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FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE RONDÔNIA
CAMPUS PROFESSOR FRANCISCO GONÇALVES QUILES – CACOAL/RO
DEPARTAMENTO ACADÊMICO DE DIREITO
GUSTAVO HENRIQUE ROSSMANN NUNES PEREIRA
LEI 13.245/16: AMPLA DEFESA OBRIGATÓRIA NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
PRELIMINAR
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
MONOGRAFIA
CACOAL – RO
2018
1
GUSTAVO HENRIQUE ROSSMANN NUNES PEREIRA
LEI 13.245/16: AMPLA DEFESA OBRIGATÓRIA NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
PRELIMINAR
Monografia apresentada à Fundação
Universidade Federal de Rondônia – UNIR,
Campus Prof. Francisco Gonçalves Quiles –
Cacoal, como requisito parcial para obtenção
do grau de Bacharel em Direito, sob a
orientação do Prof. Esp. Antônio Paulo dos
Santos Filho.
Cacoal / RO
2018
2
LEI 13.245/16: AMPLA DEFESA OBRIGATÓRIA NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
PRELIMINAR
Por
GUSTAVO HENRIQUE ROSSMANN NUNES PEREIRA
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Fundação Universidade Federal de
Rondônia – Campus Prof. Francisco Gonçalves Quiles – Cacoal, para obtenção do grau de
Bacharel em Direito, mediante a Banca Examinadora formada por:
__________________________________________________
Prof. Esp. Antônio Paulo dos Santos Filho – UNIR - Presidente
__________________________________________________
Prof. M.e. Silvério dos Santos Oliveira
__________________________________________________
Profª. Esp. Juliana Carvalho da Silva Wendt - Membro
Conceito:88
Cacoal / RO, 10 de dezembro de 2018.
3
Dedico este trabalho aos meus Avós Maternos,
Pelangius e Martha, in memorian, que sempre prezaram
pela educação de toda família, se esforçando ao máximo
para que filhos, netos e bisnetos tivessem a oportunidade
de alcançar seus objetivos de vida, no meu caso, enfim
concluído.
4
AGRADECIMENTOS
Atingir nossos objetivos na vida é algo imensamente prazeroso, contudo, seria um
desperdício se não houvesse outros com quem dividir as lutas, os choros, mas principalmente a
felicidade de conquistas importantes.
A minha família, meus pais Paulo e Dalva, que como bons professores de carreira, desde
cedo me ensinaram a importância da educação, principalmente minha mãe, que foi minha
professora alfabetizadora e literalmente me mostrou que a educação poderia mudar minha vida.
Aos meus irmãos, Bruno, Aylana e Beatriz, que se alegraram com essa conquista, bem
como pelo apoio durante esta longa caminhada.
A minha Namorada Maressa Prieto, que antes mesmo do meu ingresso nesta instituição,
fomentava em mim o sonho de cursar o ensino superior em uma Universidade Federal. Aquela
que dividiu os fracassos, os tropeços, as noites em claro de dedicação aos estudos, mas que
sempre esteve presente para prestar o apoio necessário, estando agora, depois de longos 05
anos, tão feliz quanto eu com o completar desta jornada.
A todos os professores que compõem o corpo desta instituição, bem como aqueles que,
por algum motivo, deixaram-na durante os 05 anos. Sem todos os referidos não seria possível
a conclusão de nada e este trabalho não teria razão de ser.
De modo especial ao professor Esp. Antônio Paulo Santos Filho, que com toda a
paciência, desde a gênese do projeto de pesquisa corrigiu e apresentou o caminho que eu teria
de trilhar para a conclusão desta pesquisa, obrigado.
Aos meus amigos e colegas de classe, que mencionarei a seguir: Lucas, Matheus Veiga
e Vinicius, meus amigos inseparáveis, o “team Minhau”, companheiros das mais variadas
aventuras, sem dúvidas são amigos para vida. Aos grandes “doutrinadores” Alexandre Cirilo e
Marco, pelos debates e estudos, bem como as conversas sobre os rumos que a vida toma, sou
grato. As, colegas de classe tão pacientes e companheiras durante o curso. A Rafaela, pelos
puxões de orelha, autora de resumos sensacionais e pelas conversas aleatórias no pátio. A
Sawonielly, por sempre me fazer parecer “burro” e desligado, tamanha dedicação e inteligência,
orgulho em tê-la conhecido. A Laíssa, que tem um dos corações mais sinceros que conheci,
buscando mudar o mundo a sua maneira. A Andressa e Gabrielle, que sempre foram capazes
de mostrar alto astral nas maiores dificuldades, inspiradoras, alegria sincera. Todos estes que
concluíram a mesma caminhada, sem dúvida alguma, com ajuda mútua e interdependente,
5
dividindo tarefas, trabalhos, alegrias e tristezas nessa árdua jornada acadêmica.
Ao Deus que creio, pela dádiva da vida, pela capacidade, pela persistência e pela
motivação para romper todos os limites.
6
Sic parvis magna (Grandes coisas têm
pequenos começos).
Sir Francis Drake
7
RESUMO
RESUMO: O inquérito Policial surge na realidade brasileiro como o mais comum, dentre todas
as modalidades de investigação criminal preliminar. O mesmo, que é presidido e realizado por
autoridade oficial competente, tem o objetivo de colher elementos informativos para subsidiar
o titular da ação penal. De natureza dispensável e inquisitorial, o inquérito policial não era
abarcado pela ampla defesa e contraditório, mas é alvo de uma releitura constitucional para a
democratização do procedimento, com vistas ao enquadramento frente o estado de direito. Com
o advento da lei 13.245/2016, surgiu a questão de debate doutrinário acerca da inclusão da
ampla defesa obrigatório e a consequente mudança de natureza jurídica para um inquérito
acusatório. O presente estudo teve o objetivo de verificar a potencialidade das mudanças
trazidas pela lei, utilizando como base a doutrina e a jurisprudência. A metodologia foi
empregada pelo enfoque dogmático/zetético, juntamente com o método de abordagem
dedutivo. No que se refere a técnica de pesquisa, o adotou-se a bibliográfica em conjunto com
exploratória.
PALAVRAS-CHAVE: Ampla Defesa Obrigatória. Contraditório. Inquérito Policial.
Princípios. Advocacia.
8
ABSTRACT
ABSTRACT: Police inquiries stands out as most common ways of investigation in the
brazilian reality amongst all other modalities of preliminary criminal investigation. The same
in which is presided over and carried out by competent official authority,it is intended to gather
information and to subsidize the holder of the criminal action of a dispensable and inquisitorial
nature, the police inquiry was not covered by the principle of legal defense and the adversarial
principle, however it is the object of a constitutional re-reading for the democratization of the
procedure, considering the structure of the rule of law. Upon the advent of law 13.245 / 2016,
brought up a question of doctrinal debate about the inclusion of ample mandatory defense and
the consequent legal change for an accusatory inquiry. The present study had the objective of
verifying the potential changes brought up by the law, based on doctrine and jurisprudence. The
methodology was used by a dogmatic / zetestic approach, along with the deductive approach
method. As regarding the research technique used to write this monograph, it was adopted the
bibliographic and explanatory type of thesis.
KEYWORDS: Legal defense, adversarial principle, Police inquiry, law. Advocacy.
9
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ......................................................................................................................10
1 INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PRELIMINAR: O INQUÉRITO POLICIAL
1.1 CONCEITO ........................................................................................................................13
1.2 CARACTERÍSTICAS ........................................................................................................15
1.4 ESPÉCIES DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR ............................................................23
1.5 TRÂMITE DO INQUÉRITO POLICIAL ..........................................................................28
1.6 VALOR PROBATÓRIO ....................................................................................................34
2 PRINCÍPIOS AFETOS AO INQUÉRITO POLICIAL
2.1 CONCEITO DE PRINCÍPIOS ...........................................................................................36
2.2 INQUÉRITO POLICIAL E O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO .......................37
2.3 PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS .............................................................................................40
2.4 PROBLEMÁTICA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ...................................46
3 LEI Nº 12.345/2016: AMPLA DEFESA OBRIGATÓRIA?
3.1 CONTEÚDO HISTÓRICO ................................................................................................50
3.2 ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL .........................................52
3.3 A AMPLA DEFESA OBRIGATÓRIA NA INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR ................54
CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................................66
REFERÊNCIAS .....................................................................................................................68
10
INTRODUÇÃO
No momento em que ocorre um delito, surge para o Estado a possibilidade da
instauração, de forma oficial, da investigação criminal, que será instrumentalizado de maneira
organizadamente estruturada, para que, com o emergir das diligências e elementos
informativos, o titular da ação penal possua substrato mínimo para ingresso em juízo.
No contexto amplo da investigação criminal, que se trata do gênero, surge o inquérito
policial, este que tem sido a fonte primária de elementos para o titular da ação penal, sendo o
principal instrumento para subsidiar a persecução penal. Apesar de dispensável, possui uma
influência considerável para fundamentar ações penais, principalmente quando o titular do
direito de ação é o Ministério Público, ou seja, quando o delito perseguido é de iniciativa
pública.
Percebe-se o potencial que o Inquérito Policial tem em subsidiar futura ação penal, que
será a fonte da totalidade dos elementos de informações referentes ao caso concreto, assumindo
em alguns casos uma função de filtro ao exercício do poder punitivo do Estado.
Nesta discussão, a ampla defesa, como garantia constitucional, ganha relevância no
momento em que alguém tem deflagrado em seu desfavor uma investigação criminal, embora
não seja este procedimento capaz de determinar acusação ou condenação, as consequências da
simples instauração, por mais irrelevantes que possam parecer, já repercutem cabalmente na
esfera subjetiva do investigado e, de forma objetiva e pública, em relação a sociedade. Tal
afirmativa decorre do fato de que o inquérito, por ser dispensável e inquisitório, poderá servir
para fundamentar a decretação de medidas cautelares. Logo, a partir do momento em que a lei
ordinária aparentemente reduz o caráter inquisitivo da investigação criminal, introduzindo o
elemento, a priori, da ampla defesa de forma necessária e automática ao trâmite, a análise do
inquérito e seu peso na ação penal subsequente, ganham relevância no âmbito jurídico.
Com base nessa sistemática, a atuação do advogado na defesa das garantias
fundamentais trazidas na Constituição Federal ganha ainda mais importância. Com o advento
11
da lei a ascensão do patrono, corroborando comando constitucional, por meio de lei, traz à tona
a necessidade de atuação já no âmbito do inquérito policial com vistas a efetivação da
democratização do mesmo, tendo por base o Estado Democrático de Direito.
No diligenciar do inquérito para o cumprimento de seu objetivo principal (formação da
opinião delitiva) a autoridade competente gerencia o andamento do mesmo no afã de obtenção
das informações que garantam subsidio a um futuro processo com base numa justa causa,
contudo, não se limitando apenas nisto, mas também poderá ser o referido, fundamento para
medidas cautelares e outras violações de garantias constitucionais que dependam da análise
judicial, trazendo a presença da defesa técnica, uma maior segurança frente ao abuso de
autoridade.
A Lei 13.245/2016 surge em um contexto conturbado da história brasileira, no ano de
2016, no ápice das investigações da maior operação contra a corrupção nas últimas décadas, a
“lava jato”. A princípio, por ter sido aprovada em regime de urgência, viram-na como um
entrave as investigações e um caminho para a perpetuação da impunidade, pois a lei teria o
objetivo de obstruir ou tumultuar os inquéritos. Por outro lado, sustentavam a evolução trazida
pela legislação, tendo em vista o estado democrático de direito e as garantias constitucionais,
para iniciar uma humanização do procedimento investigatório com vistas a mitigação do viés
inquisidor.
Portanto, a verificação dos reflexos da lei supracitada, em relação ao inquérito policial,
bem como nas investigações preliminares criminais, apresentará o posicionamento da doutrina
e jurisprudência no que tange à ampla defesa obrigatória e mudança da natureza jurídica do
inquérito, observando-se sempre o fundamento constitucional.
O trabalho está organizado em três capítulos, que visam compreender a sistemática da
investigação criminal preliminar no ordenamento jurídico pátrio. No deslinde do primeiro
capítulo apresentam-se as fundamentações legais e as garantias constitucionais, abordando a
investigação criminal preliminar e suas espécies, bem como a estruturação do inquérito policial
e sua tramitação.
No segundo capítulo há a abordagem focando-se especificamente, na análise do
inquérito policial relacionado a três princípios constitucionais basilares e sua relação com o
referido procedimento como o modelo de investigação criminal preliminar mais usual,
apresentando o posicionamento doutrinário em relação aos fundamentos principiológicos. Por
fim, o capítulo terceiro haverá a subsunção das ideias levantadas nos capítulos anteriores, para
que a Lei 13.245/2016 seja analisada sistematicamente com o estatuto da OAB e a constituição,
verificando os reflexos do seu ingresso no ordenamento jurídico pátrio, na análise da instituição
12
ou não da ampla defesa obrigatória e automática, bem como a mitigação do caráter inquisitivo
do inquérito policial, sustentado pelas reflexões teóricas e jurisprudenciais.
Utilizou-se para a realização da pesquisa o método dedutivo, pois se partiu da análise
relativamente ampla da investigação preliminar criminal no Brasil, para que, definindo-se a
estrutura, se realizasse a análise específica da lei nº 12.345/2016 e os reflexos trazidos pela sua
vigência em relação ao estatuto da OAB e do Código de processo penal, mais estritamente, ao
inquérito policial brasileiro.
A pesquisa foi realizada pelo enfoque dogmático/zetético, com a clara predominância
do primeiro, pois a opção do método para análise do tema de pesquisa proposto, não é uma
tarefa simplória. O dogmático para análise jurídica é explicado pois se deve ter em mente as
premissas lógicas que envolvem o inquérito policial, expondo a definição e estruturação
proposta pela lei e pelo entendimento jurisprudencial da ampla defesa. Noutro giro, a análise
jurídica com o método zetético importa para examinar os efeitos materiais indiretos e reflexos
ao código de processo penal, bem como os políticos e sociais, extraindo o entendimento que
transcende a letra fria da lei, qual seja, seu dogma, como a técnica exploratória.
13
1 INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PRELIMINAR
1.1 CONCEITO
A investigação preliminar criminal há décadas está difundida no ordenamento jurídico
brasileiro como instrumento de levantamento prévio de elementos que auxiliarão o titular da
ação penal no exercício frente ao poder judiciário. Tal modelo é o gênero do qual emanam
espécies variadas de modelos de investigação não processual, que tem por objetivo a
estruturação do fato concreto e sua adequação ao trâmite processual correspondente.
No ordenamento jurídico brasileiro não há qualquer dúvida acerca da existência e
utilização da investigação preliminar. No ensinamento de Lopes Jr (2016, p. 65):
A investigação preliminar situa-se na fase pré-processual, sendo o gênero do qual são
espécies o inquérito policial, as comissões parlamentares de inquérito, sindicâncias
etc. Constitui o conjunto de atividades desenvolvidas concatenadamente por órgãos
do Estado, a partir de uma notícia-crime, com caráter prévio e de natureza preparatória
com relação ao processo penal, e que pretende averiguar a autoria e as circunstâncias
de um fato aparentemente delituoso, com o fim de justificar o processo ou o não
processo.
As atividades desenvolvidas no âmbito da investigação criminal preliminar possuem
uma natureza justificadora e estruturante para que futuro procedimento processual instaurado,
de forma ideal, possua sua justificação e substrato mínimo de atuação na esfera de direitos
individuais de qualquer pessoa.
A fase de investigação preliminar, a depender de sua espécie, não se encontra
enquadrada como procedimento de natureza jurídica processual, mas apenas organizada como
atos sucessivos administrativos, nos dizeres de Lopes Jr (2014): “[...] para classificar a
investigação preliminar como um procedimento administrativo pré-processual, levamos em
conta a natureza jurídica dos atos predominantes, que, no caso do inquérito policial, são
administrativos.”
Durante a investigação preliminar, os elementos formadores de uma relação jurídica
processual não se encontram estabelecidos, no momento em que se analisa os referidos que
compõem esta fase, havendo assim a impossibilidade de que a citada se caracterize como uma
fase processual preliminar.
Trata-se, portanto, de procedimento de natureza administrativa. Não se tratando, pois,
de processo judicial, nem tampouco de processo administrativo, porquanto dele não resulta a
imposição direta de nenhuma sanção. Nesse momento, ainda não há o exercício de pretensão
acusatória, pois não há a materialização do exercício para o estado - ou ofendido - na instauração
14
de ação penal. (LIMA, 2017, p. 105).
No âmbito nacional é o inquérito policial que assume o protagonismo das investigações
criminais preliminares, sendo o mais difundido por todo o território brasileiro como o inicio da
perseguição ao acontecimento de um delito. No ensinamento de Nucci (2016, p. 138):
O principal instrumento investigatório no campo penal, cuja finalidade precípua é
estruturar, fundamentar e dar justa causa à ação penal, é o inquérito policial. Aliás,
constitucionalmente, está prevista a atividade investigatória da polícia judiciária –
federal e estadual (art. 144, § 1.º, IV, e § 4.º, CF)1.
Tal instituto é regulamentado na realidade brasileira pelo Código de Processo Penal,
decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, sendo a materialização positivada da investigação
preliminar criminal no âmbito brasileiro, mais especificamente, o inquérito policial a partir do
seu art. 4º até a finalização no art. 232.
Contudo, antes mesmo da edição do CPP, a Lei nº 2.033 de outubro de 1871, regida pelo
Dec-Lei de novembro de 1871 deram vida ao inquérito policial no Brasil usando essa
nomenclatura. Mas especificamente o art. 423, que definiu pela primeira vez no ordenamento o
que seria inquérito, que como pode-se verificar, foi recebida, ao menos em uma concepção
genérica, pelo código de processo penal 70 anos depois.
Não há como negar a existência deste procedimento administrativo inquisitório e
preparatório; presidido pela autoridade policial, o inquérito consiste em um conjunto de
diligências realizadas pela polícia investigativa objetivando a identificação das fontes de prova
e a colheita de elementos de informação quanto à autoria e materialidade da infração penal, a
fim de possibilitar que o titular da ação penal possa ingressar em juízo (Lima, 2017, p. 105).
