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Derecho ConstitucionalMétodo de resolución de prácticas
Ignacio Fernández Sarasola
Artículo 17.
1. Toda persona
tiene derecho a la
libertad y a la se
guridad. Nadie p
uede ser
privado de su lib
ertad, sino con l
a observancia de
lo establecido en
este artículo y e
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forma previstos e
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2. La detención
preventiva no po
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2. La detención
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3.3. Toda persona
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sus derechos y d
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mente. Asimismo
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visional.
Artículo 18.
1. Se garantiza e
l derecho al hon
or, a la intimidad
personal y famil
iar
y a la propia ima
gen.
2. El domicilio es
inviolable. Ning
una entrada o re
gistro podrá
hacerse en el sin
consentimiento
del titular o resol
ución
judicial, salvo en
caso de flagrant
e delito.
3. Se garantiza e
l secreto de las c
omunicaciones y
,
en especial, de la
s postales, telegr
áficas y tele-
fónicas, salvo res
olución judicial.
© 2010 Ignacio Fernández Sarasola 1ª edición (Julio 2010) ISBN: 978-84-9916-930-9
Edita: Bubok Publishing S.L. http://www.bubok.es C/Aguacate, 41 Portal A1 1ª Planta, oficina 8 28054, Madrid, España
Índice
1. Introducción…………………………………………………………... Bibliografía………………………………………………………... 2. Consideraciones iniciales…………………………………………..........
2.1. ¿Qué papel asume el estudiante cuando resuelve un caso práctico?............ 2.2. Indeterminación de los hechos…………………………………….. 2.3. El grado de información adicional suministrada por el supuesto………. 2.4. El necesario estudio de la materia……………………………......... 2.5. El razonamiento jurídico………………………………………... Bibliografía…………………………………………………………
3. Esquema de los hechos jurídicamente relevantes…………………........... 3.1. La conveniencia de esquematizar los hechos………………………… 3.2. Diagramas de flujo…………………………………………….... 3.3. Diagramas radiales……………………………………………... 3.4. Líneas cronológicas……………………………………………... Bibliografía…………………………………………………………
4. Planteamiento de las cuestiones jurídicamente relevantes………………. 4.1. De los hechos a las cuestiones, antes de acudir a las normas…………... 4.2. Cuestiones concretas y abstracción de las materias…………………… 4.3. Integración de las cuestiones en el esquema de los hechos……………… 4.4. Guía para prácticas relativas a Órganos Constitucionales……….......... 4.5. Guía para prácticas relativas a Fuentes del Derecho………………… 4.6. Guía para prácticas relativas a Derechos Fundamentales……………. Apéndice: Guías rápidas…………………………………………….. Bibliografía…………………………………………………………
5. La búsqueda de normativa…………………………………………….... 5.1. Qué normas buscar, y en qué orden………………………………..
5.2. Dónde buscar las normas……………………………………….... A. Bases de datos………………………………………... B. Colecciones legislativas……………………………….. C. Códigos……………………………………………….
Bibliografía……………………………………………….………... 6. La selección de normativa………………………………………………
6.1. El paso subsiguiente a la búsqueda de normativa………………......... 6.2. Dos reglas de relación internormativa……………………………… 6.3. Reglas de validez (I): La jerarquía……………………………….. 6.4. Reglas de validez (II): la distribución de materias…………………... 6.5. Reglas de validez (III): la sucesión temporal de normas del mismo rango………………………………………………………………
9 13 15 15 16 17 20 21 23 25 25 26 29 30 33 35 35 37 37 40 42 45 55 57 59 59 63 63 69 69 72 73 73 74 75 77 79
6.6. Reglas de validez (IV): la expulsión del ordenamiento a través de resoluciones judiciales……………………………………………... 6.7. Reglas de aplicabilidad…………………………………………. Bibliografía…………………………………………………………
7. La interpretación normativa……………………………………………. 7.1. La necesidad de interpretar los enunciados normativos. Enunciado y norma…………………………………………………………... 7.2. La búsqueda de jurisprudencia…………………………………… 7.3. Leyendo la jurisprudencia……………………………………….. 7.4. Cómo citar la jurisprudencia……………………………………... Bibliografía…………………………………………………………
8. Dando forma al supuesto práctico.................................................................... 8.1. Algunas consideraciones generales………………………………….
A. Sistemática……………………………………………. B. Estilo y lenguaje jurídico……………………………… C. Las citas legislativas y jurisprudenciales…………........... D. Sobriedad en la presentación……………………..........
8.2. Las formas habituales de los trabajos prácticos……………………... A. Trabajos de investigación…………………………….. B. Dictámenes e informes…………………………........... C. Resolución judicial…………………………………… D. Recurso………………………………………………
Bibliografía………………………………………………………… Anexos……………………………………………………………………
Anexo I: Formularios……………………………………………. A. Recurso administrativo……………………………… B. Demanda ante jurisdicción contencioso-
administrativa……………………………………….. C. Recurso de inconstitucionalidad……………………... D. Cuestión de inconstitucionalidad……………............... E. Recurso de amparo…………………………………
Anexo II: Sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo…………………………………………............
A. STC 13/2009, de 19 de enero de 2009……………… B. Sentencia del Tribunal Supremo 2391/1997, de 4 de abril (Sala de lo Contencioso-Administrativo)……
Anexo III: Dictamen del Consejo de Estado…………………….. Dictamen del Consejo de Estado 1384/2009…………….
80 81 85 87 87 93 96 98 100 103 103 103 105 107 108 109 110 118 122 128 129 131 132 133 135 138 141 144 149 151 218 293 295
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Capitulo 1
Introducción
Las directrices establecidas para el Espacio Europeo de Educación Superior, y plasmadas en la Declaración de Bolonia de 19 de Junio de 1999, han obligado a un cambio en los planteamientos docentes. Cambios que no son sólo organizativos y burocráticos, sino que afectan a la filosofía misma de la enseñanza universitaria de resultas de la nueva estructura de los créditos docentes (créditos European Credit Transfer System o ECTS). En el nuevo modelo universitario, estos ya no se computan por horas de docencia impartidas, sino por el tiempo que invierte el alumno en obtener las competencias consideradas sustanciales para cada asignatura. Los créditos ponen el acento, por tanto, en el trabajo del alumno (el aprendizaje), más que en la actividad profesional adjudicada al profesor (la enseñanza). De todo ello se deriva una reducción de las clases teóricas, y un incremento de la actividad práctica y autoformativa del alumnado.
En muchos aspectos, la docencia de Derecho se ha visto desbordada ante tan radical cambio. En términos generales (y sabiendo que lo que diré a continuación tiene muy notables excepciones) la enseñanza de las ciencias jurídicas se ha caracterizado por conceder un peso muy elevado a las clases magistrales, en detrimento de la dimensión práctica de las asignaturas. Por ello, no es de extrañar que los profesores de Derecho reaccionasen, celebrando congresos sobre experiencias en las aulas e intensificando las publicaciones dedicadas a difundir y reflexionar sobre la metodología docente. Algo, dicho sea de paso, poco habitual hasta ahora, ya que los temas no docentes prácticamente monopolizaban revistas y libros jurídicos.
De resultas de esta cambio de mentalidad, la docencia práctica se ha incrementado de forma progresiva en las asignaturas jurídicas, a las que en muchas ocasiones se les había imputado –no sin razón– una excesiva carga teórica. Por poner un ejemplo que me resulta cercano, hace apenas una docena de años en las asignaturas troncales de Derecho
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Constitucional impartidas en la Facultad de Derecho de la Universidad de Oviedo, las prácticas no representaban más del treinta por ciento de la carga lectiva, y computaban apenas para incrementar las calificaciones de los alumnos que, por otra parte, nunca dependían de esas prácticas para superar la asignatura. El aprobado requería siempre superar un examen teórico, y sólo cuando tal condición se cumplía se computaban las intervenciones prácticas del alumno para redondear al alza la calificación final. El resultado se traducía en una falta de incentivo para el alumno que, viendo lejano el examen teórico, e incierta su superación, no hallaba demasiado estímulo en preparar los casos prácticos.
Como es bien sabido, el proceso de implantación del plan de Bolonia en la Universidad española ha sido gradual. Pero, permítaseme un símil: a igual que es posible hablar de “constitucionalismo” (ideas de libertad) antes de la aparición de las primeras Constituciones modernas, también ha habido experiencias pre-Bolonia años antes de su implantación e, incluso, de su mismo diseño. Es más, creo que Bolonia ha supuesto una burocratización absurda de experiencias que ya venían funcionando mucho más eficazmente antes de que se implantase esta supuesta “revolución” universitaria. En efecto, años antes de que se empezara a debatir el actual modelo de Bolonia, algunos profesores de la Facultad de Derecho ya empezamos a percibir la necesidad de dar un giro a nuestra orientación. No parecía satisfactorio que un alumno pudiese aprobar una asignatura con vocación práctica, como Derecho Constitucional, sin haberse enfrentado a una sentencia, haber redactado un recurso de amparo o, en definitiva, intentar resolver cuestiones derivadas de la teoría que se les impartía. Entendimos que el monólogo del profesor que exponía sus lecciones magistrales como letanías debía reemplazarse por un mayor diálogo con los alumnos, y las tareas de enseñanza del profesor debían, cuando menos, compatibilizarse con las funciones de aprendizaje de las que debía responsabilizarse el propio estudiante. Desde mi punto de vista, esto es lo único para lo que en su caso puede valer Bolonia, pero para implantarlo no hacían falta todos los obstáculos administrativos, todas las fichas docentes, guías, tablas, cronogramas, memoranda, comisiones de calidad, cómputo de créditos y otros muchos inventos que, al final, nada más sirven para poner trabas a un método docente que, por el contrario, pide a gritos flexibilidad. Quienes practicamos este método docente nunca hemos necesitado todo lo que conlleva Bolonia, sólo la voluntad de llevarlo a efecto.
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He de decir que a lo largo de los más de dos lustros en los que llevo aplicando un sistema de orientación más práctica, los resultados han sido mucho más satisfactorios. No sólo para mí como docente, sino que (creo no equivocarme) también para los alumnos que año tras año me confiesan su preferencia por este sesgo pragmático de la asignatura.
Sin embargo, el tránsito a este nuevo modelo docente no se halla exento de incertidumbres para el profesor que lo pretende aplicar, ante la falta de referencias. En ocasiones no queda más remedio que acudir a la vieja fórmula de ensayo y error, de la que los alumnos, por desgracia, acaban siendo víctimas. Pero también es cierto que con esta forma de proceder los propios estudiantes se implican en el sistema, orientando al profesor y permitiéndole corregir rumbos, percibir los beneficios del método y apreciar mejor sus carencias.
En todo caso, ya se consideren las prácticas como elementos accesorios y complementarios de la docencia teórica, ya se entiendan como parte sustancial de la misma, es frecuente que el profesorado encargue a sus estudiantes la confección de supuestos sin haberles provisto previamente de una metodología adecuada. Imagínense el desconcierto en el que puede encontrarse sobre todo un alumno de primer curso, que no sólo se enfrenta a un lenguaje, el jurídico, que le resulta arcano y con el que le cuesta familiarizarse, sino al que se le pide a las primeras de cambio que adopte esquemas de razonamiento a los que no se halla habituado. Los malos resultados de los alumnos a la hora de resolver las prácticas son en muchas ocasiones el producto de una falta de método. Y de eso somos responsables los docentes.
Nadie supera el examen práctico de conducción de vehículos a motor leyéndose los manuales que proporcionan las academias. ¿Por qué hemos de entender que redactar una sentencia, escribir un trabajo de investigación o elaborar un dictamen no siguen esta misma regla?
Siendo consciente de esta circunstancia, hace algún tiempo que decidí dedicar las primeras sesiones de docencia de mis grupos a mostrarles cómo abordar la resolución de las prácticas. Y no fue tiempo perdido, porque, una vez asumida la mecánica, los buenos resultados no tardaban en hacerse patentes.
A efectos de que los estudiantes tuviesen constancia de mis explicaciones metodológicas, les fui redactando lo que fue el germen de este breve manual. En un principio se trataba de unas escuetas notas que exponía y entregaba a los alumnos, y que luego fui completando con las propias observaciones que ellos me hacían respecto de las partes que les
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resultaban más dudosas, o de los pasos intermedios que necesitaban que también les explicase.
Por este motivo, este texto es una obra a la vez muy personal, y enormemente colectiva. Personal, porque se trata de mi particular forma de mostrar a los estudiantes un método (uno de los posibles) para resolver las prácticas. Desde luego que no considero que sea la mejor, ni la única, ni tan siquiera común a los colegas de mi propio Departamento. De ahí que haya abordado en solitario la tarea, de la que quiero responsabilizarme. Sin embargo, es también una obra colectiva, porque se nutre de experiencias de grupo, acumuladas a lo largo de varios años y de muchas horas de docencia. Empezando por las aportaciones de mis propios compañeros del Área de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo, pioneros en la Facultad de Derecho en estas iniciativas metodológicas. Pero también es el resultado de las aportaciones críticas de los estudiantes que, año tras año, me han ido brindando ideas para que la exposición de este método resultase más clara.
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Bibliografía:
Sobre el proceso de Bolonia en general, conviene consultar la Declaración de Bolonia de 19 de Junio de 1999 (http://www.ond.vlaanderen.be/hogeronderwijs/bologna/documents/MDC/BOLOGNA_DECLARATION1.pdf). Existe una web dedicada a explicar en qué consiste este proceso de formación de un Espacio Europeo de Educación Superior en: http://www.queesbolonia.es. La oposición a aplicar el proceso de Bolonia dentro de las enseñanzas de Derecho se ha traducido en España en la elaboración de un Manifiesto (“Saquemos los estudios de Derecho del proceso de Bolonia”, URL: http://sites.google.com/site/saquemosderechodebolonia/) firmado por más de mil doscientos docentes, y promovido por autoridades académicas de la talla de Eduardo García de Enterría, Luís Díez-Picazo, Aurelio Menéndez, Francisco Laporta, Enrique Gimbernat, Francesc De Carreras, Tomás-Ramón Fernández, Santiago Muñoz Machado y Manuel Atienza.
El modo en el que el mencionado “plan Bolonia” afecta al Derecho Constitucional, se ha abordado en diversas publicaciones. Así, es útil consultar la Revista General de Derecho Constitucional, núm. 9, Abril 2010, que dedica gran parte de su contenido a este asunto. Igualmente, es de gran interés el libro de Lorenzo Cotino Hueso y Miguel Ángel Presno Linera Innovación educativa en Derecho Constitucional, Publicacions Universitat de Valencia, 2010, accesible a través de Internet en: http://www.uv.es/derechos/innovacionconstitucional.pdf. Esta última publicación recoge las intervenciones de profesores de la asignatura en el Primer Seminario de Innovación y Calidad Educativa en Derecho Constitucional, organizado en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales el 17 de junio de 2009.
Recientemente se ha publicado un extraordinario libro que muestra al estudiante los pasos adecuados para resolver casos relativos a derechos fundamentales: Lorenzo Cotino Hueso, Derecho Constitucional II. Derechos fundamentales. Materiales docentes de innovación educativa, Universidad de Valencia, 2009. De lectura obligada.
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Capitulo 2
Consideraciones iniciales
2.1.- ¿Qué papel asume el estudiante cuando resuelve un caso práctico?
Cuando los profesores redactamos supuestos prácticos, obviamente pretendemos que las enseñanzas teóricas que han recibido los alumnos puedan aplicarse a situaciones reales. Les estamos pidiendo a los estudiantes, por tanto, que asuman ya desde un primer momento determinados roles de jurista, que pueden abarcar desde el abogado o Ministerio Fiscal, hasta el investigador, el juez, el vocal de un órgano consultivo o el Magistrado del Tribunal Constitucional. Es preciso, por tanto, que aclaremos al alumno cuál de estos “papeles” deseamos que asuma. Por ejemplo, ¿han de resolver objetivamente el supuesto, como haría un juez, o han de posicionarse en defensa de una determinada postura, como actuaría un letrado?
En este sentido, es particularmente útil que se exploten todas estas situaciones, y que el alumno pueda ir transitando de uno a otro papel. No es sorprendente, por ejemplo, encontrarse con alumnos que asumen unas posiciones tan dogmáticas, que les resulta imposible actuar en defensa de la postura contraria, a la que llegan a considerar carente de defensa alguna. Un lastre, desde luego, si en el futuro llegan a actuar como abogados, ya que resulta obvio que van a hallarse en esa tesitura en numerosas ocasiones.
Creo, por tanto, que si el profesor no deja claro al estudiante qué “papel” debe asumir, el propio estudiante debiera plantear sus dudas al docente. Si no hubiese esta posibilidad, lo más acertado sería brindar una
solución objetiva al asunto, actuando, por tanto, como un órgano consultivo o jurisdiccional, más que como un abogado o fiscal.
2.2.- Indeterminación de los hechos
Los casos prácticos suelen enunciarse en forma de hechos, aunque en ocasiones pueden consistir en documentos jurídicos (una sentencia, una querella…) o doctrinales (parte de un escrito sobre teoría jurídica o filosofía política…) sobre la que se pide a los alumnos que reflexionen. Allá donde el supuesto contenga lagunas (por ejemplo, ausencia de una fecha, indeterminación de un hecho…) es conveniente que el estudiante baraje todas las posibilidades o, de decantarse por una, que la especifique y la deje clara desde un primer momento.
Ejemplo.: Imaginemos el siguiente supuesto práctico
“Un ciudadano extranjero decide presentar su candidatura para las elecciones municipales, integrándose en una agrupación de electores. La Junta electoral rechaza la proclamación de la candidatura alegando la condición de no nacional del mencionado candidato”
En este supuesto, por ejemplo, faltan datos tan relevantes como la fecha en la que se han producido los acontecimientos, la nacionalidad del candidato o el tipo de Junta electoral que se negó a proclamar la candidatura.
La solución óptima para el supuesto será la que aborde más posibilidades. Por ejemplo, respecto de la nacionalidad: que se trate de un ciudadano de la Unión Europea; que se trate de un extranjero nacional de un país con el que España carezca de convenio de reciprocidad y que se trate de un extranjero nacional de un país con el que España tenga suscrito un convenio de reciprocidad. En relación con las fechas, puede plantearse si la situación es anterior o posterior a 1992 y, por tanto, a la reforma del artículo 13.2 de la Constitución española que, tras la mencionada fecha, permite a los extranjeros ser candidatos en las elecciones municipales atendiendo a criterios de reciprocidad, cuando así se estipule a través de tratado o ley. En cuanto a las Juntas, podría plantearse que la candidatura se ha presentado ante la Junta Electoral de Zona, ante la Junta Electoral Central.
Si el estudiante opta por alguna de las alternativas anteriores, descartando las demás, conviene que deje constancia de ello en el resumen que realice de los hechos: “Consideraremos que se trata de una candidatura presentada en 1993 por un ciudadano alemán ante la Junta Electoral de Zona”.
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2.3.- El grado de información adicional suministrada por el supuesto
A la hora de redactar casos prácticos, los profesores pueden optar por una mayor concisión (por ejemplo, la simple narración de los hechos, como en el ejemplo anterior) o por proporcionar al estudiante guías materiales, bibliográficas, legislativas y jurisprudenciales a las que ajustarse.
Veamos un ejemplo de un caso práctico redactado con mayor aporte de información (Facultad de Derecho, Universidad de Oviedo):
DERECHO CONSTITUCIONAL II
Caso nº 5: El Decreto Legislativo
Lección 4: EL DECRETO LEGISLATIVO 1. La delegación legislativa: Rasgos generales de la regulación constitucional. 2. Los límites de la delegación: requisitos, materias excluidas. 3. Clases de delegación legislativa. 4. El ejercicio de la delegación legislativa y su revocación. Control de la delegación.
Las Cortes Generales aprueban la Ley 7/1989, en virtud de la cual delegan en el Gobierno la facultad de dictar una norma con rango de ley que regule el Procedimiento Laboral. En la Ley 7/1989 se establecen una serie de criterios que debe seguir el Gobierno, entre los que se incluye un plazo de ejercicio de la delegación de 6 meses, así como la competencia de los juzgados de lo social, en virtud del cual, en los procedimientos de despido, será competente el juzgado de lo social del partido judicial donde estuviese radicado el centro de trabajo o el del domicilio del demandante, a elección de este último. La Ley de delegación establece, además, que en los asuntos relativos a convenios colectivos se regularán por una Ley específica. En virtud de dicha delegación, el Gobierno elabora el Real Decreto Legislativo 521/1990, de 27 de abril, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral. En 1992 la empresa Astilleros y Montajes S.A., cuya sede central está en Madrid, pero posee delegación en Gijón –delegación que atraviesa una importante crisis–, pretende cambiar el convenio colectivo, reduciendo ciertos derechos de los trabajadores. Ante la falta de acuerdo con los representantes sindicales, la empresa denuncia el convenio ante el juzgado de lo social de Gijón, en virtud de lo dispuesto por el art. 10 del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral que señala que los conflictos relativos a convenios colectivos se resolverán por los juzgados de lo social donde la empresa desarrolle su actividad. Al mismo tiempo, la empresa decide prescindir de los servicios del trabajador A.J.R., que se ve obligado a denunciar el despido ante el juzgado de lo social de Madrid –sede de la matriz de la empresa Astilleros y Montajes S.A.– ya que el Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral dispone también en su artículo 10 que: “En los procedimientos de despido, serán competentes los juzgados de lo social correspondientes al domicilio de la empresa matriz”.
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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
- STC 1/1982, Concepto de Bases (FJ 1) - STC 51/1982, Naturaleza del Decreto Legislativo (FJ. 1). Control jurisdiccional (FJ. 11) - STC 47/1984, Control jursdiccional (FJ 3) - STC 13/1992. Límites de la delegación (FJ. 16)
BIBLIOGRAFÍA:
- OTTO, Ignacio de: Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, 1987 - F. Bastida, J.L. Requejo, Derecho Constitucional -II- Cuestionario Comentado, Ariel, 1997. - JIMÉNEZ CAMPO, Javier, “El control jurisdiccional y parlamentario de los Decretos Legislativos”, Revista del Departamento de Derecho Político de la UNED, n.º 10 (Verano), 1981, págs. 77-105. - VÍRGALA FORURIA, Eduardo: La delegación legislativa en la Constitución y los Decretos Legislativos como normas de rango incondicionado de la ley, Congreso de los Diputados, Madrid, 1991
CUESTIONES TEÓRICAS FUNDAMENTALES Función de la delegación legislativa Requisitos y límites de la delegación Sujeto habilitante y sujeto habilitado Forma jurídica de la delegación Materias excluidas Clases de delegación Control jurisdiccional de los Decretos Legislativos (Revocación de la delegación)
PROPUESTA DE TRABAJO
Estudio de las cuestiones teóricas fundamentales. En calidad de abogado de los representantes sindicales de la empresa Astilleros y Montajes S.A., y del trabajador A.J.R., elabore un dictamen en el que se aborden, al menos, los siguientes puntos:
- Estudio de las cuestiones teóricas fundamentales. - Determinar si las Cortes pueden delegar en el Gobierno la normativa procesal laboral y los requisitos para hacerlo. Valoración de las “bases” de la delegación y otros límites de ésta. - Validez del artículo 10 del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral, tal cual lo ha redactado el Gobierno. - Si se aprecia algún motivo de inconstitucionalidad, analizar qué tribunales serían competentes, en su caso, para examinar el Decreto Legislativo y la repercusión que tendría la sentencia para el Sindicato y para A.J.R.
NORMAS A ESTUDIAR - Constitución española. - Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
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Como puede comprobarse en el ejemplo anterior, el supuesto suministra una gran cantidad de datos aparte de los hechos en sí mismos: desde la lección a la que corresponde el caso, las materias que deben estudiarse, una propuesta de las cuestiones que han de resolverse, e indicaciones normativas, jurisprudenciales y bibliográficas. En este ejemplo concreto, en las referencias a las Sentencias se indican, además, los fundamentos jurídicos relacionados con el caso, a fin de que el estudiante no tenga que consultar las resoluciones en su integridad.
A buen seguro que el alumno preferirá este segundo tipo de caso práctico, porque orienta sus pasos. Se trata de supuestos que, sobre todo, resultan para el profesor muy funcionales en los primeros niveles de docencia, cuando el estudiante tiene menos soltura a la hora de encuadrar jurídicamente los hechos y buscar por sí solo los materiales documentales que necesita para su resolución. Sin embargo, mi opinión particular es que a medida que se avanza en la docencia y el alumno va desarrollando sus habilidades en la resolución de supuestos, resulta conveniente transitar hacia supuestos en los que se ofrezcan menos guías al alumno. A menores pautas, más creatividad.
Cuanto más progresivo sea el tránsito, mejores resultados se obtendrán. Por ejemplo, puede empezar por suprimirse las referencias a los fundamentos jurídicos concretos, de modo que sea el alumno quien tenga que indagar en las Sentencias aquel segmento de la jurisprudencia que precisa. Del mismo modo, la bibliografía puede irse eliminando (aparte de que en muchos casos la experiencia demuestra el mal hábito de no consultarla, de modo que el alumno, en el mejor de los casos, siempre acude al manual que se le haya proporcionado o a los apuntes de clase, si los hubiere). Démosle la oportunidad al estudiante de conocer las bibliotecas y sus respectivos catálogos, y mostrémosles que las bibliotecas universitarias no cumplen, al menos principalmente, el cometido de ser salas de estudio, sino espacios de consulta bibliográfica.
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Esta progresiva “simplificación” de los casos tiene, a mi parecer, un objetivo: estimular a que sea el estudiante quien busque la información requerida. Pierde en comodidad, pero gana en capacidad jurídica. Desde luego que en la futura tarea que ejerza como jurista, una vez finalizados los estudios, estas guías le van a faltar la mayoría de las veces y, por tanto, ha de habituarse cuanto antes a ser él quien detecte los problemas jurídicos y busque la información precisa para solventarlos.
2.4.- El necesario estudio de la materia
La teoría sin la práctica puede ser a veces poco útil; pero la práctica sin la teoría está condenada al fracaso, al menos en ciencias sociales. De ahí que la primera tarea del estudiante ha de ser la de examinar la bibliografía que se le recomiende, bien en el caso práctico, bien como bibliografía general de la asignatura.
Sobre este particular iré insistiendo en otros apartados de la obra, pero conviene dejar asentada esta premisa de antemano. Bien es cierto que, desde la perspectiva del profesor esto también exige rigor y autocontención. Es habitual encontrarse con programas de la asignatura o con supuestos prácticos que contienen listados bibliográficos suficientes para elaborar una tesis doctoral. Este exceso de erudición puede resultar contraproducente, produciendo en el estudiante la sensación (no incierta, por otra parte) de que abundan referencias superfluas que no requiere leer para conocer la asignatura, al menos en el grado que se le exige a un estudiante. Por otra parte, si lo que se pretende es que disponga de un amplio abanico bibliográfico en el que escoger, tampoco se está ayudando en exceso al alumno, ya que se le priva del estímulo de acudir a la biblioteca a seleccionar, según su criterio, las obras más adecuadas.
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En definitiva: la selección bibliográfica forma parte del proceso de aprendizaje del estudiante (véase 2.3), de modo que una cosa es orientar, mediante unas pocas referencias bibliográficas especialmente relevantes, y otra anular su juicio crítico.
2.5.- El razonamiento jurídico
Antes de empezar a resolver el supuesto práctico, resulta también conveniente que el alumno se plantee el tipo de razonamiento que el profesor le exige. Salvo que se especifique lo contrario (por ejemplo, un análisis en términos políticos de una obra doctrinal), los alumnos de Derecho Constitucional deben realizar un análisis estrictamente jurídico. De resultas, sus argumentaciones han de basarse sólo en:
- Normas jurídicas - Jurisprudencia - Doctrina crítica que analice e interprete normas y jurisprudencia
Cualquier razonamiento de índole política, moral, ética, religiosa o, en general, procedente de sistemas distintos al jurídico debe descartarse de antemano. El estudiante ha de asumir un plano estrictamente jurídico, ya que se le pide un razonamiento conforme a Derecho.
Esta cuestión, desde mi punto de vista, es preliminar a la resolución del caso, ya que, de no tenerla clara, el estudiante ni seleccionará los hechos jurídicamente relevantes, ni seguramente acudirá a las fuentes necesarias para resolver el supuesto. La asepsia es imprescindible para el estudiante, ya se le solicite asumir el papel de juez (en cuyo caso debe resolver el supuesto sometiéndose a la independencia que debe caracterizar a los jueces), de órgano consultivo, o de parte
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interesada (en cuyo caso puede exigírsele que adopte una postura jurídica distinta a la que él considera correcta en términos morales).
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Bibliografía
En este capítulo conviene apuntar ante todo bibliografía relativa al razonamiento jurídico. Una de las obras más interesantes es la de Robert Alexy, Teoría de la argumentación jurídica, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008, aunque de gran complejidad para los estudiantes, sobre todo de primer curso. Igualmente es recomendable la lectura de Ángel Latorre, Introducción al Derecho, Ariel, Barcelona, 1991 (8ª ed.) y Carlos Nino, Algunos modelos metodológicos de ciencia jurídica, Distribuciones Fontamara, México, 1999. Como una aproximación general para entender la diferencia entre argumentación jurídica y política puede consultarse la obra de Martin Kriele, Introducción a la Teoría General del Estado, Depalma, Buenos Aires, 1980, espacialmente págs. 305 y ss.
Otras obras que pueden clarificar al respecto son las de Manuel Atienza, Cap. I, “Derecho y argumentación”, Las razones del Derecho, Universidad Autónoma de Méjico, 3ª reimp. 2005, pp. 1-28 (puede consultarse en: http://info5.juridicas.unam.mx/libros/2/710/5.pdf) y Juan Antonio García Amado, “Del método jurídico a las teorías de la argumentación”, Anuario de Filosofía del Derecho, vol. III, 1986, págs. 151-183.
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Capitulo 3
Esquema de los hechos jurídicamente relevantes
3.1.- La conveniencia de esquematizar los hechos
Una vez abordadas las cuestiones preliminares, conviene ahora
centrarse en el método para resolver un supuesto práctico en sí. Éste no es más que un proceso, en el que el estudiante debería abordar diversas fases que sucesivamente le irán guiando hacia su completa resolución. Como todo proceso, esas fases se encuentran articuladas en un orden lógico, de modo que, hasta no haberse completado cada una de ellas no debería pasarse a la siguiente.
El primer paso consiste en clarificar el significado que subyace a la dicción del supuesto práctico, ya narre hechos, ya se trate de un texto jurídico (una sentencia, un texto doctrinal, un dictamen…). Dependiendo de lo alambicado del caso narrado, puede resultar muy útil que el estudiante empiece por esquematizar los hechos o las ideas jurídicas que se expresan en el supuesto. Así, en el primer ejemplo que hemos señalado (“Un ciudadano extranjero decide presentar su candidatura para las elecciones municipales, integrándose en una agrupación de electores. La Junta electoral rechaza la proclamación de la candidatura alegando la condición de no nacional del mencionado candidato”) la dicción es tan breve y ambigua que la elaboración de un esquema se antoja innecesaria. En el segundo de los supuestos, sin embargo, los hechos ya resultan bastante más alambicados, y la realización de un esquema podría permitir que el alumno se aclarase de sus términos. Esquemas confusos suelen generar resoluciones defectuosas.
Un esquema de los hechos no supone repetir la dicción del supuesto (en cuyo caso resultaría inútil y una pérdida de tiempo), sino agrupar los hechos y datos que se consideren de interés jurídico (véase 2.5), separando lo accidental de lo sustancial. Entre estos últimos datos, es frecuente que el estudiante omita las fechas, error desde luego
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invalidante, ya que éstas nos marcan la legislación y jurisprudencia aplicables.
No se trata aquí de explicar pormenorizadamente cómo realizar esquemas, pero conviene hacer algunas propuestas, ya que en ocasiones un buen esquema permite clarificar ideas y ver interrelaciones. Desde mi punto de vista, este objetivo lo cumplen mejor aquellos esquemas que tienen un carácter dinámico, como pueden ser los tres siguientes:
- Diagramas de flujo - Diagramas radiales - Líneas cronológicas
3.2.- Diagramas de flujo Los diagramas de flujo se emplean comúnmente en las ciencias
experimentales y, muy en particular, desempeñan un modo visual de explicar los procesos informáticos. También se hallan muy extendidos en el ámbito de la gestión empresarial, para explicar procesos productivos, de adopción de decisiones y de control sobre la actividad.
Generalmente son verticales u horizontales (también los hay “panorámicos”), y emplean ciertos símbolos estándar para referirse a cada una de las fases del proceso lógico de razonamiento.
Huelga decir que en las ciencias sociales se trata de instrumentalizar esos diagramas, de los que tomaremos apenas aquellos símbolos que nos resulten útiles, ya que muchos están pensados para procesos mecánicos, empresariales o informáticos que no resultan aplicables al Derecho. Por ese motivo, el estudiante no debería obsesionarse con hacer un diagrama de flujo siguiendo todos los cánones establecidos para su diseño. Lo importante es que el esquema resultante le resulte claro y visual. En la página siguiente reproduzco algunos de los símbolos más comúnmente utilizados en este tipo de diagramas.
“El Gobierno vasco dicta un Decreto en virtud del cual se establece que para acceder a la función pública en la Comunidad Autónoma del País Vasco es preciso acreditar el conocimiento del euskera, así como una residencia de tres años anterior a la participación en el concurso/oposición. Un ciudadano español presenta ante un registro público del País Vasco una solicitud para concursar en una oposición convocada en dicha Comunidad Autónoma. El funcionario de registro se niega a aceptarla, ya que, según alega, será desestimada al constar en la misma que el solicitante reside en Santander. ”
Ejemplo.: Imaginemos el siguiente supuesto práctico
Posible esquema en modo “diagrama de flujo”
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Como puede comprobarse, el diagrama de flujo propuesto no se ajusta plenamente a los estándares previstos para este tipo de esquemas. Por ejemplo, del elemento primero (“Decreto Gobierno Vasco”) emergen dos flechas, en vez de una, como debiera. Creo que el estudiante no debe obsesionarse con ajustarse milimétricamente a los cánones de los diagramas de flujo, sino que ha de ajustarlos a sus propias necesidades. De lo contrario, puede correr el riesgo de que lo que es un mero instrumento se acabe convirtiendo en un obstáculo, al hallarse más centrado en cómo confeccionar el diagrama que en resaltar de forma inteligible los hechos relevantes del supuesto práctico.
3.3.- Diagramas radiales También en este caso se trata de un esquema dinámico, con
virtualidad para conectar ideas. Para realizar un diagrama radial conviene emplear un papel apaisado, colocando en el centro la idea principal sobre la que pivotarán todas las restantes que, como indica el propio nombre del diagrama, irradian desde el centro. Es un instrumento muy útil también para clarificar la teoría, sobre todo allí donde ésta incluye numerosas ramificaciones.
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3.4.- Líneas cronológicas En algunos supuestos prácticos se narra una compleja sucesión
temporal de hechos que hace preciso situar los acontecimientos de relevancia jurídica en su relación recíproca. Para ello son muy útiles las líneas cronológicas, de muy fácil confección. Partiendo de una línea –vertical u horizontal– se van situando sucesivamente los datos por orden cronológico.
Ejemplo.: El 25 de agosto de 2000 se publica en el BOE un decreto-ley por el cual se procede a la expropiación de un terreno para construir una vivienda, fijándose ya una indemnización de 30.000 euros. Nueve días más tarde, el Congreso de los Diputados convalida por unanimidad el decreto-ley, decidiendo su conversión en ley. Finalmente, el 18 de noviembre de 2000, se aprueba la ley de expropiación, que fija una nueva indemnización de 45.000 euros, al haberse aceptado una enmienda introducida por el Grupo Mixto. Cinco días más tarde, cincuenta senadores presentan ante el Tribunal Constitucional un recurso de inconstitucionalidad contra la referida ley. El 12 de septiembre del mismo año, el propietario del terreno impugnó en vía contenciosa el decreto ley. El tribunal decidió plantear la cuestión de inconstitucionalidad contra el decreto ley el 25 de noviembre. Tres días después, el propietario, que todavía no ha sido desalojado, procede a la construcción de un muro en el terreno, y cuatro días después la Administración procede a ocupar la finca. El 10 de febrero de 2001 el Tribunal Constitucional dicta Sentencia declarando nulo el Decreto Ley por afectar al derecho de propiedad.
Estos hechos podrían esquematizarse con el siguiente diagrama (en la página siguiente se amplía, apaisado):
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Todos los diagramas pueden completarse en fases posteriores. Es
decir, una vez plasmado en un esquema los hechos, podemos a continuación ir ampliando el diagrama con su respectiva respuesta jurídica, aunque dejando bien claro (por ejemplo con un sistema de colores) qué son hechos, y qué es resolución jurídica del alumno (Ver partes 4 y siguientes).
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Bibliografía La bibliografía sobre los diagramas de flujo puede resultar muy técnica
y, además, debe tenerse presente que, como ya he apuntado, este tipo de esquemas no siempre se puede emplear exactamente para la exposición de los hechos.
Entre las obras más interesantes y accesibles, puede recomendarse John Ashbery, Diagramas de flujo, Cátedra, Madrid, 1994; Mario V. Farina, Diagramas de flujo, Diana, México, 1985; Paloma Pérez-Lemaur, Diagramas de flujo: ejercicios y problemas, Paraninfo, Madrid, 1987; Thomas J. Schriber, Fundamentos de diagramas de flujo, Limursa, México, 1982.
En internet existen algunas webs de interés que explican de forma muy básica cómo confeccionar este tipo de diagramas: http://www.fundibeq.org/metodologias/herramientas/diagrama_de_flujo.pdfhttp://mis-algoritmos.com/aprenda-a-crear-diagramas-de-flujo
Si el alumno prefiere emplear el ordenador para confeccionar sus
diagramas, varios procesadores de texto, como el Microsoft Word cuentan con esta posibilidad. Igualmente Open Office cuenta con la herramienta “Draw” (http://www.openoffice.org/product/draw.html) que también cumple este mismo objetivo, contando con la ventaja adicional de ser gratuito. Sin embargo, existe software más especializado y realmente útil, también de descarga gratuita: el Diagram Designer (http://logicnet.dk/DiagramDesigner/).
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Capitulo 4
Planteamiento de las cuestiones jurídicamente relevantes
4.1.- De los hechos a las cuestiones, antes de acudir a las normas
Una correcta sistematización de los hechos facilitará el siguiente paso que conviene abordar: detectar cuáles son los problemas o cuestiones jurídicas que dimanan de esos datos fácticos. Se trata de un paso previo a la búsqueda de normas aplicables al caso, puesto que antes de resolver cuestiones es preciso plantearlas. Sin interrogantes no es posible proporcionar respuestas.
Ya hemos visto cómo un caso práctico redactado con mucho detalle puede incluir las cuestiones que el estudiante ha de abordar (véase 2.3) pero aún así, es muy probable que el profesor espere del alumno que no se limite a responder las preguntas planteadas, sino que él mismo busque otras nuevas.
En muchas ocasiones, es posible percibir el grado de madurez jurídica de un alumno no sólo por las soluciones que aporta, sino por el número y contenido de los interrogantes que previamente se ha planteado. Una mente despierta es capaz de detectar numerosas cuestiones, y por tanto de dar proporcionar una resolución más integral del supuesto práctico.
Como ya he mencionado, lo que en este libro se describe es un proceso, de modo que los pasos previos condicionan los posteriores. Así
visto, está claro que la fijación de las cuestiones jurídicas depende de dos factores:
- Como ya he señalado, de una correcta sistematización de los hechos (ver 3). Si estos figuran de forma confusa, o hemos omitido datos que tengan relevancia jurídica, no seremos capaces de plantearnos muchos de los interrogantes.
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- Huelga decir que si no se ha estudiado la teoría con antelación (veáse 2.4) la posibilidad de que surjan dudas jurídicas resulta escasa. Sólo quien conoce la materia puede ver los claroscuros de los hechos.
Si, a la hora de esquematizar estos hechos, hemos omitido la fecha en la que tienen lugar (1979), estamos obviando un dato de gran relevancia que impedirá, por ejemplo, que nos planteemos los siguientes interrogantes: “No hallándose todavía aprobada la ley reguladora de la objeción de conciencia a la que se refiere el art. 30.2 de la Constitución (ley que se aprobó en 1984) ¿debe aplicarse directamente la Constitución? ¿Cómo se hace efectivo el ejercicio del derecho fundamental a la objeción de conciencia en ausencia de desarrollo legislativo?”
Ejemplo: En el caso anterior, si el alumno ha estudiado previamente la definición de lo que es un derecho fundamental en nuestra Constitución, podrá plantearse la cuestión de si el derecho del art. 30.2 es, en efecto, un derecho fundamental y si, por consiguiente, posee eficacia directa.
Ejemplo: Imaginémonos este supuesto: “En 1979 un ciudadano se niega a cumplir con el deber de prestación del servicio militar alegando motivos de conciencia. Sometido a juicio ante un tribunal militar, éste condena al ciudadano a pena privativa de libertad por incumplimiento de la legislación penal militar (…)”.
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4.2.- Cuestiones concretas y abstracción de las materias
Una buena manera de abordar esta fase puede consistir en seguir estos tres pasos:
1. Apuntar todos los interrogantes jurídicos que se nos vayan ocurriendo de la lectura de los hechos. En este momento no importa demasiado que algunas preguntas puedan resultar superfluas, ya que posteriormente habrá ocasión de depurarlas.
2. Organizar las preguntas por afinidad, ya sea cronológica o material. Una vez más hay que insistir en que la sistematización y el orden es imprescindible para resolver correctamente los supuestos prácticos. Igual que los hechos deben hallarse bien organizados, otro tanto ha de hacerse con las cuestiones. Este paso nos permitirá, además, ir eliminando determinadas preguntas o añadiendo otras nuevas que posiblemente puedan surgir cuando las hayamos agrupado.
3. Un último paso puede consistir en abstraer las materias generales a las que se refiere el caso práctico. Ello nos puede permitir buscar luego con mayor facilidad tanto bibliografía complementaria, como la legislación y jurisprudencia.
4.3.- Integración de las cuestiones en el esquema de los hechos
En el capítulo anterior señalábamos que los esquemas de datos fácticos que se realicen pueden posteriormente completarse, añadiendo, también de forma esquemática, tanto las cuestiones como –más tarde–normativa (ver capítulo 5) y jurisprudencia (ver capítulo 6). Vamos a
poner como ejemplo el esquema de diagrama de flujo que hemos realizado en el capítulo anterior, añadiendo ahora algunas cuestiones que podrían deducirse de los hechos (se amplía apaisado en la página siguiente):
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Conviene insistir, una vez más, que el esquema que acabo de mostrar no se ajusta perfectamente a los cánones de los diagramas de flujo. Por ejemplo, para estar correctamente diseñado no sería admisible que las flechas se cruzasen y superpusiesen entre sí, ni tampoco que del elemento romboidal que plantea la cuestión “¿Puede exigir?” emerjan dos flechas. Sin embargo, creo que el esquema, con estas modificaciones o “personalizaciones” puede tener más utilidad para nuestros objetivos.
4.4.- Guías para prácticas relativas a Órganos Constitucionales
Es obvio que los interrogantes que deriven de los casos prácticos dependen de los hechos que en ellos se narren. Desde esta perspectiva no cabe plantear cuestiones “a priori”. Sin embargo, dependiendo de las materias sobre las que verse la práctica, sí pueden proporcionarse algunas guías que les sirvan a los estudiantes para orientar mejor sus interrogantes.
Conviene anticipar que habitualmente ningún caso práctico versa sólo sobre una materia específica (órganos constitucionales, fuentes del Derecho, derechos fundamentales…) sino que son combinación de varias, lo cual obligará al estudiante a combinar estas guías y aplicarlas a las distintas partes del supuesto. Por otra parte, no he incluido un apartado dedicado a los principios estructurales (Estado social y democrático de Derecho, Estado autonómico y Monarquía Parlamentaria) porque, en realidad, estas prácticas afectan a órganos del Estado, fuentes del Derecho o derechos fundamentales, de modo que pueden reconducirse a las guías que aparecen en este libro.
Si el caso plantea problemas relativos a Órganos constitucionales, conviene que el estudiante atienda a estas cuestiones:
1. Naturaleza jurídica del órgano: Habrá que determinar si es:
- Político (Gobierno, Parlamento)
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- Consultivo (Consejo de Estado)
- Judicial (Tribunal Constitucional)
- Auxiliar o de garantía (Defensor del Pueblo)
Las funciones que ejerza el órgano (punto 4) dependerán de la naturaleza jurídica que la Constitución le asigne.
2. Aspectos organizativos.
a. Cómo se estructura el órgano:
- Cuáles son sus órganos internos, si los hubiere
- Si forma parte, a su vez, de un órgano más amplio
b. Cuál es su composición:
- Cuantos miembros lo integran
- Cómo se eligen/destituyen
3. El titular/los titulares del órgano: Una cosa es el órgano, en sí, y otra las personas físicas que figuran al frente de ese órgano. Estos son los titulares. Muchos casos prácticos obligan a determinar cuestiones relativas a estos titulares. Principalmente es preciso plantearse las dudas pertinentes respecto del estatuto jurídico de los titulares: Cuáles son sus derechos, deberes y prerrogativas. Cuestión: ¿Se ajusta la actuación del titular del órgano a su estatuto jurídico?
4. Funciones del órgano: En conexión con el punto 1 (“Naturaleza jurídica del órgano”) habrá que determinar qué funciones asume el órgano (legislativa, ejecutiva, judicial, consultiva…) y cómo las desempeña (ver punto siguiente). Cuestión: ¿Está cumpliendo el
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órgano con las funciones constitucionales que tiene encomendadas? ¿Omite funciones que le corresponden? ¿Usurpa competencias ajenas?
5. Aspectos funcionales: Cómo adopta el órgano sus decisiones:
a. Quórum (si se trata de un órgano colegiado)
b. Forma jurídica que han de revestir sus decisiones (ley, reglamento, acto administrativo, sentencia…)
c. Procedimiento para adoptar la decisión: constitución legal/reglamentaria del órgano, reglas procedimentales y mayorías exigidas.
Cuestión: ¿Está ajustándose al procedimiento exigido?
6. Procedimiento de impugnación de las resoluciones incorrectas. Cuestión: ¿Qué tipo de recurso cabe plantear contra un acto irregular del órgano o frente a una actuación antijurídica de su titular? ¿Qué órgano será competente?
4.5.- Guía para prácticas relativas a Fuentes del Derecho
Entre las diversas materias que tiene asignadas, el Derecho Constitucional se ocupa igualmente de las fuentes del Derecho, es decir, de los actos normativos que contienen normas jurídicas aplicables por los órganos judiciales. El estudio de la ley, decreto-ley, decreto legislativo, tratados internacionales o reglamentos es, de hecho, uno de los principales cometidos del Derecho Constitucional, siendo como es la Constitución fuente de Derecho en sí misma, y regulación principal de otras fuentes.
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1. Identificación de la fuente del Derecho.
- Cuestión: ¿Es la adecuada para regular la materia de la que versa el caso práctico?
2. Procedimiento de elaboración de la fuente: Debe indagarse en la Constitución y en la legislación de desarrollo el procedimiento de elaboración de la fuente del Derecho. Como normas principales para determinar este aspecto pueden referirse los Reglamentos Parlamentarios (respecto de las fuentes emanadas del Parlamento), la Ley del Gobierno y legislación administrativa (respecto de los reglamentos de la Administración Pública) o los Tratados Internacionales (respecto de las normas de Derecho Internacional y la normativa comunitaria). Para la normativa autonómica, es preciso atender a los Estatutos de Autonomía, Reglamentos de Parlamentos autonómicos y legislación administrativa autonómica.
- Cuestión: ¿Se ha seguido el procedimiento constitucional, reglamentario y legal?
3. Límites formales. Aparte del procedimiento específico para su producción, algunas fuentes del Derecho tienen normativamente previstos ciertos límites formales que han de observar. Por ejemplo:
- Los decretos leyes sólo perduran en el ordenamiento jurídico 30 días desde que fueron promulgados (en realidad publicados), siendo preciso el acto formal de convalidación por el Congreso de los Diputados para que su vigencia se convierta en definitiva (art. 86.2 CE).
- Los decretos legislativos consistentes en textos articulados no pueden llevar a cabo regulaciones retroactivas, ni modificar las leyes de bases en que traen causa (art. 83 CE)
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Cuestión: ¿Ha respetado la fuente del Derecho los límites formales que están normativamente previstos?
4. Límites materiales. Muchas fuentes del Derecho tienen acotado un ámbito material que deben (reserva) o pueden regular. Es preciso por tanto comprobar si la fuente del Derecho a la que se refiere el caso práctico está respetando estos límites materiales.
- Cuestión: ¿Está la fuente del Derecho regulando alguna materia que no le corresponde?
5. Relación jurídica con otras fuentes. Generalmente, en los casos prácticos no nos encontramos con una única fuente, sino con una pluralidad de ellas. Cada fuente se relaciona con las restantes a través de unas reglas de relación internormativa (véase el capítulo 7)
- Cuestión:¿Cuáles son las reglas de relación internormativa existentes entre las distintas fuentes del caso práctico? ¿Se cumplen estas reglas?
6. Control político y jurídico de las fuentes.
- Control político: Algunas fuentes, como los Decretos Legislativos (art. 82 CE), o las Leyes de Transferencia (art. 150.2 CE) permiten que se ejerza un control político por parte del Parlamento. En ambos casos se trata de fuentes que entrañan una delegación de poder legislativo desde las Cortes al Gobierno (Decretos Legislativos) o a las Comunidades Autónomas (Leyes de Transferencia). Por ese motivo, el órgano delegante (Cortes) está habilitado a controlar cómo se han ejercicio las competencias que ha transferido. El control es en este caso meramente político, es decir, carece de sanciones y no puede entrañar nulidad.
- Cuestión: ¿Se ha previsto algún tipo de control político en la ley delegante? ¿En qué consiste? ¿Cómo se tramita?
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- Control jurídico: Todas las fuentes del Derecho son susceptibles de control jurídico por órganos judiciales que pueden inaplicarlas o anularlas, según los casos.
- Cuestión: ¿Qué órgano puede controlar la fuente del Derecho (competencia)? ¿Cómo debe controlarla (procedimiento)? ¿Qué efecto jurídico entraña el control: se anula la fuente o simplemente se inaplica (efectos del control)?
4.6.- Guía para prácticas relativas de Derechos Fundamentales
La materia relativa a derechos fundamentales es una de las más complejas del Derecho Constitucional. Parte de la culpa la tiene la extraordinaria abstracción de que adolecen los enunciados de derechos fundamentales, al punto de que gran parte de su contenido se encuentra indeterminado, y requiere de concreción a través de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Muchas de las cuestiones que se pueden plantear en un caso de derechos fundamentales entrañan determinar cuáles son los elementos definitorios de esos derechos fundamentales en cuestión.
1. Identificación de los elementos definitorios del derecho
a. Titulares: Es preciso plantearse si el sujeto que aparece en el caso práctico es el auténtico titular del derecho fundamental. Los titulares pueden ser todos los sujetos, los españoles en exclusividad, los extranjeros o los extranjeros si existe atribución legal o a través de tratado de esa titularidad.
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- Cuestiones: ¿Es el sujeto del caso práctico titular del derecho fundamental? La titularidad ¿aparece concedida directamente a través de la Constitución o se la confiere un tratado internacional o ley?
b. Ejercicio del derecho fundamental: El titular no siempre puede ejercer por sí mismo el derecho fundamental. Existen determinadas circunstancias jurídicas como la incapacidad legal o la minoría de edad que obligan a que terceras personas (quienes asuman la tutela o representación legal) lo ejerzan por titular el derecho fundamental. Es lo que se denomina como una situación de “heteroejercicio”. No obstante, debe tenerse presente que: a.- Existen derechos fundamentales que no pueden ejercerse a través de persona distinta del titular. Por ejemplo, nadie puede votar en unas elecciones por el menor de edad; b.- Quien ejerce el derecho fundamental por otra persona, no ha de ejercerlo en interés propio, sino en interés del titular del derecho.
- Cuestiones: ¿Puede el titular del derecho fundamental ejercerlo por sí mismo? ¿Ha de ejercerlo otra persona en su lugar? Si es así, ¿qué relación jurídica media entre dicha persona y el titular del derecho? ¿Ejerce el derecho en interés del titular? ¿Se trata de un derecho fundamental que no admite el ejercicio por persona distinta de su propio titular?
c. Objeto: El objeto del derecho fundamental es el ámbito de realidad al que se refiere la libertad constitucionalmente protegida. Por ejemplo: la vida (art. 15), la integridad física (art. 15), la libertad personal (art. 17) o las expresiones (art. 20.1). Es preciso aclarar a qué realidad vital se refiere un determinado derecho o, a la
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inversa, a qué derecho fundamental se corresponde una determinada actividad vital de un sujeto.
Aclarar este aspecto no es fácil: ¿qué es la vida, a la que se refiere el art. 15?; o a qué expresiones se refiere el art. 20 (¿incluye por ejemplo el derecho a insultar? ¿qué diferencia hay entre expresarse (art. 20.1) y manifestarse (art. 21.2) o elevar peticiones (art. 29)?)
Cuestiones: ¿La conducta a la que se refiere el caso práctico puede integrarse dentro de algún derecho fundamental? ¿Cómo se define el objeto del derecho fundamental?
d. Contenido subjetivo: Hace referencia a las facultades que se confieren al titular del derecho fundamental (y que puede ejercer por sí o por persona interpuesta en los casos de heteroejercicio, según vimos) para realizar o proteger el objeto del derecho (es decir, el ámbito vital en que éste consiste). Por ejemplo: si el art. 24 protege la tutela judicial efectiva, de ahí se derivarán facultades tales como la de poder accionar ante los jueces, recurrir sus decisiones en los términos legales o poder conocer qué tribunal juzgará mis conductas. Todas las facultades referidas forman parte del contenido subjetivo de la tutela judicial efectiva.
Cuestiones: Las conductas que se mencionan en el caso práctico, ¿forman parte del contenido del derecho fundamental y, por tanto, se encuentran protegidas por la Constitución? Ese contenido, ¿se deduce directamente de la Constitución o lo incorporan las leyes al derecho fundamental?
e. Límites:
- Todo derecho fundamental cuenta con límites que derivan de la presencia de otros derechos fundamentales (límites lógicos) o los que le
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imponen las leyes (límites externos) y llevan a efecto los aplicadores del Derecho (jueces y Administración Pública). Allí donde existe un límite a un derecho, nos hallamos con una conducta que queda excluida del objeto del derecho fundamental. Por ejemplo, el insulto no forma parte de la libertad de expresión (art. 20.1) porque es una conducta limitada por la existencia de un derecho constitucional al honor (art. 18; límite lógico). Por su parte, quemar una bandera tampoco es ejercicio de la libertad de expresión, porque una ley (el Código Penal, en su art. 543) lo tipifica como delito (límite externo).
- Por otra parte, hay ocasiones en las que los sujetos se encuentran inmersos en determinadas situaciones jurídicas –las denominadas relaciones de sujeción especial– que permiten que se les impongan a sus derechos límites específicos y más intensos que los previstos para los restantes sujetos. Las relaciones de sujeción especial se manifiestan en aquellos individuos que se encuentran ligados a la Administración con vínculos específicos: piénsese por ejemplo en un recluso, en los funcionarios o en quienes prestaban el servicio militar obligatorio, cuando éste todavía se hallaba vigente.
Cuestiones: ¿Se está ejerciendo el derecho fundamental dentro de los límites constitucionales y legales previstos?¿Se encuentra el titular del derecho fundamental en una especial situación jurídica que lleve aparejadas limitaciones específicas a sus derechos?
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2. Identificación del presunto acto limitador o infractor del derecho
a. Sujeto autor: Es imprescindible identificar el sujeto del que emana el acto lesivo del derecho fundamental. A este respecto debe tenerse presente que los derechos poseen dos tipos de eficacia entre sujetos:
- Eficacia vertical: Es la eficacia que tienen los derechos frente a los poderes públicos. Se trata de una eficacia máxima, ya que el Estado es el principal obligado a no vulnerar (aspecto negativo) y proteger (aspecto positivo) los derechos fundamentales. No obstante, y a pesar de lo que acabo se señalar, hemos de tener también presente que los titulares de determinados poderes públicos pueden estar protegidos por determinados privilegios que les permitan, hasta cierto punto, violentar los derechos fundamentales:
i. Inviolabilidad regia. Según el artículo 56.3 de la Constitución, la persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad, de donde resulta que podría infringir impunemente derechos fundamentales.
ii. Inviolabilidad parlamentaria. Los Diputados y senadores, así como los parlamentarios autonómicos, son inviolables por las opiniones que expresen en el ejercicio de su cargo (art. 71 CE). Entraña una irresponsabilidad civil y penal, aunque de menor alcance que en el caso del Rey. Si las expresiones afectan a un órgano del Estado, la libertad de los diputados/senadores es mayor; por el contrario, si afecta a un particular (ajeno a la relación política) la
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inviolabilidad debe interpretarse en términos más restrictivos y más favorables al derecho fundamental del particular (por ejemplo, la revelación por un diputado en una sesión parlamentaria de un dato íntimo de un sujeto privado creo que no tendría que quedar necesariamente cubierta por la prerrogativa de inviolabilidad).
- Eficacia horizontal: Es la eficacia de los derechos entre sujetos privados. Tendría lugar, por tanto, si el autor del acto lesivo no es un poder público. Debe tenerse en cuenta este aspecto, porque los particulares están menos obligados por los derechos fundamentales de lo que lo está el Estado. No sólo carecen de un deber de protección positiva, sino que incluso la obligación de no violentar los derechos tiene una intensidad distinta entre particulares (por ejemplo, un particular puede negar el acceso a su domicilio a otro individuo por razones raciales, en tanto que el Estado nunca podrá impedir a un sujeto el acceso a un edificio público por idénticos motivos; el art. 14, por tanto, se aplica con distinta intensidad)
- Eficacia horizontal en régimen de desequilibrio: Sin desdecir lo que acabamos de afirmar respecto de la eficacia horizontal, hay que tener presente también que hay casos en los que, debido a que las relaciones entre particulares no son de equiparación, sino de superioridad fáctica de uno de ellos, el ordenamiento jurídico impone mayores obligaciones al que ostenta esa posición de superioridad. No lo equipara a un poder público, pero le obliga al menos a que respete los derechos fundamentales con mayor intensidad de lo que le impone a otros particulares. Por ejemplo: el empresario, por ostentar una posición de
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superioridad fáctica respecto del trabajador, tiene un mayor deber de respeto de sus derechos, lo cual le obliga a que cualquier medida restrictiva de éstos (por ejemplo colocación de videocámaras para vigilar la actividad de sus trabajadores) respete el principio de proporcionalidad.
b. Tipo de acto: Es preciso determinar si la infracción del derecho fundamental se produce como consecuencia de una norma con rango de ley, una norma infralegal, un acto administrativo, una vía de hecho, una resolución o un acto privado. El tipo de acto que presuntamente violenta el derecho fundamental, y el sujeto del que dimana, determinan el recurso que podemos presentar. Por ejemplo, un recurso de amparo sólo resulta procedente frente a los actos jurídicos señalados en los artículos 42, 43 y 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
c. Contenido del acto: Obviamente tenemos que ver en qué consiste el acto, qué contenido específico tiene, para determinar si éste entraña una infracción del derecho fundamental.
