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UNIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA INFÂNCIA
DO FORO _________ – COMARCA _______
URGENTE: CRIANÇA EM SITUAÇÃO DE RUA
NOME, criança, representada neste ato por sua genitora,
NOME, brasileira, solteira, profissão, portadora da cédula de identidade RG
___________________, inscrita no CPF/MF sob n. _____________________, residentes, de
forma temporária, endereço, sendo pobres no sentido jurídico do termo, estão
recebendo assistência jurídica da Defensoria Pública do Estado de São Paulo para a
propositura de
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
contra o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, pessoa jurídica de
direito público a ser citada na pessoa do Procurador-Geral do Município a ser
encontrado na Procuradoria Geral do Município, localizada na Rua Maria Paula, n°
270, Centro, São Paulo - SP, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:
1. DOS FATOS: FAMÍLIA DESAMPARADA
(histórico a ser adaptado a cada caso)
Mais uma mãe com uma criança perambulando e dormindo
nas ruas da cidade de São Paulo, a mais rica do País. É o que está acorrendo – e o
que se pretende que pare de acontecer – com a demanda ora posta em juízo.
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A criança vive com sua mãe, XXXXXXXXX, em situação
extrema de vulnerabilidade, e não tem nenhum parente disposto a ajudá-las.
Sua mãe morava com o pai da autora, e após a genitora ter
sido vítima de violência doméstica teve que deixar a casa onde vivia.
Devido à situação de vulnerabilidade extrema a mãe da
criança obteve, há alguns anos, com o auxílio da Defensoria Pública, um benefício
para ajudá-la a pagar o aluguel do imóvel localizado na Rua Pacamo, 63, Jardim
Elba, São Paulo, SP, CEP 03980-080 (comprovante de endereço antigo anexo).
O benefício foi encerrado após dois anos, sem renovação.
Então, com um pouco de economias que conseguiu juntar, a
mãe da autora a levou para morar na Rua Mocambos, 142, casa 5, Parque Santa
Madalena.
Contudo, no dia 22 de julho de 2014, ambas foram retiradas
do último imóvel citado, por não conseguirem pagar o valor do aluguel.
A saída da casa se deu após a pressão exercida por supostos
“bandidos” que a mandaram desocupar a área a pedido dos donos do imóvel.
Veio à Defensoria Pública novamente e foi encaminhada pelo
setor de atendimento inicial (triagem) ao Centro de Atendimento Multidisciplinar,
que a encaminhou à Secretaria de Habitação (SEHAB), com o objeto de tentar obter
o benefício da Parceria Social.
Contudo, ao tentar obter o benefício na Prefeitura, foi
informada que não seria possível, pois teriam dito à mãe da criança que tal
benefício “não existe mais”.
A autora é criança, conta hoje com apenas 3 anos de idade,
ficou com a mãe dois dias provisoriamente na casa de uma amiga daquela, mas
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também tiveram que deixar o local, pois a tal amiga é igualmente carente e não tem
condições de abrigá-las.
A mãe da autora afirma que só tem uma irmã próxima, mas
que estão brigadas desde que houve um desentendimento familiar grave,
envolvendo um suposto ilícito praticado pelo marido da tia da autora contra sua
mãe.
Assim, não resta quem possa acolher a requerente e sua
mãe.
A genitora faz tratamento no CAPS, toma medicação
diariamente e está com proposta para trabalhar como cuidadora de idosos, já que
estudou para tanto. Contudo, ambas não podem ficar sem ter onde morar.
A família irá passar a noite em uma barraca de
acampamento na região central da cidade, pois há risco da criança ser ainda mais
prejudicada se for levada a um albergue ou abrigo onde há homens em situação de
rua.
A prefeitura lhe fechou as portas, pelo que narra, não se
dando sequer ao trabalho de responder por escrito o ofício que lhe foi enviado.
Para solucionar tamanha violação de direitos, causada pela
omissão do Estado no cumprimento de seu dever, invocando seu direito
fundamental de acesso à justiça (art. 5°, XXXV, CF), a criança, ora representada por
sua mãe, confia no Poder Judiciário para obter a proteção à família de que
necessita, como fundamento nos direitos fundamentais a serem assegurados por
este Estado Democrático de Direito.
2. DO DIRIETO
2.1 Efetivação de Objetivos Direitos Fundamentais
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Não é novidade para ninguém a extrema pobreza que vive a
população brasileira, visível sob os viadutos e entre carros parados nos semáforos
das ruas das grandes cidades como a capital paulista.
