corso di diritto civile dell’informatica
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Corso di
Diritto Civile dell’Informatica
Seminario:Dal contratto telematico ai
contratti del software
diMassimo Farina
http://www.massimofarina.itmfarina@luiss.it
massimo@massimofarina.it
giovedì 4 aprile 2013
Il contratto telematico
Per lungo tempo la dottrina si è interrogata sulla collocazione sistematica dei contratti telematici
PRIMO ORIENTAMENTO
Inquadramento in base all’oggetto del
contratto
Corso di Diritto Civile dell’Informatica – Seminario : dal contratto telematico ai contratti del softwar e Massimo Farina
il contratto telematico è quello che ha un oggetto informati co:cioè il contratto che ha ad oggetto il trasferimento di un ben e o l’esecuzione di unservizio volto a soddisfare un bisogno informatico (ad es. l’ acquisto o la fornituradi un hardware , l’installazione o la manutenzione di un software )
Osservazione : questo tipo di inquadramento (per oggetto) non è altro che u nmodo diverso (trasversale) di classificare i contratti tip ici (vendita, fornitura,appalto, ecc.) o atipici (es. leasing) il cui comune denomin atore è l’avere adoggetto un bene o un servizio telematico
Il contratto telematico
Per lungo tempo la dottrina si è interrogata sulla collocazione sistematica dei contratti telematici
SECONDO ORIENTAMENTO
Inquadramento in base alla causa del contratto
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il contratto telematico è qualsiasi contratto in cui lo scop o concretamenteperseguito dalle parti viene realizzato attraverso il mezzo inf ormatico che nefacilita l’attuazione pratica
Osservazione : questo tipo di inquadramento (per causa) ha notevolmenteampliato la categoria dei contratti telematici, andando ol tre la semplice definizionedi contratti aventi un oggetto connesso all’informatica, m a comprendendoqualsiasi contratto il cui scopo poteva essere attuato attr averso lo strumentoinformatico. EVOLUZIONE
Il contratto telematico
Per lungo tempo la dottrina si è interrogata sulla collocazione sistematica dei contratti telematici
TERZOORIENTAMENTO
Inquadramento in base alla forma del contratto
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(è una variante del secondo orientamento) il contratto tele matico è qualsiasicontratto in cui lo scopo concretamente attuato dalle parti attraverso il mezzoinformatico, cioè esteriorizzato con una “forma informatica”
Osservazione : questo tipo di inquadramento (per forma) comprenderebbe, algiorno d’oggi, buona parte dei contratti (quasi tutti) reda tti mediante il sempliceutilizzo di un pc e di un editor di testo (per es microsoft word, blocco note ecc):quindi anche un contratto in compresenza sottoscritto con fi rma autografa
Il contratto telematico
CONTRATTOArt. 1321 c.c.
Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.
Trasmissione di informazioni a
ORIENTAMENTO PREFERIBILE
Corso di Diritto Civile dell’Informatica – Seminario : dal contratto telematico ai contratti del softwar e Massimo Farina
TELEMATICATrasmissione di informazioni a distanza tra sistemi di computerscollegati in rete
CONTRATTO TELEMATICO: Accordo ex art. 1321 c.c. caratterizzato dal fatto che le parti
manifestano il loro consenso utilizzando computers collegati in rete
“il nucleo duro del commercio elettronico”
Il contratto telematico
CONTRATTOArt. 1321 c.c.
Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale
TELEMATICATrasmissione di informazioni a distanza tra sistemi di computers collegati in rete
CONTRATTO TELEMATICO:
ORIENTAMENTO PREFERIBILE
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CONTRATTO TELEMATICO: Accordo ex art. 1321 c.c. caratterizzato dal fatto che le parti manifestano il
loro consenso utilizzando computers collegati in rete
Contratto Digitale ( o paperless contract) : stipulato in formaelettronica, con firma digitale, senza l’utilizzo di docum enti cartacei
Contratto Informatico : che ha per oggetto beni o serviziinformatici (p. es. contratto per lo sviluppo di software o c ontratto difornitura di sistema informatico).