3. Relación jurídica entre el derecho fundamental y el acto infractor.
a. El presunto acto infractor puede ser, a su vez, el hipotético ejercicio de otro derecho fundamental. Piénsese por ejemplo en un escrito publicado en un diario, por el cual se revela un dato privado de un sujeto. Éste último podrá decir que se ha vulnerado su derecho a la intimidad (art. 18 CE), pero el autor del escrito podrá, a su vez, alegar que está ejerciendo la libertad de información (art. 20 CE). Este tipo de situaciones suelen catalogarse como “conflictos de derechos fundamentales”. El Tribunal Constitucional suele
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resolverlos a través de la técnica de ponderación, determinando a qué derecho se le debe dar “preferencia” en cada caso concreto.
b. Limitación de derechos y proporcionalidad. Es posible que el acto que afecta a un derecho lo esté en realidad limitando. Limitar un derecho es excluir una conducta de su contenido. La limitación puede provenir tanto del legislador como de otros poderes públicos:
o Limitación por el legislador. Por ejemplo, el artículo 543 del Código Penal señala que “Las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus Comunidades Autónomas o a sus símbolos o emblemas, efectuados con publicidad, se castigarán con la pena de multa de siete a doce meses”. En este caso, el legislador ha optado por introducir una limitación al derecho fundamental a la libertad de expresión (art. 20 CE). Para que este límite sea constitucional debe ajustarse a unas exigencias formales y materiales:
Formalmente: Debe realizarse a través de ley orgánica (si se trata de un derecho comprendido entre los arts. 15 y 29) u ordinaria (restantes casos). El límite ha de ser claro y expreso.
Materialmente: El límite ha de ser razonable (cláusula de razonabilidad). Se trata de un concepto jurídico indeterminado, es cierto, en el que habrá que valorar hasta qué punto el límite introducido por el legislador sirve para el objetivo propuesto (proteger un bien jurídico) o no, y si la restricción del
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derecho fundamental no resulta excesiva para conseguir dicho objetivo.
o Limitación por agentes aplicadores del Derecho (jueces y Administración Pública): En este caso, cualquier medida limitativa exige igualmente el cumplimiento de requisitos formales y materiales:
Formalmente: Puesto que jueces y Administración Pública con vinculación positiva al ordenamiento, es preciso que exista una atribución normativa previa que les habilite a limitar el derecho fundamental. Por ejemplo, el Código Penal permite al juez privar de libertad a los individuos en caso de que incurran en los delitos para los que tal pena se halla establecida.
Materialmente: El límite ha de ser proporcional (cláusula de proporcionalidad). La proporcionalidad es más rígida que la mera razonabilidad (que vimos que se exigía al legislador). Para que el límite introducido a un derecho fundamental por juez/Administración se considere proporcional ha de ser: 1.- Idóneo (debe servir al objetivo pretendido, es decir, a proteger un determinado interés); 2.- Necesario (indispensable para proteger ese interés); 3.- Proporcional en sentido estricto (el límite del derecho fundamental ha de ser el imprescindible).
4. Vías de impugnación del acto lesivo. Si se verifica la lesión de un derecho fundamental comprendido en el Título I, Capítulo II,
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Sección I (arts. 15-29), debe tenerse presente que hay una doble vía de garantía judicial prevista en el ordenamiento español:
a. Procedimiento preferente y sumario (art. 53.2 CE). Se trata de un procedimiento judicial (también llamado de “amparo ordinario”) que se sustancia ante los tribunales ordinarios y caracterizado por la mayor celeridad de su tramitación, y por tratarse con antelación a otros procesos en los que no resulten afectados derechos fundamentales. Estos procedimientos aparecen regulados en la legislación procesal específica, según el orden jurisdiccional afectado: Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Ley de Procedimiento Laboral…
b. Recurso de amparo. También denominado “amparo extraordinario”, lo resuelve el Tribunal Constitucional (arts. 161.1.b y 162.1.b CE; arts.41-58 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional).
(Ver en el Anexo I.E de este libro un modelo de recurso de amparo)
Apéndice: Guías rápidas
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ÓRGANOS CONSTITUCIONALES 1. Naturaleza jurídica del órgano
a. Político b. Consultivo c. Judicial d. Auxiliar o de garantía
2. Aspectos organizativos a. Cómo se estructura el órgano b. Cuál es su composición
3. El titular/los titulares del órgano 4. Funciones del órgano 5. Aspectos funcionales: Cómo adopta el órgano
sus decisiones a. Quórum b. Forma jurídica que han de revestir sus
decisiones c. Procedimiento para adoptar la decisión
6. Procedimiento de impugnación de las resoluciones incorrectas
FUENTES DEL DERECHO
1. Identificación de la fuente del Derecho 2. Procedimiento de elaboración de la fuente 3. Límites formales 4. Límites materiales 5. Relación jurídica con otras fuentes 6. Control político y jurídico de las fuente
DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Identificación de los elementos definitorios del derecho
a. Titulares b. Ejercicio del derecho fundamental c. Objeto d. Contenido subjetivo: e. Límites:
2. Identificación del presunto acto limitador o infractor del derecho
a. Sujeto autor - Eficacia vertical - Eficacia horizontal - Eficacia horizontal en régimen
de desequilibrio b. Tipo de acto c. Contenido del acto
3. Relación jurídica entre el derecho fundamental y el acto infractor
a. Acto infractor como posible ejercicio de otro derecho fundamental
b. Limitación de derechos y proporcionalidad - Limitación por el legislador - Limitación por agentes
aplicadores del Derecho 4. Vías de impugnación del acto lesivo
a. Procedimiento preferente y sumario b. Recurso de amparo
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Bibliografía
No pueden señalarse referencias bibliográficas sobre cómo deducir las cuestiones relevantes de un supuesto práctico. En realidad, sólo el estudio previo de la materia permitirá al estudiante enfocar correctamente el supuesto y plantear las preguntas necesarias para una resolución integral del supuesto práctico. Dicho de otro modo, la bibliografía en este apartado estaría integrada por los manuales y lecturas complementarias que el profesor haya indicado al alumno.
Sin perjuicio de la anterior matización, para seguir los pasos referidos en las guías existen algunas obras que puede ser útil consultar. Particularmente, en materia de derechos fundamentales (como vimos, la más compleja), es de gran interés el libro ya mencionado de Lorenzo Cotino Hueso, Derecho Constitucional II. Derechos fundamentales. Materiales docentes de innovación educativa, Universidad de Valencia, 2009. En él se encontrarán guías más detalladas que las aquí ofrecidas (aunque creo que perfectamente complementarias), ya que individualiza los pasos que deben seguirse según el derecho fundamental de que se trate. También en materia de derechos fundamentales, resulta importante entender la teoría general, para afrontar los conceptos que se incluyen la guía (titularidad, eficacia, objeto, límites…). Para ello, puede consultarse Francisco Bastida et alii, Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978, Tecnos, Madrid, 2004.
En materia de fuentes del Derecho me remito a la bibliografía del Capítulo 6. Por lo que se refiere a los órganos constitucionales, pueden emplearse los manuales al uso de la asignatura, donde el estudiante encontrará referencias respecto de su naturaleza, organización y funciones.
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Capitulo 5
La búsqueda de normativa
5.1.- Qué normas buscar, y en qué orden
Identificados los problemas jurídicos que se desprenden del caso práctico llega el momento de indagar qué normas son de aplicación al supuesto. Desde mi punto de vista, la solución al caso no comienza aquí, puesto que en realidad se ha iniciado ya en el momento de plantear las cuestiones que van a abordarse.
En la búsqueda de normas para resolver un supuesto de Derecho Constitucional es preciso seguir en la medida de lo posible un criterio jerárquico, descendiendo en la pirámide normativa. De este modo, siendo la Constitución la norma cúspide del ordenamiento jurídico, hemos de identificar en primer lugar qué artículo o artículos de la ley fundamental pueden resultar aplicables al supuesto. Desde luego que un adecuado conocimiento de los Títulos constitucionales permitirá al estudiante saber con mayor celeridad a qué parte de la Constitución acudir para encontrar lo que busca. En este sentido, además, son especialmente útiles aquellos Códigos normativos o webs de información jurídica que contienen sumarios de las disposiciones.
Conviene, además, moverse dentro de la propia Constitución de lo más general a lo más particular, de modo que acudiremos en primera instancia a los principios estructurales (arts. 1 y 2) y a los valores constitucionales (arts. 1.1 y 10.1), siempre que resulten de aplicación. No quiere ello decir que estas partes de la Constitución sean superiores a las
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restantes ya que todas las normas constitucionales poseen idéntica jerarquía formal. Sin embargo, los principios estructurales y los valores constitucionales actúan como criterios interpretativos del resto de normas constitucionales, por lo que parece conveniente enumerarlos en primer lugar.
Seleccionados los artículos constitucionales, debemos ir descendiendo en la pirámide normativa, de modo que, a continuación, deben buscarse las leyes y normas con rango de ley (tratados internacionales, decretos leyes, decretos legislativos) que regulen las cuestiones afectadas por el supuesto práctico. Sólo cuando hayamos identificado estas normas acudiremos a los reglamentos del Gobierno y la Administración Pública, teniendo presente que estos Reglamentos adoptan, a su vez, distintas formas jurídicas: decretos, órdenes, resoluciones, circulares o instrucciones. Estas formas jurídicas caracterizadas como reglamentos guardan también entre sí una relación jerárquica que, a su vez, es resultado de la relación vertical existente entre los órganos que las han dictado. Así, una orden ministerial es superior a una instrucción de un Secretario de Estado, y ésta a una circular de un Director General, toda vez que entre estos tres órganos media una relación de jerarquía.
Aunque sea falsear lo que he mencionado hasta aquí, es preciso reconocer que en ocasiones, cuando se invierte el orden y se acude en primer lugar a los reglamentos, el trabajo puede llegar a facilitarse. El motivo es muy sencillo: generalmente los reglamentos desarrollan normas con rango de ley y, por tanto, en la exposición de motivos de aquéllos se suelen mencionar esas disposiciones que están desarrollando. De ahí que en muchas ocasiones esas exposiciones de motivos se acaben convirtiendo en una excelente fuente de información sobre las normas de distintos rangos que regulan la materia a la que se refiere el reglamento en cuestión. En todo caso, si se emplea este truco ha de tenerse presente que a la hora de citar las normas es preciso siempre acudir a la regla principal: seguir la jerarquía normativa en orden descendente.
Completándose la regulación por el resto de legislación estatal de aplicación a la materia, y por las normas que puedan dictar las Comunidades Autónomas en el ámbito de su competencia.
En desarrollo de la citada Ley, por el Gobierno de la Nación, se ha procedido a la aprobación del Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Local, en el que se atribuyen a la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias ocho canales múltiples, con al menos cuatro programas cada uno.
La Ley regula en su artículo 9 el modo de gestión del servicio público, bien mediante gestión directa por los municipios afectados, de un programa dentro del múltiple correspondiente a cada demarcación, o bien por los particulares, adjudicándose los restantes por la Comunidad Autónoma previo concurso público, correspondiendo en todo caso a la Comunidad Autónoma el otorgamiento de las concesiones para la prestación del servicio público (…)
En su virtud, de acuerdo con las competencias que tengo atribuidas por el Decreto 9/2003, de 7 de julio, del Presidente del Principado, de reestructuración de las Consejerías que integran la Administración de la Comunidad Autónoma…
Resolución de 30 de mayo de 2005, de la Consejería de Economía y Administración Pública, por la que se regula el procedimiento para obtener la
concesión del servicio público de televisión digital local a Corporaciones Municipales en el ámbito territorial del Principado de Asturias.
La Ley Orgánica 2/81, de 30 de diciembre, de Estatuto de Autonomía del Principado de Asturias, atribuye a la Comunidad Autónoma en su artículo 1.º.7 las potestades y competencias que le correspondan en los términos y casos establecidos en la legislación básica del Estado. Y el desarrollo legislativo y la ejecución del régimen de prensa y, en general, de todos los medios de comunicación social.
La Ley 41/95, de 22 de diciembre, de Televisión Local por Ondas Terrestres, modificada por las Leyes 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, y 62/2003, de 30 de diciembre, de Medias Fiscales, Administrativas y del Orden Social, regula el régimen jurídico del servicio de televisión local por ondas terrestres, entendiendo por tal la emisión o transmisión, con tecnología digital, de imágenes no permanentes dirigidas al público sin contraprestación económica directa por medio de ondas electromagnéticas propagadas por una estación transmisora terrenal.
Ejemplo: Este Reglamento contiene en su exposición de motivos una extensa relación normativa relativa a la materia que desarrolla, como se he resaltado en el texto.
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En ocasiones, las materias a las que se refieren los supuestos nos permiten establecer algunas reglas particulares. Por ejemplo:
- Cuando se trata de casos sobre derechos fundamentales, junto a la Constitución hay que hacer referencia a los tratados internacionales sobre derechos humanos que hayan sido suscritos por España (y que pueden recibir nombres muy diversos: tratado, declaración, carta, convenio, protocolo, canje de notas…). El motivo no es otro que la propia exigencia constitucional prevista en el art. 10.2 de que los derechos y libertades se interpretarán de conformidad con el contenido que se les haya asignado en tales tratados.
- Cuando se trata de materias sobre las que pueda existir competencia autonómica, tras la búsqueda de los artículos constitucionales aplicables conviene acudir a continuación a las normas que determinan el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades autónomas (normas de “apertura ad intra” del ordenamiento). Aparte de los propios artículos constitucionales que regulan este extremo (en sustancia los artículos 148 y 149, aunque también otros como el 3, el 4 y, hasta cierto punto el 81), debemos acudir a las leyes que completan la regulación constitucional concretando si se trata de una competencia autonómica: los Estatutos de Autonomía, las Leyes Marco (reguladas en el art. 150.1 CE), las Leyes de Transferencia (reguladas en el art. 150.2 CE) y las Leyes de Armonización (art. 150.3 CE).
- Igual que existe una “apertura ad intra” del ordenamiento jurídico, a favor de las Comunidades Autónomas, también existe una “apertura ad extra”, propiciado por el artículo 93 de la Constitución, que permite transferir a una organización supranacional el ejercicio de competencias constitucionales.
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El caso más palmario es la transferencia operada a favor de la Unión Europea. Las normas emanadas por sus instituciones (Reglamentos, Directivas y Decisiones) deben tenerse igualmente presente en aquellos ámbitos materiales en los que, de acuerdo con los Tratados Constitutivos de la Unión Europea, esta organización supranacional sea competente para legislar para todo el territorio de la Unión.
5.2.- Dónde buscar las normas
La fuente oficial de las normas generales son los boletines oficiales, plasmación del principio de publicidad normativa que establece la Constitución española (art. 9.3). Obviamente, buscar en los boletines oficiales todas las normas referidas a una determinada materia resultaba antaño muy complejo, pero ahora la tarea se ha simplificado mucho merced a la aparición de las bases de datos.
No obstante, conviene ver determinadas alternativas de búsqueda de normativa, a fin de que el estudiante se pueda decantar por la que le resulte más apropiada para la resolución del supuesto.
A.- Bases de datos
Las bases de datos permiten buscar normas a través de diversos campos (tipo de norma, título, rango, órgano del que emana, rango de fechas, boletín oficial en el que se publicó, materia…) integrados en un formulario. A día de hoy todas las bases suelen permitir búsquedas booleanas, que admiten combinar diversos campos de búsqueda unidos por operadores lógicos (y / o): Por ejemplo, buscar todas las leyes
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emanadas por las Cortes de Aragón o por las Cortes de Castilla la Mancha en materia de educación.
Las ventajas más visibles son dos: la gran cantidad de normas que suelen contener las bases de datos, y la facilidad de su manejo, sobre todo para estudiantes habilitados a buscar en internet. Los inconvenientes: a igual que las búsquedas en internet operadas a través de browsers, es preciso que el alumno afine mucho en las búsquedas si no quiere encontrarse con una cantidad de resultados poco manejable. Por otra parte, hay que tener en cuenta que algunas bases de datos no contienen toda la legislación “consolidada” y ello puede obligar a una tediosa tarea de rastreo. ¿A qué me refiero con “legislación consolidada” . A aquellos casos en los que las normas incluidas contienen ya insertadas en el texto todas las reformas que hayan sufrido hasta el momento. El estudiante verá, entonces, el texto de la norma tal cual está vigente a día de hoy. Si la base de datos es completa, incluso incluirá notas en las que se indicará qué artículos fueron reformados, en qué momento y por qué disposición normativa.
Si una base recoge normas no consolidadas, quiere decir que las incluye con la redacción que tenían el día de su publicación oficial, pero sin introducir las reformas que sucesivamente se hayan producido. Unas reformas que, todo lo más, se citan en algún resumen o nota introductoria a la norma en cuestión. En el caso de las normas no consolidadas, el estudiante ha de tomar la cautela de fijarse qué artículos han quedado reformados o derogados, e ir a las normas reformadoras para ver el tenor literal de las enmiendas introducidas.
Otro detalle que ha de tener en cuenta es que las bases pueden ser tanto en DVD como on line. Muchas de ellas son de pago, pero también pueden hallarse espléndidas bases de datos de acceso gratuito.
- BOE
o URL: http://www.boe.es
o Descripción: Base de datos del Boletín Oficial del Estado. Debe recordarse que desde el 1 de enero de 2009 ya no existe edición en papel del BOE, de modo que la edición en pdf de esta web es la oficial.
Menú contextual del buscador del BOE
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- Acceso a los Boletines Oficiales de las Comunidades Autónomas:
o URL: http://www.boe.es/aeboe/consultas/enlaces/boletines_autonomicos.php
o Descripción: Desde la web del BOE se ofrece acceso a los boletines oficiales de las diciesiete comunidades autónomas y de las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla. Conviene recordar que en el caso de las disposiciones autonómicas, éstas pueden tener una doble publicación –en el Boletín Oficial Autonómico y en el Boletín Oficial del Estado– en cuyo caso, la publicación oficial será la realizada en la gaceta de la Comunidad Autónoma autora de la norma.
Listado de Boletines Oficiales de Comunidades Autónomas. Web del BOE
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- Noticias jurídicas:
o URL: http://noticias.juridicas.com/base_datos/
o Descripción: Sin duda una de las mejores bases de datos on line, con legislación tanto estatal como autonómica, consolidada y con referencias a las normas que han enmendado los artículos.
Menú contextual del buscador del portal “noticiasjuridicas.com”
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- EurLex:
o URL: http://eur-lex.europa.eu/es/index.htm
o Descripción: Acceso a la normativa de la Unión Europea. Con un buscador muy completo.
Menú contextual del buscador de EuLex
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B.- Colecciones legislativas
Las compilaciones más tradicionales y el precedente de las bases de datos. En estas colecciones se recopilan todas las normas aprobadas a lo largo de los distintos años, incluyendo un índice de materias en el último de los volúmenes, a fin de que el usuario pueda saber qué normas se han publicado a lo largo de cada año sobre un asunto concreto.
Las colecciones tienen hoy poca utilidad, y han quedado obsoletas ante la presencia de bases de datos, ya que aquéllas obligan a indagar en los índices de cada año para conocer las normas reguladoras de una materia.
C.- Códigos
Se trata de recopilaciones de las principales normas referentes a un determinado bloque material. Existen códigos referentes a las distintas disciplinas jurídicas (Constitucional, Administrativo, Civil, Internacional, Penal, Mercantil, Laboral…), pero también otros más sectoriales, sobre todo en disciplinas muy extensas como el Derecho Administrativo (códigos sobre legislación medioambiental, o de urbanismo…) o Civil.
De estos códigos, personalmente considero que tienen un valor añadido aquéllos que cuentan con varias condiciones:
- Sumarios de las normas. Algo que no siempre se contempla y que resulta muy útil para que el alumno desarrolle habilidades en la búsqueda de aquellos artículos que le interesan. Con un sumario en el que se incluyan los títulos, capítulos y secciones
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de cada ley, el alumno se familiarizará con la sistemática de las leyes.
- Índices de materias. Cuanto más desglosado, más se facilitará al estudiante la búsqueda de los artículos que necesita para la realización de sus trabajos.
- Notas con concordancias respecto de otras leyes y sentencias relacionadas.
La desventaja más visible de los códigos reside en que en España se publican en formato libro, si posibilidad de reemplazar leyes concretas. De ahí que cada año nos veamos obligados a adquirir un nuevo código o a ir fotocopiando los artículos de cada ley que se reforman, introduciendo referencias al respecto en el texto del Código. En ocasiones, el cambio operado por un par de leyes obliga a la adquisición de un nuevo código que, en realidad, no tiene de novedad respecto del anterior más que un porcentaje de normas muy escaso. En otros países, las editoriales jurídicas han optado por los códigos en un formato de publicación con anillas, y el usuario puede suscribirse para ir recibiendo por un precio razonable sólo aquellas normas que se vayan modificando, de modo que las puede reemplazar fácilmente, desprendiéndose de las que han quedado obsoletas.
Otro defecto palmario de los códigos es la limitación de normas que contienen. Desde luego los hay extremadamente prolijos, pero nunca pueden llegar a contener tantas normas como una base de datos.
Los beneficios, por el contrario, también resultan evidentes. Por una parte, la selección normativa, ya que incluyen las normas más relevantes de cada materia, seleccionadas por expertos y, por lo general, debidamente organizadas. Si, además, tienen los valores añadidos ya comentados (sumarios, índices y concordancias normativas y jurisprudenciales) se convierten en una herramienta de trabajo imprescindible. Por otra parte, no puede desconocerse un elemento tan
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práctico como su portabilidad. De ahí que, hasta que no se extienda el uso de ordenadores en las aulas, dotadas además de redes wifi potentes, o los alumnos dispongan de ebooks donde hayan descargado todas las normas que necesitan, los códigos sigan siendo herramientas difícilmente sustituibles, que siempre han de portar los alumnos a las clases para seguir tanto las explicaciones teóricas como la resolución de las prácticas.
Huelga decir que los Códigos han de estar actualizados, correspondiéndose con la última edición publicada. Resulta muy habitual que los alumnos pregunten a comienzos de curso si pueden utilizar un Código heredado, u obtenido de la Biblioteca, y que en realidad sólo serviría ya para un trabajo de historia constitucional. ¡A nadie se le ocurriría ir al cine mirando la cartelera en un periódico de hace un año!
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Bibliografía
Los códigos normativos más extendidos son los de las editoriales Civitas (Leyes Políticas del Estado), Tecnos (Normas políticas), Aranzadi (Leyes Políticas) y La Ley (Leyes Políticas). A la hora de decantarse por uno de ellos, conviene tener presentes varios aspectos: 1. Si incluyen actualización a través de internet; 2. Si contienen sumarios de las normas; 3. La presencia de notas al pie con referencias normativas y jurisprudenciales. En todo caso, elija el que se elija, recuérdese que ha de estar actualizado.
De las editoriales referidas, editan bases de datos Civitas, Aranzadi y La Ley, todas ellas de pago. Algunas editoriales han optado por ofrecer un valor añadido a través servicios de información jurídica integrados. El usuario, previa suscripción, podrá acceder (según lo contratado) no sólo a normas, sino a estudios doctrinales referentes a ellas y a jurisprudencia. Este es el caso de La Ley Digital (http://laleydigitalhome.laley.es/content/Inicio.aspx), Aranzadi (http://www.aranzadi.es/), Iustel (http://www.iustel.com/), Tirant On Line (http://www.tirantonline.com/index.do) o VLex (http://vlex.com/) .
Tal y como se ha mencionado en el texto, existen también webs que ofrecen esta normativa de forma gratuita: normativa publicada en el BOE (http://www.boe.es), acceso a boletines autonómicos (http://www.boe.es/aeboe/consultas/enlaces/boletines_autonomicos.php), a bases de datos que incluyen normativa tanto estatal como autonómica (http://noticias.juridicas.com/base_datos/) y a las disposiciones comunitarias (http://eur-lex.europa.eu/es/index.htm). Algunas páginas web optan por ofrecer un formato distinto: en vez de bases de datos, siguen más bien la sistemática de los códigos, formando así una suerte de “Códigos normativos virtuales”. Tal es el caso de Derecho.com (http://www.derecho.com, apartado “Legislación”).
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Capitulo 6
La selección de normativa
6.1.- El paso subsiguiente a la búsqueda de normativa
Una vez hayamos realizado con tiento la búsqueda normativa, nos encontraremos a buen seguro con una gran cantidad de disposiciones que sobre todo a los alumnos de los primeros cursos de estudios universitarios suele desconcertar. ¿Cómo utilizarlas para resolver el supuesto? ¿Se emplean todas? ¿Siendo fuentes distintas, qué debería hacerse si se aprecian contradicciones?
Un ordenamiento jurídico no es más que un sistema de normas armonizado a través de una serie de reglas que determinan cómo se relacionan entre sí dichas normas. La existencia de estas reglas, el ADN del ordenamiento, es lo que permite que éste sea, precisamente, un sistema, y no un mero caos de normas. Piénsese en este símil: un conjunto de ladrillos, vigas, argamasa y varillas de encofrado no hacen un edificio. Para levantarlo necesitamos los planos, que nos indiquen el orden en el que se disponen los materiales de construcción.
Por desgracia, estas reglas estructuradoras no siempre se explicitan a los alumnos de manera sistemática, y se estudian de forma un tanto confusa en el momento de analizar las fuentes del Derecho. Es frecuente, por tanto, que el estudiante carezca de un conocimiento de ellas previo a la realización de las prácticas.
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Lo que sigue mostrará apenas un planteamiento genérico de esos principios estructuradores, sin perjuicio de que no se puede entrar aquí a explicar cuáles de ellos se aplican para cada relación internormativa, ya que estaríamos, entonces, escribiendo un tratado sobre fuentes del Derecho. Se trata sólo de unos apuntes generales, de conocer los rudimentos de las relaciones internormativas.
6.2.- Dos reglas de relación internormativa
Existen dos grandes reglas a través de las cuales las fuentes del Derecho pueden relacionarse: validez y aplicabilidad.
La validez entraña una forma de relacionar las fuentes del Derecho conforme a la cual las colisiones entre dos fuentes ha de solventarse expulsando una de ellas del ordenamiento. La expulsión puede entrañar derogación o anulación.
a.- Una norma “A” queda derogada por una norma “B” posterior.
o La derogación opera, por tanto, respecto de normas anteriores en el tiempo. Ejemplo: una Ley del año 2000, derogará un Reglamento del año 1990 que la contradiga.
o La derogación supone que la norma ha producido efectos válidos hasta la fecha misma de su derogación. Así, en el ejemplo anterior, el Reglamento ha surtido efectos entre el año 1990 y el año 2000. A partir del año 2000 pierde su validez, pero todo lo operado con anterioridad a dicha fecha se ha tenido por válido.
b.- Una norma “A” resulta nula por colisión con una norma “B” si son coetáneas o esta última es anterior.
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- La nulidad opera, por tanto, frente a disposiciones posteriores en el tiempo. Ejemplo: una Ley del año 2000 anulará a un Reglamento del año 2006 que contradiga su contenido.
- La nulidad supone que la norma nula nunca ha surtido efectos. Así, en el ejemplo anterior, el Reglamento ilegal es como si nunca hubiese existido. Cuando un tribunal tenga que enjuiciar ese Reglamento (por ejemplo, en el 2010) lo declarará nulo, y sin efecto alguno desde la fecha misma en que se publicó (2006).
La aplicabilidad, por su parte, supone una forma menos traumática de relacionar las fuentes del Derecho. En ella, las fuentes se ordenan entre sí, dando preferencia a unas respecto de otras. Ahora bien, aquellas que quedan en un segundo plano, no se expulsan del ordenamiento jurídico; no “desaparecen”. Simplemente se aplican en segundo grado, es decir, para complementar o suplir lo que digan las normas que se aplican en primer término
6.3.- Reglas de validez (I): La jerarquía
Dentro de la regla de validez, podemos encontrarnos con varios supuestos. Recuérdese que, para que sigan respondiendo a la tipología “validez” ha de darse siempre el presupuesto ya mencionado (en caso de colisión, una fuente ha de desaparecer del ordenamiento jurídico).
Las características de la jerarquía son las siguientes:
1. Las fuentes, cuando se relacionan entre sí por criterios de validez jerárquica, guardan una relación vertical: unas son superiores a otras.
2. Una fuente es superior a otra cuando despliega frente a ella fuerza activa y fuerza pasiva en casos de colisión:
o Fuerza activa: Capacidad para derogar (si la norma inferior es previa en el tiempo) o convertir en nula (si la norma inferior es posterior en el tiempo) a fuentes inferiores.
o Fuerza pasiva: Resistencia de la fuente superior a los intentos por parte de las fuentes inferiores a derogarla (si las fuentes inferiores son posteriores en el tiempo) o a convertirla en nula (si las fuentes inferiores son anteriores en el tiempo).
La diferencia entre fuerza activa y pasiva es, desde luego, compleja, y siempre suele sembrar desconcierto a los estudiantes, que tienden a pensar que, si una norma puede derogar/anular a otra, también tendrá resistencia a la derogación/anulación de aquélla. Lo cierto es que no siempre es así.
Un ejemplo quizás pueda aclararlo:
- Imaginémonos a un sujeto (A) que tiene la suficiente fuerza para derribar de un empujón a otro sujeto (B). En este caso, tiene fuerza activa.
- Imaginémonos ahora que “B” (que ha sido derribado por “A”) empuja al otro sujeto. En este caso, pueden darse dos situaciones:
o Supuesto 1: “A” resiste el empujón, de modo que “B” no logra
derribarlo. En este caso, “A” tiene fuerza pasiva. o Supuesto 2: “A” no resiste el empujón, de modo que “B” logra
derribarlo. En este caso, “A” no tiene fuerza pasiva respecto de “B”.
La situación descrita es perfectamente posible. Sólo en el supuesto 1 (“A” puede derribar a “B”, pero “B” nunca puede derribar a “A”) existiría jerarquía entre ambos sujetos (“A” es superior físicamente a “B”). En el supuesto 2 (“A” puede derribar a “B”, pero también “B” puede derribar a “A”) no hay jerarquía.
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3. En los casos de jerarquía, las colisiones se producen cuando la norma inferior contradice el contenido de la norma superior.
La situación de jerarquía descrita es, por ejemplo, la que existe en nuestro ordenamiento entre la Ley y el Reglamento.
6.4.- Reglas de validez (II): la distribución de materias
Existe otro tipo de relación de validez entre las fuentes: la división de materias. Recordemos, una vez más, que, siendo un tipo de relación de validez, en casos de colisión una fuente ha de ser eliminada del ordenamiento.
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Dicho esto, la relación de distribución material puede sistematizarse de la siguiente forma:
1. Las fuentes, cuando se relacionan entre sí por criterios de distribución material, guardan una relación horizontal. Todas ellas están al mismo nivel y ninguna es superior ni inferior a las restantes.
2. Cada fuente tiene asignadas unas materias que sólo ella puede regular. Se crean, así, compartimentos estancos. Ninguna fuente está habilitada para entrar a regular materias que tienen asignadas otras fuentes distintas.
3. La colisión se produce, en este supuesto, precisamente cuando una fuente se extralimita y trata de regular una materia que tiene asignada otra fuente distinta. Aquí el problema no es que lo regule de forma distinta, es decir, que haya contradicción de contenidos. La colisión se produce, simple y llanamente, porque existe una invasión competencial.
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6.5.- Reglas de validez (III): la sucesión temporal de las normas del mismo rango
Si el lector ha seguido hasta aquí el discurso, recordará que se ha insistido mucho en la importancia del elemento cronológico para la resolución de supuestos prácticos. Así, hemos mencionado que:
- En la sistematización de los hechos jurídicamente relevantes ha de incluirse referencia a las fechas (véase Capítulo 2)
- Los Códigos normativos han de estar actualizados (véase 6.2, apartado “C”)
Ahora lo entenderemos con propiedad.
Entre dos fuentes que ostentan un mismo rango (por ejemplo: ley, decreto ley, decreto legislativo) o cuando se trata de exactamente la misma fuente (dos leyes, dos decretos leyes o dos decretos legislativos), se sigue el criterio de que la posterior deroga a la anterior (lex posterior derogat lex anteriori). La derogación puede ser de dos tipos:
- Expresa: La norma posterior contiene disposiciones (generalmente con el nombre de “derogatorias”) que expresamente dicen dejar sin efecto normas previas, en su totalidad o en parte. En este caso, no hace falta cotejar si entre la norma derogada y la derogadora existe contradicción de contenidos: la primera ha quedado expulsada por la segunda.
- Tácita: Se produce cuando el contenido de una norma es contradictorio con el de otra del mismo rango y anterior en el tiempo. En este supuesto, debemos entender que la norma posterior expulsa del ordenamiento jurídico a la norma previa en todo aquello en lo que la contradiga. Obviamente, la derogación tácita entraña mayor complejidad que la expresa, puesto que obliga a interpretar cuándo existe contrariedad de contenidos.
6.6.- Reglas de validez (IV): la expulsión del ordenamiento a través de resoluciones judiciales
En realidad, las sentencias que declaran nula una norma, o parte de la misma, no hacen sino aplicar alguna de las reglas anteriores, es decir, declaran que una norma ha quedado derogada por otra posterior de un rango igual o superior, o bien que es nula por contradecir lo dispuesto en otra norma superior, o por invadir una materia que no le corresponde.
Por ejemplo: el artículo 504 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal fue declarado inconstitucional y nulo por la STC 71/1994, de 3 de marzo, lo que significa que se trataba de una ley que no respetaba el criterio de jerarquía, al oponerse a lo que estipulaba la Constitución, norma superior a ella.
Si aquí señalamos las resoluciones judiciales como un caso particular de reglas de validad es exclusivamente con el objeto de llamar la atención al estudiante de que ha de tener presente las sentencias de los tribunales, a fin de determinar si éstos han declarado una nulidad normativa.
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6.7.- Reglas de aplicabilidad
A diferencia de la validez, las reglas de aplicabilidad no entrañan la expulsión de ninguna norma del ordenamiento. Cuando entre dos o más fuentes se fija una regla de aplicabilidad, en realidad se establece una prelación normativa, de modo que unas se aplican preferentemente sobre otras. Las que han quedado relegadas a un segundo plano –y esto es muy importante– perviven en el ordenamiento, no han sido expulsadas (lo que diferencia precisamente la aplicabiliad de la validez) sino que, simplemente, se aplican en defecto de otras.
La aplicabilidad como criterio de relación internormativa tiene algunas ventajas respecto de la regla de validez. Y es que, al no entrañar nunca una expulsión del ordenamiento, no genera vacíos normativos.
Con un ejemplo se podrá ver mejor: Imaginémonos la existencia de dos normas “A” y “B”. Si la relación entre ellas es, por ejemplo, de validez jerárquica (A es superior a B), en caso de que la segunda contradiga a la primera, quedará expulsada del ordenamiento. De este modo, sólo “A” pervivirá. Pero si con posterioridad “A” es, por ejemplo, declarada inconstitucional, se produce un vacío normativo.
Si por el contrario, entre “A” y “B” existe una relación de aplicabilidad, ello significará, simplemente, que la primera norma se aplicará preferentemente sobre la segunda, de modo que esta última sólo tendrá una eficacia en segundo grado (es decir, en defecto de “A”). Si “A” resulta inconstitucional y queda expulsada del ordenamiento, entonces “B” pasará a tener plena eficacia y llenará el vacío dejado por “A”. Digamos que “B” actúa como un jugador suplente, que entra en juego cuando el titular abandona el terreno de juego.
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Gráficamente, la situación sería la siguiente:
La “norma especial” se aplica en primer lugar “tapando” a la “norma general”, que queda, por tanto, en un segundo plano. No es que se expulse (es decir desaparezca) sino, simplemente, queda “cubierta” por la primera.
Como ejemplos significativos de este tipo de relación internormativa podemos destacar en nuestro ordenamiento dos:
- Por una parte, la regla que establece que “las normas particulares se aplican preferentemente sobre las normas generales” (“Lex specialis derogat legi generali”, si bien aquí “derogat” no debe traducirse como “deroga” sino como “se aplica preferentemente”). En caso de que existan dos normas, la una regulando una materia en términos generales, y la otra en cuestiones concretas, la segunda, por ser más particular, se aplica en primer término.
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Ejemplo: El art. 1902 del Código Civil establece la responsabilidad civil extracontractual, es decir, la obligación que tiene una persona de indeminzar a otra, con la que no tenga una relación contractual, cuando le cause daños o perjuicios. Una concreción de este artículo sería el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. Esta última norma establece las indeminizaciones que deben satisfacerse en los casos de daños ocasionados por la conducción. Se trata, pues, de un tipo específico de responsabilidad civil extracontractual y, por tanto, una concreción del artículo 1902 del Código Civil. Pues bien, en caso de que se ocasionen daños derivados de la conducción, el juez debe aplicar el Real Decreto Legislativo 8/2004, y no el más general artículo 1902 del Código Civil. Este último no es que haya quedado derogado, simplemente es inaplicable en este caso por existir reglas más específicas.
- Otro ejemplo sería el funcionamiento de la cláusula de supletoriedad prevista en el artículo 149.3 de la Constitución española, como sistema de relación entre el Derecho estatal y el Derecho autonómico. Sin perjuicio de las matizaciones a las que, sobre este particular, ha conducido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional desde 1997, puede decirse que grosso modo, la cláusula constitucional que señala que “El derecho estatal será, en todo caso, supletorio del Derecho de las Comunidades Autónomas” significaría que, allí donde una Comunidad Autónoma tiene una competencia, el Estado podrá dictar normas, pero se aplicarán en segundo grado, es decir, sólo en defecto de normativa autonómica o para cubrir sus lagunas.
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A partir de todas las reglas mencionadas en este capítulo, el estudiante podrá seleccionar qué normas de las que ha buscado resultarán aplicables y cuáles no. Las reglas de relación internormativa permiten, por tanto:
- Hacer una criba de las normas que hemos encontrado en la fase anterior.
- Tener más claro qué debe aplicarse primero y qué después. Por ejemplo:
o La regla de jerarquía pone de relieve que primero tenemos que aplicar las normas supreriores y luego las inferiores, en todo aquello en que no las contradigan.
o La regla de aplicabilidad permite conocer qué normas debmos emplear en primer grado (por ejemplo, las normas particulares) y cuáles en segundo grado (así, las normas generales).
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Bibliografía
Para la comprensión de las reglas de interrelación normativa sigue siendo primordial la lectura de Hans Kelsen, Teoría pura del Derecho, obra de la que existen múltiples ediciones en castellano, la más reciente publicada en Porrúa, México, 2007 (traducción de Roberto J. Vernengo). De especial interés resulta la lectura del Capítulo V de esta obra, titulado dinámica jurídica. A través de la Biblioteca Jurídica Virtual de la Universidad Nacional de México puede descargarse en pdf gratuitamente una de las ediciones más conocidas (UNAM, México, 1982): http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=1039
En nuestro país, las reglas de relación internormativa fueron expuestas de forma magistral por Ignacio de Otto en dos obras de consulta imprescindible: Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1987 y Lecciones de Derecho Constitucional, Guiastur, Oviedo, 1981 (en especial, la Lección 2ª). Ambos trabajos, de extraordinaria claridad, pueden también consultarse en Ignacio de Otto, Obras completas (edición de Ramón Punset, Francisco J. Bastida y Joaquín Varela Suanzes-Carpegna), Universidad de Oviedo-Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Oviedo-Madrid, 2010.
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Capitulo 7
La interpretación normativa
7.1.- La necesidad de interpretar los enunciados normativos. Enunciado y norma
Para muchos estudiantes, el principal escollo para resolver una práctica no reside en hallar las normas aplicables; más complejo les resulta entender los términos en los que se encuentran redactados los artículos de las normas. Nos encontramos, pues, ante un problema de interpretación, al que resulta preciso atender para resolver adecuadamente el caso práctico.
Toda disposición jurídica se divide en:
- Enunciado: El tenor literal o sucesión de palabras en las que consiste un precepto.
- Norma: Las conductas prohibidas, permitidas u ordenadas que se deducen de los enunciados.
No debemos pensar que existe una correlación automática entre estos dos elementos: no siempre a un enunciado se corresponde una sola norma. Es posible que un enunciado contenga varias normas o, a la inversa, que de varios enunciados podamos deducir una sola norma.
Teniendo clara esta distinción, puede concluirse que, en sustancia, interpretar consiste en deducir normas a partir de enunciados.
Si hay una fuente de Derecho que entraña especial complejidad interpretativa esa es, sin duda, la Constitución, ya que ella abundan preceptos abstractos, sobre todo en la denominada parte dogmática.
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Plantearemos un ejemplo de caso práctico para ver la complejidad de la interpretación normativa, y cómo abordarla:
“En el seno de un debate parlamentario, un diputado vierte acusaciones contra el Presidente del Gobierno, al que le acusa de orquestar una campaña mediática para desgastar a la oposición. Días después, e invitado a una entrevista radiofónica, se le pregunta si realmente es cierto que en el hemiciclo dijo que el Presidente era “un canalla”, a lo que el diputado responde: “No; realmente dije que era un canalla y un cobarde”. El Presidente del Gobierno estudia presentar una demanda de responsabilidad civil por atentado contra su derecho al honor”.
En este caso tendremos que hacer frente a una cuestión de “prerrogativas parlamentarias” (Título III de la Constitución) y de “derecho al honor” (Título I, Capítulo II, Sección I de la Constitución).
- Respecto de las primeras, el artículo 71.1 de la Constitución establece que “Los Diputados y Senadores gozarán de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones”.
- Por lo que se refiere al derecho al honor, el artículo 18.1 señala que “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.
La abstracción con la que están redactados ambos artículos plantea varios interrogantes que necesitamos despejar para resolver adecuadamente el caso práctico:
1.- ¿En qué consiste la inviolabilidad? ¿Supone una ausencia de responsabilidad penal o también civil?
2.- ¿La inviolabilidad protege a los diputados por expresiones como las referidas en el supuesto práctico?
3.- El diputado ha realizado las manifestaciones en dos ocasiones: la primera en el foro parlamentario, la segunda fuera de él. ¿Tiene relevancia? ¿Le protege en ambos casos la prerrogativa de inviolabilidad?
4.- ¿En qué consiste el derecho al honor? Expresiones como las empleadas, ¿suponen una vulneración de tal derecho?
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La interpretación constitucional no se basa necesariamente en las mismas reglas hermenéuticas que otras normas, porque su situación de superioridad genera problemas distintos. Varios principios informan la interpretación constitucional:
- Unidad: Derivación del carácter único de la propia Constitución, implica que la interpretación constitucional ha de ajustarse a una coherencia interna.
- Concordancia práctica: Ligada al principio de unidad, implica que, teniendo todos los artículos (en realidad normas) constitucionales el mismo valor, no podemos primar a unos respecto de los restantes, de modo que todos ellos deben aplicarse conjuntamente. El sacrificio entre los artículos constitucionales ha de ser siempre parejo e igualitario.
- Máxima efectividad: Debe buscarse aquella interpretación que genere mayor efectividad para la norma constitucional.
- Interpretación de los derechos conforme a tratados internacionales: Los artículos constitucionales relativos a derechos fundamentales deben interpretarse de conformidad con lo dispuesto en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por España (art. 10.2 CE).
De estos principios se deduce que deben preferirse la interpretación literal (sentido propio de las palabras), sistemática (interpretación en conjunto y armónica de los artículos constitucionales). y teleológica (finalidad de la norma). Quedan, pues, relegadas (aunque no necesariamente excluidas, desde luego) otras técnicas hermenéuticas, en especial la interpretación auténtica (atender al sentido que los constituyentes quisieron dar a un precepto). Por una parte, porque la Constitución cobra autonomía respecto de sus autores (es ella, y no los constituyentes, la soberana) y, sobre todo, porque una interpretación auténtica podría petrificar el sentido de las disposiciones
constitucionales, haciendo que tengan siempre el mismo valor que tuvieron en su origen, en 1978.
Lo mismo es aplicable a nuestra Constitución. Determinados conceptos constitucionales como propiedad, matrimonio o familia no tenían el mismo significado en 1978 que en la actualidad. No podemos, pues, interpretarlos a la luz del momento mismo en el que nace la Constitución, bajo riesgo de convertirla en una norma sin capacidad de adaptarse a los cambios políticos, sociales y culturales
Es lo que sucede en Estados Unidos con las técnicas de interpretación “originalistas” que pretenden indagar siempre qué quisieron decir los autores de la Constitución norteamericana (los “founding fathers”). Una concepción que se opone a la idea, percibida desde otros sectores, de que la Constitución es un texto vivo, que cambia y evoluciona.
En ocasiones, la legislación que desarrolla la Constitución concreta la propia indefinición de la norma fundamental. Pero en otros muchos casos, no es así. Es sobre todo entonces cuando debemos acudir a la jurisprudencia. En el caso de la Constitución, la jurisprudencia más relevante –aunque no la única– es la que procede del Tribunal Constitucional:
- El art. 1.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional señala que este órgano es el “intérprete supremo de la Constitución”.
- El art. 5.1 de l Ley Orgánica del Poder Judicial establece que: “1. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las Leyes y los Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”. De resultas, los jueces tienen que interpretar la Constitución de acuerdo con lo que al respecto haya resuelto el Tribunal Constitucional.
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7.2.- La búsqueda de la jurisprudencia
A la hora de buscar jurisprudencia, es de aplicación cuanto ya se ha señalado respecto de la búsqueda de normativa: también la jurisprudencia (o doctrina de los tribunales) puede hallarse en compilaciones (siendo Aranzadi la más conocida) y bases de datos (algunas de ellas gratuitas y on line, según veremos). Lo que no existe son “códigos” de jurisprudencia, aunque es cierto que los códigos normativos pueden tener también referencia a sentencias y que, además, existen algunas recopilaciones de fragmentos de jurisprudencia que pueden resultar especialmente útiles.
- Por ejemplo, sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no puede dejar de citarse la espléndida recopilación realizada por Manuel Pulido Quecedo, La Constitución española. Con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Aranzadi, Madrid, 2009 (5ª ed.).
Lo más útil es, a día de hoy, emplear las bases de datos, teniendo presente que, si no conocemos la referencia exacta de la Sentencia que queremos encontrar, hay que atinar bien en la búsqueda, o de lo contrario podemos obtener un número de resultados inabarcable. Entre las bases de datos “on line” de acceso gratuito destacan:
- Base de datos del Tribunal Constitucional. o URL:
http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Buscador.aspx
o Descripción: Contiene exclusivamente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Autos y Sentencias).
Menú de búsqueda de la base de datos del Tribunal Constitucional
- Base de datos jurisprudencial del BOE: o URL:
http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/jurisprudencia_constitucional.php
o Descripción: Jurisprudencia del Tribunal Constitucional desde 1980.
Menú de búsqueda de la base de datos de jurisprudencia del BOE
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- Buscador de jurisprudencia del Consejo General del Poder Judicial o URL: http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp o Descripción: Contiene jurisprudencia de Audiencias
Provinciales, Tribunales Superiores de Justicia y Tribunal Supremo, con amplias opciones de búsqueda.
Menú de búsqueda de la base de datos del Consejo General del Poder Judicial
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- Base de datos jurisprudencial de “Noticias Jurídicas.com”:
o URL: http://sentencias.juridicas.com/ o Descripción: Contiene jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y del Tribunal Supermo.
Menú de búsqueda de la base de datos de jurisprudencia de Noticias Jurídicas
En el supuesto que hemos fijado como ejemplo, será necesario buscar en el campo “texto” o “fundamentos jurídicos” cuestiones tales como “prerrogativas parlamentarias”, “inviolabilidad” y “derecho al honor”. Las combinaciones de conceptos, por supuesto, reducen los resultados que vamoa a obtener.
7.3.- Leyendo la jurisprudencia
La jurisprudencia o doctrina judicial se encuentra en los Autos y en las Sentencias, porque ambos tienen en común su carácter motivado, es decir, el Tribunal ha de explicar en términos jurídicos por qué ha resuelto
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un asunto de una forma concreta, y es en esa explicación donde se recoge la doctrina del órgano judicial.
Cuando el alumno se encuentra por vez primera con un listado de autos y sentencias, suele hallarse desconcertado, porque no siempre se le explica la estructura de una resolución judicial.
En términos básicos, ésta contiene:
- La referencia de la resolución: por ejemplo Sentencia del Tribunal Constitucional 219/2009, de 21 de diciembre.
- Los Antecedentes, o narración sucinta que hace el Tribunal de los hechos enjuiciados y de las posturas de las partes actora y defensora.
- Fundamentos Jurídicos: La motivación de la resolución, es decir, los argumentos jurídicos empleados por el Tribunal para resolver el asunto.
- Fallo: Pronunciamiento del Tribunal. - Posibles votos particulares: Ya sean discrepantes o, lo que es
menos habitual, concurrentes. Son pronunciamientos particulares de los jueces o magistrados que componen un tribunal colegiado, y en los que expresan su postura particular sobre lo resuelto.
(Para más detalles y ejemplos concretos, ver Capítulo 9.2.c, y Anexo II)
La doctrina de los tribunales se halla en los Fundamentos Jurídicos y es ahí donde han de detenerse con mayor cuidado los estudiantes. En los Fundamentos nos irán aclarando del sentido de conceptos como la “inviolabilidad parlamentaria” o del contenido de derechos fundamentales como el “derecho al honor”. Los votos particulares discrepantes, aunque pueden citarse, no contienen doctrina jurisprudencial, puesto que apenas expresan el parecer de la minoría del tribunal.
En otro orden de cosas, los estudiantes de primer curso suelen emplear muchísimo tiempo para leer las sentencias, sobre todo porque el
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lenguaje técnico legal les suele resultar oscuro. Ello no debe desanimar. Aprender el lenguaje jurídico es un proceso, en el que el profesor apoyará al estudiante. Prestando atención a los términos empleados en las clases, los alumnos suelen ir absorbiendo los términos legales sin darse cuenta. En todo caso, cuando antes se empiece a leer jurisprudencia más rápidamente se familiarizará con los giros y expresiones legales.
7.4.- Cómo citar la jurisprudencia
Es muy importante citar las resoluciones judiciales con precisión, de modo que el profesor o el resto de compañeros que atienden a la resolución del caso práctico, puedan conocer de dónde se ha extraído la doctrina judicial. Convencionalmente, suele citarse así:
- Autos del Tribunal Constitucional: ATC - Sentencias del Tribunal Constitucional: STC 219/2009, de 21
de diciembre - Setencias del Tribunal Supremo: Tribunal Supremo Sala de lo
[poner lo que corresponda: Civil, Penal] STS 25/2001, de 22 de enero
A continuación, es necesario indicar el Fundamento Jurídico del que hemos extraido la doctrina que nos interesa citar. El alumno podrá notar que esos Fundamentos están numerados; pues bien, hay que señalar el número del fundamento en el que se encuentra aquella frase del tribunal que nos interesa citar:
- Por ejemplo, si está en el fundamento jurídico 2 de la sentencia del Tribunal Constitucional 219/2009, citaremos: STC 219/2009, de 21 de diciembre, FJ 2º
- Si queremos citar varios fundamentos: FFJJ 2º, 3º y 5º
Aplicado cuanto hemos dicho, podría, a modo de ejemplo, citarse esta jurisprudencia:
Según ha señalado el Tribunal Constitucional, las prerrogativas parlamentarias protegen a los representantes no ya por un interés privado, sino en atención a las relevantes funciones públicas representativas que están llamados a desempeñar (STC 22/1997, de 11 de febrero, F.J. 4º). En concreto, la prerrogativa de inviolabilidad regulada en el art. 71.1 de la Constitución, y desarrollada en el art. 10 del Reglamento del Congreso de los Diputados, entraña una irresponsabilidad del representante, tanto en el orden penal como en el civil, por opiniones que realicen en el ejercicio de sus funciones, es decir, “en actos parlamentarios” o en cualesquiera otras actividades públicas previstas reglamentariamente (STC 9/1990, de 18 de enero, F.J. 3º). Esta prerrogativa también protege al diputado por las opiniones que, expresadas fuera de una actividad parlamentaria, sean una mera reproducción literal de lo expuesto en esta última (STC 30/1997, de 24 de febrero, F. J. 5º).
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Bibliografía
Sobre las reglas de interpretación constitucional es recomendable la lectura de Honrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992.
Para un análisis de los recursos que resuelve el Tribunal Constitucional puede consultarse con carácter general la obra de Francisco Caamaño Domínguez / Ángel J. Gómez Montoro / Manuel Medina Guerrero / Juan Luis Requejo Pagés, Jurisdicción y procesos constitucionales, McGraw Hill, Madrid, 2006, teniendo presente que esta edición, la última, no recoge las modificaciones operadas en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional en 2007.
Por lo que se refiere a recopilaciones jurisprudenciales, aparte de las bases de datos ya citadas en este Capítulo, es de gran utilidad la consulta de Manuel Pulido Quecedo, La Constitución española. Con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Aranzadi, Madrid, 2009 (5ª ed.). Obra de referencia y en el que el estudiante puede hallar, desglosados por artículos constitucionales, los extractos más relevantes de la jurisprudencia constitucional.
Aunque necesitaría de una puesta al día, en materia de derechos fundamentales y principios estructurales, sigue siendo útil la obra de Francisco Rubio Llorente et alii, Derechos fundamentales y principios constitucionales (doctrina jurisprudencial), Ariel, Madrid, 1995. Para una consulta general de algunas de las sentencias clave del Tribunal Constitucional véase Luis López Guerra, Las sentencias básicas del Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008 (2ª ed.) y, para una retrospectiva general con referencia jurisprudencial: Luis Aguiar de Luque / Pablo Pérez Tremps (directores), Veinte años de jurisdicción constitucional en España, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002.
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Por lo que se refiere a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, existe una espléndida compilación a cargo de Miguel A. Presno Linera / Daniel Sarmiento / Javier Mieres, Las sentencias básicas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Thomson, Madrid, 2007.
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Capitulo 8
Dando forma al supuesto práctico
8.1.- Algunas consideraciones generales
Un buen trabajo requiere de una presentación adecuada. El contenido resulta muchas veces depreciado por la escasa atención a aspectos formales que, en el mundo jurídico, revisten gran relevancia.
Antes de mostrar qué formas típicas puede adoptar la resolución de un supuesto práctico conviene detenerse en algunos aspectos de carácter general que siempre debe tener en cuenta el estudiante.
A.- Sistemática
Sea cual sea la forma en que deba presentarse un caso práctico, siempre ha de contar con una estructura adecuada. Conviene tener presente los siguientes aspectos:
- El razonamiento jurídico exige de un orden lógico, transitando de lo más general o lo más particular. Cada cuestión suele apuntar a otra nueva, pero conviene reflexionar sobre cuál es el modo óptimo para agruparlas todas de forma coherente.
- Aunque la conclusión final del alumno pueda resultar correcta, es preciso que la fundamente correctamente, siguiendo un hilo discursivo que sea el que conduzca a esa conclusión.
La afirmación “una pena privativa de libertad no puede regularse mediante ley ordinaria” es correcta, pero debe argumentarse adecuadamente: “El establecimiento de una pena privativa de libertad entraña limitar el derecho fundamental a la libertad personal (art. 17 CE). La introducción de límites a los derechos fundamentales supone “desarrollar” su contenido (STC … ) y está sujeto a reserva de ley según prevé el propio artículo 17. Ahora bien, esta ley ha de ser orgánica, de conformidad con lo dispuesto en el art. 81 de la CE, que exige que el “desarrollo” de los “derechos fundamentales y libertades públicas” se lleve a cabo a través de dicho procedimiento legislativo. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha concretado que los derechos a los que se refiere el art. 81 son los comprendidos en el Título I, Capítulo II, Sección I (arts. 15‐29), dentro de los que, obviamente, se encuentra el mencionado derecho a la libertad personal.
- La resolución ha de haber sido depurada. No puede reflejar las dudas o el proceso de debate interno del estudiante para llegar a las conclusiones. Es la diferencia que separa la resolución del supuesto con las reflexiones e indagaciones previas que, a modo de bocetos, haya ido realizando el estudiante.
- Deben evitarse tanto las reiteraciones como los avances y retrocesos en el desarrollo del supuesto.
- Han de marcarse bien las pautas del razonamiento, ya sea en fundamentos jurídicos separados (por ejemplo en una
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sentencia), en diversos epígrafes (un trabajo de investigación) o en distintas consultas (un dictamen).
- Con carácter general, hay cuestiones que han de abordarse en un orden concreto. Así, antes de resolver el fondo de un asunto, conviene empezar aclarando las cuestiones competenciales y de legitimación activa.
“La Consejería de educación de Galicia dicta una resolución en virtud de la cual limita por razones geográficas la capacidad de los padres de escoger el centro educativo para sus hijos…”
Antes de abordar la constitucionalidad/legalidad de la medida, conviene preguntarse:
- ¿Tiene competencia la Comunidad Autónoma gallega en materia educativa?
- ¿Le corresponde esta decisión la Consejería o debiera adoptarla otro órgano, legislativo o administrativo?
- ¿Es correcta la forma jurídica de “resolución” para adoptar esa medida?
B.- Estilo y lenguaje jurídico
Imagínate por un momento que, aquejado por un problema jurídico, acudes a un profesional del Derecho a pedirle asesoramiento. Éste, te redacta un informe jurídico y, al comenzar a leerlo, te percatas que está lleno de faltas de ortografía, que las frases carecen en muchos casos de sentido y que los signos de puntuación parecen colocados al azar. Aparte de la dificultad que ello supondrá para la correcta inteligencia del texto, a buen seguro que la imagen que tendrás del jurista de turno será negativa.
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Pues bien, este burdo ejemplo pretende poner de manifiesto el interés que debe poner el estudiante en emplear un estilo y sintaxis adecuados. El lenguaje es un instrumento de trabajo para el jurista, por lo que ha de cuidarlo con esmero. De ello depende gran parte de su fuerza de convicción, y su uso descuidado puede, por el contrario, depreciar sus argumentos.
De resultas, es muy importante expresarse con plena corrección gramatical, mostrar dominio del léxico y evitar redacciones farragosas que compliquen la lectura. A ello ha de añadirse el dato de que los escritos de Derecho Constitucional deben incluir un lenguaje jurídico. Como otras disciplinas, también el Derecho cuenta con sus propias formas de expresarse que permite su inmediata identificación. Aunque pueda parecer al principio un ejercicio de pedantería, no queda más remedio que adecuarse al lenguaje formal que emplea el mundo jurídico. Y, como cualquier lenguaje, éste se aprende sobre todo por su uso, de manera que resulta conveniente atender a los giros y conceptos empleados por el profesor, a lo que debería añadirse la lectura de libros jurídicos y sentencias.
En este sentido, también es conveniente resaltar que el lenguaje jurídico, como cualquier otro lenguaje técnico, busca precisión conceptual, de modo que el estudiante nunca ha perder de vista este aspecto. En ocasiones, el estudiante falla por no emplear el término concreto que resulta adecuado y, lo que puede parecer un mero desliz sin importancia en realidad implica un error que invalida la argumentación.