Diante desta antiga e triste realidade nacional, por vontade
soberana do povo, determinou-se entre os objetivos fundamentais deste Estado
Democrático de Direito erradicar a pobreza e a marginalização (art. 3°, III, CF).
Para cumprir tal objetivo, a própria Constituição
expressamente prevê, entre outros, o direito fundamental à moradia (art. 6°, CF).
Determinou a Lei Maior, ainda, que o Estado prestará assistência social a quem
dela necessitar (203, CF) com o objetivo de proteção à família (art. 203, I, CF) e
amparo às crianças carentes (art. 203, II, CF).
Tendo a família especial proteção do Estado (art. 226, CF), a
Constituição estabelece que é dever do Estado, com absoluta prioridade, colocar a
criança a salvo de toda forma de negligência (art. 227, CF).
Obviamente esta demanda tem origem em uma situação de
negligência do Poder Público municipal: após encerrar o auxílio de ajuda para
pagamento do aluguel, deixou a mãe e a filha ainda criança entregues à própria
sorte quando suas parcas economias acabaram.
Como a República Federativa do Brasil é parte da Convenção
sobre os Direitos da Criança, de 1989, que declara direitos humanos, estes são de
aplicação imediata, por força do artigo 5º, 1º e 2º parágrafos da Constituição
Federal.
O artigo 27, item 3, daquele tratado internacional estabelece
que os Estados-partes deverão ajudar os pais a tornar efetivos os direitos da
criança a um nível de vida adequado ao seu desenvolvimento, proporcionado, se
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necessário, assistência material e programas de apoio, especialmente no que diz
respeito à alimentação e à habitação.
Diante de todos esses textos normativos, é totalmente
injustificável a conduta do órgão executivo municipal em deixar desamparada esta
família carente sem um local para sua moradia.
A posição central do Poder Judiciário no Estado Democrático
de Direito, como garantidor da efetivação dos direitos fundamentais sociais, é
assunto de valiosos estudos da doutrina constitucionalista moderna.
Considerando a necessidade de alterar-se o formalismo e
absenteísmo típico dos juristas – que não podem permanecer alheios à realidade
social, como pregava a já ultrapassada teoria positiva do direito -, esclarece Lenio
Luiz Streck1 que, no Estado Democrático de Direito, o Poder Judiciário é
reposicionado entre poderes do Estado, pois este modelo permite o acesso à
jurisdição para cumprimento das promessas da modernidade, ou seja, a realização
dos direitos fundamentais. Disso decorre a inevitável questão da relação entre o
direito e a política.
Diz ainda aquele autor que, no estado Liberal, há uma
distinção clara entre o político e o econômico, formando-se a figura do Estado
absenteísta, sendo um mero fiscalizador do desenvolvimento do capitalismo. O
Estado Social, por sua vez, é caracterizado como aquele que deixa de somente
proteger os interesses da classe vitoriosa (burguesa), e passa a intervir nas
relações econômicas e sociais da sociedade civil, convertendo-se em um fator
decisivo na produção e distribuição de bens. O estado Democrático de Direito
supera a ambos, pois pretende, com liberdade formal e real, transformar a
realidade de forma pacífica, para a formação de uma sociedade igualitária e livre.
Esta ideia está indissoluvelmente ligada com a realização de direitos fundamentais.
1 STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise – uma exploração hermenêutica da construção do direito, 8 ed. Revista e atualizada, Editora Libraria do Advogado, Porto Alegre, 2009, pp. 36-38.
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No mesmo sentido, são os ensinamentos de Celso
Campilongo2: “a magistratura ocupa uma posição singular nessa nova engenharia
institucional. Além das funções usuais, cabe ao Judiciário controlar a
constitucionalidade e o caráter democrático das regulações sociais (...) significa
atribuir ao magistrado uma função ativa no processo de afirmação da cidadania e
da justiça substantiva. ”
De fato, o direito de acesso à justiça (art. 5°, XXXV, CF) é
corolário de todas as garantias, uma vez que, dentro da organização do Estado, o
órgão jurisdicional é o único que pode, com independência e em última instância,
constatar uma violação de direitos e reverter, com definitividade, a situação.
A Constituição impõe ao poder público o cumprimento dos
princípios e objetivos deste Estado Democrático de Direito. Não se pode ignorar a
força normativa dos preceitos constitucionais, estão entre eles os objetivos de
construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3°, I, CF) e erradicar a
marginalização (art. 3°, II, CF) e ao Poder Judiciário incumbe zelar pela aplicação e
efetivação do texto normativo.