O Brasil se trata de um país de estruturas continentais, possuindo um vasto território que
deve ser abarcado pela jurisdição local, especialmente, no que se refere a investigação dos
1 Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação
da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado
em carreira, destina-se a: IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.
§ 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da
União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. 2 Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas
circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.
Art. 23. Ao fazer a remessa dos autos do inquérito ao juiz competente, a autoridade policial oficiará ao Instituto
de Identificação e Estatística, ou repartição congênere, mencionando o juízo a que tiverem sido distribuídos, e os
dados relativos à infração penal e à pessoa do indiciado. 3 Art. 42. O inquerito policial consiste em todas as diligencias necessarias para o descobrimento dos factos
criminosos, de suas circumstancias e dos seus autores e complices; e deve ser reduzido a instrumento escripto,
observando-se nelle o seguinte: [...]
15
delitos, que em praticamente a totalidade dos casos concretos é perseguido por intermédio do
inquérito policial e seus procedimentos eminentemente administrativos, ainda que em
municípios afastados dos grandes centros urbanos.
O inquérito policial além das funções de instrumento preliminar visando o levantamento
de elementos informativos para o titular da ação penal, também possuí outro viés importante,
leciona Lopes Jr (2014, p. 74):
A investigação preliminar também atende a uma função simbólica, poderíamos dizer
até de natureza sociológica, ao contribuir para restabelecer a tranquilidade social
abalada pelo crime. Significa que, numa dimensão simbólica, contribui para amenizar
o mal-estar causado pelo crime, através da sensação de que os órgãos estatais atuarão,
evitando a impunidade.
Logo, além da instrumentalidade apresentada, o inquérito possui o fundamento
sociológico simbólico para com o pensamento da comunidade alvo do delito, pois a instauração
de um procedimento investigatório por parte do Estado causa a sensação de que tal fato não
ficará impune, reestabelecendo, antes mesmo do início do processo penal, um bem-estar e
ordem no meio social. Além de que, tem crescido o entendimento em relação a função
preservadora do inquérito, ou seja, a investigação não apenas com intuito de munir o titular com
elementos para a persecução penal, mas sim, como instrumento inibidor de denuncias
infundada, falsas ou temerárias, garantindo que o estado atuará quando não haverá dúvida
quanto a justa causa.
1.2 CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL
O inquérito policial, embora não seja parte da fase processual, possui seus elementos de
formação, estes que determinam suas caraterísticas e natureza jurídica que compõem o
procedimento com grande teor de processo administrativo, embora não haja uma rigidez nos
seguimentos dos atos, neste caso, caracterizado em um procedimento com predominância de
um viés processual-administrativo. Neste sentido leciona Távora (2017, p. 132): “O inquérito
policial é um procedimento de índole eminentemente administrativa, de caráter preparatório da
ação penal. Rege-se pelas regras gerais dos atos administrativos”.
A materialização do inquérito policial não possui a presença de uma autoridade com
potestade de jurisdição e, devido a tal fato, não pode se enquadrar como uma atividade de
caráter judicial e tampouco processual, haja vista a ausência de uma estruturação dialética
básica que caracteriza o processo. (LOPES, 2017, p. 65), por tanto, surge a arquitetura do
16
inquérito em um procedimento eminentemente administrativo. Antes de se adentrar ao mérito
das características é mister mencionar o encarregado pela materialização e tramitação do
inquérito policial no território nacional.
Diversos são os inquéritos no âmbito da jurisdição brasileira, mas restou claro que nem
todos os inquéritos são realizados pela polícia, muito embora o inquérito de amplo
conhecimento popular seja o policial. A palavra polícia pode denotar várias acepções, o que
acaba gerando certa dúvida. Nos ensinamentos Lima (2017, p. 108):
A palavra "polícia" está longe de ser um termo inequívoco, uma vez que perfaz um
gênero do qual podem ser extraídas diversas acepções. Assim, para identificar a que
atividades ou atribuições ela se refere, é quase que indispensável acrescer-lhe algum
adjetivo que a especifique, fazendo-se referência à polícia "administrativa", polícia
''judiciária", polícia "investigativa", etc.
Portanto, no âmbito brasileiro, são duas as polícias que se destacam: 1) Polícia
Administrativa, que tem a eminente função de combate preventivo ao cometimento de crimes,
estando ligada a segurança pública do convívio social e impedindo atos lesivos imediatos; 2)
Polícia Judiciária, que tem a eminente função do combate em caráter repressivo, ou seja, na
maioria dos casos, um caráter de investigação e auxílio do poder judiciário. Percebe-se sua
atuação após a prática de uma infração penal, pois terá o objetivo principal de colher os
elementos informativos relativos a materialidade de autoria delitivas para que o titular da ação
penal possa dar início a persecução penal em juízo. (LIMA, 2017, p. 108).
A título de elucidação, embora a polícia judiciária seja a encarregada precipuamente da
investigação pós-cometimento delitivo, não são sinônimos os termos polícia investigativa e
polícia judiciária, como explana Brasileiro de Lima (2017, p. 109):
[...] por funções de polícia investigativa4 devem ser compreendidas as atribuições
ligadas à colheita de elementos informativos quanto à autoria e materialidade das
infrações penais. A expressão polícia judiciária está relacionada às atribuições de
auxiliar o Poder Judiciário, cumprindo as ordens judiciárias relativas à execução de
mandados de prisão, busca e apreensão, condução coercitiva de testemunhas, etc.
A Constituição Federal apresenta tal distinção quando dispõe acerca da organização,
competência e atuação do polícia federal brasileira. Discorre a referida sobre as funções de
17
investigação no art. 144, § 1ª, I e II5 e de polícia judiciária no art. 144. §1º IV6. Apesar de restar
configurada o diferencial pela carta magna, prevalece o entendimento prático de que a função
de polícia judiciária se refere a investigação e apuração de infrações penais, pois tais atividades
na prática restam por estarem interdependentes e, quase nunca, estarão desassociadas entre si.
(LIMA, 2017, p. 109). Não há como ignorar o entendimento de Feitoza (2010, p. 173):
A Lei nº 12.830/13, que dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo
Delegado de Polícia, parece acolher essa terminologia ao dispor em seu art. 2, caput:
"As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo
delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado".
Nestes termos, surge o encargo da realização do inquérito policial, nos ditames do Art.
4º do Código de processo penal7, portanto, para a polícia judiciária.
1.2.1 Procedimento escrito
Por tratar-se de procedimento eminentemente administrativo com vistas a relacionar os
elementos informativos que serão base para o exercício da persecução penal, não há como
deixar de mencionar a forma escrita do inquérito policial. Prescreve o art. 9º do código de
Processo Penal8, que o material produzido no inquérito será reunido de forma escrita e rubricado
pela autoridade policial, ou seja, os depoimentos, oitivas, acareações, reconhecimentos e etc.
Não há como deixar de ressaltar que o código entrou em vigor no ano de 1942, portanto
não houve a previsão da possibilidade da utilização da tecnologia em substituição do
procedimento escrito ou datilografado. Contudo, não há qualquer óbice para da utilização de
sistemas de gravação de áudio/vídeo nos elementos do inquérito policial. Távora (2017, p. 140)
leciona:
5 Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação
da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: § 1º A polícia
federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira,
destina-se a:
I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da
União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha
repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;
II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo
da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência; 6 Art. 144: [...] § 1º: [...] IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União. 7 Vide nota 4. 8 Art. 9o Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e,
neste caso, rubricadas pela autoridade.
18
Nada impede, com base em interpretação progressiva da lei, que outras formas de
documentação sejam utilizadas, de maneira a imprimir maior fidelidade ao ato,
funcionando como ferramenta complementar à forma documental, como a gravação
de som e/ou imagem na oitiva dos suspeitos, testemunhas e ofendidos na fase
preliminar (art. 405, § 1°, CPP), por meio de sistema audiovisual.
A característica escrita tem por objetivo primordial dar segurança ao procedimento,
visando se distanciar da oralidade exclusiva, para que o conteúdo não possua uma noção de
inquisitoriedade, haja vista que durante tal período, os processos e investigações eram sigilosos
e orais. Registrar de forma escrita, significa antes de tudo, assentar no plano dos fatos o
ocorrido, bem como poder apresentar publicidade de forma que os atos possam ser revistos e
analisados caso necessário, desaguando então em uma espécie de garantia ao investigado.
Portanto, a autoridade policial na direção e realização do inquérito, deve utilizar meios
de otimização do trâmite, bem como com vista a maior fidedignidade das informações colidas
e da economia de material de expediente, reduzindo a utilização excessiva e desnecessária de
papel para impressão, obviamente, nos casos em que existem alternativas viáveis, sem contudo,
abrir mão da segurança para o indiciado.
1.2.2 Oficialidade
Haja vista o inquérito como procedimento administrativo, logo, se tem a oficialidade do
mesmo, no que tange a incumbência do Delegado de polícia (Civil ou Federal) para presidir seu
trâmite. Portanto, tem-se que a investigação preliminar criminal, mas especificamente o
inquérito, deverá ser presidido oficialmente por órgão do Estado, ou seja, o delegado de polícia,
nos ditames da Constituição Federal no art. 144, §1º, I9 c/c art. 2º, §1º e art. 2º da lei nº 12.830.
de 20 de junho de 201310.
Neste sentido leciona Avena (2017, p. 124):
Oficialidade: trata-se de investigação que deve ser realizada por autoridades e agentes
integrantes dos quadros públicos, sendo vedada a delegação da atividade
investigatória a particulares, inclusive por força da própria Constituição Federal. [...]
decorre que à polícia dos Estados compete, salvo exceções legais (v.g., o inquérito
9 Vide nota 13 10 Art. 2º As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são
de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado.
§ 1º Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por
meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das
circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais.
§ 2º Durante a investigação criminal, cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia, informações, documentos
e dados que interessem à apuração dos fatos
19
policial militar), presidir o inquérito policial. Em nenhuma hipótese a atividade de
presidência desse inquérito poderá ser realizada pelo juiz, sob pena de violação às
regras que informam o sistema acusatório.
Portanto, cometido um delito, em decorrência da incumbência constitucional, deverá o
Estado, por meio de órgão oficial, via de regra, presidido pelo delegado de polícia, investigar e
colher os elementos informativos do caso concreto.
1.2.3 Oficiosidade
Por procedimento oficioso se entende que, tomando o delegado de polícia a notícia do
cometimento de determinado delito, que seja perseguido por ação penal pública incondicionada,
a autoridade policial é obrigada a agir de ofício, ou seja, agir sem que haja uma provocação de
terceiros, e instaurar o procedimento. Ressalta-se que a autoridade deve vislumbrar indícios
mínimos, momento em que, altivamente a requisição ou representação, agirá devido ao disposto
cogente legal no art. 5º, I, do CPP11. No ensinamento de lima (2017, p. 126):
Ao tomar conhecimento de notícia de crime de ação penal pública incondicionada, a
autoridade policial é obrigada a agir de oficio, independentemente de provocação da
vítima e/ou qualquer outra pessoa. Deve, pois, instaurar o inquérito policial de oficio,
nos exatos termos do art. 5°, I, do CPP, procedendo, então, às diligências
investigatórias no sentido de obter elementos de informação quanto à infração penal
e sua autoria.
Nos demais casos, apesar do caráter oficioso do inquérito, quando não se tratar de ação
pública incondicionada, a autoridade policial dependerá da representação, ou seja, a
manifestação de vontade por parte da vítima ou de seu representando legal. Ressalta-se, que no
momento em que externada à vontade, surge a obrigatoriedade na instauração do inquérito
policial, não havendo qualquer imprescindibilidade no que se refere a formalidade12.
1.2.4 Indisponibilidade
Embora o inquérito policial seja um procedimento oficioso, como explanado no item
anterior, ressalta-se que não há a obrigatoriedade de instauração do mesmo sem qualquer
11 Art. 5o Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado: I - de ofício; 12 TJ-PE – APL:3298351 PE, Relator: Antônio Carlos Alves da Silva, Data de julgamento: 08/03/2018, 1º Câmara
Extraordinária Criminal, Data de publicação: 22/03/2017; STJ - Acórdão nº 2018/0025098-6, Sexta Turma.
Relator: Ministro NEFI CORDEIRO. Brasília, DF, 23 de agosto de 2018. Dje: AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS. Brasília, 04 set. 2018.
20
substrato mínimo, a título de aprofundamento, esclarece Távora (2017, p. 126):
Com efeito, a jurisprudência tem reconhecido a validade de investigações
preliminares realizadas antes da instauração do inquérito policial, por meio de
procedimento alcunhado de verificação de procedência de informação (VPI).
Portanto, quando levar em consideração o VPI, e julgar justificável e necessária a
instauração do procedimento, deverá o mesmo ser levado a cabo pela autoridade policial,
devendo então culminar no relatório por parte do delegado de polícia, pois já houve o
reconhecimento de um mínimo existencial do delito no caso concreto, nos termos de art. 17 do
CPP13.
Vejamos o ensinamento de Távora (2017, p. 151):
A persecução criminal é de ordem pública, e uma vez iniciado o inquérito, não pode
o delegado de polícia dele dispor. Se diante de uma circunstância fática, o delegado
percebe que não houve crime, nem em tese, não deve iniciar o inquérito policial.
Contudo, uma vez iniciado o procedimento investigativo, deve levá-lo até o final, não
podendo arquivá-lo, em virtude de expressa vedação contida no art. 17 do CPP.
A indisponibilidade do inquérito por parte da autoridade policial é clara, sendo
instaurado o mesmo, apenas o titular da ação penal (Ministério público na incondicionada e
Ofendido na ação penal privada) é que poderá requerer o arquivamento dos autos perante a
autoridade judicial competente.
1.2.5 Discricionariedade
Durante a tramitação da fase preliminar, fica ao encargo da autoridade policial, no caso
o delegado, a determinação e a condução das investigação da melhor forma que julgar
necessário, tendo em vista que o rigor da concatenação dos atos durante o processo judicial não
possui guarida quando na realização do inquérito policial, pois a investigação e seus atos serão
determinados de acordo com as especificidades do caso concreto e não por uma sequência
obrigatória previamente estabelecida. Neste sentido, leciona Avena (2017, p. 125):
[..] no inquérito policial, concentra-se na figura do delegado de polícia que, por isso
mesmo, pode determinar ou postular, com discricionariedade, todas as diligências que
julgar necessárias ao esclarecimento dos fatos. Enfim, uma vez instaurado o inquérito,
13 Art. 17. A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito
21
possui a autoridade policial liberdade para decidir acerca das providências pertinentes
ao êxito da investigação.
Trazendo a baliza a fundamentação legal, os art. 6º e 7º14 do CPP restam cristalinos
acerca das possibilidades de atual do delegado. À primeira vista, crer-se-á que o códex estaria
determinando a ordem ou quais diligências deveria a autoridade policial proceder no caso
concreto no momento das investigações, contudo, não é o que se pode afirmar, vejamos o que
leciona Brasileiro de Lima (2017, p. 125):
Conquanto tais dispositivos enumerem várias diligências que podem ser determinadas
pela autoridade policial, daí não se pode concluir que o Delegado de Polícia esteja
obrigado a seguir uma marcha procedimental preestabelecida. Tem-se, nos arts. 6° e
7° do CPP, apenas uma sugestão das principais medidas a serem adotadas pela
autoridade policial, o que não impede que outras diligências também sejam realizadas.
Portanto, a discricionariedade como característica do inquérito, significa que na atuação
durante a investigação no caso concreto, o delegado verificará quais medidas serão mais
eficazes com vistas a produção dos elementos informativos necessários a elucidação do caso
concreto, ressaltando-se, que tal liberdade não poderá jamais se confundir com arbitrariedade,
tendo em vista que a discricionariedade significa a liberdade de atuação dentro dos limites
estabelecidos pela lei.
Logo, na atuação discricionária, medidas de investigação que sejam necessárias ao caso
concreto, mas que demandam rompimento de garantias fundamentais, por exemplo, não
poderão ser levadas a cabo exclusivamente por arbítrio do delegado de polícia sem que haja a
manifestação do órgão jurisdicional competente. A título de exemplificação, uma interceptação
14 Art. 6o Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:
I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos
peritos criminais; II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais;
III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias; IV - ouvir o ofendido;
V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro,
devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura; VI - proceder a
reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações; VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo
de delito e a quaisquer outras perícias; VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se
possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes; IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o
ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois
do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e
caráter. X - colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e
o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa.
Art. 7º Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial
poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.
22
telefônica, vide art. 1º15 da Lei nº 9296, de 24 de julho de 1996, está, só poderá ser realizada
após a provocação do Magistrado para que, julgando necessário, autorize a atuação por parte
da polícia.
1.3.6 Inquisitivo
De todos os elementos até aqui abordados, passa-se a analisar o que desaguará na
problemática principal: a inquisitoriedade. Ressalta-se que não servirá o presente tópico para o
aprofundamento da problemática trazida pela lei objeto desta pesquisa, por quanto, apenas se
abordara o elemento comummente trazido pela doutrina como parte do inquérito policial, qual
seja, seu viés inquisitivo.
A principal característica que define tal elemento formador do inquérito é a ausência
dos princípios (em análise superficial e fora do mérito da pesquisa) do contraditório e da ampla
defesa, tendo suas origens no sistema processual inquisitório. Nos ensinamentos de Távora
(2017, p. 54): “No sistema inquisitivo (ou inquisitório), permeado que é pelo princípio
inquisitivo, o que se vê é a mitigação dos direitos e garantias individuais, em favor de um
pretenso interesse coletivo de ver o acusado punido”.
O inquérito policial, como o procedimento estabelecido para uma investigação
preliminar, possuí distinções claras em relação a dialética processual, pois diferentemente
daquele, não há a presença de todos os elementos formadores da relação processual penal, mas
apenas, atos concatenados visando a coleta de elementos de informação. A esse respeito leciona
Brasileiro de Lima (2017, p. 121/122): “Dessa fase pré-processual não resulta a aplicação de
uma sanção, destinando-se tão somente a fornecer elementos para que o titular da ação penal
possa dar início ao processo penal.”
