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14. November 2018Marketing Club zu Gast im Hause Grey

Der Umgang mit social media im Arbeitsverhältnis

Dr. Stefan RöhrbornFachanwalt für ArbeitsrechtPartner

Was sind “social media”? Und was habendiese mit Arbeitsrecht zu tun?

Was sind „social media“?

-> Internetplattformen, auf denen der Benutzer seine Person unter privaten oder beruflichen Gesichtspunkten präsentieren, Fotos, Interessengebiete und Statusmeldungen veröffentlichen und mit anderen Nutzern mittels Nachrichtensystemen oder Chats interagieren kann.

Facebook

LinkedIn

TwitterXing

Instagram

etc.

Snapchat

öffentliche Äußerungen über den Arbeitgeber

Posten von Fotos vom Arbeitsplatz/Kollegen

‣ Zunehmende Vermischung privater und beruflicher Sphäre Aufweichen von Hierarchien

„bring your own devices“ Arbeiten 4.0 Entgrenzung der Arbeitszeit

Was hat das mit dem Arbeitsrecht zu tun?

Interessenkollision

Arbeitnehmerinteressen

- Datenschutz

- Persönlichkeitsrecht

- Privatsphäre

- Meinungsfreiheit

Arbeitgeberinteressen

- Einhaltung der Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis (Treuepflicht)

- Darstellung des Unternehmens in der Öffentlichkeit/Ruf

- Hausrecht des Arbeitgebers

Bedeutung von social media fürUnternehmen

‣ Ambivalente Situation für Unternehmen

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Vorteile:

‣ Marketing

‣ „Recruiting“ / Bewerberauswahl

‣ Kontaktpflege

‣ Informationsfluss

Nachteile:

‣ “Verlust” von Arbeitszeit

‣ Offenlegung von Unternehmensinterna

‣ Negative Äußerungen

‣ IT-Sicherheit

‣ Unsichere Rechtslage

‣ Beschädigung des guten Rufs oder der Marke durch Arbeitnehmer

‣ Veröffentlichung von Betriebsinterna / Missständen

‣ Verletzung der Verschwiegenheitspflicht, (Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse)

‣ Diffamierende und ehrverletzende Äußerungen über Vorgesetzte und Kollegen

‣ Störung des Betriebsfriedens z.B. durch Cyber mobbing

‣ Rechtswidrige Nutzung von social media, für die der Arbeitgeber ggf. haftet

‣ Ungenehmigte Nebentätigkeiten (Power seller Ebay etc.)

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Risiken bei der Nutzung von social media durch Arbeitnehmer

‣ Kontrolle der social media Nutzung durch Arbeitnehmer kaum noch möglich (rechtliche und

tatsächliche)

‣ „Verlust“ von Arbeitszeit / Arbeitszeitbetrug

‣ Missbräuchliche Nutzung von Betriebsressourcen

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Risiken bei der Nutzung von social media durch Arbeitnehmer

Begründung des Arbeitsverhältnisses

„Darf der Arbeitgeber auf Informationen über Bewerber aus sozialen Netzwerken zugreifen?“

Problem: Privatsphäre des Arbeitnehmers vs. „Neugier“ des Arbeitgebers

‣ Allgemein zugängliche Daten, die ohne Anmeldung im Netzwerk über Suchmaschine einsehbar sind

(ohne Netzwerkmitgliedschaft)

‣ zulässig

‣ Daten in freizeitorientierten Netzwerken (Facebook, studiVZ, Snapchat u. ä.)

‣ unzulässig, da schon nicht allgemein zugänglich; zudem Verstoß gegen Betreiber-AGB, wonach Nutzung nur zu privaten Zwecken erlaubt; zudem geht Schutz der Privatsphäre des Arbeitnehmers vor

‣ Daten in berufsorientierten Netzwerken (Xing, LinkedIn etc.)