Así, por ejemplo, en el ámbito judicial una inadmisión no es lo mismo que una desestimación. Ambos coinciden en que entrañan un rechazo por parte de la autoridad judicial, pero la inadmisión supone que la querella, demanda o recurso no se admite a trámite, de modo que el tribunal rechaza resolver sobre el fondo del asunto (por ejemplo por haberse presentado sin cumplir con los plazos, o en ausencia de los requerimientos formales). La desestimación entraña, por el contrario, que un escrito que sí ha sido admitido a trámite es luego resuelto por el tribunal de forma contraria a las pretensiones del actor. Así las cosas, si un alumno dice que un escrito debe ser “desestimado”, cuando en realidad quiere decir que ha de ser “inadmitido”, está incurriendo en un error de relieve.
C.- Las citas legislativas y jurisprudenciales
Ya se ha hecho mención a la forma de citación legal y jurisprudencial. Ahora conviene apuntar que en el texto del trabajo no resulta correcto reproducir demasiada literalidad del contenido de leyes, sentencias o trabajos doctrinales. El profesor suele esperar que sea el estudiante quien explique los asuntos que han de tratarse, con sus palabras y en correcto lenguaje jurídico. No deben por tanto copiarse largos párrafos para ocupar espacio o ahorrarse el esfuerzo de interpretar lo que quieren decir la ley, resolución judicial, o autor del libro consultado. Es frecuente encontrase con casos prácticos en el que lo poco que es original del estudiante son las reiteradas expresiones “el Tribunal Constitucional dice:” o “según García de Enterría”, seguido de amplias reproducciones literales. En ocasiones, más que trabajos el profesor acaba encontrándose con verdaderas antologías.
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Cítese pues, con cautela. Nada impide copiar una frase especialmente significativa, o un apartado legal, pero de ahí a realizar una compilación jurisprudencial, o un código normativo hay un trecho que marca diferencias entre un buen y un mal trabajo.
D.- Sobriedad en la presentación
He de reconocer que este punto es muy personal y que posiblemente en él disientan algunos profesores, aunque creo que no sean demasiados. Me refiero a que los trabajos que se presenten han de procurar tener una apariencia estética de escritos jurídicos. ¿Te imaginas una sentencia con un bonito dibujo en la portada de la diosa Niké (la Justicia)? ¿O un dictamen del Consejo de Estado con unas preciosas letras exprimiendo tanto la potencialidad gráfica del procesador de textos como la vena artística del autor?
Suelo decirles a los estudiantes que tengo en los trabajos que me presentan balanzas suficientes para abrir una cadena de fruterías (y es que la originalidad tampoco suele abundar). Y, sin embargo, en muchos casos, entre dibujos, títulos graffiteros y adornos varios, el profesor se percata de que el alumno ha omitido cuestiones tan importantes como el curso al que pertenece, con la debida confusión cuando son varios los grupos que el docente ha de impartir.
Lo cierto es que ejercicios con portadas vistosas producen irremediablemente una cierta sensación de trabajo infantil. Personalmente siempre les recomiendo a los estudiantes absoluta sobriedad:
- Una primera página en la que ha de constar:
o Título del trabajo
o Apellidos y nombre del autor
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o Facultad o Escuela Universitaria a la que pertenece
o Licenciatura, Diplomatura o Master que se encuentre cursando
o Curso y grupo
o Año académico
- Las páginas, redactadas a ordenador, han de estar escritas en una letra estándar como puede ser Times New Roman, Arial, o cualquiera otra que no resulte demasiado artística (por ejemplo, los tipos de letra que emulan escritura caligráfica). El tamaño también ha de ser razonable (10-12 puntos).
- Conviene que las páginas se encuentren numeradas.
8.2.- Las formas habituales de los trabajos prácticos
Hay ocasiones en las que el profesor sólo pretende que los estudiantes respondan a una serie de preguntas planteadas en el caso práctico, a continuación de los hechos, como si de un examen se tratase. En este caso, la forma del trabajo en sí no entraña dificultad alguna. Sin embargo, en no pocos casos el profesor puede requerir a los estudiantes a que resuelvan el supuesto práctico ajustándose a alguna de las siguientes formas:
- Trabajo de investigación
- Dictamen
- Resolución judicial
- Recurso
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Huelga decir que la mejor forma para acertar con la estructura correcta para cada uno de ellos consiste, simplemente, en buscar ejemplos reales e imitarlos. Sin embargo, creo que pueden apuntarse aquí algunas consideraciones generales
A.- Trabajo de investigación
Un trabajo de investigación supondría un análisis o estudio de sesgo doctrinal, como serían los artículos de revistas especializadas. Muchos profesores juzgan con severidad las deficiencias en que incurren los estudiantes cuando abordan este tipo de trabajos, sin percatarse de que no se les suelen proporcionar guías sobre cómo confeccionarlos. ¡Todos los que nos dedicamos a la docencia hemos empezado citando mal, o incurriendo en múltiples errores formales! De ahí que Humberto Eco se sintiese obligado a escribir su libro Cómo hacer una tesis, que a día de hoy sigue siendo de lectura obligada para quien se enfrente a esta tarea.
Obviamente no pretendo aquí ni marcar pautas definitivas (puesto que los trabajos de investigación no las tienen) ni tampoco realizar una exposición completa y detallada (para lo cual me remito a la bibliografía de este epígrafe). Algunas de las características destacadas de esta forma de redacción serían las siguientes:
- Sumario: Debe contar con un sumario en el que consten (preferiblemente con indicación de las páginas correspondientes) los epígrafes que contiene el trabajo.
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- Epígrafes: Los trabajos de investigación están divididos en partes, capítulos, epígrafes y subepígrafes. Aunque un trabajo poco extenso no requiere de demasiadas subdivisiones, si es conveniente que existan al menos varios epígrafes para racionalizar la estructura del trabajo (ver punto …)
- Citas: Una característica muy propia de los trabajos de investigación es la presencia de citas, que no se encuentran en otras formas (recursos, sentencias y dictámenes). Las citas pueden ser de varios tipos:
o En atención al objeto de la cita
Citas bibliográficas: Tienen como objeto indicar el libro o publicación de donde hemos extraído una determinada idea. Existen múltiples formas de citar, sin que sea posible llegar a un acuerdo sobre la forma más adecuada para hacerlo, si es que existe. En todo caso, sea cual sea el sistema que se elija, es necesario que se pueda identificar bien al autor y a la obra. Salvo que se trate de citas de sistema anglosajón (véase más adelante, en el apartado dedicado a las “citas en el texto”), en la nota debe figurar:
• Nombre y apellidos del autor
• Título del trabajo. Preferiblemente en letras destacadas (en cursiva o entrecomilladas)
• Si es un libro: editorial, lugar de edición y fecha. Puede también señalarse la edición de libro que se ha utilizado (si es la primera o si es posterior, de existir varias).
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• Si es artículo en revista: nombre de la revista, volumen (si lo hay), número y año.
• Si es capítulo o trabajo en libro colectivo: nombre del editor/director/coordinador del libro colectivo, título del libro colectivo, editorial, lugar de edición y fecha.
• Indicación de la/s página/s donde se encuentra aquel dato que deseamos citar.
Citas de contenido: Se refieren a aclaraciones o cuestiones adicionales que desean tratarse y que no son meramente bibliográficas. Las citas de contenido pueden servir para descargar el texto de cuestiones incidentales que, de ser narradas allí, complicarían o interrumpirían el discurso.
Citas mixtas: Cuando son, a un tiempo, bibliográficas y de contenido.
o En atención al lugar donde figure la cita:
Citas en el texto. Es el sistema de citación típicamente anglosajón y muy empleado en las ciencias experimentales. En términos generales consiste en incluir la cita entre paréntesis dentro del propio texto. A fin de abreviar se indican muy pocos datos (generalmente el apellido del autor, año de la obra y página donde se encuentra el texto que desea citarse). Para saber el título de la obra debe proporcionarse siempre una bibliografía final: el apellido del autor y el año de la obra que aparecen en la cita nos permitirán, consultando la bibliografía, ver de qué obra se
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trata. Si un autor posee varias obras editadas el mismo año, en la cita, tras la fecha se añade una letra en orden alfabético: 1995a, 1995b, 1995c… (si tiene muchos más trabajos en el mismo año es que o reflexiona poco o no tiene otras ocupaciones).
• Ventajas: Evita continuos desplazamientos del lector al pie de página o al final del documento para tener idea de las obras citadas. Convierte la lectura en más fluida sin que suponga una pérdida de rigor, ya que los datos completos pueden extraerse fácilmente mediante el cotejo entre la nota y la bibliografía final, según he descrito.
• Desventajas: Sólo sirve para notas bibliográficas, de modo que si existen notas de contenido o mixtas (parte bibliográficas, parte de contenido) debe acudirse a un doble sistema de citación. Para los lectores que deseen estar bien informados puede acabar siendo engorroso, ya que les obligará a estar constantemente acudiendo a la bibliografía a mitad de la lectura. Finalmente, está pensado sobre todo para citar obras doctrinales, pero pierde parte de su utilidad cuando son citas más complejas, de expedientes, o de documentos antiguos).
Citas al pie: Se introducen en numeración consecutiva citas al pie de página. En el texto aparecerá un número de referencia, que es el que
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corresponde a la nota al pie. Cualquier procesador de textos permite esta opción de forma muy cómoda.
• Ventajas: Suministra al lector toda la información en la misma página, sin necesidad de tener que acudir al final del documento. Permite las citas mixtas, ahorrando el problema de la doble citación ya mencionado en las citas en el texto.
• Desventajas: Hay quienes consideran que ralentiza la lectura, ya que el lector tiende inconscientemente a mirar al pie cada vez que encuentra una nota en el texto, y con ello se pierde el hilo conductor. Pueden llegar a ocupar mucho espacio en detrimento del texto.
Citas al final: Una opción que también se halla disponible en cualquier procesador de textos. Son idénticas a las notas al pie, pero en este caso, las notas quedan todas ellas recopiladas al final del documento.
• Ventajas: A igual que las citas al pie, permiten las citas mixtas. Son útiles para “dobles lecturas”, de modo que el lector puede leer primero el texto sin interrupciones, y luego consultar todas las notas al final seguidas.
• Desventajas: Al lector curioso, que de forma inmediata quiera saber qué se esconde tras el número de referencia de
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una nota, le acaba obligando a acudir de modo reiterado al final del documento.
- Bibliografía: Todo trabajo de investigación debe contar al final con una bibliografía, en la que deben separarse, con claridad, las Fuentes de lo que es Bibliografía crítica.
o Fuentes: Son las disposiciones normativas y jurisprudencia que hemos empleado para la realización del trabajo. Las fuentes pueden recogerse de dos formas distintas:
Indicando sólo la compilación normativa y jurisprudencial empleada, sin citar las normas y resoluciones que, en particular, se han consultado.
Recopilando las disposiciones normativas y jurisprudencia empleados. En este supuesto, deberían seguirse las siguientes premisas:
• Poner de forma separada la “Normativa empleada” y “Jurisprudencia consultada” (por este orden).
• Enumerar las disposiciones normativas cronológicamente. Alternativamente, es posible sistematizar la normativa de diversas formas:
o Por ente territorial productor: Normativa estatal, normativa europea, normativa autonómica, normativa de entidades locales.
o Por rango normativo: Constitución, Leyes y normas con fuerza o rango de ley (Tratados
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Internacionales, Decretos legislativos, Decretos Leyes, Reglamentos parlamentarios), reglamentos.
En caso de que se realicen estas formas de sistematización, dentro de cada apartado las normas se listarán cronológicamente.
• Enumerar las resoluciones judiciales. Aquí es más conveniente si cabe que en la enumeración normativa realizar una subdivisión por órgano judicial o por orden jurisdiccional.
o Por Tribunal: Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional…
o Por orden jurisdiccional: Jurisprudencia constitucional, contencioso-administrativa, civil, penal, social…
Una vez más, dentro de cada aparatado las resoluciones judiciales deberán enumerarse cronológicamente.
o Bibliografía: La bibliografía puede redactarse de dos formas: como comentario bibliográfico o como listado bibliográfico. El primer método es el que se ha utilizado en este libro: no sólo se incluye la referencia de libros y artículos, sino que además se comenta de qué tratan o cuál es su interés. Por tal motivo, las referencias bibliográficas no siguen un orden alfabético, sino que se
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agrupan por afinidad material. Recomiendo, no obstante, que para un trabajo de estudiante se opte por el segundo método, el listado bibliográfico, que es también más sencillo de elaborar. Como indica su nombre, se trata de listar, por orden de apellidos de los autores, los distintos trabajos que se han citado (bibliografía citada) o consultado (bibliografía consultada) para realizar el escrito.
Existen diversas formas de realizar listados bibliográficos, y la preferencia por uno u otro es más fruto de convencionalismos que de rigor científico. El estudiante puede optar por el que considere conveniente, pero en todo caso deberán figurar todos los datos esenciales que permitan una correcta identificación del libro/artículo empleados.
A continuación muestro algunos ejemplos:
• Cita de un libro: Apellidos del autor, Nombre del autor: Título del libro, Editorial, Lugar de edición, Fecha, Edición
• Cita de capítulo de un libro: Apellidos del autor, Nombre del autor: Título del capítulo, Nombre y apellidos del director/editor/coordinador del libro colectivo, Título del libro colectivo, Editorial, Lugar de edición, Fecha, Edición
• Cita de artículo en revista: Apellidos del autor, Nombre del autor: “Título del artículo”, Nombre de la revista, Volumen (si lo hubiere), Número, Año, páginas en las que se encuentra el artículo
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B.- Dictámenes e informes
Los dictámenes e informes son la forma habitual de pronunciarse los cuerpos técnicos, consultivos o de asesoramiento. Suelen traer causa en unas cuestiones que se someten a su consideración y, de resultas, el dictamen por lo general se ajusta a dichas cuestiones, resolviéndolas de forma consecutiva y en el mismo orden en que se han planteado.
Una forma racional de redactar el dictamen o informe podría ajustarse a los siguientes presupuestos:
1. Texto de la consulta
2. Resolución de los puntos de la consulta, de forma numerada
3. Conclusiones
4. Una coletilla final en la que se pone de relieve el carácter no vinculante del dictamen. Por ejemplo, la empleada por el Consejo de Estado: “V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado”
5. Lugar, fecha y firma
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También puede asimilarse más a una sentencia, en cuyo caso, puede comenzarse por establecer:
1. Antecedentes: Iniciativa de la consulta y trámites sustanciados.
2. Resolución de los puntos de la consulta, de forma numerada y con títulos indicativos del contenido de cada parte.
3. Conclusiones
4. Una coletilla final en la que se pone de relieve el carácter no vinculante del dictamen. Por ejemplo, la empleada por el Consejo de Estado: “V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado”
5. Lugar, fecha y firma
En las dos páginas siguientes podemos ver otras formas particulares de extender un dictamen. Tratándose de dictámenes procedentes de un órgano auxiliar y técnico, como es el Consejo de Estado, se percibe cómo el dictamen contiene de datos adicionales.
Así, en la fig. 1 vemos cómo consta:
1. Órgano solicitante del dictamen
2. Competencia del órgano para extender el dictamen
Fig. 1: Dictamen del Consejo de Estado
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En la fig. 2, por su parte, aparecen:
1. Los datos del expediente
2. Un encabezamiento en el que se indica el objeto del dictamen.
Fig. 2: Dictamen del Consejo de Estado
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C.- Resolución judicial
Una buena forma de hacer que los alumnos ejerciten sus capacidades de resolución jurídica consiste en colocarlos en el papel de órganos judiciales. Asumiendo la tarea ya de forma individual (juzgado unipersonal) ya colegiada, pueden desarrollar habilidades respecto de cómo resolver un problema con la mayor objetividad posible. A diferencia de un recurso, una demanda o una querella (en la que se pide al alumno que argumente con una postura concreta), en las resoluciones judiciales han de ajustarse a la “sujeción al imperio de la ley” que proclama el artículo 117 de la Constitución española, buscando la solución jurídicamente más correcta al supuesto.
En los apéndices a este libro he incluido ejemplos de resoluciones judiciales, por lo que ahora plantearé sólo unas cuestiones generales.
La estructura básica de toda resolución judicial comprende tres partes:
1. Antecedentes
2. Fundamentos jurídicos
3. Fallo
Conservando esta sistemática primigenia, luego se introducen aspectos de detalle que dependen tanto del tipo de resolución como del tribunal concreto encargarlo de expedirla.
En las prácticas de Derecho Constitucional lo habitual es solicitar que los estudiantes adopten el papel de Tribunal Constitucional, aunque también es posible que se les pida actuar como Tribunal Supremo.
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Respecto del tipo de resoluciones que pueden solicitársele, fundamentalmente serán: resoluciones de admisión de recursos, y sentencias resolviendo sobre el fondo del asunto.
Las primeras determinan si un recurso presentado ante el tribunal contiene los requisitos formales para ser admitido a trámite, antes de resolver sobre el fondo del asunto. Se examinarán aspectos tales como
- Cumplimiento de los plazos para interponer el recurso
- Legitimación activa del recurrente
- Competencia del tribunal
- Tipo de acto, resolución o disposición impugnado
- Infracción normativa que se alega.
En el caso del Tribunal Constitucional, salvando los casos de recursos de amparo, la forma típica de resolver el trámite de admisión es de providencia (si se admite el recurso) y de auto (si se inadmite). Los autos son motivados, de modo que ha de exponerse el por qué de la inadmisión (aspecto a lo que se dedicarán precisamente los fundamentos jurídicos).
Por lo que se refiere a las Sentencias, nada mejor que consultar ejemplos reales del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo para ver los detalles de su estructura.
No obstante, en las páginas siguientes mostraré una somera descripción de los apartados que comprenden las Sentencias del Tribunal Constitucional.
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D.- Recurso
A diferencia de la sentencia, en la que el estudiante debe adoptar un papel objetivo, en un recurso, demanda o querella, se le pide que defienda una determinada postura y que, a tenor de ella, redacte el pertinente escrito jurídico destinado a la Administración Pública (recurso administrativo) o a los tribunales (recurso judicial).
En todo recurso es preciso dejar constancia de:
1. Identificación de la parte actora y legitimación que ostenta, es decir, en qué normas fundamenta la capacidad legal que tiene para interponer el escrito.
2. Relación sucinta de los hechos
3. Fundamentación jurídica: Exposición razonada en Derecho de los argumentos sobre los que sustenta el escrito. En ella debe incluirse:
a. Competencia del órgano al que se dirige el escrito.
b. Identificación del procedimiento administrativo o judicial que se emplea
4. Petición: solicitud que se realiza al órgano al que se dirige el escrito
5. Lugar, fecha y firma
Siendo ésta la regla general, cada recurso o escrito de demanda tiene particularidades que vienen determinadas por las normas procesales que lo rigen. En los anexos pueden consultarse formularios de recursos.
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Bibliografía
Para un estudio detallado de la forma de realizar trabajos de investigación recomendamos la lectura de Umberto Eco, Cómo se hace una tesis: técnicas y procedimientos de estudio, investigación y escritura, [traducción, Lucía Baranda y Alberto Clavería Ibañez], Gedisa, Barcelona, 2007. Aunque centrado, como indica el título, en la elaboración de Tesis, el estudio de Umberto Eco proporciona una guía perfecta para los trabajos de investigación, descrita además con gran amenidad y acompañada de numerosos consejos muy útiles. Referido a la investigación jurídica resulta de interés el libro de Enrique Herrera, Práctica metodológica de la investigación jurídica, Astrea, Buenos Aires, 1998.
Existen varias obras que contienen formularios que facilitan sobremanera el trabajo del estudiante a la hora de dar forma a sus escritos. Entre ellos pueden citarse: V.V. A.A., Manual de documentos administrativos, Tecnos, Madrid, 1995, referido, como indica su nombre a recursos y escritos de y para la Administración Pública. También el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, puede consultarse Luis Vacas García-Alós, Guía para los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo. Competencia. Tramitación. Formularios. Bibliografía, Marcial Pons, Madrid, 2006, así como Ernesto de la Rocha Gracía, La nueva Ley de lo Contencioso-Administrativo. Práctica procesal y sus formularios. (Normativa, modelos, solicitudes, tramites, actuaciones y resoluciones de la nueva Ley de lo Contencioso-Administrativo), Comares, Granada, 1999. Para procesos penales, también muy habituales en los casos de Derecho Constitucional, existe un libro de formularios muy completo de Miguel Castells Arteche, Formularios: Escritos de parte, en el orden judicial penal, extraidos de procesos reales, Gobierno Vasco, Vitoria, 2001.
Centrados en la actividad del Tribunal Constitucional es de gran utilidad el completo libro de Nicolás Pérez-Serrano Jáuregui, El Tribunal Constitucional. Formularios y doctrina procesal, Tecnos, Madrid, 1990, sin duda el más completo. También contiene algún ejemplo de recursos, sentencias y autos el libro de Francisco Caamaño Domínguez / Ángel J. Gómez Montoro / Manuel Medina Guerrero / Juan Luis Requejo Pagés, Jurisdicción y procesos constitucionales,
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McGraw Hill, Madrid, 2006. En todo caso, ambas ediciones son anteriores a la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional operada en el año 2007, aspecto que ha de tener en cuenta el estudiante.
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A. RECURSO ADMINISTRATIVO
D/Dª …… (Nombre y apellidos del recurrente)
con D.N.I…………………..
de conformidad con lo establecido en los artículos 107 y 115 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
interpone el siguiente RECURSO ORDINARIO,
contra la …………(Denominación del acto administrativo recurrido: resolución, acuerdo…), de …. (fecha en la que se dictó el acto administrativo)
dictada por …… (órgano del que emanó el acto administrativo)
por la que se …. (contenido del acto administrativo)
FUNDAMENTOS JURÍDICOS (A continuación, razones jurídicas en que se funda)
Primero:
Segundo:
Tercero:
(…)
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Por todo lo cual,
SOLICITA:
- Que se tenga por interpuesto este recurso contra la mencionada resolución y se declare la nulidad o anulabilidad de la misma.
- Que se practiquen las oportunas citaciones al siguiente lugar de notificación……… (dirección donde deben practicarse las notificaciones)
......... (Órgano administrativo al que se dirige el recurso)………….
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B. DEMANDA ANTE JURISDICCIÓN CONTENCIOSO‐ADMINISTRATIVA
D …………………, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. ………………., según acredito mediante escritura con poder bastante para pleitos que, se acompaña al presente escrito para su inserción en autos por copia con ruego de devolución del original, ante el ……… (Tipo de Tribunal, según competencia)…. comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:
Que con fecha ……………… se me ha notificado el pertinente emplazamiento para que formule demanda en el plazo de ……..(Plazo según el tipo de recurso)…., habiendo recibido copia del expediente.
Que por el presente escrito, y dentro del plazo legal establecido al efecto, conforme al artículo 52 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, formulo la presente DEMANDA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del mismo texto legal, en atención a los siguientes HECHOS Y FUNDAMENTOS DE DERECHO:
HECHOS
PRIMERO. (Identificación de la resolución o acto objeto de la impugnación, así como de su contenido).
SEGUNDO.(Relación sucinta de los hechos, con indicación precisa de fechas y datos jurídicamente relevantes)
TERCERO. (Indicar los recursos previos que se hubieran presentado para agotar la vía administrativa, si resultaba preceptivo).
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. De conformidad con lo dispuesto en el art. 24 de la LO 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial, y al art. 1 de la Ley 29/1998 ,de 13 de julio, el conocimiento de este recurso se atribuye al orden jurisdiccional Contencioso Administrativo.
SEGUNDO. Corresponde el conocimiento del presente recurso al ……..(Identificación del Tribunal competente, según lo dispuesto en el Título IV de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial y el Título I, Capítulo II de la Ley 29/1998) conforme a los artículos …. (Indicar los artículos legales de donde se ha extraído la competencia)….
TERCERO. Mi representado posee capacidad procesal conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 29/1998, de 13 de julio.
CUARTO. Conforme a lo dispuesto en los arts.19 y 21 del mismo cuerpo legal, corresponde la legitimación pasiva a la Administración contra cuya actividad se dirige el recurso y la legitimación activa a mi representado.
QUINTO. Esta parte actúa representada por Procurador y asistida por Letrado, según lo dispuesto en el art.23 de la Ley 29/1998, de 13 de julio.
SEXTO. El procedimiento a seguir es el establecido en (Identificar el proceso que ha de emplearse, según lo dispuesto en el Título IV de la Ley 29/1998, de la jurisdicción contencioso‐administrativa)
SEPTIMO.(Señalar la motivación jurídica en la que se funda el escrito. Pueden emplearse varios fundamentos numerados si es preciso)
Por lo expuesto,
SUPLICO AL … (Identificación del Tribunal, según el fundamento jurídico 2º), que se tenga por presentado este escrito, y los documentos que con el se acompañan, se sirva admitirlo y se tenga por interpuesta en tiempo y forma DEMANDA, y se dicte en su día, tras los trámites legales y el recibimiento a
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prueba que esta parte desde hoy interesa, sentencia por la que se anule y deje sin efecto el acto impugnado y condene a la Administración a (Aquí la petición concreta que desee planetarse).
Por ser justicia que pido en… (Lugar, fecha y firma)
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C. RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD
AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Don ………………………………………., en mi condición de Comisionado, designado por ……(Sujeto/s legitimado/s, según lo dispuesto en el art. 32 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional)……, actuando en nombre y representación de los mismos, según resulta acreditado por el poder que con el presente acompaño, comparezco ante el Tribunal Constitucional y, como mejor proceda en Derecho, DIGO:
Que por medio del presente escrito, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31 a 33 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, reguladora del Tribunal Constitucional, interpongo recurso de inconstitucionalidad contra ……… (Identificación de la norma o acto con rango de ley impugnada, de los comprendidos en el art. 27 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, indicando los artículos o partes concretas de ellos que se impugnan), publicado en …..(indicación del boletín oficial, incluyendo número y fecha)…, por infringir los siguientes preceptos constitucionales …. (enumeración de los preceptos constitucionales que se consideran vulnerados)….Al presente escrito se acompañan los siguientes documentos …..(Relación numerada de los documentos que se acompañan, entre los cuales habrá de figurar el poder del comisionado y la certificación de que los sujetos legitimados ostentan el cargo que les legitima a interponer el recurso. Téngase presente también lo establecido en el art. 33.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, ya que habrá de aportarse en ese caso la documentación que justifique la formación de la comisión bilateral a la que allí se hace referencia)…..
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Todo lo cual, realizo en atención a los siguientes
HECHOS
PRIMERO: (Exposición sobre la tramitación que ha seguido la disposición normativa o acto recurrido)
SEGUNDO: (Pueden señalarse, en el caso de los recursos planteados por diputados y senadores, los votos opuestos a la tramitación de la disposición o acto, si se hubiesen producido)
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Procede la admisión del recurso, por hallarse los sujetos legitimados, según lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, reguladora del Tribunal Constitucional, y versando el recurso, interpuesto en plazo legal, contra una disposición/acto (Seleccionar lo que proceda) de los comprendidos en el art. 27 de la mencionada Ley, y por infracción Constitucional o de las normas previstas en art. 28 de la citada Ley Orgánica 2/1979.
SEGUNDO: (Deben especificarse las razones por las cuales se considera que existe inconstitucionalidad de los preceptos impugnados. Añadir cuantos fundamentos sean necesarios)
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Por todo lo cual,
SUPLICO AL TRIBUNAL tenga por presentado el escrito, por hechas todas las manifestaciones que en el mismo se contienen y por formulado, en tiempo y forma y en la representación que ostento, recurso de inconstitucionalidad contra ….(Señalar nuevamente los artículos y la disposición o acto impugnados), se digne admitirlo y, previos los trámites legales, dicte Sentencia declarando la inconstitucionalidad de los citados preceptos/actos (Seleccionar lo procedente), por violar lo dispuesto en …… (Volver a mencionar los artículos constitucionales o del bloque de la constitucionalidad que se consideran vulnerados).
Es de justicia que pido en………(Lugar, fecha y firma)
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D. CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Don ……………………………………, Juez de …..(indicar el juzgado o tribunal que plantea la cuestión de inconstitucionalidad)…., ante el que se sustancian los autos ….. (Referencia a la causa de la que conoce el tribunal y de la que deriva la cuestión de inconstitucionalidad)…. cuyo testimonio acompaña a la presente, comparezco ante el Tribunal Constitucional y, como mejor proceda en Derecho, DIGO:
Que por medio del presente escrito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 163 de la Constitución española, y el artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, planteo la cuestión de inconstitucionalidad en relación con ……. (indicación de la disposición o acto en el que trae causa la cuestión de inconstitucionalidad, de los comprendidos en el art. 27 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional). ….., por considerar que de la validez de la misma depende el fallo que ha de pronunciarse en los autos arriba señalados.
De conformidad con el art. 36 de la la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional al presente escrito se acompaña testimonio de los autos principales seguidos en la causa, así como de las alegaciones referidas en el art. 35.2 de la citada Ley.
Todo ello de conformidad con los siguientes Hechos y Fundamentos de Derecho.
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HECHOS
PRIMERO: (Exposición del proceso en el que se suscitaron las dudas de inconstitucionalidad)
SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 35.2 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, este tribunal dio audiencia a las partes procesales y al Ministerio Fiscal por el plazo de diez días, según consta en la documentación que se acompaña.
TERCERO: Albergando dudas este Juez sobre la constitucionalidad de … (indicar aquí los artículos considerados inconstitucionales y la disposición a la que pertenecen)….. , tras oír a las partes y al Ministerio Fiscal, decide plantear la presente cuestión de inconstitucionalidad, de conformidad con la competencia que a tal respecto de confieren el artículo 163 de la Constitución española y el art. 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: La disposición cuya duda de constitucionalidad se plantea al Tribunal Constitucional, resulta aplicable al caso al que se refieren los autos cuyo testimonio se aporta. (A continuación justificar por qué se considera que la norma que suscita la cuestión de inconstitucionalidad es aplicable al proceso judicial “a quo”)
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SEGUNDO: El fallo que este tribunal ha de adoptar en el proceso en cuyos autos se acompañan depende de la validez de la disposición impugnada. (A continuación justificar este extremo, que se conoce como “juicio de relevancia”. Es muy importante justificarlo adecuadamente)
TERCERO: (Indicación fundamentada de los artículos que de cuya constitucionalidad se duda, indicando qué artículos constitucionales o del bloque constitucional vulneran y señalado las razones por las que se presume que pueda existir esa vulneración. La motivación es muy importante, ya que el Tribunal Constitucional debe saber las razones por las cuales el juez o tribunal alberga dudas de constitucionalidad)
Por todo lo cual,
SUPLICO AL TRIBUNAL tenga por presentado este escrito y por hechas las manifestaciones que en el mismo se contienen y por planteada en tiempo y forma cuestión de inconstitucionalidad en relación con ……(De nuevo indicar la disposición de cuya constitucionalidad se duda, con indicación de los artículos)…, se sirva a admitirla y, previos los trámites oportunos, dicte resolución por la que se declare si la indicada norma incurre o no en inconstitucionalidad, al depender de ésta la validez del fallo que ha de dictarse en los autos …. (Volver a referir los autos del proceso en el que trae causa la cuestión de inconstitucionalidad).
Es de justicia, que pido en ….. (Lugar, fecha y firma)
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E. RECURSO DE AMPARO
AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Don……………., Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D………………., según se acredita en el poder que a la sazón acompaño (documento 1), declarado bastante y por mí aceptado, comparezco ante el Tribunal Constitucional bajo la dirección letrada del Abogado …………………….., cuya representación legal consta en escrito adjunto (documento 2), y como mejor proceda en Derecho, DIGO:
Que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 41 y … (Indicar a continuación el artículo 42, 43 o 44 según el tipo de acto que se impugne) de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, interpongo en plazo y forma recurso de amparo contra …. (indicar la resolución, acto o vía de hecho lesiva del derecho fundamental, con indicación de la fecha en que fue expedido o tuvo lugar) del (indicar el órgano del que emanó el acto), por considerarlo lesivo del derecho fundamental a … (indicar el derecho fundamental y el artículo constitucional que lo contiene, recordando que ha de tratarse de un derecho de los comprendidos entre los artículos 15 y 29, así como el 14 y el 30.2)…..
Se acompañan al presente escrito, en cumplimiento de lo establecido en el art. 49.2 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, documento acreditativo de la representación del solicitante de amparo (documento 1), así como copia/traslado/certificación (elegir lo que proceda) de la resolución previa recaída en el procedimiento administrativo (sólo si se trata de un recurso de amparo de los previstos en el art. 43 de la Ley Orgáncia del Tribunal Constitucional) y judicial (sólo si se trata de un recurso de amparo de los previstos en los arts. 43 y 44 de la Ley Orgáncia del Tribunal Constitucional) (documento 2), así como las
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copias pertinentes exigidas en el apartado tercero del citado artículo 49.
Todo ello de conformidad con los siguientes Hechos y Fundamentos de Derecho.
HECHOS
PRIMERO: (Narrar sólo aquellos datos fácticos que se considera que han supuesto infracción del derecho fundamental. No es preciso detallar los procesos administrativos o judiciales en los que se sustentan si esos datos no son imprescindibles para apreciar la vulneración del derecho fundamental)
SEGUNDO: Contra la resolución/acto/vía de hecho (elegir lo que proceda) se presentó en tiempo y forma recurso (Señalar el recurso administrativo que se ha presentado con carácter previo y el artículo de la Ley 30/1992 u otra legislación administrativa en la que se fundamenta. Sólo si se trata de un recurso de amparo de los previstos en el art. 43 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. A continuación debe señalarse los recursos judiciales previos que se hayan presentado, también con indicación de las leyes procesales en que se fundamentan. Este requisito sólo es preciso si se trata de un recurso de amparo de los previstos en los artículos 43 o 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional)
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Los derechos fundamentales que se consideran vulnerados se incluyen entre los protegidos por el recurso de amparo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 53.2 de la Constitución y 41.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.
SEGUNDO: Mi representado está legitimado para promover este recurso por tener un interés legítimo, según preceptúa el art. 162.1.b de la Constitución española, al ser persona directamente afectada por el acto impugnado (Lo subrayado se pondrá si se trata de un recurso de los referidos en el art. 42 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), al ser parte en el proceso judicial correspondiente (Lo subrayado se pondrá si se trata de un recurso de los referidos en los arts. 43 o 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), de conformidad con lo dispuesto en el art. 346 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.
TERCERO: El recurso se interpone en el plazo de … (Indicar el plazo correspondiente, según se trate de un recurso de amparo de los previstos en los arts. 42, 43 o 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) desde que la resolución fue firme (Lo subrayado sólo para el caso de un recurso de los previstos en el art. 42 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) fue notificada la resolución que puso fin a la vía judicial previa (Lo subrayado sólo para el caso de un recurso de los previstos en los arts. 43 y 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).
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CUARTO: De conformidad con lo que figura en los expedientes que se acompañan, se ha agotado la vía judicial previa, al haberse dictado por el Tribunal (Señalar el órgano judicial que dictó la sentencia firme) sentencia firme contra la resolución previamente adoptada por (indicar el órgano que dictó la resolución judicial que recurrida) [El contenido de este fundamento sólo resulta procedente si se trata de un recurso de amparo de los previstos en los arts. 43 y 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional]
QUINTO: Según consta en el expediente que se acompaña, en el proceso “a quo” se ha invocado la lesión del derecho (indicar el derecho fundamental que se ha considerado infringido), de conformidad con lo dispuesto en el art. 44.1.c de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. [El contenido de este fundamento sólo resulta procedente si se trata de un recurso de amparo de los previstos en el art. 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional]
SEXTO: El acto objeto de impugnación ha vulnerado el derecho fundamental (indicar el derecho fundamental concreto que se alega. Indicar a continuación los motivos jurídicos por los que entiende que se producido tal vulneración. Resulta conveniente apoyar la fundamentación jurídica con Sentencias y Autos del Tribunal Constitucional. Debe recordarse que, de conformidad con el art. 10.2 de la Constitución, la interpretación de los derechos fundamentales se hará de conformidad con lo dispuesto en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos ratificados por España, de modo que es preciso también citar, aparte de la Constitución, dichos tratados. Añadir cuantos fundamentos jurídicos sean precisos para fundamentar el contenido del amparo)
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Por todo lo cual, SUPLICO
Que se tenga por interpuesto recurso de amparo constitucional, se sirva admitirlo y, en su día, dicte Sentencia estimatoria en la que se declare la nulidad del acto impugnado, se reconozca el derecho fundamental vulnerado y se restablezca al recurrente en la integridad de su derecho, adoptando las medidas pertinentes para su conservación.
OTROSÍ DIGO,
Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, solicito se proceda a suspender el acto impugnado, por causar perjuicio al recurrente que puede hacer perder al amparo su finalidad.
(Lugar, fecha y firma)
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A. STC 13/2009, de 19 de enero de 2009
El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por doña María Emilia Casas Baamonde, Presidenta, don Guillermo Jiménez Sánchez, don Vicente Conde Martín de Hijas, don Javier Delgado Barrio, doña Elisa Pérez Vera, don Eugeni Gay Montalvo, don Jorge Rodríguez‐Zapata Pérez, don Ramón Rodríguez Arribas, don Pascual Sala Sánchez, don Manuel Aragón Reyes y don Pablo Pérez Tremps, Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de inconstitucionalidad núm. 4057‐2005, interpuesto por sesenta y dos Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso contra los arts. 3.7 (párrafo segundo) y 20.4 b), 5, 6 y 7, y las disposiciones finales segunda (apartado 2), cuarta y quinta de la Ley del Parlamento Vasco 4/2005, de 18 de febrero, para la igualdad de mujeres y hombres. Han sido parte el Parlamento y el Gobierno Vascos. Ha sido Ponente el Magistrado don Guillermo Jiménez Sánchez, quien expresa el parecer del Tribunal.
I. ANTECEDENTES
1. Por escrito registrado en este Tribunal el 2 de junio de 2005 don Ignacio Astarloa Huarte‐Mendicoa, Diputado del Grupo Parlamentario Popular del Congreso, en representación de otros sesenta y un Diputados del mismo Grupo, interpuso recurso de inconstitucionalidad contra los arts. 7 (párrafo segundo) y 20.4 b), 5, 6 y 7, y las disposiciones finales segunda (apartado 2), cuarta y quinta de la Ley del Parlamento Vasco 4/2005, de 18 de febrero, para la igualdad de mujeres y hombres, por supuesta infracción de los arts. 6, 14, 22.1, 23.1 y 2, 68.5, 81.1, 103.3 y 149.1.1 de la Constitución.
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2. El escrito de recurso comienza señalando que la Ley recurrida tiene por objeto establecer los principios generales que han de presidir la actuación de los poderes públicos en materia de igualdad de sexos, así como regular un conjunto de medidas dirigidas a promover y garantizar la igualdad de oportunidades de mujeres y hombres en todos los ámbitos y, en particular, a promover la autonomía y fortalecer la posición social, económica y política de las mujeres. Los Diputados recurrentes sostienen que los preceptos impugnados se oponen a la Constitución y, además, presentan una estructura y finalidad ajenas al propósito mismo de la Ley en la que se contienen. El tenor literal de tales preceptos es el que sigue:
Art. 3.7: "Representación equilibrada. [Párrafo segundo:] A los efectos de esta Ley, se considera que existe una representación equilibrada en los órganos administrativos pluripersonales cuando los dos sexos están representados al menos al 40 por 100".
Art. 20.4: "Sin perjuicio de otras medidas que se consideren oportunas, las normas que regulen los procesos selectivos de acceso, provisión y promoción en el empleo público deben incluir: ... b) Una cláusula por la que se garantice en los tribunales de selección una representación equilibrada de mujeres y hombres con capacitación, competencia y preparación adecuada".
Art. 20.5: "Sin perjuicio de otras medidas que se consideren oportunas, las normas que vayan a regular los jurados creados para la concesión de cualquier tipo de premio promovido o subvencionado por la Administración, así como las que regulen órganos afines habilitados para la adquisición de fondos culturales y/o artísticos, deben incluir una cláusula por la que se garantice en los tribunales de selección una representación equilibrada de mujeres y hombres con capacitación, competencia y preparación adecuada".
Art. 20.6: "A efectos de lo señalado en los dos párrafos anteriores, se considera que existe una representación equilibrada cuando en los tribunales, jurados u órganos afines de más de cuatro miembros cada sexo está representado al menos al 40 por 100. En el resto, cuando los dos sexos estén representados".
Art. 20.7: "El órgano administrativo que promueva la norma o disposición administrativa habrá de establecer indicadores que permitan realizar la evaluación del grado de cumplimiento y de la efectividad de las medidas referidas en los
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párrafos anteriores, de cara a la consecución del objetivo de eliminar las desigualdades y promover la igualdad de mujeres y hombres".
Disposición final segunda, apartado 2: "Se adiciona un párrafo al artículo 31 de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca, con el número 3, de manera que el actual 3 pasa a ser el 4, con la redacción siguiente: '3. Salvo que se justifique debidamente su no pertinencia, la composición del tribunal u órgano técnico de selección ha de ser equilibrada de mujeres y hombres con capacitación, competencia y preparación adecuada. Se considera que existe una representación equilibrada cuando en los órganos de más de cuatro miembros cada sexo está representado al menos al 40 por 100; en el resto, cuando los dos sexos estén representados'".
Disposición final cuarta: "Se añade un párrafo, con el número 4, al artículo 50 de la Ley 5/1990, de 15 de junio, de Elecciones al Parlamento Vasco, con el siguiente tenor: '4. Las candidaturas que presenten los partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de personas electoras estarán integradas por al menos un 50 por 100 de mujeres. Se mantendrá esa proporción en el conjunto de la lista de candidatos y candidatas y en cada tramo de seis nombres. Las juntas electorales del territorio histórico competentes sólo admitirán aquellas candidaturas que cumplan lo señalado en este artículo tanto para las personas candidatas como para las suplentes'".
Disposición final quinta: "El artículo 6 bis de la Ley 1/1987, de Elecciones para las Juntas Generales de los tres territorios históricos, queda redactado de la forma siguiente: '1. Las candidaturas que presenten los partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de personas electoras estarán integradas por al menos un 50 por 100 de mujeres. Se mantendrá esa proporción en el conjunto de la lista de candidatos y candidatas y en cada tramo de seis nombres. Las juntas electorales de zona competentes sólo admitirán aquellas candidaturas que cumplan lo señalado en este artículo tanto para las personas candidatas como para las suplentes'".
La fundamentación jurídica del recurso se centra, en primer lugar, en los preceptos de la Ley impugnada referidos a la promoción de la igualdad en el ámbito administrativo, alegando los recurrentes que los arts. 20.4 b), 5, 6 y 7, y la disposición final segunda, apartado 2, de la Ley del Parlamento Vasco 4/2005 incurren en "vulneración del derecho a la igualdad, del derecho al acceso a las funciones públicas y del principio de mérito y capacidad" reconocidos en los arts. 14, 23.2 y 103.3 CE. Tras aludir a la doctrina constitucional en materia de igualdad
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afirman los actores que, con la previsión de cupos o cuotas para la composición de órganos administrativos, el legislador autonómico, además de vulnerar el art. 14 CE, ha afectado directamente al contenido esencial del derecho de acceso a la función pública. A su juicio, siendo legítimo el fin pretendido, ninguno de los preceptos impugnados supera las exigencias constitucionalmente necesarias en términos de razonabilidad y proporcionalidad de las medidas de acción positiva.
Para los demandantes faltaría incluso en el presente caso el requisito de una situación de partida discriminatoria, pues sostienen que es "extremadamente dudoso" que en el seno de las Administraciones afectadas "un determinado género parta de una situación de postergación". Además "la finalidad perseguida por la norma, que hombres y mujeres participen en un órgano administrativo pluripersonal, es ilegítima", pues en tales órganos no se realiza, ni podría realizarse, la participación política; entender otra cosa llevaría al absurdo de servirse de ellos para la promoción de todas las categorías respecto de las cuales se plantee la sospecha de que sean objeto de discriminación. De ello también se deduce, para los recurrentes, la incongruencia de unas normas cuya causa (la promoción de la igualdad entre hombres y mujeres) tiene como efecto la eliminación de criterios de objetividad, conocimiento, mérito y capacidad en el seno de dichos órganos, lo que supondría la infracción del art. 103.3 CE. Por último se alega que "la proporcionalidad de los preceptos impugnados brilla por su ausencia, instalándose en la mera oportunidad política", pues la promoción de la mujer, pudiendo conseguirse por medio de los procedimientos establecidos en otros muchos preceptos de la Ley, no puede alcanzarse fijando cuotas en órganos en los que el género es absolutamente ajeno a la toma de decisiones y en los cuales el mérito y la capacidad son los criterios que garantizan la correcta selección de quienes hayan de valorar, escoger, calificar o decidir.
Por lo que hace a la fundamentación del recurso en su impugnación de los preceptos relativos al sistema electoral, esto es, de las disposiciones finales cuarta y quinta, los Diputados recurrentes afirman que también en este punto la Ley del Parlamento Vasco "carece de una sólida justificación de la situación de preterición de un sexo en la actualidad institucional de esa Comunidad Autónoma, que justifique medidas extraordinarias de protección o discriminación inversa", por lo que se reproducen los reproches dirigidos ex art. 14 CE a los otros preceptos recurridos, con el añadido de que en este caso puede verse afectado el derecho de acceso en condiciones de igualdad a los cargos públicos representativos (art. 23.2 CE).
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La acción compensatoria a favor de un sexo (continúa la demanda) requiere unos fundamentos mínimos, no siendo la protección de la mujer, por sí sola, razón suficiente para justificar la diferenciación, debiendo además tenerse en cuenta que la legitimidad constitucional de ese tipo de acción sólo puede ser valorada en un sentido global, acorde con las dimensiones del fenómeno que trata de paliarse. La categoría de ciudadano, a efectos de elegibilidad, es una e indivisible y el legislador tiene prohibido crear diferencias internas en esa categoría. Para el legislador electoral, en aras de la igualdad de derechos, "sólo puede ser relevante la categoría de ciudadano tal y como resulta legalmente acuñada (por ejemplo, en las elecciones autonómicas se permite añadir el requisito de residencia ‐SSTC 60/1987 f.j. 2, 107/1990, f.j. único o 25/1992, f.j. único‐; residencia es una calidad de adquisición voluntaria, lo que la diferencia de las determinaciones biológicas, como el sexo). De manera que resulta constitucionalmente prohibido quebrar la igualdad jurídica de los elegibles en nombre de la promoción social de la mujer, del anciano, del discapacitado, del joven, del marginado, o de la minoría cultural o religiosa, por valiosa y deseable que pueda ser la mejora de su condición".
El legislador electoral, en suma (se afirma), debe ser neutral respecto al sexo, la raza o la religión. Una discriminación de favor en esos terrenos necesariamente entraña un perjuicio para las categorías personales o sociales a las que se niega el trato favorable. De aceptarse la constitucionalidad de una medida como la adoptada por el legislador vasco en favor de la mujer con igual razón podrían exigir algún beneficio otras categorías o segmentos sociales, y de aceptarse esto se primaría la disolución del interés general en un conjunto de intereses parciales, más cercanos al corporativismo de regímenes antidemocráticos que a la libertad de la democracia representativa. "Todo ello perfilaría un cuerpo representativo sectorializado que impediría mantener el concepto de Pueblo Soberano decisor". Consecuentemente las normas recurridas "suponen un torpedo en la línea de flotación de la democracia representativa que exigiría una reforma constitucional".
El escrito de demanda se detiene, a continuación, en el examen de dos causas de inconstitucionalidad (de orden competencial y sustantivo) cuya confluencia en los preceptos impugnados en el recurso dotan a éste, en opinión de los demandantes, de una especial importancia cualitativa. En tal sentido se denuncia la infracción de la competencia reservada al Estado por el art. 149.1.1 CE en relación con el derecho de acceso a los cargos públicos (art. 23.2 CE), la infracción de la reserva de ley orgánica (art. 81.1 CE) y de la prohibición constitucional de la definición por razón de sexo de categorías de elegibles (arts. 14, 23.2 y 68.5 CE), así como la
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invasión de la esfera de libre actividad de los partidos políticos (art. 6 en relación con el art. 22.1 CE).
En cuanto a la infracción del art. 149.1.1 CE en relación con el art. 23.2 CE alegan los actores que la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de régimen electoral general (LOREG), es parcialmente aplicable a las elecciones autonómicas. Así la disposición adicional primera, 2, de la referida norma impone la aplicación a esos comicios de ciertos preceptos de su título I, entre los que se cuentan los arts. 6.1 (elegibilidad), 44, 45 y buena parte del 46 (formación y presentación de candidaturas). Tal imposición se basa "en las competencias que la Constitución reserva al Estado, y estas competencias no pueden tener otro título que el art. 149.1.1 CE en relación con el art. 23.1 y 2 CE". La competencia exclusiva atribuida al Estado por el art. 149.1.1 CE, "proyectada sobre el derecho fundamental del art. 23.2 CE, supone que sólo a las Cortes Generales, al tiempo de establecer el régimen electoral general, compete garantizar la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de su derecho a ser elegibles (sufragio pasivo) en cualesquiera elecciones, incluidas las autonómicas". Por ello, de aceptarse, en hipótesis, que una medida como la examinada fuera constitucionalmente admisible, únicamente podrían adoptarla las Cortes Generales en garantía de la igualdad de todos los españoles elegibles.
Para los Diputados recurrentes, en definitiva, no es constitucionalmente admisible que, en punto de tal importancia, puedan existir desigualdades, ni por razón de la Comunidad Autónoma, ni por razón del tipo de elección. En apoyo de esta posición invocan la doctrina constitucional sobre el art. 149.1.1 CE (SSTC 290/2000, FJ 14; 164/2001, FJ 5; ó 54/2002, FJ 3, entre otras) y sobre la aplicación de la Ley Orgánica de régimen electoral general a las elecciones autonómicas (STC 154/1988, FFJJ 3 y 5). Según ella la legislación electoral general establece las condiciones básicas para el ejercicio del derecho de sufragio, disponiendo el legislador estatal de un cierto margen de apreciación en cuanto a la fijación inicial de las condiciones que, por su carácter de básicas, deben ser objeto de ordenación uniforme en todo el territorio nacional. Una condición básica es la inscripción censal, requisito imprescindible para el ejercicio del derecho de sufragio, definido éste en términos idénticos para todo tipo de consultas electorales (arts. 2 y 3 LOREG). La unidad de censo se impone, para los recurrentes, como condición para hacer real el contenido uniforme del derecho, pues no sería compatible con la igualdad exigida por el art. 149.1.1 CE que dicho requisito pudiera llegar a ser diversamente reconocido, respecto de un mismo elector, para unas y otras elecciones. Las normas recurridas desbordarían el límite del legislador autonómico (arts. 6.1 y 44 y sigs. LOREG),
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introduciendo una distribución de candidaturas obligada y condicionada por razón de sexo, restringiendo la elegibilidad. Para ser elegible, según dichas normas: "ya no basta ser elector español mayor de edad y sin restricciones de capacidad, inscrito en el censo electoral, sino que se debe también pertenecer al sexo al que corresponda el puesto de la candidatura. Si el partido, federación, coalición o agrupación, no encuentra un conjunto de candidatos en que estén perfectamente equilibrados hombres y mujeres, sencillamente no podrá presentarse". En todo caso, que el legislador opte por la libertad de elaboración de candidaturas sin atención al sexo o por imponer una presencia igualitaria de ambos sexos, constituye una condición básica en el régimen de los elegibles en elecciones territoriales. Y tal condición sólo puede ser fijada por las Cortes Generales, ex art. 149.1.1 CE en relación con el art. 23.2 CE.
La existencia de documentos supranacionales aconsejando la paridad (continúa la demanda), algunos de ellos invocados por la Ley recurrida, no afectaría a lo anterior, pues se trata siempre de propuestas que se desenvuelven en el plano de la sugerencia. Jurídicamente su aplicabilidad inmediata determinaría la infracción de derechos fundamentales. En esa línea se traen a colación varias decisiones del Consejo Constitucional de Francia y la reforma constitucional que fue necesaria en ese país para dar cabida a determinadas medidas de paridad en el régimen electoral, alegando los recurrentes que esa experiencia constituye un indicio de interés para el caso que ahora ha de resolverse en este proceso.
El escrito de recurso se centra seguidamente en el examen de la infracción del art. 81.1 CE. El contenido de la Ley Orgánica de régimen electoral general comprende el desarrollo del art. 23 CE en lo referente a lo esencial de dicho régimen (SSTC 38/1983, FFJJ 2 y 3; y 72/1984, FJ 4). Para el régimen de elegibilidad la paridad numérica de hombres y mujeres en las candidaturas, supuesta su constitucionalidad desde otros puntos de vista, sería materia de régimen electoral general reservada a la Ley Orgánica, "incluso con independencia de que la regla de distribución de puestos en la candidatura en razón de género se destinase para todas las elecciones o para parte de ellas".
Los recurrentes alegan que la infracción del art. 68.5 CE resulta de su interpretación sistemática con los arts. 14 y 23.2 CE, pues el precepto constitucional establece "una regla de elegibilidad para el Congreso de los Diputados que perfila una valoración del constituyente opuesta a la distinción interna de categorías personales entre los elegibles". "La introducción de discriminaciones alterando el derecho fundamental de acceso a cargos públicos representativos (art. 23.2 CE), no cabe sin reforma de la Constitución".
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Por último, las disposiciones finales cuarta y quinta también vulnerarían el art. 6 CE en relación con el art. 22.1 CE. Para los recurrentes "el contenido esencial del derecho fundamental de asociación, fundamento del partido político, es arrasado por el legislador autonómico en tanto se suprime la esfera de autodeterminación asociativa (libertad de organización y funcionamiento internos)", observación que se apoya invocando la doctrina referida al "espacio inalterable de este derecho político (SSTC 218/1988, FJ 2; 173/1998, FJ 8; ó 104/1999, FJ 3, entre otras)". Las funciones constitucionales encomendadas a los partidos condicionan sus caracteres asociativos, pero no hasta el punto de hacerlos desaparecer. El legislador debe respetar, además del contenido esencial del derecho de participación, el contenido de otros derechos con los que éste guarda íntima relación, tales como los de libre creación y autoorganización del partido, preservando este último la existencia de un ámbito libre de interferencias de los poderes públicos en la organización y funcionamiento de los partidos (SSTC 85/1986, FJ 2; y 56/1995, FJ 3).
La libre actividad de los partidos está directamente proclamada en el art. 6 CE y reiterada en el art. 9.1 de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de partidos políticos (LOPP), y formar libremente las candidaturas electorales es un acto capital de ejercicio de la función constitucional que la Constitución asigna a los partidos. De lo anterior se deduce que los preceptos recurridos imponen una clara restricción a la libre actividad de los partidos, destacando los demandantes que la restricción establecida impediría que un partido feminista reivindicativo presentara una lista integrada únicamente por mujeres. "Esta circunstancia de laboratorio conduce derechamente a evidenciar el ataque frontal contra el pluralismo político (art. 1.1 CE) de la concepción encerrada tras este tipo de normas lectorales, perfilando candidatos y relegando al partido en sus opciones de selección". Una intervención tan agresiva de los poderes públicos en el ámbito de libertad de los partidos terminaría con la línea de control mínimo e imprescindible observada hasta el presente de acuerdo con la doctrina fijada, entre otras, en la STC 85/1986. De hecho las normas recurridas quebrarían incluso la libertad ideológica y de defensa del propio pensamiento (art. 20 CE) y la libertad de ideario de los partidos. Paradójicamente, concluye la demanda, al tiempo que se cuestiona por algunos la legislación dictada para excluir del juego democrático a partidos vinculados con el terrorismo, se aprueba una Ley que impide la existencia de partidos y de asociaciones compuestos sólo por hombres o mujeres, bien para defender intereses de género, bien para hacer libre uso del derecho a asociarse y a concurrir a las elecciones en compañía de los afines.
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Por lo expuesto se interesa el pronunciamiento de una Sentencia que declare la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de los arts. 7 (párrafo segundo) y 20.4 b), 5, 6 y 7, y de las disposiciones finales segunda (apartado 2), cuarta y quinta de la Ley del Parlamento Vasco 4/2005, de 18 de febrero, de igualdad de mujeres y hombres.
3. Por providencia de 14 de junio de 2005 la Sección Tercera acordó requerir al representante procesal de los recurrentes a fin de que, en plazo de cinco días, concretara y especificase si el presente recurso de inconstitucionalidad se interponía contra los arts. 3.7 (párrafo 2) y 20.4 b), 5, 6 y 7, así como contra las disposiciones finales segunda (apartado 2), cuarta y quinta, de la Ley 4/2005, del Parlamento Vasco, para la igualdad de mujeres y hombres y no, según figura en la página 2 y en el suplico de la demanda, contra el art. 7 (párrafo 2).
4. Mediante escrito registrado en el Tribunal el 17 de junio de 2005 el representante procesal de los Diputados recurrentes puso en conocimiento del Tribunal que un error tipográfico había sido la causa de que en el escrito de recurso se hiciera mención del art. 7 (párrafo 2), cuando el precepto que se pretendía recurrir era el art. 3.7 (párrafo 2).
5. La Sección, por providencia de 21 de junio de 2005, acordó admitir a trámite el presente recurso de inconstitucionalidad en relación con el art. 3.7 (párrafo segundo), el art 20.4 b), 5, 6 y 7, y las disposiciones finales segunda (apartado 2), cuarta y quinta, de la Ley 4/2005, del Parlamento Vasco, y dar traslado de la demanda y documentos presentados, conforme establece el art. 34 LOTC, al Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de sus respectivos Presidentes, y al Gobierno, a través del Ministro de Justicia, así como al Gobierno y Parlamento Vascos, por conducto de sus Presidentes, al objeto de que, en el plazo de quince días, pudieran personarse en el proceso y formular alegaciones. Por último se acordó igualmente publicar la incoación del procedimiento en el "Boletín Oficial del Estado" (lo que se verificó en el núm. 159, de 5 de julio de 2005) y en el "Boletín Oficial del País Vasco".
6. Por escrito registrado el 30 de junio de 2005 el Presidente del Senado comunicó al Tribunal que, en virtud de Acuerdo de la Mesa del día 28 anterior, la Cámara se daba por personada en el procedimiento y ofrecía su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC.
7. Mediante escrito presentado en el Registro General del Tribunal el 30 de junio de 2005 el Abogado del Estado se personó en el procedimiento y manifestó su
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intención de no formular alegaciones, rogando no obstante que se le notificara la Sentencia que en su día pusiera fin al proceso.
8. El Presidente del Congreso de los Diputados comunicó, por escrito registrado el 4 de julio de 2005 que, en virtud de Acuerdo de la Mesa del día 28 de junio anterior, la Cámara no se personaría en el procedimiento ni formularía alegaciones, ofreciendo su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC, con remisión a la Dirección de Estudios y Documentación y al Departamento de Asesoría Jurídica de la Secretaría General.
9. Mediante providencia de 5 de julio de 2005 la Sección Tercera acordó tener por personado al Gobierno Vasco y, según se interesaba por éste en escrito registrado el 4 de julio anterior, prorrogar el plazo concedido en la providencia de 21 de junio de 2005 en ocho días a contar desde el siguiente al de expiración del ordinario.
10. Por providencia de 7 de julio de 2005 la Sección Tercera tuvo por personado al Parlamento Vasco y, según interesaba en escrito registrado el mismo 7 de julio, acordó prorrogar en ocho días, a contar desde el siguiente al de expiración del ordinario, el plazo concedido en la providencia de 21 de junio de 2005 para formular alegaciones.