No momento da instauração de uma investigação criminal preliminar, por haver apenas
a predominância do viés administrativo, não haverá determinação de sanção para a pessoa
objeto da investigação, ou seja, desta investigação não haverá de imediato a determinação de
uma pena em específico, pois a dialética obrigatória para a validade da relação processual penal,
bem como todas as garantias inerentes, não estão, a priori, incluídas na investigação preliminar.
15 Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal
e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação
principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de
informática e telemática.
23
A inquisitoriedade possui o objetivo de conceder à autoridade responsável pela
investigação uma independência para a realização das investigações necessárias no caso
concreto. Não há como imaginar um detalhamento legal anterior ao cometimento de um delito
a ser invariavelmente seguido pelo delegado de polícia, pois o resultado seria catastrófico, tendo
em vista que as diligências necessárias para a investigação mudarão em concordância com o
caso concreto. Nesse sentido nos ensina Távora (2017, p. 151):
A inquisitoriedade permite agilidade nas investigações, otimizando a atuação
da autoridade policial. Contudo, como não houve a participação do indiciado ou
suspeito no transcorrer do procedimento, defendendo-se e exercendo contraditório,
não poderá o magistrado, na fase processual, valer-se apenas do inquérito para proferir
sentença condenatória, pois incorreria em clara violação ao texto constitucional.
Portanto, o viés inquisidor, surge como a ferramenta para a conclusão das investigações
de forma ampla, colhendo o máximo de informações durante o prazo do inquérito policial.
Contudo, muito embora se ressalte esse caráter de independência da autoridade policial, tal
discricionariedade, não poderá ser confundida com arbitrariedade, bem como, em relação às
medidas que violem garantias constitucionais.16
1.3 ESPÉCIES DE INVESTIGAÇÕES CRIMINAIS PRELIMINARES
Embora o inquérito policial seja o instrumento com maior difusão no âmbito do
território nacional, não se trata de um meio exclusivo para investigação de delitos. A depender
da área afeta ao delito perpetrado dará inicio a um procedimento diverso ao do inquérito
policial, sendo a investigação levada a cabo por outras autoridades e não pelo delegado de
polícia.
Com a possibilidade de atuação de investigação por outros meios que não o inquérito
policial, se verifica que o poder e a titularidade para proceder com tais diligências não está
exclusivamente concentrada nas mãos da polícia judiciária civil e federal.
A confirmação disto decorre do próprio código processual penal vigente, que em seu
Art. 4º, §ú17, determina que não há a competência exclusiva do inquérito policial. Portanto, em
que pese o Inquérito policial tenha sido o instrumento selecionado pelo legislador para a
16 Vide p. 20. 17 Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas
circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria. (Redação dada pela Lei nº 9.043, de
9.5.1995). Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a
quem por lei seja cometida a mesma função.
24
investigação preliminar criminal, tal opção não excluiu outros modelos de investigação
eminentemente administrativos que, por lei ordinária, de igual modo lhe foram conferidos
poderes de investigação para outros delitos e por outros encarregados.
1.3.1 Inquérito Parlamentar
O primeiro exemplo é o Inquérito Parlamentar, este se materializa pelas Comissões
Parlamentares de Inquérito, as famigeradas “CPIs” com o fundamento legal dado pela Lei nº
1.579, de 10 de março de 1952 e atual vigência pela lei 13.367 de 05 de dezembro de 2016, que
determinou no art. 1º18, sua atuação os poderes relacionados a CPI, bem como nos seguintes, a
título de exemplo o art. 2º19, as medidas que devem ser adotadas neste tipo de investigação
preliminar. Nos ditames legais há a determinação de diligências a serem realizadas do âmbito
do inquérito parlamentar que, apesar de não retirar o poder investigatório da comissão,
dependem da determinação judicial (art. 3º L1.579/52)20, pois resta pendente a reserva
jurisdicional, como por exemplo, a determinação de condução coercitiva (Art. 218 e 219 do
CPP21), ou a determinação de qualquer espécie de restrição, no que se refere, a medidas
cautelares restritivas de direitos, vejamos o assentamento de Távora (2017, p. 134):
[..] submetida à cláusula de reserva jurisdicional está a possibilidade de imposição de
medidas cautelares restritivas de direito dos investigados em inquérito parlamentar.
De acordo com o art. 3°-A, da Lei no 1.579/1952, caberá ao presidente da Comissão
Parlamentar de Inquérito, por deliberação desta solicitar, em qualquer fase da
investigação, ao juízo criminal competente medida cautelar necessária, quando se
verificar a existência de indícios veementes da proveniência ilícita de bens.
18 Art. 1º As Comissões Parlamentares de Inquérito, criadas na forma do § 3o do art. 58 da Constituição Federal,
terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos da
Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com ampla ação nas pesquisas destinadas a apurar fato determinado
e por prazo certo. (Redação dada pela Lei nº 13.367, de 2016)
19 Art. 2º No exercício de suas atribuições, poderão as Comissões Parlamentares de Inquérito determinar
diligências que reputarem necessárias e requerer a convocação de Ministros de Estado, tomar o depoimento de
quaisquer autoridades federais, estaduais ou municipais, ouvir os indiciados, inquirir testemunhas sob
compromisso, requisitar da administração pública direta, indireta ou fundacional informações e documentos, e
transportar-se aos lugares onde se fizer mister a sua presença. (Redação dada pela Lei nº 13.367, de 2016) 20 Art. 3º-A. Caberá ao presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito, por deliberação desta, solicitar, em
qualquer fase da investigação, ao juízo criminal competente medida cautelar necessária, quando se verificar a
existência de indícios veementes da proveniência ilícita de bens. (Incluído pela Lei nº 13.367, de 2016) 21 Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá
requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá
solicitar o auxílio da força pública.
Art. 219. O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuízo do processo penal
por crime de desobediência, e condená-la ao pagamento das custas da diligência. (Redação dada pela Lei nº 6.416,
de 24.5.1977)
25
Enfim, restará o inquérito parlamentares uma atuação verdadeiramente investigatória,
ouvindo testemunhas e produzindo elementos informativos, para que ao fim da mesma, seja
realizado um relatório circunstanciado ao Ministério público ou a Advocacia-Geral da União
para as providências necessárias, conforme o art. 6º22 da referida lei.
1.3.2 Inquérito Militar
A seara militar de igual modo possui um instrumento próprio de investigação preliminar
que não o inquérito policial comum, mas sim, um inquérito militar. O código de processo penal
militar, decreto-lei nº 1002, de 12 de outubro de 1969, trata do regimento processual penal
específico afeto aos crimes definidos no Código penal militar.
O inquérito militar será presidido e produzido por integrantes determinados pela carreira
militar para a apuração dos elementos informativos dos crimes militares, não excluindo o
auxílio da polícia civil da determinada circunscrição. Távora (2017, p. 134) explana sobre a
atuação nesta modalidade de investigação preliminar: “[...] a teor do art. 8° do Código de
Processo Penal Militar, estão a cargo da polícia judiciária militar, composta por integrantes da
carreira”. Vale ressaltar que, muito embora há a determinação da competência militar em
relação ao autor, vítima e momento do crime contra a vida, a depender da situação, acarretará
em um julgamento perante o tribunal do júri, tendo então o inquérito militar sua autuação e
trâmite normais para fundamentação da denúncia por meio do titular da ação penal, por força
do Art. 82, § 2º 23do Código de processo penal militar.
1.3.3 Inquérito Civil
Há um inquérito que pode ser materializado por meio do Ministério Público como seu
presidente, que tem por objetivo central a coleta de elementos suficientes para a propositura de
uma possível ação civil pública, nos termos do art. 8º, § 1º24, da Lei nº 7347, de 24 de julho de
22 Art. 6o-A. A Comissão Parlamentar de Inquérito encaminhará relatório circunstanciado, com suas conclusões,
para as devidas providências, entre outros órgãos, ao Ministério Público ou à Advocacia-Geral da União, com
cópia da documentação, para que promovam a responsabilidade civil ou criminal por infrações apuradas e adotem
outras medidas decorrentes de suas funções institucionais. (Incluído pela Lei nº 13.367, de 2016) 23 Art. 82. O foro militar é especial, e, exceto nos crimes dolosos contra a vida praticados contra civil, a ele estão
sujeitos, em tempo de paz: § 2° Nos crimes dolosos contra a vida, praticados contra civil, a Justiça Militar
encaminhará os autos do inquérito policial militar à justiça comum. (Redação dada pela Lei nº 9.299, de 7.8.1996) 24 Art. 8º Para instruir a inicial, o interessado poderá requerer às autoridades competentes as certidões e
informações que julgar necessárias, a serem fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias. § 1º O Ministério Público
poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular,
26
1985, comummente chamado de Inquérito civil.
Embora não seja este o objetivo do presente capitulo, vale ressaltar as divergências no
que se refere aos poderes de investigação 25por parte do Ministério Público, pois há um embate
jurídico no que tange a superficialidade da lei no que toca os poderes, atribuições e limitações
do Parquet na condução de uma investigação preliminar. (LOPES JR, 2016, pg. 67).
1.3.4 Inquérito Judicial
O inquérito Judicial era disciplinado pela revogada Lei de Falências, Decreto-Lei, nº
7.661, de 21 de junho de 1945, se materializando em um procedimento preliminar preparatório
para a ação penal, sendo presidido por juiz de direito e completamente afeto aos princípios da
ampla defesa e do contraditório. Contudo, tal modalidade preliminar fora revogado26 pela Lei
11.101, de 09 de fevereiro de 2005, prevalecendo o entendimento de que restou fulminada a
figura do juiz inquisidor. (TAVORA, 2017, pg. 135).
1.3.5 Inquéritos Por Cargo Efetivo
Os inquéritos envolvendo Magistrados e Promotores, há a incidência de uma espécie de
investigação preliminar afeta aos crimes praticados por aqueles membros, que serão presididos
e executados pelo órgão máximo de cada respectiva carreira. O fundamento legal se encontra
nas respectivas leis que determinam a organização das carreiras, quais sejam, a lei
complementar nº 35, de 14 de março de 1979 no art. 33, §ú27, bem como a lei nº 8625, de 12 de
fevereiro de 1993 em seu art. 41, §ú28, ambas, determinando as diligência afetas aos órgãos de
certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias
úteis. 25 HC 89.837/DF, 2ª TURMA, REL. MIN. CELSO DE MELLO, J. 20/10/2009.
26 Pontual explicação do Autor: A atual Lei de Falências, contudo, revogando o diploma anterior, não disciplinou
o instituto, de sorte que, a nosso sentir, e sem ingressar no aspecto da constitucionalidade de se admitir um inquérito
presidido pelo magistrado, em frontal violação ao sistema acusatório, nos inclinamos pelo entendimento de que o
inquérito judicial se encontra revogado pela atual Lei de Falências (Lei no 11.101/2005).
27 Art. 33, §ú: Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a
autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial competente para
o julgamento, a fim de que prossiga na investigação. 28 Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, no exercício de sua função, além de
outras previstas na Lei Orgânica: Parágrafo único. Quando no curso de investigação, houver indício da prática de
infração penal por parte de membro do Ministério Público, a autoridade policial, civil ou militar remeterá,
imediatamente, sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador-Geral de Justiça, a quem
competirá dar prosseguimento à apuração.
27
cúpula das respectivas carreiras.
1.3.6 Inquéritos Particulares
Seguindo no âmbito das investigações preliminares diversas do Inquérito Policial existe
a figura das investigações particulares, que apesar de poderem embasar uma possível ação
penal, não possuem a delimitação legal plausível para tanto. A investigação concomitante com
a tramitação do inquérito pode lograr êxito no auxílio para possíveis teses defensivas do
investigado/acusado, havendo no projeto de atualização do Código de Processo penal (projeto
nº156/2009) uma matéria exclusiva para uma investigação defensiva. Vale o registro que no
ano de 2017 foi sancionada a lei nº 13.432, de 11 de abril de 2017, esta que dispõe sobre o
exercício da profissão de detive particular, contudo, restou clara, em seu art. 2º29 a vedação para
fins criminais, o que acarretou em barrar então a possível substituição da polícia judiciária por
um profissional contratado para a investigação de um determinado delito perpetrado.
1.3.7 Inquérito Ministerial
Por derradeiro, contudo não menos importante, se tem a discussão acerca do inquérito
ministerial, este que seria a investigação criminal preliminar levada a cabo por membro do
ministério público, realizando todos os atos necessários para a obtenção dos elementos
informativos fundamentadores de possível ação penal. Difere-se do inquérito civil supracitado,
pois naquele, o Ministério Público atua com vista a angariar elementos para uma ação civil
pública, enquanto neste, o Parquet aturaria como investigador para levantar elementos
informativos para a persecução penal em juízo.
Embora não seja o intuito o ingresso em discussões da (im)possibilidade da investigação
pelo Ministério Público, ressalta-se que a jurisprudência30 majoritária tem consolidado o
entendimento de que o poder investigatório do Parquet decorre da constituição federal, mais
especificamente no art. 129, VIII31, CF/88, não havendo óbice e muito menos impedimento do
29 Art. 2º Para os fins desta Lei, considera-se detetive particular o profissional que, habitualmente, por conta própria
ou na forma de sociedade civil ou empresarial, planeje e execute coleta de dados e informações de natureza não
criminal, com conhecimento técnico e utilizando recursos e meios tecnológicos permitidos, visando ao
esclarecimento de assuntos de interesse privado do contratante. Grifo nosso. 30 STJ- HC 18.060 -lnfo463. STF- RE 233072-4/RJ- RHC 81326/DF. STF- RE593727-Info785.
31 Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: VIII - requisitar diligências investigatórias e a
instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;
28
membro na ação penal fruto da investigação.
1.4 TRÂMITE DO INQUÉRITO POLICIAL
O inquérito policial, como procedimento eminentemente administrativo que lhe define,
possui - ainda que de forma restrita, item 1.2.5 - atos que devem ser formalmente realizados a
partir da instauração da investigação.
1.4.1 Formas de início do inquérito policial
O art. 5º32 do Código de Processo penal determina as formas pelas quais o inquérito
policial terá a sua instauração, tendo em vista que, a depender da natureza do delito perpetrado
a ser investigado – crime de ação penal pública incondicionada, condicionada e privada – o
conhecimento por parte das autoridades ocorrerá de formas diversas, mas sempre por meio de
uma notitia criminis.
Notitia criminis ou Notícia do crime, nada mais é do que a forma pela qual a autoridade
policial toma conhecimento do cometimento de um delito, que poderá ser materializado de
forma espontânea ou provocada. Leciona Távora (2017, p. 162) acerca do tema:
É o conhecimento pela autoridade, espontâneo ou provocado, de um fato
aparentemente criminoso. A ciência da infração penal pode ocorrer de diversas
maneiras, e esta comunicação, provocada ou por força própria, é chamada de notícia
do crime ou notícia do fato.
Comumente, salvo nomenclatura diversa, é dividida em imediata e mediata. Será de
cognição imediata no momento em que a autoridade obtiver ciência do cometimento do delito
por força própria, até mesmo por meio informar, desde que possua substrato mínimo, terá forma
de notitia ciminis. conforme explicação de Távora (2017), embora a constituição consagre a
liberdade de pensamento, caso haja a ciência da autoridade policial por meio de uma denúncia
anônima, deverá atuar com rigor redobrado para verificação do substrato mínimo, com vista a
angariar a mínima veracidade dos fatos noticiados.
No tocante a provocação mediata, nota-se que a autoridade policial tomará
conhecimento do delito por meio da provocação de terceiros, mais especificamente, por
requisição do juiz ou do Ministério Público; requerimento da vítima (art. 5º, § 1º, CPP33);
32 Art. 5º Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado: 33 Art. 5ª, § 1º O requerimento a que se refere o no II conterá sempre que possível:
29
delação e requisição do ministro da justiça, conforme leciona Capez (2016, p. 165).
Portanto, tomando conhecimento a autoridade policial do cometimento do delito, seja
de forma imediata ou mediata, a instauração dependerá o tipo do delito em tese praticado,
momento em que ocorrerá a subsunção e a natureza da ação penal se alterará, bem como sua
forma de inicialização. Ou seja, quando se tratar de ação pública incondicionada, poderá a
autoridade agir de ofício e em todos os momentos citados no parágrafo anterior; Quando se
caracterizar ação pública incondicionada, nunca haverá a oficialidade, mas apenas a
representação e a requisição do ministro da justiça; E por fim, no caso de ação penal privada,
nem mesmo o Ministério público terá competência de início, pois tal encargo será exclusivo do
titular absoluto no caso concreto, que será o ofendido ou seu representante legal.
1.4.2 Atos (peças) formais inaugurais do inquérito policial
Na prática cotidiana, a instauração do inquérito, sob a ótica analisada no tópico anterior,
onde os delitos serão classificados, o inquérito se materializará por meio dos seguintes atos
(peças) inaugurais: Portaria; Auto de prisão em flagrante; Requerimento do ofendido ou de seu
representante; Requisição do Ministério público; Representação do ofendido ou de seu
representante legal34. Sobre os atos formais, de maneira bem esclarecida, leciona Távora (2017,
p. 165):
O auto de prisão em flagrante, as requisições e os requerimentos se materializam na
peça inaugural do inquérito policial. Nos demais casos, a autoridade policial baixa
urna portaria para o início do procedimento. Esta nada mais é do que uma peça sucinta,
indicando, sempre que possível, o nome e o prenome do suposto autor do fato e da
vítima, o dia, local e hora do fato delituoso, e o desfecho é a determinação da
instauração do inquérito. Na praxe, mesmo diante de requisições ou requerimentos,
os delegados têm baixado portaria para o início do inquérito. Apesar de desnecessário,
não há qualquer problema em tal expediente.
Diante do exposto, muito embora exista a ausência de formalidade excessiva, nas práxis,
as autoridades policiais têm instaurado o inquérito mediante portaria, ainda que exista
representação, requerimento ou peça correlata.
a) a narração do fato, com todas as circunstâncias;
b) a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser
ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer;
c) a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência. 34 (Crimes de Calúnia, Injúria e Difamação de Competência do Juiz Singular 0001055-70.2018.822.0000, Rel.