É o que ensina Konrad Hesse3: “Embora a Constituição não
possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituição transforma-se
em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a
disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a
despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de
conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem.
Concluindo, pode se afirmar que a Constituição converter-se-á em força ativa se
fizeram-se presentes, na consciência, na consciência geral – particularmente, na
consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional -, não só a
2 CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os Desafios do Judiciário: um enquadramento teórico, in Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça, org. José Eduardo Faria, 1ª ed., 4 tiragem, Malheiros Editores, São Paulo, 2004, p. 49.3 HESSE, Konrad, trad. Gilmar Mendes, “A Força Normativa da Constituição”, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1991, p. 19.
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vontade de poder (Wille zur Macht), mas também a vontade de Constituição (Wille
zur Verfassung). ”
No presente caso, a criança de ___ (___) anos e sua mãe foram
colocadas na rua e não conseguem receber ajuda alguma para se abrigarem em
local seguro.
Segundo alegações prestadas à genitora pela Prefeitura do
Município de _________, não existe mais benefício para auxiliar a pagar o aluguel.
Todavia, esqueceu-se de cumprir outra parte principal de
seu dever estatal: dar assistência social e ampla proteção àquela família,
protegendo, com absoluta prioridade, o direito daquela criança a ter uma
habitação adequada e, assim, um nível mínimo para o seu desenvolvimento.
2.2. DA RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO
A legitimidade passiva do Poder Público Municipal para este
processo é patente, pois, sendo matéria de competência comum dos três entes
federativos (art. 23, IX e X, CF), nenhum deles, quando acionados, pode alegar não
ser sua responsabilidade.
Nada justifica a omissão estatal na concretização dos direitos
sociais violados no presente caso.
Uma vez ajuizada a demanda, diga-se – apenas para
argumentar – que não há que se invocar argumentos como “separação de poderes”,
ou “discricionariedade administrativa” para justificar o descumprimento de
deveres constitucionais do poder público.
Isso porque “o vetusto princípio da separação dos poderes,
idealizado por Montesquieu está produzindo, com sua grande força simbólica, um
efeito paralisante às reivindicações de cunho social e precisa ser submetido a uma
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nova leitura, para poder continuar a servir ao seu escopo original de garantir
direitos fundamentais contra o arbítrio e hoje também, a omissão estatal”4.
Afasta-se também, e desde logo, qualquer argumentação
invocando a teoria da “reserva do possível”, resultante de uma adaptação da
jurisprudência constitucional alemã (Vorbehalt des Möglichen), segundo a qual a
efetivação de direitos sociais, dependeria de recursos econômicos, não pode ser
“importada” ao Brasil por se tratar de realidades sociais completamente distintas.
Em estudo comparado com o direito alemão, Andreas Krell é
taxativo na inadequação da invocação de teses formuladas em um país
desenvolvido para aplicar em nosso país: “Os problemas de exclusão social no
Brasil de hoje se apresentam numa intensidade tão grave que não podem ser
comparados à situação social dos países-membros da União Europeia.”
E finaliza este mesmo autor:
“Nessa mesma linha, exige-se um judiciário “intervencionista” que
realmente ousa controlar a falta de qualidade das prestações dos
serviços básicos e exigir a implementação de políticas sociais
eficientes. Neste contexto, as decisões da administração pública
não podem se distanciar da “programaticidade principiológica” da
Constituição”.
“Mais cedo ou mais tarde, (...) os juízes deverão aceitar a realidade
de transformada concepção do direito e da nova função do estado,
do qual constituem também, afinal de contas, um “ramo”. E então
será difícil para eles não dar a própria constituição à tentativa do
estado de tornar efetivos tais programas, de não contribuir, assim,
para fornecer concreto conteúdo àquelas “finalidades e
princípios”: o que eles podem fazer controlando e exigindo o
4 KRELL, Andreas, Realização dos Direitos Fundamentais sociais mediante controle judicial da prestação de serviços públicos básicos (uma visão comparativa), in revista de Informações Legislativas, n. 144, out/dez. Senado Federal, Brasília, 1999, p. 252.