11. El escrito de alegaciones de la representación procesal del Parlamento Vasco se registró en el Tribunal el 4 de agosto de 2005. De acuerdo con el planteamiento del recurso el Parlamento Vasco se centra en primer lugar en el examen del conjunto integrado por los arts. 3.7 (párrafo 2) y 20.4 b), 5, 6 y 7, y la disposición final segunda (apartado 2). A este respecto la Cámara comienza manifestando su extrañeza por la impugnación de apartados de naturaleza definitoria o que establecen cautelas de cumplimiento de la Ley, como es el caso del apartado segundo del art. 3.7, en el cual se acoge una definición que sería insusceptible de juicio alguno de constitucionalidad.
El Parlamento Vasco entiende que los recurrentes consideran inconstitucional que se determine por ley un tipo de equilibrio entre miembros de ambos sexos en órganos pluripersonales, si bien a lo largo del recurso nada se dice acerca de si el mínimo del 40 por 100 reservado a cada sexo resulta o no adecuado como parámetro de equilibrio. Para la Cámara, si bien formalmente los preceptos definitorios del concepto "representación equilibrada" se plasman en el escrito de recurso, materialmente no están recurridos. Y ello porque los actores no manifiestan su disconformidad respecto de los porcentajes establecidos y esa definición es un elemento accesorio respecto de lo que realmente se enjuicia, que
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no es otra cosa que el establecimiento por ley de una norma según la cual ambos sexos deben estar representados en órganos pluripersonales. Lo de menos, conforme al tenor literal del recurso, sería el porcentaje de mínimos que se establezca.
Por otra parte la definición (el porcentaje por el que se ha optado), de considerarse que como tal puede ser objeto de un juicio de constitucionalidad, no entraña, para la Cámara, perjuicio ni desventaja para ninguno de los dos sexos. Cuestión diferente sería el caso de una definición que estableciera un mínimo de un 60 por 100 reservado a uno de ellos.
Afirmado lo anterior el Parlamento entiende que en esa situación de accesoriedad se encontrarían el art. 3.7 (párrafo 2) y el art. 20.6. Asimismo el art. 20.7 tendría un carácter de medida accesoria, cuyo fin es la comprobación de los efectos de la aplicación de la Ley, lo que hace que su impugnación resulte igualmente extraña a un juicio de constitucionalidad, pues carece de un contenido material de calado que pueda contravenir precepto constitucional alguno.
Pasando al fondo de la cuestión la Cámara autonómica aborda la supuesta infracción del art. 14 CE en relación con el art. 23.2. Tras hacer referencia a la doctrina constitucional en la materia (SSTC 73/1998, 156/1998, 167/1998) y precisar los supuestos a los que se refieren los preceptos recurridos (órganos que no tienen por qué estar integrados por funcionarios y en los que la presencia de éstos no afecta a su carrera funcionarial), afirma el Parlamento Vasco que no puede apreciarse la existencia de la denunciada infracción del derecho reconocido en el art. 23.2 CE, ya que los preceptos impugnados no se refieren a supuestos de acceso a la función pública o de promoción en la misma, por lo que sería falaz hablar de vulneración del derecho de igualdad en el acceso a las funciones públicas, pretendiéndose, "de modo un tanto engañoso", hacer ver que la conformación de órganos cuya existencia es limitada en el tiempo para la realización de tareas determinadas, y que no tienen relación alguna con la carrera funcionarial de los funcionarios que eventualmente pudieran ser designados como miembros de ellos, tiene un entronque directo con el art. 23.2 CE. Antes al contrario, el único objetivo de los preceptos recurridos es la promoción del art. 14 CE al evitar las discriminaciones por razón de sexo en las que podrían incurrir quienes tienen la responsabilidad de realizar las designaciones para órganos decisorios: persiguen, en fin, que determinadas decisiones resulten adoptadas por órganos que, con la adecuada capacitación técnica, sean reflejo de la ciudadanía, conformada por hombres y mujeres.
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En relación con la denunciada infracción de los principios de mérito y capacidad (art. 103.3 CE) alega la Cámara que, no tratándose de acceso a la carrera administrativa, no pueden verse conculcados tales principios. Pero, además, en todo caso los preceptos cuestionados hacen de tales principios el presupuesto mismo de sus previsiones, pues en todos ellos se limita la selección de personas entre quienes cuenten con "capacitación, competencia y preparación adecuada". Más aún, el art. 20.8 de la Ley viene a demostrar que estos principios son de aplicación prioritaria frente a las mismas cuotas de representación equilibrada, pues éstas pueden excepcionarse, motivadamente, si concurre causa justificada, como sería la de no contar con personas que reunieran las condiciones previas de mérito y capacidad.
A mayor abundamiento, concluye el Parlamento Vasco, la fundamentación de la impugnación de este primer grupo de artículos descansa en una serie de errores de concepto. En primer lugar, se parte de la idea de que el establecimiento de cuotas mínimas para cada sexo constituye una "limitación" en el acceso a determinados órganos, cuando lo cierto es que no existe un derecho a ejercer ciertas funciones o a formar parte de órganos concretos, ni podría sostenerse que se limitaría ningún derecho si en un momento dado se acordara reducir el número de las personas que integran un órgano pluripersonal determinado. En segundo lugar, se incurriría en el error de aplicar la jurisprudencia sobre el principio de igualdad a supuestos que son ajenos a ese terreno; de entrada, las normas en cuestión no crean, a juicio del Parlamento, ninguna desigualdad, ni ninguna discriminación positiva, pues no priman a ninguno de los dos sexos, sino que más bien tratan de prevenir que se incurra en desigualdades; además la jurisprudencia citada se ha conformado con ocasión de supuestos en los que una norma, dada una situación concreta, otorga un trato diferente a un concreto colectivo por razón de una circunstancia que se entiende discriminatoria al enlazarla con otros preceptos constitucionales; en el caso ahora examinado, sin embargo, no existe un colectivo limitado o discriminado por las normas recurridas, ya que el tratamiento es idéntico para ambos sexos. En tercer lugar, y por último, la representación procesal del Parlamento manifiesta su extrañeza ante la afirmación de que la finalidad perseguida es ilegítima por perseguirse la participación equilibrada de hombres y mujeres en órganos que no están destinados a la participación política. Para la Cámara la finalidad en cuestión no es, en absoluto, ilegítima, salvo que se entienda que lo es el mandato constitucional que proscribe la discriminación por razón de sexo. Por otro lado no se entiende que la legitimidad de la participación equilibrada deba limitarse a los órganos de participación política, pues ésta no es la única modalidad de participación, entre todas las legítimas, que el legislador puede fomentar con
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acomodo, además, en el art. 9.2 CE; a mayor abundamiento, si se sostiene, a contrario sensu, que la promoción de la participación de hombres y mujeres es legítima en el supuesto de la participación política, no se comprende entonces por qué se recurren los preceptos relativos a las candidaturas electorales.
Pasa así el escrito de alegaciones al estudio del segundo grupo de preceptos recurridos, esto es, las disposiciones finales cuarta y quinta de la Ley 4/2005. Adoptando el orden de argumentación de los recurrentes el Parlamento Vasco rebate, en primer lugar, el argumento de que se haya incurrido en una modificación del sistema electoral. No ha habido tal alteración, para la Cámara, desde el momento en que no se ha alterado ninguno de los elementos determinantes de dicho sistema (proporcionalidad, sufragio universal, condiciones de sufragios activo y pasivo, sujetos legitimados para la presentación de candidaturas, tipo de voto, campaña electoral). El único cambio operado, el del orden en que deben figurar los candidatos en las listas y los requisitos formales de éstas, difícilmente puede considerarse un cambio del sistema electoral ateniéndonos a la doctrina establecida en la STC 72/1984, FJ 4.
En relación con la justificación del establecimiento de la paridad en las listas electorales alega el Parlamento autonómico, frente al argumento de que la medida se ha adoptado sin una sólida justificación de la situación de preterición de la mujer en la actualidad institucional de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que, ante situaciones que constituyen una realidad innegable, resulta "chocante o, incluso, sarcástico" que alguien sostenga que deban presentarse pruebas suficientes para justificar la adopción de medidas paliativas de la desigualdad. El propio Tribunal Constitucional ha tenido por evidente la realidad de aquellas situaciones en pronunciamientos tales como el ATC 309/2003. Aun así el Parlamento no quiere dejar de aportar datos objetivos acerca de la infrarrepresentación de la mujer en la actividad política, citando el Informe de Desarrollo Humano 2004, del programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, que arroja para el Estado español un porcentaje de mujeres con cargos de gobierno a nivel ministerial del 17,6 por 100, y del 26,6 por 100 en el ámbito de la representación parlamentaria. En particular, en el caso del País Vasco, el porcentaje de mujeres que ocupaban escaño en el Parlamento Vasco tras las elecciones de 2001 era del 32 por 100, elevándose al 53,3 por 100 tras los comicios de 2005 y con la aplicación de los preceptos que ahora se recurren, lo que refleja de manera más real la composición de la sociedad vasca, cuya población es de 1.035.863 hombres y 1.079.416 mujeres.
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Por cuanto hace al concepto de ciudadanía a efectos de elegibilidad alega el Parlamento Vasco que nada puede ser más erróneo que entender que la paridad en las listas electorales supone la creación de una diferencia interna dentro de la categoría de ciudadano. Las normas impugnadas no suponen un cambio en el concepto constitucional de la representación política, ya que este concepto se establece siempre entre el conjunto del electorado y el conjunto de los representantes. Es decir, la única relación constitucionalmente admisible y jurídicamente relevante es la que se establece entre el conjunto de los representantes y el conjunto de los representados. Las normas en cuestión no suponen modificaciones que puedan equipararse a las formas de democracia corporativa: en primer lugar, porque el cuerpo electoral no se divide en sexos; en segundo término, porque no se impone a las personas votar sólo a los candidatos del mismo sexo; y, finalmente, porque los elegidos representan a la ciudadanía de la Comunidad Autónoma, o del Territorio Histórico, en su conjunto, y no a los intereses de un grupo sexual determinado. Por otra parte, alega el Parlamento autonómico, siempre será más garantista para los derechos ciudadanos el establecimiento del criterio de la paridad con carácter general parta todos los partidos que dejarlo al albur de las sensibilidades de cada uno de ellos, como sucedía antes de la Ley 4/2005.
De otro lado la insinuación de que el interés general quedaría sustituido por una suerte de intereses parciales no tiene sentido (según se alega) si se comprende que la composición paritaria de géneros no obedece más que a la propia naturaleza de la sociedad. Precisamente el carácter congénito de la división en géneros hace que la distinción no sea manipulable y que no puedan percibirse intereses específicos de hombres y mujeres, fuera de la propia lucha por la igualdad, que no es un interés de un sector, sino de todos. La implantación de la paridad responde al concepto de la denominada "política de la presencia", según el cual la presencia paritaria de ambos sexos se sostiene en las ideas de justicia (como reversión de una opresión histórica), relevancia simbólica (necesidad de modelos positivos para identidades marginadas), favorecimiento de la apertura de la "agenda política" a temas habitualmente excluidos de la misma, y posibilidad de lograr una defensa más enérgica de las "políticas de igualdad". "En definitiva, una Asamblea representativa paritaria entre géneros refleja mejor la composición de la sociedad, y ello sin fragmentar la representación política ni alterar la defensa de los intereses sociales existentes. La exigencia de que las candidaturas tengan una composición paritaria entre ambos géneros cabe dentro de la libertad del legislador que, en respuesta a una aspiración constitucional de igualdad entre hombres y mujeres, favorece la participación de la mujer en las instituciones representativas".
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Tampoco admite el Parlamento Vasco que se haya vulnerado el principio de igualdad en relación con el sufragio pasivo, cuestión ésta que, si bien ya se ha tratado en alegaciones precedentes, entiende la Cámara que merece un tratamiento específico, por su relevancia. Afirma a este respecto que no le parece adecuada la referencia hecha en el recurso al art. 68.5 CE, pues aquí se trata de la regulación de unas elecciones autonómicas y, además, ese precepto constitucional no implica, por sí mismo, nada en contra de la paridad.
Respecto del principio de igualdad la Cámara hace una doble precisión: primero, que la Ley impugnada no rompe la universalidad de la categoría de ciudadano; segundo, que el sufragio pasivo es un ámbito en el cual, no sólo es admisible constitucionalmente la acción positiva (plasmada en este caso en forma de paridad), sino que resulta especialmente adecuado para ello. En cuanto a lo primero, tras subrayar que ni se afecta al sufragio pasivo ni se liga a unos representantes con una categoría de electores, alega la Cámara que se trata estrictamente de una acción en pro de la igualdad que, de facto, opera como acción positiva a favor de la participación de mujer en la vida política y como respuesta a una situación de hecho, no atentando contra la universalidad de la representación. En cuanto a lo segundo sostiene que es la propia doctrina constitucional la que legitima las acciones positivas a favor de la igualdad de sexos (SSTC 28/1992, FJ 3; ó 220/1992, FJ 2, entre otras, destacando muy especialmente el ATC 309/2003, favorable a las medidas de paridad), sin que pueda olvidarse que el art. 10.2 CE impone la interpretación de las normas relativas a derechos de conformidad con la Declaración universal de derechos humanos y los tratados sobre la materia ratificados por España, siendo de destacar la introducción de las distintas manifestaciones de la igualdad en el Tratado de Ámsterdam (arts. 2, 3, 13, 137 y 141), el conjunto del Derecho de la Unión Europea y el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (art. I.3.), y la llamada Carta de los derechos fundamentales de la Unión (art. II‐83), documentos todos ellos claramente favorables a la introducción de medidas de acción positiva a favor de la mujer.
El escrito de alegaciones se detiene, a continuación, en las resoluciones del Consejo Constitucional francés invocadas en el recurso, afirmando el Parlamento Vasco que tal invocación resulta engañosa, toda vez que el problema constitucional planteado ante aquel Consejo traía causa del hecho de que la Constitución francesa no incluye un precepto equiparable al art. 9.2 CE, lo que hizo necesaria una reforma que permitiera a los poderes públicos adoptar medidas favorables a la promoción de la mujer en el acceso a los cargos públicos. Algo innecesario en el caso de la
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Constitución Española por razón, precisamente, del mandato genérico establecido en el art. 9.2 CE.
En relación con la competencia de la Comunidad Autónoma del País Vasco para establecer la paridad en las listas electorales alega la Cámara autonómica, en primer lugar, que este Tribunal ha admitido la diferencia en la regulación de las distintas Comunidades Autónomas en materia electoral con ocasión del examen de las barreras electorales fijadas en algunas de ellas (STC 193/1989); consiguientemente entiende que las disposiciones impugnadas encajan en la competencia del legislador vasco. En apoyo de esta afirmación se sostiene que el art. 81.1 CE "reconoce la competencia al Estado para regular mediante Ley Orgánica el 'régimen electoral general'", concepto que, de acuerdo con la jurisprudencia, se refiere a una materia compuesta por normas electorales válidas para la generalidad de las instituciones representativas, con la salvedad de las excepciones establecidas en la Constitución o en los Estatutos (SSTC 40/1981 y 38/1983). En consonancia con esta doctrina (afirma) el art. 1.2 LOREG establece que dicha Ley sólo es aplicable en los términos de su disposición adicional primera a las elecciones autonómicas, que se rigen por su legislación propia, respecto de la cual la LOREG tiene carácter supletorio.
En consecuencia el Parlamento Vasco entiende que es competente para establecer sus propias normas electorales, tal como establece el art. 10 EAPV, dejando a salvo el contenido indisponible a que se refiere la disposición adicional primera LOREG. Sólo si los preceptos recurridos hubieran invadido los contenidos que excluye dicha disposición podría hacerse reproche de inconstitucionalidad en el plano competencial. Y no es ese el caso, toda vez que, en virtud de la repetida disposición adicional, "vinculan al legislador autonómico, en materia de presentación de candidaturas, los artículos 44, 45 y parcialmente el 46 de la LOREG, ya que en éste hay apartados no comprendidos en la reserva, como es precisamente el apartado tercero, el que regula las listas de candidatura, que, por tanto, no es aplicable como tal a las elecciones autonómicas". De lo que se concluye que, poniendo en relación el art. 10 EAPV y la disposición adicional primera LOREG, la cuestión acerca de "cómo son las listas en [las elecciones autonómicas] depende del legislador autonómico, y sólo de él". A juicio del legislador orgánico "las listas electorales no son ... elemento básico del régimen electoral general".
Pese a lo anterior (continúa el escrito de alegaciones) los actores entienden que la competencia estatal proviene de la consideración de que en materia de derechos constitucionales la garantía de la igualdad corresponde con exclusividad al Estado. A este respecto el Parlamento Vasco expone las siguientes consideraciones. En
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primer lugar, que el deber de promoción del art. 9.2 CE no es en sí mismo un título competencial, sino un deber impuesto a todos los poderes públicos en el ejercicio de sus respectivas competencias, siendo de la Comunidad Autónoma la competencia relevante en el caso que ahora nos ocupa. Y, en segundo término, que es erróneo dar por supuesto que la paridad en las listas afecta al núcleo esencial del derecho de sufragio pasivo en tanto que norma restrictiva de la elegibilidad. A juicio de la Cámara, con una perspectiva formal, las inelegibilidades no se regulan en los preceptos que se ocupan de las listas electorales (arts. 44 y sigs. LOREG; art. 50 de la Ley del Parlamento Vasco 54/1990, de elecciones al Parlamento Vasco, y art. 6 bis de la Ley del Parlamento Vasco 1/1987, de elecciones para las Juntas Generales de los Territorios Históricos); y tampoco materialmente las normas recurridas pueden considerarse normas restrictivas de la elegibilidad, pues no prohíben ni impiden a nadie figurar en las listas de candidatura, es más, ni siquiera restringen el universo de extracción de los candidatos, que sigue siendo el de los ciudadanos de la Comunidad Autónoma. La inelegibilidad consiste en la prohibición de ser válidamente candidato y acarrea, en su caso, la nulidad de la elección; sin embargo con la norma que ordena las listas no se configura ninguna prohibición de que personas determinadas puedan ser válidamente candidatas.
Conscientes de ello (afirma el Parlamento Vasco) los Diputados recurrentes no hablan de supuesto de inelegibilidad, sino de "restricción de la elegibilidad" o de "quiebra de la igualdad entre los elegibles", esto es, de conceptos que no se sustentan en realidad alguna. En cualquier caso la clave de la argumentación de los actores descansa en la idea de que figurar en las listas electorales es parte del derecho constitucional de sufragio pasivo. Idea contraria a la doctrina constitucional en la materia (SSTC 61/1987, 78/1987, 18/1989, 71/1989, 205/1990 y 30/1993, entre otras), para la que la propuesta de candidatura por quien está facultado por el Ordenamiento para la presentación y tramitación de las listas de candidatura y el cumplimiento de los trámites que al respecto fija la legislación electoral constituye condición de eficacia del derecho de sufragio pasivo, que, por tanto, sólo nace como derecho individualizado con la proclamación definitiva de las candidaturas. No existe, pues, un derecho fundamental a figurar como candidato en una lista electoral si se prescinde de la propuesta por el órgano competente y de los requisitos fijados por la ley, bastando con pensar que, caso de no existir las normas impugnadas, si los partidos optaran libremente por la paridad o por conformar listas con candidatos de un mismo sexo no podría hablarse de la vulneración del derecho de sufragio pasivo de nadie.
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Por otra parte (alega el Parlamento Vasco), de acuerdo con lo ya expuesto, el apartado 3 del art. 46 LOREG no resulta de aplicación a las elecciones autonómicas, siendo así que dicho apartado se refiere al número de candidatos a incluir en las listas, que, por tanto, es variable en función de lo que decida cada legislación autonómica, por lo que cabe preguntarse si la apertura a distintas opciones numéricas puede dar lugar a la vulneración del derecho de sufragio pasivo para los ciudadanos de Comunidades Autónomas en las que se opte por un número menor que en otras Comunidades. Siendo, para la Cámara, evidente que no, se concluye que el hecho de que las expectativas de figurar en las listas se reduzcan para ciudadanos de uno u otro sexo no supone vulneración de derecho alguno.
Ha de negarse, consiguientemente (razona el escrito de alegaciones), la competencia del Estado para regular la cuestión de la elaboración de las listas electorales en virtud del art. 149.1.1 CE. Y, confirmada la competencia autonómica para establecer la paridad de las candidaturas, sería inocua la invocación de la reserva de ley orgánica. Para la Cámara nos hallamos ante una cuestión que no puede ser calificada de "régimen electoral general" y que no ha sido considerada por el legislador orgánico como parte de las condiciones básicas a que hace referencia el art. 149.1.1 CE. Además los preceptos recurridos no regulan a quiénes se puede elegir, sino que establecen la composición de las listas electorales y los requisitos formales que éstas han de satisfacer, lo que excede del ámbito de la ley orgánica.
La última parte del escrito de alegaciones se ocupa de la supuesta restricción de la libre actividad de los partidos políticos. Aceptando el Parlamento Vasco que los únicos sujetos que ven limitada una pequeña parcela de su actividad son los partidos o coaliciones, no admite que tal limitación sea inconstitucional. Tras hacer referencia a la doctrina constitucional a propósito de la naturaleza y la relevancia constitucional de los partidos políticos (STC 3/1981) y de las consiguientes exigencias que, junto a la especial protección de la que son acreedores, resultan también para los partidos en cuanto a su estructura y funcionamiento, alega que las normas recurridas son parte de la concreción legislativa reclamada en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 6/2002, de partidos políticos, en orden a la disciplina del régimen constitucional de los partidos, sin que en ningún caso supongan, como sostienen los actores, una supresión de la esfera de autodeterminación asociativa (libertad de organización y funcionamiento internos). De un lado porque la organización de los partidos sigue siendo tan libre, o tan mediatizada, como lo era antes de la entrada en vigor de la Ley, y su funcionamiento interno sigue estando tan obligado por mandato constitucional a
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observar los principios constitucionales como siempre lo ha estado. De otro, porque los requisitos establecidos en las normas cuestionadas no son mas que una concreción de lo que preceptúa el art. 6 CE, cuya referencia al "respeto a la Constitución" es una especificación para los partidos de las previsiones del art. 9 CE dirigidas a los ciudadanos y a los poderes públicos. Se pretende, en suma, que los partidos ejerzan su libre voluntad en la configuración de candidaturas sin que quepa la discriminación y, a su vez, haciendo efectivo un principio constitucional y democrático como es el de igualdad. Se trata, además, de exigencias constitucionales enfatizadas en la Ley Orgánica 6/2002.
Para el Parlamento Vasco los preceptos recurridos no impiden que los partidos presenten candidaturas ni relegan "al partido en sus opciones de selección", pues siempre será el propio partido, y no cualquier otro sujeto, quien realice esa selección; la Ley simplemente pretende garantizar que su elección no tenga un componente discriminatorio. No deja de ser paradójico, afirma la Cámara, que quienes aplauden las medidas de la Ley de partidos apelen al aseguramiento de la máxima libertad e independencia de los partidos (en todo caso garantizada en la Ley recurrida) y prediquen el menor grado de control y de intervención estatales alegando la quiebra de la libertad ideológica en caso contrario.
En fin, sostiene la Cámara autonómica, el hecho de que los recurrentes lamenten que no puedan presentarse listas de candidatos del mismo sexo en defensa del género que se desee "no hace sino revelar [una] mentalidad un tanto sexista", pues tal defensa puede asegurarse por miembros de ambos géneros.
Por lo expuesto, no aceptando que se haya producido ninguna de las infracciones constitucionales denunciadas en el recurso, el Parlamento Vasco interesa que se dicte Sentencia desestimatoria y se declare la plena constitucionalidad de los preceptos recurridos.
12. El escrito de alegaciones del Gobierno Vasco se registró en el Tribunal el 1 de septiembre de 2005. Tras reproducir el tenor de los preceptos recurridos y sintetizar los argumentos esgrimidos por los actores en su recurso, el Gobierno Vasco comienza la fundamentación jurídica de su escrito con una serie de consideraciones generales, que se inician con una referencia a diferentes instrumentos y pronunciamientos internacionales relevantes para España en materia de reconocimiento de las mujeres como titulares de derechos. Se citan así el Convenio de Roma de 1950 (art. 14), el Convenio de las Naciones Unidas sobre los derechos políticos de la mujer de 1952 (art. 2), el Pacto internacional de derechos civiles y políticos de 1966 (art. 25), la Convención de las Naciones Unidas
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sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979 (art. 7), la Declaración acordada en la IV Conferencia Mundial de las Naciones Unidas sobre la mujer celebrada en Pekín en 1995, sobre cuyo contenido se insistió en la reunión de Nueva York del año 2000 (Pekín + 5). En el ámbito del Derecho comunitario se hace mención de la Recomendación del Consejo de 2 de diciembre de 1996 relativa a la participación equilibrada de las mujeres y los hombres en los procesos de toma de decisión; la Resolución del Parlamento Europeo núm. 169 de 1988, en la que se pide a los partidos políticos que establezcan sus listas de candidatos según un modelo de cuotas con el fin de alcanzar en breve la igualdad numérica de ambos sexos en todos los órganos de representación política; la Resolución del Parlamento Europeo de 3 de marzo de 2000 en la que, constatando la insuficiente participación de las mujeres, se demanda la movilización de las instituciones para contribuir al equilibrio; la Resolución de 5 de julio de 2001 sobre la situación de los derechos fundamentales en la Unión Europea, en la cual se recomienda la adopción de planes nacionales para la promoción de una participación equilibrada de hombres y mujeres en la toma de decisiones, en particular mediante el estímulo de los partidos para que introduzcan sistemas de cuotas en sus listas. A lo que se suman una serie de Directivas que, tendentes a garantizar la igualdad de hombres y mujeres en el ámbito laboral, han servido para abrir un camino normativo (entre otras la Directiva 76/207/CEE de 9 de febrero, reformada por la 2002/73/CE del Parlamento y del Consejo de 23 de septiembre de 2002, ó la 86/378/CEE de 24 de julio). Junto a la normativa anterior el Gobierno Vasco también se refiere a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre la igualdad de trato, citando en particular las Sentencias Kalanke, de 1995, y Marschall, de 1997, así como sus pronunciamientos en los casos Badeck, Anderson y Lommers. Todo ello ha sido decisivo, alega el Gobierno Vasco, en el proceso de la efectiva aplicación del principio de igualdad de trato, que ha culminado con la incorporación al Tratado de Ámsterdam de algunas normas contra la discriminación sexual y a favor de la promoción de la igualdad (arts. 2, 3, 13, 136, 137 y 141), siendo igualmente de destacar los avances que suponen el art. 23 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea y diversos preceptos del Proyecto de Tratado de una Constitución para Europa (arts. I‐2, I‐3, II‐83).
Tras referirse a distintas Conferencias internacionales dedicadas a la igualdad entre hombres y mujeres y a las medidas que para su promoción se han ido ideando y estableciendo en las últimas décadas, el escrito de alegaciones del Gobierno Vasco se centra en el examen del concepto de acción positiva, exponiendo, en primer lugar, el proceso de su construcción jurídica a través de la jurisprudencia del
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Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y de la experiencia legislativa alemana, así como de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para examinar después la cuestión en el marco específico de la Constitución española a la luz de nuestra doctrina (invocando, en particular, las SSTC 49/1982, 58/1986, 128/1987, 145/1991, 222/1992, 229/1992, 269/1994, 315/1994, 147/1995, 198/1996, 126/1997, 161/2004, 253/2004), de la que se desprende, a partir de una interpretación integrada de los arts. 1.1, 9.2 y 14 CE, que una diferenciación normativa basada en el sexo sólo será constitucionalmente ilícita si es arbitraria por carecer de fundamento objetivo, si no está orientada a satisfacer y satisface una finalidad compensatoria, es decir, no procura la aproximación a una situación de igualdad material, o si no satisface las exigencias de la proporcionalidad.
El Gobierno Vasco pasa seguidamente a defender la constitucionalidad de la paridad en la composición de los órganos administrativos pluripersonales, alegando, en primer lugar, como consideración previa, que los actores confunden la "discriminación positiva", que imputan a los preceptos impugnados, con la "acción positiva", que para el Gobierno autonómico sería el concepto aplicable al caso. Se alega, en segundo término, que el porcentaje del 40 por 100 utilizado por la Ley como umbral de una representación equilibrada no es arbitrario, sino que es el adoptado por la propia Comisión Europea desde 1999, y además se aplica en beneficio de ambos sexos. En cuanto a la inexistencia de datos objetivos sobre la desigualdad de sexos en los órganos administrativos, denunciada por los recurrentes, afirma el Gobierno Vasco que la exposición de motivos de la Ley se refiere expresamente a la cuestión en el párrafo segundo de su apartado II.
Pasando al examen de los concretos preceptos recurridos alega el Gobierno Vasco que el art. 3.7, párrafo segundo, contiene principios y no reglas, teniendo, por tanto, un carácter finalista; en tanto que catálogo de principios sería plenamente conforme con los valores, principios y reglas constitucionales, así como con las normas internacionales relevantes, sin perjuicio de que el recurso sólo se mueve a este respecto en el terreno de "lo hipotético y lo virtual". Y lo mismo cabe predicar del art. 20.6, que es una transcripción prácticamente literal del párrafo segundo del art. 3.7.
Con carácter general, la impugnación del conjunto de los preceptos dedicados a los órganos administrativos se plantea (según entiende el Gobierno Vasco) en términos hipotéticos o virtuales. El art. 20 se refiere, en sus diferentes apartados, a las medidas que habrán de adoptarse en el futuro para eliminar desigualdades y promover la igualdad entre los sexos, pero no introduce por sí solo un inmediato cambio normativo, sino que su contenido se reduce al establecimiento de meros
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mandatos dirigidos a los agentes que intervengan en la elaboración de las normas respectivas, contra las que, en su caso, cuando se concreten, cabrá plantear los oportunos recursos. No cabría apreciar en ninguna forma por tanto (al parecer del Gobierno autonómico), una vulneración constitucional concreta, sino sólo la apertura de posibilidades futuras e inciertas que habrán de analizarse, en su caso, cuando las normas futuras sean aprobadas.
El escrito de alegaciones se detiene, a continuación, en el análisis de la constitucionalidad de los preceptos con la perspectiva del derecho de acceso a la función pública (art. 23.2 CE) y su vinculación con el art. 103.2 CE. A la luz de la doctrina constitucional en relación con el art. 23.2 CE (SSTC 28/1984, 209/1993, 281/1993, 235/2000, entre otras) concluye el Gobierno Vasco que el pretendido derecho defendido por los recurrentes a integrarse en órganos administrativos pluripersonales no entra en la esfera del contenido de aquel derecho fundamental. Y que, aun cuando, hipotéticamente, se admitiera lo contrario, sería aplicable la doctrina que distingue entre el acceso a la función pública y la promoción en ella tras el ingreso (SSTC 75/1983, 47/1989, 200/1991, 235/2000), admitiéndose como razonable la utilización, en el segundo caso, de criterios tales como la protección de la familia o, en lo que importa, la promoción de la mujer. De otro lado las normas recurridas hacen siempre salvedad del mérito y la capacidad, por lo que en nada padecería (para el Gobierno Vasco) el art. 103.3 CE.
El escrito de alegaciones examina, a mayor abundamiento, la cuestión planteada a la luz del art. 14 CE, trayendo a colación, ex art. 10.2 CE, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (casos Marschall, de 11 de noviembre de 1997, y Badeck, de 28 de marzo de 2000), de la que se extrae que medidas como las examinadas son compatibles con el Derecho comunitario siempre que se satisfagan tres requisitos: que, a igualdad de méritos, no se dé preferencia automáticamente a las mujeres; que las candidaturas sean objeto de una apreciación objetiva que tenga en cuenta las situaciones particulares de carácter personal de todos los candidatos; y que no se utilicen métodos de selección desproporcionados que otorguen preferencia absoluta al sujeto del colectivo infrarrepresentado frente a otro candidato que, por mayores méritos, en caso contrario habría obtenido el puesto. A este respecto alega el Gobierno Vasco que el apartado 8 del art. 20 de la Ley se erige en "cláusula de apertura" que determina que no sea automática la aplicación de las medidas a que se refieren los restantes apartados. Lo mismo cabría decir del apartado 2 de la disposición final segunda. Todo ello redundaría en la conclusión de que el recurso carece en este punto de fundamento constitucional.
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El escrito de alegaciones pasa a ocuparse, seguidamente, de la constitucionalidad de las disposiciones finales cuarta y quinta de la Ley 4/2005, esto es, de los preceptos que establecen las llamadas cuotas de paridad en las listas electorales. El Gobierno Vasco comienza alegando que las disposiciones impugnadas no afectan al derecho de sufragio activo, pues, dada la configuración constitucional y legal de ese derecho, no está al alcance del electores influir en la composición de las candidaturas, que se les ofrecen como listas completas, cerradas y bloqueadas. Además la eventual afectación indirecta por limitación de las posibilidades que se le pueden ofrecer al elector, supuesto que podría darse en el caso de que se impidiera la proclamación de una candidatura feminista, estaría más vinculada al derecho de asociación que al de sufragio activo, por lo que sobre ese punto se remite el escrito a posteriores alegaciones.
En cuanto al derecho de sufragio pasivo afirma el Gobierno Vasco que las disposiciones cuestionadas se proyectan directamente sobre la elaboración de las candidaturas, es decir, actúan en un momento anterior al ejercicio del derecho de sufragio pasivo, cuando sólo puede hablarse de meras expectativas de eventuales aspirantes a candidatos, por lo que estaría fuera de lugar la denuncia de una infracción del art. 23.2 CE. Tampoco puede aceptarse, sostiene, que se haya infringido el art. 68.5 CE, que ni sería aplicable a las elecciones autonómicas ni podría ser parámetro para la interpretación de los arts. 14 y 23.2 CE.
La configuración del art. 23.1 CE (continúa el escrito de alegaciones), del que se deriva un principio de igualdad absoluta en el ejercicio del derecho de sufragio activo, no coincide exactamente con la del art. 23.2 CE, pues éste admite diferenciaciones normativas en el ejercicio del derecho de sufragio pasivo derivadas de su remisión final a los requisitos que marquen las leyes; diferenciaciones que pueden fundarse en razón del sexo. En este sentido las mujeres no constituyen una minoría o grupo social homogéneo para la defensa de intereses parciales; las diferencias de sexo no suponen una ruptura de la categoría general de ciudadano residente. Asimismo las disposiciones recurridas ni siquiera introducen una diferenciación de trato legal por razón de sexo, sino la exigencia de participación equilibrada y paritaria de hombres y mujeres, lo que, en cuanto pueda suponer una acción positiva frente a una discriminación histórica, encontraría amparo en el art. 9.2 CE.
El escrito se centra a continuación en la exposición de las posiciones mantenidas en el debate doctrinal en torno al principio de igualdad y la representación política a través de los partidos, esto es, a la relación entre el art. 6 y el art. 22.1 CE. Alineándose los actores con quienes defienden que las discriminaciones positivas
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en razón del sexo son inconstitucionales (afirma el Gobierno Vasco) olvidan que las categorías de hombre y mujer se comprenden, agotándolo, en el concepto de ciudadanos españoles residentes y, además, que una y otra no conforman grupos sociales homogéneos para la defensa de determinados intereses. El sexo es una característica inherente a todo individuo e inmodificable en relación a su conjunto, que, dividiendo a la población en dos grupos próximos al 50 por 100, tiene consecuencias sociales no deseadas. Por ello las denominadas cuotas por sexo, en términos de equilibrio alternativo entre hombres y mujeres, no pueden compararse a posibles cuotas basadas en características culturales, sociales o físicas de una parte de la población que, en su caso, sí podrían vulnerar la indivisibilidad y unidad del cuerpo electoral.
Los preceptos recurridos, en fin, no implican la creación de dos cuerpos de elegibles ni dan lugar a una doble representación que divida al Parlamento autonómico y al pueblo que representa. Y aún cabría añadir, alega el Gobierno Vasco, que en el fondo de la denominada democracia paritaria está planteada la cuestión del contenido de la representatividad de los elegidos, pues "el proceso electoral tiene por objeto expresar una delegación de facultades políticas a favor de determinados ciudadanos que sea expresión de la orientación ideológica del conjunto. Poco a poco la expresión del conjunto de la sociedad exige el aumento progresivo de la representatividad referida al género como factor necesario para conseguir la necesaria identificación mínima entre electores y elegidos, para alcanzar la 'sociedad democrática avanzada' a que se refiere el Preámbulo de la Constitución".
Para el Gobierno Vasco, en definitiva, los elegidos representan a los ciudadanos en su conjunto y no a los intereses de un grupo sexual determinado. Y el Ejecutivo autonómico insiste en que, en todo caso, las disposiciones recurridas tienen por objeto las candidaturas, que son "simples propuestas", en tanto que la representación, en sentido jurídico‐político, surge sólo con la elección y es siempre representación del cuerpo electoral y nunca del autor de la propuesta (STC 10/1983). Por otro lado alega que no estamos ante medidas que tiendan a la separación entre sexos, sino a la integración, objetivo para el que existen varias vías, siendo una de ellas la de las cuotas impuestas en la legislación electoral. Cuotas que, frente a lo afirmado en el recurso, no infringen el art. 6 CE.
A este respecto recuerda que ningún derecho es absoluto y que los límites al derecho de asociación en partidos están enunciados en los arts. 6 y 22 CE, pudiendo el legislador hacerlos operativos para conseguir una realización progresiva de los valores superiores del ordenamiento constitucional, en este caso
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el valor de la igualdad entre hombres y mujeres. La medida examinada es una limitación impuesta a los partidos y agrupaciones electorales y a quien en concreto, como poder fáctico o estatutario, tenga la facultad de elaborar las candidaturas electorales. Su fundamento no podría hallarse tanto en la exigencia de que los partidos tengan una estructura y funcionamiento democráticos cuanto en que sirve para promover una mayor participación ciudadana, en este caso de la mujer a través de su presencia cuantitativamente relevante en los órganos de decisión política. Para el Gobierno autonómico la legitimidad constitucional de esta limitación de la autonomía de los partidos hay que vincularla al papel determinante que a éstos les cumple respecto a la manifestación de voluntad de los electores. En tal línea se recuerda la doctrina constitucional acerca de la naturaleza y función de los partidos políticos (SSTC 10/1983, 23/1984, 48/2003), afirmando que cuando el Tribunal se ha referido a la existencia de un ámbito de los partidos inaccesible a las interferencias de los poderes públicos siempre ha relacionado éste con la autoorganización y el funcionamiento interno (SSTC 85/1986, 218/1988, 56/1995). A lo que debe sumarse que los partidos no son titulares del derecho de sufragio pasivo (SSTC 53/1982, 5/1983, 78/1987), sino sólo instrumentos para la participación política.
En conclusión entiende el Gobierno Vasco que en el Estado social y democrático de Derecho la intervención del legislador para favorecer una participación política representativa adecuada, que salvaguarde el derecho de todos los hombres y mujeres a ejercer su derecho de sufragio pasivo en condiciones de igualdad, está totalmente amparada por los arts. 6, 9.2, 14 y 23.2 CE.
El escrito de alegaciones pasa seguidamente a exponer algunos pormenores de las jurisprudencias italiana y francesa en relación con las cuotas electorales, subrayando las diferencias de contexto que hacen imposible trasladarlas al caso español con el alcance y las consecuencias pretendidas por los recurrentes. También contempla las experiencias francesa y belga en materia de legislación sobre cuotas, así como las iniciativas habidas sobre el particular ante las Cortes Generales.
El Gobierno Vasco alega, a continuación, que toda medida de discriminación positiva (y, como tal, las cuotas electorales) está sometida a un estricto escrutinio de razonabilidad. De acuerdo con la interpretación sistemática de los arts. 1.1, 9.2 y 14 CE realizada por este Tribunal concluye que el legislador está obligado a conectar unas mismas consecuencias jurídicas a idénticos supuestos de hecho (SSTC 81/1982 y 103/1983), si bien puede establecer reglas que comporten diferenciaciones, que sólo serán legítimas si la diversidad de tratamiento obedece a
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una finalidad determinada y resulta compatible con el orden de valores constitucionales (SSTC 3/1983, 15/1983, 39/1986, 19/1988), si la diferenciación es adecuada para la obtención de fines legítimos (STC 82/1984) y si hay proporción entre la finalidad legítima perseguida y la diferenciación introducida (SSTC 114/1987, 170/1988 y 208/1988).
En el caso de las cuotas el sexo es la base de diferenciación legal, condición o circunstancia que es una de las consideradas por la Constitución en conexión con el concepto de discriminación. Además, como la diferenciación configura un derecho, también debe interpretarse en relación con las exigencias de la dignidad humana proclamada por el art. 10.1 CE, analizando la finalidad que se persigue con la diferenciación, si el resultado de ella incide peyorativamente sobre las personas afectadas y si es o no eficaz. En esta línea se reproducen los razonamientos contenidos en los fundamentos jurídicos 4 y 5 de la STC 200/2001 para referir, a continuación, cuáles son los parámetros que ha de tener en cuenta el juicio de proporcionalidad a efectos de valorar la diferenciación; a saber: 1) objetividad de la situación de discriminación; 2) legitimidad del fin, fundamento constitucional del mismo, idoneidad y efectividad de la medida; 3) proporcionalidad; 4) y establecimiento mediante ley competente.
Alega el Gobierno Vasco que está claro que la medida discutida en este proceso opera como respuesta a una situación de hecho indudable, cual es la de la menor participación de la mujer en la vida política, situación histórica frente a la cual la omisión de medidas compensatorias podría ser, en sí misma, causa de inconstitucionalidad (STC 216/1991). Se detiene en la examen de la objetividad de esa situación discriminatoria, aportando datos sobre la infrarrepresentación del colectivo femenino en las instituciones políticas, en particular, los contenidos en el II Informe sobre la situación de las mujeres en la realidad sociolaboral española elaborado por el Consejo Económico y Social en diciembre de 2003, basado en los criterios de igualdad adoptados en la Plataforma de acción de Beijing, que cifra la representación equilibrada de las mujeres en un mínimo del 40 por 100 y un máximo del 60 por 100, criterios que para el Consejo de la Unión Europea se establecen en un umbral mínimo del 30 por 100. De los datos aportados se desprende que la posición participativa de la mujer en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco ronda el umbral crítico definido por las instituciones comunitarias (30 por 100), situándose por debajo del umbral de paridad recomendado por la Plataforma de Beijing. Por ello, en los términos de la STC 229/1992, estarían justificadas constitucionalmente medidas a favor de la mujer. Entre ellas las adoptadas en las disposiciones recurridas, que (para el Gobierno
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Vasco) cumplen todas las condiciones exigidas por la jurisprudencia: situación objetiva de desigualdad, finalidad legítima y medidas adecuadas y proporcionadas que no originan un perjuicio mayor que el beneficio conseguido.
En relación con el criterio de la proporcionalidad alega el Ejecutivo autonómico que tampoco cabe calificar las medidas discutidas como lesivas del art. 23.2 CE. No estamos ante un derecho que no admita un trato legal diferenciado, sino que, en tanto que derecho de configuración legal (STC 161/1988), puede ser regulado de modo que su ejercicio se someta a los condicionamientos que el legislador estime oportunos, siempre que se persiga un fin legítimo y la diferenciación sea racional y proporcionada. Si el legislador pretende promover la presencia de las mujeres en las listas electorales no vulneraría con ello el derecho de sufragio pasivo de quienes no aparecen en ninguna lista, sino, todo lo más, se estarían frustrando meras expectativas. A mayor abundamiento cabe observar que no estaríamos en ningún caso ante un tratamiento diferenciado para un género concreto, sino que lo que se persigue es que ninguno de los dos géneros se distinga numéricamente en el momento de configurar las listas. No se impediría con ello a los hombres alcanzar el porcentaje de representación correspondiente a su presencia en el cuerpo electoral (teniendo en cuenta que las mujeres sobrepasan el 50 por 100 del cuerpo electoral, los hombres quedarían sobrerrepresentados incluso en una regulación que impusiera listas rigurosamente paritarias).
En definitiva, concluye el Gobierno Vasco, asegurar una representación parlamentaria más equilibrada de hombres y mujeres es constitucionalmente válido, además de un objetivo al que España se ha comprometido en diferentes instrumentos internacionales. La medida es adecuada para alcanzar el fin pretendido y es proporcionada, por cuanto no da lugar a un sacrificio excesivo de derechos, expectativas o intereses en relación con el beneficio del resultado que con ella puede alcanzarse.
La última parte del escrito de alegaciones examina la competencia de la Comunidad Autónoma sobre la materia electoral a la luz de los arts. 81.1 y 149.1.1 CE. Sostiene el Gobierno Vasco que su Comunidad Autónoma está habilitada por el art. 10.3 EAPV para dictar sus normas electorales propias, precepto a cuyo amparo se encuentra en vigor la Ley 5/1990, de 15 de junio, de elecciones al Parlamento Vasco. La reserva de ley orgánica (art. 81.1 CE) no contiene, en puridad ningún título competencial habilitante a favor del Estado (SSTC 37/1981, 137/1986 y 173/1998), siendo constante, además, la jurisprudencia que entiende que la operatividad de esa reserva debe aplicarse restrictivamente (SSTC 5/1981, 140/1986, 173/1998, entre otras). En lo que hace al régimen electoral, éste
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comprende, de acuerdo con la STC 38/1983, los elementos generales de las elecciones locales, quedando fuera las elecciones que tienen su propio régimen en la Constitución o en los Estatutos de Autonomía, sin perjuicio de que, para las excluidas, el régimen electoral comprenda también las normas estatales de desarrollo del art. 23 CE así como las que regulan las condiciones básicas que garanticen la igualdad en su ejercicio, dictadas por el Estado en virtud del art. 149.1.1 CE (STC 154/1988).
Hay que examinar, por tanto, la LOREG, como expresión, también, de la competencia estatal del art. 149.1.1 CE, para determinar si el contenido de las normas recurridas queda alcanzado por la reserva del art. 81.1 CE. Tras reproducir el fundamento jurídico 9 de la STC 173/1998 afirma el Ejecutivo autonómico que el art. 149.1.1 CE, a contrario, habilita a las Comunidades Autónomas para que, en el ejercicio de su competencia, puedan organizar sus regímenes electorales como expresión primaria de su capacidad de autogobierno para la ordenación de sus propias instituciones y, en consecuencia, regular todo el ámbito no disciplinado por la LOREG. Esta Ley, como expresión del régimen electoral general, no contiene regla alguna que pueda considerarse vulnerada por las normas examinadas, pues no contiene ninguna previsión sobre su objeto. No hay, por tanto, condición básica que se pueda vulnerar. Especialmente si se tiene en cuenta que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado favorablemente sobre el desarrollo de aspectos concretos en los regímenes electorales autonómicos (SSTC 60/1987, 193/1989, 107/1990 y 25/1992, entre otras).
En el caso debatido la LOREG contiene en el capítulo II de su título I las normas generales orgánicas reguladoras del derecho al sufragio pasivo para todos los procesos electorales y deja la regulación concreta de las elecciones autonómicas a las leyes que sobre la materia apruebe cada Comunidad Autónoma. Por su parte la disposición adicional primera establece qué preceptos orgánicos del título I se aplican a las elecciones autonómicas, entre los cuales no se encuentran los que regulan los requisitos para la presentación de candidaturas ni, en concreto, el art. 46.3, precepto que podría verse afectado por las normas impugnadas de haberse considerado básico o integrante del "régimen electoral general". La conclusión es, por tanto, que la composición de las candidaturas y la elaboración de las listas, desde el punto de vista competencial, configura una materia excluida del régimen electoral general que puede ser desplazada por la legislación de las Comunidades Autónomas cuando éstas regulan las elecciones para la constitución de su propio Parlamento.
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No estando directamente afectado el derecho de sufragio pasivo ni su regulación orgánica, entiende el Gobierno Vasco, nada impide que una Comunidad Autónoma pueda establecer requisitos razonables y justificados para la composición general de las candidaturas que concurran a las elecciones de su Asamblea. En particular alega que la medida examinada no forma parte ni constituye desarrollo del derecho de sufragio y no está incluida, por tanto, en el ámbito reservado a la ley orgánica. Conclusión que corrobora el hecho de que la reforma operada en su día del art. 13 CE para extender el derecho de sufragio pasivo a los extranjeros se tramitó por la vía del art. 167 CE y no por la del art. 168 CE, prevista para el caso de que se afecten derechos como el garantizado por el art. 23.2 CE.
En este contexto (afirma el Ejecutivo autonómico) ha de situarse el art. 149.1.1 CE, precepto que, más que delimitar el ámbito material excluyendo toda intervención autonómica, contiene una habilitación para que el Estado condicione, estableciendo condiciones básicas uniformes, el ejercicio de las competencias de las Comunidades Autónomas (STC 173/1998). Entre tales condiciones básicas, por lo dicho, no estaría ninguna que comprendiera a la medida discutida en este proceso.
Por lo demás (concluye el Gobierno Vasco) resulta paradójico que se pretenda la declaración de inconstitucionalidad de unas medidas que favorecen la igualdad material en la representación, "especialmente cuando la legislación general estatal no ha conseguido materialmente esa igualdad en el ejercicio del sufragio pasivo ‐la desigualdad territorial del voto‐, y nadie niega la bondad de ese objetivo, comprometido en las propias Directivas de la UE y en los Tratados internacionales indicados" en el escrito de alegaciones. Si el art. 149.1.1 CE tuviera el alcance atribuido por los actores dejaría sin contenido la referencia a los poderes públicos del art. 9.2 CE y las cláusulas de los Estatutos de Autonomía que prevén la actuación de las Comunidades Autónomas para la consecución de esas finalidades públicas.
En conclusión, la doctrina constitucional ha admitido expresamente que la legislación autonómica contenga requisitos razonables y justificados en relación con las candidaturas que concurran a las elecciones autonómicas. Las medidas adoptadas en el presente caso no afectan al contenido del art. 23.2 CE ni interfieren o vulneran ningún precepto de la Ley Orgánica de régimen electoral general. Tampoco puede entenderse transgredido el art. 149.1.1 CE cuando las normas estatales son indiferentes al género y no se han dictado otras normas estatales en desarrollo del art. 149.1.1 CE, en relación con el art. 23.2 CE, para
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garantizar la igualdad material de las mujeres en el ejercicio del derecho de acceso a las funciones y cargos representativos.
Por lo expuesto se interesa del Tribunal que dicte Sentencia en la cual se desestime el recurso y se declare la constitucionalidad de los preceptos impugnados.
13. Mediante providencia de 14 de enero de 2009 se acordó señalar el siguiente día 19 para la deliberación y votación de la presente Sentencia.
II. FUNDAMENTOS JURIDICOS
1. El presente recurso de inconstitucionalidad tiene por objeto los arts. 3.7 (párrafo segundo) y 20.4 b), 5, 6 y 7, así como las disposiciones finales segunda (apartado 2), cuarta y quinta de la Ley del Parlamento Vasco 4/2005, de 18 de febrero, para la igualdad de mujeres y hombres. El conjunto de estos preceptos ha sido agrupado por los recurrentes en dos apartados, atendiendo al dato del ámbito del ordenamiento en el que cada uno de ellos pretende la promoción de la igualdad a la que sirve la Ley autonómica impugnada. Así en un primer apartado se comprenden los arts. 3.7 (párrafo segundo) y 20.4 b), 5, 6 y 7, y la disposición final segunda (apartado 2), preceptos todos referidos a la promoción de la igualdad en el ámbito administrativo, mientras que las disposiciones finales cuarta y quinta, por su proyección en el ámbito del régimen electoral, son objeto de un tratamiento autónomo. A este esquema se han ajustado igualmente, en sus respectivos escritos de alegaciones, el Parlamento y el Gobierno Vascos. También lo haremos nosotros.
2. Los Diputados recurrentes sostienen en su recurso que los arts. 3.7 (párrafo segundo) y 20.4 b), 5, 6 y 7, y la disposición final segunda, apartado 2, de la Ley del Parlamento Vasco 4/2005 incurren en infracción de los arts. 14, 23.2 y 103.3 CE, alegando que con la previsión de cupos o cuotas para la composición de órganos administrativos el legislador autonómico, además de vulnerar el art. 14 CE, ha afectado directamente al contenido esencial del derecho de acceso a la función pública (art. 23.2 CE) y preterido los principios de mérito y capacidad, con quiebra del art. 103.3 CE.
El Parlamento y el Gobierno Vascos coinciden en alegar en una primera consideración, que preceptos como el art. 3.7 (párrafo segundo) y el art. 20.6 y 7, dada su naturaleza definitoria, cautelar o accesoria, no pueden ser objeto de un juicio de constitucionalidad. En cuanto al fondo defienden que, como quiera que los preceptos recurridos no se refieren a supuestos de acceso o promoción en la
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función pública, no cabe hablar de vulneración de los arts. 23.2 y 103.3 CE, sin perjuicio de que, por lo que atañe a este último, las normas cuestionadas hacen del mérito y la capacidad el presupuesto mismo de sus previsiones. En todo caso entienden que las normas recurridas no generan desigualdad alguna ni constituyen medidas de discriminación positiva, pues, lejos de favorecer a hombres o mujeres, tratan de prevenir que se incurra en desigualdad por razón de sexo, cumpliendo así el legislador vasco con el mandato de promoción de la igualdad real y efectiva contenido en el art. 9.2 CE, ateniéndose en todo caso a la normativa y jurisprudencia internacionales relevantes en la materia ex art. 10.2 CE.
3. La impugnación de los arts. 3.7 (párrafo segundo), 20.4, 5, 6 y 7, se refiere a preceptos que configuran un cuerpo normativo que, como veremos a continuación, no incurre en las infracciones constitucionales denunciadas por los recurrentes.
El párrafo segundo del art. 3.7 prescribe que, "a los efectos" de la Ley 4/2005, "se considera que existe una representación equilibrada en los órganos administrativos pluripersonales cuando los dos sexos están representados al menos al 40 por 100". El art. 20.6 dispone que, "a los efectos" de los apartados 4 y 5 del mismo art. 20, "se considera que existe una representación equilibrada cuando en los tribunales, jurados u órganos afines de más de cuatro miembros cada sexo está representado al menos al 40 por 100. En el resto, cuando los dos sexos estén representados".
La previsión incluida en el art. 20.7 se limita a disponer que los órganos administrativos llamados a adoptar las medidas de promoción de la igualdad previstas en los restantes apartados del mismo art. 20 deberán "establecer indicadores que permitan realizar la evaluación del grado de cumplimiento y de la efectividad de [tales] medidas ... de cara a la consecución del objetivo de eliminar las desigualdades y promover la igualdad de mujeres y hombres".
Los apartados 4 y 5 del art. 20 establecen la exigencia de una representación mínima en distintos órganos administrativos del 40 por 100 para cada sexo, en virtud de su referencia al concepto de "representación equilibrada" definido en los arts. 3.7 y 20.6 de la misma Ley.
4. La definición en los arts. 3.7 y 20.6 de lo que ha de entenderse (respectivamente, "a los efectos" de la Ley 4/2005, en general, y de los apartados 4 y 5 del art. 20, en particular) por "una representación equilibrada" de hombres y mujeres en determinados órganos no puede considerarse inconstitucional en cuanto los porcentajes de representación establecidos se refieren por igual a ambos sexos, teniendo cada uno de ellos asegurada una representación que se sitúa en una
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horquilla del 40/60 por 100 de la composición admitida como posible. Fórmula, que, como hemos dicho en la STC 12/2008, de 29 de enero, FJ 5, hace posible, de manera "razonable", una "composición equilibrada" que no puede estimarse contraria al art. 14 CE.
En cuanto al art. 20.7, hemos de observar que contiene un mandato dirigido a la Administración en relación con el establecimiento de pautas que hagan posible valorar el cumplimiento de las medidas previstas en la Ley 4/2005. Es evidente que una norma que se limita a sentar las bases para la evaluación del cumplimiento de la Ley en la que se contiene no puede merecer ningún reproche de inconstitucionalidad; menos aún si, como es el caso, tampoco lo merecen las normas de cuya aplicación se trata.
5. El art. 20.4 establece que, "[s]in perjuicio de otras medidas que se consideren oportunas, las normas que regulen los procesos selectivos de acceso, provisión y promoción en el empleo público deben incluir: ... b) Una cláusula por la que se garantice en los tribunales de selección una representación equilibrada de mujeres y hombres con capacitación, competencia y preparación adecuada". En línea con esa determinación el apartado 2 de la disposición final segunda de la Ley 4/2005, también impugnada, añade un nuevo párrafo al art. 31 de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la función pública vasca, del siguiente tenor: "3. Salvo que se justifique debidamente su no pertinencia, la composición del tribunal u órgano técnico de selección ha de ser equilibrada de mujeres y hombres con capacitación, competencia y preparación adecuada. Se considera que existe una representación equilibrada cuando en los órganos de más de cuatro miembros cada sexo está representado al menos al 40 por 100; en el resto, cuando los dos sexos estén representados".
Lo establecido en estos preceptos no es un simple mandato de normación dirigido a titulares de potestades normativas; el mandato genérico incluido en el art. 20.4 se ha concretado, para el ámbito de los procesos selectivos reservado a la acción legislativa, en una reforma explícita de la Ley de la función pública vasca. Y la impugnación de este mandato resulta perfectamente posible, pues de lo contrario nuestra jurisdicción sólo podría pronunciarse con motivo de una cuestión de inconstitucionalidad suscitada en el curso de un proceso instado frente a normas o actos administrativos que se habrían ajustado a la legalidad que ahora se somete ya a nuestro enjuiciamiento, o con ocasión de un recurso de amparo interpuesto contra la vulneración resultante de un acto administrativo igualmente acomodado a dicha legalidad.
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Procede, pues, afrontar el tema de fondo que plantea el recurso en relación a los preceptos ahora enjuiciados y, en primer lugar, si el art. 20.4 de la Ley 4/2005 y el nuevo art. 31.3 de la Ley de la función pública vasca incurren o no en infracción de los arts. 14, 23.2 y 103.3 CE.
En su dimensión específica, como concreción del principio general de igualdad (art. 14 CE) en el ámbito del acceso a la función pública o de la promoción en la carrera funcionarial (por todas, STC 73/1998, de 31 de marzo), el art. 23.2 CE no puede verse afectado por preceptos que, por lo que hace a quienes pudieran ser llamados a integrarse en los tribunales administrativos de selección de personal, no se refieren a circunstancia alguna relacionada con su propio acceso o promoción en la función pública, ni ellos mismos son titulares a este respecto de otra cosa que de una expectativa, por legítima o fundada que ésta fuere, a formar parte de tales tribunales, no de un derecho en sentido propio. Y, por cuanto hace a quienes hayan de tomar parte en esos procesos selectivos como aspirantes a la función pública o a la promoción funcionarial, lo determinante para la indemnidad del derecho que a ellos, en cambio, indudablemente les asiste ex art. 23.2 CE es que quienes integren los tribunales de selección reúnan las condiciones de mérito y capacidad exigidas por el art. 103.3 CE (SSTC 215/1991, de 14 de noviembre, y 174/1996, de 11 de noviembre).