Des. Valdeci Castellar Citon, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia: Câmaras Criminais Reunidas, julgado
em 17/08/2018. Publicado no Diário Oficial em 31/08/2018.)
30
1.4.3 Providências ou diligências investigatórias
Após a autoridade policial tomar ciência do cometimento de um possível delito, por
meio das espécies de notitia criminis e instaurar o procedimento investigatório, surge o dever
de tomar as providências necessárias para a elucidação do caso concreto. O Código de processo
penal, mais especificamente no Art. 6º35, traz em seu bojo uma série de medidas que poderão
ser tomadas pela autoridade policial para o início das investigações.
Távora (2017, p. 168) nos traz a seguinte explicação:
Os artigos 6° e 7°, do CPP, indicam as providências a serem tomadas pela autoridade
policial na condução das investigações. Apesar da discricionariedade do inquérito, o
legislador achou por bem elencar as diligências que podem, e outras que devem ser
realizadas pela autoridade policial no decorrer do inquérito.
Não teve a intenção o legislador de engessar a atuação investigatória, ressaltando que
tais providências possuem o caráter exemplificativo no intuído de auxiliar a autoridade policial
durante as diligências, contudo, nunca será um rigor formal ou exigência de validade.
Entretanto, algumas das providência citadas pelo legislador acontecem com maior frequência
no caso concreto, como por exemplo, se dirigir ao local do fato para garantir, na medida do
possível, que não haja alteração do estado e conservação das coisas; em apreender todos os
instrumentos e objetos que tiverem o potencial de ter relação com o delito, bem como colher
todas as provas e declaração necessárias ao esclarecimento do fato.
Cabe ressaltar que durante o trâmite do inquérito policial há um instituto amplamente
conhecido, que pode transformar e delimitar o foco das diligências investigatórias, o
indiciamento. Vejamos o conceito deste instituto no ensinamento de Brasileiro de Lima (2017,
p. 150):
Indiciar é atribuir a autoria (ou participação) de uma infração penal a uma pessoa. É
apontar uma pessoa como provável autora ou partícipe de um delito. Possui caráter
ambíguo, constituindo-se, ao mesmo tempo, fonte de direitos, prerrogativas e
garantias processuais (CF, art. 5°, LVII e LXUI), e fonte de ônus e deveres que
representam alguma forma de constrangimento, além da inegável estigmatização
social que a publicidade lhe imprime.
O indiciamento, ou seja, a atribuição a um determinado sujeito como foco das
investigações, é ato privativo da autoridade policial, no caso concreto, do delegado de polícia.
35 Vide nota 11.
31
Durante algum tempo houve na doutrina uma divergência acerca da legitimidade para a
realização do indiciamento, contudo, ratificando o entendimento jurisprudencial, a lei 12.830,
de 20 de junho de 2013, em seu art. 2º, § 6º36 encerrou os debates. Brasileiro de lima (2017, p.
152) explica:
O indiciamento é o ato resultante das investigações policiais por meio do qual alguém
é apontado como provável autor de um fato delituoso. Cuida-se, pois, de ato privativo
do Delegado de Polícia que, para tanto, deverá fundamentar-se em elementos de
informação que ministrem certeza quanto à materialidade e indícios razoáveis de
autoria. Portanto, se a atribuição para efetuar o indiciamento é privativa da autoridade
policial (Lei no 12.830/13, art. 2°, § 6°), não se afigura possível que o juiz, o
Ministério Público ou uma Comissão Parlamentar de Inquérito requisitem ao delegado
de polícia o indiciamento de determinada pessoa.
Não há um momento específico para o indiciamento, que poderá ser formalizado desde
o auto de prisão em flagrante ou durante a realização do relatório de encerramento do inquérito,
contudo, o ato sempre será fundamento e levará em consideração o sujeito passivo alvo do
inquérito, em relação a possível causa de prerrogativa de função ou cargo específico.37
1.4.4 Encerramento do inquérito policial
Superadas as fases do conhecimento do fato, do ato de instauração do procedimento,
das diligências investigatórias, do levantamento dos dados, o inquérito policial culminará na
realização de um relatório detalhado que reunirá todas as informações necessárias para que o
titular da ação penal possa ingressar com a medida cabível. Contudo, antes de tecer
apontamentos em relação ao relatório final, deve-se ressaltar que, devido ao seu viés de
procedimento administrativo, o inquérito policial não está ao total deleite da autoridade policial,
ou seja, após o ato formal de instauração (via de regra portaria) o delegado possui um prazo
determinado para que as investigações sobre o fato sejam concluídas.
Consta no art. 10, caput do CPP38, os prazos para que a investigação tenha seu
encerramento, trazendo a diferenciação no lapso temporal com base na restrição ou não do
36 Art. 2o§ 6o O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise
técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias. 37 STF, 2ª Turma, HC 115.015/SP, Rei. Min. Teori Zavascki, j. 27/08/2013; STJ, 5! Turma, RHC 47.984/SP, Rei.
Min. Jorge Mussi, j. 04/11/2014.
STF, 2ª Turma, HC 85.541, 2! Turma, Rei. Min. Cezar Peluso, Dje 157 21/08/2008. 38 Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver
preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou
no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela.
32
status libertatis do investigado. Estando o indiciado preso, a autoridade policial disporá de 10
(dez) dias para a conclusão das providências investigatórias. Quando se tratar de indiciado em
liberdade, o códex entrega ao delegado um prazo de 30 (trinta) dias para que todas as diligências
em relação ao fato sejam concluídas.
Cabe trazer a baila o ensinamento de Brasileiro de Lima (2017, p. 155) no tocante a
possibilidade de prorrogação do prazo, veja-se:
É possível a prorrogação desse prazo? Segundo o art. 1 O, § 3°, do CPP, quando o
fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade poderá. requerer
ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no
prazo marcado pelo juiz. No tocante ao indiciado preso, a maioria da doutrina entende
que se há elementos para a segregação cautelar do agente (prova da materialidade e
indícios de autoria), também há elementos para o oferecimento da peça acusatória,
sendo inviável, por conseguinte, a devolução dos autos do inquérito policial à
autoridade policial para realização de diligências complementares. Apesar de ser esse
o entendimento que prevalece na doutrina, comungamos de entendimento diverso.
Explica-se: se presentes os requisitos legais do art. 312 do CPP, a prisão preventiva
deve ser decretada. Porém, mesmo após a decretação da preventiva, caso subsista a
necessidade de realização de diligência imprescindível para a formação da opinio
delicti, os autos podem retomar à autoridade policial.
O prazo elencado pelo código de processo penal se trata da base para os inquéritos que
tramitam no território nacional, contudo, legislações especiais sobre crimes específicos ou em
relação a competência investigatória, atribuem prazos diversos para a realização da investigação
baseada nesta lei especial. A título de exemplo a Lei nº 11.343/06 (lei de drogas) prescreve que
o inquérito durará 30 (trinta) dias com o indiciado preso e 90 (noventa) dias se estiver em
liberdade, prazos bem dilatados em relação ao prescrito na lei processual.
Superados todos os prazos, com as investigações finalizadas, a última peça dos autos do
inquérito, realizada pela autoridade policial, será o relatório. O código de processo penal no art.
10, §1º, determina a realização do referido.39
Leciona Távora (2017, p. 182):
O inquérito policial é encerrado com a produção de minucioso relatório que informa
tudo quanto apurado. É peça essencialmente descritiva, trazendo um esboço das
principais diligências realizadas na fase preliminar, e justificando eventualmente até
mesmo aquelas que não foram realizadas por algum motivo relevante, como a menção
às testemunhas que não foram inquiridas, indicando onde possam ser encontradas.
Portanto, o relatório fará a síntese dos acontecimentos durante o prazo das investigações,
contudo, deverá a autoridade policial se abster de realizar qualquer juízo de valor em relação
39 Art. 10, § 1o A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente.
33
ao fato, tendo em vista que a legitimidade para a formação de opinião delitiva está ao encargo
do titular da respectiva ação penal, na maioria dos casos, o ministério público.
Com o encerramento do inquérito, os autos deverão ser remetidos para adoção das
medidas cabíveis. Contudo, o códex, datado da década de 1940, com sua herança inquisitória,
possui uma incongruência, haja vista que o sistema acusatório é o que vigora. Narra o § 1º do
Art. 10 do código de processo penal40, que os autos deverão ser encaminhados para autoridade
competente para tramitação, o que deve ser desencorajado, pois ao juiz se limita a ingerência
no inquérito somente para determinação de medidas que dependam de sua autorização. A esse
respeito traz um importante ensinamento Brasileiro de lima (2017, p, 158):
Essa tramitação direta dos autos entre a Polícia e o Ministério Público, ressalvada a
hipótese em que sejam formulados pedidos cautelares, além de assegurar um
procedimento mais célere, em respeito ao direito à razoável duração do processo (CF,
art. 5°, LXXVIII), contribuindo para o fim da morosidade da persecução penal,
também é de fundamental importância na preservação da imparcialidade do órgão
jurisdicional, porquanto afasta o magistrado de qualquer atividade investigatória que
implique formação de convencimento prévio a respeito do fato noticiado e sob
investigação.
Enviado diretamente ou não a autoridade judiciária competente, após a regular remessa,
algumas hipóteses poderão ocorrer. De forma sucinta e didática, tendo em vista que não seja
objeto do trabalho o aprofundamento, teremos o que se segue: Em se tratando de delito
perseguido por ação penal privada, os autos aguardarão em cartório (art. 19 do CPP41) a
iniciativa do ofendido ou seu representante legal. Em se tratando de ação pública, os autos serão
remetidos ao ministério público para, a depender do caso concreto, oferecer denúncia; requerer
o arquivamento (art. 17 e 18 do CPP42); requisitar novas diligências (art. 16 do CPP43); declinar
a competência ou suscitar conflito desta. Brasileiro de lima 2017, p. 162) explica:
A depender do caso concreto, essas 05 (cinco) providências - oferecimento de
denúncia, arquivamento do inquérito policial, requisição de diligências, declinação de
competência ou a arguição de conflito de competência - podem ser adotadas pelo
Ministério Público isoladamente, ou em conjunto.
40 Vide nota 31 41 Art. 19. Nos crimes em que não couber ação pública, os autos do inquérito serão remetidos ao juízo competente,
onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou serão entregues ao requerente, se o
pedir, mediante traslado. 42 Art. 17. A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito.
Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a
denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia. 43 Art. 16. O Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial, senão para
novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia.
34
Tomada qualquer umas dessas hipóteses, resta a investigação criminal com seu trâmite
formal finalizado, e a continuidade a persecução penal se dará na relação processual da
correspondente ação penal.
1.5 VALOR PROBATÓRIO
Com uma análise sucinta, porém ampla do inquérito policial, se têm como forma de
conclusão das explanações em relação ao mesmo, o tocante ao seu valor probatório. Como
abordado, a investigação preliminar com sua natureza eminentemente administrativa terá o
objetivo da angariação do máximo de elementos informativos possíveis, no que tange a autoria
e materialidade delitivas do fato investigado. As diligências realizadas pela autoridade com
vistas ao levantamento dos caracteres basilares para a produção das provas durante a ação penal,
não tem, pelo menos a priori, o status necessário para sua confirmação como meio probante.
Argumenta-se nos dizeres de Brasileiro de Lima (2017) que “tendo em conta que esses
elementos de informação não são colhidos sob a égide do contraditório e da ampla defesa,
deduz-se que o inquérito policial tem valor probatório relativo”. A relativização do valor
probatório, seguindo o entendimento que pode ter sido alterado pela lei objeto desta pesquisa,
é que os elementos colhidos na fase de investigação preliminar, não possuem substrato jurídico
de garantismo para que possam, de forma isolada, servir de fundamento para condenação em
uma ação penal.
O código de processo penal, até o ano de 2007, não possuía uma disposição expressa no
que se referia a possibilidade de utilização do inquérito como fundamento para ação penal.
Contudo, com a redação dada pela Lei nº 11.690 de 2008, o art. 15544 do código de processo
penal, passou a conter a limitação ao valor atribuído ao inquérito, porém, sem retirar por
completo sua relevância.
A referida lei incluiu o adverbio exclusivamente no corpo do Art. 155, que ratificou a
posição jurisprudencial prevalecente, na qual o inquérito não poderia servir como fundamento
único para embasamento de uma condenação criminal. Sob tal alteração, Lopes Jr (2009, p.302)
apresentou em crítica em sua obra posterior a entrada em vigor da referida lei:
Manteve-se, assim, a autorização legal para que os juízes e tribunais sigam utilizando
a versão dissimulada, que anda muito em voga, de “condenar com base na prova
44 Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não
podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação,
ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
35
judicial cotejada com a do inquérito”. Na verdade, essa fórmula jurídica deve ser lida
da seguinte forma: não existe prova no processo para sustentar a condenação, de modo
que vou me socorrer do que está no inquérito. Isso é violar a garantia da própria
jurisdição e do contraditório.
O entendimento do Supremo Tribunal Federal45, ainda no ano de 2005, apontava para a
relativização do valor do inquérito, para que sua utilização ou não como base da condenação,
viesse filtrada por meio da produção e repetição das provas em juízo, logicamente se excluindo
do rol as provas cautelares, antecipadas e não repetíveis. Conforme lição de Brasileiro de Lima
(2017, p. 108):
Destarte, pode-se dizer que, isoladamente considerados, elementos informativos não
são idôneos para fundamentar uma condenação. Todavia, não devem ser
completamente desprezados, podendo se somar à prova produzida em juízo e, assim,
servir como mais um elemento na formação da convicção do órgão julgador. Tanto é
verdade que a nova lei não previu a exclusão física do inquérito policial dos autos do
processo (CPP, art. 12).
Neste teor, desde que se constatou consolidado o entendimento de que a ausência de
prova, essas delimitadas com as produzidas durante a relação processual, restou reduzida a
possibilidade de condenação utilizando-se o inquérito policial. Contudo, serão analisados os
reflexos trazidos pela lei 13.345/2016, objeto desta pesquisa, tendo em vista a hipótese de
alteração da natureza jurídica do inquérito e a inclusão da ampla defesa obrigatória já na fase
do procedimento preliminar, poderia acarretar em uma robustez maior do valor dos elementos
informativos, até mesmo, elevando-os ao patamar de prova como forma de fundamentação no
momento do julgamento da ação penal.
45 RE 425734 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 04/10/2005, DJ 28-10-2005
PP-00057 EMENT VOL-02211-03 PP-00529
36
2 PRINCÍPIOS AFETOS AO INQUÉRITO POLICIAL
2.1 CONCEITO DE PRINCÍPIO
No capítulo anterior, verificou-se uma gama de características que compõem o inquérito
policial com vistas a incluí-lo no ordenamento jurídico processual penal, haja vista que, embora
procedimento administrativo, não há como negar sua influência e ingerência no transcorrer da
ação penal subsequente.
As delimitações e especificidades que determinaram a natureza jurídica do inquérito
derivam da lei, que como fonte formar do poder legiferante, possui o condão de determinar as
minúcias deste procedimento. Contudo, não há como negar a influência de outros fatores
indiretos emanados de uma lei maior, a lei das leis, ou seja, emanada da Constituição brasileira,
por meio dos princípios que constroem uma harmonização da legislação em conformidade com
os preceitos delimitados pelo constituinte.
O inquérito policial foi concebido pelo legislador em 1941, muitos anos antes da
promulgação da CF/88, portanto, várias incongruências surgiram acarretando conflitos entre os
“espíritos” das normas, ou seja, a influência que receberam no momento de sua produção e
entrada em vigor. Nesta discrepância temporal e histórica a figura dos princípios ganhou ainda
mais relevância como um norte a ser seguido, tanto pelo Julgador quanto pelo Legislador,
culminando no lapso histórico que se encontra o ordenamento brasileiro em relação aos
princípios constitucionais.
Para validação da análise dos princípios que norteiam a investigação criminal
preliminar, não há como ignorar a conceituação básica (devido à falta de aprofundamento e
pertinência em relação ao trabalho) do que se trataria tal instituto.
Define-se princípio com vários verbetes, cada um com sua contextualidade, mas que
abordam a essência da palavra como “Origem”; “causa primária”, “O que entra na composição
de algo” (PRIBERAM, 2013). Logo, para que se possa compreender o papel dos princípios
frente ao inquérito é necessário concebê-los como fundamento (causa primária), norteadora,
mas também com a mesma relevância, vendo-os como elemento componente, que preenche o
entendimento para aplicação da norma ao caso concreto.
Quando se traz o princípio para o campo jurídico, para que sua aplicação ganhe sentido
em relação ao inquérito policial, sua definição deve ganhar ainda mais relevância no momento
de análise do sistema no qual está inserido. Ensina Silva (2005, p.92): “Os princípios são
ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, nos quais concluem valores e
37
bens constitucionais”. Percebe-se que os princípios no ramo jurídico assumem mais de uma
conotação, assim como em sua definição por excelência trazida pelo dicionário, ou seja, ora
atuam como núcleo fundante; causa originadora da norma; como ponto de partido; gênese, ora
como ímã que atrai as normas para um sentido de aplicação ideal, partindo como parâmetro o
mesmo que não é a causa de existir deste último. Concluindo este pensamento, leciona Miranda
(1999), conforme citado por Silva (2005, p. 95):
[...] ressalta a função ordenadora dos princípios fundamentais, bem como sua ação
imediata, enquanto diretamente aplicáveis ou diretamente capazes de conformarem as
relações político-jurídicos, aditando, ainda, que “a ação imediata dos princípios,
consiste em primeiro lugar, em funcionarem como critério de interpretação e de
integração, pois são ele que dão coerência geral ao sistema.”
Portanto, a atuação principiológica para a análise de uma alteração na natureza jurídica
do inquérito policial no ordenamento jurídico pátrio é imprescindível, pois a análise de suas
bases fundantes, emanadas da constituição, têm, ao menos em tese, a potencialidade de
concretização dos objetivos constitucionais frente ao procedimento eminentemente
administrativo.
