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PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

COMO ADVOGAR NA ÁREA DA REPRODUÇÃO

HUMANA ASSISTIDA

PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

O DIREITO É UMA CIÊNCIA QUE TEM UM

CAMPO DE ATUAÇÃO MUITO AMPLO,

PRINCIPALMENTE NA ÁREA DA SAÚDE.

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DENTRE ESSAS ÁREAS INOVADORAS ESTÁ O

BIODIREITO

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O biodireito é um novo ramo jurídico que nasceu

da união entre a bioética e o direito. É o ramo do Direito

Público que se associa à bioética, estudando as

relações jurídicas entre os direitos das pessoas e os

avanços tecnológicos da medicina, a fim de proteger a

dignidade da pessoa humana.

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Seguem alguns temas estudados pelo Biodireito:

Direitos do paciente (tratamento/planos de saúde)

Eutanásia, distanásia, ortotanásia e mistanásia

Aborto

Aconselhamento genético

Escolha de sexo (transexualidade)

Transplantes de órgãos

Homossexualidade

Pesquisas com seres humanos

Reprodução humana assistida

PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

O(a) advogado(a) que deseja atuar na área da

reprodução humana assistida precisa conhecer a

Resolução do Conselho Federal de Medicina n. 2.121/15

que normatiza as técnicas de reprodução humana

assistida no Brasil. (Publicada no D.O.U. de 9 de maio de

2013)

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É importante salientar que a infertilidade humana

é considerada um problema de saúde pública, com

implicações médicas e psicológicas.

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1- Atuação do advogado na redação do TCI

O Termo de Consentimento Informado é obrigatório para

todos os pacientes submetidos às técnicas de

reprodução assistida, indicando os aspectos médicos

envolvidos, resultados obtidos naquele tipo de

tratamento, além das informações biológicas, jurídicas e

éticas.

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2- Atuação do advogado no reconhecimento biológico

da pessoa originária da reprodução humana assistida

Será mantido, obrigatoriamente, o sigilo sobre a

identidade dos doadores de gametas e embriões, bem

como dos receptores.

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3- Questões éticas e jurídicas que envolvem a consulta

ao advogado

As clínicas, centros ou serviços podem criopreservar

espermatozoides, óvulos, embriões e tecidos

gonádicos (fragmentos de ovários e testículos).

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4- Outro motivo para consultar o advogado especializado

na área de RA

No momento da criopreservação, os pacientes

devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao

destino a ser dado aos embriões criopreservados em

caso de divórcio, doenças graves ou falecimento, de um

deles ou de ambos, e quando desejam doá-los.

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5 – Outro motivo para consultar um advogado

Os embriões criopreservados com mais de cinco anos

poderão ser descartados se esta for a vontade dos

pacientes.

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6- Outra questão ética e jurídica que exige a presença

de um advogado

As técnicas de RA podem ser utilizadas aplicadas à

seleção de embriões submetidos a diagnóstico de

alterações genéticas causadoras de doenças – podendo

nesses casos serem doados para pesquisa ou

descartados.

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7 – Gestação de substituição (Doação Temporária de

Útero)

As doadoras temporárias do útero devem pertencer à

família de um dos parceiros em parentesco

consanguíneo até o quarto grau (primeiro grau – mãe;

segundo grau – irmã/avó; terceiro grau – tia; quarto

grau – prima). Demais casos estão sujeitos à

autorização do Conselho Regional de Medicina.

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8 – Consulta com advogado sobre reprodução assistida

post-mortem

É permitida a reprodução assistida post-mortem desde

que haja autorização prévia específica do(a) falecido(a)

para o uso do material biológico criopreservado, de

acordo com a legislação vigente.

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Como atuar na área da reprodução humana assistida?

1. Ser especialista na área.

2. Indico a construção de uma página no “facebook” só para

tratar desse tema.

3. A experiência ensina que é importante fazer uma

divulgação focada em um tipo de atuação na área. Ir

ampliando aos poucos.

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Advogados (as) podem e devem investir em

ferramentas de prospecção e relacionamento.

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Vamos realizar um planejamento básico:

• Foco de atuação

• Público-alvo

• Estratégias e ações de marketing

• Avaliação dos resultados esperados

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Como fazer marketing?

• Artigos

• Apresentações

• Mídia

• Facebook (cuidado com o que você publica no seu face)

• Página na internet

• Blog

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Vamos para um caso prático

Uma cliente o procura e lhe explica que possui um plano de

saúde. Em consulta médica, foi diagnosticada com uma patologia

denominada endometriose profunda – grau III. Diz ainda que já realizou

uma série de tratamentos para a doença, mas a enfermidade continua

progredindo. Alega ainda que a indicação médica é de realização de

fertilização in vitro e que esse tratamento seria capaz de cumprir dupla

tarefa, quais sejam, atender as necessidades dela e servir como

tratamento. Por fim, disse que o plano de saúde negou (glosou) o

tratamento, afirmando que não tem previsão contratual e que o artigo 10,

inciso III, da Lei n. 9.656/98.

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Art. 10, inciso III, da Lei n. 9.656/98

É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura

assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e

tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de

enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária

a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação

Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a

Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências

mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

III - inseminação artificial;

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1. Você pegaria o caso?