PROFILO SOGGETTIVO
Due principali categorie di soggetti
Il contratto telematico
Consumatore : che opera in ambito estraneo
Professionista : che opera nell’ambito dellapropria attività imprenditoriale oprofessionale
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Consumatore : che opera in ambito estraneoalla propria attività professionale oimprenditoriale eventualmente svolta
Combinando i soggetti si ottengonovarie tipologie contrattuali:B2B – B2C- C2C
A ciascuna combinazione siapplica una disciplinadifferente: codice delconsumo (d.lgs. 2016/2005)oppure Codice Civile
CONCLUSIONE DELL’ACCORDO
Incontro tra proposta ed accettazione
Il contratto telematico
Contratto point and click : pressione del tasto
Contratto e-mail : metodo tradizionale
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Contratto point and click : pressione del tastonegoziale ( facta concludentia )
Il problema delle clausole vessatorie
LE TRATTATIVE
La formazione dell’accordo contrattuale è normalmente preceduta dalla fase delle
Il contratto telematico
�Fase presente nei contratti traprofessionisti (in posizioneparitetica);
�Fase assente nei contratticonclusi tra professionista e
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preceduta dalla fase delle trattative conclusi tra professionista e
consumatore (schema delcontratto per adesione)
Applicazione della disciplina relativa ai contratti a dist anza tra professionista e consumatore (Codice delConsumo - Titolo II INFORMAZIONI AI CONSUMATORI) + D.lgs. 70 /2003, art. 12 (obblighi informativi) eresponsabilità extracontrattuale
Art. 1337 c.c. - Trattative e responsabilità precontrattuale. Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede.
Violazione degli obblighi informativi
Disciplina comune edisciplina a tutela delconsumatore
Il contratto telematico
�richiesta di risarcimento deldanno per responsabilitàprecontrattuale del fornitore
�annullamento del contratto perdolo o per errore.
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dolo o per errore.
Disciplina specialeComm. El.
�applicazione di una sanzione amministrativa,applicata ai sensi della legge n. 689 del 1981� salvo che il fatto non costituisca reato (art. 21 d.lgs. n. 70/2003)�oltre alle suddette conseguenze civilistiche intermini di responsabilità precontrattuale edannullabilità per dolo o errore.
• contratti conclusi via e-mail : nel tempo e nel luogo in cui, attraversol’operazione di download, il proponente ha notizia dell’accettazione daparte del destinatario del messaggio (artt. 1326 e 1335 c.c.);
• Contratto concluso mediante pressione del tasto negoziale (pointand click ): trattandosi di accettazione per comportamento concludente,
Le principali modalità di formazione dell’accordo
Il contratto telematico
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: trattandosi di accettazione per comportamento concludente,nel tempo e nel luogo in cui il proponente ha notizia dell’accettazioneda parte dell’oblato (art. 1335 c.c.);
• contratto concluso mediante il pagamento della prestazion epecuniaria : si tratta di ipotesi di conclusione mediante iniziodell’esecuzione; i negozi conclusi attraverso tale modalità si consideranoconclusi nel tempo e nel luogo di inizio dell’esecuzione del contratto(art. 1327 c.c.);
• contratto concluso mediante offerta al pubblico : coincidepienamente con la previsione dell’articolo 1336 c.c. e si consideraconcluso nel tempo e nel luogo in cui la dichiarazione negoziale diun qualsiasi destinatario dell’offerta al pubblico perviene all’indirizzodel proponente, nella specie al sito web contenente l’offerta
Il contratto telematico
Le principali modalità di formazione dell’accordo
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• contratto concluso mediante invito a proporre : si consideranoconclusi, semplicemente, nel momento e nel luogo in cui l’utente(proponente) riceve notizia dell’accettazione da parte del titolare delsito (oblato) contente l’invito a proporre.
La formazione dell’accordoScambio di proposta e accettazione:il contratto si considera concluso nel momento e nel luogo in cui il proponente ha avuto notizia dell’accettazione dell’altra parte (art.1326 c.c.):
Presunzione di conoscenza: La proposta, l’accettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione diretta a una determinata persona si reputano conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di averne notizia.
Il contratto telematico
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notizia.
Osservazione :
con specifico riferimento ai contratti telematici o ccorre allora verificare se siano applicabili le disposizioni codi cistiche relative
allo scambio di proposta e accettazione e alla presu nzione di
conoscenza
Tesi prevalente
1. la corrispondenza elettronica è equiparata a tutti gli effetti a quella cartacea(si pensi ad es. all’equiparazione ai fini delle sanzioni penali in caso diviolazione della corrispondenza);
2. anche l’indirizzo elettronico possiede tutti i requisiti che sono normalmente
Il contratto telematico
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2. anche l’indirizzo elettronico possiede tutti i requisiti che sono normalmenteconsiderati idonei dalla giurisprudenza per individuare l’indirizzo idoneo afar scattare la presunzione relativa (occorrendo all’uopo un recapito che, inragione di un collegamento ordinario o di una normale frequenza -es.dimora, domicilio, ufficio- o di una preventiva indicazione o pattuizione,rientri nella sfera di dominio o di controllo del destinatario stesso)15;
3. l’equiparazione tra indirizzo reale e virtuale costituisce un principio oramaiacquisito anche a livello positivo (v. art. 14 co. 1 d.p.r. n. 445/2000)16.
