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8/17/2019 En La Senda de La Hia DerPe Proyecto
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En la senda de la Historia del Derecho peruano:Raíces y desafíos en el siglo XXI
José Francisco Gále!
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Índice
Presentación
Introducción
UNIDAD I
PRIMERA LECCIÓN (7)I. CONCEPTO DE HISTORIA DEL DERECHO Y SU MÉTODO (9). II. LOS PROCESOSHISTÓRICOS Y LA COSTUMBRE (11) III. FUENTES PARA LA HISTORIA DELDERECHO (16) IV. LA CULTURA JURÍDICA (17) V. LA HISTORIA DEL DERECHO EN ELPER (19). BIBLIO!RAFÍA ("#) EJERCICIOS DE AUTOCONOCIMIENTO ("$)RESUMEN DE LA PRIMERA LECCIÓN ("9).
UNIDAD II
SEGUNDA LECCIÓN (!)I. CONCEPTO DE CASUISMO (%1). II EL DERECHO CASTELLANO (%"). III. E&DERECHO INDIANO. IV. EL SISTEMA JURÍDICO EN INDIAS Y SU CULTURA (#$) V. ELDERECHO PROCESAL' V1. NATURALEA ROMANOCANÓNICA (#*) V".PREDOMINIO DE LA ESCRITURA ($+). V.% PRINCIPIO DE BILATERALIDAD ($1). V.#PRINCIPIO CIVILACUSATORIO ($"). V.$. PROCEDIMIENTO CRIMINAL IN,UISITIVO($%). V.6. LAS PRUEBAS SUBJETIVAS ($$). V.7. PRINCIPIO DE TRIPLE INSTANCIA($6). V.*. TENDENCIA A LA DILACIÓN ($7). BIBLIO!RAFÍA EJERCICIOS DE
AUTOCONOCIMIENTO ($7). EJERCICIOS DE AUTOCOMPRENSIÓN (61) RESUMENDE LA SE!UNDA LECCIÓN (61)
"ERCERA LECCIÓN ( # ) I. LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN EL VIRREINATO PERUANO (6$). II.CLASIFICACION DE NORMAS (6*). III. LOS FUEROS PRIVATIVOS (69) III.1 EL REALTRIBUNAL DE MINERÍA (69)- III." EL TRIBUNAL DE LA SANTA HERMANDAD (7"). III.%EL FUERO ECLESISTICO (7%). III.# EL FUERO MILITAR (7#). III.$ EL TRIBUNAL DECUENTAS (7#). III.6 EL TRIBUNAL DEL SANTO OFICIO (7#). III.7 EL REAL TRIBUNALDEL CONSULADO (77). IV. EL SISTEMA JURÍDICO EN INDIAS Y SU CULTURA (*+).BIBLIO!RAFÍA EJERCICIOS DE AUTOCONOCIMIENTO (*#) EJERCICIOS DE
AUTOEVALUACION (*#). RESUMEN DE LA TERCERA LECCIÓN (*$).
UNIDAD III
CUAR"A LECCIÓN (*7) EL LIBERALISMO Y DERECHO. I. LA INFLUENCIA DEL
LIBERALISMO EN EL DERECHO (*9) LAS CORTES DE CDI (1*1+1*1#)- (91). III. ELNUEVO ORDEN Y EL DERECHO POLÍTICO EN EL PER (96). BIBLIO!RAFÍAEJERCICIOS DE AUTOCONOCIMIENTO (1+") EJERCICIOS DE AUTOCOMPRENSIÓN(1+$) RESUMEN DE LA CUARTA LECCIÓN (1+$).
$UIN"A LECCIÓN (%!&) EL ESTADO PERUANO Y SUS CONSTITUCIONES EN ELSI!LO /I/I. LA SE!URIDAD JURÍDICA Y EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD (11+) II. EL PRIMER
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CON!RESO CONSTITUYENTE (11#). III. LAS BASES DE LA CONSTITUCIÓNPOLÍTICA 11*). IV- TRADICION CONSTITUCIONAL DEL PERU. III. EL ESTATUTOREVOLUCIONARIO DE LAS FUERAS ARMADAS (169). IV. LA CONSTITUCIÓN DE1979 (1*"). V. LA CONSTITUCIÓN DE 199% (19%) BIBLIO!RAFÍA (19*) EJERCICIOSDE AUTOCONOCIMIENTO (199) EJERCICIOS DE AUTOCOMPRENSION ("++)RESUMEN DE LA SE/TA LECCIÓN ("+1).
UNIDAD I'
SE"A LECCIÓN (!#) I. EL FENÓMENO DE LA CODIFICACIÓN ("+*) II.COMISIONES CODIFICADORAS ("1#) III. EL CODI!O CIVIL DE 1*$" ("17) III. +. T02&3P45&84 ("19)- III.1 L:43 ;5
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PRESEN"ACIÓN
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IN"R+DUCCIÓN
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Ciencia , -.todo de /a 0istoria de/ Derec1oCa23tu/o I
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I. CONCEPTO DE HISTORIA DEL DERECHO Y SU MÉTODO
Disciplina vinculada a la Historia y que se deriva a una especialidad que analiza el origen y
las transformaciones del Derecho a través del tiempo. Para ello utiliza la cronología que
permite indicar las secuencias en el desarrollo de una institución con la finalidad
trascendente de encontrar el sentido de las estructuras jurídicas que son susceptibles de
cambio o mutación. azón por la cual la e!plicación debe sustentarse en el conocimiento
de realidades pretéritas a partir de métodos de investigación que deben ser críticos y
rigurosos. "aso contrario# al trasladar a épocas anteriores los conceptos v$lidos en la
actualidad y con el riesgo que las conclusiones sean anacrónicas.
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Debido a esta peculiaridad la Historia del Derecho no ha sido ajena a la crítica académica al
considerarla o no ciencia jurídica. %l respecto# podemos se&alar que tomando como objeto
de estudio el hombre y de sus instituciones jurídicas# a diferencia de otras disciplinas que
pueden conservar la valoración e!acta# la Historia del Derecho al depender de la influencia
de factores internos y e!ternos que establecen nuevas pautas en su comprensión# es
susceptible de ser cambiante como el hombre mismo. Del mismo modo# las normas que son
parte de un ordenamiento jurídico van modific$ndose desde que son pensadas# fijadas y
m$s adelante aplicadas. %sí# el Derecho se presenta como un conjunto de normas objetivas
tendientes a regular la conducta social de los hombres que conviven en una misma
sociedad. 'i en el sistema jurídico peruano la ley fue considerada primera fuente del
Derecho# (siempre lo fue) (*n qué consiste esta afirmación) ("ómo se distingue de las
otras normas) (Ha estado relacionada su vigencia con determinado aspecto de la sociedad+económico# religioso# político# filosófico) ("ómo se ha creado la ley) (, que sucedió con
la costumbre# jurisprudencia y doctrina) -nterrogantes que los juristas o personas versadas
en Derecho han tratado de responder a través de sus trabajos académicos# refle!ionando#
interpretando y reformulando su aplicación desde el punto de vista conceptual.
"omo apreciamos no es posible hablar de Derecho sin referirnos a un tipo de sociedad que
ha creado instituciones para su organización y desarrollo# de las que podemos concluir en la
e!istencia de un marco normativo# que fomenta estabilidad# como por la integración y
funcionamiento constante de relaciones sociales que otorgan dinamismo.
*l poder es un factor que no puede pasar desapercibido en esta e!plicación# ya que quien lo
detenta puede crear normas y modificar las costumbres e!istentes. o cual a su vez se halla
condicionado a determinar si es un poder fuerte o débil# pues en este /ltima alternativa se
generan pocas normas convalidando aquellas pree!istentes a él. 'i bien# la historia del
derecho refleja un an$lisis e!terno del comportamiento del derecho# ello lleva implícito el
an$lisis de los elementos formativos del ordenamiento jurídico# sin el cual nuestras
conclusiones sólo quedarían siendo generales. % ello obedece que el conocimiento de la
teoría general del derecho ser$ vital para distinguir desde el uso de términos así como el
aspecto funcional de las relaciones legales y e!tralegales. Para lo cual# es conveniente
recopilar la información# contrastar y analizar sus fuentes. Pasos que nos conducir$n a
distinguir el tipo de información específica o general que utilizaremos para la preparación
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de nuestra monografía. 0étodo que no descuida la rigurosidad de nuestra labor académica
y que por el contrario# fortalece nuestra postura al considerarla la Historia del Derecho
como ciencia jurídica.
*n cuanto al método# partimos del an$lisis bajo la presunción que toda sociedad por su
naturaleza ha generado en su interior una serie de relaciones de diversa índole entre sus
miembros# donde la jurídica# fue creada con marcado propósito en su momento. 1inalidad
que nos permite observar en ellas dos facetas del derecho+ *n tanto herramienta que ha
hecho posible volcar los sucesos sociales# económicos o políticos al campo legal#
volviéndolos jurídicos y en segundo lugar# establecer una manera de regular los conflictos
de intereses sea por consenso o a discrecionalidad de la autoridad. *n este /ltimo caso# ella
ha adoptado el argumento de una de las partes del conflicto o imponiendo normas de orden p/blico o de car$cter comunitario.