Tales condiciones constituyen el presupuesto mismo establecido en ambos preceptos para la operatividad de la medida de promoción de la igualdad arbitrada por el legislador, pues en ambos casos se especifica que los hombres y mujeres que, en la proporción señalada, integren los órganos administrativos en cuestión han de contar con "la capacitación, competencia y preparación adecuada". En el caso del art. 31.3 de la Ley de la función pública vasca se prevé, además, la eventualidad de que el porcentaje establecido para alcanzar una representación equilibrada de ambos sexos pueda excepcionarse si "se justifi[ca] debidamente su no pertinencia", lo que con perfecta naturalidad es aplicable al supuesto de que no pueda darse debida satisfacción al requisito inexcusable del mérito y la competencia que han de concurrir en los miembros de los órganos administrativos, sea cual sea su sexo. En parecidos términos, y en relación con los apartados 2, 4 y 5 del art. 20, el art. 20.8 de la Ley 4/2005 permite excepcionar su cumplimiento por causa justificada.
Asegurados, pues, el mérito y la capacidad por las mismas normas impugnadas, es evidente que no puede apreciarse la infracción del art. 103.3 CE denunciada por los recurrentes, sino más bien el esfuerzo del legislador autonómico por actualizar esa exigencia constitucional en el ámbito que le es propio.
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En todo caso la medida adoptada, cifrada en la representación equilibrada de ambos sexos y, en consecuencia, dispensando a hombres y mujeres el mismo tratamiento y operando siempre desde el presupuesto de la capacidad y el mérito suficientes de unos y otras, resulta conforme con el mandato constitucional de promoción de la igualdad efectiva contenido en el art. 9.2 CE (STC 12/2008, de 29 de enero), al que el legislador autonómico ha querido hacer justicia, como explica en la exposición de motivos de la Ley 4/2005 (apartado II), mediante la aplicación en los últimos años de "planes de acción positiva" que han facilitado "la implantación y el desarrollo de las políticas de igualdad en los tres niveles de la Administración pública vasca" con efectos muy notables, aun cuando "no es menos cierto que todavía queda un trabajo importante por hacer para conseguir que la igualdad de mujeres y hombres sea un objetivo estratégico y prioritario por parte de todos los poderes y administraciones públicas vascas", siendo voluntad de la Ley "incidir también en dicha cuestión", entre otras medidas, a través de las acordadas en el conjunto de los preceptos que ahora nos ocupan.
6. Cuanto hasta aquí se lleva dicho es aplicable en toda su extensión al art. 20.5 de la Ley del Parlamento Vasco 4/2005, de acuerdo con el cual "las normas que vayan a regular los jurados creados para la concesión de cualquier tipo de premio promovido o subvencionado por la Administración, así como las que regulen órganos afines habilitados para la adquisición de fondos culturales y/o artísticos, deben incluir una cláusula por la que se garantice en los tribunales de selección una representación equilibrada de mujeres y hombres con capacitación, competencia y preparación adecuada". Con tanta mayor razón cuanto en este caso es meridiano que en modo alguno están comprometidos el acceso o la promoción en la función pública y, por lo que hace al mérito y la capacidad de los jurados, su concurrencia viene también asegurada y exigida expresamente por el propio art. 20.5.
7. En relación con los preceptos de la Ley del Parlamento Vasco 4/2005 relativos al sistema electoral, es decir, las disposiciones finales cuarta y quinta, los Diputados recurrentes afirman que carecen de justificación unas medidas de "protección o discriminación inversa" que afectan al derecho de acceso en condiciones de igualdad a los cargos públicos representativos (art. 23.2 CE) y a los principios mismos de la democracia representativa. En su opinión las normas impugnadas incurren en dos causas de inconstitucionalidad. De un lado supondrían una infracción de la competencia reservada al Estado por el art. 149.1.1 CE en relación con el derecho de acceso a los cargos públicos (art. 23.2 CE). De otro conculcarían la reserva de ley orgánica (art. 81.1 CE) y la prohibición constitucional de la definición por razón de sexo de categorías de elegibles (arts. 14, 23.2 y 68.5 CE),
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invadiendo además la esfera de libre actividad de los partidos políticos (art. 6 en relación con el art. 22.1 CE).
Por el contrario el Parlamento y el Gobierno Vascos coinciden en sostener que, además de ser evidente y estar acreditada la situación de desigualdad a la que quiere hacerse frente con la Ley 4/2005, las disposiciones impugnadas no suponen una modificación del sistema electoral, toda vez que no se ha alterado ninguno de sus elementos característicos. En cuanto a la infracción competencial denunciada por los recurrentes alegan la competencia de la Comunidad Autónoma del País Vasco para establecer sus propias normas electorales en virtud del art. 10 del Estatuto de Autonomía para el País Vasco (EAPV), de cuya conjunción con la disposición adicional primera de la Ley Orgánica del régimen electoral general (LOREG) se desprendería que la cuestión de la paridad en las listas es asunto que corresponde regular al legislador autonómico, siendo inoperante la invocación de la reserva de ley orgánica por cuanto no nos hallamos ante una cuestión que pueda ser calificada de "régimen electoral general". Tampoco admiten la Cámara y el Gobierno Vascos que se haya afectado en modo alguno a la universalidad del concepto de ciudadanía o al principio de igualdad en relación con el sufragio pasivo, limitándose la Ley, en términos acordes con la doctrina constitucional, a actuar positivamente en favor de la participación política de la mujer al adoptar medidas que se proyectan directamente sobre la elaboración de las candidaturas, es decir, en un momento anterior al ejercicio del derecho de sufragio pasivo, cuando sólo puede hablarse de meras expectativas de los eventuales aspirantes a candidatos. Por lo que hace a la pretendida restricción de la actividad de los partidos políticos alegan el Parlamento y el Gobierno autonómicos que las normas recurridas son parte de la concreción legislativa reclamada por la Ley Orgánica 6/2002, de partidos políticos, en orden a la disciplina del régimen constitucional de los partidos, sin que en ningún caso supongan una supresión de la esfera de autodeterminación asociativa.
8. La primera cuestión a dilucidar en el examen de este segundo bloque de preceptos objeto del presente recurso ha de ser la referida a la supuesta invasión de las competencias estatales imputada por los actores a las disposiciones finales cuarta y quinta de la Ley del Parlamento Vasco 4/2005, en cuya virtud las candidaturas presentadas a las elecciones al Parlamento Vasco y a las Juntas Generales "estarán integradas por al menos un 50 por 100 de mujeres", debiendo mantenerse "esa proporción en el conjunto de la lista de candidatos y candidatas y en cada tramo de seis nombres".
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La demanda no cuestiona la competencia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, ex art. 10.3 EAPV, para dictar normas electorales en su ámbito propio, sino que denuncia que los preceptos impugnados no han respetado los límites en los que ese ámbito se circunscribe.
A efectos del enjuiciamiento del tema propuesto en esta denuncia, de conformidad con lo que hemos reiteradamente afirmado (SSTC 87/1985, de 16 de julio, FJ 8, 27/1987, de 27 de febrero, FJ 4, 48/1988, de 22 de marzo, FJ 3, y 154/1988, de 21 de julio, FJ 3) al precisar los términos en que debe ejercerse la fiscalización procedente en los recursos de inconstitucionalidad, lo que nos corresponde considerar es "si un producto normativo se atempera, en el momento de nuestro examen jurisdiccional", a los límites y condiciones a que en ese momento está constreñido.
En estos términos, como en el caso resuelto en la STC 154/1988, de 21 de julio, hemos de recordar que "la Comunidad Autónoma, al ejercer su competencia en materia electoral, ha de tener presente, en primer término, las normas estatales de desarrollo del derecho de sufragio reconocido en el art. 23 de la Constitución, así como las que regulan las condiciones básicas que garanticen la igualdad en su ejercicio, dictadas por el Estado en virtud del art. 149.1.1 de la Norma fundamental" (STC 154/1988, FJ 3).
Así, por tanto, la normativa dictada por las Comunidades Autónomas, en ejercicio de sus competencias en materia electoral, ha de cohonestarse con "las normas estatales de desarrollo del derecho de sufragio reconocido en el art. 23 de la Constitución, así como las que regulan las condiciones básicas que garanticen la igualdad en su ejercicio, dictadas por el Estado en virtud del art. 149.1.1 de la Norma fundamental" (STC 154/1988, de 21 de julio, FJ 3). Normas contenidas en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general (LOREG), con la que las Cortes Generales han ejercido la competencia que, en el ámbito electoral, atribuye al Estado el art. 149.1.1 CE en relación con el art. 23 CE y el art. 81.1 CE, dictando las normas que, como prescribe la propia LOREG en su disposición adicional primera, 2, han de aplicarse también a las elecciones a Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. "La LOREG deviene así ‐en cuanto fija las condiciones básicas para el ejercicio del derecho de sufragio‐ parámetro de la constitucionalidad de los preceptos autonómicos controvertidos, correspondiendo a este Tribunal enjuiciar, en cada caso, la medida en que uno u otro precepto estatal responde al ejercicio de la competencia ex art. 149.1.1 CE y sin que ello suponga convertir en objeto del juicio de constitucionalidad a unas normas estatales que no han sido impugnadas y que mantienen su presunción de validez",
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siendo conveniente, "no obstante, señalar que este ejercicio expreso de la competencia atribuida al Estado en el art. 149.1.1 impone a este Tribunal, ya que no la aceptación sin más de la definición que de sí mismas hacen las reglas estatales, sí, cuando menos, la necesidad de reconocer al legislador estatal un cierto margen de apreciación en cuanto a la fijación inicial de las condiciones que, por su carácter de básicas, deben ser objeto de ordenación uniforme en todo el territorio nacional" (STC 154/1988, FJ 3).
Sin perjuicio del juicio de constitucionalidad que, desde el punto de vista material, merezca la normativa que ahora enjuiciamos, es evidente que con una perspectiva competencial corresponde al Estado, en virtud de su competencia ex arts. 149.1.1 CE y de acuerdo con el art. 81.1 CE establecer las condiciones básicas que, con carácter general para el conjunto de los ciudadanos españoles, han de satisfacer las listas electorales en lo que hace, por lo que aquí importa, a la circunstancia del sexo de los candidatos. Así lo ha hecho el legislador estatal con posterioridad a la Ley del Parlamento Vasco 4/2005 y a la interposición del presente recurso, pues la disposición adicional primera, 2, de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, ha introducido en la Ley Orgánica de régimen electoral general (en virtud de la competencia reconocida al Estado en el arts. 149.1.1 CE, en relación con los arts. 23 y 81 CE) el art. 44 bis, cuyo apartado 1, en lo que aquí interesa, tras imponer un porcentaje mínimo de representación de ambos sexos en las candidaturas electorales, dispone que en las elecciones a las Asambleas autonómicas "las leyes reguladoras de sus respectivos regímenes electorales podrán establecer medidas que favorezcan una mayor presencia de mujeres en las candidaturas". Este nuevo precepto se declara en la disposición adicional primera, 2, de la Ley Orgánica de directa aplicación en las Comunidades Autónomas.
Lo anterior supone que la normativa autonómica examinada resulta conforme a lo establecido por el legislador orgánico en ejercicio de la competencia atribuida al Estado por el art. 149.1.1 CE, con arreglo al art. 81.1 CE, pues, en la medida en que el Parlamento Vasco ha introducido un porcentaje de representación mínimo de mujeres situado en la horquilla de la representación equilibrada de ambos sexos (un mínimo del 40 por 100 para cada uno de ellos) establecido con carácter general por el art. 44 bis LOREG (y sin que las normas autonómicas aquí examinadas supongan, ni pudieran en ningún caso suponer, su excepción), la regulación establecida al efecto por la Comunidad Autónoma al amparo de su competencia ex art. 10.3 EAPV encuentra perfecta cobertura en la habilitación arbitrada por las Cortes Generales en orden a un eventual incremento autonómico de aquel mínimo
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común, aplicable con carácter general a todo tipo de elecciones en los términos previstos por la Ley Orgánica de régimen electoral general.
9. La cuestión de la constitucionalidad material de las medidas de paridad adoptadas por el legislador ha sido resuelta en buena medida por este Tribunal en la STC 12/2008, de 29 de junio, dictada con ocasión de dos procedimientos instados en su día contra el art. 44 bis LOREG, introducido por la ya citada Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, de manera que, en cuanto resulte procedente su invocación, nos atendremos ahora a la doctrina establecida en aquel pronunciamiento.
Como entonces, también en esta ocasión: "[e]l punto de partida de nuestro análisis se sitúa en el hecho de que el requisito del equilibrio electoral entre sexos tiene por únicos destinatarios directos a quienes pueden presentar candidaturas, esto es, de acuerdo con el art. 44.1 LOREG, exclusivamente a los partidos, federaciones y coaliciones de partidos y a las agrupaciones de electores. No se trata, por tanto, en puridad, de una condición de elegibilidad/causa de inelegibilidad, por lo que no afecta inmediatamente al derecho de sufragio pasivo individual. Es una condición referida a partidos políticos y a agrupaciones de electores, esto es, a entidades jurídicas que no son sujetos de los derechos de sufragio activo y pasivo, cuya vulneración se denuncia. ... El problema constitucional de fondo se plantea, por tanto y sobre todo, en el ámbito de los arts. 6 y 9.2 CE, con conexiones inmediatas con los arts. 22 y 16 CE y una inevitable derivación hacia el principio de igualdad (arts. 14 y 23 CE), principalmente, en la medida en que el aludido equilibrio también se exige de las agrupaciones de electores. En cualquier caso es evidente que esa dimensión igualitaria también concurre, porque es imprescindible en el contexto de una legislación que persigue la superación de una realidad social caracterizada por la menor presencia de la mujer en la vida pública; pero sólo lo hace como una perspectiva superpuesta a la principal, esto es, a la que atiende a la libertad de los partidos políticos y de las agrupaciones de electores en la definición de sus candidaturas como medio cualificado para la realización de su cometido constitucional en tanto que instrumentos para la participación política ciudadana" (STC 12/2008, FJ 3).
Siendo, por tanto, la primera y principal cuestión a resolver la de la legitimidad constitucional de la imposición a los partidos políticos de la obligación de presentar candidaturas con un determinado porcentaje de candidatos de ambos sexos, afirmábamos que la "respuesta hemos de buscarla tanto en el análisis del mandato de sustantivación de la igualdad formal, contenido en el art. 9.2 CE, como en el de
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la configuración constitucional de los partidos políticos (art. 6 CE)" (STC 12/2008, FJ 4).
10. En relación con lo primero recordábamos que, de acuerdo con nuestra doctrina, "la igualdad que el art. 1.1 de la Constitución proclama como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico ‐inherente, junto con el valor justicia, a la forma de Estado Social que ese ordenamiento reviste, pero también, a la de Estado de Derecho‐ no sólo se traduce en la de carácter formal contemplada en el art. 14 y que, en principio, parece implicar únicamente un deber de abstención en la generación de diferenciaciones arbitrarias, sino asimismo en la de índole sustancial recogida en el art. 9.2, que obliga a los poderes públicos a promover las condiciones para que la de los individuos y de los grupos sea real y efectiva" (STC 216/1991, de 14 de noviembre, FJ 5). En otros términos, "el art. 9.2 CE expresa la voluntad del constituyente de alcanzar no sólo la igualdad formal sino también la igualdad sustantiva, al ser consciente de que únicamente desde esa igualdad sustantiva es posible la realización efectiva del libre desarrollo de la personalidad; por ello el constituyente completa la vertiente negativa de proscripción de acciones discriminatorias con la positiva de favorecimiento de esa igualdad material" (STC 12/2008, FJ 4). El art. 9.2 CE, en definitiva, "encomienda al legislador la tarea de actualizar y materializar la efectividad de la igualdad que se proyecta, entre otras realidades, en el ámbito de la representación, correspondiendo a este Tribunal Constitucional la función de examinar si las decisiones adoptadas al respecto son acordes con el marco constitucional aquí definido. ... Del art. 9.2 CE, y de la interpretación sistemática del conjunto de preceptos constitucionales que inciden en este ámbito, deriva la justificación constitucional de que los cauces e instrumentos establecidos por el legislador faciliten la participación de todos los ciudadanos, removiendo, cuando sea preciso, los obstáculos de todo orden, tanto normativos como estrictamente fácticos, que la impidan o dificulten y promoviendo las condiciones garantizadoras de la igualdad de los ciudadanos. En este punto cabe añadir que la igualdad sustantiva no sólo facilita la participación efectiva de todos en los asuntos públicos, sino que es un elemento definidor de la noción de ciudadanía" (STC 12/2008, FJ 4).
11. Por otra parte hemos fundamentado la legitimidad constitucional de la medida impuesta a los partidos por el art. 44 bis LOREG en la naturaleza de los partidos políticos como asociaciones cualificadas por sus funciones constitucionales (STC 48/2003, de 12 de marzo) y su condición de "cauce válido para el logro de la sustantivación de la igualdad formal propugnada por el art. 9.2 CE, precepto éste que dota de legitimidad a las configuraciones legislativas del estatuto jurídico de los
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partidos, o de sus actividades con relevancia pública, orientadas a la realización efectiva de un principio tan fundamental del orden constitucional como es el de la igualdad (arts. 1.1 y 14 CE)" (STC 12/2008, FJ 5).
El concreto porcentaje establecido por el art. 44 bis LOREG, cifrado en un mínimo del 40 por 100 para cada sexo en el conjunto de la lista y en cada tramo de cinco puestos, hemos entendido que: "no [supone] un tratamiento peyorativo de ninguno de los sexos, ya que, en puridad, ni siquiera [plasma] un tratamiento diferenciado en razón del sexo de los candidatos, habida cuenta de que las proporciones se establecen por igual para los candidatos de uno y otro sexo. No se trata, pues, de una medida basada en los criterios de mayoría/minoría (como sucedería si se tomase en cuenta como elementos de diferenciación, por ejemplo, la raza o la edad), sino atendiendo a un criterio (el sexo) que de manera universal divide a toda sociedad en dos grupos porcentualmente equilibrados", con la cual se "persigue la efectividad del art. 14 CE en el ámbito de la representación política, donde, si bien hombres y mujeres son formalmente iguales, es evidente que las segundas han estado siempre materialmente preteridas. Exigir de los partidos políticos que cumplan con su condición constitucional de instrumento para la participación política (art. 6 CE), mediante una integración de sus candidaturas que permita la participación equilibrada de ambos sexos, supone servirse de los partidos para hacer realidad la efectividad en el disfrute de los derechos exigida por el art. 9.2 CE. Y hacerlo, además, de una manera constitucionalmente lícita, pues con la composición de las Cámaras legislativas o de los Ayuntamientos se asegura la incorporación en los procedimientos normativos y de ejercicio del poder público de las mujeres (que suponen la mitad de la población) en un número significativo. Ello resulta coherente, en definitiva, con el principio democrático que reclama la mayor identidad posible entre gobernantes y gobernados" (STC 12/2008, FJ 5).
El hecho de que la normativa que ahora enjuiciamos no se limite a imponer un porcentaje mínimo del 40 por 100 de presencia en las candidaturas electorales para ambos sexos, sino que, al amparo de la facultad atribuida por el propio art. 44 bis 1 LOREG a los legisladores autonómicos en orden a la adopción de medidas suplementarias de promoción de la igualdad (una habilitación que, como adelantamos en la STC 12/2008, FJ 8, "en sí misma ... encuentra cobertura constitucional en el art. 9.2 CE"), se eleve ese porcentaje hasta el 50 por 100 para el caso de las mujeres, no implica la inconstitucionalidad de los preceptos. En primer lugar porque, según hemos de ver a continuación, tratándose de una medida de discriminación positiva en beneficio de la mujer se ajusta a las condiciones de razonabilidad y proporcionalidad exigidas por nuestra doctrina. En segundo
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término porque la inmediata aplicabilidad del art. 44 bis LOREG garantiza en todo caso que los hombres tengan siempre asegurado un porcentaje mínimo del 40 por 100 en las listas electorales.
Corrobora la conformidad con la Constitución de la normativa establecida por el legislador autonómico la consideración de que éste no ha condicionado la composición de las candidaturas con arreglo a "criterios diferenciadores determinantes de una dialéctica mayoría/minoría, como sucedería si se exigiera la presencia de un número o porcentaje de personas de determinada raza o de un cierto arco de edad, sino que el criterio atendido es aquél que en todo caso, de manera universal, divide a la sociedad en dos grupos cuantitativamente equilibrados. Y en virtud del art. 9.2 CE se persigue que ese equilibrio material se traslade desde la sociedad a los órganos políticos de representación ciudadana; lo que resulta, de nuevo, coherente con el principio democrático. Se pretende, en suma, que la igualdad efectivamente existente en cuanto a la división de la sociedad con arreglo al sexo no se desvirtúe en los órganos de representación política con la presencia abrumadoramente mayoritaria de uno de ellos. Una representación política que se articule desde el presupuesto de la divisoria necesaria de la sociedad en dos sexos es perfectamente constitucional, pues se entiende que ese equilibrio es determinante para la definición del contenido de las normas y actos que hayan de emanar de aquellos órganos. No de su contenido ideológico o político, sino del precontenido o substrato sobre el que ha de elevarse cualquier decisión política: la igualdad radical del hombre y la mujer. Exigir a quien quiera ejercer una función representativa y de imperio sobre sus conciudadanos que concurra a las elecciones en un colectivo de composición equilibrada en razón del sexo es garantizar que, sea cual sea su programa político, compartirá con todos los representantes una representación integradora de ambos sexos que es irrenunciable para el gobierno de una sociedad que así, necesariamente, está compuesta" (STC 12/2008, FJ 7).
El legislador autonómico ha configurando, en definitiva, un sistema con arreglo al cual, a partir de la conjunción de sus preceptos con el art. 44 bis LOREG, de directa aplicabilidad en los procesos electorales autonómicos, las mujeres han de tener en las listas electorales una presencia mínima del 50 por 100, mientras que los hombres sólo tienen garantizado el 40 por 100. Este tratamiento diferenciado encuentra justificación suficiente en cuanto pretende corregir una situación histórica de discriminación de la mujer en la vida pública, cuya realidad no necesita, por su evidencia, mayor acreditación, siendo, por lo demás, ilustrativos los datos invocados por el Gobierno Vasco en su escrito de alegaciones. De otro lado, "[n]o
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obstante el carácter bidireccional de la regla de parificación entre los sexos, no cabe desconocer que han sido las mujeres el grupo víctima de tratos discriminatorios, por lo que la interdicción de la discriminación implica también, en conexión además con el art. 9.2 CE, la posibilidad de medidas que traten de asegurar la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres. La consecución del objetivo igualatorio entre hombres y mujeres permite el establecimiento de un 'derecho desigual igualatorio'; es decir, la adopción de medidas reequilibradoras de situaciones sociales discriminatorias preexistentes para lograr una sustancial y efectiva equiparación entre las mujeres, socialmente desfavorecidas, y los hombres, para asegurar el goce efectivo del derecho a la igualdad por parte de la mujer (SSTC 128/1987 y 19/1989). Se justifican así constitucionalmente medidas en favor de la mujer que estén destinadas a remover obstáculos que de hecho impidan la realización de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres ... y en la medida en que esos obstáculos puedan ser removidos efectivamente a través de ventajas o medidas de apoyo hacia la mujer que aseguren esa igualdad real de oportunidades y no puedan operar de hecho en perjuicio de la mujer" (STC 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 2).
La medida examinada es, además de adecuada para la consecución del fin de promoción de la igualdad efectiva de la mujer, proporcional en sentido estricto, pues no comporta el sacrificio innecesario de un derecho fundamental sustantivo. Y ello no tanto en razón de que, como recordaremos en fundamentos posteriores al hilo de la doctrina establecida en la STC 12/2008, no está aquí en cuestión ningún derecho de los hombres ni un imposible derecho de los partidos, cuanto porque la diferencia entre los porcentajes mínimos/máximos posibles en todo caso para hombres y mujeres no puede ser calificada de excesiva en atención a la necesidad de corregir una situación de desequilibrio entre los sexos históricamente muy arraigada. Obviamente esta medida en concreto (como con carácter general todas las dirigidas a la promoción activa de un colectivo discriminado) sólo se justifica en la realidad de las circunstancias sociales del momento en que se adopta, de manera que su misma eficacia habrá de redundar en la progresiva desaparición del fundamento constitucional del que ahora disfruta. Se trata, en definitiva, de una medida sólo constitucionalmente aceptable en tanto que coyuntural, en cuanto responde a la apreciación por el legislador de una situación determinada.
12. En palabras de la repetida STC 12/2008, FJ 5, "[q]ue los partidos políticos, dada 'su doble condición de instrumentos de actualización del derecho subjetivo de asociación, por un lado y de cauces necesarios para el funcionamiento del sistema democrático, por otro' (STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 5), coadyuven por
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imperativo legal ‐esto es, por mandato del legislador constitucionalmente habilitado para la definición acabada de su estatuto jurídico‐ a la realización de un objetivo previsto inequívocamente en el art. 9.2 CE no es cuestión que pueda suscitar reparos de legitimidad constitucional", pues "es su condición de instrumento para la participación política y de medio de expresión del pluralismo como sujetos que concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular (art. 6 CE) lo que cualifica su condición asociativa como partidos y los diferencia netamente de las demás asociaciones, de manera que es perfectamente legítimo que el legislador defina los términos del ejercicio de esas funciones y cometidos de modo que la voluntad popular a cuya formación y expresión concurren y la participación para la que son instrumento sean siempre el resultado del ejercicio de la libertad y de la igualdad 'reales y efectivas' de los individuos, como expresamente demanda el art. 9.2 CE".
"Es evidente [decíamos a continuación] que la libertad de presentación de candidaturas por los partidos (que, por lo demás, en ésta como en sus demás actividades están sometidos a la Constitución y a la ley, como expresa el art. 6 CE) no es, ni puede ser absoluta. Ya el legislador, en atención a otros valores y bienes constitucionales protegidos, ha limitado esa libertad imponiéndoles determinadas condiciones para la confección de las candidaturas (referidas a la elegibilidad de los candidatos, a la residencia en algunos supuestos, o incluso a que tales candidaturas hayan de serlo mediante listas cerradas y bloqueadas). Esta nueva limitación del equilibrio por razón de sexo, pues, ni es la única, ni carece, por lo que acaba de verse, de fundamento constitucional".
"La libertad de selección de candidatos por los partidos se ve ciertamente limitada en razón de todas estas exigencias. La que concretamente ahora estamos examinando también lo hace. Con todo, esa constricción de la libertad del partido resulta perfectamente constitucional por legítima, por razonablemente instrumentada y por no lesiva para el ejercicio de derechos fundamentales. En otras palabras, por satisfacer las exigencias constitucionales para limitar la libertad de los partidos y agrupaciones de electores para confeccionar y presentar candidaturas, que en sentido propio ni siquiera es un derecho fundamental, sino una atribución, implícita en la Constitución (art. 6 CE), que les confiere el legislador (expresamente apoderado por dicho artículo para efectuarla); legislador que goza de una amplia libertad de configuración (aunque no absoluta, claro está). La validez constitucional de estas medidas, como se acaba de decir, resulta clara. En primer lugar porque es legítimo el fin de la consecución de una igualdad efectiva en el terreno de la participación política (arts. 9.2, 14 y 23 CE). En segundo término,
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porque resulta razonable el régimen instrumentado por el legislador que se limita a exigir una composición equilibrada ... En fin, porque es inocuo para los derechos fundamentales de quienes, siendo sus destinatarios, los partidos políticos, no son, por definición, titulares de los derechos fundamentales de sufragio activo y pasivo" (STC 12/2008, FJ 5).
13. También en la STC 12/2008 nos pronunciamos respecto de la posible vulneración del art. 6 CE en conexión con el art. 22 CE, concluyendo que "aun cuando este Tribunal ha identificado cuatro facetas o dimensiones del derecho fundamental de asociación ‐libertad de creación de asociaciones y de adscripción a las ya creadas; libertad de no asociarse y de dejar de pertenecer a las mismas; libertad de organización y funcionamiento internos sin injerencias públicas; y, como dimensión inter privatos, garantía de un haz de facultades a los asociados individualmente considerados frente a las asociaciones a las que pertenecen o a las que pretendan incorporarse (STC 133/2006, de 27 de abril, FJ 3)‐, el motivo impugnatorio que ahora nos ocupa no se refiere propiamente a ninguna de ellas sino más bien a la libertad de actuación externa. Por lo que hace a los ámbitos señalados, habida cuenta de que la normativa cuestionada no atañe a la vertiente individual del derecho fundamental, debemos descartar que produzca intromisión en las dos primeras dimensiones, libertades positiva y negativa de asociación, ni tampoco en la denominada "dimensión inter privatos" del derecho fundamental de asociación. Igualmente, como quiera que esa normativa no versa sobre ninguna faceta de la vida interna ordinaria de los partidos políticos, tampoco existe vulneración alguna de la dimensión relativa a la libertad de organización y funcionamiento internos". Precisiones éstas tras las que añadíamos que "la limitación de la libertad de actuación de las formaciones políticas que se plasma en la normativa controvertida no constituye una vulneración del art. 6, en conexión con el art. 22 CE. Como ya hemos señalado esa limitación no es en sí misma inconstitucional. Por lo demás, y en todo caso, el mandato de equilibrio entre sexos que se impone a los partidos, limitando una libertad de presentación de candidaturas que no les está atribuida por ser asociaciones, sino específicamente por ser partidos políticos, ha de considerarse que, incluso desde la perspectiva de que son asociaciones políticas, constituye una limitación proporcionada y, por tanto, constitucionalmente legítima" (STC 12/2008, FJ 5).
Tampoco fue de advertir infracción alguna de "la libertad ideológica de los partidos políticos ni su libertad de expresión [arts. 16.1 y 20.1 a) CE]"; en particular, "de la propia ideología feminista. Una norma como el art. 44 bis LOREG no hace innecesarios los partidos o idearios feministas, pero, a partir de ese precepto, es el
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propio art. 9.2 CE el que, una vez concretado en términos de Derecho positivo su mandato de efectividad, convierte en constitucionalmente lícita la imposibilidad de presentar candidaturas que quieran hacer testimonio feminista con la presentación de listas integradas únicamente por mujeres. En el nuevo contexto normativo es ya innecesario compensar la mayor presencia masculina con candidaturas exclusivamente femeninas, por la sencilla razón de que aquel desequilibrio histórico deviene un imposible. Cierto que un ideario feminista radical que pretenda el predominio femenino no podrá ser constitucionalmente prohibido, pero tampoco podrá pretender sustraerse al mandato constitucional de la igualdad formal (art. 14 CE) ni a las normas dictadas por el legislador para hacer efectiva la igualdad material tal como establece el 9.2 CE" (STC 12/2008, FJ 6).
"De otro lado, tampoco padece la libertad ideológica de los partidos en general, es decir, de los que no hacen del feminismo el núcleo de su definición ideológica. Más precisamente, no desaparece el componente instrumental de esa libertad en que consiste su capacidad para incluir en sus candidaturas a quienes resulten más capacitados o idóneos para la oferta pública de su programa en la concurrencia electoral y, después, en su caso, para defender el programa del partido en el seno de las instituciones en las que hayan podido integrarse como representantes de la voluntad popular. Esa libertad de los partidos no es, como ya se ha dicho, absoluta o ilimitada, y también se ve condicionada por todos los requisitos jurídicos constitutivos de la capacidad electoral, entre otros, y para el caso de las elecciones generales, el de la nacionalidad, o por aquellos que, como el ahora examinado, no afectan a aquella capacidad individual, sino a los partidos y agrupaciones habilitados para la presentación de candidaturas, y entre los que se cuenta la exigencia de un número determinado de candidatos o cuanto implica el sistema de listas bloqueadas. En consecuencia, dada la legitimidad constitucional de la nueva exigencia del equilibrio entre sexos impuesta a los partidos para la presentación de candidaturas, según ya vimos en el fundamento jurídico anterior, ha de rechazarse que tal medida vulnere las libertades garantizadas en los arts. 16.1 y 20.1 a) CE. En todo caso, si se sostuviera que, al menos instrumentalmente (aunque no sustantivamente), la limitación de la libertad de presentación de candidaturas a la que nos estamos refiriendo pudiese afectar a los derechos de los arts. 16.1 y 20.1 a) CE, tal limitación habría de entenderse constitucionalmente legítima, en cuanto que resultaría proporcionada" (STC 12/2008, FJ 6).
14. Las mismas matizaciones que en la STC 12/2008 hicimos de la doctrina anterior para el caso de las agrupaciones de electores son también trasladables al supuesto que aquí nos ocupa, en particular para descartar que la medida paritaria pueda ser
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interpretada como una nueva causa de inelegibilidad. En efecto, "es indudable que formalmente no hay una causa de inelegibilidad ni tampoco materialmente por el hecho de que se obligue a la agrupación a presentar candidaturas donde los ciudadanos que las compongan hayan de buscar el concurso de otras personas, atendiendo, además de a criterios de afinidad ideológica y política, al dato del sexo. Tal exigencia, encuadrada en el ámbito de libre disposición del legislador, encuentra fundamento en el art. 9.2 CE. A quien pretende ejercer el derecho de sufragio pasivo a través de una agrupación no sólo se le exige no estar incurso en las causas de inelegibilidad previstas en la Ley electoral, sino también cumplir con otras condiciones que no afectan a su capacidad electoral stricto sensu, como por ejemplo, y en primerísimo lugar, la de concurrir con otras personas formando una lista. No cabiendo la candidatura individual, se obliga al sujeto a la búsqueda de compañía. Sin embargo, nadie diría que esa exigencia supone una vulneración material del derecho de sufragio pasivo; o que la soledad se convierte en una causa de inelegibilidad" (STC 12/2008, FJ 7).
"Que a la exigencia de concurrir en una lista se añada la de que ésta tenga una composición equilibrada en razón del sexo no cercena de manera intolerable las posibilidades materiales de ejercicio del derecho. Se trata de una condición que se integra con naturalidad en el ámbito disponible al legislador en sus funciones de configuración del derecho fundamental de participación política: se configura así un derecho de ejercicio colectivo en el seno de una candidatura cuya integración personal se quiere sea reflejo de la propia integración de la comunidad social, esto es, sexualmente equilibrada" (STC 12/2008, FJ 7).
15. Todavía en relación con el derecho de sufragio pasivo "importa reiterar que el art. 23.2 CE no incorpora entre sus contenidos un pretendido derecho fundamental a ser propuesto o presentado, por las formaciones políticas, como candidato en unas elecciones (STC 78/1987, de 26 de mayo, FJ 3). Por tanto, no puede entenderse quebrantado el contenido esencial del derecho de sufragio pasivo, identificado en nuestra STC 154/2003, de 17 de julio, como la garantía de 'que accedan al cargo público aquellos candidatos que los electores hayan elegido como sus representantes, satisfaciéndose, por tanto, dicho derecho siempre que se mantenga la debida correlación entre la voluntad del cuerpo electoral y la proclamación de los candidatos ... [ibidem; también, STC 185/1999, de 11 de octubre, FJ 2 c)]' [FJ 6 c)]" (STC 12/2008, FJ 9).
Las disposiciones recurridas no alteran "la correlación entre la voluntad del cuerpo electoral manifestada mediante el ejercicio del derecho de sufragio activo y los candidatos que hayan obtenido la confianza de los electores y, en cuanto tales,
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deban ser proclamados electos y acceder a los cargos públicos electivos. El principio de composición equilibrada es un instrumento al servicio de la igualdad de oportunidades en el ejercicio del derecho de sufragio pasivo pues informa la elaboración de las candidaturas; siendo ello así sólo cabría plantearse una eventual vulneración del contenido esencial del derecho fundamental proclamado en el art. 23.2 CE si su aplicación se efectuara en la fase de proclamación de candidatos electos, operando a partir de los resultados electorales" (STC 12/2008, FJ 9).
"En relación con el derecho de sufragio activo, del mismo modo que del art. 23.2 CE no cabe inferir la exigencia de un determinado sistema electoral, o de un determinado mecanismo de atribución de los cargos representativos objeto de elección en función de los votos obtenidos (STC 75/1985, de 21 de junio, FJ 4), tampoco del art. 23.1 CE puede derivarse un derecho subjetivo de los ciudadanos a una concreta composición de las listas electorales. La afirmación de que nadie ostenta un derecho fundamental a ser presentado como candidato en unas elecciones (STC 78/1987, de 26 de mayo, FJ 3) encuentra su natural correlato en la constatación de que tampoco nadie puede pretender ser titular del derecho fundamental a que las formaciones políticas enumeradas en el art. 44 LOREG presenten a terceras personas como candidatos. El derecho de sufragio activo recogido en el art. 23.1 CE se ejerce por los ciudadanos mediante la elección, a través del sufragio libre, igual, directo y secreto, entre las opciones presentadas para su consideración por las formaciones políticas habilitadas al efecto por la legislación electoral, sin que forme parte de ese derecho la facultad de otorgar la condición de candidato a quien no fue propuesto como tal por los partidos políticos, agrupaciones de electores o federaciones de partidos" (STC 12/2008, FJ 9).
16. Finalmente, como en el caso de la STC 12/2008, tampoco es de apreciar que "las medidas controvertidas quiebren la unidad de la categoría de ciudadano o entrañen un riesgo cierto de disolución del interés general en un conjunto de intereses parciales o por categorías", toda vez que "el principio de composición equilibrada de las candidaturas electorales se asienta sobre un criterio natural y universal, como es el sexo", debiendo señalarse que previsiones como las enjuiciadas "no suponen la creación de vínculos especiales entre electores y elegibles, ni la compartimentación del cuerpo electoral en función del sexo. Los candidatos defienden opciones políticas diversas ante el conjunto del electorado y, caso de recibir el respaldo de éste, lo representarán también en su conjunto y no sólo a los electores de su mismo sexo. No cabe atender, pues, al argumento de ... de que el requisito de la paridad perjudica a la unidad del pueblo soberano en la
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medida en que introduce en la categoría de ciudadano ... la divisoria del sexo. Baste decir que el cuerpo electoral no se confunde con el titular de la soberanía, esto es, con el pueblo español (art. 1.2 CE), aunque su voluntad se exprese a través de él. Este cuerpo electoral está sometido a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE), en tanto que el pueblo soberano es la unidad ideal de imputación del poder constituyente y como tal fundamento de la Constitución y del Ordenamiento. Las causas determinantes de la condición de elector no afectan, por tanto, a esta unidad ideal, sino al conjunto de quienes, como ciudadanos, están sometidos al Ordenamiento español y no tienen, en cuanto tales, más derechos que los que la Constitución les garantiza, con el contenido que, asegurado un mínimo constitucional indisponible, determine el legislador constituido" (STC 12/2008, FJ 10).
Por tanto, "las mismas razones que nos llevan a descartar que las previsiones legales controvertidas introduzcan una nueva causa de inelegibilidad limitativa del ejercicio del derecho de sufragio pasivo o establezcan un vínculo más estrecho entre electores y elegibles en función del sexo que compartan introduciendo una división inaceptable en la unidad del pueblo soberano, conducen directamente a descartar la existencia de la vulneración del art. 68.5 CE" (STC 12/2008, FJ 10).
17. De conformidad con lo hasta aquí razonado ha de concluirse que las disposiciones finales cuarta y quinta de la Ley del Parlamento Vasco 4/2005 no son inconstitucionales por cuanto, en virtud de la competencia reconocida a la Comunidad Autónoma en el art. 10.3 EAPV (en el marco de las condiciones definidoras del régimen electoral establecidas por el Estado de acuerdo con los arts. 149.1.1, 23 y 81.1 CE, y con la finalidad de promover la igualdad efectiva de hombres y mujeres en los procesos electorales autonómicos), han establecido una normativa que, al resultar necesariamente integrada con las prescripciones del art. 44 bis LOREG, de directa aplicación en los procesos electorales autonómicos (disposición adicional primera 2 LOREG), impone que en las candidaturas presentadas en éstos figure un mínimo del 50 por 100 de mujeres y del 40 por 100 de hombres
FALLO
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
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Ha decidido
Desestimar el recurso de inconstitucionalidad, núm. 4057‐2005, interpuesto por sesenta y dos Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso contra los arts. 3.7 (párrafo segundo) y 20.4 b), 5, 6 y 7, y las disposiciones finales segunda (apartado 2), cuarta y quinta de la Ley del Parlamento Vasco 4/2005, de 18 de febrero, para la igualdad de mujeres y hombres.
Publíquese esta Sentencia en el "Boletín Oficial del Estado".
Dada en Madrid, a diecinueve de enero de dos mil nueve
VOTOS
Voto particular que formula el Magistrado don Jorge Rodríguez‐Zapata Pérez a la Sentencia del Pleno de 19 de enero de 2009, sobre la Ley del Parlamento Vasco 4/2005, de 18 de febrero, para la igualdad de mujeres y hombres.
1. El Pleno repite la doctrina de la STC 12/2008, de 29 de enero, que declaró constitucional la imposición de un sistema de paridad entre hombres y mujeres conforme al art. 44 bis de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general. Mi posición en esta cuestión es que, en el terreno de la representación política, la denominada "democracia de género", según anglicismo al que la legislación ha dado carta de naturaleza en nuestra lengua, pervierte las bases de nuestra representación política, a la vez que lesiona la libertad ideológica y de autoorganización de los partidos políticos.
He expresado mi disentimiento con el criterio de la mayoría de este Tribunal siempre que la rigidez de las normas de protección de la mujer ha producido el conocido efecto consiguiente de "retrodiscriminación" (reverse discrimination) (Cfr., en ese sentido, Voto particular al ATC 471/2007, de 17 de diciembre). Y es que, a pesar de los eufemismos que emplea la STC 12/2008 y la Sentencia de la que hoy discrepo, las normas de la LOREG han discriminado ya a mujeres concretas y sacrificado sus derechos fundamentales sustantivos. Así ocurrió cuando impidieron
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a veintiséis de ellas ‐dieciséis en la circunscripción tinerfeña de Garachico y diez en la madrileña de Brunete‐ participar en las elecciones locales de 2007, precisamente por su condición de mujeres (STC 127/2007, de 22 de mayo y VP; 137/2007, de 10 de mayo y VP; y, en especial, mi Voto particular a la citada STC 12/2008). Se deben erradicar las discriminaciones del pasado, pero sin emplear métodos que produzcan discriminaciones actuales.
2. Creo necesario volver a exponer mi posición con detalle, dada la insistencia de la Sentencia en reproducir literalmente los argumentos de los que me aparté en aquella ocasión:
"Una aproximación superficial al problema de la representación política paritaria llevaría a creer que lo que se discute es algo tan simple como la conveniencia de que la proporción de mujeres que se postulen para ejercer cargos públicos representativos deba ser equivalente o aproximada a la de los varones. Si se tratara de ello mi voto hubiera sido favorable a la constitucionalidad de la Ley cuestionada. Pero el problema es mucho más complejo puesto que, aplicada al ámbito de la representación política, el sistema de paridad altera las bases sobre las que está construida nuestra representación política, a la vez que lesiona la libertad ideológica y de autoorganización de los partidos políticos.
Mi posición se resume en considerar constitucionalmente válido que los partidos políticos puedan acoger en sus estatutos cláusulas que aseguren la participación de la mujer en las listas electorales. Pero que en nuestro modelo constitucional la imposición por ley de la paridad o de cuotas electorales vulnera el principio de unidad de la representación política y la libertad ideológica y de autoorganización de los partidos políticos, resultando lesionado el derecho de sufragio pasivo de los candidatos propuestos que queden excluidos de participar en el proceso electoral como consecuencia de la aplicación de la norma cuestionada" (FJ 1 del Voto particular a la STC 12/2008).
3. "La reivindicación de la paridad se funda en la idea de que la división de la Humanidad en dos sexos tiene más fuerza y prevalece sobre cualquier otro criterio de unión o de distinción de los seres humanos. Sin embargo, ha sido un principio fundamental desde los inicios del Estado liberal surgido de la Revolución francesa que la representación política no puede dividirse, porque es expresión de la voluntad general. Como reacción frente al Ancien Règime y a las asambleas divididas en los brazos estamentales, el nuevo orden político estableció, en palabras de Sieyès, que 'el ciudadano es el hombre desprovisto de toda clase o grupo y hasta de todo interés personal; es el individuo como miembro de la
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comunidad despojado de todo lo que pudiera imprimir a su personalidad un carácter particular'. Sobre este concepto de ciudadano se edifica el régimen representativo, afirmándose en el art. 6 de la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789 que 'La ley es la expresión de la voluntad general. ... Como todos los ciudadanos son iguales ante ella, todos son igualmente admisibles en toda dignidad, cargo o empleo públicos, según sus capacidades y sin otra distinción que la de sus virtudes y sus talentos'.
En nuestros días sigue siendo cierto que los candidatos elegidos representan a todos los ciudadanos, no sólo a los que les votaron, ni siquiera sólo a los que votaron, sino también a los que no lo hicieron; representan a los que por ser menores, incapaces o estar condenados no pudieron votar, a los que pudiendo hacerlo se abstuvieron y a los que votaron en blanco. A todos representan. Así lo entendió tempranamente este Tribunal al señalar que 'una vez elegidos, los representantes no lo son de quienes los votaron, sino de todo el cuerpo electoral' (STC 10/1983, de 21 de febrero, FJ 4) y que 'los Diputados, en cuanto integrantes de las Cortes Generales, representan al conjunto del pueblo español ... Otra cosa sería abrir el camino a la disolución de la unidad de la representación y con ello de la unidad del Estado' (STC 101/1983, de 18 de noviembre, FJ 3). Sólo así se entiende que el voto de todos los parlamentarios tenga el mismo valor aunque cada candidato haya accedido al escaño respaldado por un distinto número de votos. En las democracias occidentales la función primera de la representación política consiste en transformar una pluralidad inicial en 'una' voluntad política, porque resulta deseable que la heterogeneidad de razas, religiones, culturas, lenguas, lugares de nacimiento, etc., no sea obstáculo para la consideración legal de ciudadano. Se es ciudadano y sólo ciudadano. Por ello en nuestro modelo constitucional la soberanía nacional reside en el pueblo español en su conjunto, del que emanan los poderes del Estado (art. 1.2 CE), las Cortes Generales representan al pueblo español (art. 66.1 CE) y son electores y elegibles todos los españoles que estén en pleno uso de sus derechos políticos (art. 66.5 CE).
El nuevo modelo de representación política que se inauguró con la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, interpone la condición sexual entre la soberanía y la condición de ciudadano, de modo que hombres y mujeres, hasta ahora personas indiferenciadas en el ejercicio del derecho de sufragio, incorporan una circunstancia añadida de la que no pueden desprenderse. Ciertamente no puede extrañar el recelo de esta regulación en un amplio sector de la militancia feminista.
Debemos preguntarnos: ¿Es concebible dividir a los representantes políticos en categorías, con el fin de facilitar o asegurar un mínimo de elegidos de cada una, sin
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que resulte gravemente afectado el principio de la unidad y de la homogeneidad del cuerpo de ciudadanos? Si la respuesta es afirmativa ello permitirá al legislador, en un futuro, imponer al cuerpo electoral que en las candidaturas electorales deban figurar necesariamente personas integradas en colectivos definidos por la raza, la lengua, la orientación sexual, la religión, determinadas minusvalías congénitas, su condición de jóvenes o de personas de la tercera edad, etc. sin que la [STC 12/2008] acierte a razonar convincentemente que, en adelante, el legislador [ya sea éste hoy estatal o autonómico] no pueda introducir estos criterios al regular el derecho de sufragio pasivo, ya que la propia [STC 12/2008, FJ 4] atribuye al legislador la tarea de 'actualizar y materializar' la efectividad de la igualdad en el ámbito de la representación política. Así, en Bélgica, mediante reforma constitucional, se han introducido cuotas lingüísticas en la actividad política" (STC 12/2008, FJ 2 del Voto particular).
4. A partir de las Conferencias mundiales sobre las mujeres celebradas, en el marco de Naciones Unidas, en Nairobi (1985) y Pekín (1995), se recomienda la perspectiva de género (mainstreaming) en todas las políticas y acciones y la incorporación paritaria de la mujer a los máximos órganos de decisión (women empowerment). Así, por ejemplo, el art. 3.7 de la Ley Vasca 4/2005 impugnado en este recurso garantiza "una presencia equilibrada de mujeres y hombres en los distintos ámbitos de toma de decisiones". Pero no tienen la misma enjundia constitucional las decisiones en los ámbitos públicos, o incluso de Gobierno, que la alteración de la concepción del núcleo mismo del cuerpo electoral en nuestra democracia representativa.
"Para la Sentencia el art. 9.2 CE es el deus ex machina que habilita para modificar el modelo de democracia representativa vigente desde la aprobación de la Constitución de 1978. Sin embargo no puede obviarse que hasta comienzos de la década de los ochenta no empiezan a articularse propuestas para introducir cuotas de género en las listas electorales, como el proyecto Barre en Francia o cuando en 1986 los Verdes adoptaron en Alemania el Frauenstatut' y dos años más tarde el SPD con la llamada Quotenbeschluss, surgiendo en los años noventa las propuestas de paridad electoral. Por tanto, difícilmente el constituyente español pudo habilitar en 1978 al legislador, en el art. 9.2, para mutar el secular modelo de representación política" (FJ 3 del Voto particular a la STC 12/2008).
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"El art. 9.2 CE presenta una similitud tal con el art. 3.2 de la Constitución italiana de 1948 que inmediatamente sugiere que nuestro constituyente se inspiró en él, siendo así que en Italia fue precisa una reforma constitucional expresa para poder introducir normas de paridad electoral. A mi juicio el art. 9.2 CE propicia medidas de fomento de la igualdad material y, de hecho, es en los países escandinavos donde la mujer ha logrado mayor presencia efectiva en las listas electorales, sólo con medidas positivas de fomento voluntariamente incorporadas a los estatutos de los partidos políticos. Al Estado Social de Derecho le corresponde remover los obstáculos que impidan o dificulten que la libertad y la igualdad del individuo sean efectivas y reales, adoptando medidas de fomento para que los colectivos que histórica o coyunturalmente han visto dificultado su acceso a los cargos públicos representativos puedan hacerlo en condiciones de igualdad real. Para ello, en el caso de la mujer, compete al legislador establecer medidas que permitan la conciliación de la vida laboral o profesional con la familiar, perseguir en todos los ámbitos la violencia de género, el acoso sexual o la cosificación de la mujer en los medios publicitarios, combatir la educación sexista, la discriminación en el empleo o en las remuneraciones, facilitar la opción por la maternidad y cuantas múltiples formas de acción positiva tiendan de modo decidido a mejorar la posición de la mujer en la sociedad y, en lo que ahora interesa, fomentar su integración en la vida política. Por ello, considero que es constitucionalmente válido que los partidos políticos acojan en sus estatutos cláusulas que aseguren la participación de la mujer en las listas electorales. El propio Convenio sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer, de 18 de diciembre de 1979, que entró en vigor para España el 4 de febrero de 1984 y es todavía la norma de Derecho internacional convencional más avanzada en esta materia, el previo Convenio de Nueva York de 1953 sobre derechos políticos de la mujeres y la Resolución núm. 169 de 1988 del Parlamento europeo, no contienen un llamamiento dirigido a los Gobiernos o a los Parlamentos nacionales, sino a los partidos políticos.
De otra parte, el Convenio sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer contempla medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer, pero que cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidades y trato (art. 4). Y es que, efectivamente, lo consustancial a las medidas de discriminación positiva es su carácter temporal como consecuencia lógica de la consideración de que el hombre y la mujer son ‐por esencia‐ iguales en derechos y en dignidad humana. Sin embargo el art. 44 bis LOREG, introducido por la Ley para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, más que mejorar la posición de partida de las mujeres para que éstas puedan alcanzar un determinado resultado ‐acceder
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a cargos de representación política en igualdad de condiciones con los hombres‐, antes que esto, lo que persigue es imponer directamente un resultado puesto que, en un sistema de listas electorales cerradas con alternancia impuesta, la igualdad de oportunidades se transforma en igualdad de resultados. Y constato una cierta incoherencia en que [la LOREG] excluya de su aplicación a muchos municipios del ámbito rural, donde de facto las mujeres tienen más dificultad para participar en la vida política" (FJ 3 del Voto particular a la STC 12/2008).
5. La STC 12/2008 destacó el carácter equilibrado y bidireccional de la paridad electoral establecida en la LOREG. Destaqué, en el fundamento jurídico 3 in fine de mi Voto particular a dicha Sentencia, que esa lectura hábil se veía contradicha por el propio texto legal, que olvidaba ese equilibrio ‐en principio neutral‐ en su art. 44 bis 1 in fine cuando habilita a las Comunidades Autónomas para que, en la elección de miembros de sus Asambleas Legislativas, sus leyes reguladoras puedan "establecer medidas que favorezcan una mayor presencia de mujeres en las candidaturas que se presenten a las elecciones de las citadas Asambleas Legislativas". Así ha ocurrido ahora en las disposiciones finales cuarta y quinta de la Ley del Parlamento Vasco 4/2007 y por eso la Sentencia de la que disiento se ve obligada a reconocer ahora que estamos ante una medida de discriminación positiva a la que se debe aplicar un canon de razonabilidad y proporcionalidad (FJ 11). Y es que para que toda medida de acción positiva sea admisible debe cumplir la condición de no producir efectos retrodiscriminadores (reverse discrimination).
6. "De nuestra jurisprudencia se infiere que el derecho de sufragio pasivo no puede ser modulado mediante afectación del principio de igualdad ‐lo que me parece indudable que ocurre cuando se consagra la división del cuerpo electoral por razón del sexo‐ ni limitando derechos fundamentales: en este caso, el derecho de asociación (art. 22 CE) en la modalidad referida a los partidos políticos, y el derecho de sufragio pasivo (art. 23.2 CE). En efecto, en la importante y conocida STC 10/1983, de 21 de febrero (FJ 2), se fijó que el legislador [estatal], al regular el derecho de sufragio pasivo puede establecer libremente las condiciones que estime más adecuadas, pero que esta libertad tiene como limitaciones generales las que imponen el principio de igualdad y los derechos fundamentales que la Constitución garantiza.
Sostiene [la STC 12/2008] que los partidos políticos, y no los ciudadanos, son los destinatarios de las normas que imponen la paridad en las listas electorales. Razonaba Hans Kelsen, a principios del siglo pasado, que identificar a los destinatarios de las normas era uno de los problemas capitales (Hauptprobleme) del Derecho público. La soltura de la [STC 12/2008] para ceñir a los partidos
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políticos y a las coaliciones de electores normas que la propia exposición de motivos de la [LOREG] vincula al art. 23.2 CE hubiera sorprendido al jurista vienés. Lo cierto es que resulta lesionado el derecho de sufragio pasivo de los candidatos propuestos que queden excluidos de participar en el proceso electoral como consecuencia de la aplicación de la norma cuestionada. Me parece que sólo con artificio puede negarse que el sistema de paridad veta la posibilidad de convertirse en representantes, en razón de su sexo, a quienes junto a otros concurrentes de su mismo género rebasen una barrera establecida de manera arbitraria por el legislador. Desde luego, no existe un derecho a ser incluido en una candidatura electoral. Pero debe recordarse que"en la cuestión de inconstitucionalidad que también se resolvió, acumulada por el ATC 471/2007, al recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el art. 44 bis LOREG que establece la paridad de cuotas electorales, "las dieciséis mujeres de la circunscripción de Garachico fueron incluidas en la candidatura y que, por tanto, no invoca[ba]n un inexistente derecho a su inserción en la lista electoral sino que, una vez que se integraron en la candidatura, reclamaron el derecho a ser elegidas por el electorado, su derecho de sufragio pasivo (art. 23.2 CE)" (FJ 4 del Voto particular a la STC 12/2008).
Y es que, en fin, el Tribunal Constitucional italiano afirmó sabiamente en su conocida Sentencia 422/1995, de 6 de septiembre, que la pertenencia a uno u a otro sexo no puede ser nunca considerada como requisito de elegibilidad y lo mismo debe afirmarse para la posibilidad de ser candidato (candidabilità). La posibilidad de ser presentado candidato, bien por partidos o bien por agrupaciones de electores, no es sino una obvia condición prejudicial necesaria para poder ser elegido o, lo que es lo mismo, conditio sine qua non para ejercer el derecho fundamental al electorado pasivo que garantiza toda Constitución democrática.
7. "Considero que la imposición legislativa de la paridad o de cuotas electorales vulnera la libertad ideológica y de autoorganización de los partidos políticos (arts. 6 y 22 CE). Una democracia madura debe hacer efectiva su confianza en que los partidos políticos 'expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental de la participación política' y que 'su creación y el ejercicio de su actividad es libre dentro del respeto a la Constitución y la ley' (art. 6 CE). Me parece obvio que las mujeres o los hombres que integran las candidaturas electorales no aspiran a representar, respectivamente, a las mujeres o a los varones, pues no es defendible que las mujeres sólo voten a mujeres, ni los hombres a los hombres, ni que cada sexo sólo se represente a sí mismo. La decisión del elector es producto de una motivación
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compleja que sólo el análisis sociológico concreto permitiría, con mayor o menor precisión, establecer en cada caso (STC 10/1983, de 21 de febrero, FJ 3), pero parece claro que el voto de los ciudadanos atiende al programa que defienden los partidos políticos, coaliciones y agrupaciones de electores, con independencia de que sean hombres o mujeres quienes integren las candidaturas. Por último, creo que debemos reflexionar sobre las razones por las que en Francia, Alemania, Italia, Portugal o Bélgica, la introducción de cuotas o paridades en la actividad política ha venido precedida de la reforma de sus respectivas Constituciones. No creo que obedezca tan sólo al respeto jurídico que a estos países les merecen sus propias normas constitucionales sino a algo más profundo, cual es la necesidad de que los elementos estructurales de la democracia sean fruto del consenso y no de la imposición de una mayoría parlamentaria coyuntural al resto de las fuerzas políticas" (FJ 5, y último, del Voto particular a la STC 12/2008).
Madrid, a diecinueve de enero de dos mil nueve.
Voto concurrente que formula el Magistrado don Pablo Pérez Tremps a la Sentencia dictada en el recurso de inconstitucionalidad núm. 4057‐2005.
Con el máximo respeto a la posición mayoritaria de mis compañeros del Pleno, dado que mi posición es concurrente con la de la mayoría, debo comenzar manifestando que, obviamente, comparto el fallo alcanzado. Mi acuerdo se extiende, asimismo, a todo lo relativo al enjuiciamiento de los preceptos del ámbito electoral (disposiciones finales cuarta y quinta), haciendo mío, pues, no sólo el fallo alcanzado sino, también, los razonamientos en los que se funda y que se realizan en los fundamentos jurídicos 7 y ss. Mi discrepancia se limita, pues, a parte de los razonamientos (no a la conclusión del fallo) realizados en los fundamentos jurídicos 4 a 6, relativos a lo que en la Sentencia se denomina preceptos del ámbito administrativo, y no tanto por lo que dice sino por lo que no dice, más en concreto, por la falta de intensidad del juicio de constitucionalidad realizado.
Los arts. 3.7 (párr. 2), 20.4, 5, 6 y 7, y la disposición final segunda 2 de la Ley 4/2005, de igualdad de mujeres y hombres del País Vasco adoptan, en efecto, una serie de medidas de equiparación de sexos en el ámbito de las Administraciones públicas dentro de la política de género que inspira toda la ley. Dichas medidas, por lo que ahora importa, resumidamente, son el mandato de alcanzar la representación equilibrada de hombres y mujeres en los distintos ámbitos de toma de decisiones, definiendo que se entiende por "representación equilibrada" una
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representación de los dos sexos de al menos el 40 por 100 en dichos ámbitos (art. 3.7) y la obligatoriedad de que dicha "representación equilibrada" se imponga (art. 20.6) en "los tribunales de selección" (art. 20.4 y disposición adicional segunda 2), y en "jurados" de premios y órganos afines (art. 20.5).