Aspetti problematici
Il contratto telematico
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Tempo e Luogo di conclusione del contratto
Risposta
La corrispondenza elettronica è attualmente equiparata alla corrispondenza cartacea
�Art. 45, comma II, CAD: “ il documento informatico trasmesso per viatelematica si intende spedito dal mittente se inviato al pro prio gestore, e siintende consegnato al destinatario se reso disponibile all 'indirizzo elettronicoda questi dichiarato, nella casella di posta elettronica de l destinatario messa adisposizione dal gestore ” ;
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disposizione dal gestore ” ;
�Art. 48, comma II, CAD: “ la trasmissione del documento informatico per viatelematica, effettuata [mediante la posta elettronica certificata], equivale, salvoche la legge disponga diversamente, alla notificazione per m ezzo della posta.
1. il contratto è concluso nel luogo in cui il proponente ha scaricato laposta elettronica contenente l’accettazione dell’oblato
(PROBLEMA : il proponente scarica la posta da un computer portatiledurante un viaggio in treno)
2. il contratto è concluso nel luogo in cui è collocato il server del providercontenente la casella postale del proponente
L’indirizzo delle parti ????
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contenente la casella postale del proponente(PROBLEMA : il server è collocato in uno stato off-shore al fine diescludere le garanzie della normativa comunitaria)
3. il contratto è concluso nel luogo ove ha sede l’impresa o viene svoltal’attività professionale del destinatario dell’accettazione,indipendentemente dal luogo ove si trova il server o il provider(SOLUZIONE PREFERIBILE in quanto derivante dalla lettura correlatadella Dir. CE 31/2000 e del D.lgs. 70/2003)
L’indirizzo delle parti e luogo di conclusione
Il problema dell’individuazione del luogo di conclusione del contratto virtuale può essere risolto anche
attraverso l’applicazione del diritto internazionale privato e delle convenzioni internazionali uniformi
�L. 31 maggio1995, n. 218 “Riforma del sistema itali ano di diritto internazionale privato ”�Convenzione di Vienna sui contratti di vendita inte rnazionale di
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�Convenzione di Vienna sui contratti di vendita inte rnazionale di beni mobili del 1980�Convenzione di Roma sul diritto applicabile alle ob bligazioni contrattuali del 1980
NOTA. Foro competente contratti con il consumatore: luogo di residenza o di domicilio del consumatore (art. 63 Cod. Consumo).
“I CONTRATTI DEL SOFTWARE”
Circolazione dei diritti patrimoniali sul software
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“Il contratto di Licenza d’Uso” “Il contratto di Sviluppo Software”
SOFTWARE STANDARD(PACCHETTIZZATO)
SOFTWARE PERSONALIZZATO
DEFINIZIONE DI SOFTWARE
“espressione di un insieme organizzato e
strutturato di istruzioni in qualsiasi forma o su
qualunque supporto capace, direttamente o
indirettamente, di far eseguire o far ottenere una
funzione o un compito o far ottenere un risultato
particolare per mezzo di un sistema di
elaborazione elettronica dell’informazione.”
Definizione ufficialeOrganizzazione Mondiale dellaProprietà Intellettuale (OMPI oWIPO)Canberra dal 2 al 6 aprile 1984
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Insieme di istruzioni informatiche (codice) che
consentono alle componenti hardware
(computer) di eseguire determinate operazioniDefinizione Semplificata
L’ESSENZA DEL SOFTWARE
CODICE SORGENTE
COMPILAZIONE
Linguaggio di programmazioneintelleggibile all’uomo:
FORMA LETTERARIA DEL SOFTWARE
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COMPILAZIONE
CODICE OGGETTOLinguaggio macchina (codice binario)intelleggibile solo dal’elaboratoreelettronico
LA COMPILAZIONE
Esempi di codice sorgente che permettono di visuali zzare sulla consolle il messaggio:
“ L’Italia è una repubblica democratica, fondata sul lavoro”
IN LINGUAGGIO C:#include <stdio.h>int main(void){printf("L'Italia e' una repubblica democratica, fondata sul lavoro\n");
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printf("L'Italia e' una repubblica democratica, fondata sul lavoro\n");return 0;}
Per poter essere eseguito, deve essere tradotto in linguaggio macchina attraverso il compilatore. Ad esempio, supponendo che il file sorgente si chiami “costituzione.c”, con il comando “Unix CC (C Compiler)” è possibile ottenere il file eseguibile:
- cc costituzione.c - che genera un file “a.out”, eseguibile direttamente dal calcolatore.
