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible
vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987
recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento
juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un
tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de
trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute
desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos
de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad
entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24
Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo
No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un
posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la
legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las
actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una
infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que
puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la
misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las
ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina
urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible
vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio
de 1999)
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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de
Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del
principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o
especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y
no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los
Reglamentos)
3- Principio de Congruencia
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del
Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho
determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de
hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o
intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse
Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de
restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva
regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la
Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada
cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de
Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje
sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de
que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea
sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido
antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia
naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso
pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de
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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada
posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal
supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la
materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS
de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)
Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de
imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius
variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General
impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el
edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes
elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la
demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que
loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo
No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de
planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias
firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de
Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de
Mayo de 2004
ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten
urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si
ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que
la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender
reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo
Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de
la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de
forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la
Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre
de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)
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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo
de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento
efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones
iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder
4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre
desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son
fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola
1978)
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser
adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la
Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios
de la actividad de intervencioacuten
La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que
conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida
posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los
particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de
los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales
siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la
actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera
juriacutedica del destinatario de dichas medidas
De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este
principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones
debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que
sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a
licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no
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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de
Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)
5- Principio de Proporcionalidad
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido
ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten
de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de
Febrero de 1992
ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico
son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las
normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo
Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley
sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran
la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad
ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos
principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de
proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el
control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten
administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha
entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes
amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la
finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene
expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo
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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena
aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de
Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de
proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar
la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador
donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada
correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten
dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes
general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor
de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas
contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo
De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o
criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la
jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera
producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las
consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo
desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos
factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como
presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten
Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo
que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos
en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de
la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de
1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante
desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo
La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad
consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la
demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes
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puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia
que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente
construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no
reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la
necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella
se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre
lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo
excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980
25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la
finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de
Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de
no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que
lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la
congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del
sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)
En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada
jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y
congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras
debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes
circunstancias
1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el
bien juriacutedico a proteger
2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe
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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el
principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con
caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con
la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil
reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo
reglamentario que hasta la fecha no se ha producido
SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA
Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto
es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder
establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar
debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que
como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la
hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la
ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se
ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el
grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad
urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de
aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos
supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan
caraacutecter sustancial (art 1823)
Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de
proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad
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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad
y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola
demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts
4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse
tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29
de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la
trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten
de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir
Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de
Julio de 2000
ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio
de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea
entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para
alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve
constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones
puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se
concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en
distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes
puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal
necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una
intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma
resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de
proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo
Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del
principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la
Ley 3092 especifica
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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de
libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el
infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la
infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes
de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido
declarado por resolucioacuten firmerdquo
Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten
del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que
incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo
supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse
econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el
administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202
de la LOUA
1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus
responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste
de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la
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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se
incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo
2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija
actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no
podraacute ser inferior al beneficio obtenido
3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea
inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este
importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de
venta de las parcelas correspondientesrdquo
Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del
Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y
prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose
armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto
distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos
a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de
entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar
de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa
b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en
abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con
mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad
administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no
lo justificare
Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios
generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la
Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros
urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita
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CRITERIOS GENERALES
1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a
proteger
El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del
suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se
ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten
o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso
tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo
Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de
cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado
por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general
no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de
aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa
entidad
La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de
la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de
jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando
todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de
edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o
en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o
varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses
generales y el riesgo creado para la comunidad
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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten
Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la
Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras
evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva
En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el
infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso
contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten
No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten
de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA
sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor
En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los
gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la
Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera
infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras
(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez
notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el
procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la
advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)
LOUA)
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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe
Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan
adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a
aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a
lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad
5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092
El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro
requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes
beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la
inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del
infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por
comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza
cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme
CRITERIOS ESPECIacuteFICOS
1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida
Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible
incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo
de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello
no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros
cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida
2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la
edificabilidad
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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad
viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en
porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre
unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso
para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean
gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto
a la infraccioacuten cometida
Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo
que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad
El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de
construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la
superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica
B = (Vc+Vs) x Cr x S
3- En relacioacuten a la altura maacutexima
Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los
siguientes supuestos
- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas
permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto
- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la
posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de
edificabilidad
4- En relacioacuten al nordm de plantas
Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que
se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad
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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el
incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo
dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc
5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas
La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura
reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como
los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten
se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad
6- En relacioacuten a la profundidad edificable
Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en
aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado
que se regularaacuten por uno o por los dos
7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico
Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se
estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo
urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc
La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de
edificabilidad
8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado
Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango
superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del
incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico
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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes
Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su
valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios
10- En relacioacuten a los casetones en cubierta
Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que
deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados
11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios
Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad
siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior
12- En relacioacuten a la ocupacioacuten
En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima
regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten
de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad
En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno
analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que
para cada caso vengan fijados
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BIBLIOGRAFIacuteA
- ldquoReacutegimen Juriacutedico de las Actuaciones Urbaniacutesticas sin Tiacutetulo Juriacutedico
Habilitanterdquo Federico A Castillo Blanco Ed Thomson Aranzadi 2006
- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad
Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009
- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez
Colomina Fundacioacuten Asesores Locales 2007
- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios
de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent
JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99
- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo
Alfonso L Ed Civitas 1988
- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo
aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes
- Iacutendice
- Presentacioacuten
- Antecedentes
- Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
- Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Bibliografiacutea
-
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perturbado concebida desde la entrada en vigor de la Ley de 12 de Mayo de 1956
sobre Reacutegimen del Suelo y Ordenacioacuten Urbana (en adelante LSrsquo56) y hasta el actual
Real Decreto Legislativo 22008 de 20 de Junio por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Suelo (en adelante TRLSrsquo08) como una accioacuten de caraacutecter
puacuteblico dirigida a preservar el conjunto de principios valores y bienes juriacutedicos que se
consideran dignos de proteccioacuten por la normativa urbaniacutestica y cuya titularidad
corresponde a la comunidad en su conjunto
La entrada en vigor de dicha Ley de 1956 supone un hito histoacuterico en materia de
disciplina urbaniacutestica conceptuaacutendose la misma no como mera teacutecnica de proteccioacuten
del demanio sino como mecanismo objetivo de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
desde la perspectiva de la ciudadaniacutea prevaleciendo sobre el derecho de propiedad
individual Asiacute se configura un sistema de sanciones y de responsabilidades para las
infracciones urbaniacutesticas articulaacutendose unas medidas de control preventivo para los
actos sin licencia facultaacutendose a las Corporaciones Locales la potestad de revocar las
licencias otorgadas erroacuteneamente y reconocieacutendose la posibilidad de suspender los
actos municipales ilegales y de adoptar las medidas de proteccioacuten para garantizar el
efectivo cumplimiento de las disposiciones vulneradas
Es en este momento cuando se comienzan a esbozar las tres principales medidas que
articularaacuten hasta nuestros diacuteas el ejercicio de la disciplina urbaniacutestica
1- El restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica y del orden juriacutedico
perturbado mediante la anulacioacuten o revocacioacuten de los actos ilegales o mediante la
reposicioacuten al estado originario de la realidad fiacutesica alterada
2- La aplicacioacuten a la actuacioacuten realizada de la potestad sancionadora atribuida
a la Administracioacuten
3- El resarcimiento o indemnizacioacuten de los dantildeos y perjuicios ocasionados por
la infraccioacuten cometida en aplicacioacuten de las normas que sobre responsabilidad
extracontractual establecen los arts 1902 y ss del Coacutedigo Civil y la normativa sectorial
de aplicacioacuten
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El reiterado incumplimiento de la legislacioacuten urbaniacutestica que se produce a lo largo
del periacuteodo de vigencia de la Ley del Suelo de 1956 asiacute como la insuficiencia del
aparato de control de las Administraciones Central y Local unido a la desproporcioacuten
entre las responsabilidades y los medios de control de que disponiacutean los oacuterganos
centrales fueron algunas de las circunstancias que provocaron la reforma operada en
1975 (como se indicaba en su Preaacutembulo) incluida tambieacuten en el Texto Refundido de
1976 Dicha reforma criticada por la doctrina debido a una desafortunada redaccioacuten que
induciacutea a confusioacuten articulaba las medidas de reaccioacuten en torno a la infraccioacuten
urbaniacutestica cometida si bien con posterioridad el Reglamento de Disciplina
Urbaniacutestica llegoacute a moderar determinados aspectos estableciendo en su art 512 que
las actuaciones administrativas relativas a las medidas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica ldquose desarrollaraacuten por los oacuterganos y conforme al procedimiento establecido
para cada una de ellas sin perjuicio de las reglas de conexioacuten y compatibilidad que se
contienen en los artiacuteculos siguientesrdquo
En cuanto a la reforma acaecida tras la aprobacioacuten de la Ley del Suelo de 1990 y el
subsiguiente Texto Refundido de 1992 la STSJ de Andaluciacutea de 24 de Marzo de 2003
sentildeala sus principales caracteriacutesticas
ldquoHemos de sentildealar que la reforma que en el reacutegimen urbaniacutestico introdujo la
Ley 81990 de 25 de Julio de Reforma del Reacutegimen Urbaniacutestico y Valoraciones del
Suelo especialmente en el sistema de adquisicioacuten gradual de facultades urbaniacutesticas
asiacute como de las consecuencias derivadas del incumplimiento determinan que el cuadro
de medidas de reaccioacuten por la transformacioacuten iliacutecita de la realidad material haya
sufrido modificaciones de cierto alcance por el referido Real Decreto Legislativo
11992 de 26 de Junio (que no obstante la declaracioacuten de inconstitucionalidad de
alguno de sus preceptos por la sentencia del TC 6197 de 20 de Marzo por razones
competenciales es de plena vigencia en la Comunidad Autoacutenoma Andaluza por la Ley
197 de 18 de Junio por la que se adoptan con caraacutecter urgente y transitorio
disposiciones en materia de reacutegimen de suelo y ordenacioacuten urbana) con respecto a la
normativa vigente en el anterior Texto Refundido de 1976 y en particular por lo que
ahora nos atantildee considerando una reiterada doctrina jurisprudencial anterior () a
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tenor de la cual de un lado la pasividad por siacute sin otro condicionante ni maacutes
requisito determina y justifica la demolicioacuten y ello con absoluta independencia de que
la obra fuere o no legalizable pues en tal supuesto el examen de legalidad en nada
afecta a la orden de demolicioacuten plenamente justificada por el transcurso del plazo
legal y de otro que el requerimiento de legalizacioacuten y resolucioacuten acerca de la eventual
solicitud de legalizacioacuten deviene superfluo e innecesario cuando se trate de obras
manifiestamente ilegalizables Asiacute se establece ahora en los arts 248 y 249 del Texto
Refundido de 1992 al sentildealar que las obras en curso de ejecucioacuten o ya ejecutadas que
fueran incompatibles con la ordenacioacuten vigente se decretaraacute su demolicioacuten a costa del
interesado y soacutelo cuando las obras fueran compatibles con la ordenacioacuten vigente
procederaacute el requerimiento de legalizacioacutenrdquo
Tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 6197 de 20 de Marzo la disciplina
urbaniacutestica pasa a ser una competencia exclusiva al menos en su desarrollo legislativo
de las Comunidades Autoacutenomas que reproducen las medidas anteriormente descritas
Asiacute el art 191 de la Ley 72002 de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacutea (en adelante
LOUA) establece
ldquo1 Toda accioacuten u omisioacuten tipificada como infraccioacuten urbaniacutestica en esta Ley daraacute
lugar a la adopcioacuten de las medidas siguientes
a- Las precisas para la proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica y el
restablecimiento del orden juriacutedico perturbado
b- Las que procedan para la exigencia de la responsabilidad sancionadora y
disciplinarias administrativas o penal
c- Las pertinentes para el resarcimiento de los dantildeos y la indemnizacioacuten de los
perjuicios a cargo de quienes sean declarados responsables
2- En todo caso se adoptaraacuten las medidas dirigidas a la reposicioacuten de la realidad
fiacutesica alterada al estado anterior a la comisioacuten de la infraccioacutenrdquo
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En los uacuteltimos antildeos tambieacuten ha cobrado vital importancia el ejercicio de medidas
de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica en relacioacuten a la proteccioacuten del Paisaje
concebido como un Patrimonio comuacuten de todos los ciudadanos y elemento fundamental
de su calidad de vida mediante el establecimiento de instrumentos de intervencioacuten
destinados a la proteccioacuten gestioacuten yu ordenacioacuten del mismo (Convenio Europeo del
Paisaje Florencia 20 de Octubre de 2000)
Muestra de ello es la reciente STS de 27 de Noviembre de 2009 que considera
justificada la viacutea penal en aquellos supuestos de destruccioacuten paisajiacutestica ldquoMaacutes la
desastrosa situacioacuten a que a pesar de la normativa legal y administrativa se ha
llegado en Espantildea respecto a la ordenacioacuten del territorio incluida la destruccioacuten
paisajiacutestica justifica que ante la inoperancia de la disciplina administrativa se acuda
al Derecho Penal como Ultima Ratio Sin que quepa desconocer que la profunda lesioacuten
del bien juriacutedico proytegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo
provocado por transgresiones No es admisible dudar de que el hecho afecta
gravemente al bien juriacutedico tutelado penalmenterdquo
De hecho dicha sentencia considera la perspectiva paisajiacutestica como elemento
esencial de la ordenacioacuten del territorio indicando que ldquola fijacioacuten topograacutefica de los
liacutemites de una proteccioacuten no puede ser reputada como algo baladiacute a los efectos de la
perspectiva paisajiacutestica en la ordenacioacuten del territorio liacutemites que requieren una
valoracioacuten teacutecnica y conjunta de terrenos y construcciones sin prescindir de la
interaccioacuten de unos con otros para el paisajerdquo
BIEN JURIacuteDICO PROTEGIDO EN LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-
Paralelamente a la evolucioacuten histoacuterica de las medidas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica y del orden juriacutedico perturbado el bien juriacutedico protegido por las mismas ha
venido siendo ampliado y transformado sustancialmente Asiacute frente a la originaria
finalidad de proteccioacuten del patrimonio y de los intereses particulares de los vecinos las
nuevas pautas urbaniacutesticas y el reconocimiento de la funcioacuten social de la propiedad
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determinan el acogimiento de otros fines esenciales ligados a la proteccioacuten del medio
ambiente como derecho colectivo
La STC 6191 de 20 de Marzo reconoce que ldquoLa poliacutetica puacuteblica dirigida a la
ordenacioacuten y desarrollo de la ciudad para alcanzar la calidad de vida debe velar por la
utilizacioacuten racional de todos los recursos naturales (con el fin de proteger y mejorar la
calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente art 452 CE) y debe ademaacutes
promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer
efectivo el derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna regulando
la utilizacioacuten del suelo de acuerdo con el intereacutes general para impedir la especulacioacuten
de tal modo que la comunidad participe en las plusvaliacuteas que genere la accioacuten
urbaniacutestica de los entes puacuteblicos (art 47 CE) Asiacute pues los poderes puacuteblicos han de
garantizar (regulaacutendolo) la utilizacioacuten racional del suelo para a) Proteger y mejorar
la calidad de vida y defender y restaurar el Medio Ambiente y b) Hacer efectivo el
derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada La
antiacutetesis que pudiera observarse en los objetivos no es tal La Constitucioacuten habla
siempre de utilizacioacuten del suelo Utilizacioacuten por y para el hombre (calidad de vida)
pero sin quebranto maacutes allaacute de lo razonable del Medio Ambiente (utilizacioacuten racional)
lo que hoy se condensa en el principio del desarrollo sostenible (que el uso que ahora
hacemos de los recursos naturales no impida o dificulte el uso que de esos mismos
recursos puedan y quieran dar las generaciones futuras) La racionalidad de la
utilizacioacuten viene dada por la sostenibilidad del uso en los teacuterminos que hemos
indicadordquo
Con anterioridad alguna Jurisprudencia incipiente ya preveiacutea la limitacioacuten del
dominio basado en motivos esteacuteticos y en defensa de un medio ambiente urbano (STS
de 3 de Marzo de 1978)
En el mismo sentido el art 2 LOUA precisa que los fines especiacuteficos de la
actividad urbaniacutestica consisten en conseguir un desarrollo sostenible y en subordinar los
usos del suelo y de las construcciones edificaciones e instalaciones sea cual fuere su
titularidad al intereacutes general definido por esta Ley y en su virtud por la ordenacioacuten
urbaniacutestica a cuyos efectos en virtud de lo dispuesto en el art 1ordm se le otorga la
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potestad de Policiacutea del uso del suelo y de la edificacioacuten y proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica
Por lo expuesto y reproduciendo a Parejo Alfonso dada la trascendencia de los
bienes juriacutedicos implicados junto a la complejidad teacutecnica de la materia asiacute como la
progresiva sensibilizacioacuten social frente a las trasgresiones urbaniacutesticas especialmente
cuando eacutestas suponen atentados a la naturaleza y al medio ambiente se explica y
fundamenta el desarrollo de los mecanismos de disciplina urbaniacutestica y de la actividad
de reaccioacuten de la administracioacuten frente a conductas trasgresoras que ignoren de forma
absoluta la normativa urbaniacutestica de aplicacioacuten o que amparadas en tiacutetulo juriacutedico
excedan o se aparten del mismo
LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-
En palabras de Arredondo Gutieacuterrez las potestades de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica ldquoson aquellas que tienen por finalidad prevenir o impedir cualquier forma
de trasgresioacuten de la legalidad juriacutedico-urbaniacutestica y en caso de llegar a producirse
eacutesta remover con la necesaria prontitud sus efectos dantildeosos para la ordenacioacuten
establecida y ya sean dichos efectos de alcance material estrictamente juriacutedicos o
bien una combinacioacuten de ambos son por ello y ante todo potestades preventivas del
iliacutecito urbaniacutestico pero tambieacuten facultades restauradoras o reintegradoras de la
legalidad infringida frente al iliacutecito ya consumado habilitando a la Administracioacuten
para adoptar las medidas maacutes convenientes a estos fines entre ellas la extrema de la
destruccioacuten de las obras o edificaciones ilegalmente ejecutadasrdquo
Dichas potestades se caracterizan por siete aspectos fundamentales
1- Constituyen una competencia local esto es del municipio sobre su
territorio
Conforme a lo dispuesto en el art 252d) de la Ley 785 de 2 de Abril reguladora
de las Bases del Reacutegimen Local (en adelante LRBRL)
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ldquoEl municipio ejerceraacute en todo caso competencias en los teacuterminos de la
legislacioacuten del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas en las siguientes materias
[hellip]
d Ordenacioacuten gestioacuten ejecucioacuten y disciplina urbaniacutesticahelliprdquo
Todo ello sin perjuicio en caso de pasividad municipal de la previsioacuten por la
normativa autonoacutemica con caraacutecter general de la subrogacioacuten en dichas potestades
para garantizar la proteccioacuten del intereacutes puacuteblico y el restablecimiento de la legalidad
urbaniacutestica
Dichas facultades de subrogacioacuten ya se contemplaban en la normativa
urbaniacutestica pre-autonoacutemica Asiacute el art 42 del Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica
(RDU) estableciacutea que cuando las autoridades y oacuterganos establecidos en la legislacioacuten
para adoptar las mismas no procedieran a su ejercicio el Delegado Provincial del
Ministerio de Obras Puacuteblicas y Urbanismo dariacutea cuenta al titular del Departamento el
cual facultativamente ejerceriacutea las facultades y adoptariacutea las medidas correspondientes
previstas
No obstante ha sido la jurisprudencia constitucional y del propio Tribunal
Supremo quienes han perfilado dichos supuestos de subrogacioacuten mostraacutendose reacios al
establecimiento de cauces de suspensioacuten de actos y acuerdos de las entidades locales al
margen de la legislacioacuten de reacutegimen local (SSTC 2131988 1481991 461992 y
592001) y estableciendo dos notas principales
a) Cuando la actuacioacuten de la Administracioacuten autonoacutemica se reduce a
una mera constatacioacuten de la existencia o inexistencia de tiacutetulos
habilitantes o circustancias faacutecticas que no impliquen en siacute mismas
una valoracioacuten de legalidad se podriacutea considerar vaacutelida dicha
subrogacioacuten No hay que olvidar que el control de legalidad estaacute
atribuido a los Tribunales de justicia por lo que si la administracioacuten
autonoacutemica considera la actuacioacuten no conforme a derecho deberaacute
acudir a los mismos para asiacute no vulnerar la autonomiacutea local
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b) La Administracioacuten Autonoacutemica deberaacute respetar tanto los supuestos
como los requisitos para la procedencia de la sustitucioacuten o
subrogacioacuten recogidos en el art 60 LRBRL como reflejo de la
garantiacutea institucional de la autonomiacutea local
El art 188 de la LOUA preveacute la sustitucioacuten de la competencia municipal en
materia de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por parte de la Comunidad
Autoacutenoma a efectos de la adopcioacuten de medidas cautelares
ldquo1 En las actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecucioacuten la
Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurridos diez diacuteas
desde la formulacioacuten del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente
acuerdo municipal sin que se haya procedido a la efectiva suspensioacuten de dichas
actuaciones podraacute adoptar las medidas cautelares de suspensioacuten previstas en el
artiacuteculo 1811 cuando los actos o los usos correspondientes
a Supongan una actividad de ejecucioacuten realizada sin el instrumento de
planeamiento preciso para su legitimacioacuten
b Tengan por objeto una parcelacioacuten urbaniacutestica en terrenos que tengan el
reacutegimen del suelo no urbanizable
c Comporten de manera manifiesta y grave una de las afecciones previstas
en el artiacuteculo 1852B de esta Ley
2 La Administracioacuten que haya adoptado la medida cautelar prevista en el
apartado anterior lo pondraacute inmediatamente en conocimiento de la otra
Administracioacuten que deberaacute abstenerse de ejercer dicha competencia
3 Cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos previstos en el apartado 1
la Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurrido sin
efecto un mes desde la formulacioacuten de requerimiento al Alcalde para la
adopcioacuten del pertinente acuerdo municipal podraacute adoptar las medidas
necesarias para la reparacioacuten de la realidad fiacutesica alterada Todo ello sin
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perjuicio de la competencia municipal para la legalizacioacuten mediante licencia
de los actos y usos cuando proceda
4 El transcurso de los plazos citados en los apartados 1 y 3 sin que sea
atendido el correspondiente requerimiento daraacute lugar ademaacutes a cuantas
responsabilidades civiles administrativas y penales se deriven legalmenterdquo
2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas
competentes y no una mera facultad
Si bien aparece recogido en el art 52 del RDU se concibe como garantiacutea final de
este axioma la figura de la accioacuten puacuteblica regulada en el art 48 del TRLSrsquo08
ldquo1 Seraacute puacuteblica la accioacuten para exigir ante los oacuterganos administrativos y los
Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislacioacuten y
demaacutes instrumentos de ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica
2 Si dicha accioacuten estaacute motivada por la ejecucioacuten de obras que se consideren
ilegales podraacute ejercitarse durante la ejecucioacuten de las mismas y hasta el
transcurso de los plazos establecidos para la adopcioacuten de las medidas de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutesticardquo
En ejercicio de la accioacuten puacuteblica cualquier ciudadano puede instar de las
autoridades administrativas competentes la adopcioacuten de las oportunas medidas de
proteccioacuten o restauracioacuten de la legalidad urbaniacutestica infringida asiacute como en los casos de
pasividad o negativa de dichas autoridades solicitar y obtener de los oacuterganos
jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo una resolucioacuten declaratoria de haber
lugar a las mismas En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia
en concreto la STS de 24 de Febrero de 1997 recoge
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ldquoEl Ayuntamiento no puede omitir el ejercicio de las facultades que el
ordenamiento le confiere y habraacute de acordar de modo insoslayable la demolicioacuten si se
dan los presupuestos legales establecidos para ello Las competencias que en materia
urbaniacutestica el TRLS confiere a los Ayuntamientos son por regla general regladas y
desde luego lo son las destinadas a restablecer la legalidad urbaniacutestica Quiere decirse
con ello que cuando se den los presupuestos de hecho a los que el ordenamiento anuda
una consecuencia juriacutedica el Ayuntamiento no puede obviarla en funcioacuten de
consideraciones discrecionales de poliacutetica urbaniacutestica El ordenamiento obliga a todos
los operadores juriacutedicos Cuando una determinada situacioacuten no estaacute contemplada que
sea resuelta de modo discrecional sino reglado y pese a ello no se aplica la previsioacuten
legal establecida se vulnera e infringe de modo grave el ordenamiento vulneracioacuten
que adquiere caracteres de extrema gravedad cuando esa vulneracioacuten es realizada por
las Administraciones Puacuteblicasrdquo
Del mismo modo la STS de 4 de Febrero de 1992 ldquoante el problema de una
posible infraccioacuten administrativa en general y muy especialmente ante una de
naturaleza urbaniacutestica la Administracioacuten no tiene opciones puesto que la simple
sospecha de encubridora de cualquiera de ellas no soacutelo representa una dejacioacuten de sus
deberes de orden puacuteblico sino hasta motivo de reprobacioacuten por la ciudadaniacutea de
caraacutecter eacutetico-poliacutetico Deber que en esta materia no soacutelo se impone por las
consideraciones de orden teoacuterico y de principio que hemos sentildealado ya que viene
reforzado por una norma inequiacutevoca de derecho positivo como es la contenida en el
art 52 RDU en el que se dispone que ldquoEn ninguacuten caso podraacute la Administracioacuten dejar
de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la
produccioacuten de la situacioacuten ilegalrdquo Resultando absolutamente iloacutegico admitir que el
redactor de este Reglamento iba a incurrir en la contradiccioacuten de sentar este mandato
tan claro y contundente inmediatamente despueacutes del sentido de facultad discrecional
que el Ayuntamiento atribuye al vocablo ldquopodraacuterdquo empleado en el primer paacuterrafo del
art 51 del mismo Reglamento ldquoToda actuacioacuten que contradiga las Normas o el
planeamiento urbaniacutestico podraacute dar lugar ahelliprdquo Ya que el ldquopodraacuterdquo se refiere no a que
pueda o no la Administracioacuten a su arbitrio iniciar el pertinente procedimiento
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esclarecedor de lo ocurrido sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas
en los cuatro nuacutemeros siguientesrdquo
3- Son diferentes de la potestad sancionadora de la Administracioacuten
urbaniacutestica
Si la finalidad de la potestad de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica es la
reposicioacuten a su estado inicial del orden juriacutedico perturbado por actos contrarios a la
legislacioacuten o al planeamiento urbaniacutestico la potestad sancionadora se dirige a castigar o
reprimir una infraccioacuten administrativa tiacutepica mediante la imposicioacuten de una sancioacuten o
multa
El propio art 1302 de la Ley 3092 de 26 de Noviembre reguladora del
Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo
Comuacuten dispone que ldquolas responsabilidades administrativas que se deriven del
procedimiento sancionador seraacuten compatibles con la exigencia al infractor de la
reposicioacuten de la situacioacuten alterada por el mismo a su estado originario asiacute como con la
indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios causados que podraacuten ser determinados por el
oacutergano competente debiendo en este caso comunicarse al infractor para su
satisfaccioacuten en el plazo que al efecto se determine y quedando de no hacerse asiacute
expedita la viacutea judicial correspondienterdquo
Hay que concluir por tanto que dado que la potestad de proteccioacuten de la
legalidad urbaniacutestica no implica el ejercicio de la potestad sancionadora tampoco le es
de aplicacioacuten los principios rectores de la misma esto es los recogidos en los arts 127
a 133 de la Ley 3092 (legalidad tipicidad o culpabilidad) En el mismo sentido se ha
pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia
ldquoTodo acto de edificacioacuten y uso del suelo estaacute sujeto a previa licencia conforme
a lo dispuesto en el art 1781 TRLSrsquo76 por lo que cualquier actuacioacuten que
contravenga dicho precepto es constitutiva de una infraccioacuten urbaniacutestica que es
susceptible de acarrear dos tipos de efectos o medidas a saber a) Las tendentes a
restaurar el orden urbaniacutestico infringido entre los que se incluyen la acomodacioacuten de la
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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de
licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo
indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole
sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de
tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y
disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal
analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el
momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)
Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en
los procedimientos administrativos a seguir
ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU
(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de
naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la
restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el
administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue
autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del
inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y
sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico
conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la
legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata
paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que
el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que
imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las
obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten
autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo
imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea
susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del
citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica
en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador
ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere
fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la
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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de
1992)
Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al
articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad
a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al
Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se
produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley
4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo
Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa
licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la
norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por
ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia
concedida
Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo
de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)
se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de
la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas
a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las
actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute
acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este
requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del
procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas
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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar
de suspensioacuten que
ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de
transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a
cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute
o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de
ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde
deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata
suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera
servicios puacuteblicos
2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse
indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su
defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la
notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones
o uso
De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas
suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la
prestacioacuten de dichos servicios
3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute
disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de
las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior
siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los
gastos de una y otro
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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se
traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute
lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas
por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez
por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al
Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que
procedardquo
b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten
detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del
interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la
legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en
cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a
que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo
ilegalmente construido
El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado establece
ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un
uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no
estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o
licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o
contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la
legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a
su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo
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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la
ordenacioacuten vigente
2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten
urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en
que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de
alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se
requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos
meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses
en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras
al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo
3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten
las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que
deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos
y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica
aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten
4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido
aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas
coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten
del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo
siguiente
5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que
recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico
perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo
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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del
caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter
ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las
mismas
Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad
fiacutesica alterada
ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica
alterada cuando
a las obras sean manifiestamente incompatibles con la
ordenacioacuten urbaniacutestica
b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada
c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto
y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el
procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha
legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las
determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten
urbaniacutestica aplicables
2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los
procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o
de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando
proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se
estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las
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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las
circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta
Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten
3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el
reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de
las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han
sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se
determine reglamentariamente
4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran
eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos
por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en
un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el
procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe
correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su
caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que
se refiere el artiacuteculo 209
5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de
urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de
suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las
actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente
incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del
interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo
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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real
El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la
cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten
por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como
salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de
1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26
de Febrero de 1998)
De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma
una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con
independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse
ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de
los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la
legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o
exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda
subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como
en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten
competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que
tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-
realrdquo
Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral
en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las
instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la
misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes
general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de
suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en
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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas
por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y
obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute
de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo
6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado
Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como
medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las
mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los
procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que
quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera
considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)
Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten
intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no
legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica
han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las
decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia
y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de
proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la
actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia
menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad
constructiva
Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina
como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho
positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del
procedimiento administrativo sancionador
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten
de libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para
el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo
de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una
infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por
resolucioacuten firmerdquo
El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los
supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras
ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho
desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud
tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las
aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se
estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar
de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es
menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un
margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por
la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y
mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten
de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un
caraacutecter menor
7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores
aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la
actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a
traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace
constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus
administrados se ejerceraacute por los siguientes medios
aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno
bsometimiento a previa licencia y
c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un
acto o la prohibicioacuten del mismordquo
Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio
estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de
aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la
Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida
de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el
art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los
principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y
respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de
la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el
ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)
Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios
de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes
a- Principio de Legalidad
b- Principio de Igualdad Juriacutedica
c- Principio de Proporcionalidad
d- Principio de Congruencia
e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con
caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir
entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los
principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico
medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las
caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero
de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de
la norma vulnerariacutean principios de justicia material
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE
INTERVENCIOacuteN
Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de
la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad
administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen
recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en
el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092
Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la
vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente
vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica
concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de
otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea
considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa
Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos
1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la
posibilidad de elegir entre varios medios utilizables
2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena
fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y
excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo
de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos
principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta
aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la
complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado
erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por
ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando
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exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS
de 13 de Diciembre de 1984)
El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel
contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los
justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la
Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de
proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos
y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio
menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses
generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos
Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales
deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada
- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una
relacioacuten de causalidad entre medios y fines
- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican
- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada
en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar
En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con
los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea
integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten
1- Principio de Legalidad
ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y
militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria
de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de
Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que
incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se
hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos
valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento
Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal
y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica
(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por
tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de
preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos
por la normativa urbaniacutestica
2- Principio de Igualdad Juriacutedica
ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten
alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra
condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten
administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de
Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales
en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad
ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo
caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines
justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha
delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la
norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa
justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente
distintas
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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo
sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o
medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los
sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad
idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen
con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el
establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el
principio de eficacia u otros valores constitucionales
Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible
vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987
recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento
juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un
tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de
trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute
desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos
de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad
entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24
Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo
No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un
posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la
legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las
actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una
infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que
puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la
misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las
ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina
urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible
vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio
de 1999)
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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de
Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del
principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o
especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y
no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los
Reglamentos)
3- Principio de Congruencia
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del
Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho
determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de
hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o
intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse
Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de
restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva
regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la
Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada
cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de
Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje
sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de
que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea
sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido
antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia
naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso
pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de
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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada
posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal
supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la
materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS
de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)
Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de
imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius
variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General
impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el
edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes
elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la
demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que
loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo
No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de
planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias
firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de
Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de
Mayo de 2004
ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten
urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si
ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que
la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender
reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo
Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de
la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de
forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la
Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre
de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)
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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo
de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento
efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones
iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder
4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre
desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son
fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola
1978)
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser
adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la
Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios
de la actividad de intervencioacuten
La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que
conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida
posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los
particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de
los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales
siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la
actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera
juriacutedica del destinatario de dichas medidas
De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este
principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones
debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que
sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a
licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no
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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de
Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)
5- Principio de Proporcionalidad
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido
ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten
de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de
Febrero de 1992
ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico
son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las
normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo
Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley
sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran
la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad
ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos
principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de
proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el
control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten
administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha
entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes
amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la
finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene
expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo
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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena
aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de
Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de
proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar
la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador
donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada
correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten
dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes
general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor
de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas
contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo
De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o
criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la
jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera
producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las
consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo
desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos
factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como
presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten
Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo
que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos
en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de
la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de
1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante
desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo
La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad
consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la
demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia
que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente
construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no
reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la
necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella
se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre
lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo
excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980
25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la
finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de
Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de
no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que
lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la
congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del
sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)
En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada
jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y
congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras
debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes
circunstancias
1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el
bien juriacutedico a proteger
2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe
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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el
principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con
caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con
la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil
reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo
reglamentario que hasta la fecha no se ha producido
SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA
Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto
es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder
establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar
debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que
como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la
hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la
ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se
ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el
grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad
urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de
aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos
supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan
caraacutecter sustancial (art 1823)
Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de
proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad
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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad
y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola
demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts
4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse
tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29
de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la
trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten
de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir
Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de
Julio de 2000
ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio
de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea
entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para
alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve
constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones
puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se
concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en
distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes
puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal
necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una
intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma
resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de
proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo
Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del
principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la
Ley 3092 especifica
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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de
libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el
infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la
infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes
de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido
declarado por resolucioacuten firmerdquo
Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten
del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que
incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo
supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse
econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el
administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202
de la LOUA
1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus
responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste
de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la
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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se
incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo
2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija
actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no
podraacute ser inferior al beneficio obtenido
3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea
inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este
importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de
venta de las parcelas correspondientesrdquo
Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del
Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y
prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose
armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto
distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos
a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de
entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar
de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa
b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en
abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con
mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad
administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no
lo justificare
Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios
generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la
Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros
urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita
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CRITERIOS GENERALES
1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a
proteger
El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del
suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se
ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten
o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso
tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo
Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de
cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado
por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general
no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de
aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa
entidad
La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de
la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de
jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando
todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de
edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o
en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o
varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses
generales y el riesgo creado para la comunidad
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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten
Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la
Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras
evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva
En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el
infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso
contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten
No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten
de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA
sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor
En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los
gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la
Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera
infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras
(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez
notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el
procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la
advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)
LOUA)
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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe
Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan
adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a
aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a
lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad
5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092
El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro
requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes
beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la
inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del
infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por
comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza
cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme
CRITERIOS ESPECIacuteFICOS
1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida
Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible
incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo
de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello
no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros
cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida
2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la
edificabilidad
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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad
viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en
porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre
unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso
para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean
gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto
a la infraccioacuten cometida
Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo
que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad
El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de
construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la
superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica
B = (Vc+Vs) x Cr x S
3- En relacioacuten a la altura maacutexima
Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los
siguientes supuestos
- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas
permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto
- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la
posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de
edificabilidad
4- En relacioacuten al nordm de plantas
Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que
se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad
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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el
incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo
dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc
5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas
La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura
reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como
los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten
se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad
6- En relacioacuten a la profundidad edificable
Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en
aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado
que se regularaacuten por uno o por los dos
7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico
Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se
estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo
urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc
La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de
edificabilidad
8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado
Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango
superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del
incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico
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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes
Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su
valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios
10- En relacioacuten a los casetones en cubierta
Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que
deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados
11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios
Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad
siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior
12- En relacioacuten a la ocupacioacuten
En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima
regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten
de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad
En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno
analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que
para cada caso vengan fijados
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BIBLIOGRAFIacuteA
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- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad
Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009
- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez
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de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent
JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99
- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo
Alfonso L Ed Civitas 1988
- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo
aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes
- Iacutendice
- Presentacioacuten
- Antecedentes
- Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
- Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Bibliografiacutea
-
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El reiterado incumplimiento de la legislacioacuten urbaniacutestica que se produce a lo largo
del periacuteodo de vigencia de la Ley del Suelo de 1956 asiacute como la insuficiencia del