‣ Recherche zulässig, obwohl Anmeldung des AG erforderlich, da AN die Daten gerade (auch) zu beruflichen Zwecken eingestellt hat, womit diese „allgemein zugänglich“ sind

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Recherche über Bewerber(Digitaler Footprint)

Die Durchführung des Arbeitsverhältnisses

‣ Ausdrückliche Erlaubnis der Privatnutzung von Firmen IT

‣ Festlegung des Erlaubnisrahmens sinnvoll (inhaltlich, zeitlich)

‣ Keine gesetzeswidrige, konträre oder übermäßige Privatnutzung

‣ Ausdrückliches Verbot der Privatnutzung von Firmen IT

‣ Keine Privatnutzung zulässig (aber: kein ausnahmsloses Verbot möglich, z.B. Verabredung mit Kollegen zur Mittagspause etc.)

‣ Abgrenzung geschäftlich vs. privat im Einzelfall oft schwierig (z.B. Verabredung mit Kunden zum Abendessen)

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Nutzung von social media am Arbeitsplatz erlaubt? (I)

‣ Wenn keine Regelung besteht:

‣ Nach wie vor keine “Sozialadäquanz” der Privatnutzung am Arbeitsplatz (Aber: diese Haltung kann sich ändern)

‣ Ohne konkrete Aussage ist grundsätzlich von einem Verbot auszugehen

‣ Bei Duldung liegt ggf. stillschweigende Erlaubnis vor, z.B. durch betriebliche Übung

‣ Problem: Nutzung der eigenen IT (Smartphone/Tablet) für social media

‣ während der Arbeitszeit

‣ außerhalb der Arbeitszeit

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Nutzung von social media am Arbeitsplatzerlaubt? (II)

Nutzung von social media am Arbeitsplatzerlaubt? (III)

‣ Nutzung am Arbeitsplatz

Rechtsgrundlagen:

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Arbeitsvertrag

Betriebsvereinbarung („Social Media Policy“)

Gesamtzusage

Betriebliche Übung

Nutzungserlaubnis („ob“ / „wie“)

Wichtige Bereiche für eine Regelung(Arbeitsvertrag, Policy etc.)

‣ Regelungszweck: Transparenz / Steuerung / Sensibilisierung

‣ Grenzen der Nutzung von Internet / social media-Diensten

‣ zeitliche Nutzung von „social media“-Diensten während der Arbeitszeit/Pausen

‣ Beschränkung z.B. auf rein dienstliche Zwecke / Netzwerke

‣ Umgang mit vertraulichen Informationen und geschäftlichen Kontaktdaten

‣ Allgemeines Kommunikationsverhalten (z.B. Anrede von Kunden)

‣ Einhaltung von Urheber- und Wettbewerbsrechten

‣ Sperrung/Verbot bestimmter Internetseiten, Herunterladen von Daten

‣ Schicksal der social media Daten und Einträge bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses

‣ Nutzung der eigenen Devices (Smartphone, IPad) während der Arbeitszeit, aber auch außerhalb der Arbeitszeit

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Wichtige Bereiche für eine Regelung(Arbeitsvertrag, Policy etc.)

‣ von Kontrollmöglichkeiten durch den Arbeitgeberhinweis auf mögliche arbeitsrechtliche

Konsequenzen bei Missbrauch

‣ Regelung der Erhebung und Auswertung von Daten (insbes. bei Missbrauchsverdacht)

‣ Arbeitnehmerdatenschutz

‣ ACHTUNG: Mitbestimmungsrecht des BR bei Einführung von Nutzungsrichtlinien!

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Pflicht zur social media-Nutzung?

„Kann der AG den AN anweisen, sich in einem sozialen Netzwerk anzumelden (z.B. Xing)?“

‣ Das ist eine Frage des Direktionsrechts des Arbeitgebers

‣ Bei arbeitsvertraglicher Pflicht: Ja, vorbehaltlich AGB-Kontrolle (überraschende Klausel?)