Posteriormente# la historia del derecho nos plantea dos modalidades de an$lisis# que aunque
son complementarias# no dejan de mostrar su relevancia en función del tema+
Desde el punto de vista lógico2teórico y con un criterio racionalista realizamos la b/squeda
del sentido de la Historia jurídica+ Por ejemplo# los principios rectores del derecho procesal
penal en el siglo 34---.
0ientras que bajo la óptica empírica y una actitud analítica desarrollamos la evolución
jurídica de una determinada institución. Por ejemplo# el fuero militar desde el siglo 3-3
hasta la actualidad o el estudio del derecho de propiedad en los /ltimos treinta a&os en
dentro de los procesos de migración a la capital. 'ea cual fuese el método a emplear# la
interrogante respecto a la aplicación del Derecho como norma frente al hecho o
circunstancia sigue siendo v$lida+ ("u$l ha sido su magnitud) (Ha sentado precedente su
regulación) ('e halla influenciado por el principio de legalidad o el de constitucionalidad)
(5ué características tiene su cultura legal) (% qué tipo de sociedad nos referimos# y cu$l el
papel del Derecho)
%sí mismo# nuestro método involucra la participación de los diversos operadores jurídicos
quienes abordan esta disciplina con diferentes propósitos+ los litigantes# magistrados#
fiscales# profesores de leyes# investigadores y legisladores. 6peradores que adem$s de
brindar orientación a la colectividad sobre el enunciado de un determinado decreto o
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reglamento se convierten en el lente desde donde observamos la transformación de las
instituciones jurídicas en determinados territorios y durante un período concreto# como lo
acontecido en los /ltimos a&os con las migraciones del interior del país en zonas
2mayormente costeras2 y la ocupación precaria de terrenos del *stado# afect$ndose su
derecho de propiedad mediante la posesión de los mismos. Proceso que concluyó con la
titulación de dichos terrenos a través de la "omisión para la 1ormalización de la Propiedad
-nformal 7"616P-8 en la década de los noventa.
as normas legales desde el momento de su promulgación tienen autonomía e imperio#
viéndose enriquecidas por la interpretación y el surgimiento de nuevos supuestos# que
pueden rebasar a los originalmente contemplados cuando se promulgó la ley. "on ello
también notamos el dinamismo en la aplicación de las normas# no sólo por su relación con
los intereses de la colectividad o parte de ellos# sino que al tener los individuos relacioneseconómicas o sociales en forma simétrica o asimétrica preferir$ a unos frente a otros al
momento de solucionar el conflicto de intereses.
II. LOS PROCESOS HISTÓRICOS Y LA COSTUMBRE.
a elaboración de normas se halla implícitamente relacionada con las circunstancias
generadas en el tiempo. De ahí# la primera característica del derecho+ una realidad histórica
e!istente y cambiante# para lo cual es necesario saber qué es el derecho# si es de car$cter
consuetudinario o formulado a partir de principios de la dogm$tica jurídica# lo que supone
adem$s de la evolución la aparición de juristas. 9na de las fuentes m$s invocadas por la
humanidad ha sido y sigue siendo la costumbre. Diversas culturas optaron por un derecho
consuetudinario# local y estructurado acorde con los usos del lugar. %lgunos ejemplos nos
ilustran el período pre2romano+ egulación de pesos y medidas de los productos así como
la conocida le! talion+ ojo por ojo y diente por diente# lo que indicaba que ante un tipo de
conducta debía e!istir un tipo de reciprocidad. 'in embargo# investigaciones realizadas en
el siglo 3-3 nos revelan que dicha regulación con referencia monetaria# en esencia# no era
otra cosa que una alternativa de las relaciones de intercambio. Del mismo modo# la
aplicación de la le! :alion estuvo supeditada al status de los actores# de manera tal que si
una persona 7denominación que implicaba la capacidad jurídica que tenía un individuo8
había matado a un esclavo 2considerado como bien2 disponía de una serie de alternativas
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para compensar su pérdida# sustituyéndolo con uno similar o resarciendo al propietario con
la entrega de bienes o dinero. "ircunstancia que nos indica la e!istencia de prerrogativas o
facultades que requerían del reconocimiento de la sociedad o de la autoridad para gozar
tanto del derecho o facultad como de la acción para hacerlo efectivo.
Por otro lado# la costumbre fue recopilada por sociedades como la romana o germ$nica y
luego volcada en cuerpos legales# convirtiéndose en instrumento de cambio# lo que nos
demandaría saber+ ("u$l fue la finalidad de los mismos) (5ué impacto ejercieron sobre la
comunidad) (%caso la imposición del reconocimiento implícito de una autoridad# como
/nica fuente del derecho se hizo para promover la ocupación de terrenos baldíos) *n
cuanto a la sociedad misma# las normas (siempre fueron de aplicación imperativa para
todas las personas o e!istió una distinción social que motivó la e!oneración para algunas
personas dada la e!istencia de privilegios)os autores reconocen que el mérito de la cultura romana en el desarrollo del derecho fue
haber construido un sistema legal con mayor elaboración donde vislumbramos la e!istencia
de la ley 7no necesariamente escrita8# la doctrina# la jurisprudencia y la manifestación de
voluntad como alternativas de la costumbre. 4aliéndose de la escrita# el derecho gozó de
un orden que hizo posible la difusión de normas en sus colonias# tratando de regular la
conducta de otros hombres. a e!istencia de una sociedad jerarquizada en oma que ubicó
al ciudadano romano por encima de otros grupos no fue caso /nico# anteriormente en
;recia la tenencia y m$s tarde propiedad de la tierra diferenció a aquel que poseía el
guenos o vínculo con la tierra# incorpor$ndolo al clan u organización familiar# de aquel que
solamente la trabajaba en calidad de jornalero o thetes. a libertad era importante pero
debía ir aparejada de esta versión de propiedad inmueble que m$s adelante se alternaría con
la de los bienes muebles# identificados con el comercio# manufactura# talleres y la
construcción de naves. %sí# en la ciudad de %tenas la conjunción de estos derechos se
convertiría en requisito para gozar de participación política o democracia que implicaba
votar y ejercer un cargo# a lo que se sumaba contar con
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a otros diferentes grupos+ los plebeyos y los e!tranjeros. *n estos /ltimos hallamos los
latinos 2aquellos que radicar$n en la ciudad de ómulo y emo2 los peregrinos o
e!tranjeros pacíficos que por su condición de comerciantes se encuentren viajando
constantemente y los hostis u hostiles# e!tranjeros con quienes la autoridad romana se
encontraba en constante confrontación. "ada uno de ellos contaba con regulaciones
definidas que con el crecimiento poblacional y la incorporación de territorios dio paso a
nuevos supuestos que enriquecieron la regulación e!istente. "ircunstancia que nos
proporciona la segunda característica+ *l Derecho consiste en normas que organizan una
determinada sociedad# complement$ndose con otras reglas de conducta diferenciadas de las
normas jurídicas. @ormas que se formulan# interpretan y se aplican. :ema que nos lleva a
plantear las diferentes costumbres+ económicas# sociales o religiosas# las que para ingresar
al $mbito jurídico debían pasar por requisitos con la finalidad de incorporarse alordenamiento jurídico y de esta manera ser consideradas como derecho consuetudinario+
*ntendemos como costumbre jurídica aquella norma proveniente de la continua repetición
de actos por una comunidad apta para ser aceptada como tal por el legislador# y que contaba
ya con una fuerza vinculante para su cumplimiento. 'eg/n la tradición jurídica occidental
para ser integrada al ordenamiento antes mencionado deberían superar los requisitos
siguientes+
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*n la actualidad# el derecho se e!tiende a nuevas realidades poniendo a prueba la eficacia
de las normas en el seno de la misma sociedad en que aparecieron. a promulgación de una
ley o la formación y consolidación de una costumbre jurídica en modo alguno no es casual
o gratuita# obedece a la e!istencia previa de determinados conflictos de intereses entre los
individuos y grupos de la misma que componen una sociedad.
a institución jurídica representa el conjunto formado por relaciones sociales materialmente
homogéneas acompa&ado por el marco normativo que las regula. *l derecho para resolver
con una cierta estabilidad esos conflictos de intereses# impone soluciones. Por otro lado#
nunca ha estado ausente en las estructuras de poder# el avance científico o tecnológico ni en
la e!pansión mercantil que en el medioevo demandó nuevas reglas que solucionaran
probables controversias. a sociedad feudal del siglo 3-4 bajo costumbres ancestrales o la
ley de Dios no ofrecían resultados satisfactorios frente al impulso comercial. a opiniónreligiosa fue reacia a la e!istencia del interés y con ello al enriquecimiento en base al
dinero. "omo respuesta al desarrollo mercantil se crearon los títulos valores# los seguros
marítimos# las compa&ías de comercio y su reparto de utilidades. "ompa&ías donde
coe!istieron tanto los aportes de capital así como los de servicio y que propiciaran un
mayor flujo de transacciones# viéndose favorecidas con el descubrimiento de nuevas rutas
marítimas. 1ueron los mercaderes Gbajo los usos y costumbres2 que crearon una serie de
normas cuya vigencia dependió de su propia corporación tratando en lo posible de evitar la
injerencia de la -glesia como de los se&ores feudales y monarcas. "ircunstancia que nos
deriva a distinguir+ a preocupación por el establecimiento de su propio tribunal o fuero+
os :ribunales de "omercio 7como el juzgado de los Pies Polvorientos en 1rancia8# o
"onsulados 7en versión de "astilla y *spa&a8 y la universalidad de las normas mercantiles
en *uropa.