aparato de control de las Administraciones Central y Local unido a la desproporcioacuten
entre las responsabilidades y los medios de control de que disponiacutean los oacuterganos
centrales fueron algunas de las circunstancias que provocaron la reforma operada en
1975 (como se indicaba en su Preaacutembulo) incluida tambieacuten en el Texto Refundido de
1976 Dicha reforma criticada por la doctrina debido a una desafortunada redaccioacuten que
induciacutea a confusioacuten articulaba las medidas de reaccioacuten en torno a la infraccioacuten
urbaniacutestica cometida si bien con posterioridad el Reglamento de Disciplina
Urbaniacutestica llegoacute a moderar determinados aspectos estableciendo en su art 512 que
las actuaciones administrativas relativas a las medidas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica ldquose desarrollaraacuten por los oacuterganos y conforme al procedimiento establecido
para cada una de ellas sin perjuicio de las reglas de conexioacuten y compatibilidad que se
contienen en los artiacuteculos siguientesrdquo
En cuanto a la reforma acaecida tras la aprobacioacuten de la Ley del Suelo de 1990 y el
subsiguiente Texto Refundido de 1992 la STSJ de Andaluciacutea de 24 de Marzo de 2003
sentildeala sus principales caracteriacutesticas
ldquoHemos de sentildealar que la reforma que en el reacutegimen urbaniacutestico introdujo la
Ley 81990 de 25 de Julio de Reforma del Reacutegimen Urbaniacutestico y Valoraciones del
Suelo especialmente en el sistema de adquisicioacuten gradual de facultades urbaniacutesticas
asiacute como de las consecuencias derivadas del incumplimiento determinan que el cuadro
de medidas de reaccioacuten por la transformacioacuten iliacutecita de la realidad material haya
sufrido modificaciones de cierto alcance por el referido Real Decreto Legislativo
11992 de 26 de Junio (que no obstante la declaracioacuten de inconstitucionalidad de
alguno de sus preceptos por la sentencia del TC 6197 de 20 de Marzo por razones
competenciales es de plena vigencia en la Comunidad Autoacutenoma Andaluza por la Ley
197 de 18 de Junio por la que se adoptan con caraacutecter urgente y transitorio
disposiciones en materia de reacutegimen de suelo y ordenacioacuten urbana) con respecto a la
normativa vigente en el anterior Texto Refundido de 1976 y en particular por lo que
ahora nos atantildee considerando una reiterada doctrina jurisprudencial anterior () a
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tenor de la cual de un lado la pasividad por siacute sin otro condicionante ni maacutes
requisito determina y justifica la demolicioacuten y ello con absoluta independencia de que
la obra fuere o no legalizable pues en tal supuesto el examen de legalidad en nada
afecta a la orden de demolicioacuten plenamente justificada por el transcurso del plazo
legal y de otro que el requerimiento de legalizacioacuten y resolucioacuten acerca de la eventual
solicitud de legalizacioacuten deviene superfluo e innecesario cuando se trate de obras
manifiestamente ilegalizables Asiacute se establece ahora en los arts 248 y 249 del Texto
Refundido de 1992 al sentildealar que las obras en curso de ejecucioacuten o ya ejecutadas que
fueran incompatibles con la ordenacioacuten vigente se decretaraacute su demolicioacuten a costa del
interesado y soacutelo cuando las obras fueran compatibles con la ordenacioacuten vigente
procederaacute el requerimiento de legalizacioacutenrdquo
Tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 6197 de 20 de Marzo la disciplina
urbaniacutestica pasa a ser una competencia exclusiva al menos en su desarrollo legislativo
de las Comunidades Autoacutenomas que reproducen las medidas anteriormente descritas
Asiacute el art 191 de la Ley 72002 de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacutea (en adelante
LOUA) establece
ldquo1 Toda accioacuten u omisioacuten tipificada como infraccioacuten urbaniacutestica en esta Ley daraacute
lugar a la adopcioacuten de las medidas siguientes
a- Las precisas para la proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica y el
restablecimiento del orden juriacutedico perturbado
b- Las que procedan para la exigencia de la responsabilidad sancionadora y
disciplinarias administrativas o penal
c- Las pertinentes para el resarcimiento de los dantildeos y la indemnizacioacuten de los
perjuicios a cargo de quienes sean declarados responsables
2- En todo caso se adoptaraacuten las medidas dirigidas a la reposicioacuten de la realidad
fiacutesica alterada al estado anterior a la comisioacuten de la infraccioacutenrdquo
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En los uacuteltimos antildeos tambieacuten ha cobrado vital importancia el ejercicio de medidas
de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica en relacioacuten a la proteccioacuten del Paisaje
concebido como un Patrimonio comuacuten de todos los ciudadanos y elemento fundamental
de su calidad de vida mediante el establecimiento de instrumentos de intervencioacuten
destinados a la proteccioacuten gestioacuten yu ordenacioacuten del mismo (Convenio Europeo del
Paisaje Florencia 20 de Octubre de 2000)
Muestra de ello es la reciente STS de 27 de Noviembre de 2009 que considera
justificada la viacutea penal en aquellos supuestos de destruccioacuten paisajiacutestica ldquoMaacutes la
desastrosa situacioacuten a que a pesar de la normativa legal y administrativa se ha
llegado en Espantildea respecto a la ordenacioacuten del territorio incluida la destruccioacuten
paisajiacutestica justifica que ante la inoperancia de la disciplina administrativa se acuda
al Derecho Penal como Ultima Ratio Sin que quepa desconocer que la profunda lesioacuten
del bien juriacutedico proytegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo
provocado por transgresiones No es admisible dudar de que el hecho afecta
gravemente al bien juriacutedico tutelado penalmenterdquo
De hecho dicha sentencia considera la perspectiva paisajiacutestica como elemento
esencial de la ordenacioacuten del territorio indicando que ldquola fijacioacuten topograacutefica de los
liacutemites de una proteccioacuten no puede ser reputada como algo baladiacute a los efectos de la
perspectiva paisajiacutestica en la ordenacioacuten del territorio liacutemites que requieren una
valoracioacuten teacutecnica y conjunta de terrenos y construcciones sin prescindir de la
interaccioacuten de unos con otros para el paisajerdquo
BIEN JURIacuteDICO PROTEGIDO EN LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-
Paralelamente a la evolucioacuten histoacuterica de las medidas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica y del orden juriacutedico perturbado el bien juriacutedico protegido por las mismas ha
venido siendo ampliado y transformado sustancialmente Asiacute frente a la originaria
finalidad de proteccioacuten del patrimonio y de los intereses particulares de los vecinos las
nuevas pautas urbaniacutesticas y el reconocimiento de la funcioacuten social de la propiedad
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determinan el acogimiento de otros fines esenciales ligados a la proteccioacuten del medio
ambiente como derecho colectivo
La STC 6191 de 20 de Marzo reconoce que ldquoLa poliacutetica puacuteblica dirigida a la
ordenacioacuten y desarrollo de la ciudad para alcanzar la calidad de vida debe velar por la
utilizacioacuten racional de todos los recursos naturales (con el fin de proteger y mejorar la
calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente art 452 CE) y debe ademaacutes
promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer
efectivo el derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna regulando
la utilizacioacuten del suelo de acuerdo con el intereacutes general para impedir la especulacioacuten
de tal modo que la comunidad participe en las plusvaliacuteas que genere la accioacuten
urbaniacutestica de los entes puacuteblicos (art 47 CE) Asiacute pues los poderes puacuteblicos han de
garantizar (regulaacutendolo) la utilizacioacuten racional del suelo para a) Proteger y mejorar
la calidad de vida y defender y restaurar el Medio Ambiente y b) Hacer efectivo el
derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada La
antiacutetesis que pudiera observarse en los objetivos no es tal La Constitucioacuten habla
siempre de utilizacioacuten del suelo Utilizacioacuten por y para el hombre (calidad de vida)
pero sin quebranto maacutes allaacute de lo razonable del Medio Ambiente (utilizacioacuten racional)
lo que hoy se condensa en el principio del desarrollo sostenible (que el uso que ahora
hacemos de los recursos naturales no impida o dificulte el uso que de esos mismos
recursos puedan y quieran dar las generaciones futuras) La racionalidad de la
utilizacioacuten viene dada por la sostenibilidad del uso en los teacuterminos que hemos
indicadordquo
Con anterioridad alguna Jurisprudencia incipiente ya preveiacutea la limitacioacuten del
dominio basado en motivos esteacuteticos y en defensa de un medio ambiente urbano (STS
de 3 de Marzo de 1978)
En el mismo sentido el art 2 LOUA precisa que los fines especiacuteficos de la
actividad urbaniacutestica consisten en conseguir un desarrollo sostenible y en subordinar los
usos del suelo y de las construcciones edificaciones e instalaciones sea cual fuere su
titularidad al intereacutes general definido por esta Ley y en su virtud por la ordenacioacuten
urbaniacutestica a cuyos efectos en virtud de lo dispuesto en el art 1ordm se le otorga la
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potestad de Policiacutea del uso del suelo y de la edificacioacuten y proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica
Por lo expuesto y reproduciendo a Parejo Alfonso dada la trascendencia de los
bienes juriacutedicos implicados junto a la complejidad teacutecnica de la materia asiacute como la
progresiva sensibilizacioacuten social frente a las trasgresiones urbaniacutesticas especialmente
cuando eacutestas suponen atentados a la naturaleza y al medio ambiente se explica y
fundamenta el desarrollo de los mecanismos de disciplina urbaniacutestica y de la actividad
de reaccioacuten de la administracioacuten frente a conductas trasgresoras que ignoren de forma
absoluta la normativa urbaniacutestica de aplicacioacuten o que amparadas en tiacutetulo juriacutedico
excedan o se aparten del mismo
LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-
En palabras de Arredondo Gutieacuterrez las potestades de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica ldquoson aquellas que tienen por finalidad prevenir o impedir cualquier forma
de trasgresioacuten de la legalidad juriacutedico-urbaniacutestica y en caso de llegar a producirse
eacutesta remover con la necesaria prontitud sus efectos dantildeosos para la ordenacioacuten
establecida y ya sean dichos efectos de alcance material estrictamente juriacutedicos o
bien una combinacioacuten de ambos son por ello y ante todo potestades preventivas del
iliacutecito urbaniacutestico pero tambieacuten facultades restauradoras o reintegradoras de la
legalidad infringida frente al iliacutecito ya consumado habilitando a la Administracioacuten
para adoptar las medidas maacutes convenientes a estos fines entre ellas la extrema de la
destruccioacuten de las obras o edificaciones ilegalmente ejecutadasrdquo
Dichas potestades se caracterizan por siete aspectos fundamentales
1- Constituyen una competencia local esto es del municipio sobre su
territorio
Conforme a lo dispuesto en el art 252d) de la Ley 785 de 2 de Abril reguladora
de las Bases del Reacutegimen Local (en adelante LRBRL)
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ldquoEl municipio ejerceraacute en todo caso competencias en los teacuterminos de la
legislacioacuten del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas en las siguientes materias
[hellip]
d Ordenacioacuten gestioacuten ejecucioacuten y disciplina urbaniacutesticahelliprdquo
Todo ello sin perjuicio en caso de pasividad municipal de la previsioacuten por la
normativa autonoacutemica con caraacutecter general de la subrogacioacuten en dichas potestades
para garantizar la proteccioacuten del intereacutes puacuteblico y el restablecimiento de la legalidad
urbaniacutestica
Dichas facultades de subrogacioacuten ya se contemplaban en la normativa
urbaniacutestica pre-autonoacutemica Asiacute el art 42 del Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica
(RDU) estableciacutea que cuando las autoridades y oacuterganos establecidos en la legislacioacuten
para adoptar las mismas no procedieran a su ejercicio el Delegado Provincial del
Ministerio de Obras Puacuteblicas y Urbanismo dariacutea cuenta al titular del Departamento el
cual facultativamente ejerceriacutea las facultades y adoptariacutea las medidas correspondientes
previstas
No obstante ha sido la jurisprudencia constitucional y del propio Tribunal
Supremo quienes han perfilado dichos supuestos de subrogacioacuten mostraacutendose reacios al
establecimiento de cauces de suspensioacuten de actos y acuerdos de las entidades locales al
margen de la legislacioacuten de reacutegimen local (SSTC 2131988 1481991 461992 y
592001) y estableciendo dos notas principales
a) Cuando la actuacioacuten de la Administracioacuten autonoacutemica se reduce a
una mera constatacioacuten de la existencia o inexistencia de tiacutetulos
habilitantes o circustancias faacutecticas que no impliquen en siacute mismas
una valoracioacuten de legalidad se podriacutea considerar vaacutelida dicha
subrogacioacuten No hay que olvidar que el control de legalidad estaacute
atribuido a los Tribunales de justicia por lo que si la administracioacuten
autonoacutemica considera la actuacioacuten no conforme a derecho deberaacute
acudir a los mismos para asiacute no vulnerar la autonomiacutea local
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b) La Administracioacuten Autonoacutemica deberaacute respetar tanto los supuestos
como los requisitos para la procedencia de la sustitucioacuten o
subrogacioacuten recogidos en el art 60 LRBRL como reflejo de la
garantiacutea institucional de la autonomiacutea local
El art 188 de la LOUA preveacute la sustitucioacuten de la competencia municipal en
materia de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por parte de la Comunidad
Autoacutenoma a efectos de la adopcioacuten de medidas cautelares
ldquo1 En las actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecucioacuten la
Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurridos diez diacuteas
desde la formulacioacuten del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente
acuerdo municipal sin que se haya procedido a la efectiva suspensioacuten de dichas
actuaciones podraacute adoptar las medidas cautelares de suspensioacuten previstas en el
artiacuteculo 1811 cuando los actos o los usos correspondientes
a Supongan una actividad de ejecucioacuten realizada sin el instrumento de
planeamiento preciso para su legitimacioacuten
b Tengan por objeto una parcelacioacuten urbaniacutestica en terrenos que tengan el
reacutegimen del suelo no urbanizable
c Comporten de manera manifiesta y grave una de las afecciones previstas
en el artiacuteculo 1852B de esta Ley
2 La Administracioacuten que haya adoptado la medida cautelar prevista en el
apartado anterior lo pondraacute inmediatamente en conocimiento de la otra
Administracioacuten que deberaacute abstenerse de ejercer dicha competencia
3 Cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos previstos en el apartado 1
la Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurrido sin
efecto un mes desde la formulacioacuten de requerimiento al Alcalde para la
adopcioacuten del pertinente acuerdo municipal podraacute adoptar las medidas
necesarias para la reparacioacuten de la realidad fiacutesica alterada Todo ello sin
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perjuicio de la competencia municipal para la legalizacioacuten mediante licencia
de los actos y usos cuando proceda
4 El transcurso de los plazos citados en los apartados 1 y 3 sin que sea
atendido el correspondiente requerimiento daraacute lugar ademaacutes a cuantas
responsabilidades civiles administrativas y penales se deriven legalmenterdquo
2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas
competentes y no una mera facultad
Si bien aparece recogido en el art 52 del RDU se concibe como garantiacutea final de
este axioma la figura de la accioacuten puacuteblica regulada en el art 48 del TRLSrsquo08
ldquo1 Seraacute puacuteblica la accioacuten para exigir ante los oacuterganos administrativos y los
Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislacioacuten y
demaacutes instrumentos de ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica
2 Si dicha accioacuten estaacute motivada por la ejecucioacuten de obras que se consideren
ilegales podraacute ejercitarse durante la ejecucioacuten de las mismas y hasta el
transcurso de los plazos establecidos para la adopcioacuten de las medidas de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutesticardquo
En ejercicio de la accioacuten puacuteblica cualquier ciudadano puede instar de las
autoridades administrativas competentes la adopcioacuten de las oportunas medidas de
proteccioacuten o restauracioacuten de la legalidad urbaniacutestica infringida asiacute como en los casos de
pasividad o negativa de dichas autoridades solicitar y obtener de los oacuterganos
jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo una resolucioacuten declaratoria de haber
lugar a las mismas En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia
en concreto la STS de 24 de Febrero de 1997 recoge
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ldquoEl Ayuntamiento no puede omitir el ejercicio de las facultades que el
ordenamiento le confiere y habraacute de acordar de modo insoslayable la demolicioacuten si se
dan los presupuestos legales establecidos para ello Las competencias que en materia
urbaniacutestica el TRLS confiere a los Ayuntamientos son por regla general regladas y
desde luego lo son las destinadas a restablecer la legalidad urbaniacutestica Quiere decirse
con ello que cuando se den los presupuestos de hecho a los que el ordenamiento anuda
una consecuencia juriacutedica el Ayuntamiento no puede obviarla en funcioacuten de
consideraciones discrecionales de poliacutetica urbaniacutestica El ordenamiento obliga a todos
los operadores juriacutedicos Cuando una determinada situacioacuten no estaacute contemplada que
sea resuelta de modo discrecional sino reglado y pese a ello no se aplica la previsioacuten
legal establecida se vulnera e infringe de modo grave el ordenamiento vulneracioacuten
que adquiere caracteres de extrema gravedad cuando esa vulneracioacuten es realizada por
las Administraciones Puacuteblicasrdquo
Del mismo modo la STS de 4 de Febrero de 1992 ldquoante el problema de una
posible infraccioacuten administrativa en general y muy especialmente ante una de
naturaleza urbaniacutestica la Administracioacuten no tiene opciones puesto que la simple
sospecha de encubridora de cualquiera de ellas no soacutelo representa una dejacioacuten de sus
deberes de orden puacuteblico sino hasta motivo de reprobacioacuten por la ciudadaniacutea de
caraacutecter eacutetico-poliacutetico Deber que en esta materia no soacutelo se impone por las
consideraciones de orden teoacuterico y de principio que hemos sentildealado ya que viene
reforzado por una norma inequiacutevoca de derecho positivo como es la contenida en el
art 52 RDU en el que se dispone que ldquoEn ninguacuten caso podraacute la Administracioacuten dejar
de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la
produccioacuten de la situacioacuten ilegalrdquo Resultando absolutamente iloacutegico admitir que el
redactor de este Reglamento iba a incurrir en la contradiccioacuten de sentar este mandato
tan claro y contundente inmediatamente despueacutes del sentido de facultad discrecional
que el Ayuntamiento atribuye al vocablo ldquopodraacuterdquo empleado en el primer paacuterrafo del
art 51 del mismo Reglamento ldquoToda actuacioacuten que contradiga las Normas o el
planeamiento urbaniacutestico podraacute dar lugar ahelliprdquo Ya que el ldquopodraacuterdquo se refiere no a que
pueda o no la Administracioacuten a su arbitrio iniciar el pertinente procedimiento
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esclarecedor de lo ocurrido sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas
en los cuatro nuacutemeros siguientesrdquo
3- Son diferentes de la potestad sancionadora de la Administracioacuten
urbaniacutestica
Si la finalidad de la potestad de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica es la
reposicioacuten a su estado inicial del orden juriacutedico perturbado por actos contrarios a la
legislacioacuten o al planeamiento urbaniacutestico la potestad sancionadora se dirige a castigar o
reprimir una infraccioacuten administrativa tiacutepica mediante la imposicioacuten de una sancioacuten o
multa
El propio art 1302 de la Ley 3092 de 26 de Noviembre reguladora del
Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo
Comuacuten dispone que ldquolas responsabilidades administrativas que se deriven del
procedimiento sancionador seraacuten compatibles con la exigencia al infractor de la
reposicioacuten de la situacioacuten alterada por el mismo a su estado originario asiacute como con la
indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios causados que podraacuten ser determinados por el
oacutergano competente debiendo en este caso comunicarse al infractor para su
satisfaccioacuten en el plazo que al efecto se determine y quedando de no hacerse asiacute
expedita la viacutea judicial correspondienterdquo
Hay que concluir por tanto que dado que la potestad de proteccioacuten de la
legalidad urbaniacutestica no implica el ejercicio de la potestad sancionadora tampoco le es
de aplicacioacuten los principios rectores de la misma esto es los recogidos en los arts 127
a 133 de la Ley 3092 (legalidad tipicidad o culpabilidad) En el mismo sentido se ha
pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia
ldquoTodo acto de edificacioacuten y uso del suelo estaacute sujeto a previa licencia conforme
a lo dispuesto en el art 1781 TRLSrsquo76 por lo que cualquier actuacioacuten que
contravenga dicho precepto es constitutiva de una infraccioacuten urbaniacutestica que es
susceptible de acarrear dos tipos de efectos o medidas a saber a) Las tendentes a
restaurar el orden urbaniacutestico infringido entre los que se incluyen la acomodacioacuten de la
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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de
licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo
indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole
sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de
tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y
disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal
analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el
momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)
Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en
los procedimientos administrativos a seguir
ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU
(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de
naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la
restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el
administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue
autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del
inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y
sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico
conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la
legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata
paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que
el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que
imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las
obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten
autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo
imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea
susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del
citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica
en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador
ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere
fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la
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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de
1992)
Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al
articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad
a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al
Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se
produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley
4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo
Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa
licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la
norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por
ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia
concedida
Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo
de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)
se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de
la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas
a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las
actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute
acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este
requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del
procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas
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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar
de suspensioacuten que
ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de
transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a
cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute
o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de
ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde
deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata
suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera
servicios puacuteblicos
2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse
indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su
defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la
notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones
o uso
De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas
suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la
prestacioacuten de dichos servicios
3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute
disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de
las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior
siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los
gastos de una y otro
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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se
traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute
lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas
por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez
por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al
Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que
procedardquo
b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten
detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del
interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la
legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en
cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a
que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo
ilegalmente construido
El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado establece
ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un
uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no
estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o
licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o
contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la
legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a
su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo
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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la
ordenacioacuten vigente
2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten
urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en
que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de
alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se
requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos
meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses
en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras
al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo
3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten
las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que
deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos
y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica
aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten
4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido
aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas
coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten
del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo
siguiente
5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que
recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico
perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo
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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del
caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter
ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las
mismas
Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad
fiacutesica alterada
ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica
alterada cuando
a las obras sean manifiestamente incompatibles con la
ordenacioacuten urbaniacutestica
b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada
c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto
y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el
procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha
legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las
determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten
urbaniacutestica aplicables
2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los
procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o
de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando
proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se
estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las
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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las
circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta
Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten
3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el
reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de
las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han
sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se
determine reglamentariamente
4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran
eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos
por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en
un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el
procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe
correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su
caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que
se refiere el artiacuteculo 209
5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de
urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de
suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las
actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente
incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del
interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo
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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real
El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la
cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten
por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como
salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de
1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26
de Febrero de 1998)
De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma
una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con
independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse
ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de
los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la
legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o
exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda
subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como
en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten
competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que
tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-
realrdquo
Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral
en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las
instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la
misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes
general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de
suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas
por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y
obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute
de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo
6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado
Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como
medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las
mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los
procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que
quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera
considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)
Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten
intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no
legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica
han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las
decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia
y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de
proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la
actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia
menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad
constructiva
Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina
como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho
positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del
procedimiento administrativo sancionador
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten
de libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para
el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo
de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una
infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por
resolucioacuten firmerdquo
El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los
supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras
ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho
desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud
tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las
aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se
estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar
de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es
menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un
margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por
la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y
mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten
de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un
caraacutecter menor
7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores
aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la
actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a
traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace
constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus
administrados se ejerceraacute por los siguientes medios
aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno
bsometimiento a previa licencia y
c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un
acto o la prohibicioacuten del mismordquo
Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio
estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de
aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la
Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida
de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el
art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los
principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y
respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de
la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el
ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)
Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios
de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes
a- Principio de Legalidad
b- Principio de Igualdad Juriacutedica
c- Principio de Proporcionalidad
d- Principio de Congruencia
e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con
caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir
entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los
principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico
medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las
caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero
de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de
la norma vulnerariacutean principios de justicia material
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PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE
INTERVENCIOacuteN
Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de
la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad
administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen
recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en
el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092
Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la
vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente
vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica
concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de
otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea
considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa
Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos
1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la
posibilidad de elegir entre varios medios utilizables
2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena
fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y
excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo
de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos
principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta
aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la
complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado
erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por
ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS
de 13 de Diciembre de 1984)
El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel
contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los
justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la
Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de
proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos
y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio
menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses
generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos
Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales
deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada
- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una
relacioacuten de causalidad entre medios y fines
- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican
- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada
en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar
En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con
los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea
integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten
1- Principio de Legalidad
ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y
militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria
de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de
Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que
incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se
hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos
valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento
Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal
y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica
(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por
tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de
preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos
por la normativa urbaniacutestica
2- Principio de Igualdad Juriacutedica
ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten
alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra
condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten
administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de
Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales
en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad
ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo
caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines
justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha
delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la
norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa
justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente
distintas
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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo
sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o
medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los
sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad
idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen
con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el
establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el
principio de eficacia u otros valores constitucionales
Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible
vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987
recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento
juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un
tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de
trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute
desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos
de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad
entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24
Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo
No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un
posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la
legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las
actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una
infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que
puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la
misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las
ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina
urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible
vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio
de 1999)
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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de
Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del
principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o
especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y
no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los
Reglamentos)
3- Principio de Congruencia
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del
Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho
determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de
hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o
intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse
Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de
restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva
regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la
Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada
cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de
Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje
sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de
que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea
sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido
antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia
naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso
pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada
posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal
supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la
materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS
de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)
Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de
imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius
variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General
impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el
edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes
elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la
demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que
loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo
No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de
planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias
firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de
Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de
Mayo de 2004
ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten
urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si
ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que
la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender
reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo
Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de
la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de
forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la
Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre
de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)
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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo
de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento
efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones
iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder
4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre
desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son
fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola
1978)
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser
adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la
Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios
de la actividad de intervencioacuten
La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que
conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida
posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los
particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de
los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales
siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la
actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera
juriacutedica del destinatario de dichas medidas
De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este
principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones
debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que
sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a
licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no
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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de
Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)
5- Principio de Proporcionalidad
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido
ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten
de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de
Febrero de 1992
ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico
son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las
normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo
Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley
sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran
la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad
ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos
principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de
proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el
control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten
administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha
entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes
amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la
finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene
expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena
aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de
Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de
proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar
la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador
donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada
correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten
dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes
general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor
de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas
contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo
De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o
criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la
jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera
producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las
consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo
desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos
factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como
presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten
Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo
que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos
en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de
la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de
1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante
desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo
La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad
consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la
demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes
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puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia
que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente
construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no
reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la
necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella
se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre
lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo
excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980
25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la
finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de
Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de
no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que
lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la
congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del
sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)
En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada
jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y
congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras
debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes
circunstancias
1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el
bien juriacutedico a proteger
2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe
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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el
principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con
caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con
la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil
reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo
reglamentario que hasta la fecha no se ha producido
SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA
Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto
es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder
establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar
debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que
como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la
hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la
ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se
ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el
grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad
urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de
aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos
supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan
caraacutecter sustancial (art 1823)
Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de
proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad
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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad
y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola
demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts
4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse
tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29
de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la
trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten
de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir
Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de
Julio de 2000
ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio
de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea
entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para
alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve
constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones
puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se
concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en
distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes
puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal
necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una
intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma
resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de
proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo
Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del
principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la
Ley 3092 especifica
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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de
libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el
infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la
infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes
de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido
declarado por resolucioacuten firmerdquo
Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten
del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que
incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo
supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse
econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el
administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202
de la LOUA
1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus
responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste
de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la
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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se
incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo
2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija
actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no
podraacute ser inferior al beneficio obtenido
3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea
inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este
importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de
venta de las parcelas correspondientesrdquo
Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del
Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y
prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose
armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto
distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos
a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de
entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar
de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa
b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en
abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con
mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad
administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no
lo justificare
Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios
generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la
Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros
urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita
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CRITERIOS GENERALES
1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a
proteger
El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del
suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se
ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten
o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso
tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo
Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de
cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado
por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general
no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de
aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa
entidad
La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de
la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de
jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando
todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de
edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o
en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o
varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses
generales y el riesgo creado para la comunidad
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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten
Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la
Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras
evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva
En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el
infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso
contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten
No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten
de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA
sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor
En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los
gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la
Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera
infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras
(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez
notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el
procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la
advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)
LOUA)
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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe
Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan
adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a
aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a
lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad
5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092
El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro
requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes
beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la
inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del
infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por
comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza
cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme
CRITERIOS ESPECIacuteFICOS
1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida
Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible
incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo
de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello
no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros
cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida
2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la
edificabilidad
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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad
viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en
porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre
unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso
para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean
gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto
a la infraccioacuten cometida
Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo
que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad
El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de
construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la
superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica
B = (Vc+Vs) x Cr x S
3- En relacioacuten a la altura maacutexima
Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los
siguientes supuestos
- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas
permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto
- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la
posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de
edificabilidad
4- En relacioacuten al nordm de plantas
Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que
se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad
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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el
incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo
dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc
5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas
La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura
reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como
los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten
se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad
6- En relacioacuten a la profundidad edificable
Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en
aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado
que se regularaacuten por uno o por los dos
7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico
Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se
estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo
urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc
La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de
edificabilidad
8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado
Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango
superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del
incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico
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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes
Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su
valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios
10- En relacioacuten a los casetones en cubierta
Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que
deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados
11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios
Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad
siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior
12- En relacioacuten a la ocupacioacuten
En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima
regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten
de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad
En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno
analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que
para cada caso vengan fijados
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BIBLIOGRAFIacuteA
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- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad
Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009
- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez
Colomina Fundacioacuten Asesores Locales 2007
- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios
de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent
JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99
- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo
Alfonso L Ed Civitas 1988
- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo
aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes
- Iacutendice
- Presentacioacuten
- Antecedentes
- Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
- Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Bibliografiacutea
-
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tenor de la cual de un lado la pasividad por siacute sin otro condicionante ni maacutes
requisito determina y justifica la demolicioacuten y ello con absoluta independencia de que
la obra fuere o no legalizable pues en tal supuesto el examen de legalidad en nada
afecta a la orden de demolicioacuten plenamente justificada por el transcurso del plazo
legal y de otro que el requerimiento de legalizacioacuten y resolucioacuten acerca de la eventual
solicitud de legalizacioacuten deviene superfluo e innecesario cuando se trate de obras
manifiestamente ilegalizables Asiacute se establece ahora en los arts 248 y 249 del Texto
Refundido de 1992 al sentildealar que las obras en curso de ejecucioacuten o ya ejecutadas que
fueran incompatibles con la ordenacioacuten vigente se decretaraacute su demolicioacuten a costa del
interesado y soacutelo cuando las obras fueran compatibles con la ordenacioacuten vigente
procederaacute el requerimiento de legalizacioacutenrdquo
Tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 6197 de 20 de Marzo la disciplina
urbaniacutestica pasa a ser una competencia exclusiva al menos en su desarrollo legislativo
de las Comunidades Autoacutenomas que reproducen las medidas anteriormente descritas
Asiacute el art 191 de la Ley 72002 de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacutea (en adelante
LOUA) establece
ldquo1 Toda accioacuten u omisioacuten tipificada como infraccioacuten urbaniacutestica en esta Ley daraacute
lugar a la adopcioacuten de las medidas siguientes
a- Las precisas para la proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica y el
restablecimiento del orden juriacutedico perturbado
b- Las que procedan para la exigencia de la responsabilidad sancionadora y
disciplinarias administrativas o penal
c- Las pertinentes para el resarcimiento de los dantildeos y la indemnizacioacuten de los
perjuicios a cargo de quienes sean declarados responsables
2- En todo caso se adoptaraacuten las medidas dirigidas a la reposicioacuten de la realidad
fiacutesica alterada al estado anterior a la comisioacuten de la infraccioacutenrdquo
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En los uacuteltimos antildeos tambieacuten ha cobrado vital importancia el ejercicio de medidas
de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica en relacioacuten a la proteccioacuten del Paisaje
concebido como un Patrimonio comuacuten de todos los ciudadanos y elemento fundamental
de su calidad de vida mediante el establecimiento de instrumentos de intervencioacuten
destinados a la proteccioacuten gestioacuten yu ordenacioacuten del mismo (Convenio Europeo del
Paisaje Florencia 20 de Octubre de 2000)
Muestra de ello es la reciente STS de 27 de Noviembre de 2009 que considera
justificada la viacutea penal en aquellos supuestos de destruccioacuten paisajiacutestica ldquoMaacutes la
desastrosa situacioacuten a que a pesar de la normativa legal y administrativa se ha
llegado en Espantildea respecto a la ordenacioacuten del territorio incluida la destruccioacuten
paisajiacutestica justifica que ante la inoperancia de la disciplina administrativa se acuda
al Derecho Penal como Ultima Ratio Sin que quepa desconocer que la profunda lesioacuten
del bien juriacutedico proytegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo
provocado por transgresiones No es admisible dudar de que el hecho afecta
gravemente al bien juriacutedico tutelado penalmenterdquo
De hecho dicha sentencia considera la perspectiva paisajiacutestica como elemento
esencial de la ordenacioacuten del territorio indicando que ldquola fijacioacuten topograacutefica de los
liacutemites de una proteccioacuten no puede ser reputada como algo baladiacute a los efectos de la
perspectiva paisajiacutestica en la ordenacioacuten del territorio liacutemites que requieren una
valoracioacuten teacutecnica y conjunta de terrenos y construcciones sin prescindir de la
interaccioacuten de unos con otros para el paisajerdquo
BIEN JURIacuteDICO PROTEGIDO EN LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-
Paralelamente a la evolucioacuten histoacuterica de las medidas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica y del orden juriacutedico perturbado el bien juriacutedico protegido por las mismas ha
venido siendo ampliado y transformado sustancialmente Asiacute frente a la originaria
finalidad de proteccioacuten del patrimonio y de los intereses particulares de los vecinos las
nuevas pautas urbaniacutesticas y el reconocimiento de la funcioacuten social de la propiedad
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determinan el acogimiento de otros fines esenciales ligados a la proteccioacuten del medio
ambiente como derecho colectivo
La STC 6191 de 20 de Marzo reconoce que ldquoLa poliacutetica puacuteblica dirigida a la
ordenacioacuten y desarrollo de la ciudad para alcanzar la calidad de vida debe velar por la
utilizacioacuten racional de todos los recursos naturales (con el fin de proteger y mejorar la
calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente art 452 CE) y debe ademaacutes
promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer
efectivo el derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna regulando
la utilizacioacuten del suelo de acuerdo con el intereacutes general para impedir la especulacioacuten
de tal modo que la comunidad participe en las plusvaliacuteas que genere la accioacuten
urbaniacutestica de los entes puacuteblicos (art 47 CE) Asiacute pues los poderes puacuteblicos han de
garantizar (regulaacutendolo) la utilizacioacuten racional del suelo para a) Proteger y mejorar
la calidad de vida y defender y restaurar el Medio Ambiente y b) Hacer efectivo el
derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada La
antiacutetesis que pudiera observarse en los objetivos no es tal La Constitucioacuten habla
siempre de utilizacioacuten del suelo Utilizacioacuten por y para el hombre (calidad de vida)
pero sin quebranto maacutes allaacute de lo razonable del Medio Ambiente (utilizacioacuten racional)
lo que hoy se condensa en el principio del desarrollo sostenible (que el uso que ahora
hacemos de los recursos naturales no impida o dificulte el uso que de esos mismos
recursos puedan y quieran dar las generaciones futuras) La racionalidad de la
utilizacioacuten viene dada por la sostenibilidad del uso en los teacuterminos que hemos
indicadordquo
Con anterioridad alguna Jurisprudencia incipiente ya preveiacutea la limitacioacuten del
dominio basado en motivos esteacuteticos y en defensa de un medio ambiente urbano (STS
de 3 de Marzo de 1978)
En el mismo sentido el art 2 LOUA precisa que los fines especiacuteficos de la
actividad urbaniacutestica consisten en conseguir un desarrollo sostenible y en subordinar los
usos del suelo y de las construcciones edificaciones e instalaciones sea cual fuere su
titularidad al intereacutes general definido por esta Ley y en su virtud por la ordenacioacuten
urbaniacutestica a cuyos efectos en virtud de lo dispuesto en el art 1ordm se le otorga la
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potestad de Policiacutea del uso del suelo y de la edificacioacuten y proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica
Por lo expuesto y reproduciendo a Parejo Alfonso dada la trascendencia de los
bienes juriacutedicos implicados junto a la complejidad teacutecnica de la materia asiacute como la
progresiva sensibilizacioacuten social frente a las trasgresiones urbaniacutesticas especialmente
cuando eacutestas suponen atentados a la naturaleza y al medio ambiente se explica y
fundamenta el desarrollo de los mecanismos de disciplina urbaniacutestica y de la actividad
de reaccioacuten de la administracioacuten frente a conductas trasgresoras que ignoren de forma
absoluta la normativa urbaniacutestica de aplicacioacuten o que amparadas en tiacutetulo juriacutedico
excedan o se aparten del mismo
LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-
En palabras de Arredondo Gutieacuterrez las potestades de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica ldquoson aquellas que tienen por finalidad prevenir o impedir cualquier forma
de trasgresioacuten de la legalidad juriacutedico-urbaniacutestica y en caso de llegar a producirse
eacutesta remover con la necesaria prontitud sus efectos dantildeosos para la ordenacioacuten
establecida y ya sean dichos efectos de alcance material estrictamente juriacutedicos o
bien una combinacioacuten de ambos son por ello y ante todo potestades preventivas del
iliacutecito urbaniacutestico pero tambieacuten facultades restauradoras o reintegradoras de la
legalidad infringida frente al iliacutecito ya consumado habilitando a la Administracioacuten
para adoptar las medidas maacutes convenientes a estos fines entre ellas la extrema de la
destruccioacuten de las obras o edificaciones ilegalmente ejecutadasrdquo
Dichas potestades se caracterizan por siete aspectos fundamentales
1- Constituyen una competencia local esto es del municipio sobre su
territorio
Conforme a lo dispuesto en el art 252d) de la Ley 785 de 2 de Abril reguladora
de las Bases del Reacutegimen Local (en adelante LRBRL)
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ldquoEl municipio ejerceraacute en todo caso competencias en los teacuterminos de la
legislacioacuten del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas en las siguientes materias
[hellip]
d Ordenacioacuten gestioacuten ejecucioacuten y disciplina urbaniacutesticahelliprdquo
Todo ello sin perjuicio en caso de pasividad municipal de la previsioacuten por la
normativa autonoacutemica con caraacutecter general de la subrogacioacuten en dichas potestades
para garantizar la proteccioacuten del intereacutes puacuteblico y el restablecimiento de la legalidad
urbaniacutestica
Dichas facultades de subrogacioacuten ya se contemplaban en la normativa
urbaniacutestica pre-autonoacutemica Asiacute el art 42 del Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica
(RDU) estableciacutea que cuando las autoridades y oacuterganos establecidos en la legislacioacuten
para adoptar las mismas no procedieran a su ejercicio el Delegado Provincial del
Ministerio de Obras Puacuteblicas y Urbanismo dariacutea cuenta al titular del Departamento el
cual facultativamente ejerceriacutea las facultades y adoptariacutea las medidas correspondientes
previstas
No obstante ha sido la jurisprudencia constitucional y del propio Tribunal
Supremo quienes han perfilado dichos supuestos de subrogacioacuten mostraacutendose reacios al
establecimiento de cauces de suspensioacuten de actos y acuerdos de las entidades locales al
margen de la legislacioacuten de reacutegimen local (SSTC 2131988 1481991 461992 y
592001) y estableciendo dos notas principales
a) Cuando la actuacioacuten de la Administracioacuten autonoacutemica se reduce a
una mera constatacioacuten de la existencia o inexistencia de tiacutetulos
habilitantes o circustancias faacutecticas que no impliquen en siacute mismas
una valoracioacuten de legalidad se podriacutea considerar vaacutelida dicha
subrogacioacuten No hay que olvidar que el control de legalidad estaacute
atribuido a los Tribunales de justicia por lo que si la administracioacuten
autonoacutemica considera la actuacioacuten no conforme a derecho deberaacute
acudir a los mismos para asiacute no vulnerar la autonomiacutea local
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b) La Administracioacuten Autonoacutemica deberaacute respetar tanto los supuestos
como los requisitos para la procedencia de la sustitucioacuten o
subrogacioacuten recogidos en el art 60 LRBRL como reflejo de la
garantiacutea institucional de la autonomiacutea local
El art 188 de la LOUA preveacute la sustitucioacuten de la competencia municipal en
materia de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por parte de la Comunidad
Autoacutenoma a efectos de la adopcioacuten de medidas cautelares
ldquo1 En las actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecucioacuten la
Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurridos diez diacuteas
desde la formulacioacuten del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente
acuerdo municipal sin que se haya procedido a la efectiva suspensioacuten de dichas
actuaciones podraacute adoptar las medidas cautelares de suspensioacuten previstas en el
artiacuteculo 1811 cuando los actos o los usos correspondientes
a Supongan una actividad de ejecucioacuten realizada sin el instrumento de
planeamiento preciso para su legitimacioacuten
b Tengan por objeto una parcelacioacuten urbaniacutestica en terrenos que tengan el
reacutegimen del suelo no urbanizable
c Comporten de manera manifiesta y grave una de las afecciones previstas
en el artiacuteculo 1852B de esta Ley
2 La Administracioacuten que haya adoptado la medida cautelar prevista en el
apartado anterior lo pondraacute inmediatamente en conocimiento de la otra
Administracioacuten que deberaacute abstenerse de ejercer dicha competencia
3 Cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos previstos en el apartado 1
la Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurrido sin
efecto un mes desde la formulacioacuten de requerimiento al Alcalde para la
adopcioacuten del pertinente acuerdo municipal podraacute adoptar las medidas
necesarias para la reparacioacuten de la realidad fiacutesica alterada Todo ello sin
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perjuicio de la competencia municipal para la legalizacioacuten mediante licencia
de los actos y usos cuando proceda
4 El transcurso de los plazos citados en los apartados 1 y 3 sin que sea
atendido el correspondiente requerimiento daraacute lugar ademaacutes a cuantas
responsabilidades civiles administrativas y penales se deriven legalmenterdquo
2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas
competentes y no una mera facultad
Si bien aparece recogido en el art 52 del RDU se concibe como garantiacutea final de
este axioma la figura de la accioacuten puacuteblica regulada en el art 48 del TRLSrsquo08
ldquo1 Seraacute puacuteblica la accioacuten para exigir ante los oacuterganos administrativos y los
Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislacioacuten y
demaacutes instrumentos de ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica
2 Si dicha accioacuten estaacute motivada por la ejecucioacuten de obras que se consideren
ilegales podraacute ejercitarse durante la ejecucioacuten de las mismas y hasta el
transcurso de los plazos establecidos para la adopcioacuten de las medidas de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutesticardquo
En ejercicio de la accioacuten puacuteblica cualquier ciudadano puede instar de las
autoridades administrativas competentes la adopcioacuten de las oportunas medidas de
proteccioacuten o restauracioacuten de la legalidad urbaniacutestica infringida asiacute como en los casos de
pasividad o negativa de dichas autoridades solicitar y obtener de los oacuterganos
jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo una resolucioacuten declaratoria de haber
lugar a las mismas En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia
en concreto la STS de 24 de Febrero de 1997 recoge
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ldquoEl Ayuntamiento no puede omitir el ejercicio de las facultades que el
ordenamiento le confiere y habraacute de acordar de modo insoslayable la demolicioacuten si se
dan los presupuestos legales establecidos para ello Las competencias que en materia
urbaniacutestica el TRLS confiere a los Ayuntamientos son por regla general regladas y
desde luego lo son las destinadas a restablecer la legalidad urbaniacutestica Quiere decirse
con ello que cuando se den los presupuestos de hecho a los que el ordenamiento anuda
una consecuencia juriacutedica el Ayuntamiento no puede obviarla en funcioacuten de
consideraciones discrecionales de poliacutetica urbaniacutestica El ordenamiento obliga a todos
los operadores juriacutedicos Cuando una determinada situacioacuten no estaacute contemplada que
sea resuelta de modo discrecional sino reglado y pese a ello no se aplica la previsioacuten
legal establecida se vulnera e infringe de modo grave el ordenamiento vulneracioacuten
que adquiere caracteres de extrema gravedad cuando esa vulneracioacuten es realizada por
las Administraciones Puacuteblicasrdquo
Del mismo modo la STS de 4 de Febrero de 1992 ldquoante el problema de una
posible infraccioacuten administrativa en general y muy especialmente ante una de
naturaleza urbaniacutestica la Administracioacuten no tiene opciones puesto que la simple
sospecha de encubridora de cualquiera de ellas no soacutelo representa una dejacioacuten de sus
deberes de orden puacuteblico sino hasta motivo de reprobacioacuten por la ciudadaniacutea de
caraacutecter eacutetico-poliacutetico Deber que en esta materia no soacutelo se impone por las
consideraciones de orden teoacuterico y de principio que hemos sentildealado ya que viene
reforzado por una norma inequiacutevoca de derecho positivo como es la contenida en el
art 52 RDU en el que se dispone que ldquoEn ninguacuten caso podraacute la Administracioacuten dejar
de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la
produccioacuten de la situacioacuten ilegalrdquo Resultando absolutamente iloacutegico admitir que el
redactor de este Reglamento iba a incurrir en la contradiccioacuten de sentar este mandato
tan claro y contundente inmediatamente despueacutes del sentido de facultad discrecional
que el Ayuntamiento atribuye al vocablo ldquopodraacuterdquo empleado en el primer paacuterrafo del
art 51 del mismo Reglamento ldquoToda actuacioacuten que contradiga las Normas o el
planeamiento urbaniacutestico podraacute dar lugar ahelliprdquo Ya que el ldquopodraacuterdquo se refiere no a que
pueda o no la Administracioacuten a su arbitrio iniciar el pertinente procedimiento
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esclarecedor de lo ocurrido sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas
en los cuatro nuacutemeros siguientesrdquo
3- Son diferentes de la potestad sancionadora de la Administracioacuten
urbaniacutestica
Si la finalidad de la potestad de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica es la
reposicioacuten a su estado inicial del orden juriacutedico perturbado por actos contrarios a la
legislacioacuten o al planeamiento urbaniacutestico la potestad sancionadora se dirige a castigar o
reprimir una infraccioacuten administrativa tiacutepica mediante la imposicioacuten de una sancioacuten o
multa
El propio art 1302 de la Ley 3092 de 26 de Noviembre reguladora del
Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo
Comuacuten dispone que ldquolas responsabilidades administrativas que se deriven del
procedimiento sancionador seraacuten compatibles con la exigencia al infractor de la
reposicioacuten de la situacioacuten alterada por el mismo a su estado originario asiacute como con la
indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios causados que podraacuten ser determinados por el
oacutergano competente debiendo en este caso comunicarse al infractor para su
satisfaccioacuten en el plazo que al efecto se determine y quedando de no hacerse asiacute
expedita la viacutea judicial correspondienterdquo
Hay que concluir por tanto que dado que la potestad de proteccioacuten de la
legalidad urbaniacutestica no implica el ejercicio de la potestad sancionadora tampoco le es
de aplicacioacuten los principios rectores de la misma esto es los recogidos en los arts 127
a 133 de la Ley 3092 (legalidad tipicidad o culpabilidad) En el mismo sentido se ha
pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia
ldquoTodo acto de edificacioacuten y uso del suelo estaacute sujeto a previa licencia conforme
a lo dispuesto en el art 1781 TRLSrsquo76 por lo que cualquier actuacioacuten que
contravenga dicho precepto es constitutiva de una infraccioacuten urbaniacutestica que es
susceptible de acarrear dos tipos de efectos o medidas a saber a) Las tendentes a
restaurar el orden urbaniacutestico infringido entre los que se incluyen la acomodacioacuten de la
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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de
licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo
indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole
sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de
tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y
disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal
analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el
momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)
Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en
los procedimientos administrativos a seguir
ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU
(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de
naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la
restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el
administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue
autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del
inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y
sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico
conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la
legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata
paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que
el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que
imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las
obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten
autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo
imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea
susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del
citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica
en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador
ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere
fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la
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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de
1992)
Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al
articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad
a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al
Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se
produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley
4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo
Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa
licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la
norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por
ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia
concedida
Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo
de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)
se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de
la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas
a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las
actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute
acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este
requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del
procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas
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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar
de suspensioacuten que
ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de
transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a
cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute
o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de
ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde
deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata
suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera
servicios puacuteblicos
2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse
indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su
defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la
notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones
o uso
De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas
suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la
prestacioacuten de dichos servicios
3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute
disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de
las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior
siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los
gastos de una y otro
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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se
traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute
lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas
por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez
por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al
Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que
procedardquo
b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten
detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del
interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la
legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en
cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a
que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo
ilegalmente construido
El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado establece
ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un
uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no
estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o
licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o
contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la
legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a
su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo
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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la
ordenacioacuten vigente
2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten
urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en
que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de
alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se
requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos
meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses
en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras
al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo
3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten
las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que
deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos
y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica
aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten
4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido
aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas
coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten
del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo
siguiente
5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que
recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico
perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo
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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del
caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter
ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las
mismas
Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad
fiacutesica alterada
ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica
alterada cuando
a las obras sean manifiestamente incompatibles con la
ordenacioacuten urbaniacutestica
b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada
c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto
y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el
procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha
legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las
determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten
urbaniacutestica aplicables
2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los
procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o
de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando
proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se
estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las
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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las
circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta
Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten
3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el
reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de
las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han
sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se
determine reglamentariamente
4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran
eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos
por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en
un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el
procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe
correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su
caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que
se refiere el artiacuteculo 209
5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de
urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de
suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las
actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente
incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del
interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo
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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real
El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la
cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten
por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como
salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de
1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26
de Febrero de 1998)
De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma
una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con
independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse
ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de
los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la
legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o
exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda
subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como
en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten
competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que
tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-
realrdquo
Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral
en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las
instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la
misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes
general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de
suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en
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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas
por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y
obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute
de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo
6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado
Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como
medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las
mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los
procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que
quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera
considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)
Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten
intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no
legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica
han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las
decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia
y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de
proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la
actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia
menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad
constructiva
Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina
como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho
positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del
procedimiento administrativo sancionador
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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten
de libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para
el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo
de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una
infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por
resolucioacuten firmerdquo
El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los
supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras
ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho
desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud
tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las
aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se
estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar
de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo
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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es
menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un
margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por
la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y
mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten
de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un
caraacutecter menor
7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores
aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la
actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a
traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace
constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus
administrados se ejerceraacute por los siguientes medios
aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno
bsometimiento a previa licencia y
c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un
acto o la prohibicioacuten del mismordquo
Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio
estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de
aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la
Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida
de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad
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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el
art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los
principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y
respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de
la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el
ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)
Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios
de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes
a- Principio de Legalidad
b- Principio de Igualdad Juriacutedica
c- Principio de Proporcionalidad
d- Principio de Congruencia
e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con
caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir
entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los
principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico
medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las
caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero
de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de
la norma vulnerariacutean principios de justicia material
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PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE
INTERVENCIOacuteN
Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de
la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad
administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen
recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en
el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092
Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la
vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente
vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica
concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de
otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea
considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa
Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos
1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la
posibilidad de elegir entre varios medios utilizables
2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena
fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y
excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo
de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos
principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta
aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la
complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado
erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por
ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando
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exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS
de 13 de Diciembre de 1984)
El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel
contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los
justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la
Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de
proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos
y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio
menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses
generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos
Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales
deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada
- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una
relacioacuten de causalidad entre medios y fines
- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican
- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada
en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar
En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con
los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea
integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten
1- Principio de Legalidad
ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y
militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria
de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de
Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que
incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se
hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos
valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento
Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal
y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica
(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por
tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de
preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos
por la normativa urbaniacutestica
2- Principio de Igualdad Juriacutedica
ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten
alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra
condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten
administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de
Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales
en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad
ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo
caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines
justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha
delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la
norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa
justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente
distintas
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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo
sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o
medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los
sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad
idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen
con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el
establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el
principio de eficacia u otros valores constitucionales
Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible
vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987
recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento
juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un
tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de
trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute
desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos
de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad
entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24
Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo
No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un
posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la
legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las
actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una
infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que
puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la
misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las
ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina
urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible
vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio
de 1999)
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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de
Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del
principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o
especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y
no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los
Reglamentos)
3- Principio de Congruencia
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del
Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho
determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de
hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o
intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse
Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de
restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva
regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la
Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada
cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de
Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje
sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de
que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea
sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido
antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia
naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso
pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de
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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada
posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal
supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la
materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS
de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)
Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de
imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius
variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General
impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el
edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes
elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la
demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que
loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo
No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de
planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias
firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de
Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de
Mayo de 2004
ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten
urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si
ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que
la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender
reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo
Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de
la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de
forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la
Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre
de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)
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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo
de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento
efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones
iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder
4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre
desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son
fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola
1978)
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser
adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la
Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios
de la actividad de intervencioacuten
La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que
conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida
posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los
particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de
los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales
siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la
actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera
juriacutedica del destinatario de dichas medidas
De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este
principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones
debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que
sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a
licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no
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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de
Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)
5- Principio de Proporcionalidad
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido
ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten
de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de
Febrero de 1992
ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico
son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las
normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo
Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley
sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran
la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad
ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos
principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de
proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el
control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten
administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha
entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes
amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la
finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene
expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo
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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena
aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de
Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de
proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar
la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador
donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada
correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten
dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes
general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor
de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas
contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo
De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o
criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la
jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera
producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las
consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo
desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos
factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como
presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten
Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo
que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos
en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de
la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de
1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante
desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo
La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad
consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la
demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes
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puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia
que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente
construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no
reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la
necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella
se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre
lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo
excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980
25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la
finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de
Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de
no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que
lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la
congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del
sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)
En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada
jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y
congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras
debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes
circunstancias
1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el
bien juriacutedico a proteger
2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe
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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el
principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con
caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con
la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil
reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo
reglamentario que hasta la fecha no se ha producido
SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA
Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto
es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder
establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar
debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que
como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la
hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la
ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se
ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el
grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad
urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de
aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos
supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan
caraacutecter sustancial (art 1823)
Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de
proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad
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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad
y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola
demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts
4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse
tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29
de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la
trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten
de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir
Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de
Julio de 2000
ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio
de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea
entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para
alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve
constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones
puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se
concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en
distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes
puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal
necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una
intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma
resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de
proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo
Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del
principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la
Ley 3092 especifica
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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de
libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el
infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la
infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes
de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido
declarado por resolucioacuten firmerdquo
Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten
del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que
incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo
supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse
econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el
administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202
de la LOUA
1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus
responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste
de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la
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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se
incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo
2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija
actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no
podraacute ser inferior al beneficio obtenido
3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea
inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este
importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de
venta de las parcelas correspondientesrdquo
Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del
Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y
prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose
armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto
distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos
a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de
entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar
de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa
b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en
abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con
mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad
administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no
lo justificare
Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios
generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la
Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros
urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita
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CRITERIOS GENERALES
1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a
proteger
El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del
suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se
ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten
o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso
tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo
Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de
cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado
por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general
no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de
aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa
entidad
La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de
la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de
jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando
todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de
edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o
en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o
varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses
generales y el riesgo creado para la comunidad
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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten
Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la
Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras
evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva
En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el
infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso
contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten
No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten
de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA
sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor
En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los
gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la
Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera
infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras
(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez
notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el
procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la
advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)
LOUA)
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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe
Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan
adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a
aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a
lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad
5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092
El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro
requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes
beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la
inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del
infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por
comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza
cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme
CRITERIOS ESPECIacuteFICOS
1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida
Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible
incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo
de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello
no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros
cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida
2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la
edificabilidad
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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad
viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en
porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre
unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso
para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean
gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto
a la infraccioacuten cometida
Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo
que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad
El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de
construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la
superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica
B = (Vc+Vs) x Cr x S
3- En relacioacuten a la altura maacutexima
Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los
siguientes supuestos
- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas
permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto
- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la
posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de
edificabilidad
4- En relacioacuten al nordm de plantas
Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que
se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad
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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el
incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo
dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc
5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas
La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura
reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como
los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten
se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad
6- En relacioacuten a la profundidad edificable
Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en
aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado
que se regularaacuten por uno o por los dos
7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico
Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se
estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo
urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc
La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de
edificabilidad
8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado
Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango
superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del
incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico
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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes
Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su
valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios
10- En relacioacuten a los casetones en cubierta
Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que
deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados
11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios
Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad
siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior
12- En relacioacuten a la ocupacioacuten
En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima
regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten
de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad
En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno
analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que
para cada caso vengan fijados
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BIBLIOGRAFIacuteA
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- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad
Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009
- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez
Colomina Fundacioacuten Asesores Locales 2007
- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios
de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent
JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99
- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo
Alfonso L Ed Civitas 1988
- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo
aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes
- Iacutendice
- Presentacioacuten
- Antecedentes
- Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
- Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Bibliografiacutea
-
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
En los uacuteltimos antildeos tambieacuten ha cobrado vital importancia el ejercicio de medidas
de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica en relacioacuten a la proteccioacuten del Paisaje
concebido como un Patrimonio comuacuten de todos los ciudadanos y elemento fundamental
de su calidad de vida mediante el establecimiento de instrumentos de intervencioacuten
destinados a la proteccioacuten gestioacuten yu ordenacioacuten del mismo (Convenio Europeo del
Paisaje Florencia 20 de Octubre de 2000)
Muestra de ello es la reciente STS de 27 de Noviembre de 2009 que considera
justificada la viacutea penal en aquellos supuestos de destruccioacuten paisajiacutestica ldquoMaacutes la
desastrosa situacioacuten a que a pesar de la normativa legal y administrativa se ha
llegado en Espantildea respecto a la ordenacioacuten del territorio incluida la destruccioacuten
paisajiacutestica justifica que ante la inoperancia de la disciplina administrativa se acuda
al Derecho Penal como Ultima Ratio Sin que quepa desconocer que la profunda lesioacuten
del bien juriacutedico proytegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo
provocado por transgresiones No es admisible dudar de que el hecho afecta
gravemente al bien juriacutedico tutelado penalmenterdquo
De hecho dicha sentencia considera la perspectiva paisajiacutestica como elemento
esencial de la ordenacioacuten del territorio indicando que ldquola fijacioacuten topograacutefica de los
liacutemites de una proteccioacuten no puede ser reputada como algo baladiacute a los efectos de la
perspectiva paisajiacutestica en la ordenacioacuten del territorio liacutemites que requieren una
valoracioacuten teacutecnica y conjunta de terrenos y construcciones sin prescindir de la
interaccioacuten de unos con otros para el paisajerdquo
BIEN JURIacuteDICO PROTEGIDO EN LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-
Paralelamente a la evolucioacuten histoacuterica de las medidas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica y del orden juriacutedico perturbado el bien juriacutedico protegido por las mismas ha
venido siendo ampliado y transformado sustancialmente Asiacute frente a la originaria
finalidad de proteccioacuten del patrimonio y de los intereses particulares de los vecinos las
nuevas pautas urbaniacutesticas y el reconocimiento de la funcioacuten social de la propiedad
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determinan el acogimiento de otros fines esenciales ligados a la proteccioacuten del medio
ambiente como derecho colectivo
La STC 6191 de 20 de Marzo reconoce que ldquoLa poliacutetica puacuteblica dirigida a la
ordenacioacuten y desarrollo de la ciudad para alcanzar la calidad de vida debe velar por la
utilizacioacuten racional de todos los recursos naturales (con el fin de proteger y mejorar la
calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente art 452 CE) y debe ademaacutes
promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer
efectivo el derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna regulando
la utilizacioacuten del suelo de acuerdo con el intereacutes general para impedir la especulacioacuten
de tal modo que la comunidad participe en las plusvaliacuteas que genere la accioacuten
urbaniacutestica de los entes puacuteblicos (art 47 CE) Asiacute pues los poderes puacuteblicos han de
garantizar (regulaacutendolo) la utilizacioacuten racional del suelo para a) Proteger y mejorar
la calidad de vida y defender y restaurar el Medio Ambiente y b) Hacer efectivo el
derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada La
antiacutetesis que pudiera observarse en los objetivos no es tal La Constitucioacuten habla
siempre de utilizacioacuten del suelo Utilizacioacuten por y para el hombre (calidad de vida)
pero sin quebranto maacutes allaacute de lo razonable del Medio Ambiente (utilizacioacuten racional)
lo que hoy se condensa en el principio del desarrollo sostenible (que el uso que ahora
hacemos de los recursos naturales no impida o dificulte el uso que de esos mismos
recursos puedan y quieran dar las generaciones futuras) La racionalidad de la
utilizacioacuten viene dada por la sostenibilidad del uso en los teacuterminos que hemos
indicadordquo
Con anterioridad alguna Jurisprudencia incipiente ya preveiacutea la limitacioacuten del
dominio basado en motivos esteacuteticos y en defensa de un medio ambiente urbano (STS
de 3 de Marzo de 1978)
En el mismo sentido el art 2 LOUA precisa que los fines especiacuteficos de la
actividad urbaniacutestica consisten en conseguir un desarrollo sostenible y en subordinar los
usos del suelo y de las construcciones edificaciones e instalaciones sea cual fuere su
titularidad al intereacutes general definido por esta Ley y en su virtud por la ordenacioacuten
urbaniacutestica a cuyos efectos en virtud de lo dispuesto en el art 1ordm se le otorga la
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potestad de Policiacutea del uso del suelo y de la edificacioacuten y proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica
Por lo expuesto y reproduciendo a Parejo Alfonso dada la trascendencia de los
bienes juriacutedicos implicados junto a la complejidad teacutecnica de la materia asiacute como la
progresiva sensibilizacioacuten social frente a las trasgresiones urbaniacutesticas especialmente
cuando eacutestas suponen atentados a la naturaleza y al medio ambiente se explica y
fundamenta el desarrollo de los mecanismos de disciplina urbaniacutestica y de la actividad
de reaccioacuten de la administracioacuten frente a conductas trasgresoras que ignoren de forma
absoluta la normativa urbaniacutestica de aplicacioacuten o que amparadas en tiacutetulo juriacutedico
excedan o se aparten del mismo
LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-
En palabras de Arredondo Gutieacuterrez las potestades de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica ldquoson aquellas que tienen por finalidad prevenir o impedir cualquier forma
de trasgresioacuten de la legalidad juriacutedico-urbaniacutestica y en caso de llegar a producirse
eacutesta remover con la necesaria prontitud sus efectos dantildeosos para la ordenacioacuten
establecida y ya sean dichos efectos de alcance material estrictamente juriacutedicos o
bien una combinacioacuten de ambos son por ello y ante todo potestades preventivas del
iliacutecito urbaniacutestico pero tambieacuten facultades restauradoras o reintegradoras de la
legalidad infringida frente al iliacutecito ya consumado habilitando a la Administracioacuten
para adoptar las medidas maacutes convenientes a estos fines entre ellas la extrema de la
destruccioacuten de las obras o edificaciones ilegalmente ejecutadasrdquo
Dichas potestades se caracterizan por siete aspectos fundamentales
1- Constituyen una competencia local esto es del municipio sobre su
territorio
Conforme a lo dispuesto en el art 252d) de la Ley 785 de 2 de Abril reguladora
de las Bases del Reacutegimen Local (en adelante LRBRL)
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ldquoEl municipio ejerceraacute en todo caso competencias en los teacuterminos de la
legislacioacuten del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas en las siguientes materias
[hellip]
d Ordenacioacuten gestioacuten ejecucioacuten y disciplina urbaniacutesticahelliprdquo
Todo ello sin perjuicio en caso de pasividad municipal de la previsioacuten por la
normativa autonoacutemica con caraacutecter general de la subrogacioacuten en dichas potestades
para garantizar la proteccioacuten del intereacutes puacuteblico y el restablecimiento de la legalidad
urbaniacutestica
Dichas facultades de subrogacioacuten ya se contemplaban en la normativa
urbaniacutestica pre-autonoacutemica Asiacute el art 42 del Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica
(RDU) estableciacutea que cuando las autoridades y oacuterganos establecidos en la legislacioacuten
para adoptar las mismas no procedieran a su ejercicio el Delegado Provincial del
Ministerio de Obras Puacuteblicas y Urbanismo dariacutea cuenta al titular del Departamento el
cual facultativamente ejerceriacutea las facultades y adoptariacutea las medidas correspondientes
previstas
No obstante ha sido la jurisprudencia constitucional y del propio Tribunal
Supremo quienes han perfilado dichos supuestos de subrogacioacuten mostraacutendose reacios al
establecimiento de cauces de suspensioacuten de actos y acuerdos de las entidades locales al
margen de la legislacioacuten de reacutegimen local (SSTC 2131988 1481991 461992 y
592001) y estableciendo dos notas principales
a) Cuando la actuacioacuten de la Administracioacuten autonoacutemica se reduce a
una mera constatacioacuten de la existencia o inexistencia de tiacutetulos
habilitantes o circustancias faacutecticas que no impliquen en siacute mismas
una valoracioacuten de legalidad se podriacutea considerar vaacutelida dicha
subrogacioacuten No hay que olvidar que el control de legalidad estaacute
atribuido a los Tribunales de justicia por lo que si la administracioacuten
autonoacutemica considera la actuacioacuten no conforme a derecho deberaacute
acudir a los mismos para asiacute no vulnerar la autonomiacutea local
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b) La Administracioacuten Autonoacutemica deberaacute respetar tanto los supuestos
como los requisitos para la procedencia de la sustitucioacuten o
subrogacioacuten recogidos en el art 60 LRBRL como reflejo de la
garantiacutea institucional de la autonomiacutea local
El art 188 de la LOUA preveacute la sustitucioacuten de la competencia municipal en
materia de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por parte de la Comunidad
Autoacutenoma a efectos de la adopcioacuten de medidas cautelares
ldquo1 En las actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecucioacuten la
Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurridos diez diacuteas
desde la formulacioacuten del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente
acuerdo municipal sin que se haya procedido a la efectiva suspensioacuten de dichas
actuaciones podraacute adoptar las medidas cautelares de suspensioacuten previstas en el
artiacuteculo 1811 cuando los actos o los usos correspondientes
a Supongan una actividad de ejecucioacuten realizada sin el instrumento de
planeamiento preciso para su legitimacioacuten
b Tengan por objeto una parcelacioacuten urbaniacutestica en terrenos que tengan el
reacutegimen del suelo no urbanizable
c Comporten de manera manifiesta y grave una de las afecciones previstas
en el artiacuteculo 1852B de esta Ley
2 La Administracioacuten que haya adoptado la medida cautelar prevista en el
apartado anterior lo pondraacute inmediatamente en conocimiento de la otra
Administracioacuten que deberaacute abstenerse de ejercer dicha competencia
3 Cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos previstos en el apartado 1
la Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurrido sin
efecto un mes desde la formulacioacuten de requerimiento al Alcalde para la
adopcioacuten del pertinente acuerdo municipal podraacute adoptar las medidas
necesarias para la reparacioacuten de la realidad fiacutesica alterada Todo ello sin
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perjuicio de la competencia municipal para la legalizacioacuten mediante licencia
de los actos y usos cuando proceda
4 El transcurso de los plazos citados en los apartados 1 y 3 sin que sea
atendido el correspondiente requerimiento daraacute lugar ademaacutes a cuantas
responsabilidades civiles administrativas y penales se deriven legalmenterdquo
2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas
competentes y no una mera facultad
Si bien aparece recogido en el art 52 del RDU se concibe como garantiacutea final de
este axioma la figura de la accioacuten puacuteblica regulada en el art 48 del TRLSrsquo08
ldquo1 Seraacute puacuteblica la accioacuten para exigir ante los oacuterganos administrativos y los
Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislacioacuten y
demaacutes instrumentos de ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica
2 Si dicha accioacuten estaacute motivada por la ejecucioacuten de obras que se consideren
ilegales podraacute ejercitarse durante la ejecucioacuten de las mismas y hasta el
transcurso de los plazos establecidos para la adopcioacuten de las medidas de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutesticardquo
En ejercicio de la accioacuten puacuteblica cualquier ciudadano puede instar de las
autoridades administrativas competentes la adopcioacuten de las oportunas medidas de
proteccioacuten o restauracioacuten de la legalidad urbaniacutestica infringida asiacute como en los casos de
pasividad o negativa de dichas autoridades solicitar y obtener de los oacuterganos
jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo una resolucioacuten declaratoria de haber
lugar a las mismas En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia
en concreto la STS de 24 de Febrero de 1997 recoge
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ldquoEl Ayuntamiento no puede omitir el ejercicio de las facultades que el
ordenamiento le confiere y habraacute de acordar de modo insoslayable la demolicioacuten si se
dan los presupuestos legales establecidos para ello Las competencias que en materia
urbaniacutestica el TRLS confiere a los Ayuntamientos son por regla general regladas y
desde luego lo son las destinadas a restablecer la legalidad urbaniacutestica Quiere decirse
con ello que cuando se den los presupuestos de hecho a los que el ordenamiento anuda
una consecuencia juriacutedica el Ayuntamiento no puede obviarla en funcioacuten de
consideraciones discrecionales de poliacutetica urbaniacutestica El ordenamiento obliga a todos
los operadores juriacutedicos Cuando una determinada situacioacuten no estaacute contemplada que
sea resuelta de modo discrecional sino reglado y pese a ello no se aplica la previsioacuten
legal establecida se vulnera e infringe de modo grave el ordenamiento vulneracioacuten
que adquiere caracteres de extrema gravedad cuando esa vulneracioacuten es realizada por
las Administraciones Puacuteblicasrdquo
Del mismo modo la STS de 4 de Febrero de 1992 ldquoante el problema de una
posible infraccioacuten administrativa en general y muy especialmente ante una de
naturaleza urbaniacutestica la Administracioacuten no tiene opciones puesto que la simple
sospecha de encubridora de cualquiera de ellas no soacutelo representa una dejacioacuten de sus
deberes de orden puacuteblico sino hasta motivo de reprobacioacuten por la ciudadaniacutea de
caraacutecter eacutetico-poliacutetico Deber que en esta materia no soacutelo se impone por las
consideraciones de orden teoacuterico y de principio que hemos sentildealado ya que viene
reforzado por una norma inequiacutevoca de derecho positivo como es la contenida en el
art 52 RDU en el que se dispone que ldquoEn ninguacuten caso podraacute la Administracioacuten dejar
de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la
produccioacuten de la situacioacuten ilegalrdquo Resultando absolutamente iloacutegico admitir que el
redactor de este Reglamento iba a incurrir en la contradiccioacuten de sentar este mandato
tan claro y contundente inmediatamente despueacutes del sentido de facultad discrecional
que el Ayuntamiento atribuye al vocablo ldquopodraacuterdquo empleado en el primer paacuterrafo del
art 51 del mismo Reglamento ldquoToda actuacioacuten que contradiga las Normas o el
planeamiento urbaniacutestico podraacute dar lugar ahelliprdquo Ya que el ldquopodraacuterdquo se refiere no a que
pueda o no la Administracioacuten a su arbitrio iniciar el pertinente procedimiento
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esclarecedor de lo ocurrido sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas
en los cuatro nuacutemeros siguientesrdquo
3- Son diferentes de la potestad sancionadora de la Administracioacuten
urbaniacutestica
Si la finalidad de la potestad de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica es la
reposicioacuten a su estado inicial del orden juriacutedico perturbado por actos contrarios a la
legislacioacuten o al planeamiento urbaniacutestico la potestad sancionadora se dirige a castigar o
reprimir una infraccioacuten administrativa tiacutepica mediante la imposicioacuten de una sancioacuten o
multa
El propio art 1302 de la Ley 3092 de 26 de Noviembre reguladora del
Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo
Comuacuten dispone que ldquolas responsabilidades administrativas que se deriven del
procedimiento sancionador seraacuten compatibles con la exigencia al infractor de la
reposicioacuten de la situacioacuten alterada por el mismo a su estado originario asiacute como con la
indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios causados que podraacuten ser determinados por el
oacutergano competente debiendo en este caso comunicarse al infractor para su
satisfaccioacuten en el plazo que al efecto se determine y quedando de no hacerse asiacute
expedita la viacutea judicial correspondienterdquo
Hay que concluir por tanto que dado que la potestad de proteccioacuten de la
legalidad urbaniacutestica no implica el ejercicio de la potestad sancionadora tampoco le es
de aplicacioacuten los principios rectores de la misma esto es los recogidos en los arts 127
a 133 de la Ley 3092 (legalidad tipicidad o culpabilidad) En el mismo sentido se ha
pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia
ldquoTodo acto de edificacioacuten y uso del suelo estaacute sujeto a previa licencia conforme
a lo dispuesto en el art 1781 TRLSrsquo76 por lo que cualquier actuacioacuten que
contravenga dicho precepto es constitutiva de una infraccioacuten urbaniacutestica que es
susceptible de acarrear dos tipos de efectos o medidas a saber a) Las tendentes a
restaurar el orden urbaniacutestico infringido entre los que se incluyen la acomodacioacuten de la
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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de
licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo
indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole
sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de
tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y
disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal
analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el
momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)
Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en
los procedimientos administrativos a seguir
ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU
(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de
naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la
restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el
administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue
autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del
inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y
sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico
conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la
legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata
paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que
el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que
imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las
obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten
autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo
imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea
susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del
citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica
en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador
ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere
fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la
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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de
1992)
Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al
articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad
a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al
Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se
produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley
4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo
Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa
licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la
norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por
ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia
concedida
Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo
de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)
se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de
la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas
a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las
actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute
acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este
requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del
procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas
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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar
de suspensioacuten que
ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de
transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a
cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute
o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de
ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde
deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata
suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera
servicios puacuteblicos
2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse
indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su
defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la
notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones
o uso
De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas
suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la
prestacioacuten de dichos servicios
3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute
disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de
las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior
siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los
gastos de una y otro
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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se
traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute
lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas
por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez
por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al
Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que
procedardquo
b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten
detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del
interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la
legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en
cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a
que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo
ilegalmente construido
El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado establece
ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un
uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no
estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o
licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o
contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la
legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a
su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo
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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la
ordenacioacuten vigente
2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten
urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en
que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de
alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se
requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos
meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses
en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras
al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo
3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten
las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que
deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos
y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica
aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten
4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido
aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas
coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten
del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo
siguiente
5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que
recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico
perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo
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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del
caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter
ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las
mismas
Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad
fiacutesica alterada
ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica
alterada cuando
a las obras sean manifiestamente incompatibles con la
ordenacioacuten urbaniacutestica
b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada
c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto
y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el
procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha
legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las
determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten
urbaniacutestica aplicables
2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los
procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o
de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando
proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se
estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las
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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las
circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta
Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten
3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el
reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de
las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han
sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se
determine reglamentariamente
4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran
eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos
por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en
un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el
procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe
correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su
caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que
se refiere el artiacuteculo 209
5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de
urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de
suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las
actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente
incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del
interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo
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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real
El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la
cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten
por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como
salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de
1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26
de Febrero de 1998)
De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma
una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con
independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse
ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de
los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la
legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o
exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda
subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como
en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten
competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que
tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-
realrdquo
Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral
en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las
instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la
misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes
general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de
suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en
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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas
por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y
obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute
de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo
6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado
Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como
medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las
mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los
procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que
quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera
considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)
Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten
intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no
legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica
han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las
decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia
y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de
proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la
actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia
menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad
constructiva
Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina
como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho
positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del
procedimiento administrativo sancionador
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten
de libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para
el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo
de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una
infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por
resolucioacuten firmerdquo
El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los
supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras
ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho
desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud
tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las
aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se
estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar
de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo
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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es
menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un
margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por
la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y
mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten
de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un
caraacutecter menor
7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores
aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la
actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a
traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace
constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus
administrados se ejerceraacute por los siguientes medios
aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno
bsometimiento a previa licencia y
c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un
acto o la prohibicioacuten del mismordquo
Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio
estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de
aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la
Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida
de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad
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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el
art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los
principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y
respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de
la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el
ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)
Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios
de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes
a- Principio de Legalidad
b- Principio de Igualdad Juriacutedica
c- Principio de Proporcionalidad
d- Principio de Congruencia
e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con
caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir
entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los
principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico
medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las
caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero
de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de
la norma vulnerariacutean principios de justicia material
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PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE
INTERVENCIOacuteN
Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de
la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad
administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen
recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en
el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092
Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la
vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente
vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica
concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de
otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea
considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa
Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos
1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la
posibilidad de elegir entre varios medios utilizables
2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena
fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y
excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo
de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos
principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta
aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la
complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado
erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por
ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando
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exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS
de 13 de Diciembre de 1984)
El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel
contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los
justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la
Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de
proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos
y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio
menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses
generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos
Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales
deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada
- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una
relacioacuten de causalidad entre medios y fines
- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican
- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada
en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar
En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con
los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea
integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten
1- Principio de Legalidad
ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y
militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria
de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de
Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que
incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se
hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos
valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento
Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal
y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica
(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por
tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de
preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos
por la normativa urbaniacutestica
2- Principio de Igualdad Juriacutedica
ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten
alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra
condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten
administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de
Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales
en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad
ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo
caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines
justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha
delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la
norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa
justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente
distintas
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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo
sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o
medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los
sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad
idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen
con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el
establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el
principio de eficacia u otros valores constitucionales
Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible
vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987
recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento
juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un
tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de
trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute
desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos
de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad
entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24
Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo
No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un
posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la
legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las
actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una
infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que
puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la
misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las
ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina
urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible
vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio
de 1999)
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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de
Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del
principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o
especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y
no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los
Reglamentos)
3- Principio de Congruencia
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del
Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho
determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de
hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o
intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse
Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de
restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva
regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la
Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada
cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de
Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje
sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de
que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea
sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido
antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia
naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso
pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de
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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada
posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal
supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la
materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS
de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)
Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de
imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius
variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General
impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el
edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes
elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la
demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que
loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo
No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de
planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias
firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de
Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de
Mayo de 2004
ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten
urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si
ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que
la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender
reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo
Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de
la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de
forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la
Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre
de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)
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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo
de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento
efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones
iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder
4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre
desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son
fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola
1978)
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser
adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la
Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios
de la actividad de intervencioacuten
La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que
conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida
posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los
particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de
los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales
siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la
actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera
juriacutedica del destinatario de dichas medidas
De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este
principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones
debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que
sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a
licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no
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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de
Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)
5- Principio de Proporcionalidad
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido
ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten
de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de
Febrero de 1992
ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico
son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las
normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo
Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley
sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran
la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad
ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos
principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de
proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el
control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten
administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha
entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes
amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la
finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene
expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo
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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena
aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de
Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de
proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar
la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador
donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada
correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten
dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes
general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor
de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas
contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo
De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o
criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la
jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera
producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las
consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo
desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos
factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como
presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten
Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo
que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos
en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de
la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de
1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante
desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo
La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad
consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la
demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes
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puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia
que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente
construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no
reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la
necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella
se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre
lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo
excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980
25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la
finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de
Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de
no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que
lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la
congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del
sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)
En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada
jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y
congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras
debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes
circunstancias
1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el
bien juriacutedico a proteger
2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe
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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el
principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con
caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con
la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil
reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo
reglamentario que hasta la fecha no se ha producido
SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA
Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto
es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder
establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar
debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que
como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la
hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la
ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se
ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el
grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad
urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de
aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos
supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan
caraacutecter sustancial (art 1823)
Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de
proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad
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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad
y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola
demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts
4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse
tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29
de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la
trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten
de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir
Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de
Julio de 2000
ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio
de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea
entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para
alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve
constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones
puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se
concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en
distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes
puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal
necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una
intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma
resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de
proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo
Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del
principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la
Ley 3092 especifica
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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de
libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el
infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la
infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes
de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido
declarado por resolucioacuten firmerdquo
Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten
del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que
incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo
supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse
econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el
administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202
de la LOUA
1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus
responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste
de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la
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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se
incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo
2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija
actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no
podraacute ser inferior al beneficio obtenido
3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea
inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este
importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de
venta de las parcelas correspondientesrdquo
Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del
Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y
prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose
armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto
distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos
a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de
entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar
de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa
b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en
abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con
mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad
administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no
lo justificare
Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios
generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la
Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros
urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita
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CRITERIOS GENERALES
1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a
proteger
El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del
suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se
ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten
o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso
tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo
Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de
cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado
por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general
no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de
aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa
entidad
La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de
la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de
jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando
todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de
edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o
en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o
varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses
generales y el riesgo creado para la comunidad
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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten
Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la
Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras
evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva
En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el
infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso
contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten
No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten
de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA
sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor
En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los
gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la
Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera
infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras
(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez
notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el
procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la
advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)
LOUA)
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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe
Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan
adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a
aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a
lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad
5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092
El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro
requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes
beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la
inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del
infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por
comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza
cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme
CRITERIOS ESPECIacuteFICOS
1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida
Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible
incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo
de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello
no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros
cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida
2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la
edificabilidad
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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad
viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en
porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre
unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso
para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean
gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto
a la infraccioacuten cometida
Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo
que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad
El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de
construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la
superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica
B = (Vc+Vs) x Cr x S
3- En relacioacuten a la altura maacutexima
Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los
siguientes supuestos
- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas
permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto
- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la
posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de
edificabilidad
4- En relacioacuten al nordm de plantas
Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que
se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad
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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el
incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo
dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc
5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas
La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura
reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como
los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten
se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad
6- En relacioacuten a la profundidad edificable
Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en
aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado
que se regularaacuten por uno o por los dos
7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico
Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se
estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo
urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc
La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de
edificabilidad
8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado
Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango
superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del
incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico
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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes
Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su
valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios
10- En relacioacuten a los casetones en cubierta
Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que
deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados
11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios
Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad
siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior
12- En relacioacuten a la ocupacioacuten
En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima
regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten
de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad
En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno
analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que
para cada caso vengan fijados
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BIBLIOGRAFIacuteA
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Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009
- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez
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- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo
Alfonso L Ed Civitas 1988
- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo
aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes
- Iacutendice
- Presentacioacuten
- Antecedentes
- Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
- Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Bibliografiacutea
-
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determinan el acogimiento de otros fines esenciales ligados a la proteccioacuten del medio
ambiente como derecho colectivo
La STC 6191 de 20 de Marzo reconoce que ldquoLa poliacutetica puacuteblica dirigida a la
ordenacioacuten y desarrollo de la ciudad para alcanzar la calidad de vida debe velar por la
utilizacioacuten racional de todos los recursos naturales (con el fin de proteger y mejorar la
calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente art 452 CE) y debe ademaacutes
promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer
efectivo el derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna regulando
la utilizacioacuten del suelo de acuerdo con el intereacutes general para impedir la especulacioacuten
de tal modo que la comunidad participe en las plusvaliacuteas que genere la accioacuten
urbaniacutestica de los entes puacuteblicos (art 47 CE) Asiacute pues los poderes puacuteblicos han de
garantizar (regulaacutendolo) la utilizacioacuten racional del suelo para a) Proteger y mejorar
la calidad de vida y defender y restaurar el Medio Ambiente y b) Hacer efectivo el
derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada La
antiacutetesis que pudiera observarse en los objetivos no es tal La Constitucioacuten habla
siempre de utilizacioacuten del suelo Utilizacioacuten por y para el hombre (calidad de vida)
pero sin quebranto maacutes allaacute de lo razonable del Medio Ambiente (utilizacioacuten racional)
lo que hoy se condensa en el principio del desarrollo sostenible (que el uso que ahora
hacemos de los recursos naturales no impida o dificulte el uso que de esos mismos
recursos puedan y quieran dar las generaciones futuras) La racionalidad de la
utilizacioacuten viene dada por la sostenibilidad del uso en los teacuterminos que hemos
indicadordquo
Con anterioridad alguna Jurisprudencia incipiente ya preveiacutea la limitacioacuten del
dominio basado en motivos esteacuteticos y en defensa de un medio ambiente urbano (STS
de 3 de Marzo de 1978)
En el mismo sentido el art 2 LOUA precisa que los fines especiacuteficos de la
actividad urbaniacutestica consisten en conseguir un desarrollo sostenible y en subordinar los
usos del suelo y de las construcciones edificaciones e instalaciones sea cual fuere su
titularidad al intereacutes general definido por esta Ley y en su virtud por la ordenacioacuten
urbaniacutestica a cuyos efectos en virtud de lo dispuesto en el art 1ordm se le otorga la
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potestad de Policiacutea del uso del suelo y de la edificacioacuten y proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica
Por lo expuesto y reproduciendo a Parejo Alfonso dada la trascendencia de los
bienes juriacutedicos implicados junto a la complejidad teacutecnica de la materia asiacute como la
progresiva sensibilizacioacuten social frente a las trasgresiones urbaniacutesticas especialmente
cuando eacutestas suponen atentados a la naturaleza y al medio ambiente se explica y
fundamenta el desarrollo de los mecanismos de disciplina urbaniacutestica y de la actividad
de reaccioacuten de la administracioacuten frente a conductas trasgresoras que ignoren de forma
absoluta la normativa urbaniacutestica de aplicacioacuten o que amparadas en tiacutetulo juriacutedico
excedan o se aparten del mismo
LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-
En palabras de Arredondo Gutieacuterrez las potestades de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica ldquoson aquellas que tienen por finalidad prevenir o impedir cualquier forma
de trasgresioacuten de la legalidad juriacutedico-urbaniacutestica y en caso de llegar a producirse
eacutesta remover con la necesaria prontitud sus efectos dantildeosos para la ordenacioacuten
establecida y ya sean dichos efectos de alcance material estrictamente juriacutedicos o
bien una combinacioacuten de ambos son por ello y ante todo potestades preventivas del
iliacutecito urbaniacutestico pero tambieacuten facultades restauradoras o reintegradoras de la
legalidad infringida frente al iliacutecito ya consumado habilitando a la Administracioacuten
para adoptar las medidas maacutes convenientes a estos fines entre ellas la extrema de la
destruccioacuten de las obras o edificaciones ilegalmente ejecutadasrdquo
Dichas potestades se caracterizan por siete aspectos fundamentales
1- Constituyen una competencia local esto es del municipio sobre su
territorio
Conforme a lo dispuesto en el art 252d) de la Ley 785 de 2 de Abril reguladora
de las Bases del Reacutegimen Local (en adelante LRBRL)
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ldquoEl municipio ejerceraacute en todo caso competencias en los teacuterminos de la
legislacioacuten del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas en las siguientes materias
[hellip]
d Ordenacioacuten gestioacuten ejecucioacuten y disciplina urbaniacutesticahelliprdquo
Todo ello sin perjuicio en caso de pasividad municipal de la previsioacuten por la
normativa autonoacutemica con caraacutecter general de la subrogacioacuten en dichas potestades
para garantizar la proteccioacuten del intereacutes puacuteblico y el restablecimiento de la legalidad
urbaniacutestica
Dichas facultades de subrogacioacuten ya se contemplaban en la normativa
urbaniacutestica pre-autonoacutemica Asiacute el art 42 del Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica
(RDU) estableciacutea que cuando las autoridades y oacuterganos establecidos en la legislacioacuten
para adoptar las mismas no procedieran a su ejercicio el Delegado Provincial del
Ministerio de Obras Puacuteblicas y Urbanismo dariacutea cuenta al titular del Departamento el
cual facultativamente ejerceriacutea las facultades y adoptariacutea las medidas correspondientes
previstas
No obstante ha sido la jurisprudencia constitucional y del propio Tribunal
Supremo quienes han perfilado dichos supuestos de subrogacioacuten mostraacutendose reacios al
establecimiento de cauces de suspensioacuten de actos y acuerdos de las entidades locales al
margen de la legislacioacuten de reacutegimen local (SSTC 2131988 1481991 461992 y
592001) y estableciendo dos notas principales
a) Cuando la actuacioacuten de la Administracioacuten autonoacutemica se reduce a
una mera constatacioacuten de la existencia o inexistencia de tiacutetulos
habilitantes o circustancias faacutecticas que no impliquen en siacute mismas
una valoracioacuten de legalidad se podriacutea considerar vaacutelida dicha
subrogacioacuten No hay que olvidar que el control de legalidad estaacute
atribuido a los Tribunales de justicia por lo que si la administracioacuten
autonoacutemica considera la actuacioacuten no conforme a derecho deberaacute
acudir a los mismos para asiacute no vulnerar la autonomiacutea local
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b) La Administracioacuten Autonoacutemica deberaacute respetar tanto los supuestos
como los requisitos para la procedencia de la sustitucioacuten o
subrogacioacuten recogidos en el art 60 LRBRL como reflejo de la
garantiacutea institucional de la autonomiacutea local
El art 188 de la LOUA preveacute la sustitucioacuten de la competencia municipal en
materia de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por parte de la Comunidad
Autoacutenoma a efectos de la adopcioacuten de medidas cautelares
ldquo1 En las actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecucioacuten la
Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurridos diez diacuteas
desde la formulacioacuten del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente
acuerdo municipal sin que se haya procedido a la efectiva suspensioacuten de dichas
actuaciones podraacute adoptar las medidas cautelares de suspensioacuten previstas en el
artiacuteculo 1811 cuando los actos o los usos correspondientes
a Supongan una actividad de ejecucioacuten realizada sin el instrumento de
planeamiento preciso para su legitimacioacuten
b Tengan por objeto una parcelacioacuten urbaniacutestica en terrenos que tengan el
reacutegimen del suelo no urbanizable
c Comporten de manera manifiesta y grave una de las afecciones previstas
en el artiacuteculo 1852B de esta Ley
2 La Administracioacuten que haya adoptado la medida cautelar prevista en el
apartado anterior lo pondraacute inmediatamente en conocimiento de la otra
Administracioacuten que deberaacute abstenerse de ejercer dicha competencia
3 Cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos previstos en el apartado 1
la Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurrido sin
efecto un mes desde la formulacioacuten de requerimiento al Alcalde para la
adopcioacuten del pertinente acuerdo municipal podraacute adoptar las medidas
necesarias para la reparacioacuten de la realidad fiacutesica alterada Todo ello sin
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perjuicio de la competencia municipal para la legalizacioacuten mediante licencia
de los actos y usos cuando proceda
4 El transcurso de los plazos citados en los apartados 1 y 3 sin que sea
atendido el correspondiente requerimiento daraacute lugar ademaacutes a cuantas
responsabilidades civiles administrativas y penales se deriven legalmenterdquo
2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas
competentes y no una mera facultad
Si bien aparece recogido en el art 52 del RDU se concibe como garantiacutea final de
este axioma la figura de la accioacuten puacuteblica regulada en el art 48 del TRLSrsquo08
ldquo1 Seraacute puacuteblica la accioacuten para exigir ante los oacuterganos administrativos y los
Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislacioacuten y
demaacutes instrumentos de ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica
2 Si dicha accioacuten estaacute motivada por la ejecucioacuten de obras que se consideren
ilegales podraacute ejercitarse durante la ejecucioacuten de las mismas y hasta el
transcurso de los plazos establecidos para la adopcioacuten de las medidas de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutesticardquo
En ejercicio de la accioacuten puacuteblica cualquier ciudadano puede instar de las
autoridades administrativas competentes la adopcioacuten de las oportunas medidas de
proteccioacuten o restauracioacuten de la legalidad urbaniacutestica infringida asiacute como en los casos de
pasividad o negativa de dichas autoridades solicitar y obtener de los oacuterganos
jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo una resolucioacuten declaratoria de haber
lugar a las mismas En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia
en concreto la STS de 24 de Febrero de 1997 recoge
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ldquoEl Ayuntamiento no puede omitir el ejercicio de las facultades que el
ordenamiento le confiere y habraacute de acordar de modo insoslayable la demolicioacuten si se
dan los presupuestos legales establecidos para ello Las competencias que en materia
urbaniacutestica el TRLS confiere a los Ayuntamientos son por regla general regladas y
desde luego lo son las destinadas a restablecer la legalidad urbaniacutestica Quiere decirse
con ello que cuando se den los presupuestos de hecho a los que el ordenamiento anuda
una consecuencia juriacutedica el Ayuntamiento no puede obviarla en funcioacuten de
consideraciones discrecionales de poliacutetica urbaniacutestica El ordenamiento obliga a todos
los operadores juriacutedicos Cuando una determinada situacioacuten no estaacute contemplada que
sea resuelta de modo discrecional sino reglado y pese a ello no se aplica la previsioacuten
legal establecida se vulnera e infringe de modo grave el ordenamiento vulneracioacuten
que adquiere caracteres de extrema gravedad cuando esa vulneracioacuten es realizada por
las Administraciones Puacuteblicasrdquo
Del mismo modo la STS de 4 de Febrero de 1992 ldquoante el problema de una
posible infraccioacuten administrativa en general y muy especialmente ante una de
naturaleza urbaniacutestica la Administracioacuten no tiene opciones puesto que la simple
sospecha de encubridora de cualquiera de ellas no soacutelo representa una dejacioacuten de sus
deberes de orden puacuteblico sino hasta motivo de reprobacioacuten por la ciudadaniacutea de
caraacutecter eacutetico-poliacutetico Deber que en esta materia no soacutelo se impone por las
consideraciones de orden teoacuterico y de principio que hemos sentildealado ya que viene
reforzado por una norma inequiacutevoca de derecho positivo como es la contenida en el
art 52 RDU en el que se dispone que ldquoEn ninguacuten caso podraacute la Administracioacuten dejar
de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la
produccioacuten de la situacioacuten ilegalrdquo Resultando absolutamente iloacutegico admitir que el
redactor de este Reglamento iba a incurrir en la contradiccioacuten de sentar este mandato
tan claro y contundente inmediatamente despueacutes del sentido de facultad discrecional
que el Ayuntamiento atribuye al vocablo ldquopodraacuterdquo empleado en el primer paacuterrafo del
art 51 del mismo Reglamento ldquoToda actuacioacuten que contradiga las Normas o el
planeamiento urbaniacutestico podraacute dar lugar ahelliprdquo Ya que el ldquopodraacuterdquo se refiere no a que
pueda o no la Administracioacuten a su arbitrio iniciar el pertinente procedimiento
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esclarecedor de lo ocurrido sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas
en los cuatro nuacutemeros siguientesrdquo
3- Son diferentes de la potestad sancionadora de la Administracioacuten
urbaniacutestica
Si la finalidad de la potestad de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica es la
reposicioacuten a su estado inicial del orden juriacutedico perturbado por actos contrarios a la
legislacioacuten o al planeamiento urbaniacutestico la potestad sancionadora se dirige a castigar o
reprimir una infraccioacuten administrativa tiacutepica mediante la imposicioacuten de una sancioacuten o
multa
El propio art 1302 de la Ley 3092 de 26 de Noviembre reguladora del
Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo
Comuacuten dispone que ldquolas responsabilidades administrativas que se deriven del
procedimiento sancionador seraacuten compatibles con la exigencia al infractor de la
reposicioacuten de la situacioacuten alterada por el mismo a su estado originario asiacute como con la
indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios causados que podraacuten ser determinados por el
oacutergano competente debiendo en este caso comunicarse al infractor para su
satisfaccioacuten en el plazo que al efecto se determine y quedando de no hacerse asiacute
expedita la viacutea judicial correspondienterdquo
Hay que concluir por tanto que dado que la potestad de proteccioacuten de la
legalidad urbaniacutestica no implica el ejercicio de la potestad sancionadora tampoco le es
de aplicacioacuten los principios rectores de la misma esto es los recogidos en los arts 127
a 133 de la Ley 3092 (legalidad tipicidad o culpabilidad) En el mismo sentido se ha
pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia
ldquoTodo acto de edificacioacuten y uso del suelo estaacute sujeto a previa licencia conforme
a lo dispuesto en el art 1781 TRLSrsquo76 por lo que cualquier actuacioacuten que
contravenga dicho precepto es constitutiva de una infraccioacuten urbaniacutestica que es
susceptible de acarrear dos tipos de efectos o medidas a saber a) Las tendentes a
restaurar el orden urbaniacutestico infringido entre los que se incluyen la acomodacioacuten de la
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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de
licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo
indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole
sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de
tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y
disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal
analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el
momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)
Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en
los procedimientos administrativos a seguir
ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU
(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de
naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la
restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el
administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue
autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del
inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y
sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico
conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la
legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata
paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que
el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que
imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las
obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten
autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo
imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea
susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del
citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica
en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador
ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere
fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la
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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de
1992)
Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al
articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad
a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al
Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se
produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley
4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo
Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa
licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la
norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por
ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia
concedida
Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo
de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)
se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de
la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas
a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las
actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute
acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este
requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del
procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas
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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar
de suspensioacuten que
ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de
transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a
cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute
o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de
ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde
deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata
suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera
servicios puacuteblicos
2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse
indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su
defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la
notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones
o uso
De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas
suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la
prestacioacuten de dichos servicios
3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute
disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de
las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior
siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los
gastos de una y otro
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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se
traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute
lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas
por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez
por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al
Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que
procedardquo
b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten
detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del
interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la
legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en
cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a
que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo
ilegalmente construido
El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado establece
ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un
uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no
estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o
licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o
contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la
legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a
su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo
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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la
ordenacioacuten vigente
2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten
urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en
que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de
alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se
requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos
meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses
en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras
al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo
3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten
las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que
deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos
y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica
aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten
4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido
aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas
coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten
del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo
siguiente
5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que
recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico
perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo
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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del
caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter
ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las
mismas
Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad
fiacutesica alterada
ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica
alterada cuando
a las obras sean manifiestamente incompatibles con la
ordenacioacuten urbaniacutestica
b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada
c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto
y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el
procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha
legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las
determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten
urbaniacutestica aplicables
2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los
procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o
de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando
proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se
estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las
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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las
circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta
Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten
3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el
reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de
las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han
sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se
determine reglamentariamente
4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran
eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos
por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en
un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el
procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe
correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su
caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que
se refiere el artiacuteculo 209
5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de
urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de
suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las
actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente
incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del
interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo
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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real
El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la
cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten
por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como
salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de
1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26
de Febrero de 1998)
De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma
una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con
independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse
ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de
los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la
legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o
exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda
subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como
en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten
competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que
tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-
realrdquo
Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral
en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las
instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la
misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes
general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de
suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en
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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas
por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y
obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute
de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo
6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado
Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como
medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las
mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los
procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que
quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera
considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)
Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten
intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no
legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica
han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las
decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia
y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de
proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la
actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia
menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad
constructiva
Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina
como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho
positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del
procedimiento administrativo sancionador
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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten
de libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para
el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo
de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una
infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por
resolucioacuten firmerdquo
El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los
supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras
ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho
desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud
tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las
aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se
estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar
de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo
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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es
menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un
margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por
la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y
mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten
de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un
caraacutecter menor
7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores
aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la
actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a
traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace
constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus
administrados se ejerceraacute por los siguientes medios
aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno
bsometimiento a previa licencia y
c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un
acto o la prohibicioacuten del mismordquo
Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio
estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de
aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la
Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida
de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad
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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el
art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los
principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y
respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de
la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el
ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)
Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios
de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes
a- Principio de Legalidad
b- Principio de Igualdad Juriacutedica
c- Principio de Proporcionalidad
d- Principio de Congruencia
e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con
caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir
entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los
principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico
medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las
caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero
de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de
la norma vulnerariacutean principios de justicia material
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE
INTERVENCIOacuteN
Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de
la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad
administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen
recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en
el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092
Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la
vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente
vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica
concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de
otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea
considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa
Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos
1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la
posibilidad de elegir entre varios medios utilizables
2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena
fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y
excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo
de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos
principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta
aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la
complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado
erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por
ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando
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exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS
de 13 de Diciembre de 1984)
El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel
contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los
justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la
Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de
proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos
y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio
menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses
generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos
Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales
deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada
- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una
relacioacuten de causalidad entre medios y fines
- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican
- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada
en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar
En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con
los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea
integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten
1- Principio de Legalidad
ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y
militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria
de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de
Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que
incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se
hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos
valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento
Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal
y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica
(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por
tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de
preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos
por la normativa urbaniacutestica
2- Principio de Igualdad Juriacutedica
ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten
alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra
condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten
administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de
Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales
en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad
ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo
caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines
justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha
delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la
norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa
justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente
distintas
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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo
sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o
medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los
sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad
idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen
con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el
establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el
principio de eficacia u otros valores constitucionales
Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible
vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987
recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento
juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un
tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de
trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute
desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos
de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad
entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24
Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo
No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un
posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la
legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las
actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una
infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que
puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la
misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las
ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina
urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible
vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio
de 1999)
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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de
Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del
principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o
especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y
no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los
Reglamentos)
3- Principio de Congruencia
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del
Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho
determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de
hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o
intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse
Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de
restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva
regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la
Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada
cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de
Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje
sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de
que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea
sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido
antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia
naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso
pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de
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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada
posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal
supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la
materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS
de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)
Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de
imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius
variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General
impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el
edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes
elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la
demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que
loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo
No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de
planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias
firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de
Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de
Mayo de 2004
ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten
urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si
ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que
la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender
reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo
Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de
la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de
forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la
Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre
de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)
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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo
de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento
efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones
iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder
4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre
desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son
fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola
1978)
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser
adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la
Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios
de la actividad de intervencioacuten
La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que
conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida
posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los
particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de
los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales
siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la
actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera
juriacutedica del destinatario de dichas medidas
De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este
principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones
debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que
sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a
licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no
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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de
Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)
5- Principio de Proporcionalidad
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido
ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten
de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de
Febrero de 1992
ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico
son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las
normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo
Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley
sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran
la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad
ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos
principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de
proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el
control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten
administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha
entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes
amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la
finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene
expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo
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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena
aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de
Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de
proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar
la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador
donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada
correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten
dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes
general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor
de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas
contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo
De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o
criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la
jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera
producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las
consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo
desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos
factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como
presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten
Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo
que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos
en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de
la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de
1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante
desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo
La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad
consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la
demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes
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puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia
que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente
construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no
reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la
necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella
se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre
lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo
excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980
25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la
finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de
Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de
no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que
lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la
congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del
sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)
En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada
jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y
congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras
debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes
circunstancias
1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el
bien juriacutedico a proteger
2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe
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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el
principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con
caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con
la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil
reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo
reglamentario que hasta la fecha no se ha producido
SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA
Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto
es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder
establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar
debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que
como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la
hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la
ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se
ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el
grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad
urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de
aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos
supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan
caraacutecter sustancial (art 1823)
Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de
proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad
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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad
y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola
demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts
4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse
tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29
de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la
trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten
de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir
Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de
Julio de 2000
ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio
de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea
entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para
alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve
constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones
puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se
concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en
distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes
puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal
necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una
intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma
resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de
proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo
Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del
principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la
Ley 3092 especifica
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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de
libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el
infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la
infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes
de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido
declarado por resolucioacuten firmerdquo
Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten
del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que
incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo
supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse
econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el
administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202
de la LOUA
1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus
responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste
de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la
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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se
incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo
2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija
actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no
podraacute ser inferior al beneficio obtenido
3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea
inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este
importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de
venta de las parcelas correspondientesrdquo
Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del
Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y
prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose
armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto
distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos
a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de
entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar
de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa
b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en
abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con
mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad
administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no
lo justificare
Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios
generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la
Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros
urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita
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CRITERIOS GENERALES
1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a
proteger
El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del
suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se
ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten
o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso
tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo
Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de
cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado
por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general
no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de
aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa
entidad
La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de
la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de
jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando
todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de
edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o
en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o
varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses
generales y el riesgo creado para la comunidad
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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten
Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la
Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras
evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva
En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el
infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso
contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten
No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten
de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA
sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor
En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los
gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la
Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera
infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras
(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez
notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el
procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la
advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)
LOUA)
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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe
Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan
adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a
aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a
lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad
5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092
El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro
requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes
beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la
inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del
infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por
comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza
cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme
CRITERIOS ESPECIacuteFICOS
1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida
Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible
incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo
de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello
no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros
cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida
2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la
edificabilidad
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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad
viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en
porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre
unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso
para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean
gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto
a la infraccioacuten cometida
Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo
que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad
El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de
construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la
superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica
B = (Vc+Vs) x Cr x S
3- En relacioacuten a la altura maacutexima
Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los
siguientes supuestos
- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas
permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto
- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la
posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de
edificabilidad
4- En relacioacuten al nordm de plantas
Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que
se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad
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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el
incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo
dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc
5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas
La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura
reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como
los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten
se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad
6- En relacioacuten a la profundidad edificable
Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en
aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado
que se regularaacuten por uno o por los dos
7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico
Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se
estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo
urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc
La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de
edificabilidad
8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado
Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango
superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del
incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico
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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes
Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su
valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios
10- En relacioacuten a los casetones en cubierta
Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que
deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados
11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios
Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad
siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior
12- En relacioacuten a la ocupacioacuten
En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima
regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten
de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad
En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno
analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que
para cada caso vengan fijados
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BIBLIOGRAFIacuteA
- ldquoReacutegimen Juriacutedico de las Actuaciones Urbaniacutesticas sin Tiacutetulo Juriacutedico
Habilitanterdquo Federico A Castillo Blanco Ed Thomson Aranzadi 2006
- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad
Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009
- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez
Colomina Fundacioacuten Asesores Locales 2007
- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios
de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent
JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99
- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo
Alfonso L Ed Civitas 1988
- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo
aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes
- Iacutendice
- Presentacioacuten
- Antecedentes
- Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
- Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Bibliografiacutea
-
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potestad de Policiacutea del uso del suelo y de la edificacioacuten y proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica
Por lo expuesto y reproduciendo a Parejo Alfonso dada la trascendencia de los
bienes juriacutedicos implicados junto a la complejidad teacutecnica de la materia asiacute como la
progresiva sensibilizacioacuten social frente a las trasgresiones urbaniacutesticas especialmente
cuando eacutestas suponen atentados a la naturaleza y al medio ambiente se explica y
fundamenta el desarrollo de los mecanismos de disciplina urbaniacutestica y de la actividad
de reaccioacuten de la administracioacuten frente a conductas trasgresoras que ignoren de forma
absoluta la normativa urbaniacutestica de aplicacioacuten o que amparadas en tiacutetulo juriacutedico
excedan o se aparten del mismo
LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-
En palabras de Arredondo Gutieacuterrez las potestades de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica ldquoson aquellas que tienen por finalidad prevenir o impedir cualquier forma
de trasgresioacuten de la legalidad juriacutedico-urbaniacutestica y en caso de llegar a producirse
eacutesta remover con la necesaria prontitud sus efectos dantildeosos para la ordenacioacuten
establecida y ya sean dichos efectos de alcance material estrictamente juriacutedicos o
bien una combinacioacuten de ambos son por ello y ante todo potestades preventivas del
iliacutecito urbaniacutestico pero tambieacuten facultades restauradoras o reintegradoras de la
legalidad infringida frente al iliacutecito ya consumado habilitando a la Administracioacuten
para adoptar las medidas maacutes convenientes a estos fines entre ellas la extrema de la
destruccioacuten de las obras o edificaciones ilegalmente ejecutadasrdquo
Dichas potestades se caracterizan por siete aspectos fundamentales
1- Constituyen una competencia local esto es del municipio sobre su
territorio
Conforme a lo dispuesto en el art 252d) de la Ley 785 de 2 de Abril reguladora
de las Bases del Reacutegimen Local (en adelante LRBRL)
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ldquoEl municipio ejerceraacute en todo caso competencias en los teacuterminos de la
legislacioacuten del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas en las siguientes materias
[hellip]
d Ordenacioacuten gestioacuten ejecucioacuten y disciplina urbaniacutesticahelliprdquo
Todo ello sin perjuicio en caso de pasividad municipal de la previsioacuten por la
normativa autonoacutemica con caraacutecter general de la subrogacioacuten en dichas potestades
para garantizar la proteccioacuten del intereacutes puacuteblico y el restablecimiento de la legalidad
urbaniacutestica
Dichas facultades de subrogacioacuten ya se contemplaban en la normativa
urbaniacutestica pre-autonoacutemica Asiacute el art 42 del Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica
(RDU) estableciacutea que cuando las autoridades y oacuterganos establecidos en la legislacioacuten
para adoptar las mismas no procedieran a su ejercicio el Delegado Provincial del
Ministerio de Obras Puacuteblicas y Urbanismo dariacutea cuenta al titular del Departamento el
cual facultativamente ejerceriacutea las facultades y adoptariacutea las medidas correspondientes
previstas
No obstante ha sido la jurisprudencia constitucional y del propio Tribunal
Supremo quienes han perfilado dichos supuestos de subrogacioacuten mostraacutendose reacios al
establecimiento de cauces de suspensioacuten de actos y acuerdos de las entidades locales al
margen de la legislacioacuten de reacutegimen local (SSTC 2131988 1481991 461992 y
592001) y estableciendo dos notas principales
a) Cuando la actuacioacuten de la Administracioacuten autonoacutemica se reduce a
una mera constatacioacuten de la existencia o inexistencia de tiacutetulos
habilitantes o circustancias faacutecticas que no impliquen en siacute mismas
una valoracioacuten de legalidad se podriacutea considerar vaacutelida dicha
subrogacioacuten No hay que olvidar que el control de legalidad estaacute
atribuido a los Tribunales de justicia por lo que si la administracioacuten
autonoacutemica considera la actuacioacuten no conforme a derecho deberaacute
acudir a los mismos para asiacute no vulnerar la autonomiacutea local
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b) La Administracioacuten Autonoacutemica deberaacute respetar tanto los supuestos
como los requisitos para la procedencia de la sustitucioacuten o
subrogacioacuten recogidos en el art 60 LRBRL como reflejo de la
garantiacutea institucional de la autonomiacutea local
El art 188 de la LOUA preveacute la sustitucioacuten de la competencia municipal en
materia de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por parte de la Comunidad
Autoacutenoma a efectos de la adopcioacuten de medidas cautelares
ldquo1 En las actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecucioacuten la
Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurridos diez diacuteas
desde la formulacioacuten del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente
acuerdo municipal sin que se haya procedido a la efectiva suspensioacuten de dichas
actuaciones podraacute adoptar las medidas cautelares de suspensioacuten previstas en el
artiacuteculo 1811 cuando los actos o los usos correspondientes
a Supongan una actividad de ejecucioacuten realizada sin el instrumento de
planeamiento preciso para su legitimacioacuten
b Tengan por objeto una parcelacioacuten urbaniacutestica en terrenos que tengan el
reacutegimen del suelo no urbanizable
c Comporten de manera manifiesta y grave una de las afecciones previstas
en el artiacuteculo 1852B de esta Ley
2 La Administracioacuten que haya adoptado la medida cautelar prevista en el
apartado anterior lo pondraacute inmediatamente en conocimiento de la otra
Administracioacuten que deberaacute abstenerse de ejercer dicha competencia
3 Cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos previstos en el apartado 1
la Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurrido sin
efecto un mes desde la formulacioacuten de requerimiento al Alcalde para la
adopcioacuten del pertinente acuerdo municipal podraacute adoptar las medidas
necesarias para la reparacioacuten de la realidad fiacutesica alterada Todo ello sin
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perjuicio de la competencia municipal para la legalizacioacuten mediante licencia
de los actos y usos cuando proceda
4 El transcurso de los plazos citados en los apartados 1 y 3 sin que sea
atendido el correspondiente requerimiento daraacute lugar ademaacutes a cuantas
responsabilidades civiles administrativas y penales se deriven legalmenterdquo
2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas
competentes y no una mera facultad
Si bien aparece recogido en el art 52 del RDU se concibe como garantiacutea final de
este axioma la figura de la accioacuten puacuteblica regulada en el art 48 del TRLSrsquo08
ldquo1 Seraacute puacuteblica la accioacuten para exigir ante los oacuterganos administrativos y los
Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislacioacuten y
demaacutes instrumentos de ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica
2 Si dicha accioacuten estaacute motivada por la ejecucioacuten de obras que se consideren
ilegales podraacute ejercitarse durante la ejecucioacuten de las mismas y hasta el
transcurso de los plazos establecidos para la adopcioacuten de las medidas de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutesticardquo
En ejercicio de la accioacuten puacuteblica cualquier ciudadano puede instar de las
autoridades administrativas competentes la adopcioacuten de las oportunas medidas de
proteccioacuten o restauracioacuten de la legalidad urbaniacutestica infringida asiacute como en los casos de
pasividad o negativa de dichas autoridades solicitar y obtener de los oacuterganos
jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo una resolucioacuten declaratoria de haber
lugar a las mismas En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia
en concreto la STS de 24 de Febrero de 1997 recoge
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ldquoEl Ayuntamiento no puede omitir el ejercicio de las facultades que el
ordenamiento le confiere y habraacute de acordar de modo insoslayable la demolicioacuten si se
dan los presupuestos legales establecidos para ello Las competencias que en materia
urbaniacutestica el TRLS confiere a los Ayuntamientos son por regla general regladas y
desde luego lo son las destinadas a restablecer la legalidad urbaniacutestica Quiere decirse
con ello que cuando se den los presupuestos de hecho a los que el ordenamiento anuda
una consecuencia juriacutedica el Ayuntamiento no puede obviarla en funcioacuten de
consideraciones discrecionales de poliacutetica urbaniacutestica El ordenamiento obliga a todos
los operadores juriacutedicos Cuando una determinada situacioacuten no estaacute contemplada que
sea resuelta de modo discrecional sino reglado y pese a ello no se aplica la previsioacuten
legal establecida se vulnera e infringe de modo grave el ordenamiento vulneracioacuten
que adquiere caracteres de extrema gravedad cuando esa vulneracioacuten es realizada por
las Administraciones Puacuteblicasrdquo
Del mismo modo la STS de 4 de Febrero de 1992 ldquoante el problema de una
posible infraccioacuten administrativa en general y muy especialmente ante una de
naturaleza urbaniacutestica la Administracioacuten no tiene opciones puesto que la simple
sospecha de encubridora de cualquiera de ellas no soacutelo representa una dejacioacuten de sus
deberes de orden puacuteblico sino hasta motivo de reprobacioacuten por la ciudadaniacutea de
caraacutecter eacutetico-poliacutetico Deber que en esta materia no soacutelo se impone por las
consideraciones de orden teoacuterico y de principio que hemos sentildealado ya que viene
reforzado por una norma inequiacutevoca de derecho positivo como es la contenida en el
art 52 RDU en el que se dispone que ldquoEn ninguacuten caso podraacute la Administracioacuten dejar
de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la
produccioacuten de la situacioacuten ilegalrdquo Resultando absolutamente iloacutegico admitir que el
redactor de este Reglamento iba a incurrir en la contradiccioacuten de sentar este mandato
tan claro y contundente inmediatamente despueacutes del sentido de facultad discrecional
que el Ayuntamiento atribuye al vocablo ldquopodraacuterdquo empleado en el primer paacuterrafo del
art 51 del mismo Reglamento ldquoToda actuacioacuten que contradiga las Normas o el
planeamiento urbaniacutestico podraacute dar lugar ahelliprdquo Ya que el ldquopodraacuterdquo se refiere no a que
pueda o no la Administracioacuten a su arbitrio iniciar el pertinente procedimiento
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esclarecedor de lo ocurrido sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas
en los cuatro nuacutemeros siguientesrdquo
3- Son diferentes de la potestad sancionadora de la Administracioacuten
urbaniacutestica
Si la finalidad de la potestad de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica es la
reposicioacuten a su estado inicial del orden juriacutedico perturbado por actos contrarios a la
legislacioacuten o al planeamiento urbaniacutestico la potestad sancionadora se dirige a castigar o
reprimir una infraccioacuten administrativa tiacutepica mediante la imposicioacuten de una sancioacuten o
multa
El propio art 1302 de la Ley 3092 de 26 de Noviembre reguladora del
Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo
Comuacuten dispone que ldquolas responsabilidades administrativas que se deriven del
procedimiento sancionador seraacuten compatibles con la exigencia al infractor de la
reposicioacuten de la situacioacuten alterada por el mismo a su estado originario asiacute como con la
indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios causados que podraacuten ser determinados por el
oacutergano competente debiendo en este caso comunicarse al infractor para su
satisfaccioacuten en el plazo que al efecto se determine y quedando de no hacerse asiacute
expedita la viacutea judicial correspondienterdquo
Hay que concluir por tanto que dado que la potestad de proteccioacuten de la
legalidad urbaniacutestica no implica el ejercicio de la potestad sancionadora tampoco le es
de aplicacioacuten los principios rectores de la misma esto es los recogidos en los arts 127
a 133 de la Ley 3092 (legalidad tipicidad o culpabilidad) En el mismo sentido se ha
pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia
ldquoTodo acto de edificacioacuten y uso del suelo estaacute sujeto a previa licencia conforme
a lo dispuesto en el art 1781 TRLSrsquo76 por lo que cualquier actuacioacuten que
contravenga dicho precepto es constitutiva de una infraccioacuten urbaniacutestica que es
susceptible de acarrear dos tipos de efectos o medidas a saber a) Las tendentes a
restaurar el orden urbaniacutestico infringido entre los que se incluyen la acomodacioacuten de la
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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de
licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo
indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole
sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de
tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y
disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal
analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el
momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)
Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en
los procedimientos administrativos a seguir
ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU
(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de
naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la
restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el
administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue
autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del
inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y
sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico
conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la
legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata
paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que
el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que
imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las
obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten
autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo
imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea
susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del
citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica
en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador
ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere
fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de
1992)
Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al
articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad
a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al
Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se
produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley
4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo
Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa
licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la
norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por
ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia
concedida
Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo
de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)
se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de
la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas
a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las
actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute
acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este
requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del
procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas
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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar
de suspensioacuten que
ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de
transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a
cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute
o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de
ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde
deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata
suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera
servicios puacuteblicos
2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse
indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su
defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la
notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones
o uso
De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas
suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la
prestacioacuten de dichos servicios
3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute
disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de
las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior
siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los
gastos de una y otro
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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se
traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute
lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas
por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez
por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al
Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que
procedardquo
b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten
detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del
interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la
legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en
cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a
que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo
ilegalmente construido
El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado establece
ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un
uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no
estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o
licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o
contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la
legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a
su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo
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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la
ordenacioacuten vigente
2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten
urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en
que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de
alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se
requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos
meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses
en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras
al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo
3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten
las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que
deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos
y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica
aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten
4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido
aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas
coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten
del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo
siguiente
5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que
recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico
perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo
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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del
caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter
ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las
mismas
Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad
fiacutesica alterada
ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica
alterada cuando
a las obras sean manifiestamente incompatibles con la
ordenacioacuten urbaniacutestica
b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada
c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto
y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el
procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha
legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las
determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten
urbaniacutestica aplicables
2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los
procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o
de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando
proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se
estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las
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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las
circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta
Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten
3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el
reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de
las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han
sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se
determine reglamentariamente
4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran
eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos
por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en
un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el
procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe
correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su
caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que
se refiere el artiacuteculo 209
5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de
urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de
suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las
actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente
incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del
interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo
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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real
El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la
cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten
por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como
salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de
1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26
de Febrero de 1998)
De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma
una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con
independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse
ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de
los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la
legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o
exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda
subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como
en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten
competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que
tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-
realrdquo
Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral
en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las
instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la
misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes
general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de
suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en
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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas
por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y
obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute
de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo
6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado
Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como
medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las
mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los
procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que
quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera
considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)
Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten
intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no
legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica
han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las
decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia
y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de
proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la
actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia
menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad
constructiva
Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina
como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho
positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del
procedimiento administrativo sancionador
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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten
de libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para
el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo
de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una
infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por
resolucioacuten firmerdquo
El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los
supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras
ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho
desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud
tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las
aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se
estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar
de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo
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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es
menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un
margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por
la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y
mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten
de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un
caraacutecter menor
7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores
aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la
actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a
traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace
constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus
administrados se ejerceraacute por los siguientes medios
aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno
bsometimiento a previa licencia y
c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un
acto o la prohibicioacuten del mismordquo
Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio
estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de
aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la
Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida
de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad
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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el
art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los
principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y
respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de
la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el
ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)
Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios
de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes
a- Principio de Legalidad
b- Principio de Igualdad Juriacutedica
c- Principio de Proporcionalidad
d- Principio de Congruencia
e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con
caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir
entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los
principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico
medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las
caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero
de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de
la norma vulnerariacutean principios de justicia material
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PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE
INTERVENCIOacuteN
Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de
la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad
administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen
recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en
el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092
Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la
vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente
vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica
concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de
otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea
considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa
Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos
1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la
posibilidad de elegir entre varios medios utilizables
2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena
fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y
excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo
de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos
principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta
aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la
complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado
erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por
ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS
de 13 de Diciembre de 1984)
El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel
contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los
justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la
Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de
proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos
y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio
menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses
generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos
Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales
deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada
- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una
relacioacuten de causalidad entre medios y fines
- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican
- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada
en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar
En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con
los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea
integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten
1- Principio de Legalidad
ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y
militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria
de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de
Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que
incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se
hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos
valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento
Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal
y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica
(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por
tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de
preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos
por la normativa urbaniacutestica
2- Principio de Igualdad Juriacutedica
ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten
alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra
condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten
administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de
Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales
en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad
ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo
caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines
justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha
delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la
norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa
justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente
distintas
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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo
sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o
medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los
sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad
idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen
con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el
establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el
principio de eficacia u otros valores constitucionales
Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible
vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987
recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento
juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un
tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de
trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute
desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos
de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad
entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24
Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo
No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un
posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la
legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las
actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una
infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que
puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la
misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las
ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina
urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible
vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio
de 1999)
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de
Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del
principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o
especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y
no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los
Reglamentos)
3- Principio de Congruencia
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del
Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho
determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de
hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o
intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse
Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de
restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva
regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la
Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada
cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de
Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje
sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de
que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea
sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido
antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia
naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso
pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada
posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal
supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la
materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS
de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)
Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de
imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius
variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General
impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el
edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes
elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la
demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que
loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo
No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de
planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias
firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de
Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de
Mayo de 2004
ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten
urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si
ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que
la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender
reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo
Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de
la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de
forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la
Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre
de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)
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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo
de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento
efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones
iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder
4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre
desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son
fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola
1978)
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser
adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la
Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios
de la actividad de intervencioacuten
La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que
conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida
posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los
particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de
los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales
siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la
actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera
juriacutedica del destinatario de dichas medidas
De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este
principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones
debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que
sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a
licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no
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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de
Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)
5- Principio de Proporcionalidad
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido
ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten
de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de
Febrero de 1992
ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico
son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las
normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo
Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley
sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran
la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad
ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos
principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de
proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el
control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten
administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha
entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes
amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la
finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene
expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo
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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena
aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de
Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de
proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar
la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador
donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada
correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten
dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes
general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor
de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas
contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo
De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o
criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la
jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera
producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las
consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo
desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos
factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como
presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten
Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo
que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos
en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de
la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de
1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante
desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo
La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad
consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la
demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia
que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente
construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no
reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la
necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella
se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre
lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo
excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980
25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la
finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de
Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de
no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que
lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la
congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del
sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)
En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada
jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y
congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras
debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes
circunstancias
1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el
bien juriacutedico a proteger
2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe
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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el
principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con
caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con
la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil
reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo
reglamentario que hasta la fecha no se ha producido
SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA
Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto
es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder
establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar
debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que
como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la
hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la
ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se
ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el
grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad
urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de
aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos
supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan
caraacutecter sustancial (art 1823)
Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de
proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad
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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad
y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola
demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts
4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse
tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29
de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la
trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten
de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir
Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de
Julio de 2000
ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio
de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea
entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para
alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve
constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones
puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se
concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en
distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes
puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal
necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una
intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma
resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de
proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo
Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del
principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la
Ley 3092 especifica
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de
libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el
infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la
infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes
de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido
declarado por resolucioacuten firmerdquo
Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten
del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que
incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo
supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse
econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el
administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202
de la LOUA
1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus
responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste
de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la
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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se
incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo
2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija
actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no
podraacute ser inferior al beneficio obtenido
3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea
inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este
importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de
venta de las parcelas correspondientesrdquo
Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del
Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y
prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose
armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto
distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos
a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de
entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar
de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa
b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en
abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con
mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad
administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no
lo justificare
Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios
generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la
Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros
urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita
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CRITERIOS GENERALES
1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a
proteger
El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del
suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se
ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten
o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso
tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo
Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de
cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado
por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general
no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de
aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa
entidad
La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de
la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de
jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando
todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de
edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o
en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o
varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses
generales y el riesgo creado para la comunidad
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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten
Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la
Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras
evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva
En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el
infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso
contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten
No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten
de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA
sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor
En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los
gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la
Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera
infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras
(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez
notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el
procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la
advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)
LOUA)
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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe
Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan
adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a
aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a
lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad
5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092
El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro
requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes
beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la
inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del
infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por
comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza
cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme
CRITERIOS ESPECIacuteFICOS
1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida
Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible
incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo
de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello
no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros
cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida
2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la
edificabilidad
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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad
viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en
porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre
unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso
para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean
gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto
a la infraccioacuten cometida
Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo
que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad
El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de
construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la
superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica
B = (Vc+Vs) x Cr x S
3- En relacioacuten a la altura maacutexima
Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los
siguientes supuestos
- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas
permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto
- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la
posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de
edificabilidad
4- En relacioacuten al nordm de plantas
Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que
se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad
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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el
incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo
dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc
5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas
La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura
reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como
los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten
se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad
6- En relacioacuten a la profundidad edificable
Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en
aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado
que se regularaacuten por uno o por los dos
7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico
Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se
estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo
urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc
La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de
edificabilidad
8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado
Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango
superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del
incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico
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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes
Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su
valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios
10- En relacioacuten a los casetones en cubierta
Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que
deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados
11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios
Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad
siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior
12- En relacioacuten a la ocupacioacuten
En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima
regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten
de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad
En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno
analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que
para cada caso vengan fijados
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BIBLIOGRAFIacuteA
- ldquoReacutegimen Juriacutedico de las Actuaciones Urbaniacutesticas sin Tiacutetulo Juriacutedico
Habilitanterdquo Federico A Castillo Blanco Ed Thomson Aranzadi 2006
- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad
Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009
- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez
Colomina Fundacioacuten Asesores Locales 2007
- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios
de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent
JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99
- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo
Alfonso L Ed Civitas 1988
- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo
aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes
- Iacutendice
- Presentacioacuten
- Antecedentes
- Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
- Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Bibliografiacutea
-
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ldquoEl municipio ejerceraacute en todo caso competencias en los teacuterminos de la
legislacioacuten del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas en las siguientes materias
[hellip]
d Ordenacioacuten gestioacuten ejecucioacuten y disciplina urbaniacutesticahelliprdquo
Todo ello sin perjuicio en caso de pasividad municipal de la previsioacuten por la
normativa autonoacutemica con caraacutecter general de la subrogacioacuten en dichas potestades
para garantizar la proteccioacuten del intereacutes puacuteblico y el restablecimiento de la legalidad
urbaniacutestica
Dichas facultades de subrogacioacuten ya se contemplaban en la normativa
urbaniacutestica pre-autonoacutemica Asiacute el art 42 del Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica
(RDU) estableciacutea que cuando las autoridades y oacuterganos establecidos en la legislacioacuten
para adoptar las mismas no procedieran a su ejercicio el Delegado Provincial del
Ministerio de Obras Puacuteblicas y Urbanismo dariacutea cuenta al titular del Departamento el
cual facultativamente ejerceriacutea las facultades y adoptariacutea las medidas correspondientes
previstas
No obstante ha sido la jurisprudencia constitucional y del propio Tribunal
Supremo quienes han perfilado dichos supuestos de subrogacioacuten mostraacutendose reacios al
establecimiento de cauces de suspensioacuten de actos y acuerdos de las entidades locales al
margen de la legislacioacuten de reacutegimen local (SSTC 2131988 1481991 461992 y
592001) y estableciendo dos notas principales
a) Cuando la actuacioacuten de la Administracioacuten autonoacutemica se reduce a
una mera constatacioacuten de la existencia o inexistencia de tiacutetulos
habilitantes o circustancias faacutecticas que no impliquen en siacute mismas
una valoracioacuten de legalidad se podriacutea considerar vaacutelida dicha
subrogacioacuten No hay que olvidar que el control de legalidad estaacute
atribuido a los Tribunales de justicia por lo que si la administracioacuten
autonoacutemica considera la actuacioacuten no conforme a derecho deberaacute
acudir a los mismos para asiacute no vulnerar la autonomiacutea local
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b) La Administracioacuten Autonoacutemica deberaacute respetar tanto los supuestos
como los requisitos para la procedencia de la sustitucioacuten o
subrogacioacuten recogidos en el art 60 LRBRL como reflejo de la
garantiacutea institucional de la autonomiacutea local
El art 188 de la LOUA preveacute la sustitucioacuten de la competencia municipal en
materia de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por parte de la Comunidad
Autoacutenoma a efectos de la adopcioacuten de medidas cautelares
ldquo1 En las actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecucioacuten la
Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurridos diez diacuteas
desde la formulacioacuten del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente
acuerdo municipal sin que se haya procedido a la efectiva suspensioacuten de dichas
actuaciones podraacute adoptar las medidas cautelares de suspensioacuten previstas en el
artiacuteculo 1811 cuando los actos o los usos correspondientes
a Supongan una actividad de ejecucioacuten realizada sin el instrumento de
planeamiento preciso para su legitimacioacuten
b Tengan por objeto una parcelacioacuten urbaniacutestica en terrenos que tengan el
reacutegimen del suelo no urbanizable
c Comporten de manera manifiesta y grave una de las afecciones previstas
en el artiacuteculo 1852B de esta Ley
2 La Administracioacuten que haya adoptado la medida cautelar prevista en el
apartado anterior lo pondraacute inmediatamente en conocimiento de la otra
Administracioacuten que deberaacute abstenerse de ejercer dicha competencia
3 Cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos previstos en el apartado 1
la Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurrido sin
efecto un mes desde la formulacioacuten de requerimiento al Alcalde para la
adopcioacuten del pertinente acuerdo municipal podraacute adoptar las medidas
necesarias para la reparacioacuten de la realidad fiacutesica alterada Todo ello sin
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perjuicio de la competencia municipal para la legalizacioacuten mediante licencia
de los actos y usos cuando proceda
4 El transcurso de los plazos citados en los apartados 1 y 3 sin que sea
atendido el correspondiente requerimiento daraacute lugar ademaacutes a cuantas
responsabilidades civiles administrativas y penales se deriven legalmenterdquo
2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas
competentes y no una mera facultad
Si bien aparece recogido en el art 52 del RDU se concibe como garantiacutea final de
este axioma la figura de la accioacuten puacuteblica regulada en el art 48 del TRLSrsquo08
ldquo1 Seraacute puacuteblica la accioacuten para exigir ante los oacuterganos administrativos y los
Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislacioacuten y
demaacutes instrumentos de ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica
2 Si dicha accioacuten estaacute motivada por la ejecucioacuten de obras que se consideren
ilegales podraacute ejercitarse durante la ejecucioacuten de las mismas y hasta el
transcurso de los plazos establecidos para la adopcioacuten de las medidas de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutesticardquo
En ejercicio de la accioacuten puacuteblica cualquier ciudadano puede instar de las
autoridades administrativas competentes la adopcioacuten de las oportunas medidas de
proteccioacuten o restauracioacuten de la legalidad urbaniacutestica infringida asiacute como en los casos de
pasividad o negativa de dichas autoridades solicitar y obtener de los oacuterganos
jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo una resolucioacuten declaratoria de haber
lugar a las mismas En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia
en concreto la STS de 24 de Febrero de 1997 recoge
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ldquoEl Ayuntamiento no puede omitir el ejercicio de las facultades que el
ordenamiento le confiere y habraacute de acordar de modo insoslayable la demolicioacuten si se
dan los presupuestos legales establecidos para ello Las competencias que en materia
urbaniacutestica el TRLS confiere a los Ayuntamientos son por regla general regladas y
desde luego lo son las destinadas a restablecer la legalidad urbaniacutestica Quiere decirse
con ello que cuando se den los presupuestos de hecho a los que el ordenamiento anuda
una consecuencia juriacutedica el Ayuntamiento no puede obviarla en funcioacuten de
consideraciones discrecionales de poliacutetica urbaniacutestica El ordenamiento obliga a todos
los operadores juriacutedicos Cuando una determinada situacioacuten no estaacute contemplada que
sea resuelta de modo discrecional sino reglado y pese a ello no se aplica la previsioacuten
legal establecida se vulnera e infringe de modo grave el ordenamiento vulneracioacuten
que adquiere caracteres de extrema gravedad cuando esa vulneracioacuten es realizada por
las Administraciones Puacuteblicasrdquo
Del mismo modo la STS de 4 de Febrero de 1992 ldquoante el problema de una
posible infraccioacuten administrativa en general y muy especialmente ante una de
naturaleza urbaniacutestica la Administracioacuten no tiene opciones puesto que la simple
sospecha de encubridora de cualquiera de ellas no soacutelo representa una dejacioacuten de sus
deberes de orden puacuteblico sino hasta motivo de reprobacioacuten por la ciudadaniacutea de
caraacutecter eacutetico-poliacutetico Deber que en esta materia no soacutelo se impone por las
consideraciones de orden teoacuterico y de principio que hemos sentildealado ya que viene
reforzado por una norma inequiacutevoca de derecho positivo como es la contenida en el
art 52 RDU en el que se dispone que ldquoEn ninguacuten caso podraacute la Administracioacuten dejar
de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la
produccioacuten de la situacioacuten ilegalrdquo Resultando absolutamente iloacutegico admitir que el
redactor de este Reglamento iba a incurrir en la contradiccioacuten de sentar este mandato
tan claro y contundente inmediatamente despueacutes del sentido de facultad discrecional
que el Ayuntamiento atribuye al vocablo ldquopodraacuterdquo empleado en el primer paacuterrafo del
art 51 del mismo Reglamento ldquoToda actuacioacuten que contradiga las Normas o el
planeamiento urbaniacutestico podraacute dar lugar ahelliprdquo Ya que el ldquopodraacuterdquo se refiere no a que
pueda o no la Administracioacuten a su arbitrio iniciar el pertinente procedimiento
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esclarecedor de lo ocurrido sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas
en los cuatro nuacutemeros siguientesrdquo
3- Son diferentes de la potestad sancionadora de la Administracioacuten
urbaniacutestica
Si la finalidad de la potestad de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica es la
reposicioacuten a su estado inicial del orden juriacutedico perturbado por actos contrarios a la
legislacioacuten o al planeamiento urbaniacutestico la potestad sancionadora se dirige a castigar o
reprimir una infraccioacuten administrativa tiacutepica mediante la imposicioacuten de una sancioacuten o
multa
El propio art 1302 de la Ley 3092 de 26 de Noviembre reguladora del
Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo
Comuacuten dispone que ldquolas responsabilidades administrativas que se deriven del
procedimiento sancionador seraacuten compatibles con la exigencia al infractor de la
reposicioacuten de la situacioacuten alterada por el mismo a su estado originario asiacute como con la
indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios causados que podraacuten ser determinados por el
oacutergano competente debiendo en este caso comunicarse al infractor para su
satisfaccioacuten en el plazo que al efecto se determine y quedando de no hacerse asiacute
expedita la viacutea judicial correspondienterdquo
Hay que concluir por tanto que dado que la potestad de proteccioacuten de la
legalidad urbaniacutestica no implica el ejercicio de la potestad sancionadora tampoco le es
de aplicacioacuten los principios rectores de la misma esto es los recogidos en los arts 127
a 133 de la Ley 3092 (legalidad tipicidad o culpabilidad) En el mismo sentido se ha
pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia
ldquoTodo acto de edificacioacuten y uso del suelo estaacute sujeto a previa licencia conforme
a lo dispuesto en el art 1781 TRLSrsquo76 por lo que cualquier actuacioacuten que
contravenga dicho precepto es constitutiva de una infraccioacuten urbaniacutestica que es
susceptible de acarrear dos tipos de efectos o medidas a saber a) Las tendentes a
restaurar el orden urbaniacutestico infringido entre los que se incluyen la acomodacioacuten de la
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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de
licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo
indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole
sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de
tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y
disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal
analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el
momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)
Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en
los procedimientos administrativos a seguir
ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU
(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de
naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la
restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el
administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue
autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del
inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y
sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico
conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la
legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata
paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que
el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que
imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las
obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten
autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo
imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea
susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del
citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica
en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador
ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere
fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la
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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de
1992)
Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al
articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad
a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al
Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se
produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley
4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo
Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa
licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la
norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por
ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia
concedida
Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo
de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)
se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de
la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas
a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las
actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute
acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este
requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del
procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas
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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar
de suspensioacuten que
ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de
transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a
cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute
o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de
ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde
deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata
suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera
servicios puacuteblicos
2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse
indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su
defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la
notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones
o uso
De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas
suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la
prestacioacuten de dichos servicios
3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute
disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de
las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior
siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los
gastos de una y otro
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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se
traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute
lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas
por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez
por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al
Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que
procedardquo
b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten
detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del
interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la
legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en
cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a
que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo
ilegalmente construido
El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado establece
ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un
uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no
estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o
licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o
contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la
legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a
su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo
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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la
ordenacioacuten vigente
2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten
urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en
que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de
alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se
requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos
meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses
en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras
al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo
3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten
las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que
deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos
y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica
aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten
4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido
aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas
coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten
del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo
siguiente
5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que
recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico
perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo
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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del
caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter
ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las
mismas
Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad
fiacutesica alterada
ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica
alterada cuando
a las obras sean manifiestamente incompatibles con la
ordenacioacuten urbaniacutestica
b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada
c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto
y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el
procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha
legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las
determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten
urbaniacutestica aplicables
2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los
procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o
de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando
proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se
estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las
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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las
circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta
Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten
3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el
reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de
las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han
sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se
determine reglamentariamente
4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran
eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos
por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en
un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el
procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe
correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su
caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que
se refiere el artiacuteculo 209
5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de
urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de
suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las
actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente
incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del
interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo
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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real
El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la
cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten
por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como
salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de
1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26
de Febrero de 1998)
De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma
una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con
independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse
ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de
los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la
legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o
exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda
subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como
en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten
competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que
tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-
realrdquo
Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral
en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las
instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la
misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes
general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de
suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en
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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas
por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y
obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute
de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo
6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado
Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como
medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las
mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los
procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que
quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera
considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)
Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten
intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no
legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica
han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las
decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia
y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de
proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la
actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia
menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad
constructiva
Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina
como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho
positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del
procedimiento administrativo sancionador
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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten
de libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para
el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo
de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una
infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por
resolucioacuten firmerdquo
El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los
supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras
ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho
desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud
tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las
aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se
estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar
de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo
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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es
menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un
margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por
la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y
mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten
de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un
caraacutecter menor
7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores
aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la
actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a
traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace
constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus
administrados se ejerceraacute por los siguientes medios
aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno
bsometimiento a previa licencia y
c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un
acto o la prohibicioacuten del mismordquo
Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio
estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de
aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la
Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida
de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad
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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el
art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los
principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y
respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de
la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el
ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)
Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios
de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes
a- Principio de Legalidad
b- Principio de Igualdad Juriacutedica
c- Principio de Proporcionalidad
d- Principio de Congruencia
e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con
caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir
entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los
principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico
medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las
caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero
de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de
la norma vulnerariacutean principios de justicia material
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PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE
INTERVENCIOacuteN
Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de
la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad
administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen
recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en
el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092
Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la
vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente
vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica
concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de
otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea
considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa
Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos
1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la
posibilidad de elegir entre varios medios utilizables
2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena
fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y
excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo
de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos
principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta
aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la
complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado
erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por
ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando
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exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS
de 13 de Diciembre de 1984)
El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel
contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los
justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la
Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de
proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos
y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio
menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses
generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos
Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales
deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada
- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una
relacioacuten de causalidad entre medios y fines
- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican
- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada
en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar
En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con
los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea
integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten
1- Principio de Legalidad
ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y
militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria
de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de
Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que
incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se
hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos
valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento
Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal
y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica
(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por
tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de
preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos
por la normativa urbaniacutestica
2- Principio de Igualdad Juriacutedica
ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten
alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra
condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten
administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de
Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales
en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad
ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo
caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines
justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha
delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la
norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa
justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente
distintas
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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo
sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o
medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los
sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad
idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen
con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el
establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el
principio de eficacia u otros valores constitucionales
Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible
vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987
recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento
juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un
tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de
trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute
desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos
de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad
entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24
Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo
No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un
posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la
legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las
actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una
infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que
puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la
misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las
ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina
urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible
vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio
de 1999)
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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de
Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del
principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o
especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y
no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los
Reglamentos)
3- Principio de Congruencia
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del
Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho
determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de
hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o
intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse
Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de
restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva
regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la
Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada
cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de
Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje
sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de
que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea
sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido
antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia
naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso
pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de
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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada
posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal
supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la
materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS
de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)
Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de
imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius
variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General
impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el
edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes
elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la
demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que
loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo
No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de
planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias
firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de
Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de
Mayo de 2004
ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten
urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si
ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que
la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender
reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo
Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de
la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de
forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la
Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre
de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)
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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo
de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento
efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones
iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder
4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre
desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son
fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola
1978)
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser
adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la
Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios
de la actividad de intervencioacuten
La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que
conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida
posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los
particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de
los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales
siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la
actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera
juriacutedica del destinatario de dichas medidas
De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este
principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones
debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que
sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a
licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no
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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de
Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)
5- Principio de Proporcionalidad
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido
ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten
de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de
Febrero de 1992
ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico
son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las
normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo
Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley
sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran
la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad
ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos
principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de
proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el
control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten
administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha
entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes
amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la
finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene
expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena
aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de
Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de
proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar
la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador
donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada
correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten
dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes
general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor
de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas
contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo
De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o
criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la
jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera
producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las
consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo
desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos
factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como
presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten
Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo
que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos
en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de
la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de
1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante
desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo
La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad
consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la
demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia
que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente
construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no
reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la
necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella
se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre
lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo
excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980
25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la
finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de
Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de
no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que
lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la
congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del
sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)
En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada
jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y
congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras
debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes
circunstancias
1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el
bien juriacutedico a proteger
2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe
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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el
principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con
caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con
la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil
reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo
reglamentario que hasta la fecha no se ha producido
SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA
Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto
es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder
establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar
debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que
como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la
hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la
ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se
ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el
grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad
urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de
aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos
supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan
caraacutecter sustancial (art 1823)
Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de
proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad
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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad
y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola
demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts
4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse
tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29
de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la
trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten
de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir
Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de
Julio de 2000
ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio
de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea
entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para
alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve
constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones
puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se
concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en
distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes
puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal
necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una
intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma
resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de
proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo
Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del
principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la
Ley 3092 especifica
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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de
libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el
infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la
infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes
de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido
declarado por resolucioacuten firmerdquo
Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten
del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que
incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo
supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse
econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el
administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202
de la LOUA
1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus
responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste
de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la
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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se
incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo
2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija
actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no
podraacute ser inferior al beneficio obtenido
3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea
inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este
importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de
venta de las parcelas correspondientesrdquo
Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del
Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y
prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose
armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto
distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos
a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de
entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar
de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa
b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en
abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con
mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad
administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no
lo justificare
Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios
generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la
Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros
urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita
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CRITERIOS GENERALES
1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a
proteger
El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del
suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se
ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten
o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso
tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo
Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de
cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado
por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general
no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de
aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa
entidad
La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de
la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de
jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando
todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de
edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o
en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o
varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses
generales y el riesgo creado para la comunidad
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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten
Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la
Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras
evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva
En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el
infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso
contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten
No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten
de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA
sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor
En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los
gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la
Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera
infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras
(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez
notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el
procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la
advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)
LOUA)
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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe
Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan
adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a
aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a
lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad
5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092
El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro
requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes
beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la
inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del
infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por
comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza
cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme
CRITERIOS ESPECIacuteFICOS
1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida
Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible
incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo
de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello
no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros
cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida
2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la
edificabilidad
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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad
viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en
porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre
unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso
para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean
gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto
a la infraccioacuten cometida
Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo
que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad
El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de
construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la
superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica
B = (Vc+Vs) x Cr x S
3- En relacioacuten a la altura maacutexima
Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los
siguientes supuestos
- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas
permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto
- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la
posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de
edificabilidad
4- En relacioacuten al nordm de plantas
Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que
se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad
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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el
incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo
dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc
5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas
La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura
reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como
los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten
se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad
6- En relacioacuten a la profundidad edificable
Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en
aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado
que se regularaacuten por uno o por los dos
7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico
Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se
estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo
urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc
La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de
edificabilidad
8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado
Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango
superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del
incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico
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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes
Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su
valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios
10- En relacioacuten a los casetones en cubierta
Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que
deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados
11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios
Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad
siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior
12- En relacioacuten a la ocupacioacuten
En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima
regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten
de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad
En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno
analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que
para cada caso vengan fijados
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BIBLIOGRAFIacuteA
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- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad
Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009
- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez
Colomina Fundacioacuten Asesores Locales 2007
- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios
de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent
JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99
- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo
Alfonso L Ed Civitas 1988
- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo
aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes
- Iacutendice
- Presentacioacuten
- Antecedentes
- Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
- Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Bibliografiacutea
-
Universidad Internacional de Andaluciacutea
APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
b) La Administracioacuten Autonoacutemica deberaacute respetar tanto los supuestos
como los requisitos para la procedencia de la sustitucioacuten o
subrogacioacuten recogidos en el art 60 LRBRL como reflejo de la
garantiacutea institucional de la autonomiacutea local
El art 188 de la LOUA preveacute la sustitucioacuten de la competencia municipal en
materia de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por parte de la Comunidad
Autoacutenoma a efectos de la adopcioacuten de medidas cautelares
ldquo1 En las actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecucioacuten la
Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurridos diez diacuteas
desde la formulacioacuten del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente
acuerdo municipal sin que se haya procedido a la efectiva suspensioacuten de dichas
actuaciones podraacute adoptar las medidas cautelares de suspensioacuten previstas en el
artiacuteculo 1811 cuando los actos o los usos correspondientes
a Supongan una actividad de ejecucioacuten realizada sin el instrumento de
planeamiento preciso para su legitimacioacuten
b Tengan por objeto una parcelacioacuten urbaniacutestica en terrenos que tengan el
reacutegimen del suelo no urbanizable
c Comporten de manera manifiesta y grave una de las afecciones previstas
en el artiacuteculo 1852B de esta Ley
2 La Administracioacuten que haya adoptado la medida cautelar prevista en el
apartado anterior lo pondraacute inmediatamente en conocimiento de la otra
Administracioacuten que deberaacute abstenerse de ejercer dicha competencia
3 Cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos previstos en el apartado 1
la Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurrido sin
efecto un mes desde la formulacioacuten de requerimiento al Alcalde para la
adopcioacuten del pertinente acuerdo municipal podraacute adoptar las medidas
necesarias para la reparacioacuten de la realidad fiacutesica alterada Todo ello sin
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perjuicio de la competencia municipal para la legalizacioacuten mediante licencia
de los actos y usos cuando proceda
4 El transcurso de los plazos citados en los apartados 1 y 3 sin que sea
atendido el correspondiente requerimiento daraacute lugar ademaacutes a cuantas
responsabilidades civiles administrativas y penales se deriven legalmenterdquo
2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas
competentes y no una mera facultad
Si bien aparece recogido en el art 52 del RDU se concibe como garantiacutea final de
este axioma la figura de la accioacuten puacuteblica regulada en el art 48 del TRLSrsquo08
ldquo1 Seraacute puacuteblica la accioacuten para exigir ante los oacuterganos administrativos y los
Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislacioacuten y
demaacutes instrumentos de ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica
2 Si dicha accioacuten estaacute motivada por la ejecucioacuten de obras que se consideren
ilegales podraacute ejercitarse durante la ejecucioacuten de las mismas y hasta el
transcurso de los plazos establecidos para la adopcioacuten de las medidas de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutesticardquo
En ejercicio de la accioacuten puacuteblica cualquier ciudadano puede instar de las
autoridades administrativas competentes la adopcioacuten de las oportunas medidas de
proteccioacuten o restauracioacuten de la legalidad urbaniacutestica infringida asiacute como en los casos de
pasividad o negativa de dichas autoridades solicitar y obtener de los oacuterganos
jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo una resolucioacuten declaratoria de haber
lugar a las mismas En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia
en concreto la STS de 24 de Febrero de 1997 recoge
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ldquoEl Ayuntamiento no puede omitir el ejercicio de las facultades que el
ordenamiento le confiere y habraacute de acordar de modo insoslayable la demolicioacuten si se
dan los presupuestos legales establecidos para ello Las competencias que en materia
urbaniacutestica el TRLS confiere a los Ayuntamientos son por regla general regladas y
desde luego lo son las destinadas a restablecer la legalidad urbaniacutestica Quiere decirse
con ello que cuando se den los presupuestos de hecho a los que el ordenamiento anuda
una consecuencia juriacutedica el Ayuntamiento no puede obviarla en funcioacuten de
consideraciones discrecionales de poliacutetica urbaniacutestica El ordenamiento obliga a todos
los operadores juriacutedicos Cuando una determinada situacioacuten no estaacute contemplada que
sea resuelta de modo discrecional sino reglado y pese a ello no se aplica la previsioacuten
legal establecida se vulnera e infringe de modo grave el ordenamiento vulneracioacuten
que adquiere caracteres de extrema gravedad cuando esa vulneracioacuten es realizada por
las Administraciones Puacuteblicasrdquo
Del mismo modo la STS de 4 de Febrero de 1992 ldquoante el problema de una
posible infraccioacuten administrativa en general y muy especialmente ante una de
naturaleza urbaniacutestica la Administracioacuten no tiene opciones puesto que la simple
sospecha de encubridora de cualquiera de ellas no soacutelo representa una dejacioacuten de sus
deberes de orden puacuteblico sino hasta motivo de reprobacioacuten por la ciudadaniacutea de
caraacutecter eacutetico-poliacutetico Deber que en esta materia no soacutelo se impone por las
consideraciones de orden teoacuterico y de principio que hemos sentildealado ya que viene
reforzado por una norma inequiacutevoca de derecho positivo como es la contenida en el
art 52 RDU en el que se dispone que ldquoEn ninguacuten caso podraacute la Administracioacuten dejar
de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la
produccioacuten de la situacioacuten ilegalrdquo Resultando absolutamente iloacutegico admitir que el
redactor de este Reglamento iba a incurrir en la contradiccioacuten de sentar este mandato
tan claro y contundente inmediatamente despueacutes del sentido de facultad discrecional
que el Ayuntamiento atribuye al vocablo ldquopodraacuterdquo empleado en el primer paacuterrafo del
art 51 del mismo Reglamento ldquoToda actuacioacuten que contradiga las Normas o el
planeamiento urbaniacutestico podraacute dar lugar ahelliprdquo Ya que el ldquopodraacuterdquo se refiere no a que
pueda o no la Administracioacuten a su arbitrio iniciar el pertinente procedimiento
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esclarecedor de lo ocurrido sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas
en los cuatro nuacutemeros siguientesrdquo
3- Son diferentes de la potestad sancionadora de la Administracioacuten
urbaniacutestica
Si la finalidad de la potestad de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica es la
reposicioacuten a su estado inicial del orden juriacutedico perturbado por actos contrarios a la
legislacioacuten o al planeamiento urbaniacutestico la potestad sancionadora se dirige a castigar o
reprimir una infraccioacuten administrativa tiacutepica mediante la imposicioacuten de una sancioacuten o
multa
El propio art 1302 de la Ley 3092 de 26 de Noviembre reguladora del
Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo
Comuacuten dispone que ldquolas responsabilidades administrativas que se deriven del
procedimiento sancionador seraacuten compatibles con la exigencia al infractor de la
reposicioacuten de la situacioacuten alterada por el mismo a su estado originario asiacute como con la
indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios causados que podraacuten ser determinados por el
oacutergano competente debiendo en este caso comunicarse al infractor para su
satisfaccioacuten en el plazo que al efecto se determine y quedando de no hacerse asiacute
expedita la viacutea judicial correspondienterdquo
Hay que concluir por tanto que dado que la potestad de proteccioacuten de la
legalidad urbaniacutestica no implica el ejercicio de la potestad sancionadora tampoco le es
de aplicacioacuten los principios rectores de la misma esto es los recogidos en los arts 127
a 133 de la Ley 3092 (legalidad tipicidad o culpabilidad) En el mismo sentido se ha
pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia
ldquoTodo acto de edificacioacuten y uso del suelo estaacute sujeto a previa licencia conforme
a lo dispuesto en el art 1781 TRLSrsquo76 por lo que cualquier actuacioacuten que
contravenga dicho precepto es constitutiva de una infraccioacuten urbaniacutestica que es
susceptible de acarrear dos tipos de efectos o medidas a saber a) Las tendentes a
restaurar el orden urbaniacutestico infringido entre los que se incluyen la acomodacioacuten de la
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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de
licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo
indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole
sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de
tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y
disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal
analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el
momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)
Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en
los procedimientos administrativos a seguir
ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU
(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de
naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la
restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el
administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue
autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del
inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y
sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico
conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la
legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata
paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que
el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que
imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las
obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten
autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo
imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea
susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del
citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica
en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador
ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere
fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la
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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de
1992)
Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al
articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad
a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al
Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se
produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley
4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo
Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa
licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la
norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por
ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia
concedida
Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo
de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)
se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de
la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas
a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las
actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute
acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este
requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del
procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas
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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar
de suspensioacuten que
ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de
transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a
cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute
o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de
ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde
deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata
suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera
servicios puacuteblicos
2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse
indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su
defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la
notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones
o uso
De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas
suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la
prestacioacuten de dichos servicios
3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute
disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de
las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior
siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los
gastos de una y otro
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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se
traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute
lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas
por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez
por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al
Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que
procedardquo
b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten
detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del
interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la
legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en
cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a
que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo
ilegalmente construido
El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado establece
ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un
uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no
estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o
licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o
contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la
legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a
su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo
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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la
ordenacioacuten vigente
2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten
urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en
que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de
alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se
requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos
meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses
en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras
al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo
3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten
las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que
deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos
y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica
aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten
4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido
aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas
coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten
del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo
siguiente
5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que
recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico
perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo
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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del
caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter
ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las
mismas
Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad
fiacutesica alterada
ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica
alterada cuando
a las obras sean manifiestamente incompatibles con la
ordenacioacuten urbaniacutestica
b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada
c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto
y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el
procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha
legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las
determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten
urbaniacutestica aplicables
2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los
procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o
de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando
proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se
estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las
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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las
circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta
Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten
3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el
reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de
las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han
sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se
determine reglamentariamente
4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran
eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos
por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en
un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el
procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe
correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su
caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que
se refiere el artiacuteculo 209
5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de
urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de
suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las
actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente
incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del
interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo
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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real
El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la
cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten
por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como
salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de
1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26
de Febrero de 1998)
De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma
una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con
independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse
ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de
los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la
legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o
exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda
subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como
en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten
competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que
tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-
realrdquo
Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral
en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las
instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la
misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes
general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de
suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en
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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas
por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y
obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute
de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo
6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado
Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como
medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las
mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los
procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que
quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera
considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)
Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten
intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no
legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica
han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las
decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia
y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de
proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la
actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia
menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad
constructiva
Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina
como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho
positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del
procedimiento administrativo sancionador
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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten
de libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para
el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo
de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una
infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por
resolucioacuten firmerdquo
El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los
supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras
ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho
desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud
tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las
aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se
estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar
de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo
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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es
menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un
margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por
la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y
mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten
de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un
caraacutecter menor
7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores
aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la
actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a
traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace
constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus
administrados se ejerceraacute por los siguientes medios
aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno
bsometimiento a previa licencia y
c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un
acto o la prohibicioacuten del mismordquo
Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio
estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de
aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la
Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida
de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad
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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el
art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los
principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y
respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de
la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el
ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)
Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios
de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes
a- Principio de Legalidad
b- Principio de Igualdad Juriacutedica
c- Principio de Proporcionalidad
d- Principio de Congruencia
e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con
caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir
entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los
principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico
medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las
caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero
de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de
la norma vulnerariacutean principios de justicia material
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE
INTERVENCIOacuteN
Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de
la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad
administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen
recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en
el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092
Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la
vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente
vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica
concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de
otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea
considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa
Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos
1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la
posibilidad de elegir entre varios medios utilizables
2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena
fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y
excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo
de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos
principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta
aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la
complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado
erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por
ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando
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exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS
de 13 de Diciembre de 1984)
El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel
contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los
justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la
Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de
proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos
y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio
menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses
generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos
Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales
deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada
- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una
relacioacuten de causalidad entre medios y fines
- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican
- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada
en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar
En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con
los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea
integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten
1- Principio de Legalidad
ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y
militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria
de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de
Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que
incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se
hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos
valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento
Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal
y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica
(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por
tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de
preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos
por la normativa urbaniacutestica
2- Principio de Igualdad Juriacutedica
ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten
alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra
condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten
administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de
Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales
en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad
ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo
caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines
justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha
delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la
norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa
justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente
distintas
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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo
sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o
medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los
sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad
idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen
con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el
establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el
principio de eficacia u otros valores constitucionales
Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible
vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987
recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento
juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un
tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de
trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute
desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos
de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad
entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24
Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo
No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un
posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la
legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las
actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una
infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que
puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la
misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las
ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina
urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible
vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio
de 1999)
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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de
Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del
principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o
especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y
no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los
Reglamentos)
3- Principio de Congruencia
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del
Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho
determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de
hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o
intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse
Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de
restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva
regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la
Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada
cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de
Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje
sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de
que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea
sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido
antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia
naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso
pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de
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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada
posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal
supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la
materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS
de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)
Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de
imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius
variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General
impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el
edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes
elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la
demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que
loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo
No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de
planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias
firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de
Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de
Mayo de 2004
ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten
urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si
ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que
la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender
reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo
Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de
la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de
forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la
Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre
de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)
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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo
de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento
efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones
iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder
4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre
desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son
fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola
1978)
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser
adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la
Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios
de la actividad de intervencioacuten
La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que
conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida
posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los
particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de
los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales
siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la
actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera
juriacutedica del destinatario de dichas medidas
De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este
principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones
debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que
sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a
licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no
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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de
Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)
5- Principio de Proporcionalidad
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido
ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten
de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de
Febrero de 1992
ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico
son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las
normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo
Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley
sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran
la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad
ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos
principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de
proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el
control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten
administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha
entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes
amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la
finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene
expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo
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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena
aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de
Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de
proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar
la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador
donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada
correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten
dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes
general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor
de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas
contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo
De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o
criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la
jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera
producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las
consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo
desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos
factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como
presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten
Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo
que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos
en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de
la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de
1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante
desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo
La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad
consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la
demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes
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puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia
que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente
construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no
reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la
necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella
se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre
lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo
excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980
25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la
finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de
Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de
no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que
lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la
congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del
sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)
En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada
jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y
congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras
debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes
circunstancias
1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el
bien juriacutedico a proteger
2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe
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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el
principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con
caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con
la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil
reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo
reglamentario que hasta la fecha no se ha producido
SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA
Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto
es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder
establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar
debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que
como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la
hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la
ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se
ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el
grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad
urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de
aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos
supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan
caraacutecter sustancial (art 1823)
Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de
proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad
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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad
y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola
demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts
4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse
tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29
de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la
trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten
de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir
Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de
Julio de 2000
ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio
de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea
entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para
alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve
constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones
puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se
concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en
distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes
puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal
necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una
intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma
resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de
proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo
Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del
principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la
Ley 3092 especifica
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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de
libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el
infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la
infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes
de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido
declarado por resolucioacuten firmerdquo
Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten
del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que
incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo
supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse
econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el
administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202
de la LOUA
1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus
responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste
de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la
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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se
incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo
2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija
actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no
podraacute ser inferior al beneficio obtenido
3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea
inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este
importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de
venta de las parcelas correspondientesrdquo
Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del
Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y
prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose
armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto
distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos
a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de
entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar
de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa
b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en
abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con
mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad
administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no
lo justificare
Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios
generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la
Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros
urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita
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CRITERIOS GENERALES
1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a
proteger
El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del
suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se
ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten
o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso
tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo
Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de
cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado
por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general
no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de
aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa
entidad
La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de
la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de
jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando
todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de
edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o
en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o
varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses
generales y el riesgo creado para la comunidad
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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten
Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la
Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras
evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva
En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el
infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso
contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten
No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten
de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA
sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor
En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los
gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la
Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera
infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras
(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez
notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el
procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la
advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)
LOUA)
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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe
Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan
adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a
aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a
lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad
5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092
El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro
requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes
beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la
inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del
infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por
comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza
cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme
CRITERIOS ESPECIacuteFICOS
1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida
Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible
incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo
de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello
no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros
cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida
2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la
edificabilidad
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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad
viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en
porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre
unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso
para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean
gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto
a la infraccioacuten cometida
Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo
que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad
El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de
construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la
superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica
B = (Vc+Vs) x Cr x S
3- En relacioacuten a la altura maacutexima
Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los
siguientes supuestos
- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas
permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto
- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la
posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de
edificabilidad
4- En relacioacuten al nordm de plantas
Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que
se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad
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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el
incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo
dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc
5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas
La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura
reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como
los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten
se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad
6- En relacioacuten a la profundidad edificable
Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en
aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado
que se regularaacuten por uno o por los dos
7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico
Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se
estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo
urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc
La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de
edificabilidad
8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado
Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango
superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del
incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico
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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes
Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su
valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios
10- En relacioacuten a los casetones en cubierta
Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que
deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados
11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios
Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad
siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior
12- En relacioacuten a la ocupacioacuten
En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima
regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten
de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad
En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno
analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que
para cada caso vengan fijados
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BIBLIOGRAFIacuteA
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Habilitanterdquo Federico A Castillo Blanco Ed Thomson Aranzadi 2006
- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad
Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009
- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez
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- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios
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- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo
Alfonso L Ed Civitas 1988
- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo
aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes
- Iacutendice
- Presentacioacuten
- Antecedentes
- Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
- Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Bibliografiacutea
-
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perjuicio de la competencia municipal para la legalizacioacuten mediante licencia
de los actos y usos cuando proceda
4 El transcurso de los plazos citados en los apartados 1 y 3 sin que sea
atendido el correspondiente requerimiento daraacute lugar ademaacutes a cuantas
responsabilidades civiles administrativas y penales se deriven legalmenterdquo
2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas
competentes y no una mera facultad
Si bien aparece recogido en el art 52 del RDU se concibe como garantiacutea final de
este axioma la figura de la accioacuten puacuteblica regulada en el art 48 del TRLSrsquo08
ldquo1 Seraacute puacuteblica la accioacuten para exigir ante los oacuterganos administrativos y los
Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislacioacuten y
demaacutes instrumentos de ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica
2 Si dicha accioacuten estaacute motivada por la ejecucioacuten de obras que se consideren
ilegales podraacute ejercitarse durante la ejecucioacuten de las mismas y hasta el
transcurso de los plazos establecidos para la adopcioacuten de las medidas de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutesticardquo
En ejercicio de la accioacuten puacuteblica cualquier ciudadano puede instar de las
autoridades administrativas competentes la adopcioacuten de las oportunas medidas de
proteccioacuten o restauracioacuten de la legalidad urbaniacutestica infringida asiacute como en los casos de
pasividad o negativa de dichas autoridades solicitar y obtener de los oacuterganos
jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo una resolucioacuten declaratoria de haber
lugar a las mismas En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia
en concreto la STS de 24 de Febrero de 1997 recoge
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ldquoEl Ayuntamiento no puede omitir el ejercicio de las facultades que el
ordenamiento le confiere y habraacute de acordar de modo insoslayable la demolicioacuten si se
dan los presupuestos legales establecidos para ello Las competencias que en materia
urbaniacutestica el TRLS confiere a los Ayuntamientos son por regla general regladas y
desde luego lo son las destinadas a restablecer la legalidad urbaniacutestica Quiere decirse
con ello que cuando se den los presupuestos de hecho a los que el ordenamiento anuda
una consecuencia juriacutedica el Ayuntamiento no puede obviarla en funcioacuten de
consideraciones discrecionales de poliacutetica urbaniacutestica El ordenamiento obliga a todos
los operadores juriacutedicos Cuando una determinada situacioacuten no estaacute contemplada que
sea resuelta de modo discrecional sino reglado y pese a ello no se aplica la previsioacuten
legal establecida se vulnera e infringe de modo grave el ordenamiento vulneracioacuten
que adquiere caracteres de extrema gravedad cuando esa vulneracioacuten es realizada por
las Administraciones Puacuteblicasrdquo
Del mismo modo la STS de 4 de Febrero de 1992 ldquoante el problema de una
posible infraccioacuten administrativa en general y muy especialmente ante una de
naturaleza urbaniacutestica la Administracioacuten no tiene opciones puesto que la simple
sospecha de encubridora de cualquiera de ellas no soacutelo representa una dejacioacuten de sus
deberes de orden puacuteblico sino hasta motivo de reprobacioacuten por la ciudadaniacutea de
caraacutecter eacutetico-poliacutetico Deber que en esta materia no soacutelo se impone por las
consideraciones de orden teoacuterico y de principio que hemos sentildealado ya que viene
reforzado por una norma inequiacutevoca de derecho positivo como es la contenida en el
art 52 RDU en el que se dispone que ldquoEn ninguacuten caso podraacute la Administracioacuten dejar
de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la
produccioacuten de la situacioacuten ilegalrdquo Resultando absolutamente iloacutegico admitir que el
redactor de este Reglamento iba a incurrir en la contradiccioacuten de sentar este mandato
tan claro y contundente inmediatamente despueacutes del sentido de facultad discrecional
que el Ayuntamiento atribuye al vocablo ldquopodraacuterdquo empleado en el primer paacuterrafo del
art 51 del mismo Reglamento ldquoToda actuacioacuten que contradiga las Normas o el
planeamiento urbaniacutestico podraacute dar lugar ahelliprdquo Ya que el ldquopodraacuterdquo se refiere no a que
pueda o no la Administracioacuten a su arbitrio iniciar el pertinente procedimiento
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esclarecedor de lo ocurrido sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas
en los cuatro nuacutemeros siguientesrdquo
3- Son diferentes de la potestad sancionadora de la Administracioacuten
urbaniacutestica
Si la finalidad de la potestad de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica es la
reposicioacuten a su estado inicial del orden juriacutedico perturbado por actos contrarios a la
legislacioacuten o al planeamiento urbaniacutestico la potestad sancionadora se dirige a castigar o
reprimir una infraccioacuten administrativa tiacutepica mediante la imposicioacuten de una sancioacuten o
multa
El propio art 1302 de la Ley 3092 de 26 de Noviembre reguladora del
Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo
Comuacuten dispone que ldquolas responsabilidades administrativas que se deriven del
procedimiento sancionador seraacuten compatibles con la exigencia al infractor de la
reposicioacuten de la situacioacuten alterada por el mismo a su estado originario asiacute como con la
indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios causados que podraacuten ser determinados por el
oacutergano competente debiendo en este caso comunicarse al infractor para su
satisfaccioacuten en el plazo que al efecto se determine y quedando de no hacerse asiacute
expedita la viacutea judicial correspondienterdquo
Hay que concluir por tanto que dado que la potestad de proteccioacuten de la
legalidad urbaniacutestica no implica el ejercicio de la potestad sancionadora tampoco le es
de aplicacioacuten los principios rectores de la misma esto es los recogidos en los arts 127
a 133 de la Ley 3092 (legalidad tipicidad o culpabilidad) En el mismo sentido se ha
pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia
ldquoTodo acto de edificacioacuten y uso del suelo estaacute sujeto a previa licencia conforme
a lo dispuesto en el art 1781 TRLSrsquo76 por lo que cualquier actuacioacuten que
contravenga dicho precepto es constitutiva de una infraccioacuten urbaniacutestica que es
susceptible de acarrear dos tipos de efectos o medidas a saber a) Las tendentes a
restaurar el orden urbaniacutestico infringido entre los que se incluyen la acomodacioacuten de la
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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de
licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo
indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole
sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de
tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y
disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal
analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el
momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)
Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en
los procedimientos administrativos a seguir
ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU
(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de
naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la
restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el
administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue
autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del
inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y
sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico
conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la
legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata
paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que
el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que
imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las
obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten
autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo
imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea
susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del
citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica
en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador
ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere
fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la
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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de
1992)
Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al
articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad
a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al
Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se
produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley
4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo
Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa
licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la
norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por
ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia
concedida
Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo
de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)
se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de
la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas
a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las
actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute
acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este
requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del
procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas
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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar
de suspensioacuten que
ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de
transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a
cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute
o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de
ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde
deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata
suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera
servicios puacuteblicos
2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse
indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su
defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la
notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones
o uso
De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas
suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la
prestacioacuten de dichos servicios
3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute
disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de
las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior
siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los
gastos de una y otro
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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se
traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute
lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas
por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez
por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al
Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que
procedardquo
b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten
detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del
interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la
legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en
cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a
que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo
ilegalmente construido
El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado establece
ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un
uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no
estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o
licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o
contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la
legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a
su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo
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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la
ordenacioacuten vigente
2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten
urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en
que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de
alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se
requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos
meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses
en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras
al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo
3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten
las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que
deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos
y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica
aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten
4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido
aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas
coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten
del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo
siguiente
5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que
recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico
perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo
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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del
caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter
ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las
mismas
Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad
fiacutesica alterada
ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica
alterada cuando
a las obras sean manifiestamente incompatibles con la
ordenacioacuten urbaniacutestica
b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada
c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto
y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el
procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha
legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las
determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten
urbaniacutestica aplicables
2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los
procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o
de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando
proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se
estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las
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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las
circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta
Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten
3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el
reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de
las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han
sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se
determine reglamentariamente
4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran
eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos
por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en
un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el
procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe
correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su
caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que
se refiere el artiacuteculo 209
5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de
urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de
suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las
actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente
incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del
interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo
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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real
El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la
cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten
por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como
salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de
1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26
de Febrero de 1998)
De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma
una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con
independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse
ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de
los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la
legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o
exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda
subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como
en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten
competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que
tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-
realrdquo
Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral
en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las
instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la
misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes
general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de
suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en
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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas
por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y
obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute
de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo
6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado
Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como
medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las
mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los
procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que
quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera
considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)
Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten
intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no
legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica
han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las
decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia
y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de
proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la
actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia
menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad
constructiva
Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina
como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho
positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del
procedimiento administrativo sancionador
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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten
de libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para
el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo
de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una
infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por
resolucioacuten firmerdquo
El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los
supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras
ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho
desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud
tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las
aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se
estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar
de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo
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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es
menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un
margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por
la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y
mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten
de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un
caraacutecter menor
7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores
aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la
actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a
traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace
constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus
administrados se ejerceraacute por los siguientes medios
aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno
bsometimiento a previa licencia y
c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un
acto o la prohibicioacuten del mismordquo
Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio
estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de
aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la
Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida
de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad
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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el
art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los
principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y
respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de
la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el
ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)
Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios
de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes
a- Principio de Legalidad
b- Principio de Igualdad Juriacutedica
c- Principio de Proporcionalidad
d- Principio de Congruencia
e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con
caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir
entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los
principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico
medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las
caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero
de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de
la norma vulnerariacutean principios de justicia material
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PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE
INTERVENCIOacuteN
Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de
la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad
administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen
recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en
el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092
Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la
vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente
vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica
concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de
otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea
considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa
Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos
1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la
posibilidad de elegir entre varios medios utilizables
2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena
fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y
excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo
de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos
principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta
aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la
complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado
erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por
ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS
de 13 de Diciembre de 1984)
El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel
contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los
justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la
Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de
proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos
y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio
menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses
generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos
Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales
deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada
- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una
relacioacuten de causalidad entre medios y fines
- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican
- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada
en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar
En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con
los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea
integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten
1- Principio de Legalidad
ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y
militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria
de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de
Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que
incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se
hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos
valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento
Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal
y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica
(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por
tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de
preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos
por la normativa urbaniacutestica
2- Principio de Igualdad Juriacutedica
ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten
alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra
condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten
administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de
Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales
en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad
ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo
caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines
justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha
delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la
norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa
justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente
distintas
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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo
sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o
medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los
sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad
idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen
con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el
establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el
principio de eficacia u otros valores constitucionales
Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible
vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987
recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento
juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un
tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de
trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute
desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos
de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad
entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24
Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo
No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un
posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la
legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las
actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una
infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que
puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la
misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las
ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina
urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible
vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio
de 1999)
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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de
Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del
principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o
especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y
no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los
Reglamentos)
3- Principio de Congruencia
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del
Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho
determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de
hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o
intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse
Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de
restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva
regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la
Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada
cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de
Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje
sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de
que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea
sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido
antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia
naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso
pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada
posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal
supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la
materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS
de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)
Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de
imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius
variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General
impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el
edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes
elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la
demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que
loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo
No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de
planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias
firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de
Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de
Mayo de 2004
ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten
urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si
ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que
la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender
reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo
Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de
la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de
forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la
Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre
de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo
de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento
efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones
iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder
4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre
desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son
fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola
1978)
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser
adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la
Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios
de la actividad de intervencioacuten
La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que
conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida
posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los
particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de
los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales
siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la
actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera
juriacutedica del destinatario de dichas medidas
De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este
principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones
debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que
sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a
licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de
Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)
5- Principio de Proporcionalidad
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido
ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten
de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de
Febrero de 1992
ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico
son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las
normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo
Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley
sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran
la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad
ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos
principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de
proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el
control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten
administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha
entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes
amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la
finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene
expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo
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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena
aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de
Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de
proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar
la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador
donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada
correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten
dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes
general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor
de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas
contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo
De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o
criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la
jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera
producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las
consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo
desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos
factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como
presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten
Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo
que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos
en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de
la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de
1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante
desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo
La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad
consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la
demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia
que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente
construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no
reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la
necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella
se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre
lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo
excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980
25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la
finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de
Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de
no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que
lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la
congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del
sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)
En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada
jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y
congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras
debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes
circunstancias
1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el
bien juriacutedico a proteger
2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe
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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el
principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con
caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con
la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil
reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo
reglamentario que hasta la fecha no se ha producido
SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA
Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto
es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder
establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar
debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que
como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la
hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la
ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se
ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el
grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad
urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de
aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos
supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan
caraacutecter sustancial (art 1823)
Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de
proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad
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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad
y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola
demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts
4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse
tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29
de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la
trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten
de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir
Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de
Julio de 2000
ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio
de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea
entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para
alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve
constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones
puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se
concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en
distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes
puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal
necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una
intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma
resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de
proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo
Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del
principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la
Ley 3092 especifica
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de
libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el
infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la
infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes
de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido
declarado por resolucioacuten firmerdquo
Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten
del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que
incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo
supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse
econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el
administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202
de la LOUA
1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus
responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste
de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la
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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se
incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo
2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija
actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no
podraacute ser inferior al beneficio obtenido
3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea
inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este
importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de
venta de las parcelas correspondientesrdquo
Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del
Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y
prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose
armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto
distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos
a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de
entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar
de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa
b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en
abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con
mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad
administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no
lo justificare
Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios
generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la
Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros
urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita
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CRITERIOS GENERALES
1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a
proteger
El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del
suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se
ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten
o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso
tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo
Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de
cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado
por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general
no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de
aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa
entidad
La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de
la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de
jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando
todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de
edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o
en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o
varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses
generales y el riesgo creado para la comunidad
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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten
Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la
Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras
evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva
En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el
infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso
contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten
No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten
de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA
sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor
En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los
gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la
Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera
infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras
(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez
notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el
procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la
advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)
LOUA)
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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe
Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan
adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a
aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a
lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad
5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092
El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro
requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes
beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la
inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del
infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por
comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza
cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme
CRITERIOS ESPECIacuteFICOS
1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida
Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible
incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo
de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello
no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros
cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida
2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la
edificabilidad
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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad
viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en
porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre
unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso
para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean
gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto
a la infraccioacuten cometida
Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo
que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad
El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de
construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la
superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica
B = (Vc+Vs) x Cr x S
3- En relacioacuten a la altura maacutexima
Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los
siguientes supuestos
- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas
permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto
- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la
posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de
edificabilidad
4- En relacioacuten al nordm de plantas
Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que
se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad
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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el
incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo
dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc
5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas
La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura
reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como