2.2 INQUÉRITO POLICIAL E O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Como abordado no primeiro capítulo, o inquérito policial como procedimento eminente
administrativo, com elementos inquisitivos, datado da década de 1940, precisa ser agora
observado por meio da ótica constitucional, o que se traduz, ser analisado e aplicado conforme
o Estado Democrático de Direito, este último enraizado enfim pela Constituição Federal
Brasileira de 1988.
De início já se pode verificar a discrepância em relação ao lapso temporal, ou seja, a
dificuldade de enquadramento do código em relação a carta magna pelo fator da época de
concepção de ambas. O texto da carta política veio para alicerçar, com intuito finalístico, o
estado democrático de direito com todas as suas garantias inerentes, visando a proteção dos
cidadãos que compõem a nação brasileira.
O estado democrático de direito vem em constante evolução no que se refere a difusão
dos direitos sociais. Leciona Bahia (2017, p. 76):
Logo após a Primeira Guerra Mundial, as Constituições começaram a adotar em seus
textos os chamados direitos sociais, inspirados na ideia de Estado Social, e os homens
38
passaram a exigir determinadas prestações, tais como: educação, saúde, trabalho,
assistência, previdência. Com o fim da Segunda Guerra Mundial, as Constituições
modernas também passaram a defender a tutela dos chamados "direitos difusos" e o
novo jogo de valores socioculturais apontou, diante desse novo cenário, os princípios
frente às regras específicas, como se observa principalmente nas Constituições da
Itália (1947), Alemanha (1949), Portugal (1976), Espanha (1978) e na brasileira de
1988.
O maior zelo pela utilização dos princípios e das garantias mínimas decorrentes da
dignidade humana, fruto de tratados internacionais, ocorreu alguns anos após a entrada em vigor
do código de processo penal, quando disposto formalmente pela Constituição Federal46, bem
como pela ratificação de tratados internacionais sobre a matéria, a título de exemplo, a
Convenção Americana de Direitos Humanos (1992), promulgada pelo Decreto nº 678, de 6 de
novembro de 1992.
O Estado Democrático de Direito foi finalmente determinando pelo art 1º 47 da
Constituição Federal, possuindo princípios basilares para sua concretização, citando como
exemplos práticos: Princípio da supremacia Constitucional, princípio democrático (art. 1º),
princípio da legalidade (art. 5º, II48) e princípio da segurança jurídica (art. 5º, XXXVI49 e
seguintes). Limitando a análise apenas aos exemplos citados, já se verifica a necessidade do
estado em observância da lei, da primazia pela constituição, no zelo pela segurança jurídica,
todos estes que desaguarão nos investigados por meio de um inquérito policial.
A constituição trouxe como um dos fundamentos do Estado Democrático, ou seja, como
uma de suas bases, a dignidade da pessoa humana, trazendo seus mais variados reflexos durante
todo o texto constitucional, mais especificamente no título II, que trata dos direitos e garantias
fundamentais.
Portanto, a Constituição Federal, por meio do texto formal e do conteúdo
principiológico, determinou que toda a legislação já existente, bem como a que seria produzida
após a promulgação, tivessem a recepção baseadas no texto constitucional. O código processual
penal vigente, já sofreu com algumas minirreformas para que seu texto estivesse de acordo com
46 Vide nota 40 47 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania
III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo
político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente,
nos termos desta Constituição. 48 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: (..) II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão
em virtude de lei; 49 XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
39
o espírito constitucional, sendo uma das principais50 em relação ao inquérito policial e sua
valoração probatória.
Os reflexos inquisitoriais são se resumem ao inquérito policial, pois como relatado, todo
o código processual penal vigente ainda sofre com os vestígios de um Estado outrora autoritário,
bem distante da atual realidade constitucional brasileira.
Leciona Lopes Jr (2016, p. 51) sobre a filtragem constitucional:
[...] considerar que o projeto democrático constitucional impõe uma valorização do
homem e do valor dignidade da pessoa humana, pressupostos básicos do sistema
acusatório. Recorde-se que a transição do sistema inquisitório para o acusatório é,
antes de tudo, uma transição de um sistema político autoritário para o modelo
democrático. Logo, democracia e sistema acusatório compartilham uma mesma base
epistemológica.
A releitura do inquérito policial frente ao Estado Democrático de Direito, desaguará em
um realçamento da dignidade da pessoa humana, bem como de princípios que norteiam a ordem
jurídica constitucional, principalmente nos que tangem a garantias e direitos de ordem (endo)
extraprocessual.
Tal releitura, se traduz na aferição da possibilidade de aplicação ou não dos direitos e
garantias fundamentais, haja vista que tais garantias não estão isoladas como fenômenos
históricos, mas sim, materializadas como reflexo de uma constante evolução em relação a
dignidade humana, ou seja, da redução do estado monárquico tirano, para emergir no estado de
bem-estar social, momento em que a estruturação constitucional principiológica aturará no
inquérito e em leis que alterem, ainda que minimamente, sua sistemática. Nesse sentido, Távora
(2017, p. 69) leciona sobre os princípios:
Os princípios não estão no sistema em um rol taxativo. Em verdade, diante da
atividade do jurista para a construção da norma jurídica, serão possíveis aplicações
que evidenciem tanto princípios constitucionais expressos como princípios
constitucionais decorrentes do sistema constitucional.
Portanto, se verificará as bases principiológicas da dignidade da pessoa humana, bem
como dos princípios do contraditório e da ampla defesa e sua atuação frente ao inquérito
policial.
50 A lei 11.690 de 2008, que alterou o capítulo relacionado as provas, principalmente incluindo o adverbio
“exclusivamente” no art. 155 do CPP, para vedar a utilização do inquérito policial como uma fonte para
fundamentar condenação criminal.
40
2.3 PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS
2.3.1 Dignidade da pessoa humana
Notadamente, não há como analisar princípios basilares e não fazer menção ao princípio
incrustrado no âmago da Constituição Federal, literalmente como um fundamento da república,
qual seja, a dignidade do ser humano. A prima face, já se depara com o significado objetivo do
que este princípio busca transparecer, a dignidade, definida no dicionário como “respeito a seus
valores; amor próprio”; “procedimento que atrai o respeito ao próximo” (PRIBERAM, 2013),
transmitindo qual deve ser o norte que as instituições, principalmente as relacionados a ordem
e segurança pública, devem tomar durante sua atuação, produção de leis e etc.
Percebe-se que a compreensão do espirito do princípio, mesmo que não utilizado como
fonte imediata para a construção do ideal dos demais princípios, sempre está presente na
concepção como fundamento máximo. Ou seja, muito embora a dignidade da pessoa humana
não seja a base direta para algum outro princípio, não há como negar que este será, mesmo que
indiretamente, influenciador para aplicação dos demais. Não há como imaginar o respeito ao
devido processo legal, sem antes imaginar que uma sociedade, juridicamente organizada, tenha
concebido normas e dogmas processuais que garantissem cogência a um método formal, para
respeitando tais normas especificamente detalhadas, se autorizasse a supressão da liberdade do
indivíduo. Não há como negar o link direto com o tratamento digno ao ser humano, pois caso
não fosse, não haveria o porquê se respeitar ou até mesmo de determinar tais normas, já que
não haveria que se predispor a dispensar um tratamento digno a um acusado/investigado.
Em eminente explanação, Bahia (2017, p. 119) traz a seguinte ideia, corroborando o
apresentado:
Significa a elevação do ser humano ao patamar mais alto das considerações, com a
finalidade de impedir a sua degradação e a sua redução a um mero objeto de
manipulação. Compreende a proteção e a promoção das condições fundamentais para
uma vida adequada, o respeito à igualdade entre os indivíduos, a garantia da
independência e de sua autonomia, a coibição de qualquer obstáculo que impeça o
desenvolvimento do potencial de sua personalidade.
Além de fundamento da Constituição, como já citado, no art. 1ª, III51, o princípio
também é fortemente vislumbrado no art. 5º, III52. Neste último, o texto faz referência a
condutadas que ferem o senso de dignidade de qualquer indivíduo. Neste contexto é de
51 Vide nota 40 52 Art. 5º [...] III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
41
pertinência trazer a baliza a citação sobre a profundidade deste princípio, no ensinamento de
Nunes Jr (2017, p. 501):
[...] no sentido de que, assim como todos os demais princípios constitucionais, a
dignidade da pessoa humana é relativa. Não obstante, inegavelmente, por ser um
meta-princípio, o "princípio dos princípios", somente em casos excepcionalíssimos,
quase inexistentes, tal princípio poderá ser relativizado. Caso fosse um princípio
absoluto, pelo menos metade dos presos brasileiros, que vive em situação degradante
nos presídios nacionais deveria ser imediatamente solta.
Portanto, o princípio da dignidade humana será irradiado ao inquérito no momento em
que o Estado, atuando dentro dos limites legais, respeita todas as formas e atos determinados,
garantindo ao indiciado, o respeito ao seu status de ser humano e não apenas de mero objeto
alvo da investigação preliminar, para que então os fundamentos da república sejam expandidos
para além da letra formal da constituição, mas materializando-se no caso concreto investigativo.
2.3.2 Princípio do contraditório
O contraditório vem evoluindo como instituto, passando de exclusiva garantia para
contribuir as partes a participação nos atos de convencimento do juízo, para, na explanação de
Pacelli (2017, p. 37) “nele incluir, também, o princípio da par conditio ou da paridade de armas,
na busca de uma efetiva igualdade processual.”
Possuí fundamento no art. 5º, inciso LV53, da Constituição Federal, onde analisando-se
tal princípio, se nota que o referido atua como fomentador da igualdade entre as partes,
contribuindo como uma fortaleza dos direitos inerentes a personalidade do ser humano. A busca
pela verdade por meio do Estado, não pode se valer em juízo sem que haja a oportunidade de
defesa ao investigado, embora de forma mitigada na fase preliminar. Explanação pertinente de
Fazzalari (2006), conforme citado por Lopes Jr (2016, p. 54), onde traz a noção de que o
contraditório se traduz no núcleo central de democratização do processo penal, pois desloca o
foco do estado-juiz, para o contraditório exercido pelas partes.
Tal instituto atua como forma de informação ao envolvido em uma relação jurídica
processual penal, agindo como meio de atribuir transparência e lisura aos atos realizados. Tal
informação acarreta no direito a participação, ou seja, não basta dar conhecimento sobre
determinado procedimento, mas que também haja a possibilidade de oferecer uma reação,
manifestação de contrariedade a pretensão da parte diversa.
53 Art. 5º:[...] LV- aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados
o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
42
Com uma evolução lógica, após a informação – ciência - e da possibilidade de
participação, surge a necessidade da equivalência desta intervenção, ou seja, uma conexão
direta com a isonomia, não bastando que possa manifestar-se, mas que tal participação possua
peso isonômico. Nesse sentido leciona Lima (2017, p. 52):
O contraditório, assim, deixou de ser visto como uma mera possibilidade de
participação de desiguais para se transformar em uma realidade. Enfim, há de se
assegurar uma real e igualitária participação dos sujeitos processuais ao longo de todo
o processo, assegurando a efetividade e plenitude do contraditório. É o que se
denomina contraditório efetivo e equilibrado.
Como exemplo normativo deste entendimento, cita-se a Lei º 10.792 de 1º de dezembro
de 2003, que em uma de suas alterações, acrescentou o parágrafo único no art. 261 do CPP54,
esclarecendo que defesa técnica, quando oportunizada sua manifestação, deverá atuar de forma
fundamentada e não apenas aparente.
A questão acerca do contraditório, bem como do seu corolário da ampla defesa e a
admissibilidade de ambos no inquérito policial é discutida desde o advento da constituição. Não
há como negar que a doutrina majoritária argumenta de que optou o constituinte em limitar o
alcance de tais princípios apenas a processos judiciais ou administrativos, não estendendo os
mesmos a investigação preliminar. Embora se tenha verificado a natureza eminentemente
administrativa do inquérito, não há perda ou ganho direto de bens ou direitos durante o
inquérito, o que o diferenciaria de processo administrativo em que figura uma parte litigante
sujeito a tais consequências. (ROVEGNO, 2005).
Ressalta-se que os argumentos contrários a inclusão obrigatória de tais princípios no
âmbito do inquérito policial, focam-se na própria natureza do mesmo, bem como se afirma que
não há acusado durante tal procedimento preliminar, mas apenas indiciado, resultando numa
ausência de litigio para formação da relação processual.
2.3.3 Princípio da ampla defesa
Se o princípio do contraditório se traduz em um instrumento que permite às partes –
tanto autor e réu - o conhecimento do processo e a possibilidade de manifestação equivalente,
54 Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. Parágrafo
único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de
manifestação fundamentada.
43
no que se refere a influência no resultado do procedimento, a ampla defesa tem destinatário
definido: o acusado.
Nota-se que tanto a ampla defesa quanto o contraditório então intrinsicamente ligados,
como explanado por Lima (2017, p. 54): “O direito de defesa está ligado diretamente ao
princípio do contraditório. A defesa garante o contraditório e por ele se manifesta.” A ampla
defesa é evidenciada no processo por meio do contraditório, pois de nada serviria a garantia de
defesa e todos os recursos inerentes, se o conhecimento do processo e a possibilidade de
manifestação não fossem garantidas.
Na lição de Badaró (2009, p. 37), conforme citado por Lima (2017, p. 54):
[...] é possível violar-se o contraditório, sem que se lesione o direito de defesa. Não se
pode esquecer que o princípio do contraditório não diz respeito apenas à defesa ou aos
direitos do réu. O princípio deve aplicar-se em relação a ambas as partes, além de
também ser observado pelo próprio juiz. Deixar de comunicar um determinado ato
processual ao acusador, ou impedir-lhe a reação à determinada prova ou alegação da
defesa, embora não represente violação do direito de defesa, certamente violará o
princípio do contraditório. O contraditório manifesta-se em relação a ambas as partes,
já a defesa diz respeito apenas ao réu.
Quando se analisa o contraditório, se percebe que o objetivo fundamental está na
possibilidade equilibrada de participação, atualmente exposta como “paridade de armas”.
Observa-se que a paridade significa apresentar a equivalência de atuação de ambos os lados,
contudo, ao se analisar a ampla defesa, outro elemento salta aos olhos: a reação (GRINOVER
et al, 2009). Para a defesa, a atuação terá um viés reativo, pois mesmo que tenha a iniciativa
para a produção de determinada prova, visando influir no feito, tal ação sempre será uma
ofensiva em desfavor do intento acusatório.
No que tange os elementos da ampla, Greco (1998, p. 15), elenca como meios inerentes
à ampla defesa: “a) ter conhecimento claro da imputação; b) poder apresentar alegações contra
a acusação; c) poder acompanhar a prova produzida e fazer contraprova; d) ter defesa técnica
por advogado, cuja função, aliás, é essencial à administração da justiça; e ) poder recorrer da
decisão desfavorável”. Percebe-se, que o conceito de ampla defesa não pode ser compreendido
alheios a tais elementos, pois cada um deles possui seu substrato específico, que juntos, formam
a concepção geral da garantia processual constitucional.
Vislumbra-se aqui uma garantia fundamental pessoal, a todos abarcando de forma
indistinta, a ampla defesa assume papel de proteção processual que tem sua origem vinculada
a própria de personalidade humana. A nomenclatura do referido princípio não se trata de um
adereço pomposo, mas a essência do mesmo. O termo amplo significa conceder ao réu uma
44
extensa possibilidade para usar todos os meios de provas e recursos com vistas a comprovar
sua inocência.
A ampla defesa concede ao réu possibilidade de por si próprio se defender, bem como
pelo direito de ser representado por advogado, conforme explanado por Távora e Alencar (2017,
p. 77):
A defesa pode ser subdividida em: (I) defesa técnica (defesa processual ou específica),
efetuada por profissional habilitado; e (2) autodefesa (defesa material ou genérica),
realizada pelo próprio imputado. A primeira é sempre obrigatória. A segunda está no
âmbito de conveniência do réu, que pode optar por permanecer inerte, invocando
inclusive o silêncio.
Vale o registro de que o Estado tem o dever de prestar a assistência jurídica integral e
isenta de custos para os que não possuem condições de arcar com a defesa técnica, conforme o
art. 5º, LXXIV, CF/8855. Tal preceito atualmente tem crescido exponencialmente pelo país, se
materializando na Defensoria Pública, que no estado de Rondônia, foi instituída pela Lei
Complementar estadual 117, de 04 de novembro de 1994, que instituiu o órgão encarregado de
garantir o acesso justiça, bem como a ampla defesa, aos hipossuficientes.
No que tange a defesa técnica, Lima (2017, p. 55): “[...] é aquela exercida por
profissional da advocacia, dotado de capacidade postulatória, seja ele advogado constituído,
nomeado, ou defensor público.”, não há como se pensar em disponibilidade/faculdade. Mesmo
que o réu não solicite ou suscite a ausência de advogado constituído, necessariamente lhe será
providenciado a defesa técnica, sob pena de nulidade, conforme a Súmula 52356 do STF.
Também como decorrência da ampla defesa técnica, o próprio CPP prevê a necessidade de
nomeação de defensor para o oferecimento da resposta a acusação, quando o mesmo não a
apresenta no prazo legal (art. 396, § 2º57), consagrando sua imprescindibilidade. Conforme o
disposto na súmula supracitada, não basta que haja defensor, mas que sua participação seja
plena e efetiva, ou seja, a atuação da defesa técnica deve ser levada a cabo não apenas
formalmente, mas com atuação voltada especificamente aos interesses do réu. Nesse sentido
Lima (2017, p. 58):
[...]de que adianta a presença física de defensor que não arrola testemunhas, que não
faz reperguntas, que não oferece memoriais, ou que os apresenta sucintamente, sem
55 Art. 5º: [...] LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência
de recursos; 56 Súmula 523: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará
se houver prova de prejuízo para o réu. 57 Art. 369. [...] § 2o Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o
juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.
45
análise da prova, em articulado que poderia ser utilizado em relação a qualquer
processo criminal? Na verdade, em tal hipótese, haveria um profissional da advocacia
formalmente designado para defender o acusado, mas a sua atuação seria tão precária
que seria como se o acusado tivesse sido processado sem defesa técnica.