2. Se sim, qual é o valor dos honorários?

3. Quais são os documentos necessários?

3.1 – Cópia do prontuário médico

3.2 – Cópia do TCI

3.3 – Declaração do Médico indicando o tratamento

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1. Competência

Art. 46 do CPC = ação proposta, em regra, no

domicílio do réu.

Art. 101 do CDC = responsabilidade civil do

fornecedor de produtos a ação pode ser proposta

no domicílio do autor.

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2. Partes

Requerente: Beneficiário

Requerido: Operadora do Plano de Saúde

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3. Tese Jurídica

A reprodução humana assistida considera o

“local” onde é realizada a fecundação.

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A “inseminação artificial”, mencionada expressamente

pela lei, consiste na introdução de gameta masculino,

por meio artificial, no corpo da mulher, aguardando-se

a fecundação natural, a “fertilização in vitro”,

pretendida pela agravante, é realizada fora do corpo da

mulher, de modo que óvulo e espermatozoide são

unidos numa proveta.

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4. Fundamentação Legal

• Artigo 35-C, inciso III, da Lei 9.656/98 (obrigatória a

cobertura do atendimento nos casos de planejamento

familiar.

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• Nos termos da Lei 9.263/96, que regula o §7º do artigo

226 da Constituição Federal, o planejamento familiar é

direito de todo cidadão, compreendido este

planejamento “como o conjunto de ações de regulação

da fecundidade que garanta direitos iguais de

constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher,

pelo homem ou pelo casal” (artigos 1º e 2º).

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Art. 51 do CDC

Art. 51, § 1º, incs. II e II do CDC

Art. 1º, inciso III, da CF

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Súmula do Tribunal de Justiça de São Paulo n. 102

Havendo expressa indicação médica, é abusiva a

negativa de cobertura de custeio de tratamentos sob

argumento de sua natureza experimental ou por não

estar previsto no rol de procedimento da ANS.

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Súmula 96: do TJ de São Paulo

Havendo expressa indicação médica de exames

associados a enfermidade coberta pelo contrato, não

prevalece a negativa de cobertura do procedimento.

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Súmula 100 do TJ

O contrato de plano/seguro saúde submete-se aos

ditames do Código de Defesa do Consumidor e da Lei

n. 9.656/98 ainda que a avença tenha sido celebrada

antes da vigência desses diplomas legais.

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Dos Pedidos

• Procedência da demanda para realização da

reprodução humana com pedido de tutela provisória de

urgência (inaudita altera pars), além do dano moral “in

re ispa” no valor mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

•Tutela de urgência – art. 300 do CPC

• Prioridade no feito – art. 1.048, inciso I, do CPC

• Sigilo - art. 189, inciso III, do CPC

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•Tribunal de justiça do Rio de Janeiro (Processo: 1448881-8 )

•EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. PRETENSÃO DE OBTER

TRATAMENTO PARA REPRODUÇÃO HUMANA. MATÉRIA

REFERENTE AO PLANEJAMENTO FAMILIAR. OBRIGAÇÃO DO

ESTADO DE TUTELAR O DIREITO À SAÚDE E NÃO DE AUXILIAR

NA GERAÇÃO DE FILHOS. AUSÊNCIA DE DIREITO.

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a) O direito à saúde, de aplicação imediata e eficácia plena,

deve ser implementado pelo Estado (União, Estados,

Municípios e Autarquias), desde que comprovada a doença

e a necessidade de tratamento.

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b) Todavia, no caso, a pretensão é de obter tratamento

para reprodução humana (fertilização "in vitro" e

transferência de embriões), ou seja, o objetivo da demanda

não é tutelar o direito à saúde, mas auxiliar na prole.

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c) E, não é razoável obrigar o Estado a custear

tratamento de fertilização, auxiliando na ampliação

das famílias, pois essa pretensão não se confunde

com o direito fundamental à saúde.

PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

d) O casal, no caso, possui o sonho de ter filhos,

mas não está conseguindo realizá-lo, não sendo

obrigação do Poder Público arcar com o alto custo

de tratamento visando a reprodução humana, mas

sim assegurar o direito à saúde.

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e) Portanto, o procedimento almejado pelo casal visa

unicamente à reprodução humana, e não ao tratamento

de patologia, motivo pelo qual não se refere ao direito à

saúde, mas apenas ao planejamento familiar (geração de

filhos), inexistindo, assim, direito. APELO A QUE SE DÁ

PROVIMENTO. REEXAME NECESSÁRIO, CONHECIDO

DE OFÍCIO, PREJUDICADO.

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Ementa: PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO DE INSEMINAÇÃO

ARTIFICIAL. PREVISÃO CONTRATUAL. IMPLEMENTAÇÃO DAS CONDIÇÕES

PARA AUTORIZAÇÃO. 1. Faz jus a autora à autorização necessária à realização

do procedimento de inseminação artificial, uma vez que o procedimento está

devidamente previsto no contrato e o prazo de carência foi cumprido, não

havendo justificativa para a negativa de autorização. 2. Aplicação do Código de

Defesa do Consumidor, que impõe o dever de informação e a interpretação das

cláusulas contratuais em favor do consumidor, parte vulnerável da relação. 3.

Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71002328094,

Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Eduardo Kraemer,

Julgado em 13/05/2010) – TJRS - Número: 71002328094