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cumprimento do dever do estado de intervir ativamente na esfera
social, um dever que, por ser prescrito legislativamente, cabe
exatamente aos juízes fazer respeitar. 5 ”
E esse papel transformador do Poder Judiciário já está se
tornando realidade no Brasil. Exemplo disto é a recente decisão do Supremo
Tribunal de Federal, que, ao negar provimento a agravo de instrumento, afirma
não haver qualquer violação aos preceitos constitucionais a decisão do Egrégio
Tribunal de Justiça de São Paulo que condenou a Prefeitura do Município de São
Paulo a obrigação de disponibilizar vagas em creches. Reiterou o STF sua posição a
respeito do dever do Poder Público em cumprir os preceitos constitucionais para a
efetivação de direitos sociais (cf. decisão proferida no Agravo de Instrumento n. AI
677274/SP, transcrita no Informativo 520 do STF).
2.3 Da competência da Justiça da Infância e Juventude
De acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente,
regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidades por ofensa aos
direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não-oferecimento de
serviço assistencial visando a proteção à família, à infância, com como ao amparo
às crianças e aos adolescentes que dele necessitem (art. 208, caput e inciso VI, da
Lei 8.069/900).
O artigo 148, inciso IV, do ECA fixa a competência da Justiça
da Infância e Juventude para processar e julgar as causas referentes a ações civis
fundadas em direitos individuais afetos à criança e ao adolescente.
Como acima relatado, o presente caso versa sobre uma
violação a direito de crianças, que pleiteiam a proteção à sua família e uma
5 MAURO CAPPELLETTI, trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Juízes Legisladores? Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1999, p. 42.
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habitação adequada para o seu desenvolvimento, em razão da recente interdição
de sua moradia. Pedem, em síntese, o amparo do Poder Público.
Ressalte-se, ainda que somente o juízo da infância e
juventude poderia apreciar o tema com a sensibilidade que o problema requer.
Afinal, não se pede qualquer tipo de assistência social, como, por exemplo, a
colocação das crianças e um abrigo, separando-as de seus pais, deslocados para
abrigos municipais de adultos.
Nesse sentido:
Súmula 68 do TJSP: compete ao Juízo da Infância e da
Juventude julgar as causas em que se discutem direitos
fundamentais de crianças ou adolescentes, ainda que
pessoa jurídica de direito público figure no pólo passivo
da demanda.
Pede-se uma proteção à família, assegurada
constitucionalmente, preservando-se, é claro, o direito fundamental das crianças à
convivência familiar (art. 19 do estatuto da Criança e do Adolescente).
Evidente, pois, a competência deste juízo da infância e
juventude, especializado para o tratamento de matéria em questão.
2.4 Da antecipação dos Efeitos da Tutela
Requer-se a concessão da tutela liminarmente, nos termos
do art. 213, 1°, da Lei 8.069/90, uma vez que estão presentes os requisitos
autorizadores da medida de urgência.
Com efeito, há receito de ineficácia do provimento final, pois
a criança está em situação de rua com sua mãe.
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Assim, caso não seja garantido, liminarmente, o direito da
família de receber, do Poder Judiciário, a concessão de uso de um imóvel adequado
para a moradia de um adulto e uma criança, as duas estarão, mais dia menos dia,
dormindo nas ruas sob algum viaduto da cidade.
De rigor, portanto, é a concessão da tutela antecipada.
3. DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer-se:
(a) A concessão dos benefícios da gratuidade da justiça,
por se tratar de pessoas pobres no sentido jurídico do
termo;
(b) A antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, a fim
de que o Município de São Paulo seja obrigado a conceder,
imediatamente, o uso de um imóvel adequado para a
residência de uma família com uma criança e um adulto;
(c) Na impossibilidade de ser atendido o pedido anterior,
pede-se, também antecipadamente, que o Município de São
Paulo forneça um auxílio assistencial de R$ 500,00
(quinhentos reais) para que a família arque com o custo da
moradia atual, até o julgamento final desta lide, sob pena de
multa diária de 5% a cada dia de atraso no pagamento;
(d) A condenação da ré a conceder o uso de um imóvel
para fins de moradia à demandante, representada por sua
genitora, até a maioridade da filha;
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(e) E citação da ré para, querendo, contestar a ação, sob
pena de revelia.
Protesta provar o alegado por todos os meios em direito
admitidos.
Convém ressaltar, por fim, a prerrogativa de intimidação
pessoal dos membros da Defensoria Pública, e a contagem dos prazos em dobro,
conforme artigo 128, inciso I, Lei Complementar 80/1994.
Dá-se a causa o valor de R$ 100.000,00.
Nesses termos, pede deferimento.
Cidade, __ de __________ de 20__.
Defensor/a Público/a do Estado de São Paulo
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