‣ Ohne arbeitsvertragliche Pflicht:

‣ Nur bei berufsbezogenen Netzwerken und

‣ wenn Anmeldung für Tätigkeit erforderlich oder dienlich ist (z.B. HR/Recruiting)

‣ Ohne Einverständnis des Beschäftigten darf nur die Veröffentlichung fragmentarischer Informationen (Name, Funktion, dienstliche Kontaktdaten) verlangt werden

Kontrolle der privaten Internet/social media-Nutzung

‣ Zulässigkeit einer Kontrollmaßnahme ist stets vom Einzelfall abhängig

‣ Allg. Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers vs. „Beweisnot“ des Arbeitgebers

‣ Grundsätzlich gilt:

‣ Ermittlung von öffentlich zugänglichen Informationen zulässig (z.B. öffentliches Facebook-Profil)

‣ Ermittlungen unter realem Account als „Freund“ zulässig, da stillschweigende Einwilligung des Arbeitnehmers anzunehmen ist

‣ Ermittlungen unter Fake-Account nur ausnahmsweise zulässig, insbesondere bei konkretem Verdacht einer schweren Pflichtverletzung

‣ Auswertung des Browserverlaufs des dienstl. Computers zur Aufklärung einer möglichen unerlaubten Internetnutzung zulässig (Aber: Mitbestimmungsrecht des BR)

‣ Kontrolle des dienstl. E-Mail-Accounts grds. nur dann zulässig, wenn (i.) Privatnutzung verboten, (ii.) Einwilligung des Arbeitnehmers oder (iii.) konkreter Verdacht einer Straftat

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Konsequenzen bei unzulässiger Nutzung / Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Auslöser für arbeitsrechtliche Konsequenzen

‣ Private social media-Nutzung entgegen Verbot

‣ Exzessive / missbräuchliche Nutzung

‣ „Verfängliche“ Äußerungen in social media (Treuepflicht)

‣ Verletzung von absolut geschützten Rechtsgütern (Urheberrecht, Persönlichkeitsrecht)

Handlungsoptionen bei unzulässiger Nutzung von Internet / social media‣ Personalgespräch

‣ Abmahnung

‣ Kündigung (fristlos oder ordentlich)

‣ Anspruch auf Unterlassung / Beseitigung (Löschung des Posts)

‣ Schadensersatz, z.B. bei Verlust eines Kunden aufgrund eines social media-Eintrages

‣ Strafanzeige

‣ Einvernehmliche Beendigung (Aufhebungsvertrag)

Ggf:

‣ Überprüfung der bzw. Einrichtung einer social media-Policy

Prüfungskriterien für Maßnahmen bei social media-Einträgen‣ Adressatenkreis

‣ Identifizierbarkeit des Arbeitgebers oder von Kollegen

‣ Grenze zur Strafbarkeit überschritten? (z.B. Beleidigung, Verrat von Betriebs-

/Geschäftsgeheimnissen)

‣ Bisherige Dauer und Verlauf des Arbeitsverhältnisses (vorherige Abmahnungen?)

‣ Post öffentlich oder nicht-öffentlich?

‣ Anschlussverhalten des AN (z.B. Löschen des Posts, Entschuldigung o.ä.)

‣ Anlass des Posts („Affekteintrag“?), Motivation des Arbeitnehmers

Letztlich: Immer Einzelfallentscheidung / Interessenabwägung

Aus der Praxis…

Sachverhalt “Kinderfotos”

(LAG Berlin-Brandenburg 11.4.2014 – 17 Sa 2200/13, BeckRS 2014, 70888):

Arbeitgeber: Krankenhausbetreiber

Arbeitnehmer: Kinderkrankenpflegerin

Was war passiert?:

Die Arbeitnehmerin veröffentlichte auf ihrem privaten Facebook-Profil mehrere Fotos von sich und einem von ihr betreuten Säuglingspatienten, der kurz zuvor auf der Kinderintensivstation verstorben war.

Dazu folgende Kommentare der Arbeitnehmerin:

- „So ist Arbeit doch schön“

- „Kuschelstunde – ich freue mich“

- „Rip kleines engelchen, flieg schön mit deiner Schwester durch die wolken und sei ein schutzengel für die ganzen anderen pupsis. Du bist ein tapferer kleiner mann, dicken knutscher“.

Der Arbeitgeber kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis fristlos und hilfsweise fristgerecht.

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Ergebnis “Kinderfotos”

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Urteil: Kündigung unwirksam!