A autodefesa também engloba a ampla defesa, Lima (2017, p. 29): “[...] é aquela
exercida pelo próprio acusado, em momentos cruciais do processo”, diferenciando-se da técnica
especialmente em relação a dispensabilidade, tendo em vista que não há como compelir o
acusado a exercer seu direito a interrogatório ou a acompanhar atos de instrução processual.
O desdobramento supracitado será materializado por meio de várias formas: a) Direito
de audiência, que é compreendido como o direito que o acusado tem de apresentar pessoalmente
sua defesa perante o Juiz da causa, especificamente, por meio do interrogatório. b) Direito de
presença, que assegura ao acusado de acompanhar, ao lado de seu defensor, os atos de instrução,
pois durante a instrução algumas declarações falsas ou imprecisas, às vezes, só podem ser
constatadas pelo próprio réu, porém ressalta-se que não se trata de um direito absoluto, vide art.
21758 do CPP. c) Capacidade postulatória autônoma do acusado, entende-se que, em alguns
momentos determinados do processo penal, possibilita-se ao acusado a possibilidade de defesa
dos seus interesses de forma autônoma. Decorrência disto, cita-se alguns exemplos, onde o
acusado pode interpor recursos (CPP, art. 577, caput59), impetrar habeas corpus (CPP, art. 654,
caput60), ajuizar revisão criminal (CPP, art. 62361}, assim como formular pedidos \relativos à
execução da pena (LEP, art. 195, caput62). (LIMA, 2017). Concluindo, essas ações perpetradas
pelo próprio acusado não violam o disposto no art. 13363 da CF, tendo em vista que esses casos
específicos não prejudicariam a advocacia, mas somente são faculdades que agregam a ampla
defesa, expandindo as garantias que decorrem da dignidade humana.
58 Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento
à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por
videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na
inquirição, com a presença do seu defensor. 59 Art. 577. O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou pelo réu, seu
procurador ou seu defensor. 60 Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como
pelo Ministério Público. 61 Art. 623. A revisão poderá ser pedida pelo próprio réu ou por procurador legalmente habilitado ou, no caso de
morte do réu, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. 62 Art. 195. O procedimento judicial iniciar-se-á de ofício, a requerimento do Ministério Público, do interessado,
de quem o represente, de seu cônjuge, parente ou descendente, mediante proposta do Conselho Penitenciário, ou,
ainda, da autoridade administrativa. 63 Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações
no exercício da profissão, nos limites da lei.
46
2.4 PROBLEMÁTICA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NO INQUÉRITO
POLICIAL
Não há como abordar a questão da compatibilidade ou não da ampla defesa e do
contraditório no âmbito do inquérito policial de forma ditatorial. Faz-se necessário trazer a
baliza alguns posicionamentos referentes a problemática com vistas a realização de uma
ponderação, contudo, não ingressando no mérito relacionado a Lei 13.245/2016.
Embora o objetivo não seja o exaurimento da matéria, a discussão é extremamente
relevante, tendo em vista que com a maturação do ordenamento jurídico, as leis muito anteriores
a Constituição de 1988, quando não revogadas, tem sido objeto da releitura constitucional para
o enquadramento frente ao Estado Democrático de Direito vigente. Ocorre que o contraditório
e a ampla defesa então intimamente ligados com a natureza jurídica do inquérito, como já
abordados nos itens interiores, a incidência de tais garantias constitucionais poderia acarretar
numa mudança da natureza jurídica inquisitorial do referido.
Conforme leciona Távora e Alencar (2017), a constituição que fora revogada pela de
1988, previa somente os princípios do contraditório e da ampla defesa exclusivamente em
relação ao processo penal, algo que foi reformado pela carta magna vigente. Com o novo texto,
foram incluídos a todos os processos administrativos e judiciais, pois restou claro pelo
constituinte originário o zelo pelo Estado Democrático de Direito, o que se se manifestaria na
plenitude, em relação aos processos judiciais, com a inclusão dos referidos princípios.
Como procedimento eminentemente administrativo, de viés dispensável e inquisitorial,
pelo menos a priori, o inquérito policial é debatido entre duas vertentes principais: a) A
desnecessidade do procedimento preliminar, sustentando que sua influência permitida pela lei
seria ínfima no caso concreto, sendo relevante apenas as provas produzidas durante o processo,
tendo em vista a inquisitoriedade predominante; b) A importância do inquérito, pois é o mesmo
que respalda -não exclusivamente64- a grande maioria das condenações criminais, pois na
esmagadora porcentagem, o inquérito foi a base para oferecimento da denúncia. Além de se
ressaltar o viés garantista do inquérito, em sua visão protecionista, com vista a evitar acusações
temerárias ou precipitadas.
Para os defensores da primeira vertente, o inquérito tem relevância mínima em relação
ao desfecho da ação penal, pois seria elementos completamente dispensável, não havendo
motivos para que houvesse a inclusão dos princípios do contraditório e da ampla defesa em seu
64 Vide nota 37.
47
trâmite, pois os fortes elementos inquisitivos, não carecem de ratificação, tendo em vista que
medidas que interfiram na esfera de garantias constitucionais dependem, necessária e
obrigatoriamente, de decisão judicial expressa. Bem como, apesar da relevância mínima para a
condenação, o inquérito age como filtro de elementos informativos, e a inclusão de tais
princípios, descaracterizaria a sistemática processual vigente, transformando a investigação em
uma fase processual acarretando em ação penais temerárias. Sustenta Lima (2017, p. 121):
[...] em observação ainda atual para muitos casos, "no crime, o autor do delito toma
todas as precauções imagináveis para tomar a prova impossível, e apagar todos os
vestígios; adrede procura a escuridão e afasta todas as testemunhas que possam
comprometer". Não se pode, portanto, admitir o contraditório e a ampla defesa nessa
fase pré-processual, sob pena de se criar uma situação desigual capaz de prejudicar
sobremaneira a eficiência dos órgãos persecutórios na elucidação das infrações penais.
Logo, incompatíveis com a organização do inquérito, embora devam ser aplicados na medida
do justificável. Sustentando a inquisitoriedade, Jardim (2017) diz:
Gostemos do inquérito policial ou não, o fato é que a opção pelo chamado sistema
processual penal acusatório, por incrível que possa parecer, torna necessária a
existência de um prévio procedimento investigatório inquisitivo.
O processo acusatório se inicia pelo exercício do direito de ação penal da parte
legitimada. Esta parte precisa saber previamente do fato criminoso com todas as suas
circunstâncias juridicamente relevantes para fazer uma imputação apta, bem como
precisa apresentar ao juiz um suporte probatório mínimo de tudo que narrou na sua
denúncia ou queixa (não apenas autoria e materialidade, como dizem alguns). Assim,
constata-se que, no sistema acusatório, o processo penal não se destina a
INVESTIGAR crimes, mas sim tem por escopo receber a prova de sua existência,
autoria, participação e demais circunstâncias. Vale dizer, o juiz em nosso processo
acusatório não é um investigador, mas o recebedor do que está investigado. Ele dá
“audiência” às partes para elas produzirem a sua prova, sob o crivo do contraditório.
Por outro lado, com a edição da lei 13.245/2016, ganhou força a vertente já existente,
que defende a necessidade e importância do inquérito, contudo o adequando a realidade
constitucional, para que sua efetividade e viabilidade, fornecesse ao processo penal os
elementos de forma mais garantista possível. Conforme já citado, embora não haja a
observância do contraditório e da ampla defesa, o inquérito pode ser usando subsidiariamente
para condenação em sede de ação penal, por previsão expressa da lei, ou seja, os elementos que
não foram contraditos e explorados, podem fundamentar uma pena desde qualquer outra prova
forneça fonte plausível.
O fundamento principal decorre da própria Constituição, pois conforme sustenta Lima
(2017, p. 119):
O inciso LV do art. 5° da Constituição Federal não pode ser objeto de interpretação
restritiva para fins de se concluir que a expressão processo administrativo ali utilizada
48
não abrange as investigações preliminares, que têm natureza jurídica de procedimento
administrativo, nem tampouco para se alegar que o fato de mencionar acusados, e não
investigados ou indiciados seja um impedimento para sua aplicação na fase pré-
processual.
Percebe-se que a interpretação deve extensiva, tendo em vista que a investigação
preliminar acarreta em um estigma social, bem como, no fato de indiciado em algum momento
poder sofrer as restrições de seus direitos e garantias fundamentais, não havendo como negar a
necessidade da aplicação da ampla defesa para a reestruturação das posições antagônicas entre
estado e investigado. Nesse diapasão, em qualquer sistema minimante democrático e garantista,
sem dúvidas, é direito ordinário do individuo ser cientificado quanto à existência e o substrato
de uma imputação delitiva, tendo em vista, que sua origem se baseia em uma notícia-crime65,
onde no mínimo, o contraditório deveria atuar em relação a informação, para proporcionar a
atuação da ampla defesa, tanto pela atuação da defesa técnica quanto pela autodefesa, para
angariar elementos informativos no tocando a sua defesa, ou para no mínimo, atenuar e
combater os elementos que são formados durante a investigação.
Durante o inquérito poderá restar fulminada a única forma de obtenção elementos
informativos benéficos a tese defensiva, tendo em vista, que a investigação pode perdurar por
meses até que investigado seja indiciado ou recebe a citação para apresentar defesa já na fase
processual. Ocorre que a inclusão da ampla defesa fornece ao investigado a possibilidade de
atuação com vista a produção da tese defensiva, pois quando totalmente alheia a investigação,
sem conhecimento e sem possibilidade de manifestação, aguarda inerte a produção de todos os
elementos informativos ao seu desfavor, deixando passar a oportunidade da produção de outros
relevantes, porém, para a defesa.
É um pensamento utópico se imaginar que o delegado de polícia, em todos os casos,
focaria de forma igualitária na produção dos elementos de informação, não dando prevalência
aos elementos relacionados a acusação, mas produzindo com mais incidência todos os tipos
apresentáveis ao caso concreto, empregando as diligências a ambos os casos (LOPES JR. 2017).
Nesse sentido, Saad (2004, p. 222):
[...] é de se reconhecer que já há uma acusação, em senso largo, entendida como
“afirmação ou atribuição de ato ou fato a pessoa autora”, em diversos atos do inquérito
policial, como no caso da prisão em flagrante ou no indiciamento [...] garantindo-se a
resistência, oposição de forças e a produção de elementos favoráveis indispensável a
comprovação da inocência ou de sua culpabilidade reduzida.
65 Item 1.4.1.
49
Portanto, nota-se que a tarefa de análise do inquérito policial não é simplória, muito pelo
contrário, mas uma verdadeira jornada em busca da maturação do instituto frente a Constituição
Federal, jornada esta, que ganhou uma nova ótica com a edição da Lei 12.345/2016, objeto de
análise no capítulo derradeiro desta pesquisa.
50
3 LEI Nº 13.245/2016: AMPLA DEFESA OBRIGATÓRIA?
3.1. CONTEXTO HISTÓRICO E A OPERAÇÃO LAVA JATO
Idealizado como projeto de lei nº 6705/2013, de autoria do então deputado Arnaldo Faria
de Sá - PTB/SP – com objetivo de alterar a Lei 8.906 de 04 de julho de 1994 (Estatuto de Ordem
dos Advogados do Brasil), teve seu trâmite iniciado em novembro de 2013, ficando por mais
de ano em análise pela CCJC (Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania) onde teve seu
arquivamento decretado em janeiro de 2015 por falta de movimentação.
Contudo, ainda no ano de 2015, menos de 20 dias depois do arquivamento, a PL retornou
à tramitação perante a Câmara dos Deputados, mas diferente dos anos anteriores, passou a ser
tratada com urgência para reanálise e aprovação do texto, sendo enviada ao Senado Federal
ainda em 2015, no mês de julho. A proposta tramitou neste último até o mês de dezembro
quando foi remetida à sanção presidencial, tornando-se Lei Ordinária 13.245 em 12 de janeiro
de 2016.
Segundo a justificativa66 apresentada pelo Deputado, não havia justiça no processo de
investigação criminal sem que fosse assegurado o direito à ampla defesa e ao contraditório ao
cidadão investigado. Sustentou que o projeto de lei visava assegurar as garantias já previstas
pela Constituição Federal, mas que tal texto realçaria a atuação do advogado frente a
investigação para que inquéritos não fossem iniciados de forma temerária e que provas em favor
do investigado fossem produzidas de forma tempestiva aos interesses deste último. Veja-se um
dos trechos da justificativa:
Portanto, para que uma investigação criminal seja feita, de forma republicana, faz-se
necessário que estejam presentes nela os sagrados e fundamentais direitos à ampla
defesa e ao contraditório do investigado, bem como que este esteja acompanhado do
seu advogado, pois este é indispensável à administração da justiça. (FARIA DE SÁ,
2013)
A relatoria para redação final do projeto foi realizada pelo Deputado Valtenir Pereira -
PROS/MT – que foi aprovada pela Casa e enviada ao Senado para deliberação, sendo tratada
como uma lei de extrema importância, tanto que, como já exposto, tramitou em menos de quatro
meses perante o Senado.
66 Câmara dos Deputados. Disponível em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=D7F1E35A91EB093B36E5164AF
2E4D6FA.proposicoesWebExterno2?codteor=1176013&filename=Tramitacao-PL+6705/2013>. Acesso em 15
nov. 2018.
51
Essa breve síntese da tramitação da PL que originou a Lei em estudo, ganha extrema
relevância quando leva-se em consideração o contexto histórico no qual estava inserida, qual
seja, o ápice da Operação Lava Jato.
A Operação Lava Jato teve seu início no ano de 2014, recebendo esta alcunha decorrente
do uso de uma rede de postos de combustíveis e lava a jato de automóveis para movimentar
recursos ilícitos pertencentes a uma das organizações criminosas inicialmente investigadas,
muito embora a operação tenha crescido exponencialmente e tenha avançado para várias outras
organizações criminosas, o nome inicial foi consagrado pela propagação midiática. No primeiro
momento da investigação, desenvolvido a partir de março de 2014, perante a Justiça Federal
em Curitiba, foram investigadas e processadas quatro organizações criminosas lideradas por
doleiros, que são operadores do mercado paralelo de câmbio. Depois, o Ministério Público
Federal angariou elementos informativos ligados a um imenso esquema criminoso de corrupção
envolvendo a Petrobras. Nesse esquema de corrupção, grandes empresas organizadas em
cartéis67 pagavam propina para altos executivos da estatal e outros agentes públicos. O valor da
propina variava de 1% a 5% do montante total de contratos bilionários superfaturados. Esse
suborno era distribuído por meio de operadores financeiros do esquema, incluindo doleiros
investigados na primeira etapa68.
Durante o desdobrar da 9º fase da operação, o então Procurador Geral da República,
Rodrigo Janot, em fevereiro de 2015, encaminha ao STF uma lista com políticos que seriam
alvos das investigações, coincidência ou não, justamente no mês em que a PL 6705/2013 teve
seu desarquivamento e trâmite acelerados. Em março de 2015, o então ministro Teori Zavascki
(que veio a falecer em um acidente aéreo em 2017) autorizou a abertura de inquérito contra
vários políticos e autoridades, entre eles, o então presidente da câmara do Deputados, Eduardo
Cunha. Ressalta-se que entre os anos de 2015 e 2016, a operação atingiu o seu cume, no que
se refere a quantidade de prisões e abertura de inquéritos. No ano de 201569, foram cumpridos
pela Polícia Federal um total de 293 prisões, 152 por mandados judicial e 141 em flagrantes;
em 201670, 163 prisões, sendo 84 por mandado e 79 em flagrante delito. Percebe-se que é
67 Um cartel acontece quando duas ou mais empresas, do mesmo ramo, atuam em conjunto para o controle do
mercado onde estão inseridas. Quando existem empresas que formam um cartel, a quantidade produzida e os
preços são combinados de maneira que retornem uma grande fatia de lucro para cada uma delas. 68 Ministério Público Federal. Disponível: http://www.mpf.mp.br/para-o-cidadao/caso-lava-jato/entenda-o-caso 69 Polícia Federal. Disponível em http://www.pf.gov.br/imprensa/lava-jato/fases-da-operacao-lava-jato-1/fases-
da-lava-jato-2015 70 ______. Disponível em: http://www.pf.gov.br/imprensa/lava-jato/fases-da-operacao-lava-jato-1/fases-da-lava-
jato-2016
52
justamente nesse contexto, com as investigações batendo à porta dos agentes públicos, que entra
em vigor a lei 13.245/2016.
Tendo ciência de todo este complexo panorama, a prima face eclodira em sites
relacionados ao mundo jurídico interpretações antagônicas sobre a referida lei. A primeira
delas, sustentou que transpareceu que o objetivo da lei era obstacularização das investigações
dos crimes sobre corrupção, como uma das tentativas de perpetuação dos crimes. Enxergou-se
na lei ainda, uma tentativa desesperada de dificultar o avanço da operação, caracterizando um
retrocesso na punição em relação aos crimes de colarinho branco, pois a inclusão da ampla
defesa e do contraditório inviabilizaria todos os cronogramas e prazos investigatórios
facilitando a impunidade (AVENA, 2017). Por outro lado, houveram os que enalteceram a
edição da norma, na lição de Lima (2017, p. 120):
[...] as investigações preliminares não têm como finalidade única a obtenção de
elementos de informação para que o titular da ação penal possa ingressar em juízo.
Também visam inibir a instauração de um processo penal infundado, temerário. Logo,
o exercício do direito de defesa na investigação preliminar não depõe contra a eficácia
do trabalho investigatório. Depõe, sim, a favor dessa suposta eficiência, evitando que
possíveis inocentes sejam processados criminalmente.
Portanto, nota-se que as alterações valorizaram as garantias constitucionais aos
investigados, concedendo ao advogado não somente acesso a inquéritos propriamente ditos
(tendo em vista que a disposição legal citava apenas repartições policiais judiciárias), mas a
todas as espécies de investigação criminal, elevando-se as chances de se evitar ações penais
temerárias ou infundadas, pois somente assim o inquérito estaria adaptado ao Estado
Democrático de Direito, corroborando com a posição constitucional materializada pela súmula
vinculante nº 14 do STF71.