Durante el siglo 34---# el liberalismo nos planteó una nueva manera de apreciar la sociedad
2que hasta ese momento era estamental2 a partir del individuo y que llevó a la formación de
la noción de *stado# vigente en la actualidad# encargado tanto del reconocimiento como de
la protección de los derechos individuales. *l *stado asumía un papel tutelar brindando los
medios para implementar al derecho# hasta entonces reflejo de la sociedad y por tanto un
privilegio# siendo sustituido por aquel que resumía en la ley las características de ser+
coercitivo# imperativo# abstracto# impersonal y general. *llo nos permiten apreciar a la
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norma jurídica como justa y racional dentro de una realidad o circunstancia propia de su
origen# de ahí que la creación del Derecho no sea e! nihilo# sino que se genera a partir de
un supuesto pree!istente sea por etapas de continuidad o en función de una ideología
vigente en la organización de una sociedad.
III. FUENTES PARA LA HISTORIA DEL DERECHO
Fuentes
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Debido al an$lisis e!terno que realiza# la Historia del Derecho hace uso de diferentes
medios que le proporcionen información# lo cual nos conlleva a realizar distingos# los que
ilustra el profesor orge IitJer KI-:L*
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3 ))2# 4l buen juez sentenciará diversamente segn las personas y las circunstancias
$Celso, &ig# +, ), "!(
* 1/2# 5uerto quien fue reo del crimen, también se ha etinguido la pena# $5arciano,
&igesto '!, ), +(
* '+/# &esempe6ado el cargo, cesan las obligaciones#
* '/"# Caso fortuito es el que no puede preverse por ninguna prudencia humana#
:ambién los registros o formularios+ asientos# fichas minutas de contenido jurídico# los
te!tos de actas o contratos o de testimonios notariales. 1inalmente# todos aquellos objetos
que identifican a la autoridad o en el ambiente donde desempe&a su labor. Por ejemplo+
0edallas# emblemas# distintivos# con fines jurídicos# establecimientos# locales# muebles y
cuadros reales o alegorías basadas en elementos a destacar.
Idirectas:Mediatas# por ejemplo+ iteratura sobre "iencias Políticas# 1ilosofía# Historia# 0oral#
eligión o *conomía# a través de recopilaciones o antologías.
I!ediatas+ *!presiones de la conducta humana# costumbres y usos sociales. Del mismo
terminología política# administrativa# económica. Piezas escritas# grabadas# de cer$mica
K%"6 H**% A>O o fotografiadas sea de creación intelectual por parte de la
autoridad o particular.
I". LA CULTURA #UR$DICA
a difusión del derecho entendido como normas o la reproducción de h$bitos o costumbres
así como planteamientos conceptuales frente a nuevas realidades nos demandan hablar de la
cultura jurídica o conjunto de valores y actitudes de la sociedad que se incorporan al $mbito
legal# relacionados íntimamente con estructuras económicas y políticas. % ello se agregan
el funcionamiento de instituciones así como las normas necesarias para su implementación.
De esta manera# en una sociedad rural basada en derecho consuetudinario ser$n recurrentes
las relaciones referidas al agua como al aprovechamiento de la tierra sea por posesión o
propiedad a diferencia de aquella sociedad industria que por su diversificación económica
requiere de instrumentos jurídicos que van m$s all$ de la costumbre y se encuentran en un
derecho legal o sistem$tico y donde mayormente hallamos por ejemplo las cl$usulas
3
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generales de contratación ante la gran demanda por los servicios# donde el sujeto termina
siendo sustituido por el usuario dentro de una gran economía de mercado.
*n nuestra tradición jurídica occidental diferenciamos la familia anglosajona 7-nglaterra#
los *stados 9nidos de @orteamérica así como la e! colonias que suman F> países y forman
parte de "ommonQealth8 de la familia romano civil francesa que involucra a las naciones
de *uropea continentalR acompa&ada de la diversidad idiom$tica como de la idiosincrasia y
el funcionamiento institucional. Por ejemplo+ el perfeccionamiento en el contrato en los
*stados 9nidos se produce con un apretón de mano que refleja una e!presión manifiesta y
e!teriorizada lo da por acordado# quedando pendiente sólo ponerlo por escrito. *n la
tradición francesa la firma del documento que acredita el acuerdo de las partes es
fundamental y el apretón de mano lo accesorio. De la misma forma# la cultura jurídica nos
se&ala si es mejor cumplir el contrato Gaunque ello nos e!ija un gasto mayor u onerosidaden su ejecución2 o preferimos incumplirlo# otorgando el pago de la indemnización a la parte
afectada. Planteamiento que nos deriva en refle!ionar sobre el sistema jurídico# como
sistema de normas e instituciones que las ejecutan# en contemplarlo de acuerdo a la
composición territorial del *stado 7federal o nacional8 o en función de las familias
jurídicas+ omano# civil 2 francés o el anglosajón. efle!ión que nos traslada a contemplar
el aspecto jurídico funcional y detectar# como se&ala aQrence 0. 1riedman# tres
componentes K:%S*;@-*'
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Hablar de la e!istencia de los UcimientosV del sistema jurídico en un determinado grupo
humano implica la e!istencia de reglas primarias que impongan obligaciones y reglas
secundarias que se encarguen de regular la creación y operación de las primarias.
a norma secundaria m$s importante es la norma de reconocimiento y permite a los
miembros de la sociedad o grupo humano reconocer cu$les de aquellas normas son leyes.
*sta norma de reconocimiento e!iste de diversa manera+
*n el caso de las sociedades primitivas tal vez se trata de una lista de reglas que deben ser
consideradas como obligatorias y que est$n contenidas en un documento o grabadas en un
lugar p/blico. Herbert .%. Hart considera que el primer paso para que una sociedad pre
jurídica pase a una jurídica implica la reducción a la escritura de aquellas normas que sólo
se hacían por transmisión oral. *n aquellas sociedades donde hay aceptación tanto en los
particulares como en las autoridades implica que cuentan con criterios definidos paraidentificar normas obligatorias o primarias# sea por un documento o por la costumbre. a
interrogante resulta obligada# si no e!iste escritura# entonces (no e!iste derecho) , por otro
lado# asumiendo la e!istencia de derecho# (cómo distinguimos aquellas normas de las que
no lo son)
Las sociedades prejurídicas, las protojurídicas y las jurídicas plenas )Te(r*a de Mic-ae&a/ari8
*l estudio de las sociedades primitivas est$ en función de la e!istencia de mecanismos para
la solución de controversias en una sociedad determinada# considera ;agarin como
jurídicos los sistemas que sean p/blicos# es decir a disposición de toda la sociedad y que
éstos tengan conciencia de que pueden acceder a dicho mecanismo. Donde adem$s la
sociedad reconoce a una persona o grupo de personas con autoridad suficiente para resolver
un conflicto# aunque no necesariamente para ejecutar su resolución. , en tercer lugar la
e!istencia de un procedimiento formal# el mismo que se&ala un camino o proceso para
presentar el caso y llegar a una solución o arreglo. "aracterísticas que el autor someteacorde con el desarrollo del Derecho en una sociedad. De ahí que a sociedad diferente#
derecho diferente+
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estaban desarrollando las teorías del repoblamiento de %mérica con 0a! 9hle y los
descubrimientos de ulio "ésar :ello# médico de profesión y que a propósito de su
investigación se orientó a los estudios de la temprana %rqueología. Basadre no fue ajeno a
la incorporación de nuevas herramientas metodológicas que ampliaran el desarrollo del
curso y rompiendo con la vigente característica dogm$tica. 'u viaje a %lemania entre <
y A le permitió asistir a las clases de ichard :hurnQald y 1rederich 0einecJe en la
9niversidad de Berlín. :hurnQald# era representante de antropología jurídica alemana#
quien rescató las e!periencias de BronislaQ 0alinoQsJi en la Polinesia# e! colonia alemana
antes de la - ;uerra 0undial y 0einecJe se dedicaba a los estudios sobre el desarrollo del
*stado. *nse&anzas que incorporó Basadre a su impronta cultural y que se verían
reforzadas en su posterior estadía en 0adrid donde conoció el desarrollo de la historia del
derecho a través de sus preclaros e!ponentes+ "laudio '$nchez2%lbornoz y al maestro osé0aría 6ts de "apdequí. De regreso a ima# sus artículos publicados entre los a&os de N
y >T revelaron una amplio criterio de interpretación en la refle!ión y construcción del
período prehisp$nico entorno a temas como el ayllu# el *stado y la ley del -nca.