LA COMPILAZIONEIN LINGUAGGIO JAVA:
public class JavaApp {public static void main(String[] args) {System.out.println("L'Italia e' una repubblica demo cratica, fondata sul lavoro");}}
È necessario compilare il codice sorgente utilizzando il compilatore “javac”. Supponendo, dunque, che il codice sorgente sia memorizzato nel file “costituzione.java”, si dovrà eseguire il comando: javac Costituzione.java
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codice sorgente sia memorizzato nel file “costituzione.java”, si dovrà eseguire il comando: javac Costituzione.java
Il compilatore produce un file “Costituzione.class” che contiene il codice binario (in Java detto “bytecode”); tale file non è immediatamente eseguibile dal calcolatore, ma deve essere gestito dalla Java Virtual Machine, un software in grado di tradurre le istruzioni del bytecode (indipendente dal sistema operativo e dal microprocessore) in istruzioni compatibili con il calcolatore in uso: java -cp . Costituzione
Non è necessario indicare l’estensione “.class”, determinata automaticamente dalla Java Virtual Machine. Il parametro “-cp .” indica al runtime Java dove cercare i files di classe (nell’esempio mostrato “-cp .” indica la directory corrente.
AUTORE UTILIZZATORE
COD. SORGENTE COD. OGGETTO
SOFTWARE STANDARD
ASPETTI PRELIMINARI ALL’ESAME NEGOZIALE
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SOFTWARE STANDARD(PACCHETTIZZATO)
SOFTWARE PERSONALIZZATO
Diritti Morali - ASPETTI PRELIMINARI
INALIENABILI IRRINUNCIABILI
CARATTERISTICHE PRINCIPALI
INESPROPRIABILI
CATEGORIA: diritti della personalità di natura non patrimoniale riconosciuti e garantiti dallaCostituzione (es. diritto alla vita, all'integrità fisica, alla salute, all'immagine, all'onore, allaprivacy, diritti di libertà personale, di pensiero, di religione, di associazione, di riunione, etc... )
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diritto alla paternità dell'opera
opposizione a qualsiasi “deformazione, mutilazione od altra
modificazione, ed a ogni atto a danno dell'opera stessa, che possano essere di pregiudizio al suo onore o alla sua
reputazione”(art. 20 L.D.A. )
FORME ESPRESSIVE
ALIENABILITA’
CARATTERISTICA PRINCIPALE
possono essere trasferiti a terzi e il loro
trasferimento deve essere provato per
CATEGORIA: diritti soggettivi assoluti, i quali hanno ad oggetto i beni; es. i dirittireali (diritti sulle cose ), dei quali il principale è il diritto di proprietà che garantisceal soggetto il potere pieno ed esclusivo di godere delle della cosa entro i limiti e conl'osservanza degli obblighi stabiliti dalla legge.
Diritti Patrimoniali - ASPETTI PRELIMINARI
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pubblicare l’opera, diffonderla, metterla in
commercio, elaborarla e tradurla
“durano tutta la vita dell'autore e sino al termine del settantesimo anno solare
dopo la sua morte” (art. 25 L.D.A.)
ALIENABILITA’
FORME ESPRESSIVE
essere provato per iscritto
(art. 110 L.D.A.)
DIRITTI TRASFERIBILI
La licenza d’uso è un contratto attraverso il quale si trasferiscono diritti di utilizzazione economica
LA LICENZA D’USO
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ESCLUSIVAMENTE DIRITTI PATRIMONIALI
Per Esempio: installare, utilizzare, accedere, visualizzare ed eseguire
ANALISI TIPOLOGIA NEGOZIALE
Principio dell’esaurimento
Compravendita? (art. 1470 s.s. c.c.) Locazione? (art. 1571 s.s. c.c.)