La constitucionalidad de dichas medidas se justifica por la mayoría, básicamente, en dos argumentos. Por un lado se sostiene que no existe lesión de los arts. 14 y 23.2 CE porque no se infringen los derechos fundamentales en dichos preceptos consagrados ni lesión del art. 103.3 CE puesto que la composición de los órganos aludidos no compromete el principio de mérito y capacidad al garantizar a Ley que los miembros de los citados órganos tendrán la capacitación necesaria para realizar las diversas labores de selección que tengan encomendadas. Respecto de esto último nada hay que objetar ya que, en efecto, afirmada la capacidad técnica de quienes seleccionan, su pertenencia a un sexo u otro en nada repercute sobre los candidatos, que tienen garantizada la cualificación técnica del "juzgador" que tiene que resolver de acuerdo con los principios de mérito y capacidad. Menos aún se lesionan derechos de posibles miembros de esos órganos por cuanto nadie tiene, a priori, derecho subjetivo alguno a formar parte de esos mismos órganos. El segundo elemento de la ratio decidendi se sitúa en que el concepto de "representación equilibrada" comporta una medida neutra, bidireccional, puesto que afecta tanto a hombres como a mujeres.
En mi opinión, sin embargo, como ya he apuntado, el parámetro de enjuiciamiento resulta insuficiente, y es en este punto en el que discrepo de la mayoría, creyendo que el enjuiciamiento constitucional realizado debería haber sido mucho más intenso por lo que se refiere al principio de igualdad. Medidas como la presente, aunque se formulen en términos neutros, finalmente son medidas positivas, como en seguida se verá y, lógicamente, no sólo tienen el límite de no lesionar derechos fundamentales, sino que están sujetas al conjunto de la norma fundamental. Por lo demás, este Tribunal viene exigiendo un especial rigor en el enjuiciamiento de medidas diferenciadoras basadas en el criterio del sexo (STC 200/2001, entre otras).
Puesto que cualquier acción positiva supone siempre la persecución de un fin, favorecer a un colectivo respecto de otro u otros por la situación de desigualdad en que se encuentra aquél, dicha acción debe ajustarse a un juicio global de constitucionalidad, por más que la intensidad de éste pueda variar atendiendo al tipo de medida, pero que siempre debe superarse.
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En este caso, la medida de composición de ciertos órganos que adoptan los preceptos ahora analizados (art. 20.4, 5, 6 y 7, y la disposición final segunda 2 de la Ley 4/2005 ‐el art. 2.4 resulta instrumental respecto de los demás) tiene obviamente como finalidad favorecer a las mujeres, aunque la medida se formule de manera neutra. Esa neutralidad, cierto es, serviría para evitar o paliar una hipotética situación de desigualdad social de los hombres pero resulta claro que la medida se adopta en el momento en el que se hace en beneficio de la mujer. Así se desprende del propio tenor de la ley y, sobre todo, de la incuestionable realidad social sobre la que actúa, que arrastra una posición tradicional de desventaja de la mujer respecto del hombre. Ello sirve para satisfacer la primera exigencia del juicio de constitucionalidad de las medidas; éstas, como toda la ley, persigue una finalidad constitucionalmente legítima, la no discriminación de la mujer respecto del hombre, que justifica una determinada política de género, que encuentra incluso acomodo en la norma fundamental (art. 9.2 en relación con el art. 14 CE), en los tratados internacionales suscritos por España y en el propio Estatuto de Autonomía del País Vasco, tal y como recuerda la exposición de motivos de la Ley 4/2005, Ley de igualdad de mujeres y hombres del País Vasco.
Aceptada, pues, la licitud constitucional de las medidas desde el punto de vista de la finalidad última perseguida, procede después valorar su idoneidad para alcanzar el fin perseguido. ¿Cómo persiguen contribuir a la no discriminación de sexo una medidas consistentes en que se garantice en órganos de selección una presencia equilibrada de sexos? Esta es, en mi opinión, la cuestión central que plantean este tipo de actuaciones normativas y, en concreto, la que se ha omitido analizar en el juicio realizado en el presente caso o se ha analizado muy insuficientemente. Sin embargo, en este tipo de medidas el juicio de constitucionalidad debe ser especialmente estricto para garantizar que no se dañan bienes constitucionales o que no se sientan las bases para nuevas discriminaciones. La Ley no ofrece una justificación explícita de estas medidas, aunque, como luego se verá, pueda deducirse como consecuencia de una interpretación a favor de la constitucionalidad de la norma.
Una primera posibilidad es entender que la "representación" equilibrada en los órganos de selección pretende evitar comportamientos sexistas de dichos órganos a la hora de seleccionar personal u otorgar premios, subvenciones, etc. Sin embargo, nada en la Ley parece apuntar en esa dirección. Tampoco parece que, por fortuna, en la actualidad pueda pensarse que de eso se trata. No resulta, desde luego, en absoluto evidente, frente a lo que pudiera ocurrir hace años, que en el momento actual de desarrollo de la sociedad española, en general, y de la vasca en
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particular, la selección de personal para una Administración pública se realice de manera que favorezca a un determinado sexo en detrimento del otro. En todo caso, nadie ha traído ese argumento al debate procesal ni, insisto, puede resultar evidente, frente a lo que por desgracia sucede con otras manifestaciones discriminatorias. Por tanto no puede partirse de que el legislador vasco haya concebido su medida como reacción a un comportamiento sexista de las comisiones que, de producirse puntualmente, podría encontrar mecanismos de reacción en el ordenamiento jurídico.
Tampoco parece que, en un segundo nivel de intensidad, se esté reaccionando frente a una estructural descompensación de sexos en la composición de las Administraciones públicas afectadas. Ese fenómeno, que sí se ha dado en el pasado y del que quedan aún manifestaciones, ni ha sido tampoco traído al debate procesal ni resulta, por fortuna, evidente respecto de Administraciones relativamente recientes, como son las afectadas.
Excluidas esas explicaciones, podría pensarse, en la línea del recurso planteado, en la inconstitucionalidad de la medida ya que, hay que insistir en ello, en cuanto medida de acción positiva, debe perseguir la finalidad genérica constitucionalmente legítima, la igualdad de sexos, de manera adecuada, necesaria y proporcionada. Podría, pues, pensarse, que si no hay comportamiento sexista de los órganos de selección ni hay que compensar desequilibrios de sexo en las Administraciones, no existiendo la causa pierde su racionalidad una medida de este tipo.
No obstante, puede encontrarse un fundamento a esa medida imperativa de "relación equilibrada" que, aún en la actualidad, pueda hacer que sea considerada idónea. En efecto, como ya se ha señalado, y como también pone en cierto sentido de manifiesto la exposición de motivos de la Ley enjuiciada, la sociedad actual, aunque por fortuna haya superado muchas de las manifestaciones de la tradicional discriminación del sexo femenino, sigue siendo muy tributaria de esa cultura sexista en "una arraigada estructura desigualatoria" (STC 59/2008, FJ 9). Por ello, puede resultar constitucionalmente proporcionado adoptar medidas tendentes a garantizar que las sensibilidades de los dos sexos están presentes en los órganos que tienen que seleccionar a los componentes de las Administraciones públicas o que conceder premios, subvenciones, etc. Sólo el afianzamiento de la inexistencia de prácticas sexistas en ese terreno puede, temporalmente, justificar medidas difícilmente conciliables en abstracto con el principio de igualdad.
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Lo anterior conduce al último elemento de enjuiciamiento. Como ya se ha apuntado, las medidas positivas tienen una lógica temporal ya que sólo tienen sentido mientras existe una situación de discriminación y se procura su desaparición (STC 128/1987, por todas). A este respecto, la Ley impugnada, aunque no fija plazo alguno para la remoción de las medidas por cuanto resulta imposible prever cuándo debe proceder a esa remoción, es lo cierto que al menos sí aporta elementos en ese sentido al establecer mecanismos cuya finalidad es precisamente valorar la incidencia de la Ley y el alcance real de las posibles situaciones discriminatorias (en especial art. 19).
Todo lo anterior me lleva a concluir que las normas son constitucionales, pero después de un análisis más riguroso en su intensidad del que lleva a cabo la Sentencia, que apunta a un control liviano de las medidas de acción positiva, por definición situadas en tensión con el citado principio de igualdad, todo ello teniendo presente que esas medidas temporales, cumplido su objetivo, deberán ser reformuladas, en una valoración que corresponde al legislador, pero que también puede ser objeto de control de constitucionalidad de este tribunal.
Madrid, a diecinueve de enero de dos mil nueve.
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B. Sentencia del Tribunal Supremo 2391/1997, de 4 de abril
Sala de lo Contencioso‐Administrativo
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de mil novecientos noventa y siete.
VISTO por la Sala Tercera en Pleno del Tribunal Supremo, constituida por los señores anotados al margen, el recurso contencioso‐administrativo que con el número 726 de 1.996 ante la misma pende de resolución, interpuesto por D. Jose Manuel , Doña Lucía y Doña Carina , al amparo de la Ley 62/1.978, de 26 de diciembre, representadas por el Procurador D. José Manuel Dorremochea Aranburu y asistidas por Letrado, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 2 de agosto de 1.996 por el que no se accede a la desclasificación de determinada documentación; habiendo sido parte recurrida la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, y oído el Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.‐Por la representación procesal de D. Jose Manuel , Doña Lucía y Doña Carina , se ha interpuesto recurso contencioso‐administrativo por el cauce procesal de la Ley 62/78, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 2 de agosto de 1996 por el que no se accede a la desclasificación de determinada documentación, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se entregó a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos jurídicos que consideró procedentes, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se acuerde:
"1º.‐Estimar el presente recurso contencioso‐administrativo.
2º.‐Declarar la nulidad de pleno derecho del acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de agosto de 1996, anulándolo totalmente, por ser contrario al derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión (artículo 24.1 Constitución).
3º.‐Declarar y reconocer el derecho de los demandantes a que se les restablezcan los derechos vulnerados por el acto recurrido.
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4º.‐Ordenar y requerir al Gobierno de la Nación para que acuerde la cancelación como materia reservada de los documentos solicitados por el Magistrado‐Juez del Juzgado Central de Instrucción nº 5 en Auto de 16 de mayo de 1996, mediante Exposición Razonada de la misma fecha elevada al Ministro de Defensa, y efectuada a los fines de la investigación del Sumario nº 17/95, procediendo tras la desclasificación a su entrega al órgano jurisdiccional reclamante.
5º.‐Imponer a la Administración demandada el pago de las costas procesales causada, si se opusiera a las legítimas pretensiones de esta parte."
SEGUNDO.‐Conferido traslado al Ministerio Fiscal y al Abogado del Estado por plazo de ocho días, presentaron sus escritos, el primero en el sentido de interesar, a resultas de la prueba que solicita, la estimación del recurso, y suplicando el segundo se dicte sentencia declarando la inadmisibilidad o, en su defecto, la desestimación del recurso.
TERCERO.‐Recibido el pleito a prueba, se practica la documental admitida y la consistente en el examen reservado por todos los Magistrados que componen la Sala de los documentos siguientes, cuya desclasificación se reclama:
Relación de documentos:
1.a) Nota de despacho de 8‐2‐1983
2.b) Nota de despacho de 14‐9‐83
3.c) Nota de despacho de 11‐9‐1986
4.d) Nota de despacho de 6‐7‐1983
5.e) Nota de trámite interno del J.A.O.M.E. al Director del Centro con nº/ref: 189/19‐12‐84
6.f) Nota de trámite interno dirigida por el J.A.O.M.E. al Director del Centro con nº/ref. 61/25‐04‐84.
7.g) Hoja de despacho de 28‐09‐83
8.h) Nota de Despacho de 28‐09‐83
10.j) Documento sobre relación de Armamentos sin legalizar y accesorios
que se encuentran en la
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A.O.M.E. de fecha 20‐04‐93. 11.k) Nota de trámite interno de 23‐5‐84 dirigida por
la J.A.O.M.E al Director del Centro con nº/ref.
81/23‐05‐84
13.m) Identificación de los empleados del CESID. que elaboraron
materialmente el sello de los Gal.
14.n) Hoja de despacho de 16‐11‐83 nº 3 y nota de trámite interno nº/ref.
03/16‐11‐83.
15.ñ) Hoja de despacho de 25‐04‐84
16.o) Hoja de Despacho de 24‐10‐84 con número de orden 170
17.p) Nota de trámite interno de 24‐10‐84, con número de ref. 170/24‐10‐
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18.q) Informe sobre actividades que han venido desarrollándose en el Sur de
Francia durante 1984,
nº ref 189/19‐12‐84. CUARTO.‐
Conclusas las
actuaciones, para
votación y fallo se
señaló la audiencia del
día 19 de marzo de
1997, en cuyo acto tuvo
lugar su celebración.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.‐Este recurso contencioso‐administrativo, seguido por el cauce de la Ley 62/78, aparece promovido por la representación procesal de Don Jose Manuel , doña Lucía y doña Carina , contra un acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de agosto de 1996, por el que no se accede a la desclasificación de determinados documentos solicitada por el Magistrado‐Juez del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, en mérito del sumario 17/95, instruido por varios delitos de asesinato. El Acuerdo del Consejo de Ministros, precedido de un informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa y de un dictamen del Consejo de Estado, a los que se remite, se funda en cinco razones que sintéticamente se refieren: a) a que los documentos en cuestión afectan a la seguridad del Estado, que es la de todos los españoles; b) que la desclasificación implicaría un inadmisible deterioro del crédito de España en sus relaciones exteriores y, en particular, del intercambio de inteligencia o información clasificada con nuestros aliados y amigos; c) que la desclasificación pondría en peligro la eficacia, las fuentes de información, los medios y los procedimientos operativos del CESID, así como la integridad física y hasta la vida de quienes son o fueron agentes operativos del mismo, o de sus familiares o allegados; d) que la desclasificación se pide en el contexto de una investigación sumarial, por lo que, en caso de accederse a ella, no podría evitarse la divulgación fuera de la investigación criminal, al incorporarse los documentos a un proceso penal en el que rigen los principios de contradicción y publicidad; e) que los documentos transcritos en la Exposición del Juzgado con los números 9.i) y 12.l) no se encuentran en los archivos del CESID, y que el resto de los documentos han sido sustraídos del Centro y han permanecido fuera del mismo por espacio de dos meses en forma de microficha susceptible de manipulación, por lo que están abiertas las correspondientes diligencias sumariales por parte de la Jurisdicción Militar.
Los recurrentes invocan el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, en relación a la utilización durante el sumario de la prueba por ellos solicitada y declarada pertinente por el Juez.
SEGUNDO.‐Opone el Abogado del Estado la inadmisibilidad del recurso por extemporáneo, argumentando que la notificación del Acuerdo impugnado por el Secretario del Juzgado de Instrucción Central no puede servir de día inicial para la interposición del recurso, por no ser un Secretario Judicial el órgano competente para notificar Acuerdos emanados del Consejo de Ministros, sino que lo sería, con arreglo al artículo 41 de la Ley 30/1992, el personal al servicio de la Administración Pública de que procede el acto "que tuviese a su cargo la resolución o despacho de los asuntos", y como quiera que la no notificación administrativa del Acuerdo recurrido, añade el Abogado del Estado, se debe a la falta de diligencia de los actores, que debieron haberse personado en el procedimiento de desclasificación, el día inicial para la interposición del recurso contencioso‐administrativo, ‐concluye
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el representante de la Administración‐, ha de ser el 2 de Agosto de 1996, que es la fecha tanto del Acuerdo del Consejo de Ministros como de su exteriorización mediante comunicado del Ministro de Defensa al Juez que había solicitado la desclasificación.
La causa de inadmisibilidad no puede prosperar. En primer lugar no cita la Abogacía del Estado ningún precepto legal que respalde esa consecuencia perjudicial para los recurrentes, que pretende derivar de la falta de diligencia, no sólo porque tales preceptos no existen, sino también porque la argumentación carece de razonabilidad, si se piensa que se está hablando de la comparecencia de unos particulares precisamente en un expediente para la aplicación de la legislación de Secretos Oficiales, que es normativa que impone fuertes restricciones al conocimiento del material clasificado, en tanto permanece como tal, y que únicamente se admite esa posibilidad, previa autorización del órgano encargado de la clasificación a las personas cuyos deberes oficiales requieran tal acceso, lo que no era el caso de los particulares ahora actores ‐artº. 8º,A de la Ley de Secretos Oficiales y 27 de su Reglamento‐; de ahí que sea lógico concluir que si los actores habían causado la solicitud judicial de desclasificación en el curso y a los fines de una causa criminal en tramitación y se estaba ante la comunicación de un acuerdo surgido en un expediente en el que no podían comparecer, en esas circunstancias, acudieran al fedatario público, que estaba actuando en la causa penal, a la que se había incorporado el acto a notificar para tomar conocimiento del mismo.
Por otra parte, si bien el artículo 78.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo disponía que las notificaciones serían cursadas directamente a los interesados por el órgano que hubiese dictado el acto o acuerdo, un precepto semejante no se encuentra en la Ley 30/1.992, sin que el artículo 41 de ésta, citado por el Abogado del Estado, señale, como se pretende, cuál sea el órgano competente para efectuar las notificaciones, ya que tal precepto se limita a establecer que la responsabilidad de la tramitación corresponde a los titulares de las unidades administrativas y al personal al servicio de las Administración Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos.
No puede afirmarse, por tanto, que el alegato de inadmisibilidad contenga la cita del precepto legal cuya infracción determine la invalidez de la notificación efectuada por el Secretario Judicial, notificación que, además, resultaba obligada al tratarse del resultado negativo de una diligencia de prueba que había sido acordada por el Juzgado instructor a instancia de los ahora recurrentes, personados en la causa penal en concepto de parte acusadora.
Finalmente, aunque se aceptara la hipótesis de que no había existido notificación del Acuerdo recurrido, o que la practicada era defectuosa, habría de entenderse producida eficazmente en el momento de interposición del recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 58.3 de la citada Ley 30/1.992, de 26 de
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noviembre.
TERCERO.‐Desechada la excepción de inadmisibilidad planteada como tal, el siguiente problema a dilucidar hace referencia a la alegación de la representación estatal relativa a que al ser el acuerdo del Consejo de Ministros, de 2 de Agosto de 1996, por el que no se accede a la desclasificación, una decisión de carácter administrativo no sancionadora, no cabe la invocación de las garantías del artículo 24 de la Constitución, pues según la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional que cita, esas garantías sólo son invocables en los procedimientos judiciales o los administrativos sancionadores.
La necesidad del examen de esta alegación, dándole preferencia sobre las demás cuestiones que se suscitan en el proceso, deriva de que, aunque su planteamiento no se traduce en el suplico de la contestación a la demanda, en una concreta solicitud de inadmisibilidad, sin embargo cabe observar que en realidad encierra la implícita oposición de la excepción de inadmisibilidad del recurso por inadecuación del cauce procesal elegido por los recurrentes, que si bien no está citada en el artículo 82 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso‐Administrativa, la jurisprudencia de este Tribunal admite su alegación, dándole encaje analógico en el apartado a) de dicho precepto.
Tampoco debemos estimar esta alegación, ya que, según se ha expuesto, los recurrentes fundaron su legitimación para actuar en la vulneración de la tutela judicial del artículo 24 de la Constitución, que se había producido con ocasión del seguimiento de una causa criminal en que ellos eran parte acusadora, y en consideración a la aportación de unas pruebas que habían solicitado y el Juez Instructor declarado pertinentes, pero que para su aportación, al tratarse de documentos declarados secretos, la normativa de aplicación ‐Ley de Secretos Oficiales‐hacía preciso un pronunciamiento del Consejo de Ministros, a quien correspondía la desclasificación que condicionaba su incorporación a la causa penal. Es decir, no es que el procedimiento en que se dictó el acto impugnado fuera o no sancionador, sino que el acto recurrido en sí mismo estaba absolutamente incardinado en un proceso penal en curso, para el que podían constituir elemento de importancia a los efectos de las garantías de la tutela judicial del artículo 24 de la Constitución y en esas condiciones la posibilidad de utilización del cauce de la Ley 62/1978 se presenta clara.
CUARTO.‐Descartada la inadmisibilidad del proceso, deben abordarse, sin embargo, antes de entrar en el examen de lo que surgirá como su tema esencial , determinadas cuestiones que se suscitan en la demanda y que eventualmente podrían conducir directamente a la estimación del recurso. En el orden de enjuiciamiento indicado, la siguiente cuestión que ha de considerarse hace referencia a la constitucionalidad de la Ley de Secretos Oficiales, de 5 de abril de 1968, modificada por la de 7 de octubre de 1978, y del Decreto de 20 de febrero de 1969, que la desarrolla, pues los demandantes aducen que el acto impugnado es
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radicalmente inválido al carecer la autoridad que lo dictó ‐el Consejo de Ministros‐de competencia, ya que una vez publicada la Constitución, debía entenderse derogada por inconstitucionalidad sobrevenida, aquélla normativa preconstitucional, que impedía al Juez Instructor en uso de la plenitud de control jurisdiccional y en defensa de los derechos derivados del artículo 24 de la Constitución, recabar la totalidad del material instructorio que solicitaba para la prosecución de la causa penal.
QUINTO.‐Ciertamente, la actual redacción de los artículos 24, 103, 106 y 117.3 de la Constitución, parece entrar en conflicto con el contenido de los artículos 4, 7, 11 y 13 de la citada Ley de Secretos Oficiales, que atribuyen al Consejo de Ministros la potestad de clasificar o desclasificar como secretos los asuntos o materias que el Juez reclama, o imponer restricciones a su conocimiento o desplazamiento fuera de los centros oficiales de custodia, pues mientras los preceptos constitucionales citados otorgan un pleno poder procesal de investigación a los jueces, los mencionados preceptos de la Ley de Secretos Oficiales restringen esas potestades jurisdiccionales, siendo así que la Justicia, según el artículo 1º de la Constitución, se constituye como uno de los valores superiores sobre los que descansa el Estado democrático de Derecho y que el derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, cuando aparece invocado por el titular de un interés legítimo, debe ser objeto de protección y valoración judicial.
Pero es igualmente cierto que las propias exigencias de eficacia de la acción administrativa, aludidas en el artículo 103.1 de la Constitución o la necesidad de preservar la existencia misma del Estado, en cuanto presupuesto lógico de su configuración como Estado de Derecho, pueden justificar que se impongan límites a la publicidad de la acción estatal y más concretamente, y por lo que hace al caso a resolver, que se encomiende al Gobierno, a quien compete la dirección de la defensa del Estado ‐artº. 97 de la Constitución‐, una competencia primaria, en los términos que fije el legislador ‐artº. 105,b) de la Constitución‐, para decidir sobre la imposición de restricción a la publicidad de la acción estatal frente a cualquier autoridad, con mayor razón cuando en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 1950, se prevé la posibilidad de que el ejercicio de ciertos derechos pueda ser sometido a restricciones que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional ‐artº. 10.2. y 11.2‐, por lo que debe reconocerse validez, desde la perspectiva constitucional, a la Ley de Secretos Oficiales de 1968, al menos en los aspectos en los que atribuye competencia al Consejo de Ministros, para clasificar o desclasificar como secretos determinados asuntos o actuaciones estatales, a través del procedimiento que en esa Ley se establece, pero sin que lo expuesto quiera decir que esos actos del Consejo de Ministros sobre clasificación o desclasificación no puedan a su vez ser sometidos al enjuiciamiento de este Alto Tribunal ‐Sala de lo Contencioso‐Administrativo‐a la que conforme al artículo 58.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial compete la fiscalización jurisdiccional de los actos de esa Autoridad, con el fin de controlar su conformidad a Derecho.
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SEXTO. ‐Debe hacerse también alusión prioritaria, por las razones expuestas en el fundamento jurídico 4º, a la alegación de invalidez del Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986, por el que, según consta en el expediente administrativo, fueron clasificados los documentos que se solicitan. Aducen en este sentido los demandantes que dicho Acuerdo no se ajusta a los requisitos formales que la Ley y el Reglamento de Secretos Oficiales imponen al acto de clasificación, por lo que no se estaría ante una materia clasificada como secreta y, por tanto, tampoco sería necesaria su desclasificación.
Aparte de que el Acuerdo de 1986 no es objeto directo de debate en este proceso, al no haber sido impugnado por los recurrentes, lo que bastaría para rechazar el alegato de la demanda, la relación que el mismo guarda con la cuestión litigiosa no puede desvirtuar la sustantividad propia que reviste el acto denegatorio de la desclasificación de los documentos solicitados por el Juez, que lo hace susceptible de enjuiciamiento con independencia del juicio que pueda merecer la validez de aquel Acuerdo. De otro lado, la alegada ausencia en el acto de clasificación de las formalidades requeridas viene a ser una cuestión de legalidad ordinaria que se manifiesta ciertamente alejada de la lesión constitucional que se invoca, único objeto de revisión en este procedimiento especial; sin olvidar, a mayor abundamiento, que las formalidades a que se refieren el artículo 10 de la Ley de Secretos Oficiales y el 11 de su Reglamento, no tienen el carácter de requisitos constitutivos de la declaración de clasificación, sino que se refieren a su exteriorización o manifestación y de ahí que se trate de un conjunto de datos que, según la norma reglamentaria, han de constar en una diligencia adherida a la materia previamente clasificada.
SÉPTIMO.‐La Abogacía del Estado niega la posibilidad de control judicial del acto de clasificación, alegando, en síntesis, que la intervención judicial que se reclama es un control de legalidad, que ha de desarrollarse en los términos previstos en la Ley, dado el carácter prestacional y de configuración legal que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional confiere el derecho de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, por lo que si la normativa de aplicación restringe la publicidad del material declarado secreto, hasta el punto de que únicamente se permite el acceso al Congreso de los Diputados, al Senado y al Defensor del Pueblo en las condiciones que la propia Ley fija, no puede pretender el Tribunal Supremo conocer sobre la validez del acuerdo denegatorio de desclasificación, alegando la superioridad del interés judicial en la averiguación de la verdad material sobre la seguridad o defensa del Estado.
Queda así configurado como tema central del proceso el de determinar los límites de la potestad jurisdiccional que nos asiste para revisar la decisión del Consejo de Ministros de no desclasificar los documentos declarados secretos mediante el acuerdo de 1986.
Una inicial postura nos podría llevar a la afirmación de su naturaleza de
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mero acto administrativo y por eso sujeto al régimen común de control judicial de legalidad y de su sometimiento a los fines que lo justifican, impuesto por el artículo 106 de la Constitución. Sería un dato favorable a esta tesis el que con arreglo a la Ley de Secretos Oficiales de 1968, modificada por la de 7 de octubre de 1978, la clasificación de la documentación secreta es no sólo competencia del Gobierno sino también de la Junta de Jefes de Estado Mayor, por lo que siendo preconstitucional y plenamente consolidada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que a los efectos de la aplicación del artículo 2‐b) de la Ley de la Jurisdicción, solamente admitía la exención del examen jurisdiccional en él prevista de los actos políticos para los imputables al Gobierno, entendido este concepto orgánico en sentido estricto, mal podría calificarse como actuación no simplemente administrativa a la originada por el ejercicio de unas potestades legales reconocidas a órganos administrativos no integrables en la noción orgánica de Gobierno y que por eso en ningún caso podrían ser autores de actos políticos ni gozar del tratamiento específico que a éstos pudieran alcanzar.
Este razonamiento ‐‐de muy sólida trabazón formal‐‐entendemos, sin embargo, que resulta insuficiente, desde el punto de vista material, para explicar en el régimen constitucional de 1978 la sustancial excepción al sistema común de publicidad y de acceso de los Jueces y Tribunales a la documentación administrativa que precisen para resolver los litigios y que como deber para ellos y derecho fundamental de los ciudadanos, fluye del texto del artículo 24 de la Constitución.
En este sentido, aceptado por el artículo 105 b) de la Constitución el principio de que por vía legal se regule el secreto de determinados documentos, "en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado", la importancia de la excepción, en cuanto parece contraria a los comunes principios de convivencia democrática, excluyendo "ab initio" del normal control por los otros poderes e instituciones del Estado a los documentos relativos a determinadas materias reservadas, cuyo pleno conocimiento se les sustrae por imperativo legal, nos lleva a considerar que la naturaleza de las resoluciones sobre su desclasificación es la propia de la potestad de dirección política que atribuye al Gobierno el artículo 97 de la Constitución.
La justificación de la atribución de esta potestad al ámbito de la actuación política del Gobierno se encuentra en que una excepción de la trascendencia de la que hemos descrito solamente puede moverse en las zonas más altas y sensibles, atinentes a la permanencia del orden constitucional, entendido éste como un todo regulador y definidor de las sustanciales formas políticas y jurídicas de convivencia ciudadana en el ámbito nacional español, frente a quienes por medios violentos pretenden atentar contra su subsistencia, mediante ataques a su seguridad interior o exterior.
Éste es el sentido de preceptos constitucionales como el artículo octavo, cuando afirma la necesidad de "garantizar la soberanía e independencia de España,
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defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional", del que es reflejo el artículo 2 de la Ley Orgánica 6/1980, de primero de julio, por la que se regulan los Criterios Básicos de la Defensa Nacional, en el que se nos dice que la defensa nacional "tiene por finalidad garantizar de modo permanente la unidad, soberanía e independencia de España, su integridad territorial y el ordenamiento constitucional........... en el marco de lo dispuesto en el artículo 97 de la Constitución".
Estos contenidos legales y la afirmación antes hecha de sustancial referencia de la seguridad y defensa del Estado a la noción de permanencia del orden constitucional, permiten que de ellos rezume una primera e importante conclusión: la documentación cuya desclasificación se solicita forma parte de la que merece ser calificada legal y constitucionalmente como afectante a la seguridad y defensa del Estado y, por eso, acreedora a su calidad de secreta, puesto que se integra en el conjunto de estudios, medidas, informaciones, decisiones o acciones dirigidas a que el Estado haga frente a una actividad terrorista, cuya finalidad es alterar el orden constitucional, utilizando como uno de sus medios la violencia contra la vida e integridad física de las personas e ignorando el sistema específico de reforma regulado en el Título X de la propia Constitución.
La circunstancia de que hayamos podido aseverar, con nitidez jurídica, que la documentación sobre la que versa el proceso se refiere a materias susceptibles de ser consideradas dentro del concepto de seguridad del Estado, nos permite avanzar en el examen de la posibilidad que tenemos de valorar jurisdiccionalmente la negativa gubernamental a su desclasificación.
En sentencia de 28 de junio de 1994, el Tribunal Supremo ha fijado su postura en relación con la existencia de actuaciones imputables al Poder Ejecutivo no controlables por los órganos del Poder Judicial. Decíamos en ella <<que la jurisprudencia ha admitido pacíficamente la existencia de actuaciones políticas del Gobierno no sometidas a control jurisdiccional. Cabe citar a título de ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio y de 2 de octubre de 1987, ambas destacables tanto por sí mismas como porque sobre las tesis en ellas mantenidas ha elaborado el Tribunal Constitucional su doctrina general acerca de este particular, que ha permanecido prácticamente inalterable desde la sentencia de 15 de marzo de 1990 hasta la de 26 de noviembre de 1992.
En todas las sentencias citadas, ambos Altos Tribunales han acudido directamente al examen del artículo 97 de la Constitución y a su relación con el art. 106‐1 para fundar la admisión de una actividad política del Gobierno no sujeta a revisión judicial. Así, en la de 2 de octubre de 1987 hemos dicho que "el artículo 97 de la Constitución enumera las funciones que competen al Gobierno, entre ellas, dirigir la política interior y ejercer la función ejecutiva y potestad reglamentaria, con la diferencia de que mientras las últimas están sujetas al control de los Tribunales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 106‐1 del mismo texto
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constitucional, de su gestión política, como señala el artículo 108, el Gobierno responde solidariamente ante el Congreso de los Diputados". Por su parte, el Tribunal Constitucional, en la de 15 de marzo de 1990, dice que "no toda actuación del Gobierno, cuyas funciones se enuncian en el artículo 97 del Texto constitucional, está sujeta al Derecho Administrativo. Es indudable, por ejemplo, que no lo está, en general la que se refiere a las relaciones con otros órganos constitucionales, como son los actos que regula el Título V de la Constitución o la decisión de enviar a las Cortes un proyecto de Ley u otros semejantes, a través de las cuales el Gobierno cumple también la función de dirección política que le atribuye el mencionado artículo 97 de la Constitución. A este género de actuaciones del Gobierno, diferentes de la actuación administrativa sometida a control judicial, pertenecen las decisiones que otorgan prioridad a unas u otras parcelas de la acción".
La clara posición jurisprudencial que hemos descrito sobre la admisión de una actividad política del Gobierno se oscurece y origina los auténticos problemas cuando es preciso aplicarla a cada caso concreto, porque entonces entran en juego principios y normas constitucionales de ineludible acatamiento, que presionan a favor de su restricción y cuyo sistemático acoplamiento obligará con frecuencia a acudir a la sensibilidad jurídica casuística propia del ejercicio de la función judicial para alcanzar un pronunciamiento individualizado que dé solución satisfactoria al concreto conflicto al que sea preciso dar una respuesta en Derecho.
Entre estos principios y normas nos encontramos, en primer lugar, con que la Constitución ha aportado un trascendente elemento innovador con respecto al régimen jurídico existente con anterioridad, cual es el precepto contenido en el artículo 24‐1, en el que se consagra el derecho fundamental de todas las personas a obtener una tutela judicial efectiva, derecho que ofrece una inicial apariencia de incompatibilidad con la existencia de una parte de la actividad del Gobierno exenta de control jurisdiccional, siempre que alguien pueda invocar un derecho o interés legítimo que haya sido lesionado por dicha actividad. Ha sido la influencia de este precepto constitucional la que explica que la jurisprudencia que hemos reseñado haya abandonado la cita del artículo 2‐b) de la Ley de la Jurisdicción, como si en él permaneciese latente el sentido elusivo de la Administración frente al control jurisdiccional de determinadas actuaciones de naturaleza plenamente administrativa, a pesar de las restricciones que el Tribunal Supremo había impuesto a la noción de acto político y que por eso el Tribunal Constitucional, en la citada sentencia de 15 de marzo de 1990, haya destacado expresamente que el Tribunal Supremo no hubiese inadmitido un recurso "por considerarlo dirigido contra un acto (presunto) de carácter político, de aquéllos a que alude el artículo 2‐b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso‐Administrativa, que en ningún momento se menciona en la sentencia, sino por entender que se dirigía contra una actuación (u omisión) no sujeta al Derecho Administrativo y, por ende, insusceptible de control en esa vía judicial, conforme al artículo 106‐1 de la Constitución y el artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso‐Administrativa".
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Otro mandato constitucional que no podemos dejar de tener presente es el del artículo noveno de la Norma Suprema, cuando nos dice que los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico y que la Constitución garantiza el principio de legalidad. La unión de estos preceptos con el derecho fundamental reconocido en el artículo 24‐1 nos lleva a apreciar la dificultad de principio de negar la tutela judicial, cuando alguna persona legitimada la solicite, alegando una actuación ilegal del Poder Ejecutivo.
Reconocido, sin embargo, que nuestro sistema normativo admite la existencia objetiva de unos actos de dirección política del Gobierno en principio inmunes al control jurisdiccional de legalidad, aunque no a otros controles, como son los derivados de la responsabilidad política o el tratamiento judicial de las indemnizaciones que puedan originar, esto no excluye que la vigencia de los artículos 9 y 24‐1 de la Constitución nos obligue a asumir aquel control cuando el legislador haya definido mediante conceptos judicialmente asequibles los límites o requisitos previos a los que deben sujetarse dichos actos de dirección política, en cuyo supuesto los Tribunales debemos aceptar el examen de las eventuales extralimitaciones o incumplimiento de los requisitos previos en que el Gobierno hubiera podido incurrir al tomar la decisión>>.
Es esta idea de "conceptos judicialmente asequibles", la que nos lleva a afirmar que si claramente establecíamos la vinculación entre los documentos, su clasificación como secretos y la seguridad del Estado, no hay razón para que no consideremos que nos sea también asequible determinar negativamente la concurrencia de elementos que o bien eliminen totalmente la afección a dicha seguridad o bien la aminoren en términos que ‐‐ponderando los intereses jurídicos en juego‐‐nos permitan dar prevalencia, en su caso, al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva invocado por los recurrentes para pedir la desclasificación.
Este espacio en el que debe moverse nuestra decisión, de ponderación y compaginación de intereses constitucionales que en apariencia se revelan como de difícil conciliación, es importante destacarlo, porque en principio podría aceptarse que el Ejecutivo hubiera entendido que no estaba jurídicamente obligado a admitir la tesis de que la documentación interesada constituyese elemento probatorio determinante de una actividad delictiva preparada o desarrollada desde instancias públicas, puesto que tanto al clasificarla como al negarse a desclasificarla, pudiera haber partido de la convicción de que realmente no había acontecido la responsabilidad penal en los términos que intenta esclarecer el Juez Instructor, por lo que en esta hipótesis y juzgando en exclusiva desde la perspectiva de proteger la seguridad del Estado, su resolución sería acorde a Derecho.
Pero es precisamente el otro elemento constitucional a valorar ‐‐el derecho a la tutela judicial efectiva de los acusadores particulares perjudicados por los delitos, entendido en este caso como derecho a la aportación al proceso penal de los medios probatorios pertinentes‐el que abre la brecha para que el en apariencia
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ajustado a derecho criterio del Gobierno de no desclasificar los documentos, sea sometido a revisión judicial en cuanto a su compatibilidad con el mencionado derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, cualquiera que haya sido la convicción del Gobierno sobre la realidad material a que aquéllos aluden o acerca de su repercusión actual sobre la seguridad del Estado.
OCTAVO.‐Nos encontramos así ante el otro pilar sobre el que se ha asentado el debate procesal, el del derecho a la tutela judicial efectiva, entendido en los términos en que lo hemos descrito en el fundamento de derecho anterior.
En la valoración del mismo, en cuanto se ofrece como contrapunto dialéctico a la prevalencia del principio de seguridad del Estado en que se funda la actuación impugnada, debemos establecer algunas premisas que den firmeza jurídica al camino a seguir, visto que la técnica a aplicar será la de juzgar casuísticamente cuándo dicho principio ha de ceder ante la especial relevancia del derecho a la tutela judicial efectiva.
La primera de dichas premisas es que atendiendo al bien jurídico protegido por los tipos penales a los que apuntan los hechos objeto de la investigación sumarial que está en el origen del procedimiento administrativo sobre cuya resolución ahora nos pronunciamos, no cabe la menor duda de que su relevancia es del máximo nivel, al consistir en atentados contra el derecho a la vida de las personas.
La segunda, que disponiendo el artículo 303 de la Ley de enjuiciamiento Criminal que la formación del sumario corresponderá a los Jueces de Instrucción y el 311 que el Juez que instruya el Sumario practicará las diligencias que le propusieran el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes personadas, si no las considera inútiles o perjudiciales, el juicio sobre la relevancia de los documentos como medios adecuados e idóneos para la investigación sumarial debe entenderse que, en principio, es una competencia exclusiva del Juez de Instrucción, aunque sometida en este caso al régimen de "exposición razonada" fundada en el artículo 187 de la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal e impuesta por la sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 14 de diciembre de 1995, lo que a su vez determina que estas razones entren en el ámbito de la motivación en que se puede fundamentar el acto denegatorio de la desclasificación, si bien es de notar que en este caso no se ha hecho ni por el Gobierno ni por su representante procesal referencia alguna a este extremo al motivar su decisión.
La tercera premisa es que siendo presunto que los documentos interesados fueron sustraídos ilícitamente del CESID y durante un tiempo permanecieron fuera del control de este organismo, la fijación de las consecuencias que hayan de extraerse de estas circunstancias, en cuanto a un eventual deterioro de su relevancia como medio de prueba, corresponde fijarlo con exclusividad a la jurisdicción penal.
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En cuarto lugar, debemos hacer constancia expresa de que el hecho de que los documentos obren en el sumario y hayan sido objeto de difusión por la prensa y otros medios, no ha alterado formalmente su naturaleza jurídica de declarados legalmente secretos, que sólo perderán aquéllos que decidamos desclasificar, a partir de la eficacia de esta sentencia, ya que es la ponderación del estado de cosas que existe actualmente el que se ha sometido a revisión jurisdiccional, en el sentido antes señalado de juzgar sobre el equilibrio constitucional entre la obligación de garantizar la seguridad del Estado y el derecho a la tutela judicial efectiva de los demandantes.
De esta afirmación surge con naturalidad jurídica un corolario: sobre aquellos documentos que mantengamos el secreto, no haremos comentario alguno sobre su coincidencia o no con lo publicado en los medios o el que figura en el sumario, por deber quedar su contenido cubierto con el secreto, sin perjuicio de que expresemos someramente el motivo de ratificar sobre ellos el acuerdo del Gobierno.
NOVENO.‐Abocados ya a decidir acerca de la sujeción al ordenamiento jurídico de la negativa gubernamental a desclasificar todos y cada uno de los documentos sobre los que se litiga, nuestra primera manifestación es la de que aceptamos la afirmación del acto impugnado, en la que se nos dice "que los documentos transcritos en la Exposición con los números 9.i) y 12.b) no se encuentran en los archivos del Centro Superior de Información de la Defensa ni ha constado nunca su existencia". La aceptación deriva de que no media en las actuaciones procesales argumento alguno que permita desacreditar en este punto la presunción de legalidad y certeza de tal afirmación, lo que a su vez conduce a denegar la desclasificación de la información requerida bajo la denominación de documento número 13.m), al estar directamente vinculado su contenido al hecho que trataba de acreditarse mediante el citado 12.l).
DÉCIMO.‐Respecto al resto de la documentación, sin perjuicio de acometer su estudio haciendo las agrupaciones y matizaciones pertinentes a cada caso, no podemos, sin embargo, dejar de considerar algunos criterios generales sobre los motivos concretos que, aparte de la mención genérica de la seguridad del Estado, se contienen en la resolución del Consejo de Ministros de 2 de agosto de 1.996 y que prácticamente se reducen a los expresados en segundo y tercer lugar, pues el cuarto, que alude al peligro de la publicidad originada por la incorporación a un proceso penal, sería una consecuencia inherente a que se declare la procedencia de la desclasificación, no un motivo para no decretarla, y en cuanto al quinto, ya nos hemos pronunciado con anterioridad.
Por lo que se refiere al segundo, dice la resolución que "la desclasificación solicitada implicaría un inadmisible deterioro del crédito internacional de España en sus relaciones exteriores; y en particular por lo que hace al intercambio generalizado de inteligencia o información clasificada con nuestros aliados y amigos".
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El motivo tiene un doble relieve, formal y material.
Formalmente, se trata de responder a si la desclasificación podría suponer alguna infracción de las obligaciones que para el Reino de España derivan de Tratados Internacionales de protección de información clasificada, interrogante sobre el que, siguiendo el criterio sostenido en el dictamen del Consejo de Estado, resulta que en el conjunto de convenios sobre el particular suscritos por España, se aprecia perfectamente delimitado su contenido, en el sentido de que la protección acordada se refiere únicamente a la información facilitada por los países signatarios, por lo que al no haber constancia de que los documentos e informaciones cuya desclasificación se postula estén ‐por su procedencia o por su naturaleza‐en dicho ámbito, no ha lugar a detenernos más en esta eventual infracción de convenios internacionales.
Pero tampoco cabe desconocer la circunstancia notoria de que la confianza para el intercambio de inteligencia o información entre los diversos países descansa en el hecho de que el secreto legalmente declarado sea materialmente una realidad respetada. Con relación a este proceso, tal realidad es indudable: La complejidad del sistema aplicado para obtener la eventual desclasificación, prueba la seriedad y profundidad con que el secreto de Estado es valorado en nuestro ordenamiento: exposición razonada de la jurisdicción penal, decisión del Gobierno y revisión jurisdiccional por la Sala de lo Contencioso‐Administrativo del Tribunal Supremo.
Se nos dice, por otra parte, que "la desclasificación solicitada pondría en peligro la eficacia, fuentes de información, los medios y los procedimientos operativos del CESID, así como la integridad física de quienes son, o fueron, agentes operativos del mismo, o de sus familiares y allegados". Sin duda se trata de eventuales efectos a tener muy en cuenta en la ponderación del valor de la permanencia o levantamiento del secreto de cada uno de los documentos y las que precisamente entendemos que son aplicables con diversa intensidad e incidencia a los reseñados con los números 6 ‐f), 11 ‐k) y 17 ‐p), de modo que la relevancia penal de los mismos ponderamos que no alcanza a compensar aquella incidencia, por lo que no procede su desclasificación y sin que haya lugar a que hagamos más comentario sobre los mismos, ateniéndonos a lo dicho en el último párrafo del fundamento de derecho octavo.
UNDÉCIMO.‐Los tres primeros documentos ‐1.a), 2.b) y 3.c)‐contienen datos sobre la pertenencia al CESID de dos de los imputados por los asesinatos investigados en el sumario originario del procedimiento de desclasificación, así como una información sobre uno de ellos. La estricta coherencia de la investigación penal seguida por el Juez con los datos solicitados y su limitación a dichos imputados, así como la circunstancia de que el documento 3‐c) constituye una valoración en absoluto peyorativa, aconsejan que desvelemos el secreto de todos ellos, atendido que su repercusión sobre la seguridad del Estado pasa por una
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individualización muy concreta y que directamente atañen a quienes ya figuran como presuntos autores de tan graves delitos.
El documento 4‐d) tiene una gran amplitud, en cuanto se refiere a las diversas concepciones, opciones y posibles efectos de realizar acciones en Francia, dentro de la lucha contra ETA. Su contenido, propio de un estudio o análisis, lo integra con naturalidad en el ámbito de lo más interno de la inteligencia, pero el tiempo transcurrido desde su confección y el carácter básico que le atribuye el Juez de Instrucción aconsejan que también respecto a él demos prevalencia al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Los documentos 5‐e) y 18‐q) son partes desgajadas de un único documento mucho más amplio. Su posible relación con el citado anteriormente determina que sigan la suerte de aquél, si bien haciendo constar que, por razón de congruencia procesal, nos limitamos a desclasificar lo interesado por el Juez de Instrucción al ser la petición de éste la que constituye el objeto de la pretensión de los demandantes y que la plenitud de su correcta interpretación probablemente dependería de que sea visto íntegramente, pudiendo, por eso, ser insuficientes para su definitiva valoración penal las partes interesadas por el Juez.
Respecto a los documentos 8‐h) y 14‐n) y 15‐ñ), se justifica su desclasificación por el mismo motivo que los dos anteriores, aunque con respecto al 14‐n) también debemos hacer la aclaración de que su contenido se completa con un último párrafo, cuya desclasificación no ha sido interesada por el Juez de Instrucción y que quizás podría tener alguna incidencia en el sentido en que haya de ser interpretado.
Los documentos 7‐g) y 16‐o) son parte de unas hojas de despacho en las que en cuadrículas separadas y bajo la denominación de ASUNTO‐RESOLUCIÓN, se contienen variados apuntes sobre los más diversos asuntos, expresados en términos tan concisos como aquéllos a los que se refiere la petición desclasificatoria, siendo de observar respecto a éstos que su eventual afección a la seguridad del Estado en absoluto puede compararse con la que penalmente se deriva de la petición judicial, aunque también debemos hacer patente en este caso que a la interpretación del significado de la abreviatura utilizada en el 7‐g) puede coadyuvar algún apunte del 16‐o) en el que también es utilizada y cuya desclasificación no ha sido pedida.
Por último, en cuanto al 10‐j), al consistir en una relación de armamento, con expresión de sus características comerciales, pero sin posible determinación particular de cada una de las piezas, la posible relación de alguna de ellas con los delitos perseguidos prepondera claramente sobre un secreto que en realidad describe un conjunto difícilmente identificable.
DUODÉCIMO.‐Al proceder que estimemos parcialmente el recurso, no ha
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lugar a especial declaración sobre costas.
FALLAMOS
Primero, rechazamos la causa de inadmisibilidad del proceso opuesta por el Abogado del Estado; segundo, estimamos en parte el recurso contencioso‐administrativo de protección de los derechos fundamentales interpuesto por la representación procesal de Don Jose Manuel , doña Lucía y Doña Carina , contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de agosto de 1996, que anulamos en cuanto deniega la desclasificación de los documentos que reseñamos, relacionados en la Exposición Razonada dirigida al Gobierno por el Magistrado‐Juez del Juzgando Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, relativa al Sumario 17/95; tercero, reseña de documentos:
1.a) Nota de despacho de 8‐2‐1983
2.b) Nota de despacho de 14‐9‐83
3.c) Nota de despacho de 11‐9‐1986
4.d) Nota de despacho de 6‐7‐1983
5.e) Nota de trámite interno del J.A.O.M.E. al Director del Centro
7.g) Hoja de despacho de 28‐09‐83
8.h) Nota de Despacho de 28‐09‐83
10.j) Documento sobre relación de Armamentos sin legalizar y accesorios que se encuentran en la A.O.M.E. de fecha 20‐04‐93. 14.n) Hoja de despacho de 16‐11‐83 nº 3 y nota de trámite interno nº/ref. 03/16‐11‐83.
15.ñ) Hoja de despacho de 25‐04‐84
16.o) Hoja de Despacho de 24‐10‐84 con número de orden 170
18.q) Informe sobre actividades que han venido desarrollándose en el Sur de Francia durante 1984,
Cuarto, ordenamos que el Gobierno proceda a la cancelacióm como materia secreta de tales documentos y a su entrega al Juzgado solicitante, si bien limitando lo ordenado a los términos estrictos a los que se ha extendido la petición en la Exposición razonada; quinto, sin costas.
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Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos
VOTO PARTICULAR
que, al amparo de lo dispuesto por el artículo 260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, formula el Magistrado Excmo. Sr. Don Jesús Ernesto Peces Morate a las sentencias dictadas por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en los recursos contencioso‐administrativos, registrados a los números 602/96, 634/96 y 726/96, tramitados por el procedimiento establecido por la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, sobre Protección Jurisdiccional de los Derechos de la Persona:
PRIMERO: Al ser coincidente la doctrina recogida en las tres citadas sentencias, expondré mi discrepancia con ella en este único voto particular, sin perjuicio de que, a efectos de dar cumplimiento a lo establecido por el artículo 260.2 de la referida Ley Orgánica del Poder Judicial, se incorpore copia del mismo a cada una de las sentencias pronunciadas.
SEGUNDO: La Sala afirma que sólo una vez desclasificado el material, declarado secreto conforme a lo dispuesto por la Ley de Secretos Oficiales, pueden los Jueces y Tribunales acceder a su conocimiento para decidir su aportación como medio de prueba en un proceso.
En disconformidad con dicha tesis, opino que la declaración formal de materia clasificada no es obstáculo para que determinados documentos puedan y deban servir como medio de prueba en un proceso cuando la jurisdicción competente para conocer del mismo así lo decida con el fín de hacer efectivo y real el derecho fundamental a la efectiva tutela judicial.
Considero que las propias razones con que el Tribunal justifica en sus tres sentencias la desclasificación constituyen el fundamento más sólido de mi planteamiento.
TERCERO: La Sala parte de la premisa de que la documentación, cuya desclasificación se solicita en los tres procesos tramitados, forma parte de la que merece ser calificada, legal y constitucionalmente, como afectante a la seguridad y defensa del Estado y, por eso, acreedora de su calidad de secreta, a pesar de lo cual llega a la conclusión de que procede su desclasificación porque, de lo contrario, se vulneraría el derecho a una tutela judicial efectiva en los correspondientes procesos penales.
Para ello ha valorado la relevancia que tales medios de prueba tienen para la averiguación de los delitos perseguidos, de sus circunstancias y de las personas responsables y, además, ha realizado un juicio de ponderación entre los intereses
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constitucionales protegidos que aparecen enfrentados: seguridad del Estado frente al derecho a utilizar los pertinentes medios de prueba y, consiguientemente, a la tutela judicial efectiva.
CUARTO: La metodología empleada para decidir me parece correcta, pero tengo serias dudas de que pueda ser acertado su empleo por un Tribunal de este orden jurisdiccional contencioso‐administrativo, que no está legalmente llamado a conocer del proceso para el que se requiere, como medio de prueba, dicha documentación y, en cualquier caso, las consecuencias de la decisión desclasificatoria son menos respetuosas con la reserva a que tales documentos deben estar sujetos que las que supondría su conocimiento por los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal a efectos de incorporar a la causa exclusivamente aquel material que realmente resulte imprescindible como medio de prueba con las consiguientes cautelas para evitar su difusión o divulgación.
QUINTO: En cuanto al método utilizado, me parece que, lógica y jurídicamente, es la jurisdicción penal la única que puede apreciar la relevancia que cada uno de los documentos pueda tener como prueba en el proceso penal, y, por lo que respecta a la seguridad del Estado, su significado no es ni más ni menos asequible a los jueces y tribunales del orden penal que a los del contencioso‐administrativo, mientras que el juicio de ponderación entre este interés y el derivado del proceso penal nadie lo puede fijar con mayor certeza que la propia jurisdicción penal, la cual habrá de resolver definitivamente el conflicto de intereses ante ella planteado.
SEXTO: En lo que se refiere a las consecuencias de la desclasificación decretada por la Sala en sus sentencias no parece necesario abundar en razones para afirmar que la misma afecta y pone en mayor riesgo la seguridad del Estado que si, permaneciendo el material como clasificado, se incorpora con las exigibles precauciones al proceso penal exclusivamente en aquello que pueda servir como medio de prueba, cuyo cometido corresponde a la propia jurisdicción penal que hubiese decidido su incorporación, al igual que ésta opera cuando utiliza medios probatorios obtenidos a través de la limitación de derechos fundamentales, como pueden ser el secreto de las comunicaciones o la inviolabilidad del domicilio.
SEPTIMO: A través del complejo y singular sistema aplicado ni se protege mejor la seguridad del Estado ni se salvaguardan más eficazmente los derecho a usar los pertinentes medios de prueba y a la efectiva tutela judicial, sino que, por el contrario, se ha desarrollado un intrincado proceso perturbador de la claridad y sencillez del sistema de competencias reconocidas por la ley a los jueces y tribunales de los órdenes penal y contencioso‐administrativo.
OCTAVO: Si con esta complicada estructura se ha pretendido avocar la decisión al órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, cual es el Tribunal Supremo, dada la trascendencia del conflicto de intereses que se dirime, no me parece la elegida la mejor solución, según lo expuesto, ya que la vía de los recursos
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puede permitir poner fin al desacuerdo en sede jurisdiccional penal ante el mismo Alto Tribunal sin sustraerla así de los jueces predeterminados por la ley para conocer del proceso penal.
La raíz de estos tres procesos se hunde en la doctrina sentada, con fecha 14 de diciembre de 1995, por el órgano colegiado llamado a resolver, conforme a lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los conflictos de jurisdicción, al declarar éste que el requerimiento a la Administración por un juez, para que entregue material clasificado como medio de prueba, constituye un conflicto de jurisdicción que en aquel caso se resolvió a favor de la Administración.
En contra de tan autorizada opinión doctrinal, considero que la negativa de la Administración a entregar documentos clasificados al juez que los requiere como imprescindible medio de prueba sólo cabe sostenerla por la vía de los recursos ordinarios o extraordinarios posibles para excusarse de la obligación impuesta por los artículos 118 de la Constitución y 17.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Lo que no parece acorde con el sistema legal de competencias es la derivación, a través de la vía de un supuesto conflicto de jurisdicción, en un ulterior proceso contencioso‐administrativo a fín de resolver si unos documentos correctamente clasificados han de ser aportados a un proceso penal. Tal digresión o divagación procesal creo que es sencillamente contraria a los derechos al juez natural y a la tutela judicial efectiva y muy poco respetuosa con el interés de la seguridad del Estado, que se trata de proteger.
No se puede negar que, además, deja sin respuesta la aportación de pruebas acordada de oficio por el juez cuando no haya una parte legítima, en contra de lo sucedido en estos procesos, que discuta la negativa del Consejo de Ministros a facilitar el material clasificado, ya que para ello no está facultado el juez requirente.
NOVENO: Aunque la materia de Secretos de Estado recibe diferentes respuestas en los ordenamientos procesales y en los sistemas judiciales comparados, lo que en ninguno acontece es la desclasificación formal de aquéllos cuando afectan a la seguridad del Estado, sino que, permaneciendo como tales, los jueces o tribunales tienen acceso a los mismos, como medio de prueba o como objeto de investigación, cuando así se decide definitivamente una vez agotados los recursos o procedimientos legalmente previstos siempre que la Administración Pública que los custodia se oponga a su entrega.
DECIMO: Por todo lo expuesto, entiendo que si el material está justamente clasificado como secreto, al igual que sucede en este caso, no procede cancelar dicha clasificación, sino que, requerido como medio de prueba por el juez competente en resolución definitiva y firme, ha de ser entregado a éste, para que, una vez conocido su contenido, pueda decidir acerca de su trascendencia
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probatoria en el proceso de que conoce.
En su virtud procede estimar los tres recursos contencioso‐administrativos interpuestos por no ser ajustados a Derecho los acuerdos del Consejo de Ministros impugnados en cuanto han impedido la entrega a los jueces que lo solicitaron del material clasificado incluido en las exposiciones que elevaron a aquél y se debe ordenar que se lleve a cabo dicha entrega sin que se cancelen las correspondientes clasificaciones de los documentos interesados.
Dado en Madrid en la misma fecha de las sentencias de las que se discrepa.
TRIBUNAL SUPREMO
SALA TERCERA
RECURSO NÚMERO: 726/96‐DF.
MADRID A 4 DE ABRIL DE 1997
VOTO PARTICULAR
Que formula el Magistrado Don José Manuel Sieira Miguez, respecto de la sentencia de fecha 4 de Marzo de 1997 dictada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en el recurso 726/96.
El Magistrado que formula el presente voto particular asume los Antecedentes de Hecho y los contenidos de los fundamentos de Derecho 1,2,3,4,5,7, y 9 de la Sentencia Mayoritaria y disiente del contenido de los fundamentos 8 párrafo cuarto, 10 párrafo tercero y 11, y entiende, en razón de lo que se va a exponer a continuación, que el recurso de que se trata debió ser desestimado.
PRIMERO.‐Como premisa básica en la resolución del recurso que nos ocupa no se puede en modo alguno dejar de tener presente que se trata de un procedimiento de protección jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, referido al ámbito de un concreto proceso penal, el Sumario 17/95, del Juzgado Central de Instrucción nº5, habiendo sido considerados legitimados los recurrentes para la interposición del presente recurso en función de su condición de padres y esposa de Marcelino y Juan María , condición en razón de la cual están personados como acusación particular en el citado sumario 17/95.
Lo hasta aquí dicho resulta relevante para centrar el ámbito objetivo de la cuestión objeto de litigio y la cuestión misma, de tal manera que ésta, como veremos, queda reducida a la infracción del artículo 24.2 de la Constitución, en cuanto a la posibilidad de que se haya generado indefensión a los recurrentes en relación a su actuación como parte procesal, acusación particular, en el concreto
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sumario 17/95, resultando, en consecuencia ajenos a la cuestión todas aquellos aspectos o datos que puedan incidir en la posibilidad de comisión de otros delitos distintos de los que constituyen el objeto del proceso penal antes citado y en el cual se han constituido como parte, acusación particular, los recurrentes.