"onsecuencia de ello fue su artículo U%yllu# *stado y familiaV publicado en la evista de
*conomía y 1inanzas# inspirado en el libro &el ayllu al cooperativismo socialista de
Hildebrando "astro Pozo. Paralelamente# en %lemania un discípulo de ichard :hurnQald#
Hermann :rimborn 7
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1ederico ;eng Delgado+ 8istoria del &erecho 9eruano 7ima# A>8 y orge Basadre
%yulo con su 8istoria del &erecho 9eruano# correspondientemente. 1rancisco del 'olar
ojas# discípulo del maestro 9garte del Pino# publicó la 8istoria del &erecho 9eruano en
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ené 6rtiz "aballero abogado y profesor de historia del derecho y filosofía del derecho
orientó el curso al an$lisis interdisciplinario. 'u tesis y m$s adelante libro+ &erecho y
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esta lista se a&aden los trabajos de %lfredo :apia 1ranco# %rmando Sapata om$n y
Iilfredo %rditto que demuestran el interés académico K'@"H*S2"6@"H% >AO
Por otro lado# la historia del derecho en el Per/ no ha sido ajena a los legisladores que si
bien no han e!presado ta!ativamente su uso# han contemplado su an$lisis en la
interpretación del Derecho al aplicar los principios generales# como estipulaba el "ódigo
"ivil N en su :ítulo preliminar+ artículo 33---+ os jueces no pueden dejar de
administrar justicia por deficiencia de la ley. *n tal caso# deben aplicar los principios del
Derecho. %unque en el "ódigo "ivil
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Pontificia 9niversidad "atólica 7ima8 como el -nstituto de Derecho -ndiano y de *studios
"l$sicos 7:rujillo8 mantienen la inquietud académica por e!plorar nuevos horizontes en el
desarrollo de esta disciplina.
Bi+&i(/ra1*a+"9S B%@*,# Xscar 7AA8+ Historia del Derecho en 0é!ico. 0é!ico# 'tandford Press.1-*D0%@# aQrence 0. 7
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!RECIA1. OSCURA (1-"++ *++ A.C.)'
I834>8 5=>= >2 2585 25 H3543. D5=> & ?4>2&24 ?8;540-=2:==58;3 ;5G= 5& 45=8;3. L 544 38=5?24=5 - >338=>>8 3 ;38>8. E8 28 382=;345= & ;;5438 58 5;;= 328;; & 45.S5 >38 5& 853- 54258 5@34 >383>0 &= THEMISTES (3 834= ;8=) 8
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L3= !UENOS 38=24 FRATÍAS 3 4:2= 3 548;;5=. A2825 =5 2;;- & 8 ;5 ;545>3= 3 & >38;>8 ;5 >2;;83 5=: 8>2&; &&3 >38 & 544. L3= DEMIUR!OS- &3= THETES &3= 548@543= 548 &:45=- 45=;08 58& >2;; 45>08 ;5 ;545>3= &3= 25&&3= 25 5=:8G= &;3=. S8 5:4?3- =3= K&3= 5=:8 :@3 5& 5=23 @240;>3 ;5 &ESCLAVITUD PATRIARCAL. L3=
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ECLESIASTICOS- PROCEDIMIENTOS PARA RESOLVER DISPUTAS ENTRE LOSMIEMBROS DEL CLERO Y SANCIONES DISCIPLINARIAS.
%. RELACIONES ENTRE AUTORIDADES ECLESIASTICAS Y SECULARES'E/ENCION DEL CLERO DEL JUICIO EN TRIBUNALES SECULARES.
#. DELITOS' LISTA DE SANCIONES ,UE INCLUIAN HOMICIDIO Y PERJURIO.
$. MATRIMONIO Y RELACIONES DE FAMILIA' IMPEDIMENTOS.
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EL DERECHO ECLESIASTICO ESTABA DIFUSO POR TODA LA VIDA DE LAI!LESIA O POR SU ESTRUCTURA DE AUTORIDAD ASI COMO POR SU TEOLO!IA-SUS CONCEPTOS MORALES Y SU LITUR!IA.
HO NABIA JUECES NI JURISTAS PROFESIONALES.
FALTABA UNA VISION DEL DERECHO COMO CONJUNTO DE RE!LAS YCONCEPTOS
NO HABIAN TEORIAS DESARROLLADAS DE LAS FUENTES DEL DERECHO-DE LA RELACION DEL DERECHO DIVINO O EL DERECHO NATURAL CON ELDERECHO HUMANO- DEL DERECHO ECLESIASTICO CON EL DERECHO SECULAR.
CARCTER ASISTEMATICO DE LA RE!ULACION JURIDICA Y EL ESTADO DESUBDESARROLLO DE LA CIENCIA JURIDICA ESTABAN CONECTADOS EN FORMADIRECTA CON LAS CONDICIONES POLITICAS- ECONOMICAS Y SOCIALESPREVALECIENTES.
BERMAN' LA TEORIA ,UE EL PODER HICIERA SALIR AL DERECHO DE SUPOSTRACION TUVO COMO CONSECUENCIA '
[ EL PODER COMO IURISDICCIO.[ CLASE ESPECIALIADA DE JURISTAS (JUECES PROFESIONALES YLITI!ANTES).
EN LO INTELECTUAL EUROPA OCCIDENTAL PRESENCIO AL MISMO TIEMPO LACREACION DE ESCUELAS DE DERECHO- LA ELABORACION DE TRATADOSJURIDICOS- LA CONCEPCION DEL DERECHO COMO CUERPO AUTONOMO-INTE!RADO A PROCEDIMIENTOS JURIDICOS.
". EL DERECHO CANÓNICO'
EL DERECHO CANONICO DE LA I!LESIA CATOLICA (IUS CANONICUM)ESTUVO DIVIDIDO EN'
IUS ANTI,UUM (DERECHO ANTI!UO)' TE/TOS Y CANONES ANTERIORES. IUS NOVUM (NUEVO DERECHO)' FORMADO POR LA LE!ISLACION ASI COMO DECISIONES E INTERPRETACIONES CONTEMPORANEAS DE LOS TE/TOS
ANTI!UOS.
FRENTE A ESTO- EL SUR!IMIENTO DE CIUDADES LIBRES CADA UNA CONSUS PROPIAS INSTITUCIONES !UBERNAMENTALES Y JURIDICAS FORMO UN TIPO
DE DERECHO URBANO. ASI- EL DERECHO SE DIO COMO RESPUESTA A LOSCAMBIOS SOCIALES Y ECONOMICOS.
!RE!ORIO VII EN 1+7$ DECLARO LA SUPREMACÍA POLITICA Y LE!AL DELPAPADO SOBRE TODA LA I!LESIA Y LA INDEPENDENCIA DEL CLERO DE TODOCONTROL SECULAR INCLUYENDO LA FACULTAD DE DEPONER EMPERADORES YREYES.
ESTO SE DIO A TRAVES DEL CAMBIO O REFORMATIO- TAMBIEN CONOCIDO
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COMO LA ,UERELLA DE LAS INVESTIDURAS O LA SEPARACION DE LO TEMPORALDE LO ESPIRITUAL.
HASTA FINALES DEL SI!LO /I- EL CLERO DE OCCIDENTE ESTUVO BAJOEMPERADORES- REYES Y SEfORES FEUDALES. LOS LAICOS NOMBRABANPARIENTES PARA OCUPAR CAR!OS ECLESIASTICOS. HASTA ESE MOMENTO SE
CONSIDERABA ,UE LOS EMPERADORES ERAN VICARIOS DE CRISTO.
AL IMPERIO DE CARLO MA!NO SE LE ATRIBUYO LA CONTINUACION DELIMPERIO DE ROMA POR EL CARCTER JUSTAMENTE DE IMPERIUM- ES DECIR- LANATURALEA DE LA AUTORIDAD DEL EMPERADOR. SIM EMBAR!O- SU DOMINIONO ESTUVO REFLEJADO EN UN TERRITORIO O FEDERACION CONCRETA.
NO HABIA CAPITAL NI BUROCRACIA IMPERIAL. EL IMPERIO ERA UNAENTIDAD MILITAR Y ESPIRITUAL. CARLO MA!NO ERA EL JUE SUPREMO DELPUEBLO Y A SU FORMA DE !OBERNAR SE LE CONOCIO MAS TARDE COMO ELSACRO IMPERIO ROMANO !ERMANICO (1"$#).