3.2 ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
O ponto fulcral envolvendo a Lei 13.245/2016, se encontra na discussão acerca da
potencialidade de mudança do inquérito policial pela referida lei, com a possível inclusão da
ampla defesa obrigatória como parte do procedimento e a mitigação do caráter inquisitivo.
Contudo, para que se possa analisar tais efeitos, se faz necessário trazer à baila o que de
fato foi alterado pela lei em comento, antes de se analisar a profundidade tal mudança.
71 Súmula Vinculante 14:É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de
prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia
judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
53
A referida lei trouxe alterações redacionais de textos já existentes e a inclusão de outros
importantíssimos, contudo, todas elas se realizaram no âmbito do Estatuto da OAB, ou seja,
não alteraram diretamente o Código de Processo Penal, sendo realizadas no art. 7º do Estatuto
da OAB.72
O supracitado artigo trata de um tema basilar ao âmbito jurídico: Os direitos dos
advogados. Reforça-se que a advocacia é indispensável a administração da justiça, conforme se
verifica no art. 133 da Constituição Federal73, em decorrência disso, surge o Estatuto visando
assegurar mediante legislação ordinária as prerrogativas profissionais para a valorização do
exercício patronal.
O inciso XXI74 trata especificamente da nova determinação em relação a ampla defesa
nas investigações preliminares. Como já se verificou, tendo em vista as características que
formam o inquérito, diante da inquisitoriedade e discricionariedade, existe a divergência entre
advogados e Delegados em relação a participação da defesa técnica no momento do
interrogativo do acusado ou depoimento de testemunhas. Argumentam as Autoridades Policiais
que, a negativa de participação do advogado se dá, pois há ausência de previsão legal para tanto.
Outros até autorizam a presença, mas vedados de intervirem no ato, reduzindo o advogado a
mero espectador dos acontecimentos durante as oitivas.
Com a inclusão do dispositivo, negar a presença do causídico acarreta uma consequência
severa ao depoimento ou interrogatório, bem como, de todos os elementos que derivarem de
tais atos, a nulidade absoluta. Acerca do conceito de nulidade, Capez (2016, p. 723) dispõe:
“Nulidade é um vício processual decorrente da inobservância de exigências legais capaz de
invalidar o processo no todo ou em parte.” Portanto, o advogado terá acesso ao depoimento
testemunhar e ao interrogatório, pois caso negado, todos os atos decorrentes destes atos serão
absolutamente nulos, não podendo inclusive, estarem presentes na futura ação penal, salvo, caso
se originarem de elemento informativo diverso não atingido pela nulidade. Conforme lição de
Távora e Alencar (2017, p. 148):
O dispositivo foi expresso ao preconizar a aplicação do princípio da
consequencialidade, ordenando que devem ser inquinados de nulidade absoluta todos
os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou
indiretamente. O ordenamento jurídico passa a reconhecer, expressamente, a
aplicação do sistema das nulidades processuais à investigação preliminar.
72 Art. 7º São direitos do advogado: 73 Vide nota 62 74 XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do
respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios
dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:
(Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016).
54
Em decorrência disto, o entendimento ainda remanescente, relacionado aos vícios
ocorridos durante a fase policial, de que tais não passariam de meras irregularidades, parece
perder força, pois, negar o auxílio do patrono, acarretará na nulidade todos os atos subsequentes
interdependentes do interrogatório. Ressaltando-se que se trata de vício de natureza material,
ou seja, não se convalidará e nem estará satisfeito com a simples cientificação formal ao
indiciado de que o mesmo pode nomear um patrono naquele instante.
Determinou o legislador ainda, que nas investigações preliminares, por força dada pelo
art. 7º, XXI, “a”, poderá a defesa técnica apresentar razões e quesitos, com exceção: 1) Dos
processos em segredo de justiça (Pois depende de autorização judicial para o acesso); 2)
Documentos originais de difícil reparação ou circunstância relevante motivada; 3) Ao advogado
que extrapolar o prazo legar de vistas, não devolvendo no prazo estipulado. Todas essas
hipóteses visam consagrar o entendimento de que para determinadas situações, desde que
fundamentadas, o acesso poder ser restringido ou até mesmo negado.
Verifica-se que as mudanças da Lei nº 13.245/2016 em relação ao Estatuto da OAB
acarretaram, que, houve um desenvolvimento e amadurecimento em relação a defesa técnica
efetuada frente as investigações criminais preliminares, como explanado pelo professor
Coutrim Lima (2016): “Apesar de inexistir vinculação entre a imputação penal realizada no
inquérito policial e o curso do processo penal, regra geral, a investigação policial moldará a
acusação.”, fortalecendo o espirito garantista instituído pela Constituição Federal com o
consequente realçamento das garantias fundamentais que tocam o devido processo legal e o
sistema acusatório.
3.3 AMPLA DEFESA (NÃO) OBRIGATÓRIA NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
PRELIMINAR
A ampla defesa é o elemento fulcral em relação as mudanças provocadas pela lei objeto
de estudo, tendo em vista que abordou-se vários pontos em relação investigação criminal
preliminar, para poder enxergar seu enquadramento frente ao Estado Democrático de Direito e
a necessidade de evolução em relação aos mandamentos constitucionais, para que fosse possível
uma verificação da inclusão da ampla defesa de forma obrigatória no bojo da investigação, que
seria materializada pela defesa técnica, ou seja, aquela realizada por profissional habilitado
(advogado ou defensor público), bem como a consequente mudança da característica
55
inquisitória para a acusatória, por intermédio da lei 13.245/2016, conforme explanou Lopes Jr
(2016):
[...]penso que a lei trata de dois temas distintos: o primeiro objeto é a ampliação da
regulamentação legal acerca do acesso do advogado aos autos da investigação
(policial ou a cargo do ministério público), estabelecido agora na nova redação do
artigo 7º, XIV e nos parágrafos 10, 11 e 12, prevendo inclusive a responsabilização
criminal e funcional para quem impedir o acesso com intuito de prejudicar o direito
de defesa. [...]O segundo ponto tratado pela Lei acabou virando o ponto nevrálgico
das discussões:[...] pode-se afirmar que acabou o caráter "inquisitório da
investigação"?
Como se verificou no item 1.2.7, a inquisitoriedade, como sistema de persecução penal,
se materializa na ausência do contraditório e de seu corolário a ampla defesa, onde quem
determina a produção das provas cumulará a função de julgador das mesmas, fulminando a
imparcialidade e a produção concreta dos meios probantes. Entretanto, não se referencia a
relação processual penal em si neste estudo, mas somente a fase de investigação preliminar,
para a verificação da mudança ou mitigação da predominância do elemento inquisitório,
conforme Sannini Neto (2016) explanou quanto a influência da legislação: “[...] que alterou o
artigo 7º do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, criando, quase que incontinenti, uma
celeuma na doutrina processual penal, uma vez que a inovação legislativa afetou diretamente a
fase preliminar de investigação criminal.”
Diante disto, se faz necessário recorrer a doutrina e a alguns julgados pelos tribunais do
país, de modo a levantar as duas vertentes que emergiram desde a entrada em vigor da legislação
supracitada, tais quais, que foram as hipóteses levantadas para a realização deste estudo. Para
que então se possa sustentar qual a posição que melhor se enquadra ao ordenamento jurídico
vigente. Isto é, elencar: a) A posição de mitigação do caráter inquisitório do inquérito policial,
determinando uma releitura da natureza jurídica, dando início a um procedimento preliminar
acusatório garantista, incluindo-se de forma reflexa a ampla defesa obrigatória durante a
investigação; b) Apesar de que as alterações realizadas pela referida lei estejam revestidas de
um viés garantista, não tiveram a potencialidade de modificar a base inquisitória do inquérito
policial, haja vista que as alterações ocorreram no bojo do estatuto da OAB e não frente ao
Código de Processo Penal, além de que as referidas mudanças estão muito mais relacionadas a
proteção da atuação da defesa em si, em relação a todos os procedimentos, do que algo voltado
exclusivamente ao inquérito policial.
56
3.3.1 Inquérito Policial Acusatório: Contraditório e Ampla defesa
No momento de desenvolvimento dos primeiros capítulos, verificou-se a delimitação
legal em relação as investigações preliminares, abordando suas espécies e destrinchando a
composição do inquérito policial. Neste, especificamente, verificou-se os elementos que
compõem a investigação preliminar regulada pelo código de processo penal, principalmente no
que se referiu a característica inquisitória.
A lei 13.245/2016 surge para balançar as bases de entendimento sedimentadas em
relação ao inquérito como procedimento irrelevante, devido a sua dispensabilidade. A
persecução penal passou, com a vigência legal, a emergir o garantismo já na fase preliminar,
tendo em vista que sua principal mudança se deu na valorização da participação da defesa no
trâmite do procedimento. Sannini Neto (2016) leciona:
[...] a nova lei fortalece o principal instrumento de apuração de infrações penais dentro
do nosso ordenamento jurídico: o inquérito policial. Isto, pois, a partir de agora a
participação da defesa na fase de investigação ganhou um destaque ainda maior, o que
demonstra o compromisso do legislador e do próprio Estado com uma persecução
penal inteiramente democrática e pautada pelos princípios e valores constitucionais.
O destaque para a defesa tem relação com a necessidade de releitura deste procedimento
com o filtro da Constituição Federal, que quando não feito por meio dispositivo expresso no
texto maior, será realizado por meio das bases principiológicas. Durante o segundo capítulo
deste estudo, verificou-se o conceito e a abrangência dos princípios constitucionais,
principalmente o da dignidade da pessoa humana, tendo em vista que, como fundamento da
república brasileira, a reafirmação de garantias constitucionais é decorrência da preocupação
do Estado com a democratização do procedimento, e em virtude de todo os exposto, a remoção
do viés inquisidor do inquérito.
A inclusão da ampla defesa obrigatória e a remoção da predominância do viés
inquisidor, teve seu estopim com a supracitada lei, contudo antes mesmo da sua entrada em
vigor, havia entendimento doutrinário (Aury Lopes Jr) que a inclusão de forma obrigatória era
em decorrência da constituição, por ser definido como procedimento administrativo em sua
plenitude e não apenas como parcial. Nesse sentido, conforme Tucci (2016), citado por Neto
(2016), o inquérito é um “procedimento administrativo-persecutório de instrução provisória,
destinado a preparar a ação penal”.
Nesta linha de pensamento, não há como não imaginar que a Lei 13.245/2016 tenha
removido o viés inquisitório do inquérito policial, pois em relação este último, já se falava em
57
seu enquadramento como processo administrativo antes mesmo da referida lei, pois a
Constituição Federal já determinada a observância cogente do contraditório e da ampla defesa.75
Contudo, cabe a observação ao entendimento do STF sobre o temo, que no ano de 2016
reafirmou a desnecessidade de advogado no âmbito de processo administrativo, cabendo-se
referenciar parte da ementa em relação ao voto vendido do Eminente Ministro Edson Fachin,
tamanha pertinência com o abordado:
[...] que, embora haja diversos precedentes da Corte no sentido da aplicação da
Súmula Vinculante 5, o STF tem afastado a incidência do verbete para apurar
infrações disciplinares no âmbito de execução penal. Tais precedentes abriram espaço
para debate, rediscussão e eventual cancelamento da súmula. [...] entendia que o ajuste
da jurisprudência parece ter acompanhado o alcance dado — sobretudo pelas
organizações internacionais de direitos humanos — aos princípios do contraditório e
da ampla defesa.
[...] ressaltava, ainda, que a experiência do direito comparado tem estendido aos
procedimentos disciplinares penitenciários as mesmas garantias do processo penal e
que há na jurisprudência comparada e na doutrina brasileira uma tendência de
aproximação entre o processo administrativo disciplinar e o processo penal. [...]76
Grifo nosso.
O entendimento do Ministro acompanha a visão de que os procedimentos
administrativos estão acobertados pelo manto do contraditório e da ampla defesa, com atuação
da defesa técnica obrigatória. Pois a lei supracitada, ao ampliar tais elementos, evidencia o
caráter de procedimento administrativo-persecutório, removendo a inquisitoriedade do
inquérito policial.
Não há como então imaginar resposta negativa, de que a Lei n. 13.245/16 proporcionou
o amadurecimento do obsoleto entendimento no sentido de que as garantias fundamentais
relacionadas ao devido processo legal, como o contraditório e a ampla defesa, não incidem na
fase investigativa (COUTRIM LIMA, 2016), pois em relação a releitura no que refere a
natureza eminentemente administrativa, o inquérito democrático em sua forma genuíno,
abarcará tais incidências.
Percebe-se que a mudança da natureza jurídica tem correlação direta com o Estado
Democrático de Direito. A elevação do status de importância da pessoa alvo da investigação,
acarreta numa evolução das garantias frente ao procedimento preliminar. Não há como negar
que, muito embora a dispensabilidade do inquérito, este é o principal instrumento para a
apuração de delitos, sendo a base para o convencimento do titular da ação penal na grande
maioria das ações penais iniciadas.
75 Vide nota 52, p. 43. 76 STF. Plenário. PSV 58/DF, julgado em 30/11/2016 (Info 849).
58
Em decorrência deste fato, sustenta-se que, se tal instrumento dispensável tem tamanha
relevância no caso concreto, não há como defender-se que sua tramitação deve ser em
desacordo com o regime jurídico constitucional vigente, pois a constitucionalização do direito
é inegável no ordenamento pátrio. Um dos principais entendimentos neste sentido é da
professora Marta Saad, que leciona:
Se não se mostra apropriado falar em contraditório no curso do inquérito policial, seja
porque não há acusação formal, seja porque, na opinião de alguns sequer há
procedimento, não se pode afirmar que não se admite o exercício do direito de defesa,
porque esta tem lugar ‘em todos os crimes e em qualquer tempo, e estado da causa e
se trata de oposição ou resistência à imputação informal, pela ocorrência de lesão ou
ameaça de lesão. (SAAD, 2004, p. 221-222)
Nota-se que o entendimento é anterior a vigência da lei, contudo o encaixe de
fundamento é perfeito, tendo em vista que a mudança corroborou o entendimento
constitucional, pois defende-se que a investigação criminal preliminar é direito fundamental do
cidadão (SANNINI NETO, 2016), pois ressalta-se o critério de filtro de ações penais temerárias
ou infundadas, manifestamente desprovidas de justa causa, assunto já abordado durante este
estudo77.
A visão da obrigatoriedade da ampla defesa em decorrência da lei em estudo, foi
abordado por um importante estudioso, membro do parquet, o professor Renato Brasileiro de
Lima:
[...] firmada a premissa de que o exercício do direito de defesa é de observância
obrigatória já na fase preliminar de investigações, da mudança introduzida no Estatuto
da OAB poder-se-ia concluir que a presença de um advogado seria cogente inclusive
no interrogatório policial, funcionando, o inciso XXI do art. 7° da Lei n. 8.906/94,
não apenas como um direito do advogado, mas sobretudo como uma garantia de
proteção do próprio investigado, que teria resguardada a proteção a sua integridade
física e moral, ao direito ao silêncio, etc., por um profissional da advocacia ao longo
de toda a persecução penal, e não mais apenas durante a fase judicial propriamente
dita. (2017, p. 119).
A argumentação no que tange o embaraço das investigações já foi superado no início
deste capítulo, tendo em vista que a própria legislação tratou de delimitar a abrangência com
vistas ao não perecimento ou impedimento das investigações, especialmente em relação aos
crimes de corrupção por agentes políticos.
77 Vide p. 14.
59
O ponto fulcral, a que se refere a mudança de característica do inquérito, sem dúvidas
está relaconado a nova redação do inciso XXI, art. 7º da lei 13.245/2016 no que tange a nulidade
absoluta dos atos produzidos sem que haja a presença de advogado constituído. Nesse sentido
sustentou Sumariva (2016), onde informou que a codificação da “ilicitude por derivação”,
elevaria os atos produzidos mediante a ampla defesa obrigatória um status de prova. Pois a
realização do interrogatório sem a presença do patrono, torna absoluto não só o referido, mas
todos os outros elementos informativos que decorrerem diretamente da oitiva.
Portanto, diante da releitura constitucional e entrada em vigor da lei objeto de estudo,
para os adeptos da visão ora explanada, houve sim a derrocada da natureza inquisitiva do
inquérito para a ascensão de uma devida investigação criminal constitucional, pois a
potencialidade de consequências danosas ao indivíduo só poderá ser resolvida mediante um
inquérito onde as garantias fundamentais é que dão as diretrizes investigatórias (SANNINI
NETO, 2016).
3.3.2 Inquérito Policial como procedimento inquisitorial
Se por lado, por parte da doutrina, houve a valorização quanto a evolução legislativa
infraconstitucional, valorizando-se a excelente proposta garantista de elevação da ampla defesa
como instrumento para um inquérito democrático, alterando o viés inquisitivo do inquérito, não
foi o que ocorreu em relação a jurisprudência e a melhor doutrina. Isso porque, para muitos
doutrinadores, as alterações trazidas ao ordenamento jurídico não foram capazes de trazer
grande inovação, pois a releitura por meio do filtro constitucional e jurisprudencial se
encarregavam de delimitar o alcance do inquérito policial.
A questão que orbita a inquisitoriedade ou não, vai muito além do inquérito policial,
atingindo ainda, até o processo penal, que em uma análise mais superficial, deixou a
inquisitoriedade com a promulgação da constituição. Pois, conforme sustenta Coutrim Lima
(2016): “Nem na fase processual, onde o sistema inquisitivo deveria estar ultrapassado, a
doutrina é pacífica em falar de um sistema acusatório puro”, como então se poderia ser tão
enfático em relação a uma mudança de sistema em relação ao inquérito policial.