Gründe:

- Kind nicht identifizierbar (noch Säugling), daher kein Persönlichkeitsrecht verletzt

- Arbeitnehmerin habe mit Posts keine unlauteren Zwecke verfolgt. Posting sei nur aus emotionaler Bindung zu Kind erfolgt

- Rufschädigung des Arbeitgebers nicht zu befürchten, weil dieser nicht identifizierbar war

- Eine Abmahnung hätte genügt, da keine Wiederholungsgefahr

Sachverhalt “Menschenschinder”

(LAG Hamm 10.10.2012 – 3 Sa 644/12, BeckRS 2012, 74357):

Was war passiert?:

Azubi postet auf privatem Facebook-Profil unter der Rubrik „Arbeitgeber“ Folgendes:

„Arbeitgeber: menschenschinder & ausbeuter

Leibeigener ??Bochum

daemliche scheisse fuer mindestlohn - 20% erledigen”

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Ergebnis “Menschenschinder”

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Urteil: Kündigung wirksam!

Gründe:

- grobe Beleidigung des Arbeitgebers

- Arbeitgeber zwar nicht namentlich benannt, aber Eintrag für alle „Freunde“ und Bekannte einsehbar, die regelmäßig den Arbeitgeber kennen.

- öffentliche Kritik am Arbeitgeber zwar grds. zulässig, auch in polemischer und überspitzter Form; hier aber Grenze überschritten, da im groben Maße unsachlicher Angriff (Beleidigung); muss Arbeitgeber nicht tolerieren und zuvor auch nicht abmahnen.

Sachverhalt “Kundenbeleidigung”

(VGH München 29.2.2012 – 12 C 12.264, BeckRS 2012, 48075):

Arbeitgeber: Sicherheitsunternehmen

Arbeitnehmer: Sicherheitskraft im Empfangsbereich des Kunden O2

Was war passiert?:

Die Arbeitnehmerin (schwanger) veröffentlichte auf ihrem privaten Facebook-Profil Folgendes:

„Boah, kotzen die mich an von O2, da sperren sie einfach das Handy, obwohl schon 3 man schon bezahlt hat ... und dann behaupten die, es wären keine Zahlungen da. Solche Penner ... Naja ab nächsten Monat habe ich einen neuen Anbieter ...“.

Der Arbeitgeber beantragte die behördliche Zustimmung zur Kündigung in der Schwangerschaft. Diese wurde erteilt. Hiergegen klagte die Arbeitnehmerin.

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Ergebnis “Kundenbeleidigung”

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Urteil: Zustimmung wird nicht erteilt!

Gründe:

- Äußerungen nur im privaten Facebook-Bereich getätigt

- Keine Beleidigung des Kunden, nur pointierte Bewertung des Geschäftsgebahrens

- es war lediglich das private Vertragsverhältnis der Arbeitnehmerin zu O2 betroffen und sie hat nur ihre privaten Interessen wahrgenommen

- Äußerung war daher von Meinungsfreiheit gedeckt

- Arbeitnehmerin hatte sich zudem entschuldigt und ihr Verhalten bedauert

Sachverhalt “Arbeit macht frei”

(ArbG Mannheim 19.2.2016 – 6 Ca 190/15, BeckRS 2016, 67370):

Arbeitgeber: Deutsche Bahn

Arbeitnehmer: Zugführer

Was war passiert?:

Der Arbeitnehmer teilte auf Facebook ein Bild, das das Eingangstor des Konzentrationslagers Auschwitz mit der Überschrift „Arbeit macht frei“ zeigt.

Darunter schrieb er auf Polnisch: „Polen ist bereit für die Flüchtlingsaufnahme“.

Das Facebook-Profil wird unter einem Synonym geführt. Im Profil gab der Arbeitnehmer Arbeitsstelle, Wohnort, Geburtsdatum etc. an. Auf dem Nutzerkonto befindet sich ein Foto, auf dem – angelehnt an einen Triebwagen des Arbeitgebers und in Unternehmenskleidung – der Arbeitnehmer abgebildet ist.

Das fragliche Bild war ursprünglich auf einer polnischen Satireseite veröffentlicht. Diesen Beitrag hatte der Arbeitnehmer geteilt.

Der Arbeitgeber kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis fristlos und hilfsweise fristgerecht.

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Ergebnis “Arbeit macht frei”

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Urteil: Kündigung unwirksam!