%. LOS CAMBIOS EN LA I!LESIA'
E/ISTIO DESDE ANTES UNA CORRIENTE POR PUR!AR A LA I!LESIA DELAS INFLUENCIAS FEUDALES Y LOCALES' CLUNY REPRESENTO LA PRIMERAORDEN MONASTICA DONDE TODOS LOS CONVENTOS ESTUVIERONSUBORDINADOS A UN PRIOR.
LAS EPISTOLAS DE SAN PABLO Y EN LOS HECHOS DE LOS APOSTOLES SEPRUEBA ,UE LA COMUNIDAD CRISTIANA TUVO AUTORIDADES LE!ALMENTECONSTITUIDAS ,UE DECLARABAN Y APLICABAN RE!LAS SOBRE' DOCTRINA-CULTO- MORAL- DISCIPLINA Y ESTRUCTURA ECLESIASTICA.
EN EL PRIMER CONCILIO ECUMENICO (NICEA) EL TERMINO ZANON ,UESI!NIFICABA RE!LA O NORMA- AD,UIRIO UN CONCEPTO JURIDICO ,UEREFLEJABA LA LEY PROMUL!ADA POR UN SINODO- CONCILIO O POR UN OBISPO.TAMBIEN SI!NIFICO LA LISTA AUTENTICA O CANONICA DE LIBROS ,UECOMPONIAN LAS SA!RADAS ESCRITURAS- ASI COMO LAS PERSONASCANONIADAS COMO SANTOS.
CON LOS SI!LOS EL CANON SE RELACIONO CON'
6. FINANAS Y PROPIEDADES DE LA I!LESIA' DIEMOS- DONACIONES-DERECHO DE USO Y DISPOSICION DE TIERRAS E INMUEBLES.7. LA AUTORIDAD ECLESIASTICA' PODER DE NOMBRAMIENTO A CAR!OS
ECLESIASTICOS- PROCEDIMIENTOS PARA RESOLVER DISPUTAS ENTRE LOSMIEMBROS DEL CLERO Y SANCIONES DISCIPLINARIAS.*. RELACIONES ENTRE AUTORIDADES ECLESIASTICAS Y SECULARES'E/ENCION DEL CLERO DEL JUICIO EN TRIBUNALES SECULARES.9. DELITOS' LISTA DE SANCIONES ,UE INCLUIAN HOMICIDIO Y PERJURIO.1+. MATRIMONIO Y RELACIONES DE FAMILIA' IMPEDIMENTOS Y LE!ITIMIDADDE HIJOS.
SE ADAPTARON CONCEPTOS Y RE!LAS DEL DERECHO ROMANO CLASICO
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Y POST CLASICO (PROPIEDAD- HERENCIA Y CONTRATOS).
SE CONSIDERO A LA I!LESIA COMO PORTADORA DEL DERECHO ROMANO-LO CUAL NO E/CLUYO LA INFLUENCIA DE LA LEY BIBLICA ASI COMO DELDERECHO CONSUETUDINARIO DE LOS PUEBLOS !ERMANICOS CON ENFASIS ENEL HONOR- JURAMENTO- CASTI!O- RECONCILIACION Y LA RESPONSABILIDAD
DEL !RUPO.
E/ISTIERON LEYES ECLESIASTICAS- PERO NO UN SISTEMA DE DERECHOECLESIASTICO- ES DECIR- NO HABIA UN CUERPO INDEPENDIENTE E INTE!RADOY EN DESARROLLO DE PRIINCIPIOS Y PROCEDIMIENTOS JURIDICOSECLESIASTICOS.
LA PRESENCIA DEL PAPA DESDE EL AfO 1+$+ PLANTEO LASISTEMATIACION CON LA COLECCIÓN DE 7# TITULOS' EL PODER DEL PAPA ESCREAR LEYES NUEVAS DE ACUERDO A LAS NECESIDADES DE LOS TIEMPOS(!RE!ORIO).UN DECRETAL PREVALECE SOBRE UN CANON- YA ,UE EL PAPA PROMUL!A
PARTIENDO DE UN CONOCIMIENTO DE ACUERDO CON LA LEY (HU!UCCIO).
ASI LA TRADICION JURIDICA MOSTRO'
. LA PERIODIFICACION EN DERECHO ANTI!UO Y NUEVO.:. RESUMEN E INTE!RACION DE AMBOS COMO ESTRUCTURA UNIFICADA.>. CONCEPCION DE ,UE EL CUERPO DEL DERECHO AVANA COMOPROCESO CONTINUO EN EL TIEMPO.
EL TRATADO DE !RACIANO (11#+) RECO!IO LA DIFERENCIACION ENTRE ELDERECHO ANTI!UO Y EL NUEVO- LO ,UE FUE ASUMIDO COMO DECLARACION
AUTORIADA DEL DERECHO CANONICO.
LOS CONCILIOS LATERANENSE (1179 Y 1"1$) PROMOVIERON LEYESNUEVAS.
EN EL AfO 1"%# SE PRODUJO LA COLECCIÓN DE DECRETALES PAPALES,UE REUNIERON COMPILACIONES !LOSADAS- COMENTADAS Y RESUMIDAS Y,UE FUERON ENVIADAS A LAS UNIVERSIDADES COMO VINCULO DIRECTO ENTREEL CONOCIMIENTO Y LA PRACTICA JURIDICA.
DESDE EL SI!LO /I EL DERECHO CANONICO FUE EL DERECHO POSITIVODE LA I!LESIA- EN CONSTANTE REELABORACION.
#. FUNDAMENTOS DEL DERECHO CANONICO
EL DERECHO ESTABLECIO LA UBICACIÓN Y LOS LIMITES DE LA SOBERANIA- ELPROCESO DE SELECCIÓN DE LOS !OBERNANTES- LAS FACULTADES
ADMINISTRATIVAS- LE!ISLATIVAS Y JUDICIALES- ASI COMO LOS DEBERES YDERECHOS DE LOS SUBDITOS.
DESDE EL DICTATUS PAPAE (!RE!ORIO 1+7$) LOS CANONISTAS
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ATRIBUYERON EL SUPREMO !OBIERNO (IMPERIUM) DE LA I!LESIA AL PAPA. ÉLERA LA CABEA Y LOS CRISTIANOS SUS MIEMBROS.
!OABA DE' PLENA AUTORIDAD (PLENITUDO AUCTORITATIS) Y PLENOPODER (PLENITUDO POTESTATIS). PODERES ,UE FUERON AUMENTANDO ENLOS SI!LOS /III Y /IV.
DESDE !RE!ORIO VII- EL PAPA FUE POR DERECHO'
LE!ISLADOR- JUE Y ADMINISTRADOR SUPREMO. PODIA PROMUL!ARLEYES- FIJAR
IMPUESTOS Y CASTI!AR DELITOS.
ESTABLECIA Y SUPRIMIA OBISPADOS (SOLO ÉL PODIA CONOCER LAS CAUSAS MAYORES). TENIA AUTORIDAD PARA E/COMUL!AR . SOLO ÉL PODIA CONVOCAR A LOS CONCILIOS !ENERALES Y LOS ACUERDOS ENTRABAN EN VI!ENCIA LUE!O DE SER CONFIRMADOS POR ÉL.
ERA EL MAESTRO SUPREMO DE LA I!LESIA PARA DEFINIR DO!MASECLESIASTICOS ASI COMO LA DETERMINACION DE LAS RE!LAS DE LA LITUR!IA.
POR EL CAR!O DE PAPA !OABA ADEMAS DE LA ORDENACION (POTESTATE ORDINIS) Y POR SU JURISDICCION (POTESTATE IURIS DICTIONIS). LAS DISPUTAS DOCTRINALES SE DERIVARON DE LA JURISDICCION. LA DISTINCION ENTRE ORDENACION Y JURISDICCION DATA DESDE FINALESDEL
SI!LO /I- PUES LA ORDENACION ERA UN SIMBOLO SACRO DE LA !RACIADIVINA
(SACRAMENTO) Y ,UE CONFERIA A TODO RELI!IOSO OFICIAR MISAS-CELEBRAR LA
EUCARISTIA- OIR CONFESIONES- E IMPONER PENITENCIAS. LA JURISDICCION CONSTITUYO UN PODER CONFERIDO POR LA I!LESIACOMO ENTIDAD CORPORATIVA LE!AL. ERA EL PODER DE DECIR DERECHO (IUSDICERE).
LA JURISDICCION PERMITIO A CADA OBISPO TENER AUTORIDAD SUPREMAEN SU DIOCESIS COMO EL PARA DENTRO DE LA I!LESIA. EL IMPERIUM- LA
AUCTORITAS O POTESTAS DEL PAPA SE IDENTIFICARON COMO SU IURISDICTIO.