Para a sustentação da mudança da natureza afeta a investigação, como já se verificou,
tem por principal fundamento a ampliação do acesso do patrono aos mais variados tipos de
procedimentos preliminares, não se limitando mais somente ao delimitado pelo Código de
Processo penal. Contudo, sustentam, como primeiro ponto, os defensores da não mudança, que
a referida lei não alterou a sistemática do inquérito policial especificamente, tendo em vista que
60
a lei 13.246/2016 surgiu para alterar o Estatuto da OAB e não o códex processual penal. Nesse
sentido, explano Avena (2017, p. 120):
[...] não afeta essa natureza inquisitiva a modificação determinada pela Lei
13.245/2016 ao Estatuto da OAB (Lei 8.906/1994), [..]. Afinal, referida alteração
legislativa não modificou o Código de Processo Penal de modo a estabelecer a
obrigatoriedade da assistência de advogado ao investigado durante o inquérito. Não
foi isto, enfim, o que fez o legislador.
Isto é, caso a intenção do legislador fosse de uma alteração na sistemática investigatória
em relação ao inquérito, mudando sua natureza e forma de abordagem, teria então a referida lei
alterado a legislação que regula o mesmo, qual seja, o código de processo penal, a partir do art.
4º78. Logo, uma alteração tão profunda como a defendida em relação a natureza inquisitorial,
só teria o condão de acontecer senão pela mudança da legislação específica que regula a matéria,
para que haja a concretude do sistema como um todo, não havendo então a lei 13.245/2016
instituído a obrigatoriedade da ampla defesa, tendo um exemplo prático no próprio Estado de
Rondônia, onde se tem decisão recentíssima no que tange a falta de contraditório e ampla defesa
no inquérito policial, veja-se:
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INTERROGATÓRIO
POLICIAL SEM ADVOGADO. LEGALIDADE. TORTURA NÃO
COMPROVADA. USO DA ALGEMA JUSTIFICADO. NULIDADES
OCORRIDAS EM AUDIÊNCIA. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.
NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE DO CRIME COMPROVADA.
DEPOIMENTO DA VÍTIMA. CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO.
EXAME PSICOLÓGICO. PRESCINDÍVEL. ERRO DE TIPO NÃO
CARACTERIZADO. PADRASTO. RELATIVIZAÇÃO DA
VULNERABILIDADE. INVIABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO
CONTRAVENÇÃO PENAL DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR.
NÃO CABIMENTO. CÁRCERE PRIVADO. NÃO CARACTERIZADO.
ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA.
EVIDENCIADA. CONDENAÇÃO.
1. Não é obrigatória a presença de advogado durante o interrogatório realizado
no inquérito policial, tendo o inc. XXI do art. 7º da Lei n. 8.906/1994, incluído
pela Lei 13.245/16, estabelecido uma prerrogativa do advogado constituído, não
incorrendo no caso destes autos.
2. As nulidades ocorridas em audiência deverão ser arguidas, segundo o enunciado do
art. 571, VIII, do CPP, logo após se verificarem, sob pena de preclusão, exigindo-se
ainda a demonstração de prejuízo concreto à parte, não havendo que se falar em
ausência de fundamentação da sentença quando o magistrado embasar suas razões de
decidir nas provas colacionadas nos autos, infirmando as alegações da defesa.
[...]Grifo nosso.79
78 Vide nota 2, p. 13. 79 (Apelação 0000546-42.2018.822.0000, Rel. Des. Valdeci Castellar Citon, Tribunal de Justiça do Estado de
Rondônia: 2ª Câmara Criminal, julgado em 27/06/2018. Publicado no Diário Oficial em 29/06/2018.)
61
Isto é, fundamenta o tribunal que é inexistente a obrigatoriedade de advogado durante a
realização do inquérito, mesmo com a edição da lei em estudo. Posição semelhante é a do
tribunal do Rio Grande do Sul em decisão contemporânea a entrada em vigor da lei:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIMES CONTRA A VIDA. HOMICÍDIO
QUALIFICADO. PRELIMINAR. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE
DEFESA. INOCORRÊNCIA. PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS
SUFICIENTES DE AUTORIA. QUALIFICADORAS MANTIDAS. EXISTÊNCIA
DE PROVA DA MATERIALIDADE E INDICÍOS SUFICIENTES DE AUTORIA
QUANTO AO DELITO CONEXO.
1. Inexiste obrigatoriedade da participação de advogado constituído pelo réu na
fase do inquérito. A Lei nº 13.245/2016 permitiu o amplo acesso do defensor do
réu ao processo no curso da investigação, sem conferir aplicação do contraditório
ao inquérito policial. Lei processual que possui efeito ex nunc, não atingindo atos
processuais findos. Preliminar rejeitada.
2. A existência do fato restou demonstrada e há suficientes indícios de autoria. Nesta
primeira fase processual indaga-se da viabilidade acusatória, a sinalizar que a decisão
de pronúncia não é juízo de mérito, mas de admissibilidade. [...] (Grifo nosso)80
Merece referência a parte do voto emitido pelo relator Des. Jayme Weingartner Neto
neste julgamento, sustenta que a alteração instituída pela aludida lei ao Estatuto da Ordem dos
Advogados do Brasil veio a solidificar a possibilidade de participação dos advogados durante
toda a apuração das infrações (inquérito policial), não determinando a obrigatoriedade da
presença e atuação de defensor nesta fase da ação penal.
O segundo ponto que visa fundamentar a posição dominante, é aquele que trata do valor
probatório do inquérito policial. Conforme já abordado perante o primeiro capítulo deste estudo
no item 1.5, lá houve a fundamentação em relação a capacidade probante do inquérito, que
como posição sedimentada, possui valor probatório acessório, ou seja, depende que provas
produzidas em juízo corroborem os elementos informativos, nos ditames do art. 155 do código
de processo penal81. O professor Lima (2017, p. 124), explana:
O fato de a defesa técnica acompanhar a colheita dos depoimentos ou a realização do
interrogatório em sede policial não lhes confere a natureza jurídica de prova para fins
de aplicação do art. 155, caput, do CPP. Tecnicamente só se pode falar em prova
quando tais elementos são produzidos em contraditório judicial, salvo em se tratando
de provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
80 (Acórdão nº 70070277298, Homicídio Qualificado. Relator: Jayme Weingartner Neto. Porto Alegre, RS, 24 de
agosto de 2016. Recurso em Sentido Estrito: CRIMES CONTRA A VIDA. HOMICÍDIO QUALIFICADO.
Porto Alegre, 01 set. 2016) 81 Vide nota 43, p. 36.
62
Percebe-se, que embora criticável a redação do art. 155, conforme Lopes Jr (2016, p.
92): “[...] não poder fundamentar sua decisão “exclusivamente” com base no inquérito policial,
está mantendo aberta a possibilidade (absurda) de os juízes seguirem utilizando o inquérito
policial, desde que também invoquem algum elemento probatório do processo”, a lei em estudo
não trouxe qualquer alteração ao panorama da inquisitoriedade, tendo em vista, que com ampla
defesa ou não, o inquérito ainda é dispensável e todo o produto obtido por meio deste não possui
status de prova.
Seguindo, outro ponto de destaque no que se refere a manutenção da natureza
inquisitória, se refere a questão dos processos administrativos disciplinares e a aplicação da
controversa súmula vinculante nº 5, do STF.82 Portanto sustentou-se que, se não há
irregularidade na ausência de defesa técnica em procedimento administrativo que poderá
culminar em sanção, não há como afirmar que no bojo do inquérito policial, investigação
concatenada que não acarretará em qualquer pena por força de si próprio, haverá a presunção
de prejuízo ou a nulidade do feito.
Diante disto, não há possibilidade de fundamentação no que se refere a inclusão
obrigatória e automática da ampla defesa no bojo do inquérito, tendo em vista que seu caráter
inquisitório é decorrência lógica das investigações, para que elas atinjam o resultado necessário.
Nesse sentido, explanou o professor Renato Brasileiro de Lima (2017, p. 121/122):
[...] cuida-se, a investigação preliminar, de mero procedimento de natureza
administrativa, com caráter instrumental, e não de processo judicial ou administrativo.
Não há como negar que essa característica está diretamente relacionada à busca da
eficácia das diligências levadas a efeito no curso de qualquer procedimento
investigatório. Deveras, esse caráter inquisitivo confere às investigações maior
agilidade, otimizando a identificação das fontes de prova e a colheita de elementos
informativos. Fossem os atos investigatórios precedidos de prévia comunicação à
parte contrária (contraditório), seria inviável a localização de fontes de prova acerca
do delito, em verdadeiro obstáculo à boa atuação do aparato policial. Funciona o
elemento da surpresa, portanto, como importante traço peculiar de toda e qualquer
investigação preliminar.
Neste contexto, percebe-se que há uma ilusão em se querer visualizar o exercício do
contraditório (deferido) e da ampla defesa automática e obrigatória, com o fito de auxílio e
colaboração para o bom resultado das investigações. O inquérito policial é regido e tocado com
a discricionariedade por parte da autoridade policial (lei nº 12.830/2013), sendo do delegado de
polícia a incumbência de direcionar o feito investigatório para onde melhor lhe aprouver, com
vistas a eficiência e obtenção dos elementos informativos. Nos ditames de Mittermaier (1997),
82 A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.
63
conforme citado por Lima (2017, p. 121): "no crime, o autor do delito toma todas as precauções
imagináveis para tomar a prova impossível, e apagar todos os vestígios; adrede procura a
escuridão e afasta todas as testemunhas que possam comprometer". Portanto, a natureza
inquisitória é decorrência lógica do caráter instrumental da investigação criminal preliminar.
Távora e Alencar (2017), explanou sua posição em relação a mudança da natureza:
[...] entendemos que a lei nova não aboliu a natureza inquisitiva do inquérito, mas
trouxe a possibilidade de incidência regrada de porção do contraditório e da defesa
(sem ser ampla) assegurando a essencial "paridade de armas" à defesa técnica. A
previsão para intervenção do advogado na produção dos elementos de informação das
investigações é similar a uma investigação defensiva, no bojo dos próprios autos do
inquérito ou de outra apuração.
Logo, percebe-se que há uma convergência das explanações no que tange a
democratização do inquérito e a evolução da legislação, contudo, sempre ressaltando que se
limitam a ampliação de garantias fundamentais e não a uma revolução do inquérito. O eminente
professor e procurador de justiça Avena (2017), fundamenta em sua obra:
Equivocada essa linha de pensamento. E isto por uma razão básica, consistente no fato
de que a alteração determinada pela Lei 13.245/2016 incidiu apenas sobre o Estatuto
da Advocacia, contemplando como direito do advogado o de assistir o investigado no
curso da investigação criminal (inquérito policial, investigação do Ministério Público
etc.). O legislador não alterou, portanto, o Código de Processo Penal ou qualquer outra
lei processual penal especial, o que teria providenciado caso fosse sua intenção a de
assegurar ampla defesa e contraditório na fase investigativa.
Na verdade, a importância maior da Lei 13.245/2016 não está em garantir ao
investigado o direito de ser assistido por advogado durante a investigação e em
assegurar a prerrogativa do advogado por ele constituído em realizar essa assistência,
pois isto decorre da interpretação sistemática da Constituição Federal [...]
Por derradeiro, como fundamento da não alteração da natureza jurídica do inquérito e
da inclusão da ampla defesa obrigatória, veja-se a posição da Superior Tribunal de Justiça no
que tange a abrangência da lei:
"PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGA.
FLAGRANTE. INQUÉRITO POLICIAL. INTERROGATÓRIO PERANTE
AUTORIDADE POLICIAL SEM A PRESENÇA DE ADVOGADO. NULIDADE
DO PROCESSO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Apesar da natureza inquisitorial
do inquérito policial, não se pode perder de vista que o suspeito, investigado ou
indiciado possui direitos fundamentais que devem ser observados mesmo no curso da
investigação, entre os quais o direito ao silêncio, à preservação de sua integridade
física e moral e o de ser assistido por advogado. 2. In casu, consta do Auto de Prisão
em Flagrante e do Termo de Interrogatório que a então investigada, ora paciente, foi
cientificada de seu direito de permanecer em silêncio, de ter assistência de um
advogado, de saber a identidade do responsável por sua prisão, de ter sua integridade
física/moral respeitadas e de não ser datiloscopicamente identificada se portadora de
cédula de identidade, porém não manifestou desejo de ser assistida por Documento:
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76058880 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 11/09/2017 Página 7 de 11
Superior Tribunal de Justiça advogado, o que denota não existir qualquer nulidade a
sanar, até porque o interrogatório judicial deverá ser realizado sob o crivo do
contraditório, na instrução processual. 3. Habeas corpus denegado"83
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO
CABIMENTO. NULIDADE DO INTERROGATÓRIO POLICIAL POR
AUSÊNCIA DE DEFENSOR. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA DE
AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO. INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTOS. IMPUGNAÇÃO PREJUDICADA.
SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA DE PRONÚNCIA QUE AGREGA
FUNDAMENTOS INÉDITOS PARA A CONSTRIÇÃO CAUTELAR. AUSÊNCIA
DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...]
2. Quanto à nulidade do interrogatório por ausência do acompanhamento do paciente
por um advogado, esta Corte acumula julgados no sentido da prescindibilidade da
presença de um defensor por ocasião do interrogatório havido na esfera policial, por
se tratar o inquérito de procedimento administrativo, de cunho eminentemente
inquisitivo, distinto dos atos processuais praticados em juízo. O advento da Lei n.
13.245/15 não tem o condão de alterar o entendimento acima consagrado,
porquanto o diploma se limitou a promover alterações no Estatuto da Ordem dos
Advogados do Brasil - Lei n. 8.906/94 -, criando novos direitos para o advogado
atuando na esfera extrajudicial. [...]84 (grifo nosso)
Vale a pena o destaque ao voto do relator o Eminente Min. Felix Fischer, decano da
corte, em sede de recurso ordinário em Habeas Corpus85:
Ademais, importante destacar que mesmo após o advento da Lei n. 13.245/16,
que acrescentou o inciso XXI ao art. 7º da 8.906/94 (Estatuto da OAB), a presença
de advogado durante o inquérito policial não constitui uma obrigatoriedade, mas
sim uma faculdade. Logo, possível a realização de atos sem a presença de um
advogado ou defensor, não havendo que se falar em nulidade do inquérito policial e
dos demais atos posteriores, dentre eles o relatório policial e a denúncia, por ausência
do advogado do recorrente na momento de sua reinquirição. (Sic) (Grifo nosso)
Logo, para o guardião da legislação infraconstitucional, em reiterados julgados, não
houve a inclusão da ampla defesa obrigatória e a mudança do viés inquisitivo do inquérito,
posição sustentada pela maioria doutrinaria, conforme explanado.
Portanto, embora a evolução em relação a lei 13.245/2016 seja evidente, tendo reforçado
massivamente a importando da ampla defesa e a atuação da defesa técnica, não houve a
potencialidade necessária para a mudança da natureza jurídica com a remoção da
inquisitoriedade e a inclusão da ampla defesa obrigatória. Entretanto, o realçamento das
garantias constitucionais frente ao inquérito policial, deu o ponta pé inicial para uma
83 (HC n. 382.872/TO, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 15/05/2017). 84 (HC n. 362.452/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 21/11/2016). 85 (RO em HC n. 77.096/MA, Sexta Turma. Rel. Min. Felix Ficher, DJe de 09/09/2017)
65
valorização deste instrumento investigatório, democratizando-se sua instauração e atuação no
caso concreto.
66
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com base no desenvolvimento da pesquisa realizada, analisou-se os fundamento legais
para que o poder público possa exercer sua persecução penal. O Estado, organizado
constitucionalmente, tem a necessidade de garantia da ordem pública e da prevenção do
cometimento de delitos. A investigação preliminar criminal é que assume este relevante papel
para o levantamento de elementos informativos que sustentem futura ação penal. O tema foi
extremamente relevante para o amadurecimento do conhecimento em relação a investigação
criminal preliminar.
O inquérito policial é o intrumento mais corriqueiro na função de investigação
preliminar, sendo sua natureza jurídica de procedimento administrativo oficial diligenciado por
uma autoridade competente, o delegado. No trâmite deste, tem-se o leque necessário para que
os intentos investigatórios surtam efeitos, e os elementos informativos sejam colhidos para o
titular da ação penal. Restou apresentado que a inquisitoriedade se compreendia como
decorrência lógica para efetivação das investigações, pois a gestão do procedimento está
concentrada nas mãos de uma autoridade que o conduz da forma que julgar necessária.
A entrada em vigor da Lei 13.245/2016, que visou alteral o Estatudo da OAB, causou
um impacto em relação ao entendimento sedimentado, conforme se apresentou, gerando várias
observações no campo teórico e jurisprudencial quanto a sua abrangência e ampliação.
O aprofundamento doutrinario, conforme se explanou durante o estudo, visava
compreender qual seria a potencialidade de mudança que teria a referida lei, bem como se havia
sido determinada a inclusão da ampla defesa obrigatório e a redução do carater inquisitório do
inquérito policial.
Baseado fundamentalmente nas reflexôes doutrinárias citadas durante a pesquisa, pode-
se perceber os desdobramentos que acarretarm a supracitada lei. Na grande maioria dos
doutrinadores consultados, ressaltaram a evolução da lei bem como de alguns pontos
específicos que valorizaram o Estado democrárito de direito em relação ao inquérito, como no
caso do acesso do advogado a toda e qualquer investigação criminal prelimar, não somente as
67
repartições policiais. Entretanto, duas foram as posições formadas: a) Deixou o inquérito
Policial de ser inquisitivo, passando a ampla defesa ser orbigatória já durante a fase das
investigações. b) A manutenção do carater inquisitivo do inquérito, havendo apenas um
valorização da autação da defesa técnica durante a investigação.
Portanto, confrome a jurisprudência apresetanda, bem como em relação as explanações
doutrinarias, pode-se concluir que a posição elencada no item b) supracitado, foi
majoritariamente aceita86, não entendo-se então que houve instituição da ampla defesa
obrigatória nem mudança de naturaza jurídica do inquérito policial, pois a Lei 13.245/2016 não
alterou a sistemática do inquérito no código de processo penal, mas, apenas se valorizou a
atuação da advocacia perante a fase investigatoria, ressaltando-se então a necessidade de
democratização das investigações criminais preliminares.
86 Renato Brasileiro de Lima; Norberto Avena; Fernando Capez; Nestor Távora, Rosemar Alencar; Aury Lopes
Jr e Eugênio Pacelli;
68
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