Gründe:

- zwar erhebliche Pflichtverletzung („tabuüberschreitend“, „menschenverachtend“, „rufschädigend“)

- aber: ungestörter Verlauf des Arbeitsverhältnisses über 14 Jahre

- Arbeitnehmer hatte sich entschuldigt und das Foto gelöscht

- Arbeitnehmer hatte sich „keine Gedanken gemacht“

Sachverhalt “Der Erstschlag Wirt kommen”

(ArbG Gelsenkirchen, Urt. v. 24.11.2015 – 5 Ca 1444/15):

Arbeitgeber: Öffentlicher Arbeitgeber

Arbeitnehmer: Gärtner und Straßenreiniger

Was war passiert?:

Der Mitarbeiter hatte folgende Nachricht auf seinem Facebookprofil gepostet:

„So langsam reicht es mit den nicht deutschen. Wir müssen uns wehren. Sie kommen rein bekommen soziale Zuschläge und so was und für das deutsche Volk kommt nichts an. Ich maloche jeden Tag bis zur Rente und was bekomme ich fast nicht. Die kommen und bekommen Geld und das finde ich scheiße. Alle die mit so welchen Leuten zusammen sind sprich Ausländer sollten zusammen geschlagen werden und die Kinder die da raus endstehen sollten erschlagen werden. wehr eine deutsche Frau hat und die mit einAusländer zusammen ist sollte geächtet werden und an den Pranger gebracht werden.

- Mein Hass könnt ihr haben oder eins auf den kopf mit der guten alten Eisenstangen bis zur Grenze

- Das Deutschland von heute muss sich für nichts mehr entschuldigen

- Deutschland Unser Land Unsere Sitten Unsere Kultur Unsere Heimat Unsere Bräuche Unsere Gesetze Wem das nicht passt, dem wünschen wir eine gute Rückreise in seine Heimat!

- Erhebt euch wir lassen uns zu viel gefallen deutsche schlagt zurück geht auf die Straße holt euch das pack

- Der Erstschlag Wirt kommen deutsche wehrt euch.“32

Ergebnis “Der Erstschlag Wirt kommen”

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Urteil: Kündigung wirksam!

Gründe:

- Arbeitgeber war namentlich bezeichnet

- Äußerung konnte von jedem Facebook-Nutzer eingesehen werden

- Loyalitätspflicht ggü. Arbeitgeber erfordert Zurückhaltung bei politischer Meinungsäußerung

- Rufschädigung des Arbeitgebers durch rechtsextreme Äußerungen seiner Mitarbeiter zu befürchten

- Keine Abmahnung erforderlich, weil Arbeitnehmer nicht mit Duldung durch Arbeitgeber rechnen durfte und Vertrauensverhältnis irreparabel zerstört ist

Sachverhalt “Emoticons”

(LAG Baden-Württemberg 22.4.2016 – 4 Sa 5/16, BeckRS 2016, 71236):

Arbeitgeber: Maschinenbauunternehmen

Arbeitnehmer: Montagearbeiter

Was war passiert?:

Der Arbeitnehmer beteiligte sich an einer Facebook-Kommunikation mit Arbeitskollegen, bei der es u.a. um die Rückkehr eines Kollegen nach einem Arbeitsunfall ging. Diese Kommunikation lautete wie folgt:

Der Arbeitgeber kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis fristlos und hilfsweise fristgerecht.34

Ergebnis “Emoticons”

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Urteil: Kündigung unwirksam!

Gründe:

- Zwar lag eine Beleidigung eines Vorgesetzten („fettes Schwein“ mittels Emoji) vor.

- Arbeitnehmer war aber Tragweite nicht bewusst und er ging davon aus, dass seine Äußerungen nur von „Insidern“ verstanden würden und der Adressatenkreis damit sehr klein ist (Stichwort: „Vertrauliches Gespräch unter Kollegen“)

- zudem: 16 Jahre unbeanstandetes Arbeitsverhältnis

- soziale Situation des Arbeitnehmers war schwierig, Kündigung wäre daher unverhältnismäßig

Daher (O-Ton des Gerichts): „Eine deutliche `Gelbe Karte´ erscheint daher ausreichend.“

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