COMO ENTIDAD CORPORATIVA- LA I!LESIA MOSTRO ,UE EL PAPARE,UERIA DEL CONSENTIMIENTO DE LOS CARDENALES- LO CUAL ILUSTRA UNBALANCE DE PODER.
EL PAPA !OBERNO CON LA AYUDA DE FUNCIONARIOS PAPALES' LE!ADO PROCTORIAL' CON PLENOS PODERES. JUE dDELE!ADO' FUNCIONARIO CON PODER JUDICIAL PARA CASOS PARTICULARES NUNCIO' ,UIEN TRANSMITIA MENSAJES- RECABABA INFORMACION YNE!OCIABA.
EL CONCORDATO DE ORMS (11"") DISPUSO ,UE LA I!LESIA TENIA
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LIMITACIONES EN SU AUTORIDAD' NI EL PAPA NI LOS CONCILIOS PODIANMODIFICAR EL DO!MA DE LA I!LESIA.
SE COMENO A CONCEBIR LIMITACIONES DEL PODER PAPAL' DESVIACIONDE LA FÉ- DELITOS ,UE CAUSARAN ESCANDALO- ACTUAR CONTRA EL STATUS.
EL TERMINO CORPORACION (UNIVERSITAS- CORPUS O COLLE!IUM)- SEDERIVO DEL DERECHO ROMANO. LOS DERECHOS DEL POPULUS ROMANUS(ESTADO) CONSIDERADO COMO CORPORACION FUERON RE!ULADOS
ADMINISTRATIVAMENTE Y NO EN LOS TRIBUNALES- NO ESTABA SOMETIDO ALDERECHO CIVIL. SIN EMBAR!O- LA TESORERIS IMPERIAL TENIA ACCESO A LAPROPIEDAD Y A OTROS DERECHOS.
LAS CORPORACIONES RECONOCIDAS FUERON'
. MUNICIPALIDADES :. ASOCIACIONES PRIVADAS PARA MANTENER EL CULTO. >. I!LESIAS A PARTIR DEL AfO %*1 CUANDO EL CRISTIANISMO SE
CONVIRTIO ENRELI!ION OFICIAL DEL ESTADO. ;. CON JUSTINIANO SE CONSIDERO A LOS HOSPITALES- ASILOS-ORFANATOS Y
HO!ARES PARA POBRES. CON DERECHO DE ACTUAR COMO PERSONAS JURIDICAS POR MEDIO DE SUS REPRESENTANTES. 5. LOS JURISTAS ROMANOS NO ENFOCARON LA RELACION DE UNIVERSITASCON EL
CONJUNTO DE SUS MIEMBROS.. EL DI!ESTO' LO ,UE ES DE LA CORPORACION NO ES DE LOS INDIVIDUOS ...LOS INDIVIDUOS NO PUEDEN POSEER LO ,UE LA CORPORACION POSEE.
A PARTIR DEL SI!LO /II EL DERECHO DE LAS CORPORACIONES FUESISTEMATIADO'EL PRINCIPIO ,UE UNA CORPORACION TIENE CAPACIDAD LE!AL PARA ACTUAR POR MEDIO DE SUS REPRESENTANTES .
LOS DEBERES Y DERECHOS DE LA CORPORACION SON DISTINTOS A LOS DESUSFUNCIONARIOS.
SE!N BERMAN EL CONCEPTO !ERMANICO DE ASOCIACION TUVOSEMEJANA CON LA IDEA CRISTIANA DE LA I!LESIA COMO PERSONA. LA FAMILIAO CLAN !OABA DE LA PERSONALIDAD COMO !RUPO Y ERA COMPARTIDA POR
SUS MIEMBROS- DONDE LA PROPIEDAD ERA COMUN Y E/ISTIA UN !RADO DERESPONSABILIDAD.
LOS CANONISTAS DEL SI!LO /II IMPULSARON LA IDEA DE LA ENTIDADCORPORATIVA BAJO CONCEPTOS ROMANOS !ERMANICOS Y CRISTIANOS.
LE!ALMENTE LA UNIVERSITAS CON LA I!LESIA TUVO UN ALTO !RADO DEINTERRELACION APOYADO POR UN CARCTER SISTEMATICO DEL DERECHO.
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SE!N EL DERECHO CANONICO'
1. CUAL,UIER !RUPO DE PERSONAS CON UNA ESTRUCTURA Y PROPOSITOFORMABA UNA CORPORACION SIN RE,UERIR PERMISO ESPECIAL". LA I!LESIA ACEPTO ,UE LA CORPORACION PODIA CREAR LEYES NUEVASPARA SUS MIEMBROS Y EJERCER SOBRE ELLOS UNA AUTORIDAD.
%. EL DERECHO CANONICO E/I!IO EL CONSENTIMIENTO DE LOS MIEMBROSDE LA I!LESIA EN VARIOS TIPOS DE SITUACIONES.#. LA I!LESIA RECHAO LA MA/IMA ROMANA LO ,UE PERTENECE A LACORPORACION NO PERTENECE A SUS MIEMBROS- YA ,UE LA PROPIEDAD ERACOMUN DE SUS MIEMBROS.
PARA BERMAN LAS RE!LAS Y LOS CONCEPTOS DE LA CORPORACION CONUNA PERSONALIDAD Y VOLUNTAD DE !RUPO NO E/CLUYO LA IDEA ROMANA DECORPORACION COMO INSTITUCION- CUYA IDENTIDAD FUE CREADA POR UNA
AUTORIDAD POLITICA SUPERIOR.
EN CONTRASTE CON EL DERECHO ROMANO- EL CANONICO IMPUSO LA
RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL A UNA CORPORACION CUANDO SUSMIEMBROS HABIAN CONSENTIDO UN ACTO NOCIVO.
LA PERSONALIDAD CORPORATIVA EN SENTIDO JURIDICO RE,UIERE DELRECONOCIMIENTO E/TERNO. ADEMAS DE SER IMPUESTA POR LA SOCIEDADRE,UIERE DE A,UELLOS ,UE PUEDAN TENER INTERESES COMUNES Y LACAPACIDAD DE ACTUAR COMO UNIDAD.
LOS CANONISTAS ACEPTARON LA POSICION FILOSOFICA ,UE UN !RUPONO PODIA TENER PERSONALIDAD O VOLUNTAD DISTINTA A LA DE SUSMIEMBROS.
CON EL TIEMPO SE LLE!O A DISTIN!UIR'. LOS DERECHOS DE LAS CORPORACIONES.:. LOS DERECHOS DE LOS MIEMBROS CON CAR!O.>. LOS DERECHOS DEL MIEMBRO INDIVIDUAL.
$. JURISDICCION ECLESIASTICA'
CON EL DICTATUS PAPAE ,UE LIBERO EL CLERO DE LOS LAICOS- HIOPOSIBLE COLOCAR LOS LIMITES DE LA JURISDICCION ECLESIASTICA'
I. JURISDICCION SOBRE CLASES DE PERSONAS (RATIONE PERSONARUM)'
EL CLERO Y LOS MIEMBROS DE SUS FAMILIAS- LOS ESTUDIANTES- LOS CRUADOS- LAS PERSONAS MISERABLES (POBRES- VIUDAS YHUERFANOS)-
LOS JUDIOS (EN PROCESOS CONTRA LOS CRISTIANOS)- Y LOS VIAJEROS (COMERCIANTES Y MARINOS).
AUN,UE EL DERECHO CANONICO PROHIBIA AL CLERO RENUNCIAR ALPRIVILE!IO (PRIVILE!IUM FORI) DE SU JURISDICCION- EN LA PRACTICA SE VIOSOMETIDO A LA JUSTICIA SECULAR.
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II. JURISDICCION POR RAON DE LA MATERIA' ,UE COMPRENDIOCONDUCTAS O RELACIONES (RATIONE MATERIAE)'
ESTO COMPRENDIO LOS CASOS ESPIRITUALES ,UE SE DEBIAN A' ADMINISTRACION DE LOS SACRAMENTOS- TESTAMENTOS- ADMINISTRACION
DE FÉ DE LOS BIENES DEL CLERO (BENEFICIOS Y DIEMOS)- JURAMENTOS YPRENDAS Y PECADOS ,UE MERECIAN LA CENSURA ECLESIASTICA. LA I!LESIA TAMBIEN E/TENDIO SU JURISDICCION A OTRAS CLASES DECAUSAS MEDIANTE LA PRORRO!ACION O PROCEDIMIENTO ,UE PERMITIO ALAS PARTES A TRAVES DE UNA CLAUSULA SOMETERSE AL ARBITRAJEECLESIASTICO. ASI LA ENTIDAD ECLESIASTICA !RADUALMENTE PROMOVIO UN SISTEMA DELEYES PERO SOBRE TODO DE DERECHO CON UNA COMPETENCIA YCOOPERACION DE JURISDICCIONES ,UE PERMITIERON UNASISTEMATIACION.