Il comune denominatore è
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Principio dell’esaurimentoart. 64 bis, lett. c., legge 633/1941
“ […] La prima vendita di una copia del programma […] da parte del titolare dei diritti, […] esaurisce il diritto di distribuzione […] ”
Il comune denominatore èsenz’altro la cessione del diritto digodimento sul programma dietro
corrispettivo pecuniario:gli altri effetti tipici della locazione, sonoestranei alle principali distribuzioni disoftware pacchettizzato
RISPETTO DELLE NORME IMPERATIVE(= regole inderogabili, neppure con il
consenso dell'interessato)Esempio: art. 22, L. 633/1941: I diritti
[morali] sono inalienabili.Art. 1322, II comma, c.c.:“Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi
aventi una disciplina particolare,
LIBERTA’ CONTRATTUALE
LIMITI
E’ UN CONTRATTO ATIPICO
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aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare
interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico”
LIMITI
MERITEVOLEZZA DI TUTELA DEGLI INTERESSI
Secondo l’interpretazione prevalente sono meritevoli di tutela i contratti che
perseguono interessi socialmente utili)
Contiene elementi di
QUALE DISCIPLINA ?
E’ un contratto misto
Individuazione del contratto prevalente, edapplicazione della relativa disciplina
CRITERIO DELL’ASSORBIMENTO
CRITERIO DELLA COMBINAZIONE
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Contiene elementi dipiù contratti tipiciche si fondono inun’unica causa
COMBINAZIONE
Applicazione delle singole discipline diriferimento per ciascun elementocontrattuale
CONTRATTO DI SVILUPPODI SOFTWARE
È il negozio concluso tra una software house (oppureun singolo professionista) ed un committente che abbia esigenze specifiche tali danon poter essere soddisfatte con un programma standardizzato.
•Disciplina applicabile
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•Adempimento dei termini contrattuali
•Definizione dell’oggetto
•Attribuzione dei diritti di proprietà intellettuale
ASPETTI PROBLEMATICI
CONTRATTO D’APPALTO - è il contratto con il quale unaparte (appaltatore) assume, con organizzazione dei mezzinecessari e con gestione a proprio rischio, il compimentoverso un corrispettivo in danaro di un’opera (o di unservizio) commissionatagli dall’appaltante (o committente)(art. 1655 c.c.)
I principali tipi contrattuali di riferimento
Se il programmatore è una software house
CONTRATTO D’OPERA MANUALE (c.d. locatio operis) unapersona si obbliga a compiere verso un corrispettivoSe il programmatore
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persona si obbliga a compiere verso un corrispettivoun’opera o un servizio con lavoro prevalentementeproprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti delcommittente (art. 2222 c.c.).
Se il programmatoreè un singoloprogrammatore
Se il programmatoreè un liberoprofessionista
CONTRATTO D’OPERA INTELLETTUALE ha ad oggetto una prestazione svolta a favore del cliente da esercenti le professioni liberali (Ingegneri ecc.) (art. 2230 c.c.).
FATTISPECIE TIPICHE RICHIAMABILI
APPALTO artt. 1655 ss c.c.
(comittente = imprenditore)
D’OPERA
DI SERVIZI
“MANUALE”
TIPOLOGIA NEGOZIALE
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CONTRATTO D’OPERA
artt. 2222 ss c.c..(comittente =
lavoratore autonomo)
“MANUALE”
INTELLETTUALE
APPALTO
D’OPERA
L’appaltatore svolge un’attività di elaborazione e di trasformazione della materia
Il programmatore assume l’obbligazione di un facere ,
Lo sviluppatore (appaltatore), per
effetto del contratto di sviluppo, si obbliga a
soddisfare un interesse del
committente che trae utilità dall’utilizzo del programma realizzato.
TIPOLOGIA NEGOZIALE
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APPALTO(sviluppatore = imprenditore)
DI SERVIZI
un facere , consistente nella produzione di un’utilità per il committente senza elaborazione e trasformazione di materia
Il lavoro del programmatore si conclude con la
realizzazione di un bene, seppure
immateriale
Contiene elementi di piùcontratti tipici che sifondono in un’unicacausa
QUALE DISCIPLINA ?
E’ un contratto misto
CIOÈ
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Individuazione del contratto prevalente, edapplicazione della relativa disciplina
CRITERIO DELL’ASSORBIMENTO
CRITERIO DELLA COMBINAZIONE
Applicazione delle singole discipline diriferimento per ciascun elemento contrattuale
Grazie per l’attenzioneGrazie per l’attenzioneGrazie per l’attenzioneGrazie per l’attenzione
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Massimo Farina
http://www.massimofarina.ithttp://www.diricto.itmfarina@luiss.itmassimo@massimofarina.it
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