los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten
se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad
6- En relacioacuten a la profundidad edificable
Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en
aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado
que se regularaacuten por uno o por los dos
7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico
Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se
estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo
urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc
La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de
edificabilidad
8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado
Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango
superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del
incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico
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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes
Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su
valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios
10- En relacioacuten a los casetones en cubierta
Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que
deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados
11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios
Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad
siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior
12- En relacioacuten a la ocupacioacuten
En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima
regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten
de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad
En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno
analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que
para cada caso vengan fijados
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BIBLIOGRAFIacuteA
- ldquoReacutegimen Juriacutedico de las Actuaciones Urbaniacutesticas sin Tiacutetulo Juriacutedico
Habilitanterdquo Federico A Castillo Blanco Ed Thomson Aranzadi 2006
- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad
Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009
- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez
Colomina Fundacioacuten Asesores Locales 2007
- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios
de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent
JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99
- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo
Alfonso L Ed Civitas 1988
- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo
aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes
- Iacutendice
- Presentacioacuten
- Antecedentes
- Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
- Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Bibliografiacutea
-
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ldquoEl Ayuntamiento no puede omitir el ejercicio de las facultades que el
ordenamiento le confiere y habraacute de acordar de modo insoslayable la demolicioacuten si se
dan los presupuestos legales establecidos para ello Las competencias que en materia
urbaniacutestica el TRLS confiere a los Ayuntamientos son por regla general regladas y
desde luego lo son las destinadas a restablecer la legalidad urbaniacutestica Quiere decirse
con ello que cuando se den los presupuestos de hecho a los que el ordenamiento anuda
una consecuencia juriacutedica el Ayuntamiento no puede obviarla en funcioacuten de
consideraciones discrecionales de poliacutetica urbaniacutestica El ordenamiento obliga a todos
los operadores juriacutedicos Cuando una determinada situacioacuten no estaacute contemplada que
sea resuelta de modo discrecional sino reglado y pese a ello no se aplica la previsioacuten
legal establecida se vulnera e infringe de modo grave el ordenamiento vulneracioacuten
que adquiere caracteres de extrema gravedad cuando esa vulneracioacuten es realizada por
las Administraciones Puacuteblicasrdquo
Del mismo modo la STS de 4 de Febrero de 1992 ldquoante el problema de una
posible infraccioacuten administrativa en general y muy especialmente ante una de
naturaleza urbaniacutestica la Administracioacuten no tiene opciones puesto que la simple
sospecha de encubridora de cualquiera de ellas no soacutelo representa una dejacioacuten de sus
deberes de orden puacuteblico sino hasta motivo de reprobacioacuten por la ciudadaniacutea de
caraacutecter eacutetico-poliacutetico Deber que en esta materia no soacutelo se impone por las
consideraciones de orden teoacuterico y de principio que hemos sentildealado ya que viene
reforzado por una norma inequiacutevoca de derecho positivo como es la contenida en el
art 52 RDU en el que se dispone que ldquoEn ninguacuten caso podraacute la Administracioacuten dejar
de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la
produccioacuten de la situacioacuten ilegalrdquo Resultando absolutamente iloacutegico admitir que el
redactor de este Reglamento iba a incurrir en la contradiccioacuten de sentar este mandato
tan claro y contundente inmediatamente despueacutes del sentido de facultad discrecional
que el Ayuntamiento atribuye al vocablo ldquopodraacuterdquo empleado en el primer paacuterrafo del
art 51 del mismo Reglamento ldquoToda actuacioacuten que contradiga las Normas o el
planeamiento urbaniacutestico podraacute dar lugar ahelliprdquo Ya que el ldquopodraacuterdquo se refiere no a que
pueda o no la Administracioacuten a su arbitrio iniciar el pertinente procedimiento
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esclarecedor de lo ocurrido sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas
en los cuatro nuacutemeros siguientesrdquo
3- Son diferentes de la potestad sancionadora de la Administracioacuten
urbaniacutestica
Si la finalidad de la potestad de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica es la
reposicioacuten a su estado inicial del orden juriacutedico perturbado por actos contrarios a la
legislacioacuten o al planeamiento urbaniacutestico la potestad sancionadora se dirige a castigar o
reprimir una infraccioacuten administrativa tiacutepica mediante la imposicioacuten de una sancioacuten o
multa
El propio art 1302 de la Ley 3092 de 26 de Noviembre reguladora del
Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo
Comuacuten dispone que ldquolas responsabilidades administrativas que se deriven del
procedimiento sancionador seraacuten compatibles con la exigencia al infractor de la
reposicioacuten de la situacioacuten alterada por el mismo a su estado originario asiacute como con la
indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios causados que podraacuten ser determinados por el
oacutergano competente debiendo en este caso comunicarse al infractor para su
satisfaccioacuten en el plazo que al efecto se determine y quedando de no hacerse asiacute
expedita la viacutea judicial correspondienterdquo
Hay que concluir por tanto que dado que la potestad de proteccioacuten de la
legalidad urbaniacutestica no implica el ejercicio de la potestad sancionadora tampoco le es
de aplicacioacuten los principios rectores de la misma esto es los recogidos en los arts 127
a 133 de la Ley 3092 (legalidad tipicidad o culpabilidad) En el mismo sentido se ha
pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia
ldquoTodo acto de edificacioacuten y uso del suelo estaacute sujeto a previa licencia conforme
a lo dispuesto en el art 1781 TRLSrsquo76 por lo que cualquier actuacioacuten que
contravenga dicho precepto es constitutiva de una infraccioacuten urbaniacutestica que es
susceptible de acarrear dos tipos de efectos o medidas a saber a) Las tendentes a
restaurar el orden urbaniacutestico infringido entre los que se incluyen la acomodacioacuten de la
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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de
licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo
indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole
sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de
tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y
disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal
analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el
momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)
Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en
los procedimientos administrativos a seguir
ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU
(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de
naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la
restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el
administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue
autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del
inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y
sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico
conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la
legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata
paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que
el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que
imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las
obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten
autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo
imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea
susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del
citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica
en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador
ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere
fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la
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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de
1992)
Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al
articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad
a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al
Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se
produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley
4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo
Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa
licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la
norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por
ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia
concedida
Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo
de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)
se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de
la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas
a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las
actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute
acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este
requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del
procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas
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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar
de suspensioacuten que
ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de
transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a
cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute
o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de
ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde
deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata
suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera
servicios puacuteblicos
2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse
indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su
defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la
notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones
o uso
De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas
suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la
prestacioacuten de dichos servicios
3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute
disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de
las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior
siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los
gastos de una y otro
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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se
traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute
lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas
por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez
por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al
Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que
procedardquo
b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten
detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del
interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la
legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en
cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a
que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo
ilegalmente construido
El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado establece
ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un
uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no
estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o
licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o
contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la
legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a
su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo
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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la
ordenacioacuten vigente
2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten
urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en
que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de
alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se
requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos
meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses
en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras
al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo
3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten
las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que
deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos
y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica
aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten
4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido
aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas
coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten
del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo
siguiente
5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que
recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico
perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo
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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del
caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter
ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las
mismas
Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad
fiacutesica alterada
ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica
alterada cuando
a las obras sean manifiestamente incompatibles con la
ordenacioacuten urbaniacutestica
b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada
c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto
y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el
procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha
legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las
determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten
urbaniacutestica aplicables
2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los
procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o
de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando
proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se
estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las
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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las
circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta
Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten
3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el
reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de
las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han
sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se
determine reglamentariamente
4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran
eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos
por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en
un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el
procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe
correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su
caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que
se refiere el artiacuteculo 209
5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de
urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de
suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las
actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente
incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del
interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo
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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real
El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la
cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten
por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como
salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de
1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26
de Febrero de 1998)
De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma
una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con
independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse
ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de
los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la
legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o
exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda
subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como
en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten
competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que
tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-
realrdquo
Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral
en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las
instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la
misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes
general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de
suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en
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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas
por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y
obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute
de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo
6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado
Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como
medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las
mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los
procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que
quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera
considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)
Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten
intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no
legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica
han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las
decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia
y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de
proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la
actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia
menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad
constructiva
Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina
como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho
positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del
procedimiento administrativo sancionador
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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten
de libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para
el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo
de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una
infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por
resolucioacuten firmerdquo
El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los
supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras
ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho
desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud
tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las
aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se
estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar
de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo
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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es
menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un
margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por
la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y
mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten
de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un
caraacutecter menor
7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores
aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la
actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a
traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace
constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus
administrados se ejerceraacute por los siguientes medios
aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno
bsometimiento a previa licencia y
c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un
acto o la prohibicioacuten del mismordquo
Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio
estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de
aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la
Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida
de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad
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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el
art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los
principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y
respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de
la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el
ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)
Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios
de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes
a- Principio de Legalidad
b- Principio de Igualdad Juriacutedica
c- Principio de Proporcionalidad
d- Principio de Congruencia
e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con
caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir
entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los
principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico
medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las
caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero
de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de
la norma vulnerariacutean principios de justicia material
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE
INTERVENCIOacuteN
Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de
la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad
administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen
recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en
el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092
Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la
vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente
vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica
concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de
otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea
considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa
Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos
1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la
posibilidad de elegir entre varios medios utilizables
2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena
fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y
excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo
de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos
principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta
aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la
complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado
erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por
ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando
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exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS
de 13 de Diciembre de 1984)
El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel
contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los
justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la
Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de
proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos
y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio
menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses
generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos
Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales
deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada
- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una
relacioacuten de causalidad entre medios y fines
- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican
- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada
en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar
En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con
los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea
integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten
1- Principio de Legalidad
ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y
militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria
de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de
Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que
incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se
hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos
valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento
Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal
y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica
(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por
tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de
preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos
por la normativa urbaniacutestica
2- Principio de Igualdad Juriacutedica
ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten
alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra
condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten
administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de
Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales
en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad
ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo
caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines
justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha
delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la
norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa
justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente
distintas
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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo
sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o
medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los
sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad
idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen
con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el
establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el
principio de eficacia u otros valores constitucionales
Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible
vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987
recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento
juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un
tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de
trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute
desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos
de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad
entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24
Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo
No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un
posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la
legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las
actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una
infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que
puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la
misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las
ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina
urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible
vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio
de 1999)
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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de
Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del
principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o
especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y
no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los
Reglamentos)
3- Principio de Congruencia
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del
Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho
determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de
hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o
intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse
Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de
restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva
regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la
Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada
cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de
Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje
sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de
que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea
sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido
antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia
naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso
pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de
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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada
posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal
supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la
materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS
de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)
Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de
imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius
variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General
impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el
edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes
elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la
demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que
loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo
No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de
planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias
firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de
Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de
Mayo de 2004
ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten
urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si
ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que
la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender
reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo
Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de
la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de
forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la
Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre
de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)
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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo
de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento
efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones
iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder
4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre
desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son
fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola
1978)
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser
adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la
Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios
de la actividad de intervencioacuten
La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que
conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida
posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los
particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de
los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales
siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la
actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera
juriacutedica del destinatario de dichas medidas
De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este
principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones
debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que
sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a
licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no
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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de
Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)
5- Principio de Proporcionalidad
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido
ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten
de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de
Febrero de 1992
ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico
son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las
normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo
Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley
sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran
la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad
ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos
principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de
proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el
control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten
administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha
entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes
amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la
finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene
expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo
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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena
aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de
Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de
proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar
la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador
donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada
correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten
dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes
general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor
de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas
contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo
De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o
criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la
jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera
producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las
consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo
desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos
factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como
presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten
Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo
que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos
en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de
la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de
1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante
desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo
La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad
consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la
demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes
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puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia
que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente
construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no
reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la
necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella
se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre
lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo
excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980
25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la
finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de
Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de
no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que
lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la
congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del
sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)
En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada
jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y
congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras
debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes
circunstancias
1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el
bien juriacutedico a proteger
2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe
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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el
principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con
caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con
la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil
reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo
reglamentario que hasta la fecha no se ha producido
SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA
Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto
es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder
establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar
debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que
como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la
hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la
ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se
ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el
grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad
urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de
aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos
supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan
caraacutecter sustancial (art 1823)
Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de
proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad
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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad
y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola
demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts
4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse
tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29
de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la
trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten
de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir
Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de
Julio de 2000
ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio
de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea
entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para
alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve
constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones
puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se
concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en
distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes
puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal
necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una
intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma
resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de
proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo
Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del
principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la
Ley 3092 especifica
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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de
libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el
infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la
infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes
de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido
declarado por resolucioacuten firmerdquo
Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten
del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que
incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo
supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse
econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el
administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202
de la LOUA
1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus
responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste
de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la
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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se
incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo
2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija
actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no
podraacute ser inferior al beneficio obtenido
3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea
inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este
importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de
venta de las parcelas correspondientesrdquo
Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del
Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y
prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose
armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto
distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos
a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de
entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar
de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa
b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en
abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con
mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad
administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no
lo justificare
Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios
generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la
Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros
urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita
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CRITERIOS GENERALES
1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a
proteger
El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del
suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se
ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten
o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso
tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo
Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de
cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado
por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general
no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de
aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa
entidad
La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de
la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de
jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando
todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de
edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o
en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o
varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses
generales y el riesgo creado para la comunidad
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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten
Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la
Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras
evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva
En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el
infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso
contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten
No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten
de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA
sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor
En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los
gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la
Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera
infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras
(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez
notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el
procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la
advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)
LOUA)
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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe
Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan
adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a
aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a
lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad
5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092
El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro
requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes
beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la
inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del
infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por
comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza
cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme
CRITERIOS ESPECIacuteFICOS
1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida
Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible
incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo
de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello
no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros
cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida
2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la
edificabilidad
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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad
viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en
porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre
unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso
para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean
gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto
a la infraccioacuten cometida
Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo
que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad
El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de
construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la
superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica
B = (Vc+Vs) x Cr x S
3- En relacioacuten a la altura maacutexima
Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los
siguientes supuestos
- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas
permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto
- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la
posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de
edificabilidad
4- En relacioacuten al nordm de plantas
Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que
se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad
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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el
incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo
dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc
5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas
La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura
reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como
los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten
se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad
6- En relacioacuten a la profundidad edificable
Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en
aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado
que se regularaacuten por uno o por los dos
7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico
Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se
estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo
urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc
La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de
edificabilidad
8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado
Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango
superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del
incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico
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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes
Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su
valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios
10- En relacioacuten a los casetones en cubierta
Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que
deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados
11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios
Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad
siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior
12- En relacioacuten a la ocupacioacuten
En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima
regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten
de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad
En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno
analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que
para cada caso vengan fijados
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BIBLIOGRAFIacuteA
- ldquoReacutegimen Juriacutedico de las Actuaciones Urbaniacutesticas sin Tiacutetulo Juriacutedico
Habilitanterdquo Federico A Castillo Blanco Ed Thomson Aranzadi 2006
- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad
Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009
- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez
Colomina Fundacioacuten Asesores Locales 2007
- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios
de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent
JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99
- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo
Alfonso L Ed Civitas 1988
- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo
aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes
- Iacutendice
- Presentacioacuten
- Antecedentes
- Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
- Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Bibliografiacutea
-
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esclarecedor de lo ocurrido sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas
en los cuatro nuacutemeros siguientesrdquo
3- Son diferentes de la potestad sancionadora de la Administracioacuten
urbaniacutestica
Si la finalidad de la potestad de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica es la
reposicioacuten a su estado inicial del orden juriacutedico perturbado por actos contrarios a la
legislacioacuten o al planeamiento urbaniacutestico la potestad sancionadora se dirige a castigar o
reprimir una infraccioacuten administrativa tiacutepica mediante la imposicioacuten de una sancioacuten o
multa
El propio art 1302 de la Ley 3092 de 26 de Noviembre reguladora del
Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo
Comuacuten dispone que ldquolas responsabilidades administrativas que se deriven del
procedimiento sancionador seraacuten compatibles con la exigencia al infractor de la
reposicioacuten de la situacioacuten alterada por el mismo a su estado originario asiacute como con la
indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios causados que podraacuten ser determinados por el
oacutergano competente debiendo en este caso comunicarse al infractor para su
satisfaccioacuten en el plazo que al efecto se determine y quedando de no hacerse asiacute
expedita la viacutea judicial correspondienterdquo
Hay que concluir por tanto que dado que la potestad de proteccioacuten de la
legalidad urbaniacutestica no implica el ejercicio de la potestad sancionadora tampoco le es
de aplicacioacuten los principios rectores de la misma esto es los recogidos en los arts 127
a 133 de la Ley 3092 (legalidad tipicidad o culpabilidad) En el mismo sentido se ha
pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia
ldquoTodo acto de edificacioacuten y uso del suelo estaacute sujeto a previa licencia conforme
a lo dispuesto en el art 1781 TRLSrsquo76 por lo que cualquier actuacioacuten que
contravenga dicho precepto es constitutiva de una infraccioacuten urbaniacutestica que es
susceptible de acarrear dos tipos de efectos o medidas a saber a) Las tendentes a
restaurar el orden urbaniacutestico infringido entre los que se incluyen la acomodacioacuten de la
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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de
licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo
indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole
sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de
tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y
disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal
analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el
momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)
Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en
los procedimientos administrativos a seguir
ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU
(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de
naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la
restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el
administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue
autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del
inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y
sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico
conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la
legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata
paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que
el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que
imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las
obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten
autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo
imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea
susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del
citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica
en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador
ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere
fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la
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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de
1992)
Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al
articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad
a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al
Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se
produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley
4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo
Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa
licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la
norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por
ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia
concedida
Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo
de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)
se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de
la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas
a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las
actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute
acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este
requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del
procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas
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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar
de suspensioacuten que
ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de
transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a
cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute
o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de
ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde
deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata
suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera
servicios puacuteblicos
2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse
indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su
defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la
notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones
o uso
De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas
suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la
prestacioacuten de dichos servicios
3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute
disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de
las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior
siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los
gastos de una y otro
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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se
traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute
lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas
por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez
por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al
Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que
procedardquo
b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten
detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del
interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la
legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en
cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a
que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo
ilegalmente construido
El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado establece
ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un
uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no
estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o
licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o
contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la
legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a
su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo
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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la
ordenacioacuten vigente
2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten
urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en
que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de
alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se
requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos
meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses
en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras
al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo
3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten
las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que
deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos
y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica
aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten
4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido
aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas
coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten
del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo
siguiente
5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que
recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico
perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo
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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del
caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter
ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las
mismas
Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad
fiacutesica alterada
ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica
alterada cuando
a las obras sean manifiestamente incompatibles con la
ordenacioacuten urbaniacutestica
b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada
c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto
y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el
procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha
legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las
determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten
urbaniacutestica aplicables
2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los
procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o
de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando
proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se
estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las
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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las
circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta
Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten
3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el
reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de
las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han
sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se
determine reglamentariamente
4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran
eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos
por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en
un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el
procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe
correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su
caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que
se refiere el artiacuteculo 209
5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de
urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de
suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las
actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente
incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del
interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo
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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real
El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la
cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten
por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como
salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de
1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26
de Febrero de 1998)
De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma
una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con
independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse
ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de
los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la
legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o
exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda
subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como
en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten
competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que
tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-
realrdquo
Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral
en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las
instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la
misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes
general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de
suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en
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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas
por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y
obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute
de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo
6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado
Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como
medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las
mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los
procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que
quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera
considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)
Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten
intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no
legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica
han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las
decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia
y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de
proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la
actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia
menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad
constructiva
Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina
como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho
positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del
procedimiento administrativo sancionador
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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten
de libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para
el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo
de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una
infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por
resolucioacuten firmerdquo
El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los
supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras
ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho
desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud
tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las
aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se
estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar
de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo
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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es
menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un
margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por
la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y
mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten
de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un
caraacutecter menor
7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores
aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la
actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a
traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace
constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus
administrados se ejerceraacute por los siguientes medios
aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno
bsometimiento a previa licencia y
c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un
acto o la prohibicioacuten del mismordquo
Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio
estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de
aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la
Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida
de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad
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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el
art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los
principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y
respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de
la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el
ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)
Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios
de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes
a- Principio de Legalidad
b- Principio de Igualdad Juriacutedica
c- Principio de Proporcionalidad
d- Principio de Congruencia
e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con
caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir
entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los
principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico
medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las
caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero
de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de
la norma vulnerariacutean principios de justicia material
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PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE
INTERVENCIOacuteN
Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de
la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad
administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen
recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en
el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092
Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la
vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente
vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica
concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de
otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea
considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa
Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos
1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la
posibilidad de elegir entre varios medios utilizables
2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena
fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y
excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo
de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos
principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta
aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la
complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado
erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por
ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando
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exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS
de 13 de Diciembre de 1984)
El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel
contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los
justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la
Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de
proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos
y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio
menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses
generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos
Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales
deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada
- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una
relacioacuten de causalidad entre medios y fines
- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican
- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada
en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar
En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con
los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea
integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten
1- Principio de Legalidad
ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y
militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria
de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de
Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que
incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se
hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos
valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento
Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal
y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica
(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por
tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de
preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos
por la normativa urbaniacutestica
2- Principio de Igualdad Juriacutedica
ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten
alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra
condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten
administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de
Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales
en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad
ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo
caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines
justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha
delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la
norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa
justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente
distintas
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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo
sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o
medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los
sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad
idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen
con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el
establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el
principio de eficacia u otros valores constitucionales
Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible
vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987
recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento
juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un
tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de
trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute
desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos
de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad
entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24
Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo
No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un
posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la
legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las
actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una
infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que
puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la
misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las
ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina
urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible
vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio
de 1999)
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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de
Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del
principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o
especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y
no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los
Reglamentos)
3- Principio de Congruencia
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del
Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho
determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de
hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o
intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse
Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de
restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva
regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la
Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada
cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de
Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje
sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de
que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea
sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido
antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia
naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso
pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de
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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada
posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal
supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la
materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS
de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)
Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de
imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius
variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General
impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el
edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes
elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la
demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que
loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo
No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de
planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias
firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de
Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de
Mayo de 2004
ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten
urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si
ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que
la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender
reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo
Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de
la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de
forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la
Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre
de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)
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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo
de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento
efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones
iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder
4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre
desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son
fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola
1978)
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser
adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la
Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios
de la actividad de intervencioacuten
La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que
conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida
posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los
particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de
los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales
siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la
actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera
juriacutedica del destinatario de dichas medidas
De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este
principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones
debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que
sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a
licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no
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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de
Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)
5- Principio de Proporcionalidad
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido
ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten
de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de
Febrero de 1992
ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico
son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las
normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo
Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley
sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran
la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad
ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos
principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de
proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el
control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten
administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha
entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes
amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la
finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene
expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo
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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena
aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de
Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de
proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar
la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador
donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada
correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten
dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes
general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor
de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas
contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo
De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o
criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la
jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera
producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las
consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo
desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos
factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como
presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten
Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo
que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos
en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de
la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de
1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante
desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo
La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad
consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la
demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes
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puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia
que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente
construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no
reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la
necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella
se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre
lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo
excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980
25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la
finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de
Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de
no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que
lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la
congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del
sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)
En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada
jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y
congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras
debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes
circunstancias
1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el
bien juriacutedico a proteger
2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe
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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el
principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con
caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con
la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil
reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo
reglamentario que hasta la fecha no se ha producido
SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA
Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto
es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder
establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar
debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que
como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la
hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la
ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se
ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el
grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad
urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de
aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos
supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan
caraacutecter sustancial (art 1823)
Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de
proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad
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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad
y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola
demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts
4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse
tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29
de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la
trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten
de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir
Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de
Julio de 2000
ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio
de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea
entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para
alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve
constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones
puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se
concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en
distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes
puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal
necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una
intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma
resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de
proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo
Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del
principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la
Ley 3092 especifica
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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de
libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el
infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la
infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes
de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido
declarado por resolucioacuten firmerdquo
Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten
del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que
incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo
supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse
econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el
administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202
de la LOUA
1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus
responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste
de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la
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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se
incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo
2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija
actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no
podraacute ser inferior al beneficio obtenido
3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea
inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este
importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de
venta de las parcelas correspondientesrdquo
Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del
Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y
prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose
armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto
distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos
a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de
entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar
de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa
b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en
abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con
mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad
administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no
lo justificare
Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios
generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la
Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros
urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita
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CRITERIOS GENERALES
1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a
proteger
El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del
suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se
ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten
o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso
tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo
Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de
cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado
por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general
no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de
aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa
entidad
La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de
la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de
jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando
todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de
edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o
en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o
varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses
generales y el riesgo creado para la comunidad
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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten
Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la
Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras
evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva
En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el
infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso
contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten
No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten
de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA
sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor
En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los
gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la
Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera
infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras
(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez
notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el
procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la
advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)
LOUA)
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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe
Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan
adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a
aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a
lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad
5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092
El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro
requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes
beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la
inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del
infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por
comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza
cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme
CRITERIOS ESPECIacuteFICOS
1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida
Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible
incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo
de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello
no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros
cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida
2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la
edificabilidad
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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad
viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en
porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre
unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso
para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean
gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto
a la infraccioacuten cometida
Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo
que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad
El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de
construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la
superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica
B = (Vc+Vs) x Cr x S
3- En relacioacuten a la altura maacutexima
Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los
siguientes supuestos
- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas
permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto
- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la
posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de
edificabilidad
4- En relacioacuten al nordm de plantas
Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que
se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad
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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el
incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo
dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc
5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas
La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura
reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como
los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten
se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad
6- En relacioacuten a la profundidad edificable
Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en
aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado
que se regularaacuten por uno o por los dos
7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico
Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se
estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo
urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc
La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de
edificabilidad
8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado
Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango
superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del
incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico
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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes
Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su
valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios
10- En relacioacuten a los casetones en cubierta
Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que
deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados
11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios
Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad
siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior
12- En relacioacuten a la ocupacioacuten
En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima
regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten
de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad
En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno
analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que
para cada caso vengan fijados
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BIBLIOGRAFIacuteA
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Habilitanterdquo Federico A Castillo Blanco Ed Thomson Aranzadi 2006
- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad
Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009
- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez
Colomina Fundacioacuten Asesores Locales 2007
- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios
de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent
JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99
- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo
Alfonso L Ed Civitas 1988
- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo
aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes
- Iacutendice
- Presentacioacuten
- Antecedentes
- Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
- Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Bibliografiacutea
-
Universidad Internacional de Andaluciacutea
APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de
licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo
indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole
sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de
tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y
disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal
analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el
momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)
Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en
los procedimientos administrativos a seguir
ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU
(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de
naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la
restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el
administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue
autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del
inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y
sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico
conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la
legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata
paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que
el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que
imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las
obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten
autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo
imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea
susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del
citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica
en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador
ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere
fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la
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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de
1992)
Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al
articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad
a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al
Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se
produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley
4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo
Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa
licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la
norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por
ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia
concedida
Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo
de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)
se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de
la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas
a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las
actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute
acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este
requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del
procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar
de suspensioacuten que
ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de
transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a
cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute
o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de
ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde
deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata
suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera
servicios puacuteblicos
2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse
indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su
defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la
notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones
o uso
De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas
suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la
prestacioacuten de dichos servicios
3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute
disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de
las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior
siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los
gastos de una y otro
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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se
traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute
lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas
por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez
por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al
Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que
procedardquo
b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten
detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del
interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la
legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en
cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a
que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo
ilegalmente construido
El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado establece
ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un
uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no
estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o
licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o
contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la
legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a
su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo
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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la
ordenacioacuten vigente
2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten
urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en
que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de
alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se
requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos
meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses
en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras
al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo
3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten
las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que
deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos
y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica
aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten
4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido
aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas
coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten
del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo
siguiente
5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que
recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico
perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo
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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del
caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter
ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las
mismas
Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad
fiacutesica alterada
ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica
alterada cuando
a las obras sean manifiestamente incompatibles con la
ordenacioacuten urbaniacutestica
b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada
c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto
y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el
procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha
legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las
determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten
urbaniacutestica aplicables
2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los
procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o
de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando
proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se
estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las
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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las
circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta
Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten
3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el
reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de
las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han
sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se
determine reglamentariamente
4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran
eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos
por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en
un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el
procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe
correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su
caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que
se refiere el artiacuteculo 209
5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de
urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de
suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las
actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente
incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del
interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo
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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real
El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la
cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten
por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como
salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de
1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26
de Febrero de 1998)
De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma
una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con
independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse
ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de
los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la
legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o
exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda
subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como
en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten
competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que
tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-
realrdquo
Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral
en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las
instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la
misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes
general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de
suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en
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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas
por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y
obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute
de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo
6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado
Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como
medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las
mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los
procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que
quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera
considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)
Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten
intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no
legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica
han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las
decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia
y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de
proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la
actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia
menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad
constructiva
Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina
como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho
positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del
procedimiento administrativo sancionador
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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten
de libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para
el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo
de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una
infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por
resolucioacuten firmerdquo
El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los
supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras
ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho
desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud
tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las
aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se
estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar
de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo
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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es
menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un
margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por
la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y
mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten
de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un
caraacutecter menor
7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores
aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la
actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a
traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace
constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus
administrados se ejerceraacute por los siguientes medios
aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno
bsometimiento a previa licencia y
c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un
acto o la prohibicioacuten del mismordquo
Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio
estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de
aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la
Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida
de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad
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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el
art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los
principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y
respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de
la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el
ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)
Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios
de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes
a- Principio de Legalidad
b- Principio de Igualdad Juriacutedica
c- Principio de Proporcionalidad
d- Principio de Congruencia
e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con
caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir
entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los
principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico
medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las
caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero
de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de
la norma vulnerariacutean principios de justicia material
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PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE
INTERVENCIOacuteN
Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de
la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad
administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen
recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en
el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092
Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la
vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente
vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica
concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de
otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea
considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa
Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos
1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la
posibilidad de elegir entre varios medios utilizables
2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena
fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y
excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo
de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos
principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta
aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la
complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado
erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por
ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando
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exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS
de 13 de Diciembre de 1984)
El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel
contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los
justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la
Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de
proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos
y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio
menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses
generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos
Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales
deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada
- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una
relacioacuten de causalidad entre medios y fines
- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican
- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada
en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar
En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con
los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea
integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten
1- Principio de Legalidad
ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y
militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria
de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de
Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que
incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se
hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos
valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento
Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal
y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica
(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por
tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de
preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos
por la normativa urbaniacutestica
2- Principio de Igualdad Juriacutedica
ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten
alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra
condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten
administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de
Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales
en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad
ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo
caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines
justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha
delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la
norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa
justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente
distintas
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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo
sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o
medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los
sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad
idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen
con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el
establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el
principio de eficacia u otros valores constitucionales
Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible
vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987
recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento
juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un
tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de
trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute
desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos
de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad
entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24
Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo
No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un
posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la
legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las
actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una
infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que
puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la
misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las
ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina
urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible
vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio
de 1999)
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez
Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de
Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del
principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o
especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y
no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los
Reglamentos)
3- Principio de Congruencia
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del
Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho
determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de
hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o
intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse
Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de
restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva
regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la
Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada
cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de
Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje
sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de
que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea
sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido
antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia
naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso
pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de
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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada
posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal
supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la
materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS
de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)
Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de
imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius
variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General
impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el
edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes
elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la
demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que
loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo
No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de
planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias
firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de
Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de
Mayo de 2004
ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten
urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si
ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que
la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender
reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo
Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de
la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de
forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la
Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre
de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)
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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo
de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento
efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones
iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder
4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre
desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son
fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola
1978)
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser
adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la
Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios
de la actividad de intervencioacuten
La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que
conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida
posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los
particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de
los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales
siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la
actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera
juriacutedica del destinatario de dichas medidas
De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este
principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones
debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que
sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a
licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no
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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de
Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)
5- Principio de Proporcionalidad
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido
ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten
de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de
Febrero de 1992
ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico
son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las
normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo
Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley
sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran
la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad
ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos
principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de
proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el
control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten
administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha
entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes
amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la
finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene
expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo
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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena
aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de
Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de
proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar
la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador
donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada
correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten
dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes
general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor
de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas
contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo
De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o
criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la
jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera
producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las
consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo
desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos
factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como
presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten
Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo
que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos
en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de
la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de
1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante
desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo
La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad
consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la
demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes
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puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia
que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente
construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no
reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la
necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella
se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre
lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo
excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980
25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la
finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de
Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de
no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que
lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la
congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del
sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)
En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada
jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y
congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras
debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes
circunstancias
1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el
bien juriacutedico a proteger
2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe
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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el
principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con
caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con
la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil
reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo
reglamentario que hasta la fecha no se ha producido
SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA
Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto
es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder
establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar
debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que
como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la
hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la
ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se
ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el
grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad
urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de
aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos
supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan
caraacutecter sustancial (art 1823)
Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de
proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad
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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad
y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola
demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts
4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse
tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29
de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la
trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten
de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir
Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de
Julio de 2000
ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio
de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea
entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para
alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve
constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones
puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se
concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en
distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes
puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal
necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una
intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma
resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de
proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo
Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del
principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la
Ley 3092 especifica
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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de
libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el
infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la
infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes
de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido
declarado por resolucioacuten firmerdquo
Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten
del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que
incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo
supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse
econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el
administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202
de la LOUA
1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus
responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste
de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la
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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se
incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo
2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija
actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no
podraacute ser inferior al beneficio obtenido
3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea
inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este
importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de
venta de las parcelas correspondientesrdquo
Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del
Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y
prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose
armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto
distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos
a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de
entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar
de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa
b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en
abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con
mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad
administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no
lo justificare
Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios
generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la
Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros
urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita
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CRITERIOS GENERALES
1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a
proteger
El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del
suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se
ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten
o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso
tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo
Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de
cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado
por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general
no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de
aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa
entidad
La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de
la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de
jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando
todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de
edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o
en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o
varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses
generales y el riesgo creado para la comunidad
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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten
Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la
Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras
evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva
En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el
infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso
contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten
No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten
de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA
sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor
En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los
gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la
Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera
infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras
(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez
notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el
procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la
advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)
LOUA)
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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe
Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan
adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a
aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a
lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad
5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092
El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro
requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes
beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la
inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del
infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por
comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza
cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme
CRITERIOS ESPECIacuteFICOS
1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida
Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible
incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo
de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello
no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros
cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida
2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la
edificabilidad
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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad
viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en
porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre
unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso
para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean
gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto
a la infraccioacuten cometida
Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo
que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad
El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de
construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la
superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica
B = (Vc+Vs) x Cr x S
3- En relacioacuten a la altura maacutexima
Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los
siguientes supuestos
- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas
permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto
- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la
posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de
edificabilidad
4- En relacioacuten al nordm de plantas
Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que
se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad
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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el
incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo
dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc
5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas
La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura
reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como
los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten
se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad
6- En relacioacuten a la profundidad edificable
Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en
aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado
que se regularaacuten por uno o por los dos
7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico
Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se
estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo
urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc
La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de
edificabilidad
8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado
Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango
superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del
incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico
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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes
Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su
valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios
10- En relacioacuten a los casetones en cubierta
Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que
deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados
11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios
Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad
siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior
12- En relacioacuten a la ocupacioacuten
En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima
regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten
de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad
En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno
analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que
para cada caso vengan fijados
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BIBLIOGRAFIacuteA
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Habilitanterdquo Federico A Castillo Blanco Ed Thomson Aranzadi 2006
- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad
Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009
- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez
Colomina Fundacioacuten Asesores Locales 2007
- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios
de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent
JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99
- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo
Alfonso L Ed Civitas 1988
- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo
aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes
- Iacutendice
- Presentacioacuten
- Antecedentes
- Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
- Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Bibliografiacutea
-
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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de
1992)
Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al
articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad
a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al
Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se
produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley
4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo
Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa
licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la
norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por
ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia
concedida
Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo
de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)
se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de
la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas
a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las
actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute
acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este
requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del
procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas
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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar
de suspensioacuten que
ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de
transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a
cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute
o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de
ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde
deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata
suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera
servicios puacuteblicos
2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse
indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su
defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la
notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones
o uso
De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas
suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la
prestacioacuten de dichos servicios
3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute
disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de
las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior
siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los
gastos de una y otro
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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se
traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute
lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas
por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez
por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al
Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que
procedardquo
b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten
detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del
interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la
legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en
cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a
que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo
ilegalmente construido
El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado establece
ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un
uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no
estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o
licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o
contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la
legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a
su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo
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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la
ordenacioacuten vigente
2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten
urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en
que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de
alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se
requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos
meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses
en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras
al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo
3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten
las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que
deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos
y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica
aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten
4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido
aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas
coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten
del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como
miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo
siguiente
5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que
recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico
perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo
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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del
caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter
ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las
mismas
Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad
fiacutesica alterada
ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica
alterada cuando
a las obras sean manifiestamente incompatibles con la
ordenacioacuten urbaniacutestica
b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada
c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto
y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el
procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha
legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las
determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten
urbaniacutestica aplicables
2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los
procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o
de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando
proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se
estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las
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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las
circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta
Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten
3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el
reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden
juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de
las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han
sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se
determine reglamentariamente
4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran
eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos
por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en
un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el
procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe
correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su
caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que
se refiere el artiacuteculo 209
5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de
urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de
suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las
actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente
incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del
interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo
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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real
El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la
cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten
por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como
salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de
1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26
de Febrero de 1998)
De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma
una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con
independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse
ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de
los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la
legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o
exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda
subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como
en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten
competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que
tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-
realrdquo
Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral
en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las
instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la
misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes
general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de
suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en
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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas
por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y
obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute
de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo
6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado
Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como
medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las
mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los
procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que
quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera
considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)
Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten
intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no
legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica
han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las
decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia
y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de
proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la
actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia
menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad
constructiva
Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina
como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho
positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del
procedimiento administrativo sancionador
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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten
de libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para
el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo
de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una
infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por
resolucioacuten firmerdquo
El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los
supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras
ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho
desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud
tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las
aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se
estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con
disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar
de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo
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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad
urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es
menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un
margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por
la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y
mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten
de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un
caraacutecter menor
7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores
aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la
actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a
traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace
constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus
administrados se ejerceraacute por los siguientes medios
aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno
bsometimiento a previa licencia y
c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un
acto o la prohibicioacuten del mismordquo
Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio
estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de
aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la
Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida
de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad
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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el
art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los
principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y
respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de
la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el
ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)
Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios
de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes
a- Principio de Legalidad
b- Principio de Igualdad Juriacutedica
c- Principio de Proporcionalidad
d- Principio de Congruencia
e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con
caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir
entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los
principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico
medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las
caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero
de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de
la norma vulnerariacutean principios de justicia material
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PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA
LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE
INTERVENCIOacuteN
Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de
la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad
administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen
recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en
el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092
Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la
vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente
vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica
concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de
otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea
considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa
Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos
1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la
posibilidad de elegir entre varios medios utilizables
2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena
fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y
excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo
de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos
principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta
aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la
complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado
erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por
ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando
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exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS
de 13 de Diciembre de 1984)
El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel
contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los
justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la
Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de
proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos
y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio
menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses
generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos
Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales
deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada
- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una
relacioacuten de causalidad entre medios y fines
- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican
- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada
en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar
En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con
los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea
integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten
1- Principio de Legalidad
ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y
militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria
de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de
Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que
incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se
hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos
valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento
Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal
y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica
(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por
tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de
preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos
por la normativa urbaniacutestica
2- Principio de Igualdad Juriacutedica
ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten
alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra
condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten
administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de
Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales
en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad
ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo
caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines
justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha
delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la
norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa
justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente
distintas
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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo
sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o
medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los
sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad
idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen
con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el
establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el
principio de eficacia u otros valores constitucionales
Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible
vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987
recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento
juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un
tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de
trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute
desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos
de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad
entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24
Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo
No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un
posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la
legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las
actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una
infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que
puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la
misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las
ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina
urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible
vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio
de 1999)
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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de
Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del
principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o
especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y
no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los
Reglamentos)
3- Principio de Congruencia
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del
Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho
determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de
hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o
intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse
Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de
restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva
regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la
Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada
cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de
Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje
sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de
que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea
sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido
antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia
naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso
pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de
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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada
posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal
supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la
materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS
de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)
Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de
imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius
variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General
impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el
edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes
elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la
demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que
loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo
No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de
planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias
firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de
Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de
Mayo de 2004
ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten
urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si
ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que
la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender
reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo
Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de
la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de
forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la
Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre
de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)
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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo
de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento
efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones
iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder
4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la
actividad intervenida
ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre
desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son
fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola
1978)
Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser
adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la
Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios
de la actividad de intervencioacuten
La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que
conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida
posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los
particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de
los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales
siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la
actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera
juriacutedica del destinatario de dichas medidas
De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este
principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones
debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que
sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a
licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no
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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de
Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)
5- Principio de Proporcionalidad
ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten
administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art
1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)
Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido
ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten
de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de
Febrero de 1992
ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico
son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las
normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo
Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley
sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran
la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad
ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos
principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de
proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el
control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten
administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha
entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes
amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la
finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene
expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo
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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena
aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de
Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de
proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar
la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador
donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada
correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten
dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes
general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor
de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas
contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo
De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o
criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la
jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera
producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las
consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo
desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos
factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como
presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten
Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo
que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos
en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de
la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de
1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante
desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo
La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad
consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la
demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes
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puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia
que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente
construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no
reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la
necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella
se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre
lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo
excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980
25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la
finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de
Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de
no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que
lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la
congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del
sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)
En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada
jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y
congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras
debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes
circunstancias
1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el
bien juriacutedico a proteger
2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe
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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el
principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con
caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con
la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil
reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo
reglamentario que hasta la fecha no se ha producido
SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA
Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de
restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto
es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder
establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar
debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que
como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la
hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la
ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se
ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el
grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad
urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de
aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos
supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan
caraacutecter sustancial (art 1823)
Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las
medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de
proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad
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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad
y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola
demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts
4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse
tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29
de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la
trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten
de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a
emplear y los objetivos a conseguir
Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de
Julio de 2000
ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio
de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea
entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para
alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve
constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones
puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se
concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en
distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes
puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal
necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una
intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma
resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de
proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo
Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del
principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la
Ley 3092 especifica
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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria
en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de
libertad
2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la
comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el
infractor que el cumplimiento de las normas infringidas
3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en
la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute
guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la
infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los
siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar
A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten
B) La naturaleza de los perjuicios causados
C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes
de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido
declarado por resolucioacuten firmerdquo
Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten
del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que
incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo
supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse
econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el
administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202
de la LOUA
1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus
responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste
de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la
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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se
incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo
2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija
actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no
podraacute ser inferior al beneficio obtenido
3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea
inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este
importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de
venta de las parcelas correspondientesrdquo
Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del
Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y
prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose
armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto
distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos
a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de
entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar
de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa
b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en
abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con
mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad
administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no
lo justificare
Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios
generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la
Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros
urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita
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CRITERIOS GENERALES
1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a
proteger
El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten
realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten
construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del
suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se
ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten
o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso
tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo
Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de
cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado
por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general
no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de
aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa
entidad
La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de
la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de
jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando
todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de
edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o
en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o
varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses
generales y el riesgo creado para la comunidad
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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras
adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten
Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la
Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras
evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva
En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el
infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso
contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten
No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten
de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA
sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor
En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los
gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del
principio de proporcionalidad
3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten
urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus
fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles
Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la
Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera
infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras
(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez
notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el
procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la
advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)
LOUA)
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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe
Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan
adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de
proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a
aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a
lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de
aplicacioacuten del principio de proporcionalidad
5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092
El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro
requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes
beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la
inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del
infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por
comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza
cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme
CRITERIOS ESPECIacuteFICOS
1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida
Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible
incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo
de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello
no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros
cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida
2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la
edificabilidad
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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad
viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en
porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre
unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso
para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean
gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto
a la infraccioacuten cometida
Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo
que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad
El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de
construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la
superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica
B = (Vc+Vs) x Cr x S
3- En relacioacuten a la altura maacutexima
Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los
siguientes supuestos
- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas
permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto
- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la
posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de
edificabilidad
4- En relacioacuten al nordm de plantas
Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que
se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad
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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el
incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo
dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc
5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas
La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura
reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como
los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten
se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad
6- En relacioacuten a la profundidad edificable
Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en
aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado
que se regularaacuten por uno o por los dos
7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico
Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se
estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo
urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc
La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de
edificabilidad
8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado
Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango
superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del
incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico
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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes
Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su
valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios
10- En relacioacuten a los casetones en cubierta
Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que
deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados
11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios
Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad
siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior
12- En relacioacuten a la ocupacioacuten
En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima
regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten
de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad
En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno
analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que
para cada caso vengan fijados
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Habilitanterdquo Federico A Castillo Blanco Ed Thomson Aranzadi 2006
- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad
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- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez
Colomina Fundacioacuten Asesores Locales 2007
- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios
de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent
JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99
- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo
Alfonso L Ed Civitas 1988
- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo
aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes
- Iacutendice
- Presentacioacuten
- Antecedentes
- Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
- Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
- Bibliografiacutea
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