En cuanto a la cuestión objeto del presente recurso, como ha quedado señalado, ésta no es otra que la posible violación del Derecho a la tutela judicial mediante la privación de unos medios de prueba determinados.
En este punto, dado que el recurrente invoca como infringidos los artículos 24.1 y 24.2 del Texto Constitucional, conviene comenzar recordando, como reiteradamente ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional, por todas Sentencia 110/95, de 4 de Julio, y las que en ella se citan, que del reconocimiento del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa en el artículo 24.2 de la Constitución no se deriva necesariamente "que la temática probatoria no pueda estar afectada ni protegida dentro del derecho a la tutela judicial efectiva por el párrafo 1 del artículo 24 de la Constitución Española"; en consecuencia el examen ha de concretarse al de la supuesta lesión del derecho a utilizar los medios de prueba, que es la cuestión realmente planteada por la actora en su demanda, al margen de los concretos preceptos constitucionales que se citan como cobertura.
Llegados a este punto, resulta igualmente necesario precisar que en el presente procedimiento de protección de derechos fundamentales, el juicio ha de ser exclusivamente un juicio de constitucionalidad, al margen de cualquier otra cuestión de legalidad ordinaria, ello porque lo que se trata exclusivamente es de determinar si se ha producido o no la violación del derecho fundamental antes referido, que se pretende por el recurrente.
La precisión resulta importante, por cuanto el Tribunal Constitucional ha venido reiteradamente poniendo de manifiesto que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, a que se refiere el artículo 24.2 de la Constitución, es inseparable del derecho mismo de defensa y exige "que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas sin desconocimientos ni obstáculos, por lo que resultará vulnerado en aquellos supuestos en que el rechazo de prueba propuesta carezca de toda justificación o la motivación que se ofrezca pueda tildarse de manifiestamente arbitraria o irrazonable", es decir, el juez ordinario, y esto resulta importante a los efectos de lo que luego se dirá, ha de realizar un juicio de pertinencia que debe reflejar en la resolución, necesariamente motivada, de admisión o inadmisión de la prueba propuesta.
Ahora bien, no toda denegación o privación de un determinado medio de prueba, aun cuando aquella fuera inmotivada o con motivación irrazonable o arbitraria, determina la vulneración del derecho fundamental que nos ocupa, sino que para que ello ocurra es preciso que concurran una serie de requisitos, de entre los que desde luego no resulta el de menor trascendencia, sino muy al contrario, el
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que la prueba en cuestión tenga relevancia o virtualidad exculpatoria, en este caso inculpatoria (no parece que sea este el momento de plantearnos la posibilidad de aplicación del artículo 24.2 a la parte acusadora en el proceso penal, puesto que tal punto ya ha sido resuelto en sentido positivo, si bien sobre este tema haré más adelante algunas precisiones) de los hechos que se pretenden probar, y ello porque la indefensión que proscribe la Constitución, en el inciso final de su artículo 24.1, ha de ser material y efectiva, y sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del Derecho Fundamental (S.T.C. 169/96 y las que en ella se citan), lesión que "habrá de ser alegada y fundamentada por el recurrente o resultar de los hechos y peticiones de la demanda", continúa diciendo el Tribunal Constitucional.
De lo anterior resulta con absoluta nitidez, que en casos como el que nos ocupa, en los que la cuestión objeto de debate sea la violación o no del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de los propios intereses, aun cuando para ello lo que se ejercite sea una acción acusatoria, la cuestión se centra en valorar la relevancia de la omisión de la actividad judicial debida para el pleno ejercicio del derecho constitucional tantas veces citado, siendo necesario, para dar consistencia a una queja motivada en la privación indebida de un medio de prueba, como queda dicho, que se argumente, por quién demanda el restablecimiento del derecho fundamental que se pretende conculcado, la relevancia que dicha privación conlleva, por la trascendencia que los hechos que se quisieron probar pueda tener en el resultado final del litigio en que hipotéticamente se produjo la lesión alegada, todo lo cual constituye doctrina constante del Tribunal Constitucional, así Sentencia 2/87, 140/87, 50/88 y las que ellas se citan.
SEGUNDO.‐Sentado lo anterior se hace preciso entrar en el análisis de la afirmación contenida en el fundamento de derecho octavo de la sentencia de que discrepo, cuando dice que "... el juicio de relevancia sobre los documentos como medios adecuados o idóneos para la investigación sumarial debe entenderse que, en principio, es competencia exclusiva del Juez de Instrucción, aunque sometida en este caso al régimen de "exposición razonada" fundada en el artículo 187 de la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal e impuesta por la Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 14 de Diciembre de 1995, lo que a su vez determina que estas razones entren en el ámbito de la motivación en que se puede fundamentar el acto denegatorio de la desclasificación, si bien es de notar que en este caso no se ha hecho ni por el Gobierno ni por su representante procesal referencia alguna a este extremo al motivar su decisión".
Mi discrepancia con el párrafo que se acaba de transcribir, entendido este, tal es el sentido que parece querer atribuirsele en la sentencia disentida, en relación con el juicio de relevancia de la prueba a efectos de alterar o determinar el fallo del proceso penal, y no como juicio de pertinencia y legalidad, a lo que parecería inducir la referencia a medios adecuados e idóneos, referencia que entendiendo inapropiada si aquel primero es el sentido del razonamiento, que parece que sí atendido el conjunto de la sentencia, párrafo que aparece integrado
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en el fundamento octavo de la sentencia de la que discrepo, fluye de manera natural de los razonamientos expuestos en el Fundamento de Derecho anterior, en el que se afirma, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el recurrente, en aquellos casos en amparo ante el Tribunal Constitucional, ahora ante la jurisdicción ordinaria, si bien en uno y otro caso en un juicio de amparo por violación de derechos fundamentales y por tanto de pura constitucionalidad, viene obligado a alegar y fundamentar la trascendencia de la privación de la prueba en cuestión, derivada de la relevancia de los hechos que con ella se pretendían probar, para la decisión final del litigio en cuyo seno se pretende se ha producido la lesión del derecho fundamental cuya restauración se demanda, exigencia que el Tribunal Constitucional ha dicho expresamente (S. 147/87) es extensible a la vía de amparo, por tanto también al procedimiento especial de protección de Derechos Fundamentales que participa de tal naturaleza, vía en la que, dice el Tribunal Constitucional, "aquí el demandante, más si cabe, ha de argumentar hasta que punto el rechazo de la prueba puede influir en la decisión final, ya que sólo en tal caso, si el fallo puede, acaso, verse alterado si la prueba se hubiera aportado al proceso, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho del recurrente", (S.T.C. 116/83) y por tanto generada la situación de indefensión que proscribe el artículo 24.1 de la Constitución en su inciso final.
Lo anterior, pone de manifiesto, no podía se de otra manera, que el juez de amparo, es decir el que realiza el juicio de constitucionalidad sobre la decisión impugnada, debe analizar la relevancia que la omisión de un determinado medio de prueba pueda tener en la resolución definitiva del asunto, ello es así porque si bien dentro de las garantías procesales del derecho a la prueba es criterio unánime que el juicio de pertinencia es de competencia exclusiva del Juez Ordinario, quién ha de pronunciarse en juicio de legalidad sobre la pertinencia de la misma, es en el juicio de constitucionalidad donde ha de analizarse la relevancia de un medio de prueba para alterar el sentido definitivo del fallo, y no olvidemos que el procedimiento de la Ley 62/78 en que nos encontramos tiene como única finalidad obtener, en sede jurisdiccional ordinaria, el amparo frente a presuntas violaciones de Derechos Fundamentales, mediante un exclusivo juicio de constitucionalidad en el que ha de analizarse la relevancia que la omisión de un medio de prueba pueda tener en la resolución del litigio en que aquella se produce; así el Tribunal Constitucional ha afirmado en S. 116/83 que el juicio de pertinencia es de exclusiva competencia del juez ordinario,"... analizandose en sede constitucional la relevancia que la omisión de un medio de prueba pueda tener en la resolución definitiva del asunto"∙
En el caso que nos ocupa es cierto que quién deniega el acceso al proceso de la prueba documental solicitada no es el Juez Instructor, que la estimó pertinente, sino el Ejecutivo, mediante el acuerdo del Consejo de Ministros impugnado, en base a las competencias y facultades que le atribuye la Ley de Secretos Oficiales de 9/68, modificada por Ley 48/78, de 7 de Octubre, pero ello no es óbice para que en esta fase jurisdiccional se deba realizar el juicio de relevancia
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constitucional a que nos venimos refiriendo, porque solo si la omisión de la prueba propuesta en el proceso penal por el hoy recurrente le genera indefensión material se habrá producido la infracción del derecho fundamental que se pretende, y ello unicamente puede efectuarse mediante el desarrollo del citado juicio de relevancia en base a las argumentaciones y fundamentos que , como hemos visto, viene obligado a efectuar el demandante, como efectivamente hace, si bien reproduciendo los argumentos de la exposición razonada del Juez Instructor, sin duda consciente de la trascendencia que el juicio de relevancia a efectuar en este procedimiento tiene.
Ello es así, porque el Ejecutivo, cuyo acuerdo es objeto de recurso, como bien señala en su Fundamento de Derecho Séptimo la sentencia de la que discrepo, puede haberse limitado a efectuar un juicio de legalidad ordinario conforme a la Ley de Secretos Oficiales, en base al cual la sentencia del Pleno admite que al afectar los documentos solicitados a la Seguridad del Estado, la decisión de no desclasificación resultaría en principio ajustada a derecho, y esta es, no lo olvidemos, la resolución que se revisa; del mismo modo el Juez de Instrucción cuando admitió la prueba propuesta efectúa un juicio de pertinencia y legalidad, pero no resulta imprescindible para la admisión que se haya planteado un juicio de relevancia desde el punto de vista constitucional. Una cosa es la pertinencia que atiende a la relación de la prueba con los hechos objeto de litigio, otra la relevancia probatoria de aquella en el proceso de que se trata y otra muy distinta su relevancia desde el punto de vista constitucional en el sentido de examinar si su omisión genera indefensión a la parte proponente por cuanto de practicarse podría alterar, acaso, el sentido del fallo del proceso ordinario.
Este último juicio de relevancia constitucional no parece, digo, que sea imprescindible se lo haya planteado el Juez Instructor en orden a la admisión, otra cosa sería caso de rechazarse la prueba, y tampoco se aportan razonamientos en tal sentido específico en lo que atañe a los documentos que se desclasifican, al contrario con lo que ocurre con alguno de los declarados inexistentes, y de otra parte resulta en cierto modo innecesario ya que el juicio sobre la pertinencia es más amplio que el de relevancia constitucional a los efectos del artículo 24.1 de la Constitución, puesto que una prueba puede ser pertinente desde el punto de vista procesal y no relevante constitucionalmente, en cuanto que su omisión no genere indefensión, pero toda prueba relevante, por el contrario, es siempre pertinente si es lícita.
En cualquier caso, el juicio de relevancia constitucional efectuado por el Juez Instructor, de haberlo hecho, no sería vinculante, porque tal juicio habría sido efectuado, en el caso de autos, sobre el examen de documentos parciales, y valorados todos ellos conjuntamente, cuestión a la que me referiré con detalle más adelante, cuyo sentido y valor penal, afirma la sentencia mayoritaria, puede verse alterado tras el examen en su integridad de aquellos; así como dicho juicio habría partido de una premisa distinta a la de la que ahora debemos partir, cual era la
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existencia de los documentos que no se desclasifican por inexistentes, documentos de indudable relevancia, únicos que se refieren de manera directa a la comisión de hechos delictivos, y sobre cuya existencia y autenticidad descansa en gran medida el posible valor penal de los demás.
Lo anterior no quiere decir que el Juez de Instrucción no haya efectuado su juicio de pertinencia a la luz de los preceptos y mandatos constitucionales y por tanto efectuado un juicio de constitucionalidad de la prueba, que si lo ha hecho, sin duda, en el aspecto en que venía obligado y resultaba imprescindible hacerlo, cual es el relativo a la licitud de la misma, pero ni siquiera tal juicio de constitucionalidad concretado a este punto es inmutable y vinculante en un futuro procedimiento de constitucionalidad, como lo prueban las numerosas sentencias del Tribunal Constitucional que han venido a anular procesos de diversa naturaleza en base a la violación del principio de presunción de inocencia, al anular por ilegítima la prueba de cargo fundamento de la condena, en unos casos, o del simple despido laboral, en otros. En consecuencia si tal juicio de constitucionalidad del Juez es revisable no aparecen razones para que no pueda serlo el hipotético realizado sobre la relevancia constitucional de la prueba.
En efecto, las conversaciones transcritas y que se afirma por el Ejecutivo no existen, sí serían indudablemente relevantes, caso de existir, al dejar constancia directa de la perpetración de un delito, de modo que de haberse producido y constar documentalmente, tales documentos podrían ser desclasificados, una vez efectuado el correspondiente juicio de ponderación entre el bien jurídico protegido en el tipo del delito objeto del proceso penal y el grado de afección a la Seguridad del Estado de la prueba, en este caso de los documentos, que se quiere traer al proceso, por cuanto, como digo, dejarían constancia directa de la perpetración de un hecho delictivo de la máxima gravedad, debiendo destacarse, siguiendo la línea que marca la sentencia recaída en el recurso 634/1996D.F., que la seguridad del Estado es un valor constitucional que también puede verse afectado negativamente por la no aportación a la investigación judicial de un documento de tal naturaleza, dado que aquella se perjudica si no descansa en la confianza de los ciudadanos de que la actuación de las Fuerzas de Seguridad se ajusta, en todo caso, a las exigencias legales, y que la actuación judicial, cuando investiga presuntas ilegalidades policiales se desarrolla libremente.
Pero es más, aun cuando el Juez de Instrucción hubiera efectuado, y admitamos hipotéticamente que así fue, un juicio de relevancia sobre todos y cada uno de los documentos solicitados, a cuya desclasificación se accede, en cuanto a su trascendencia en orden a alterar el sentido del fallo del proceso penal, es obvio que dicho juicio de relevancia vendría limitado por el conocimiento que pudiera tener de los documentos cuya desclasificación solicita, documentos que, como se pone de relieve en la sentencia de la que discrepo, no son documentos íntegros ni constituyen en algunos casos documentos independientes unos de otros, en consecuencia es claro que su hipotético juicio en este punto vendría condicionado
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por aquella circunstancia y por la valoración conjunta de los documentos que se solicitan, por tanto el juicio debe necesariamente ser revisado por el Tribunal que conoce en su integridad los documentos existentes cuya desclasificación se solicita, sin que quepa presumir, por las razones que inmediatamente señalaré, que el Juez Instructor, pese a conocer en su integridad los documentos, se limita a solicitar la desclasificación parcial de los mismos, cuando, como señala la sentencia disentida en su fundamento jurídico undécimo, documentos como el 5.e, vinculado directamente al 4.d, el 18.q, el 14.n, el 7.g y el 16.o son documentos respecto de los cuales su conocimiento integral ha de cuando menos incidir en su correcta interpretación.
TERCERO.‐Antes, sin embargo, de abordar el, en mi opinión, trascendental tema de la parcialidad material de alguno de los documentos desclasificados, creo importante resaltar que en mi criterio se produce una confusión en la sentencia entre "medios de investigación sumarial" y "pruebas estricto sensu", pues los primeros no suponen sino una vía o camino a seguir que desde luego no se cierra, como ha demostrado la fuerza de los hechos, por el carácter clasificado de los documentos, puesto que si no puede afirmarse, según auto de la Audiencia Nacional, Tribunal en principio llamado a celebrar el Juicio Oral, de fecha 21 de Septiembre de 1996, "que estén definitivamente condenados a no servir como prueba aun cuando no se produzca su desclasificación por el Gobierno", mal puede sostenerse que no puedan ser utilizados como medio de investigación sumarial, ello sin perjuicio de admitir que todo medio de investigación tiende a obtener prueba de hechos materiales y solo la privación de aquellas, en ocasiones susceptibles de obtención por diversos medios, originará infracción del derecho invocado por el recurrente cuando conlleve indefensión material.
Esto nos lleva a un nuevo aspecto de la cuestión, cual es el de si en fase sumarial puede hablarse de violación del artículo 24.2 de la Constitución o, por el contrario, tal violación sólo puede apreciarse en un momento procesal posterior a la fase de investigación. El problema, en mi opinión, ha de resolverse por la vía anteriormente apuntada de que la práctica de la diligencia que se impide en fase sumarial cierre o no la posibilidad de investigación de lo hechos objeto del sumario, así como del hecho de que de la diligencia en cuestión, en nuestro caso la aportación al sumario de las copias autenticadas de los documentos cuya desclasificación se solicita, se desprenda o quede constancia directa de la perpetración de un hecho delictivo. Por esta razón ya se ha dicho que sí podrían ser desclasificados los documentos que no se desclasifican por inexistentes, una vez efectuado el juicio de ponderación antes dicho y por esa misma razón se ha procedido a la desclasificación del documento a que se refiere la sentencia del Pleno de la Sala de fecha 4 de Abril de 1996, dictada en el recurso contencioso administrativo 634/1996 D.F., circunstancia aquella que en mi opinión no se da en ninguno de los documentos que se desclasifican.
Del mismo modo, el argumento que parece deslizarse en la mención que
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efectúa la sentencia mayoritaria a que en este caso no se ha hecho ni por el Gobierno ni por su representante procesal referencia alguna al juicio establecido por el Juez en su exposición razonada, entiendo no resulta relevante por cuanto la naturaleza del procedimiento exige, como ha quedado explicitado, que se examinen las argumentaciones y fundamentos de la demandante encaminados a acreditar la relevancia de las pruebas propuestas en orden a la decisión final del proceso penal, de modo que el fallo pueda, acaso, ser distinto si la prueba demandada resulta finalmente aportada al proceso.
De otra parte, el artículo 43 de la Ley Jurisdiccional previene que la jurisdicción Contencioso Administrativa juzgara dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, en consecuencia, alegado por el demandante acerca de la relevancia de las pruebas solicitadas, ello es razón suficiente para que el Tribunal entre a analizar tales alegaciones.
CUARTO.‐Lo apuntado en el inciso final del Fundamento de Derecho Segundo, nos lleva directamente al análisis de una de las cuestiones que considero más trascendentales, por no decir la que más, a la hora de decidirme a formular el presente Voto Particular, la apelación que al principio de congruencia efectúa la sentencia de que disiento en el Fundamento Jurídico Undécimo, párrafo tercero, para proceder a la desclasificación parcial de determinados documentos.
Me parece importante destacar que, en el citado fundamento Jurídico, la sentencia disentida afirma, con notoria claridad, en relación con los documentos 5.e y 18.q, que son partes desgajadas de un mismo documento mucho mas amplio, así como su posible relación con el documento 4.d, del que asevera "se refiere a las diversas concepciones, opciones y posibles efectos de realizar acciones en Francia, dentro de la lucha contra ETA", siendo su contenido "el propio de un estudio o análisis". La relación que afirma la sentencia existe entre aquellos, sin duda se fundamenta en que los documentos 5.e y 18.q llevan como rúbrica "Informe sobre las actividades que han venido desarrollándose en el Sur de Francia durante 1984", y, tras poner de manifiesto tal vinculación, resalta que "la plenitud de su correcta interpretación probablemente dependerían de que sean vistos íntegramente, pudiendo, por eso, ser insuficiente para su valoración penal las partes interesadas por el Juez".
De tal afirmación se extraen con naturalidad dos consecuencias: a) que sin duda el Juez instructor no conoce en su integridad el documento en cuestión, quizás por eso lo solicita de manera incompleta y aun así subdividido en documentos que considera independientes, y b) que el hipotético juicio de relevancia que pudiera haber efectuado el Juez Instructor, necesariamente habría de ser revisado a la luz del contenido íntegro del documento, que debe ser visto en su totalidad para, dice la sentencia de que disentimos, "la plenitud de su correcta interpretación", o, lo que es lo mismo, que la valoración de los citados documentos examinados parcialmente, y por ende la del 4.d en cuanto plantea las, se dice,
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"diversas concepciones, opciones y efectos de las acciones a realizar en Francia", acciones a las que se refiere en cuanto al año 1984 el documento del que son parte el 5.e y 18.q, la valoración, digo, de aquellos no puede ser correcta, y por tanto, continúa afirmando la sentencia, "pudiendo ser insuficiente para su definitiva valoración penal", razón por la que cae por su base la sujección que en cuanto al juicio de relevancia de los documentos, entendido como juicio de relevancia constitucional, se efectúa en la sentencia al del juez Instructor.
Lo anterior hace que debe rechazarse el recurso al principio de congruencia como fundamento de la desclasificación parcial limitada a los extremos que solicita el recurrente.
Ello es así porque, de una parte, tal petición puede, y pienso que debe ser así por las razones que más adelante expondré, venir condicionada por el conocimiento también parcial del Juez de los documentos cuya desclasificación solicita y de la que trae causa la petición del hoy recurrente, pues de no ser así estaríamos aceptando lo inaceptable, que no sería otra cosa que el hecho de que el Juez Instructor solicite una desclasificación limitada a partes del documento que no son aptas para alcanzar, según juicio de la sentencia disentida, "la plenitud de la correcta interpretación del documento e insuficientes para su definitiva valoración penal", o lo que es lo mismo perfectamente inútiles para el fin perseguido, que no puede ser otro que posibilitar la celebración de un juicio justo.
Del mismo modo, la parcialidad de los documentos y las consecuencias que de ello deriva la sentencia mayoritaria, pudiera dar lugar a un desequilibrio procesal de las partes, contrario a los mandatos constitucionales y concretamente al Derecho a la Tutela Judicial que se predica, pudiendo llegar, acaso, a crear una apariencia de verdad formal contraria o diferente de la verdad material, razón esta que por sí es suficiente para descalificar el recurso a la congruencia utilizado en la sentencia.
Ello es así, porque el derecho a la tutela judicial, no se concreta, en el proceso penal, ni en el derecho a obtener una sentencia condenatoria , desde el punto de vista de la parte acusadora, en este caso la acusación particular, ni en el derecho a obtener una sentencia absolutoria, desde el plano de la defensa, sino en el derecho en abstracto a la celebración de un juicio justo e imparcial mediante la utilización de las pruebas, tanto de cargo como de descargo, que pueden resultar determinantes para el fallo.
Las razones expuestas me llevan a la conclusión de que de no poder accederse a la desclasificación total del documento, "mucho más amplio", dice la sentencia mayoritaria, del que forman parte los documentos, 5.e y 18.q, por afectar su contenido de manera especialmente relevante a la seguridad del Estado, tampoco deberían haberlo sido los citados ni el documento 4.d, en función de su relación con los anteriores antes expuesta y a la que hace mención la sentencia en
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su fundamento undécimo, puesto que su irrelevancia probatoria queda manifiesta, en el inciso final del párrafo tercero del fundamento jurídico que comento, al afirmar que la forma que ha sido pedida su desclasificación y efectivamente desclasificados, pueda "ser insuficiente para la definitiva valoración penal...", por lo que atendido el hecho reconocido en la sentencia de que los documentos en cuestión afectan a la Seguridad del Estado, la conclusión necesariamente debería haber sido su no desclasificación.
Del mismo modo, y en el plano teórico de la hipótesis, de aceptarse el argumento referido a la congruencia utilizado por la sentencia mayoritaria, por entender que es lo que el recurrente solicita, y, a su petición ha de estarse, no a la del Juez Instructor en la exposición razonada, es exclusivamente lo que puede darse, es claro y parece que no debería ofrecer mayores dudas, que aceptada, como lo está en la sentencia de que se disiente, su vinculación a la Seguridad del Estado, tampoco resulta procedente acceder a su desclasificación, ello porque al afirmarse por la sentencia disentida que la parcialidad de los documentos afecta a la plenitud de su correcta interpretación pudiendo ser insuficiente para su definitiva valoración penal, (documentos 5.e y 18.q), es claro que el valor y la trascendencia probatoria de dichos documentos queda minimizada, por no decir anulada, pudiendo además contribuir a crear una apariencia de verdad formal no plenamente coincidente con la verdad material.
En relación con el 18.q,, siquiera brevemente, debe efectuarse otra consideración en relación con lo que afirmábamos al inicio de este Voto, en el sentido de que no podemos perder de vista que el juicio de constitucionalidad que se nos pide ha de estar referido al ámbito de un concreto proceso penal, el Sumario 17/95.
Pues bien, en dicho sumario el objeto del mismo viene constituido por los delitos de asesinato de Marcelino , producido el Bayona el 19 de Diciembre de 1983, el de Bruno y Juan María , ocurridos en Hendaya el 8 de Febrero de 1984 y el asesinato frustrado de Juan Ignacio y el asesinato de Ignacio acontecido, en Biriatour el 18 de Noviembre de 1984. Así las cosas, como pudiera entenderse que la posible relevancia penal del documento en cuestión viene determinada por sus referencias a acciones físicas de futuro, dado que los restantes extremos se refieren a actividades informativas, aquellas referencias carecen de virtualidad alguna en el sumario 17/95, dado que la fecha del documento, 18 de diciembre de 1984, es posterior a los hechos investigados en aquel y las acciones físicas que se plantean de forma genérica, son, como digo acciones de futuro.
Los razonamiento efectuados en relación con los documentos 5.e y 18.q, en cuanto a su parcialidad en los párrafos anteriores, resultan también de plena aplicación a los documentos 14.n y 7.g, respecto de cuyo carácter incompleto la sentencia disentida viene a afirmar que puede incidir en el sentido en que el primero ha de ser interpretado, el documento 14.n, y que la desclasificación de
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aspectos del documento 16.o, que no ha sido solicitada ni por tanto concedida, puede coadyuvar a la interpretación correcta del 7.g.
QUINTO.‐En lo que atañe al documento 15.ñ, el Juez Instructor lo vincula al 4.d, e idéntica razón se da en la sentencia disentida, pero ha quedado claro que el documento 4.d aparece vinculado al 5.e desclasificado parcialmente, por lo que el primero también se vería afectado en su interpretación por el contenido de este último que no se desclasifica y, en consecuencia, su posible valoración penal condicionada por las razones expuestas en el fundamento anterior, ya que no cabe especular sobre la naturaleza de las operaciones posibles, a que de manera inconcreta se refiere este documento, sin desclasificar el contenido integro del 5.e, que no se hace, ya que, según su rúbrica, constituye un informe sobre las actividades que han venido desarrollandose en el sur de Francia durante el año 1984, entre las que, por tanto, habrían de encontrarse las inconcretas a que se refiere el documento que nos ocupa.
SEXTO.‐Por lo que al documento 16.o atañe, afirma la sentencia de que discrepo que se trata de un documento parcial, cuyo contenido se refiere a los más variados asuntos, y en cuanto al mismo se refiere el Juez no da razón alguna del motivo por el que solicita su desclasificación, en consecuencia me parece carente de fundamento el argumento de la sentencia mayoritaria en el sentido de que se accede a su desclasificación en función de la relevancia penal que el Juez le otorga, ya que al no fundamentar este su petición, ni tampoco hacerlo el demandante, se desconoce su valor penal, por no decir que es irrelevante; baste para ello ver su contenido absolutamente inocuo en si mismo, por lo que dada su escasa o nula relevancia penal y su afección, admitida por la sentencia, a la Seguridad del Estado tampoco debía haber sido desclasificado.
SEPTIMO.‐El documento 10.j merece una consideración especial en cuanto a su contenido.
Es cierto que en él se hace referencia a armamento sin legalizar, pero, como la propia sentencia indica, sin posible determinación particular de cada una de las piezas, lo que hace imposible concretar su relación directa con ninguno de los hechos objeto del sumario al no poder ser dichas armas identificadas, razón por la que entiendo quiebra el argumento desarrollado en la sentencia mayoritaria y su valor probatorio, en el sumario 17/95, resulta mínimo, por no decir inexistente, como lo prueba el hecho de que tampoco en este caso ni el Juez Instructor ni el demandante dan razón alguna de su solicitud de desclasificación, razón por la que esta no debía ser acordada por idénticas razones que en el documento anterior, habida cuenta su relación, aceptada por la sentencia, con la Seguridad del Estado.
OCTAVO.‐Respecto del documento 8.h, se trata de un documento cuya desclasificación también se solicita en el recurso 602/96 en relación con el sumario 15/95 al que el Juez Instructor se refiere en su "exposición razonada", quizás por
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ello fuese aportuno recordar aquí que en el mismo se aporta un documento, bajo el nº7 de los acompañados a la demanda, propuesto y admitido como prueba documental, en el que se afirma que la citada nota se refiere al secuestro de Carlos Ramón , hecho pues distinto del que es objeto de los sumarios 15/95 y 17/95.
De otra parte, si este documento se pone en conexión con los documentos 1.a, 2.b y 3.c, parece existir una cierta contradicción entre ellos, pues en estos últimos se hace referencia a dos Guardias Civiles que tras su ascenso, pese a cubrir destino en la Guardia Civil, continúan sin ambargo desempeñando actividades propias de Agentes del CESID, actividad en la que, a pesar de la apariencia formal derivada de su nuevo destino, se dice continuan. Pues bien, los citados agentes se supone son los Guardias Civiles Rogelio y Alfonso , pese a que los documentos 1.a y 2.b no los identifican, aunque sí del Sargento Alfonso se dice en el 3.c que durante el periodo de permanencia en la Guardia Civil, Abril de 1983 a Mayo de 1984, "realiza los cometidos propios de este Servicio", se entiende del CESID. Así las cosas parece un cierto contrasentido, el que dichos agentes al tiempo que agentes del CESID desarrollasen acciones por ellos mismos consideradas contraproducentes y de las que advierten a sus superiores en el CESID; el Juez Instructor parece atribuir a Alfonso la condición de confidente y a Rogelio la de autor pese a considerarlo agente del CESID y por tanto ser este organismo, según se deduce de la nota en cuestión, desfavorable a las hipotéticas acciones a que la misma se refiere.
Quizás estos cuatro documentos sean los que ofrezcan una mayor dificultad a la hora de efectuar el juicio que se nos demanda, su relevancia probatoria desde el punto de vista de su trascendencia constitucional, en cuanto a una posible vulneración del artículo 24 de la Constitución por derivar de su no aportación al proceso una situación de indefensión material y la ponderación, caso de dar respuesta afirmativa a la cuestión anterior, con el interés constitucionalmente reconocido de la Seguridad del Estado, al que la sentencia acepta afectan de manera directa.
Sin embargo no ofrece graves dificultades concluir que su no aportación al proceso no daría lugar a una situación de indefensión, ello porque al contrario de lo que ocurre con los documentos no desclasificados por inexistentes, no dejan constancia directa de la perpetración de un delito. No resulta indubitado, al menos en lo que a Rogelio se refiere, no olvidemos que a Alfonso el Juez Instructor lo considera informante, sea uno de los Guardias Civiles que continuaron como agentes del CESID durante su permanencia en aquella Institución, lo que hace que el valor probatorio de los documentos 1.a, 2.b y 3.c se vea reducido y en lo que atañe al 8.h, sin perjuicio de la posible contradicción antes expuesta, aun cuando pueda justificar que en el CESID se recibió la información a que se refiere, no lo es menos que se trata de información inconcreta en la que no se señalan ni el tipo de actividad a que se refiere, los objetivos concretos ni ningún otro dato objetivo que pueda facilitar su valoración, quizás por ello el Juez Instructor vincula la relevancia de este documento al 4.d, de 8 de Junio de 1983, pero no podemos olvidar que el
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4.d está, como ha quedado dicho, estrechamente vinculado al 5.e, en el que según la rúbrica se recogen las actividades del CESID en el Sur de Francia, lugar donde ocurrieron los hechos objeto del Sumario de Referencia 17/95, y que al no ser desclasificado en su mayor parte dificulta la valoración penal de todos los documentos vinculados a él.
Lo anterior unido a la indudable afección a la Seguridad del Estado de los documentos en cuestión, presupuesto del que hemos de partir al haber sido aceptado por la sentencia mayoritaria, y su escaso valor aisladamente considerados, me inclina a considerar improcedente su desclasificación.
NOVENO.‐Finalmente nos queda por hacer una consideración, siquiera sea breve, en relación con el Fundamento de Derecho Noveno de la Sentencia disentida.
En primer lugar resaltar que, en mi opinión, la referencia del acuerdo del Consejo de Ministros objeto de recurso, al "deterioro del crédito internacional de España en sus relaciones exteriores, y en particular por lo que hace al intercambio generalizado de inteligencia e información clasificada con nuestros aliados y amigos" no está limitada, como de la propia expresión "generalizada" se deduce, a la infracción de obligaciones derivadas de Tratados Internacionales, sino a la confianza derivada de la garantía generalizada, incluso en ausencia de Tratado Internacional específico sobre la materia, de que la información facilitada como secreto continuará bajo tal condición.
Nada que objetar por el contrario al argumento desarrollado en al apartado segundo del razonamiento en cuestión, puesto que el Secreto de Estado no es un valor absoluto desde el punto de vista constitucional, sino que ha de ser debidamente ponderado en relación con otros valores constitucionales en función de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, tal y como se ha hecho en los Fundamentos de Derecho precedentes.
Nada que objetar tampoco en cuanto al hecho del riesgo que la desclasificación de documentos sensibles a la Seguridad del Estado conlleva en orden a la integridad física de los agentes de los servicios secretos, de sus familiares y allegados, razón por la que, entiendo, la ponderación de intereses en juego resulta trascendente y debe ser especialmente minuciosa en relación con el exámen de la relevancia constitucional de las pruebas solicitadas.
DECIMO.‐Al proceder la desestimación del recurso las costas vienen impuestas al recurrente por disposición legal del artículo 10.3 de la Ley 62/78.
En virtud de lo hasta aquí expuesto entiendo que procedía la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Don Jose Manuel , Doña Lucía y Doña Carina , contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de Agosto de 1996 con expresa imposición de las costas de este
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recurso a los recurrentes.
TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Contencioso‐Administrativo
VOTO PARTICULAR
Con el máximo respeto y la mayor consideración hacía la sentencia mayoritaria, el Magistrado que suscribe, al amparo del art. 260. 1 de la L.O.P.J., formula el siguiente voto particular en el recurso nº 726/1996.
PRIMERO.‐Comparto en su totalidad y expreso mi conformidad con los antecedentes de hecho y con los fundamentos de derecho 1º al 6º, parte del 7º y 9º de la sentencia mayoritaria. Discrepo de buena parte de los restantes fundamentos jurídicos y del fallo, que, a mi juicio, debió ser íntegramente desestimatorio del recurso. A tal conclusión llego en virtud de las siguientes consideraciones.
SEGUNDO.‐Del fundamento de derecho 7º comparto las argumentaciones contenidas en los apartados 1º al 15º, que pueden resumirse así: 1º) Partiendo del artículo 105 b) C.E., admite que la naturaleza del acuerdo del Consejo de Ministros impugnado es la propia de la potestad de dirección política que atribuye al Gobierno el art. 97 de la C.E.; 2º) Reconoce que la justificación de esta atribución al Gobierno se encuentra en la permanencia del orden constitucional, frente a quienes por medios violentos pretenden atentar contra su subsistencia, mediante ataques a su seguridad interior o exterior; 3º) Afirma que la documentación cuya desclasificación se pretende merece ser calificada legal y constitucionalmente como afectante a la seguridad y defensa del Estado y, por eso, es acreedora a su calidad de secreta; 4º) Recuerda ‐y reproduce en extenso‐la doctrina sentada por la sentencia del T.S. de 28 de junio de 1994, reiterando lo que entonces se dijo: "la existencia de actos de dirección política inmunes al control judicial no excluye, conforme los artículos 9 y 24. 1 C.E., el control jurisdiccional de tales actos cuando el legislador haya definido mediante conceptos judicialmente asequibles los límites o requisitos previos a los que deben sujetarse dichos actos de dirección política"; y 5º) Sostiene que siempre que el legislador haya definido los límites o requisitos, los Tribunales deben aceptar el examen de las eventuales extralimitaciones o el incumplimiento de los requisitos previstos en que el Gobierno hubiese podido incurrir al tomar la decisión. A partir de aquí, expreso mis discrepancias.
TERCERO.‐Considero necesario comenzar precisando que entre el supuesto resuelto por la sentencia de 28 de junio de 1994 y el que ahora juzgamos existe una diferencia sustancial. En aquel, el Tribunal pudo delimitar un requisito objetivo‐los
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más de 15 años de ejercicio efectivo de profesión‐exigido por la Ley que aplicaba ‐el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal‐y que aparece descrito ‐dice textualmente aquella sentencia‐"utilizando un lenguaje sustancialmente jurídico‐administrativo, lo que permite que la jurisdicción valore su concurrencia, sin tocar en absoluto la libertad del Gobierno para optar políticamente"‐. Tal valoración, añade la sentencia de 1994, se mueve "en el límite de lo jurisdiccionalmente posible", si bien la conclusión a la que la sentencia llega "no carece de antecedentes jurisprudenciales, que han indicado la tendencia a resolver por vía judicial el examen de la concurrencia de concretos requisitos o aspectos legales de actuaciónes del Gobierno que en su conjunto no eran calificables como netamente administrativas". Es decir, con el propósito, que comparto, de reducir las inmunidades del Poder Ejecutivo, la sentencia en que se basa la que resuelve este recurso, afirma que se llega al límite de lo judicialmente posible cuando, para favorecer la realización efectiva del principio de legalidad, controla aquellos requisitos objetivos o límites incluidos en normas legales atributivas de poderes que pertenecen al núcleo de la función política. A sensu contrario, podría sostenerse que la sentencia nos está diciendo que ir más allá de tal control sería rebasar lo que constitucionalmente corresponde a las Tribunales del orden contencioso‐administrativo (art. 117 C.E., en relación con los artículos 58, 66 y 74 L.O.P.J.) por pertenecer al ámbito dentro del cual se mueve con libertad el Gobierno para optar políticamente.
CUARTO.‐En el caso que juzgamos ¿cuáles son los requisitos previos o límites dentro de los cuales debe moverse el Gobierno para que una resolución que clasifica como secreta una determinada materia esté ajustada a Derecho?. La respuesta se encuentra, básicamente, en los artículos 105 b) C.E. y 2 de la Ley de Secretos Oficiales, de 5 de abril de 1968, modificada por la de 7 de octubre de 1978 (en lo sucesivo L.S.O.): que su clasificación venga exigida por la necesidad de evitar que se pueda dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado. Pues bien, la propia sentencia reconoce ‐fundamento de derecho 7º párrafos 8º y 16º, último inciso‐que la documentación cuya desclasificación se pretende afecta a la seguridad y defensa del Estado y, por ello, es acreedora a su condición de secreta. Siendo esto así ¿qué requisitos objetivos o límites legalmente exigidos son los que el acuerdo del Consejo de Ministros impugnado no ha ponderado debidamente, no ha tenido en cuenta o no ha apreciado con el acierto y la objetividad exigibles?. Sobre esta cuestión, inequívocamente capital, la sentencia guarda silencia y, como luego volveremos a decir, apartándose del método de razonamiento seguido en todas las sentencias que cita como precedentes ‐especialmente, la de 28 de junio de 1994‐no determina aquellas partes o elementos del acuerdo recurrido en los cuales se encuentren los requisitos o límites judicialmente asequibles. A los más que llega (fundamento de derecho 7º , párrafo 16º) es a afirmar la posibilidad de determinar negativamente la concurrencia de elementos que eliminen totalmente la afección a dicha seguridad o la aminoren en términos que, ponderando los intereses jurídicos en juego, permitan dar prevalencia al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Se aprecia aquí una ruptura en la lógica del razonamiento que lo deja
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inconcluso. Por una parte se abandona el análisis de los conceptos judicialmente asequibles integrantes del acuerdo recurrido, y por otra se sustituye ese imprescindible examen por el anuncio de la determinación de aquellos elementos reveladores en negativo de que la desclasificación no daña o pone en peligro la seguridad y defensa del Estado. Más cuando, puestos en esa dirección, se sale al encuentro de tales elementos negativos, de nuevo la sentencia guarda silencio, produciéndose así este resultado final: no nos dice cuales son los conceptos judicialmente asequibles que el acuerdo ha aplicado o ha interpretado de modo contrario a Derecho, y tampoco expone aquellos elementos que demuestran (certeza negativa) que la seguridad del Estado no se ve afectada por la desclasificación. Entiendo que tal planteamiento, además de suponer, quizá, una ruptura con la jurisprudencia que se cita como precedente, en la medida en que no se atiene a lo que en ella quedó establecido, podría ir más allá de lo judicialmente posible, puesto que, sin señalar los vicios de legalidad en que hubiera podido incurrir el acuerdo impugnado, sustituye el criterio del Consejo de Ministros por el del Tribunal, y ello, insistimos, tras aceptar la propia sentencia que el Gobierno ejerció funciones de dirección política y que el contenido de la información clasificada era acreedora a la calificación de secreta.
QUINTO.‐Es cierto que, a diferencia del supuesto contemplado por la sentencia de 26 de junio de 1994, (en el que la Ley exigía la concurrencia de un determinado requisito objetivo) en este no ha podido la sentencia acotar como parámetro de referencia para el control de legalidad del acuerdo impugnado una norma que delimite con suficiente precisión, en forma positiva o negativa, el ámbito de lo que afecta ‐en el sentido de dañar o poner en peligro‐la seguridad y defensa del Estado, pues no parece que la cita que se hace en el fundamento de derecho 7º de la L.O. 6/1980, de 1 de julio, tenga tal propósito. Incluso en el Derecho comparado sería muy difícil, si no imposible, encontrar un supuesto en que se hubiera llegado a definir el concepto de seguridad y defensa del Estado en términos completamente cerrados. Nos encontramos, pues, ante un concepto jurídico indeterminado, susceptible sin embargo de fiscalización jurisdiccional a través de las diversas técnicas que la jurisprudencia y la doctrina han ido elaborando impulsadas por el propósito de satisfacer plenamente las exigencias del Estado de Derecho, basado en el reconocimiento y amparo de los derechos fundamentales, que son fundamento a su vez del orden político y de la paz social. Sin embargo, la sentencia opta por prescindir de tal metodología, alcanzando así una conclusión final por otras vías (a las que luego haremos referencia) no relacionadas con el control de legalidad del acuerdo impugnado. A continuación expongo por que no podía prescindirse de ese método y por qué, en caso de haberse seguido, la conclusión habría sido la desestimación del recurso.
SEXTO.‐Los artículos 105. b) C.E ‐en su parte referente a la seguridad y defensa del Estado‐y 2º de la L.S.O., se están refiriendo a un supuesto de la realidad que, no obstante su indeterminación, admite ser precisado en el momento de su aplicación. Las razones ‐motivación‐que ha invocado el Consejo de Ministros
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para llegar a la conclusión de que no procede la pretendida desclasificación se pueden resumir así: la desclasificación produciría los siguientes resultados: 1º) afectaría a la seguridad del Estado, que es la de todo los españoles; 2º) implicaría un inadmisible deterioro del crédito de España en sus relaciones exteriores y, en particular, del intercambio de inteligencia e información clasificada con nuestros aliados y amigos; 3º) pondría en peligro la eficacia, las fuentes de información, los medios y los procedimientos operativos del Cesid; 4º) pondría igualmente en peligro la integridad física y la vida de agentes operativos del Cesid, sus familiares y allegados; y 5º) no podría evitarse la divulgación de tal información. Estas son las consecuencias que, a partir de las informaciones, datos, conocimientos, relaciones internacionales etc. de que solo dispone el Gobierno, pueden producirse, según aquél, en caso de desclasificación. Pues bien, dicho acuerdo, que por imperativo legal se presume válido (Art. 57. 1 de la L 30/92) es el que, siguiendo aquellas técnicas, tiene que someter el Tribunal a un control de legalidad, que no de oportunidad, pues esta última es exclusiva del Poder Ejecutivo. Al verificar si dicha presunción de validez "iuris tantum" resulta o no quebrantada, la sentencia no pone en duda que el acuerdo ha sido adoptado por el órgano competente ‐el Consejo de Ministros‐a través del procedimiento establecido en una Ley cuya compatibilidad con la Constitución afirma ‐fundamentos de derecho 4º y 5º‐y está basado en la suficiente motivación que acabamos de resumir. Aún más, ha apreciado, ya lo dijimos antes, que la documentación merece ser clasificada de secreta y que, al hacerlo así, el Gobierno ha actuado en cumplimiento de lo que la Constitución le atribuye con carácter excluyente: la defensa del Estado. ¿Por qué entonces concluye afirmando que el acuerdo es contrario a Derecho? Al llegar a este punto la sentencia da un quiebro en su razonamiento, y situándose en un ámbito diferente, procede a realizar un juicio ponderativo de los intereses que considera se encuentran enfrentados en este proceso: el interés de la seguridad y defensa del Estado por el que el Gobierno vela, y el derecho a la tutela judicial efectiva, por el que ha de velar el Tribunal. Más el hecho de que la sentencia haya omitido ese juicio de legalidad de los aspectos no reglados del acuerdo impugnado, no quiere decir que tal enjuiciamiento no fuera preciso, pues dicha omisión deja al proceso privado de un razonamiento necesario, huérfano por tanto de una contestación explícita y pormenorizada a los argumentos cruzados entre las partes en su escritos procesales. De ahí la necesidad de afrontar tal aspecto de la cuestión.
SÉPTIMO.‐El Juez puede revisar la aplicación que del Derecho ha hecho el Consejo de Ministros cuando se le facilitan procesalmente ‐por decirlo con palabras de un eximio jurista‐la representación del conjunto de hechos relevantes y las pericias que, en su caso, puedan ser oportunas para su valoración. Partiendo de tal premisa, debemos preguntarnos: ¿la parte recurrente ha opuesto frente a los motivos alegados por el Consejo de Ministros, hechos y pruebas relevantes que permitan afirmar que la desclasificación no daña ni pone en peligro la seguridad del Estado?. Y si la parte recurrente no ha demostrado tal hecho ¿en qué puede haberse basado el Tribunal para llegar una conclusión radicalmente opuesta a la del Consejo de Ministros?. Examinados los autos en su integridad ‐expediente
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administrativo y recurso con su pieza de prueba‐resulta evidente que ni la parte demandante ni el Ministerio Fiscal ‐que ha pretendido la total desclasificación de los documentos, incluidos los que este Tribunal ha considerado no desclasificables‐han demostrado de modo judicialmente asequible el error o desacierto en la apreciación de los presupuestos de hecho que ha justificado el acuerdo de no desclasificación. En efecto, ni se ha demostrado ni se ha intentado demostrar que el deterioro genérico (del crédito de España en su relaciones internacionales) y específico (el que afecta al intercambio de información clasificado con nuestros aliados y amigos) no vaya a producirse; ni que no sean ciertos los peligros advertidos por el Gobierno en relación con los procedimientos operativos del Cesid y respecto de la integridad física y la vida de sus agentes, familiares y allegados. Tampoco se ha acreditado que el Gobierno haya apreciado con error la realidad, cuando afirma que la seguridad del Estado se daña o pone en riesgo si los documentos se desclasifican. Frente a estas afirmaciones del Gobierno, nada en contrario se ha demostrado, ninguna prueba se ha hecho que haya acreditado que la realidad a que tales previsiones remiten esté desfigurada o alterada. Consiguientemente, la motivación del acuerdo recurrido ha de reputarse basada en hechos no desvirtuados, incluidos los que hacen referencia al deterioro que puede incidir en el intercambio de inteligencia de información clasificada, pues el rechazo de este motivo que se contiene en el fundamento de derecho 10º se construye con el argumento, tomado del dictámen del Consejo de Estado, de que "no hay constancia" de que la información desclasificada pertenezca al ámbito de lo protegido por Convenios Internacionales, argumento explicable en quien, como el Consejo de Estado, emitió dictámen sin tener conocimiento del contenido de los documentos, pero no así a la vista de dichos documentos, en los que desde luego no es preciso encontrar el reconocimiento expreso del origen de la información para que, con suficiente fundamento y razonabilidad, puedan darse por ajustadas a la realidad las afirmaciones sobre tal extremo contenidas en el acuerdo del Consejo de Ministros.
OCTAVO.‐Llegados a este punto y tratando de encontrar una explicación al pronunciamiento jurisdiccional de desclasificación, del que se discrepa, cabe plantearse la posibilidad de que el acuerdo impugnado adoleciera de desviación de poder (perseguir un fin distinto del previsto por el ordenamiento jurídico). La propia sentencia reconoce que no es así cuando afirma que la documentación es acreedora a su calificación como secreta y que el Gobierno ha hecho uso de su legítima potestad de dirección política. Con otras palabra, la sentencia reconoce que el Gobierno ha clasificado como secretos aquellos documentos que, según la Ley, son susceptibles de tal clasificación. La potestad ha sido, pues, utilizada conforme a sus fines. Veamos entonces si el acuerdo vulnera principios generales del derecho integrantes del ordenamiento jurídico. Se ha escrito que todos estos principios ‐que fundamentan y estructuran nuestro ordenamiento‐se reconducen al principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos proclamado por el art. 9. 3 de la C.E. Tal arbitrariedad, en caso de que existiese, podría ser el resultado de apreciar incoherencia entre los hechos, las normas y el acuerdo; falta
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de razonabilidad de la motivación fundante; desproporción entre el interés público que el acuerdo pretende salvaguardar ‐el daño o peligro de daño para la seguridad del Estado‐y la restricción al acceso a los documentos clasificados como secretos. La sentencia mayoritaria no ha apreciado tal incoherencia, no razonabilidad o desproporción. Por tanto, no cabe más que concluir diciendo que el Consejo de Ministros ha justificado motivadamente la procedencia de la no desclasificación invocando para ello una razón, la seguridad y defensa del Estado, que es lícita con arreglo a la Constitución y la Ley de Secretos Oficiales, así como jurídicamente revelante en el ámbito de una sociedad democrática, como es la española. Hasta aquí no se aprecia que el acuerdo recurrido haya vulnerado la legalidad reguladora de sus requisitos formales y materiales. ¿Cómo puede entonces afirmarse que tal acuerdo haya violado el derecho a la tutela judicial efectiva, entendida como derecho a utilizar en el proceso los medios de prueba pertinentes?.
En los fundamentos de derecho 7º (apartados 17º, 18º) y 8º se hallan los argumentos que conducen a hacer prevalecer el derecho a la tutela judicial efectiva sobre la seguridad y defensa del Estado y, por este camino, a decidir la desclasificación de parte de los documentos clasificados. No discrepamos, todo lo contrario, de las premisas primera (máxima relevancia de los bienes jurídicos protegidos por los tipos penales objeto de la investigación sumarial que está en el origen de este proceso) y cuarta (el hecho de que los documentos hayan sido difundidos por la prensa no ha alterado formalmente su naturaleza jurídica de declarados legalmente secretos) sentadas en el fundamento de derecho 8º de la sentencia mayoritaria. Sin embargo, no se pueden subscribir en sus propios términos las premisas segunda y tercera. Se coincidiría en este punto con la sentencia si esta se hubiese limitado a afirmar que la valoración, a efectos penales, de la capacidad probatoria de los documentos desclasificados corresponde al juez penal. En cambio, en tanto permanezcan clasificados, el juez contencioso‐administrativo puede y debe hacer una valoración de esos documentos a los efectos del proceso que ante el mismo se tramita, es decir, a los efectos de apreciar si la no aportación al proceso penal de tales documentos ‐lo que ocurriría en caso de que no fueran desclasificados‐podría producir lesión en el derecho fundamental a la prueba pertinente. Pues no se olvide que es el juez de lo contencioso‐administrativo a quien nuestro ordenamiento jurídico hace garante, a través del proceso regulado en la Ley 62/1978, de tal derecho fundamental, lo que le implica irrenunciablemente en esa valoración, de la que en ninguna forma puede ser desposeído, transfiriéndola al juez penal que expone al Gobierno la procedencia de la desclasificación. Las características o condiciones que concurran en esos documentos ‐entre ellas, las que eventualmente deterioren su relevancia como medios de prueba‐deben ser también apreciadas por el juez contencioso‐administrativo, cuyo criterio, en el ámbito de su competencia de protección contencioso‐administrativa de los derechos fundamentales, es independiente y puede ser distinto del expresado en dicha exposición por el juez penal. La jurisdicción del juez contencioso‐administrativo, en el ámbito del proceso a que se refieren estos autos, es tan plena (arts. 106. 1 y 117. 3
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C.E. y arts. 4 y 8 L.O.P.J.) como pueda serlo la del juez penal en ese orden jurisdiccional. Y por ser plena, ningún aspecto que haga referencia a los documentos cuya no aportación al proceso penal pueda causar lesión al derecho previsto en el art. 24 . 2 de la C.E., debe escapar a su examen y valoración. En otras palabras, no basta que el juez penal afirme la necesidad de un determinado documento para que el juez contencioso‐administrativo deduzca sin mas, sin llevar a cabo ninguna valoración autónoma, que la no aportación, cuando ello dependa de la Administración, en este caso del Consejo de Ministros, produzca lesión en tan repetido derecho fundamental.
NOVENO.‐A la hora de apreciar si la decisión de no desclasificar una determinada documentación lesiona o no el derecho fundamental a la prueba pertinente parece necesario tener en cuenta que dicho derecho es de configuración legal, no tiene carácter ilimitado y solo resulta lesionado cuando produce un menoscabo real, efectivo y cierto ‐no eventual por más que probable‐en el derecho a la defensa ‐en este caso, en el derecho a la acusación, si bien el derecho fundamental a la prueba de quien se defiende goza en nuestro derecho de un plus de protección que el de quien ejerce la acción acusatoria‐por tratarse de pruebas que no sean susceptibles de ser sustituídas por otras que permitan, en la misma medida, el descubrimiento de la verdad material. Para que pueda afirmarse la vulneración de tal derecho resulta preciso, además, que esa prueba conduzca de modo inmediato y directo al objeto que se pretende probar, no apreciándose lesión del derecho cuando por medio de otras pruebas pueda alcanzarse el mismo resultado. Aparte estas consideraciones generales, y ya más en relación con el supuesto que juzgamos, el juez contencioso‐administrativo de este proceso no puede prescindir de las especiales circunstancias que en los documentos clasificados concurren, eventualmente reveladoras del ilícito origen de tales pruebas documentales, ilicitud de origen que puede tener repercusión en su fuerza probatoria. Recuérdese lo que establece el art. 11. 1 de la L.O.P.J. y que se trata de unos documentos sustraídos por persona que se encuentra sujeta a un proceso por la calificación jurídico penal que tal conducta merece, que dichos documentos fueron retenidos ilegalmente cerca de dos meses, durante los cuales fueron susceptibles de cualquier tipo de manipulación o alteración y que no existe la posibilidad de verificar el contraste entre esos documentos (microfichas) con el documento original, pues en el proceso hay pruebas que acreditan que dichos documentos originales fueron destruidos.
DÉCIMO.‐Partiendo de estos criterios y circunstancias, examinaremos a continuación el juicio de ponderación que la sentencia lleva a cabo en el fundamento de derecho 11º. Pero antes debemos expresar también disconformidad con una expresión que se contiene en el párrafo 1º del fundamento de derecho 10º, aquella en que se califica de genérica la mención que el acuerdo recurrido hace a la seguridad del Estado, convirtiendo así en residual o escasamente significativa la razón que sin embargo es medular en dicho acuerdo. Entiendo que no cabe sostener, como debería hacerse para poder afirmar la
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vulneración del derecho fundamental invocado, que los documentos constituyan prueba inmediata y directa de los hechos perseguidos en los sumarios de donde tiene origen este recurso. Por contra, todos ellos pueden ser sustituidos por otras pruebas de diferente naturaleza. Además, no acaba de comprenderse ‐dicho sea con el mayor respeto‐el desvelamiento de un documento ‐el 3 c‐del que se afirma que constituye una valoración en absoluto peyorativa de persona perteneciente al Cesid, o el de otro documento ‐4 d‐que se califica como propio de un estudio o análisis, lo que le integra, se afirma, en el ámbito de lo más interno de la inteligencia, desvelamiento al que se llega no porque no afecte a la seguridad del Estado, lo que efectivamente no dice la sentencia, sino por el tiempo transcurrido desde su confección y el carácter básico que le atribuye el Juez de Instrucción, razonamiento de nuevo revelador de la tesis que inspira toda la sentencia: basta que el juez penal le atribuya tal carácter para que, pese a tratarse de un "estudio o análisis", proceda la desclasificación de un documento que pertenece al ámbito de lo más interno de la inteligencia y cuya clasificación como secreta previamente se ha reputado ajustada a Derecho. Con el mayor respeto para el criterio mayoritario, no encuentro en nuestro sistema jurídico precepto alguno que permita sostener que la sola exposición al Gobierno del Juez Instructor pueda convertirse en argumento definitivo para sostener que solo sería ajustado a Derecho un acuerdo del Consejo de Ministros que, atendiendo a tal exposición, procediera a la desclasificación. Con respeto para otro criterio opuesto nos parece que el Gobierno, servidor de la Ley, habrá de valorar cuantos factores concurran y tomará la decisión que considere ajustada a Derecho. Esta decisión, no necesariamente coincidente con la del Juez instructor, será aquella cuya legalidad deba ser fiscalizada por este Tribunal, utilizando para ello como único parámetro el imperio de la Ley. Desde estos presupuestos se afirma que una actuación del Consejo de Ministros ajustada a la Ley no puede vulnerar un derecho fundamental.
Lo que hemos expuesto respecto del documento 4 d, vale también para los documentos 5 e, 18 g, 8 h, 14 n y 15 ñ, puesto que la desclasificación de estos cinco últimos se hace descansar en las mismas razones que en el primer supuesto. Ahora bien, es a propósito de estos últimos documentos cuando la sentencia introduce un concepto ‐el de la congruencia procesal‐que suscita otras reflexiones. Entiendo por de pronto que la invocación de la congruencia procesal no permite llegar a un resultado susceptible de producir indefensión. Y la situación de indefensión puede ocasionarse a aquellas personas que, no habiendo sido partes en el proceso, experimentan a consecuencia del mismo el resultado perjudicial consistente en que solo se desclasificaran aquellas partes que sirven a la acusación, dejando clasificadas aquellas otras susceptibles de una apreciación de signo opuesto. Tal resultado desde luego no queda obviado con las cautelas que contiene la sentencia cuando dice que "la plenitud de su correcta interpretación posiblemente dependería de que sea visto íntegramente (el documento), pudiendo, por eso, ser insuficientes para su definitiva valoración penal las partes interesadas por el Juez", o cuando en el siguiente párrafo se advierte que el contenido de los documentos "se completa con un último párrafo, cuya desclasificación no ha sido interesada por
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el Juez de Instrucción y que quizás podría tener alguna incidencia en el sentido en que haya de ser interpretado".
En contraposición a la suficiente y precisa motivación del acuerdo impugnado, la sentencia desclasifica los documentos 7 g y 16 o pese a reconocer que la petición de desclasificación se hace en términos concisos. Y, por último, el documento 10 j, (que describe, dice la sentencia, un conjunto difícilmente identificable) se desclasifica no porque se afirme la relación entre las piezas de armamento a que dicho documento alude y los delitos perseguidos, sino por una "posible relación", lo que equivale a negar la relación inmediata y directa entre tal prueba y el objeto de la investigación judicial.