DESARROLLO DEL DERECHO A TRAVÉS DE LA I!LESIA
EN ITALIA LA ENSEfANA DEL DERECHO NO DESAPARECIÓ POR COMPLETO(SI!LOS VI AL /I). EL DERECHO SE ENSEfABA COMO MATERIA INCORPORADA ALA RETÓRICA Y ADEMS NO SE REALIABA CON TODOS LOS TE/TOS DEJUSTINIANO.
EN LAS ESCUELAS DE ARTES LIBERALES (MONACALES- LAICAS YEPISCOPALES) LA CULTURA LITERARIA SE CONSERVÓ EN MBITOSECLESISTICOS.
LA ENSEfANA ENCICLOPÉDICA DE TODOS LOS SABERES SE RESUMÍAN EN'TRIVIUM (!RAMTICA- RETÓRICA Y DIALÉCTICA)
,UADRIVIUM (!EOMETRÍA -ARITMÉTICA- ASTROLO!ÍA Y MSICA)
A LA RETÓRICA SE ACOMPAfARON NOCIONES DE DERECHO DADO ,UE SEDISCUTÍA SOBRE CUESTIONES JURÍDICAS.
LOS CONOCIMIENTOS DE DERECHO AD,UIRIDOS EN TALES CENTROSRESULTARON INSUFICIENTES Y POBRES. INSUFICIENTES POR,UE NO BASTABAPARA UNA PROFESIÓN JURÍDICA Y POBRES POR,UE LA CULTURA JURÍDICA DE
A,UELLOS MAESTROS DE ESCUELA ESTABA BASADA EN TE/TOS RESUMIDOS YVUL!ARIADOS DEL CÓDI!O JUSTINIANO Y DE LA INSTITUTA.
EL DI!ESTO- SE!N TOMS Y VALIENTE- PERMANECIÓ DESCONOCIDO.
EN EL SI!LO /I LA SITUACIÓN MEJORÓ EN PAVIA- CIUDAD DEL REINOLON!OBARDO Y CON ELLA LA CREACIÓN DE UNA ESCUELA DE DERECHO PARAEL ESTUDIO DE LAS LEYES DADAS POR LOS REYES DEL REINO.
EN FRANCIA- CAROLIN!IA Y POST CAROLIN!IA (SI!LOS VIII AL /I) LA ENSEfANADEL DERECHO ,UEDÓ RELE!ADA AL CONOCIMIENTO DE EPÍTOMES DELBREVIARIO DE ALARICO- E/TRACTOS DEL CÓDI!O TEODOSIANO O RESMENESDE LAS ETIMOLO!ÍAS DE SAN ISIDRO DE SEVILLA.
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EN HISPANIA DURANTE LOS SI!LOS VIII AL /II SE CONSERVÓ LA TRADICIÓNJURÍDICA ROMANA EN LO ,UE AL LIBER SE REFIERE. PERO SU VI!ENCIA NOESTUVO ACOMPAfADA POR EL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO EN ESCUELASU OTROS CENTROS.
EL RENACIMIENTO DE LOS ESTUDIOS JURÍDICOS SE PRODUJO EN LA PENÍNSULA
ITLICA POR DIFERENTES FACTORES'
) EL AUMENTO DEMO!RFICO EN EL SI!LO /I ,UE SE DIO EN LASCIUDADES.
:) DESARROLLO DE FORMAS DE ECONOMÍA URBANA (ACTIVIDADES ARTESANALES Y COMERCIALES.
>) EL ESTABLECIMIENTO DE NCLEOS AUTÓNOMOS ,UE RE,UERÍAN DE UNORDEN JURÍDICO DISTINTO AL !ERMNICO. LO ,UE MOTIVÓ LA BS,UEDA DENUEVAS ALTERNATIVAS PARA ESTA REALIDAD LAS ,UE SE HALLARON EN LOSTE/TOS DE DERECHO ROMANO JUSTINIANEO EN SU VERSIÓN COMPLETA.
SAVI!NY' ES NATURAL Y NO FORTUITO ,UE EN ESA SITUACIÓN SERESCATARAN DEL OLVIDO LOS TE/TOS JUSTINIANEOS Y EN CONCRETO ELDI!ESTO
LA SOCIEDAD EUROPEA DE LOS SI!LOS /I Y /II FUE CONTEMPLADA COMO UNTODO UNITARIO BAJO LA PERSPECTIVA DEL IMPERIO Y DE LA CRISTIANDAD.
LA VISIÓN TEOCRTICA DE LA SOCIEDAD PROVOCÓ ,UERELLAS ENTRE EL PAPAY EL EMPERADOR POR EL DOMINIUM MUNDI- ES DECIR- EL PODER SUPREMO DELA CRISTIANDAD. FUE ÉSTA CONCEPCIÓN UNITARIA LA ,UE IMPULSÓ UN SOLO
DERECHO EN DOS VERTIENTES' LE/ ECCLESISTICA- UNO SOLO Y RENOVADODERECHO CANÓNICO Y LE/ MUNDANA- UN SOLO DERECHO CIVIL.
LA LE/ MUNDANA POR E/CELENCIA FUE EL DERECHO ROMANO POR SUORDENAMIENTO OBJETIVO IN TEMPORALIBUS (EN CUESTIONES TEMPORALES'SECULARES Y CIVILES).EN LA SE!UNDA MITAD DEL SI!LO /I SE DESCUBRIERON NUEVOS MANUSCRITOSDEL CODE/ Y DE LAS INSTITUTA EN BIBLIOTECAS ITALIANAS. APARECIÓ LAPRIMERA PARTE DEL DI!ESTO (DI!ESTUM VETUS) Y LUE!O LA PARTE FINAL(DI!ESTUM NOVUM)- ASÍ COMO UN EJEMPLAR DE LAS NOVELAS.
A ESTE PERIODO PERTENECIÓ EL BRACHYLO!US O TRATADO ELEMENTAL DE
DERECHO CIVIL REALIADO A PARTIR DE LAS INSTITUTA DE JUSTINIANO. LASE/CEPTIONES PETRI LE!UM ROMANORUM (ANTES DEL AfO 11++) HECHAS PORPEDRO- ABO!ADO DE LA CIUDAD DE VALENCE- SOBRE UNA SÍNTESIS DELDERECHO JUSTINIANO.
PROBABLEMENTE DESDE FINALES DEL SI!LO / (ENTRE 1+$$ A 11"$) ENBOLO!NA UN PROFESOR LLAMADO IRNERIO O !UARNERIO CREÓ UNA ESCUELAPARA ENSEfAR DERECHO- LA ,UE PRONTO SE TRANSFORMÓ EN UNA DE LASPRINCIPALES UNIVERSIDADES EUROPEAS.
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DIO A LA ENSEfANA DEL DERECHO PLENA AUTONOMÍA SEPARNDOLO DE LARETÓRICA.SE ESTUDIÓ DERECHO JUSTINIANEO SOBRE LA BASE DE TE/TOS !ENUINOS YCOMPLETOS ABANDONANDO LOS EPÍTOMES Y E/TRACTOS- TOMANDO ALDI!ESTO COMO LIBRO FUNDAMENTAL DE LA ESCUELA.
LA !LOSA SE CONVIRTIÓ EN EL MÉTODO DE TRABAJO. A TRAVÉS DE ELLA SEDESCUBRIÓ Y E/PLICÓ EL SENTIDO DE LOS TE/TOS JUSTINIANEOS- PARA ELLOSE COLOCARON BREVES ACLARACIONES (!LOSAS) DEL SI!NIFICADO DE CADAPASAJE.
EL MÉTODO FUE ANALÍTICO- E/E!ÉTICO Y CASUÍSTICO. SE PREOCUPARON PORFIJAR EL ALCANCE Y LA SI!NIFICACIÓN DE CADA TÉRMINO (ANLISIS)W LO!LOSABAN O E/PLICABAN CON ACLARACIONES TENDIENTES A BUSCARCONE/IONES Y RELACIONES ENTRE CONCEPTOS- UTILIANDO PARA ELLO LALABOR E/E!ÉTICA DE LA LÓ!ICA ARISTOTÉLICA ,UE LA TEOLO!ÍA Y FILOSOFÍAESCOLSTICA SE ESTABA DIFUNDIENDO POR LAS UNIVERSIDADES EUROPEAS.
LOS DECRETISTAS
EL DERECHO CANONICO E/PERIMENTÓ DESDE FINALES DEL SI!LO /I UNRESUR!IMIENTO POR LA REFORMA INTRODUCIDA EN EL !OBIERNO DE LAI!LESIA (DICTATUS PAPAE).
LA REFORMA !RE!ORIANA TUVO MLTIPLES FACETAS' UNIFICACIÓN LITR!ICA-REFORMA MORAL Y DISCIPLIANARIA- CONDENA DE LA CREACIÓN DE FEUDOSLAICOS SOBRE BIENES DEL PATRIMONIO ECLESISTICO Y FORTALECIMIENTODEL PODER PONTIFICIO FRENTE A OTROS PODERES- Y TUVO COMOCONSECUENCIA'
) LA TENDENCIA A LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO CANÓNICO COMOORDENAMIENTO JURÍDICO DE TODA LA CRISTIANDAD SUPERANDO LOSPARTICULARISMOS JURÍDICOS PROPIOS DE LA ALTA EDAD MEDIA.
:) LA CONFI!URACIÓN DEL PAPA COMO SUPREMO LE!ISLADOR- CON LOCUAL ÉSTE NO ESTABA OBLI!ADO POR LAS DECISIONES O NORMAS DE PAPAS
ANTERIORES Y EL DERECHO CANÓNICO SE DEBÍA CONSTRUIR BAJO LADIRECCIÓN DEL PAPA- LOS DECRETALES Y CNONES CONCILIARES.
EN BOLO!NA- !RACIANO PROFESOR DE TEOLO!ÍA EN 11#+- INTENTÓRECOPILAR TODOS LOS TE/TOS DE DERECHO CANÓNICO DE LOS SI!LOS
ANTERIORES SEPARANDO LO JURÍDICO DE LO TEOLÓ!ICO.
LA CONCORDIA DISCORDANTIUM CANONUM- O MS CONOCIDO COMO ELDECRETO DE !RACIANO- AUN,UE NO FUE PROMUL!ADO OFICIALMENTE SECONVIRTIÓ EN LA OBRA DOCTRINAL Y PRIVADA MS IMPORTANTE.
LOS CANONISTAS LO ESTUDIARON Y !LOSARON- Y ELLO DIO ORÍ!EN A LOSESTUDIOSOS DEL DECRETO DE !RACIANO O DECRETISTAS.
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LOS PAPAS DE LA SE!UNDA MITAD DEL SI!LO /II PROMUL!ARON NUMEROSOSDECRETALES O RESPUESTAS SOBRE PROBLEMAS JURIDICOS PARTICULARES,UE SE SOMETÍAN A SU CONSULTA Y AL EMANAR LA CONTESTACIÓN ÉSTA NOSÓLO TENÍA VALOR PARA RESOLVER A,UEL PROBLEMA SIN!ULAR- SINO ,UE
AD,UIRÍA VALIDE COMO DISPOSICIÓN APLICABLE A CASOS FUTUROS.
EN 1"%#- BAJO EL TÍTULO DE DECRETALES !RE!ORII I/- SE PROMUL!Ó LARECOPILACIÓN DE DECRETALES ,UE INCLUÍAN CNONES CONCILIARES-TE/TOS DE LAS SA!RADAS ESCRITURAS Y DE LA PATRÍSTICA ADEMS DE LEYESLAICASW ESTABAN OR!ANIADOS EN CINCO LIBROS.
HACIA FINALES DEL SI!LO /III TANTO CANONISTAS COMO CIVILISTAS ENTRARONEN CRISIS.
PARA SUPERAR Y ENRI,UECER EL MÉTODO DE LA !LOSA ENCONTRAMOS A LOSPOST !LOSADORES O COMENTARISTAS O COMENTADOR- ,UIENES A TRAVÉS DELA COMMENTARIA PLANTEARON EN FORMA !RADUAL UNA MAYOR LIBERTAD DERAONAMIENTO RESPECTO A LOS TE/TOS ROMANOS- ALEJNDOSE DE LA
LÓ!ICA Y DE LA DIALÉCTICA.
EL MÉTODO DE LOS COMENTARISTAS SE CARACTERIÓ POR UNA MAYORPREOCUPACIÓN DEL DERECHO- DEJANDO LOS TE/TOS PARA PASAR A CASOSSIN!ULARES ,UE SUR!ÍAN EN LA PRCTICA JURÍDICA. PARA ELLOS LA NUEVACIENCIA JURÍDICA DEBÍA PROFUNDIAR EN EL TRATAMIENTO DE PROBLEMASCONCRETOS. LOS TE/TOS ROMANOS CONTINUARON TENIENDO VALOR- PEROLA INTERPRETACIÓN DE LOS COMENTARISTAS BUSCABAN SOLUCIONES
ADECUADAS A TRAVÉS DE INSTRUMENTOS ,UE SIRVIERAN PARA RESOLVERE,UITATIVAMENTE CASOS PRCTICOS REALES.
ASÍ- LOS DERECHOS DE LOS MUNICIPIOS ITALIANOS FUERON TOMANDO
VI!ENCIA- PUES LAS CIUDADES ITALIANAS HABÍAN CON,UISTADO AUTONOMÍAPOLÍTICA Y TAMBIÉN JURIDICA. ESTO HACÍA NECESARIO HACER COMPATIBLE ELIUS CIVILE ROMANO COMO LE/ IMPERII CON LOS ESTATUTOS MUNICIPALES.
FUE BRTOLO DE SASSOFERRATO (1%1#1%$7) ,UIEN ACEPTÓ Y FORTALECIÓLOS DERECHOS ESTATUTARIOS DENTRO DEL IUS MUNICIPALE- CON EL CUAL SERECONOCÍA LA VI!ENCIA PREFERENTE DE CADA CIUDAD POR SU PECULIARESTATUTO MUNICIPAL- PERO TAMBIÉN LA VI!ENCIA SUBSIDIARIA DEL DERECHOROMANO.
EL MOS ITALICUS (O ESTILO O MODO ITALIANO) EN BRTOLO ALCANÓ FAMA-DESCARTANDO LA DOCTRINA DE LOS !LOSADORES POR INTENTAR SUPRIMIR
LOS DERECHOS MUNICIPALES EN BENEFICIO DEL DERECHO ROMANO.
LA LITERATURA JURÍDICA DE LOS COMENTARISTAS
+1. COMMENTARIA' MIENTRAS ,UE LOS !LOSADORES EN SUS APRECIACIONES SE ESFORARON POR E/PLICAR Y ACLARAR LA LITTERA DELA LEY- LOS COMENTARISTAS BUSCARON EL SENTIDO O RATIO DE CADA TE/TO-RELACIONNDOLO CON OTROS É INTERPRENTNDOLO COMO UN BA!AJECONCEPTUAL.
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+". CONSILIA O JURISPRUDENCIA POR CONSULTAS' LOS JUECES LE!OS DELAS CIUDADES ANTES DE PRONUNCIAR SENTENCIA SOLICITABAN EL CONSEJODE UN PERITO EN DERECHO ,UE LES ACLARASE LOS PROBLEMAS TÉCNICOJURÍDICOS DEL PROCESO ,UE DEBÍAN RESOLVER. LAS PARTES PODÍAN ACUDIR
A UN JURISTA CONSULTNDOLE SU PROBLEMA Y SOMETIÉNDOSE A SU
DIRECCIÓN Y ASESORAMIENTO.
LOS JURISTAS DEL MOS ITLICUS ERAN TAMBIÉN ABO!ADOS EN EJERCICIO- YESCRIBÍAN SUS DICTMENES O CONSEJOS A JUECES O A CLIENTES-PUBLICNDOLO DESPUÉS.
+%. TRACTATUS' DE CARCTER DOCTO Y ERUDITO ERA UNA OBRA DECONTENIDO MONO!RFICO. SE CARACTERIABA POR UN TRATADO REFERIDO AUNA MATERIA JURÍDICA CONCEPTUALMENTE DELIMITADA Y HOMO!ÉNEA
ACERCA DE LA CUAL EL AUTOR LA E/AMINA EN SUS DIFERENTES ASPECTOS EINCLUSO CON UN TRATAMIENTO SISTEMTICO ATENDIENDO A PROBLEMASPRCTICOS DE LA MATERIA ESTUDIADA.
EL TRACTATUS TRATABA DE CONVENCER Y REBATIR MEDIANTE UN ESTILODIALÉCTICO AR!UMENTATIVO. SUS AR!UMENTACIONES SE FUNDABAN ENLE!ES- ES DECIR LO ,UE ENSEfABAN LOS TE/TOS ROMANOS COMO OBJETODE ESTUDIO PARA SER INTERPRETADO OBTENIENDO UNA INTERVENCIÓNVLIDA Y CONVINCENTE.
BAJO UN RAONAMIENTO INDUCTIVO LOS COMENTARISTAS PARTIERON DE LOSIN!ULAR (TE/TO O SUPUESTO) PARA LLE!AR A ELABORAR CONCEPTOSJURÍDICOS DE VALIDE !ENERAL.
LAS SOLUCIONES JUSTAS O CONCEPTOS !ENERALES ERAN DADOS BAJO
AR!UMENTOS DE E,UIDAD- TÓPICOS ADMITIDOS COMO LU!ARES COMUNES DELA JURISPRUDENCIA Y CON CONCEPTOS TOMADOS DE LA LÓ!ICA ARISTOTÉLICAESCOLSTICA. COMPLEMENTANDO ESTA TESIS SE USÓ TAMBIÉN EL
AR!UMENTO DE AUTORIDAD.
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