El repaso hecho de los documentos clasificados a que este recurso se refiere, permite sostener, a mi modesto parecer, que en ninguno de ellos concurren las condiciones o requisitos que los hacen susceptibles ‐en caso de que por su no desclasificación quedaran sin ser incorporados a aquellos sumarios‐de producir lesión en el derecho fundamental a la prueba pertinente. Criterio diferente, favorable a la desclasificación, he sostenido en el recurso 634/1996.
Terminamos recordando que la función jurisdiccional atribuida por la C.E., la L.J. y la Ley 62/78 al juez contencioso‐administrativo se traduce en un juicio de legalidad de la actuación objeto del proceso, para comprobar, además, en caso de que la legalidad haya sido violada, si se ha producido lesión de un derecho fundamental, sin que tal juicio de legalidad pueda ser sustituido por un juicio de ponderación de los intereses en conflicto. Estas consideraciones, respetuosas de las expresadas en la sentencia mayoriataria, justifican el voto particular que se emite.
Madrid, 9 de abril de 1997
Fdo.: Fernando Ledesma Bartret
TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Contencioso‐Administrativo
VOTO PARTICULAR
VOTO PARTICULAR DEL MAGISTRADO D. PASCUAL SALA SÁNCHEZ
Al discrepar del criterio de la Ponencia y de la Sala al sentenciar el recurso contencioso‐administrativo nº 726/96, D.F., formulo, de conformidad con lo establecido en el art. 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con el mayor respeto hacia la posición mayoritaria, Voto particular en los siguientes términos
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Acepto los antecedentes de hecho de la sentencia de que disentimos en su totalidad.
Acepto, asimismo íntegramente, los fundamentos de derecho primero a cuarto, inclusives, y noveno de aquélla.
Los fundamentos jurídicos quinto y sexto, se aceptan con las siguientes puntualizaciones:
QUINTO.‐La alegada falta de competencia del Consejo de Ministros para denegar un requerimiento judicial de entrega de determinada documentación clasificada como secreta, que se hace en la demanda para justificar la pretendida nulidad radical del acuerdo de 2 de agosto de 1996, aquí impugnado, exige, como pone de relieve el fundamento de derecho que antecede, algunas consideraciones en punto a la constitucionalidad de la Ley de Secretos Oficiales de 5 de Abril de 1968, modificada por la de 7 de octubre de 1978.
Aduce la parte que la incompetencia deriva de que la ley mencionada, una vez vigente la Constitución, había incurrido en inconstitucionalidad sobrevenida y, por ende, había que entenderla derogada en cuanto impedía al Juez requirente la aportación de los elementos probatorios que precisaba para la investigación penal que venía desarrollando y le coartaba, por tanto, la plenitud de ejercicio jurisdiccional que le garantizaban los arts. 24, 103, 106 y 117.3 de la Constitución. Considera la sentencia de la que se disiente que a la referida Ley de Secretos Oficiales reformada debe reconocerse validez, desde la perspectiva constitucional, al menos en los aspectos en los que atribuye competencia al Consejo de Ministros para clasificar o desclasificar, como secretos, determinados asuntos o actuaciones estatales a través del procedimiento que en ella se establece, y lo hace por razones de eficacia de la acción administrativa, o de la necesidad de preservar la existencia misma del Estado o porque el Gobierno tiene, como derivada de la dirección de la defensa del Estado que le atribuye el art. 97 de la Constitución, una competencia "primaria" para decidir sobre la imposición de restricciones a la posibilidad de la acción estatal en esta materia, en los términos que fije el legislador, como se desprende de lo establecido en el art. 10 5.b) del propio Texto Constitucional.
Pues bien; hay que entender que no solo por estas razones ha de mantenerse la validez constitucional de la mencionada ley ‐a lo que habría de añadirse los aspectos puramente procedimentales de su Reglamento de 20 de febrero de 1969‐, sino también y principalmente porque la Ley de Secretos Oficiales, después de la reforma de 1978, es una ley preconstitucional, sí, pero, aunque pueda parecer una obviedad decirlo, sin déficit democrático alguno ‐a la postre fué, como la Ley 62/78, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales, aprobada por las propias Cortes que, muy poco tiempo después, alumbraron la Constitución misma‐y, sobre todo y en cuanto aquí interesa, porque respeta los principios propios de todo Estado de Derecho de restricción máxima de
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la falta de transparencia o publicidad de la acción estatal, incluida la propia de la lucha antiterrorista, y hace posible el control jurisdiccional de actos como el que ahora se enjuicia, sin perjuicio de las consideraciones que después se harán en punto a la extensión y límites de ese control. Así, respecto de estos extremos, la Ley de 1978 concretó exclusivamente en el Consejo de Ministros y en la Junta de Jefes de Estado Mayor ‐esta habrá que entender que en el ámbito puramente militar de la defensa del Estado‐la competencia para declarar "materias clasificadas", que en la ley originaria estaba extendida a los "miembros" del Consejo de Ministros ‐no, por tanto, a éste en su consideración orgánica‐, a los Jefes de Misión Diplomática de España en el extranjero, al Jefe del Alto Estado Mayor ‐no tampoco al órgano colegiado que es la J.U.J.E.M.‐y aun en casos de urgencia, aunque en régimen provisorio, a los Directores Generales de Seguridad y de la Guardia Civil, a los Jefes de Estado Mayor de cada uno de los tres Ejércitos, al Jefe de la Defensa Aérea, a los Capitanes Generales de las Regiones Militares y Departamentos Marítimos y a los Gobernadores Civiles. Y, respecto de la garantía jurisdiccional, la Ley de reforma ahora considerada suprimió el párrafo 2º del art. 10 de la Ley inicial que expresamente excluía de la Jurisdicción Contencioso‐Administrativa el conocimiento de las cuestiones que se suscitaran en relación con las calificaciones a que la misma se refería, con lo que hizo factible el actual sistema legal vigente en España que, en presencia del art. 58.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, atribuye el control jurisdiccional de tales cuestiones a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, cualesquiera sean las críticas que dicho sistema pueda merecer.
Si se trata de una ley no solo no contraria a la Constitución, sino plenamente acorde con la misma, porque respeta sus principios e incluso, curiosamente, hace posible un sistema puramente judicial de control que, sin temor a equivocaciones, puede calificarse de único en el mundo, y esa ley ha instaurado un núcleo de competencias para clasificar, desclasificar y, en su caso, autorizar el conocimiento o el desplazamiento del material clasificado ‐arts. 4 y 11, modificados‐residenciado, en cuanto ahora interesa, exclusivamente en el Consejo de Ministros, solo desconociéndola cabría mantener que un Juez, por sí y ante sí, pudiera determinar la entrega de elementos clasificados de secretos que precisase en su actuación judicial sin otra alternativa que el recurso jerárquico que, en su caso, fuera procedente. Para llegar a esta conclusión habría que equiparar el régimen de incorporación a una causa de un documento calificado de secreto por razones afectantes a la seguridad del Estado al aplicable a cualquier otro documento, público o privado, en que no concurriere dicha condición. Esta sería una interpretación que, por conducir al absurdo y por estar en contra de una ley acorde con la Constitución, habría que rechazar.
Por otra parte, la tan repetida legislación hoy vigente en materia de secretos oficiales ha sido contrastada y aceptada por instrumentos legislativos muy recientes, como pueden ser la Ley 30/1992, de 26 de septiembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que en su art. 37, apartados 5 y 6, se refiere, sin hacer ninguna salvedad u
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objeción, a la normativa vigente sobre materias clasificadas, y también la Ley de Fondos Reservados. Del mismo modo, diversos acuerdos internacionales suscritos por España para la protección de información clasificada ‐Acuerdo de 2 de diciembre de 1983 con la República Italiana; de 12 de marzo de 1984 con los Estados Unidos de América; de 18 de abril de 1985 con los Países Bajos; de 8 de julio de 1985 con el Reino de Suecia; de 22 de febrero de 1989 con la República Francesa y de 13 de febrero de 1995 con Israel‐manifiestan el conocimiento y suficiencia de las respectivas legislaciones sobre la materia y, en función de ellas, garantizan la confidencialidad de la información clasificada y recíprocamente suministrada.
En conclusión: la Ley de Secretos Oficiales reformada ha de reconocerse como válida desde la perspectiva constitucional, no ya solo por las razones dadas en la sentencia de la que se discrepa, sino también por las acabadas de exponer, que, consecuentemente, y con todo respeto a la posición mayoritaria, deberían haberse integrado en su fundamentación jurídica.
SEXTO.‐La segunda de las cuestiones destacadas en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de la Sala, que la parte demandante plantea como base de la nulidad del acuerdo del Consejo de Ministros que aquí se enjuicia por adolecer el acto de clasificación de 28 de noviembre de 1986, según su criterio, de generalidad e indeterminación y no reunir los requisitos formales exigidos por la Ley y Reglamento de Secretos Oficiales ‐con la consecuencia lógica, igualmente en su sentir, de que no se estaría ante materias clasificadas y, por ende, no sería precisa su desclasificación‐debe rechazarse no solo por la argumentación contenida en el homólogo ordinal, sino también porque el mencionado acuerdo era, según su preámbulo, sistematizador y complementario de anteriores clasificaciones ya existentes y, porque, en definitiva, es elemental y lógico que si algo ha de proteger la confidencialidad de un servicio secreto, aunque parezca una redundancia, es el carácter secreto del servicio mismo y de sus medios y procedimientos. Sería absurdo ‐y por lo mismo rechazable‐que pudieran existir actos o documentos clasificados como secretos y cubiertos, en consecuencia, por la confidencialidad propia del secreto oficial o de Estado y, sin embargo, cupiera la posibilidad de ser poco menos que públicos los medios y procedimientos mediante los que se hubieran obtenido.
Así, pues, no solo debe rechazarse la alegación por no ser objeto directo del recurso, al no haber sido impugnado por los recurrentes en función de la supuesta falta de los requisitos formales que exige la clasificación, ni por constituir, por eso mismo, cuestión alejada de la lesión constitucional que se invoca o por referirse ‐los aducidos defectos, se entiende‐a requisitos solo exigibles en el momento de la exteriorización o manifestación del acto clasificado ‐como ha ocurrido con ocasión de la remisión de las microfichas a esta Sala en el trámite de prueba‐, sino también por los argumentos que anteriormente han quedado expuestos y que, asimismo, deberían haberse integrado en el aludido fundamento de derecho.
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SÉPTIMO.‐Se acepta la afirmación de la sentencia de la Sala relativa a que el tema central del proceso se concreta en la determinación de los límites que hayan de fijarse a la potestad jurisdiccional para revisar la decisión del Consejo de Ministros denegatoria de la desclasificación a que tantas veces se ha hecho particular y específica referencia.
Se acepta, asimismo, el planteamiento hipotético, que hace la sentencia, de la naturaleza de acto administrativo, no susceptible de acogerse a la excepción de revisión por la Jurisdicción Contencioso‐Administrativa que recoge el art. 2.b) de su Ley Reguladora, que tendría si la decisión hubiera provenido de la Junta de Jefes de Estado Mayor, que no es, obviamente, Gobierno o Consejo de Ministros.
Se acepta igualmente el punto de partida de que la naturaleza de las resoluciones sobre desclasificación "es la propia de la potestad de dirección política que atribuye al Gobierno el art. 97 de la Constitución", así como que "la justificación de la atribución de esta potestad al ámbito de la actuación política del Gobierno se encuentra en que una excepción de la transcendencia de la que hemos descrito solamente puede moverse en las zonas más altas y sensibles, atinentes a la permanencia del orden constitucional, entendido éste como un todo regulador y definidor de las sustanciales formas políticas y jurídicas de convivencia ciudadana en el ámbito nacional español frente a quienes, por medios violentos, pretenden atentar contra su subsistencia, mediante ataques a su seguridad interior o exterior" y que este sea el sentido de preceptos constitucionales, como el del art. 8º de la Norma Fundamental y del 2º de la Ley 6/1980, de 1º de julio, de Criterios Básicos de la Defensa Nacional.
Del propio modo, se acepta también el extremo de este fundamento jurídico en que, con referencia a los postulados acabados de exponer, se afirma literalmente: "Estos contenidos legales y la afirmación antes hecha de sustancial referencia de la seguridad y defensa del Estado a la noción de permanencia del orden constitucional, permiten que de ellos rezume una primera e importante conclusión: la documentación cuya desclasificación se solicita forma parte de la que merece ser calificada legal y constitucionalmente como afectante a la seguridad y defensa del Estado y, por eso, acreedora a su calidad de secreta, puesto que se integra en el conjunto de estudios, medidas, informaciones, decisiones o acciones dirigidas a que el Estado haga frente a una actividad terrorista, cuya finalidad es alterar el orden constitucional, utilizando como uno de sus medios la violencia contra la vida e integridad física de las personas e ignorando el sistema específico de reforma regulado en el Título X de la propia Constitución".
Se acepta, por último, la exposición sintética que, recogida textualmente de la sentencia de esta Sala de 28 de junio de 1994, se hace, en este fundamento jurídico séptimo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los límites de la revisión jurisdiccional cuando se trata de actos del Gobierno que se inscriben en la función de dirección política que le
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atribuye el art. 97 de la Constitución.
Especialmente, importa destacar la referencia específica, que se hacía en aquella sentencia y se reproduce en la de la Sala de la que se disiente, a las sentencias de este Tribunal de 2 de octubre de 1987 y del Tribunal Constitucional 45/1990, de 15 de marzo, a las que cabría añadir las del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1990, 24 de julio y 10 de diciembre de 1991, 22 de enero de 1993, y del Tribunal Constitucional 196/1990, de 29 de noviembre, de las que puede extraerse el reconocimiento de un núcleo de actividad política del Gobierno, entendido como representación orgánica y máxima del Poder Ejecutivo, fundamentalmente resultante del ejercicio de competencias que se le atribuyen constitucionalmente o que pertenece "per se" al ámbito del mencionado art. 97 de la Norma Fundamental, que se caracteriza por ser expresión del mayor grado de discrecionalidad y oportunidad y que es susceptible de fiscalización jurisdiccional por esta Sala en aquellos de sus elementos que estén definidos legislativamente y que no afecten al fondo de la decisión gubernamental. Correlativamente, se desprende de esta jurisprudencia y de esta doctrina que en todo lo demás, y a salvo siempre la competencia del Tribunal Constitucional, el control de los actos de dirección política corresponde a las Cortes Generales.
No se acepta, en cambio, que, en virtud de la idea de conceptos judicialmente asequibles mediante los que el legislador haya definido los límites o requisitos previos a los que deben sujetarse los actos de dirección política, pueda entrarse judicialmente a discernir lo que afecte o no afecte, en un caso concreto, a la seguridad del Estado, en suma, lo que sea dicho concepto, que en su misma formulación pertenece por completo a la función política. El argumento de que del mismo modo que la Sala afirmaba la vinculación entre los documentos, su desclasificación como secretos y la seguridad del Estado, también podía determinar negativamente la concurrencia de elementos que o bien eliminaran totalmente la afección a dicha seguridad o la aminorasen hasta el punto de dar prevalencia sobre ella al derecho a la tutela judicial efectiva, no puede acogerse tan pronto se tenga en cuenta que la razón de ser del reconocimiento de la competencia para clasificar, exclusivamente referida por la Ley, conforme se ha visto, al Consejo de Ministros, radica en que este solo puede hacerlo cuando el conocimiento de los asuntos, documentos, informaciones, datos y objetos clasificados por personas no autorizadas pueda dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado ‐art. 4º, reformado, de la Ley de Secretos Oficiales‐y en que solo él puede hacerlo porque es el único a quien compete definir, en su función de dirección política, el concepto de seguridad del Estado, lógicamente con el control, fundamental en todo sistema democrático, de los órganos que encarnan directamente la soberanía popular.
Antes de proseguir el razonamiento, hay que anticipar que no es que el acuerdo de Gobierno denegando la desclasificación y entrega a la jurisdicción penal de determinada documentación oficialmente secreta no sea susceptible de
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fiscalización jurisdiccional por esa Sala ‐lo es, conforme se anticipó, por la vía del art. 58.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial‐, sino que no lo puede ser nunca en virtud de la asunción de una potestad, que ninguna ley le confiere, para entrar en la determinación de lo que sea la seguridad del Estado, que no es un concepto jurídico, porque no es susceptible de definición jurídica ‐a lo sumo, la citada Ley de Criterios Básicos de la Defensa lo trata como cuestión estrictamente contemplada desde la perspectiva de la defensa militar, no en el aspecto aquí considerado‐sino un puro concepto político, como se ha dicho reiteradamente.
La referencia a conceptos judicialmente asequibles a que respondía la aludida sentencia de esta Sala de 28 de junio de 1994, guardaba relación directa con conceptos definidos legalmente, en concreto con la exigencia del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal ‐art. 29.1‐de que el nombramiento de Fiscal General del Estado se hiciera "entre juristas españoles de reconocido prestigio con más de quince años de ejercicio efectivo de su profesión". Era este último requisito objetivo ‐son palabras literales de la mencionada sentencia‐"impuesto por el legislador y descrito utilizando un lenguaje netamente jurídico‐administrativo lo que permite que la Jurisdicción pueda valorar su concurrencia, sin tocar en absoluto la libertad del Gobierno para optar políticamente entre la multiplicidad de juristas en los que concurre aquella circunstancia..." En el presente caso, no hay, no ya elemento reglado alguno que no se refiera a la competencia para acordar la desclasificación o entrega de material clasificado como secreto, al procedimiento o al fín, sino siquiera definición legal o jurídica del tan repetido concepto, que, por eso mismo, ha de quedar sustraído a la definición o determinación jurisdiccional. La asequibilidad, por tanto, a este concepto la pueden tener los Jueces como cualquier otro ciudadano, si se quiere, especialmente informado al efecto, pero sin ningún otro título particular.
Quiere decirse con lo expuesto que hasta la fecha, y en concreto en la última sentencia acabada de señalar, la Sala, después de reconocer en el acto de dirección política un núcleo no fiscalizable jurisdiccionalmente, no había sometido a revisión mas que sus elementos reglados, incluido el fín, que en el caso aquí enjuiciado son conformes a la Ley Reformada de Secretos Oficiales y de suficiente explicitación, según se confirma expresamente en la propia sentencia mayoritaria y se reconoce en las conclusiones de la misma precedentemente transcritas. La quiebra del razonamiento se produce cuando, sin constatar títulos habilitantes específicos y sin desvelar qué parte pudiera entenderse definida jurídicamente de ese concepto político indeterminado en que la seguridad del Estado consiste, se le erige en término de comparación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Ningún razonamiento, por tanto, destinado a constatar la ilegalidad de la actuación gubernamental. Antes al contrario, se viene a afirmar, paladinamente, que la misma estuvo ajustada a Derecho en cuanto, como se destacó anteriormente, se reconoce que la "documentación cuya desclasificación se solicita forma parte de la que merece ser calificada, legal y constitucionalmente, como afectante a la seguridad y defensa del Estado..." y, sin embargo, se anula la
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denegación y entrega de los documentos a que después se hará particular mención. Inclusive se admite expresamente que, en contra de la línea de investigación emprendida por el Juez requirente, el Ejecutivo, tanto al clasificar como al negarse a desclasificar los actos y documentos requeridos, "pudiera haber partido de la convicción de que realmente no había acontecido la responsabilidad penal en los términos que intenta esclarecer el Juez Instructor, por lo que en esta hipótesis y juzgando en exclusiva desde la perspectiva de proteger la seguridad del Estado, su resolución sería acorde a Derecho". Falta, en consecuencia, como también se verá al analizar el fundamento octavo, el nexo lógico entre las premisas admitidas y la conclusión sentada, que tampoco puede deducirse del juicio de ponderación, que la sentencia hace solo aparentemente, dicho sea con el mayor respeto, entre el valor constitucionalmente protegido que es la seguridad del Estado y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva desde la posición de parte acusadora en el proceso penal que ostentan los demandantes.
No se acepta el resto de los fundamentos jurídicos, salvo el noveno, como ya se anticipó.
OCTAVO.‐Se rechaza en cuanto, para juzgar acerca de la legalidad del acuerdo aquí impugnado, no se parte, como sería lo adecuado, del contrapunto dialéctico entre las razones en que aquel se apoya y el derecho a la tutela judicial efectiva que se aduce por los recurrentes, sino de un juicio genérico que trata de sopesar, en cada caso concreto de desclasificación y entrega de documentación, la prevalencia del valor "seguridad del Estado" o del derecho fundamental supuestamente desconocido.
Ya se ha razonado, con reiteración, la imposibilidad, desde la perspectiva del respeto a la distribución constitucional de competencias entre los distintos poderes del Estado, que existe para entrar judicialmente a valorar qué sea, y si concurre o no, el concepto seguridad del Estado no solo en su aspecto abstracto o general, sino también en la proyección del acuerdo gubernamental sobre cada documento concreto cuya desclasificación y entrega se han solicitado por el órgano jurisdiccional requirente.
Y es que el acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de agosto de 1996 puede y debe ser enjuiciado, pero no desde el planteamiento que hace la sentencia. Ya se ha constatado con anterioridad que ésta ha admitido la adecuación a Derecho de los elementos reglados de dicho acto en cuanto referidos a la competencia para clasificar, desclasificar y autorizar el conocimiento de elementos clasificados como secretos, al procedimiento e inclusive al fín. Sin embargo, debe profundizarse en este último y agotar, mediante un juicio de ponderación que considere los motivos aducidos por el acuerdo impugnado y el derecho fundamental que se dice lesionado, las posibilidades de fiscalización.
El juicio de ponderación debe discurrir partiendo de la motivación expuesta
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en el acuerdo recurrido, averiguando si la denegación con que concluye puede estimarse arbitraria, desproporcionada, desprovista de racionalidad y razonabilidad, falta de coherencia, separada, en suma, del valor o valores que trata de salvaguardar, y, por contra, lesiva o desconocedora del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los actores, en el sentido concreto de derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su posición de parte acusadora en la causa penal.
Desde esta perspectiva, la sentencia mayoritaria, conforme se ha visto en las transcripciones literales que figuran en el fundamento anterior, no solo no ha hecho nungún reparo de arbitrariedad, desproporción, o de falta de lógica o de coherencia, sino que, antes al contrario, ha admitido expresamente que el acuerdo del Consejo de Ministros enjuiciado ha sido adoptado dentro del marco establecido por la Constitución y la ley que rige la materia y para un fín lícito y esencial en la salvaguarda del Estado y su seguridad.
Por otra parte, la sentencia, que hace correctamente la salvedad de que la valoración probatoria de los documentos cuya desclasificación se pide corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal, inclusive desde el punto de vista de la fiabilidad que puedan merecer después de haber sido presuntamente sustraídos del C.E.S.I.D. y haber quedado durante un tiempo fuera de su control, no considera, en cambio, en ese fundamental juicio de ponderación, dicho sea también con todo respeto, aspectos tan relevantes como el de la naturaleza de los documentos solicitados, la posibilidad de garantizar el interés público en la confidencialidad sin menoscabar el derecho de la parte a la utilización de prueba porque esta se haya conseguido, o podido conseguir, por otros medios, en definitiva la menor ruptura, sobre todo para lo sucesivo, de la operatividad de un servicio cuya función, sin embargo, se considera esencial en la salvaguarda de la seguridad del Estado. Únicamente atiende, y aun ello sin hacer el juicio concreto que su inicial punto de partida requería, a la relevancia de los bienes jurídicos que en la investigación penal se tiende a proteger ‐que nadie niega ni puede negar‐y a la también relevancia que a la desclasificación atribuye el Juez requirente a la visita de los arts. 303 y 311 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que siendo, desde luego, criterio a tener en cuenta, no puede ser, empero, decisivo cuando se juzga de la legalidad de un acuerdo del Gobierno que tiene sus propios parámetros de enjuiciamiento, conforme a la Ley de esta Jurisdicción y a la Ley 62/78, de 26 de diciembre, en los principios anteriormente destacados.
DÉCIMO.‐La sentencia de la que se discrepa hace en este fundamento un análisis de los motivos del acuerdo impugnado para denegar la desclasificación, concretamente de los riesgos de deterioro del crédito internacional de España en sus relaciones exteriores, sobre todo, en el intercambio de inteligencia e información con otros Estados; del peligro que implicaría para la eficacia, fuentes de información, medios y procedimientos operativos de CESID, incluido el que pudiera afectar a la integridad física de quienes son o fueron sus agentes y
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allegados, y del peligro de divulgación de materias clasificadas de secretas y afectantes a la seguridad del Estado en virtud de la necesaria observancia de los principios de contradicción y publicidad que rigen el proceso penal. Pero simplemente minimiza los expresados riesgos o porque serían consecuencia de la desclasificación y no un motivo para no decretarla (sic), o porque los tratados internacionales solo obligan a la protección de la información facilitada por otros países y no, por tanto, de la propia, o porque la complejidad del procedimiento de desclasificación revela ya una protección suficiente de las materias reservadas en España, o porque, finalmente, el riesgo personal ya se valora en los documentos reseñados con los números 6‐f), 11‐k) y 17‐p) cuya desclasificación no se otorga. En realidad, en ninguno de estos argumentos cabe encontrar una ponderación adecuada de la motivación del acuerdo aquí cuestionado. Naturalmente que los riesgos por este apuntados serían siempre consecuencia de la desclasificación. Es, precisamente, esta realidad la que obligaría a tenerlos en cuenta previamente a tal decisión. En un juicio de razonabilidad, los peligros apuntados son no ya solo posibles, sino incluso probables. El hecho de que la literalidad de los tratados internacionales, que se han concretado en el último párrafo del fundamento quinto de este voto particular, solo obligue a proteger la información recibida de otros Estados con la misma fuerza que se haga con la propia, conduce a la conclusión contraria a la que llega la sentencia mayoritaria, es decir, al probable cierre de toda fuente de información por esa vía ante el hecho de que las dificultades para desclasificar en España son más aparentes que reales y dependen en gran ‐por no decir decisiva‐medida de las necesidades, apreciadas por el Juez, de una instrucción y no de esa necesidad, pero combinada con el respeto al principio de menor desclasificación cuando el hecho a probar ha podido ‐o pueda‐ser acreditado por otros medios de prueba que, satisfaciendo el derecho de defensa, respeten, asimismo y en la medida posible, la confidencialidad de materias afectantes a la seguridad del Estado. La misma consideración cabría hacer respecto del peligro de cegar la operatividad del Centro de Información español, de sus medios, procedimientos y fuentes de conocimiento.
La sentencia mayoritaria, por otra parte, afirma categóricamente ‐fundamento jurídico séptimo‐que la documentación cuya desclasificación se solicita, aparte merecer la clasificación de secreta, "se integra en el conjunto de estudios, medidas, informaciones, decisiones o acciones dirigidas a que el Estado haga frente a una actividad terrorista". Es decir, como después insiste en el fundamento siguiente, la reconoce como propia y característica de la documentación interna propia de un servicio de la naturaleza del desempeñado por el C.E.S.I.D. Sin embargo, tampoco pondera esta naturaleza, sobre todo en su comparación con el derecho de defensa y de tutela judicial, que hace que dicha información no tenga otra significación que servir de punto de arranque para una investigación judicial ulterior, que, vuelve a insistirse, cualquiera que fuera la valoración probatoria que se le pueda atribuir, que es algo que hará la jurisdicción penal, ya ha sido realizada por el Juez mediante otros elementos probatorios, inclusive utilizando algunos de que él disponía y que, como se expresa en el
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aceptado fundamento noveno, no han podido desclasificarse por no estar a disposición del C.E.S.I.D. La desclasificación no ha podido ayudar, pues, en el caso aquí examinado, al derecho de defensa. Lógicamente, su no desclasificación tampoco lo hubiera coartado o disminuido ni, mucho menos, hubiera supuesto el cierre del proceso.
UNDÉCIMO.‐Los tres primeros documentos ‐1.a), 2.b) y 3.c)‐entran de lleno en la consideración de documentos, en el estado que actualmente tiene la causa, de innecesaria desclasificación, habida cuenta que la sentencia reconoce claramente que "atañen a quienes ya figuran como presuntos autores".
Particular importancia reviste el examen de la naturaleza del documento 4‐d). La sentencia califica significativamente su contenido como "propio de un estudio o análisis" que se integra "con naturalidad en el ámbito de lo más interno de la inteligencia", es decir, un documento característico de cualquier Servicio de Información que pueda merecer tal nombre. Sin embargo, se lo desclasifica por "el tiempo transcurrido desde su confección" (sic) y el carácter básico que le atribuye el Juez. Si es un estudio o análisis de los más característicos en servicios de inteligencia, no, por tanto, un documento que directamente constituya la prueba material de un hecho punible, y es objeto de desclasificación porque, en definitiva, el Juez requirente lo ha estimado necesario pese a haber completado su investigación mediante otros elementos probatorios, difícilmente podrá decirse que se hace juicio de ponderación alguno para desclasificarlo y más difícilmente todavía podrá mantenerse para el futuro un criterio diferente, en este punto, del que manifieste la autoridad judicial que lo solicite y podrá defenderse la idea de dificultad para las desclasificaciones en nuestro sistema.
Las mismas consideraciones han de aplicarse a la desclasificación de los documentos 5‐e) y 18g) y 8‐h), 14‐n) y 15‐ñ), que se apoya, prácticamente, en la relación que presentan con el antes examinado 4‐d).
Insuficientes, con todos los respetos, han de considerarse las razones aducidas para la desclasificación de los documentos 7‐g) y 16‐0), no ya solo por reconocerse son meros "apuntes sobre los más diversos asuntos", sino porque la fundamentación esgrimida por los requirentes es tan concisa ‐calificativo expreso de la sentencia mayoritaria‐como su propia expresión y además, resulta, para su correcto entendimiento, incompleta si no se desclasifican otros apuntes similares.
Por último, y respecto del documento 10 j), constituido por una relación de armamento, puede repetirse la misma objeción a su desclasificación: se hace, no porque se estime de gran relevancia para el objeto del proceso penal, sino a pesar de tratarse de una relación genérica "sin posible determinación particular de cada pieza" y por la "posible" relación de alguna de ellas, no obstante su indeterminación, con los delitos perseguidos. En realidad, pues, lejos del principio de menor desclasificación, se ha seguido en la práctica el contrario.
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DUODÉCIMO.‐Por las razones expuestas y, en resumen, por el carácter contradictorio ‐con todo respeto‐de las proposiciones contenidas en la fundamentación jurídica de la sentencia mayoritaria con su aplicación concreta, procede la desestimación del recurso, con expresa imposición de las costas a los recurrentes por ser preceptivas a tenor de lo dispuesto en el art. 10.3 de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona.
En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
FALLAMOS
Que rechazando la causa de inadmisibilidad opuesta por la representación del Estado, debemos desestimar, y desestimamos, el recurso contencioso‐administrativo de protección de los derechos fundamentales interpuesto por la representación procesal de don Jose Manuel , doña Lucía y doña Carina , contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de agosto de 1996, por el que se resolvió no desclasificar la documentación señalada en la demanda, acuerdo que declaramos ajustado a Derecho. Todo ello con expresa imposición de costas a los recurrentes.
Así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DEL TRIBUNAL SUPREMO D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS A LA SENTENCIA DICTADA POR EL PLENO DE LA SALA TERCERA EN EL RECURSO SEGUIDO POR LOS TRÁMITES DE LA LEY 62/1978 CON EL NÚMERO 726/96‐DF
PRIMERO.‐Con todo respeto a mis colegas, los magistrados miembros de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de la que formo parte, me veo obligado a disentir de la decisión mayoritaria que se refleja en la sentencia que resuelve el recurso y a expresar mi opinión discrepante.
Con ello no pretendo sino contribuir a alguno de los fines para los que la ley autoriza el ejercicio del derecho a formular votos particulares, esto es, el de integrar con los argumentos contrarios los que se recogen en la sentencia, profundizando así, con un sentido totalmente constructivo ‐al menos, este es mi deseo‐en la comprensión de su fundamentación y facilitando al propio tiempo la crítica de su contenido y decisión ‐la crítica de las decisiones judiciales constituye un elemento de refuerzo de la independencia y legitimación de los tribunales esencial en una sociedad democrática‐y, si no estuviese equivocado en alguno de mis razonamientos, a facilitar la evolución futura de la jurisprudencia, en el camino siempre perfectible de la aplicación judicial del ordenamiento jurídico.
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Pienso, por otra parte, que la altura de los debates que han tenido lugar durante los días fijados para la deliberación, su intensidad y la gran importancia de la materia y de la decisión tomada, respecto de la cual estoy seguro de no equivocarme cuando creo compartir el criterio de otros colegas al calificarla de histórica (con la gran carga de responsabilidad que ello supone en muchos sentidos) obliga a un especial esfuerzo a quienes no hemos compartido el criterio mayoritario o, con mayor exactitud, a quienes, como yo mismo, sólo lo hemos hecho en parte, para someter al conocimiento y a la crítica generales nuestras argumentaciones, respondiendo con ello también a la cuidada construcción de la posición mayoritaria de la sala que han hecho los ponentes de las distintas sentencias que resuelven los recursos deliberados durante las mismas sesiones, las cuales son, ahora, las únicas ejecutivas y válidas como decisión jurisdiccional.
SEGUNDO.‐Mi discrepancia no se refiere a las cuestiones sobre admisibilidad del recurso, resueltas con razonamientos que comparto. Se proyecta, por el contrario, sobre lo que entiendo un cierto desenfoque inicial en cuanto al planteamiento de las técnicas de control de los actos del Gobierno por el Tribunal Supremo, que a lo largo de la sentencia no se corrige, sino que se confirma y que termina, a mi juicio, en una solución en parte equivocada, que se proyecta, una vez más parcialmente, sobre la parte dispositiva de la sentencia.
Coincido con mis colegas en que los actos que se han sometido a nuestro examen son actos del Gobierno que plantean en su más elevada crudeza todos los problemas propios del control de los llamados actos políticos. Estos problemas constituyen hoy una constante en todos los altos tribunales de los países que tienen sistemas jurídicos semejantes al nuestro y, por ende, requieren de una peculiar atención, puesto que están imbricados con las cuestiones relativas a la relación y el equilibrio entre los poderes del Estado y los órganos constitucionales.
La sentencia parte de esta inicial preocupación, que todos compartimos, para afirmar el carácter marcadamente político‐constitucional de los actos objeto del recurso y analizar las técnicas que permiten ‐respondiendo a una exigencia constitucional‐nuestro control. Es a partir de este momento cuando me parece advertir una imprecisión que después se proyectará sobre el resto de la resolución de la sala. La sentencia, en efecto, afirma la existencia de actos de dirección política del Gobierno inmunes en principio, dice, al control jurisdiccional de legalidad:
«Reconocido, sin embargo, que nuestro sistema normativo admite la existencia objetiva de unos actos de dirección política del Gobierno en principio inmunes al control jurisdiccional de legalidad, aunque no a otros controles, como son los derivados de la responsabilidad política o el tratamiento judicial de las indemnizaciones que puedan originar...»
Estos actos, sin embargo, serán controlables judicialmente cuando la ley haya definido conceptos jurídicamente asequibles como límites o requisitos
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previos:
«...esto no excluye que la vigencia de los artículos 9 y 24.1 de la Constitución nos obligue a asumir aquel control cuando el legislador haya definido mediante conceptos judicialmente asequibles los límites o requisitos previos a los que deben sujetarse dichos actos de dirección política, en cuyo supuesto los Tribunales debemos aceptar el examen de las eventuales extralimitaciones o incumplimiento de los requisitos previos en que el Gobierno hubiera podido incurrir al tomar la decisión».
Si bien se mira, este es el principio capital ‐recogido literalmente y por extenso, por cierto, de una decisión anterior de la propia sala, en que se discutía la legalidad del nombramiento de fiscal general del Estado en favor de un magistrado respecto del cual se trataba de determinar si había cumplido o no el requisito de haber ejercido como jurista de profesión durante quince años‐y, en realidad único fijado claramente y de antemano, del que parte todo el desarrollo posterior de la sentencia.
TERCERO.‐Me ofrece dudas que, al menos en un caso de tanta trascendencia como el que nos ha correspondido resolver, el principio de configuración legislativa asequible sea una base suficientemente sólida y lo necesariamente extensa para asentar un control judicial riguroso sobre los actos políticos.
No lo creo una base sólida, pues la remisión, según se expresa, incondicional a la ley para hacer asequible el control del acto político ofrece la apariencia de que sitúa al nivel de la legalidad ordinaria esta exigencia de control, en contradicción con lo que antes se ha dicho correctamente en el texto en el sentido de que constituye una exigencia constitucional. Resulta difícil evitar la impresión de que el legislador puede libérrimamente suprimir ese control sin más que eliminar la regulación de los conceptos judicialmente asequibles. Es más, incluso podría sostenerse que la potestad de iniciativa legislativa del Gobierno operaría como una especie de cláusula de salvaguarda respecto de los actos políticos, pues bastaría con que, apoyándose en la mayoría parlamentaria, promoviese la supresión de la ley introductora de controles incómodos para recuperar la total inmunidad.
No es una suposición mía: es esto lo que dice la sentencia cuya autoridad se invoca, aunque no entre los párrafos reproducidos, sino pocas palabras después («...lo que permite que la jurisdicción pueda valorar su concurrencia, sin tocar en absoluto la libertad del Gobierno para optar políticamente entre la multiplicidad de juristas en los que concurre aquella circunstancia o incluso la de promover la pertinente reforma legislativa, que suprima del Estatuto el mencionado requisito. Pero mientras esté vigente su exigencia, no apreciamos obstáculo constitucional ni legal que impida al Tribunal Supremo controlar su cumplimiento por parte del Gobierno, imponiéndole, en su caso, que se sujete al mandato claro y preciso
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emanado de las Cortes Generales»).
No es tampoco, creo, el principio de asequibilidad legislativa una base suficientemente extensa, como la sentencia de la que disiento pone implícitamente de manifiesto al acudir luego a otras técnicas, cuya aplicación, sin embargo, se resiente de la falta de rigor sistemático del punto de partida.
CUARTO.‐Durante la deliberación expuse que, a mi juicio, no existe una incompatibilidad entre los actos del Gobierno que pueden entenderse comprendidos entre los característicos de dirección política ‐sobre lo que parece que existe acuerdo en la sala‐y el control jurisdiccional. Comparto, pues, las afirmaciones de la sentencia en este punto, e incluso creo que los precedentes que se citan en que se apreció falta de jurisdicción no suponen, como la sentencia parece dar a entender, la existencia de una categoría de actos con sustantividad propia susceptibles de ser considerados por razones de principio inmunes al control judicial, sino que, por el contrario, los casos en que se ha estimado que existía falta de jurisdicción ‐cosa que equivale a una denegación radical del examen judicial del acto‐respondían a supuestos en que, de modo manifiesto, este control era improcedente porque la revisión solicitada del tribunal se refería a la denegación de peticiones de aplicación de recursos económicos en función del señalamiento de prioridades en materia de organización de los servicios públicos o prestaciones sociales (respecto del que existe una larga tradición de respeto por los tribunales a la discrecionalidad de los poderes públicos) o a actos de relación entre poderes y órganos constitucionales del Estado (respecto de los cuales es patente la imposibilidad de una interferencia judicial que no lleve consigo una alteración del equilibrio de los controles político‐constitucionales que la Constitución establece como garantía del sistema).
No obstante, de las citadas sentencias no emana una categoría de acto político que merezca el nombre de tal; como dice la sala, ni siquiera se molestan aquellas resoluciones en acudir a la supuesta definición de acto político contenida en el artículo 2.b de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso‐administrativa; sino que la negativa a juzgar dimana de la manifiesta falta de fundamento de una pretensión procesal encaminada a lograr un control judicial que, ya de antemano, se aventura imposible con cualquiera de las técnicas conocidas de control jurisdiccional de los actos del poder.
Puede, pues, enunciarse como expresión de la buena doctrina, sin resquemor alguno, la cláusula del artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que forma parte de su título preliminar, pieza modélica en muchos sentidos:
«Artículo 4. La jurisdicción se extiende a todas las personas, a todas las materias y a todo el territorio español, en la forma establecida en la Constitución y en la leyes.»
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Los llamados actos de dirección política deben someterse así al test de las técnicas de control de los actos administrativos. No existe, pues, una inmunidad a priori de ciertos actos ante las potestades de fiscalización de los tribunales, sino más bien una gradación en el alcance del control judicial en función de un examen contextual de cada decisión, cuya intensidad viene determinada por la natural aplicación de diversas técnicas, siempre perfeccionables, que el Estado de derecho ha ido convirtiendo en propias y características del ejercicio de la función jurisdiccional.
Cuando se trata de actos del Gobierno, las altas funciones que se atribuyen a este órgano constitucional exigen que la aplicación de estas técnicas se haga teniendo en cuenta la posición constitucional de los distintos poderes, que arranca del principio de la división de poderes. Hoy día la formulación de este principio, básico para el Estado de derecho, no sólo consiste en una serie de garantías y equilibrios en el plano estrictamente constitucional, sino que tiene también su formulación en la correcta aplicación de las técnicas judiciales de control en función de la naturaleza de cada acto, de cada decisión, de la materia sobre la que se proyecta, del fin a que va dirigido, de los presupuestos sobre los que se apoya y de la posición en el ordenamiento jurídico del órgano que la adopta. También por la vía de la fiscalización se progresa en la llamada compartimentación del poder, que es el instrumento que siempre está presente en la división de poderes como garantía.
Ello supone, necesariamente, aceptar una serie de limitaciones para el acto judicial de control. Existe un núcleo de poderes de ejercicio discrecional respecto del que la limitación de las técnicas de control condicionadas por la compartimentación de las materias, los procedimientos y los fines tiene una especial intensidad y en donde la llamada autorrestricción o autonegación de los tribunales adquiere una presencia necesaria. Cuando se trata de los actos del Gobierno, la aplicación de las técnicas de control tiene que orientarse atendiendo a la función constitucional que corresponde a este órgano, evitando el riesgo siempre presente en todos los sistemas de derecho comparado de sustitución en la acción de gobierno, motivo de las acusaciones de extralimitación que a veces se dirigen contra los tribunales y de las llamadas a actuar en una función de colaboración con el buen gobierno.
Sin llegar tan lejos, creo que es suficiente con una aplicación de las técnicas que nos son familiares en derecho administrativo, tratando de evitar los dos riesgos que a mi juicio prioritariamente confluyen en esta función: el riesgo de sustitución (se ha dicho que los tribunales tienden a confundir el test de razonabilidad de los actos de contenido político o de dirección política con una función de sustitución o suplencia de la política que en modo alguno les corresponde) y el riesgo de los razonamientos anfibológicos, es decir, de las argumentaciones que soportan una inversión del sentido de la decisión adoptada sin que se advierta la necesidad lógica de alterar los términos de la motivación, las cuales inevitablemente sugieren una
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carga de voluntarismo selectivo. Estos riesgos, pienso, no están del todo ausentes de la sentencia de la que discrepo. Llamaré la atención sobre algunos pasajes en los que creo que no logra evitarse; basta ahora con señalar que incluso en alguna ocasión el propio lenguaje empleado denota aquel peligro: según la sentencia no se ha alterado la naturaleza jurídica de los documentos declarados legalmente secretos, «que sólo perderán aquéllos que decidamos desclasificar»; quizá hubiera sido más exacto, en este y en otros pasajes análogos, referirse a la decisión del tribunal como una decisión que ordena que se desclasifiquen determinados documentos como consecuencia de contrastar con el ordenamiento jurídico la verdadera decisión de clasificación, que corresponde al Gobierno y no al tribunal.
QUINTO.‐Conviene, quizás, hacer un breve resumen de las diferentes técnicas que, a mi juicio, deben confluir en el examen de los actos de dirección política y, especialmente, en el de los que tienen relación con el secreto de los documentos oficiales. La sentencia, ciertamente, aplica algunas de ellas, pero creo que el punto de partida forzado que adopta (el test de asequibilidad legislativa) determina que la aplicación de aquéllas se haga de forma fragmentaria, y, lo que tiene más importancia, que se olviden, no obstante su extrema importancia, algunas de ellas.
La técnica de los conceptos jurídicos indeterminados es la primera a la que debe acudirse. Esta técnica parece especialmente útil para propugnar un concepto no extensivo de la idea de seguridad del Estado, en cuanto se concibe como límite de otros derechos, incluso de carácter fundamental. Ello nos lleva a entender también aplicable el procedimiento consistente en la determinación de zonas de certeza negativa, que no puede afectar a la posición constitucional del Gobierno. Así lo entiende en principio la sentencia («no hay razón para que no consideremos que nos sea también asequible determinar negativamente la concurrencia de elementos que... eliminen totalmente la afección a dicha seguridad»). Considero que el Tribunal Supremo puede decir que algo, de modo claro e inequívoco, no afecta a la seguridad del Estado. En cambio, esta técnica no parece suministrar elementos aptos para que la sala pueda establecer reducciones en el halo de incertidumbre relativa, habida cuenta de la complejidad de la materia y de la falta de elementos adecuados, que sólo la experiencia, la información o la pericia al alcance de los órganos de gobierno pueden suministrar con verdadera certeza y complitud. Creo, pues, que la sentencia yerra al prolongar, sin mayores explicaciones, no obstante las dificultades que para ello puse de manifiesto en la deliberación, la posibilidad de apreciar elementos de determinación negativa que «aminoren» la afección a la seguridad del Estado para dejarla debilitada (affievolita frente a otros derechos o valores) en un juicio de ponderación posterior.
La técnica de control de la discrecionalidad de los actos administrativos puede permitir profundizar más en el control. Nos advierte, desde luego, de la necesidad de someter a fiscalización los elementos reglados del acto, así como el
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encaje de la potestad ejercitada en la habilitación legal conferida. Por otra parte, nos enseña que debe prestarse estrecha atención a la motivación de las decisiones, como la sentencia efectivamente hace, aunque entiendo que de modo insuficiente (considero especialmente oportuna la mención que el Consejo de Estado, la importancia de cuyo dictamen no puede pasar inadvertida, hace a la introducción en la nueva ley de procedimiento de la necesidad de motivación de los actos discrecionales). En segundo lugar, nos obliga a atisbar cualquier indicio de arbitrariedad, es decir, de falta de razonabilidad que pueda advertirse en la motivación, integrada no sólo por los fundamentos de que se acompaña la decisión del Consejo de Ministros, sino también de los informes previos, de tipo jurídico y fáctico, en que este órgano constitucional se apoya. Ello comporta también una referencia instrumental a la desviación de poder y a las técnicas cuidadosamente acuñadas para su examen. Finalmente, las técnicas de control de las discrecionalidad, en materias como la presente, nos recuerdan que debemos distinguir el nervio de la decisión en cada caso adoptada, para examinar si tiene carácter jurídico, supuesto en el que nuestro control tendrán un grado muy elevado de intensidad, o se trata de cuestiones necesitadas de un parecer experto, por la vía del conocimiento científico, de la experiencia o de la especial información, caso en el que deberemos recordar las limitaciones que aconseja el respeto a la llamada discrecionalidad técnica ‐como oportunamente se trajo a colación en la deliberación‐; o si, finalmente, la decisión tiene un núcleo propiamente político, por razón de la apreciación de criterios de oportunidad reconocida legalmente o de la necesidad de realizar una selección de prioridades relacionada con el nervio de la actividad política en un sistema democrático, caso en el que nuestro control no podrá ser tan intenso, y deberá conformarse con el examen de los presupuestos de hecho, de los aspectos reglados del acto, de la competencia, de la causa y del fin; o, por decirlo en términos más familiares al derecho anglosajón, a la revisión de los aspectos jurídico‐procedimentales y al test de razonabilidad de la decisión.
La técnica del control por los principios y valores constitucionales, la llamada interpretación principial, permite superar algunas limitaciones propias de los conceptos jurídicos indeterminados como técnica de control, pues no juega sólo con niveles de certeza y de determinación, sino que incorpora hoy elementos valorativos tomados de la norma fundamental. Hay dos polos que aplicando esta técnica han de resultar sumamente útiles: el reconocimiento del carácter capital de los derechos fundamentales, a los que deben sacrificarse, siempre que se den las condiciones de proporcionalidad exigibles, otros derechos y valores constitucionales, dado el valor informante que aquellos tienen sobre todo el sistema, y la incorporación para ponderar la justificación de las limitaciones impuestas a los derechos fundamentales (y el secreto es básicamente una técnica de limitación de otros derechos) de los criterios operantes en el derecho comparado, especialmente en el marco de los tratados suscritos por España, y muy especialmente el Convenio Europeo de Derecho Humanos (al que la sentencia alude, aun cuando luego no obtiene consecuencias en el examen concreto de los
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documentos). Además del valor que como tratado internacional ratificado por España tiene este convenio, debe notarse su especial incidencia en materia de interpretación de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, en virtud de lo expresamente previsto en su artículo 10.
Pues bien, este convenio no sólo contiene apelaciones a la legitimidad de ciertas limitaciones necesarias en una sociedad democrática en relación con la libertad de expresión (artículo 10) y con las libertades de reunión, asociación y sindicación (artículo 11), como recuerda la sentencia, sino que contiene también, cosa que considero especialmente significativa en orden a la decisión de los asuntos que hemos conocido, referencias similares en relación con la publicidad de los procesos (artículo 6), con el respeto a la vida privada y familiar, al domicilio y a la correspondencia (artículo 8) y con el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (artículo 9), derechos, algunos de ellos, que aparecen especialmente próximos a la temática que plantean las cuestiones que hemos decidido. Asimismo el convenio no sólo habla en este contexto legitimador de las limitaciones impuestas por la seguridad nacional, sino también, entre otros conceptos, de las derivadas de la seguridad pública, de la defensa del orden y de la prevención del delito.
Existe, pues, una cultura democrática de control principial de los actos políticos que hace ineludible prestar especial atención en este punto al derecho comparado, particularmente concretado en las decisiones de los tribunales, extremo que en ocasiones se echa de menos en la sentencia.
El hecho de tratarse los procesos de los que hemos conocido de procesos específicos de protección de los derechos fundamentales hace que la técnica de la interpretación principial, como también ocurre con la de ponderación que seguidamente examinaré, sea especialmente idónea.
La experiencia ya habida en el control de los actos directivos del Gobierno, en unión de las técnicas habituales en derecho comparado, nos permite añadir dos técnicas al arsenal de instrumentos de control: la noción de asequibilidad, que, a diferencia de lo que la sentencia dice, no debe referirse necesariamente a la ley, sino, en último término, a la Constitución, y, en cuanto a su contenido, a la naturaleza de la materia sobre la que la decisión se proyecte.
El ámbito de los secretos de Estado entiendo que no forma parte de los actos que pertenecen al núcleo de las relaciones entre órganos y poderes constitucionales cuyo equilibrio somete a determinadas garantías la norma constitucional, ni tampoco es equiparable a las decisiones que se toman en el terreno más crudamente político de las opciones entre preferencias sometidas a la crítica del cuerpo electoral (en la que es patente la prevalencia de otros métodos alternativos de control al judicial, aunque no siempre resulte excluido éste por principio), sino que se integra en la materia que en otros derechos se caracteriza
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como perteneciente al mundo de los expertos. De esta suerte, permite someter a examen aquellos elementos de la actuación fiscalizada que, sin convertir al tribunal en un foro alternativo para la toma de la decisión, favorece el abordar con métodos jurídicos el examen de la razonabilidad de aquélla por tratarse de conceptos comprensibles para el tribunal con cierta garantía de acierto y no especialmente comprometidos por la necesidad de disponer de unos conocimientos o de un nivel de información que pueden resultar inaccesibles al juzgador.
Ello nos obliga a ser especialmente prudentes en aquellos ámbitos del secreto de Estado en que se admite que estas circunstancias concurren con especial intensidad por la mayoría de los tribunales de otros países, como ocurre con las cuestiones que afectan a la identidad de los agentes pertenecientes a los servicios secretos, a sus organización y a sus métodos operativos, con especial atención a los que suponen intercambio de información con servicios secretos de otros Estados. En realidad, este procedimiento de análisis no es sino un enriquecimiento y profundización del que nos ofrece la vieja disciplina de la llamada discrecionalidad técnica, que tan acostumbrados estamos a aplicar y que nos aconseja, valorando el procedimiento seguido para la toma de las decisiones y la significación de imparcialidad y competencia técnica del órgano que las ha adoptado y de los asesoramientos de que ha disfrutado, dejar un margen amplio (lo que tribunales de otros países llaman reconocer una deferencia) fundado en la confianza que pueda merecernos un juicio emitido en aquéllas condiciones, reinterpretando así el principio de presunción de validez de los actos administrativos, que no puede transformarse en un dogma que dificulte nuestra función, pero tampoco quedar reducido a un flatus vocis cuando se nos ofrezca como técnica útil para el enjuiciamiento.
Así como la técnica principial (clásica en nuestro derecho administrativo sobre todo a partir de la exposición de motivos de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso‐admnistrativa de 1956) permite introducir el mundo de los valores constitucionales en el control de los actos de dirección política, la técnica de ponderación de derechos y valores constitucionales, de la que ha hecho un uso abundante el Tribunal Constitucional y este mismo Tribunal Supremo a partir de la Constitución, debe llevarnos a la convicción absoluta de que, cualquiera que sea la importancia que en la ponderación del secreto de Estado deba darse a los factores de asequibilidad del control (de información y experiencia) que escapan al grado más intenso de nuestra fiscalización, la técnica de ponderación de derechos debe llevar al sacrificio del valor constitucional seguridad del Estado cuando el principio de proporcionalidad (pilar básico en la técnica de ponderación de derechos) así lo exija. Cerrar el paso a esta afirmación, recabando para el Gobierno una exclusividad en la autoría de actos políticos exenta por principio del control jurisdiccional encaminado a evitar el sacrificio de los derechos fundamentales, sería, a mi juicio, grave, pues equivaldría a recluir el mundo de las decisiones políticas, en este caso el de las decisiones de gobierno sobre los secretos de Estado, en el mundo cerrado de su propia lógica política ajena a la lógica del Estado
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de derecho. Esto estaría muy próximo a la recuperación del concepto de la razón de Estado, que precisamente por constituir la reivindicación de un sistema informado por unos principios políticos autónomos respecto del sistema jurídico ha periclitado en el mundo contemporáneo, se considera como la negación misma del Estado de derecho, y no hay que insistir en que es, hoy, abiertamente contraria a nuestro sistema constitucional.
SEXTO.‐Finalmente, la experiencia jurisdiccional de los últimos años nos enseña que, particularmente en estas cuestiones que están en estrecha relación con el nervio del Estado y en las que la experiencia jurídica y la elaboración legislativa es poca, debe existir una preocupación no sólo por resolver el caso concreto, sino por fijar estándares (utilizo con toda intención esta palabra un tanto ajena a nuestro lenguaje, pero no a nuestra común cultura jurídica con otros países) y anticipar criterios que, sin salirse del ámbito propio del examen y la resolución de la controversia judicial, que nos viene impuesto por nuestra función, nos permita hacer uso del valor orientador de la jurisprudencia, cuya autoría, sin otra referencia suprema que la reconocida en materia de garantías constitucionales en favor del Tribunal Constitucional (artículo 123 de la Constitución), nos está asignada.
Así las cosas, no comparto la tesis de la sentencia, en el sentido de que «la complejidad del sistema aplicado para obtener la eventual desclasificación, prueba la seriedad y profundidad con que el secreto de Estado es valorado en nuestro ordenamiento: exposición razonada de la jurisdicción penal, decisión del Gobierno y revisión jurisdiccional por la sala de lo Contencioso‐Administrativo del Tribunal Supremo». Más bien creo que estamos próximos a una laguna legal, pues el sistema que la sentencia estudia bien parece ser el producto de una actitud deliberadamente restrictiva del legislador ante la dificultad del tema, cuyas implicaciones constitucionales son notorias. En todo caso, no estamos ante un sistema organizado por la ley, sino ante un sistema ordenado por sí mismo ‐por inmersión en el torbellino inevitable del derecho‐, cuyos supuestos rasgos característicos resultan tanto de las previsiones como de las ausencias legales.
La única opción que claramente toma el legislador ‐y a la que la sentencia no hace referencia‐consiste en suprimir del artículo 10.2 de la Ley 9/1968, de 5 de abril, de Secretos oficiales, la frase «No corresponde a la jurisdicción contencioso‐administrativa el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con las calificaciones a que se refiere esta Ley» (artículo único de la Ley 48/1978). Con ello, por vía de inversión lógica perfectamente lícita en la interpretación de la ley, debe llegarse a la conclusión de que se consagra la facultad jurisdiccional de control sobre los actos que se han sometido a nuestro enjuiciamiento, aunque nada se dice sobre las técnicas ni sobre el alcance de este control, ni sobre los estándares que deban aplicarse.
Creo, que nos hallamos ante una situación en cierto punto similar a la que se
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planteó el auto de la Sala Segunda de este Tribunal de 18 de junio de 1992 (asunto de las escuchas telefónicas) y que aparece descrito, en uno de los párrafos de aquella luminosa resolución: «Sin llegar a mantener la carencia de cobertura, en sede de legalidad ordinaria, atendida la insuficiencia del art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal [...] para la interceptación de las conversaciones telefónicas, hay que manifestar que dada la citada y grave insuficiencia de la regulación actualmente vigente, es obligado llevar a cabo una especie de construcción por vía jurisprudencial de la forma correcta de realización de tal medida».
También en nuestro caso es obligado hacerlo, pues, si, como denuncia la filosofía del derecho, la impredictibilidad de las decisiones jurisprudenciales constituye hoy el núcleo de la crisis del derecho, por afectar en su esencia a valores constitucionales básicos como la igualdad y la seguridad jurídica, tanto mayor ha de ser nuestro esfuerzo de construcción en materias de alto interés para el correcto funcionamiento, para la subsistencia misma, del sistema del Estado. La sentencia creo que no siempre logra establecer estos criterios y, cuando los establece, no explica suficientemente su aplicación a cada documento en concreto.
Un resumen de estos criterios debería contener, a mi juicio, las siguientes referencias:
a) El examen de los compromisos de España con otras potencias, inducido no sólo, como hace la sentencia, de la procedencia formal de los documentos, sino también de la procedencia de «la información» que haya podido quedar reflejada en ellos, pues los convenios internacionales suscritos por nuestro país (de los que el Consejo de Estado hace un acertado análisis) se refieren no sólo a lo primero, sino también a lo segundo. Este criterio deriva de una limitación clásica en la técnica de control de los actos polítivos.
b) El control judicial debe ser menos intenso en aquellas decisiones que tiendan a salvaguardar el secreto de los distintos aspectos (identidad de agentes, organización, métotos) de los servicios de información organizados, de los servicios militares, diplomáticos y de seguridad, pues así lo aconseja un criterio de discrecionalidad técnica, y naturalmente, sin excluir, como veremos que no puede excluirse, que por vía de otras técnicas pueda entrarse en estos aspectos en ciertos casos. La sentencia no atiende a este criterio, sino que examina plenamente el grado de riesgo para la seguridad del Estado por su divulgación que cree advertir en el contenido de cada documento en función de la materia a que se refiere y los datos que suministra.
c) El control judicial debe tener en cuenta que el secreto de la información no sólo abarca el contenido mismo de aquella a la que el secreto protege, sino también la pervivencia de las fuentes de información, fundada en una relación de confianza en el mantenimiento del secreto. Una técnica estrechamente relacionada
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con el principio de asequibilidad judicial de las materias necesitadas de conocimienos expertos (clásica en el control de los actos políticos en otros países) aconseja especial prudencia en todos los aspectos relacionados con la información que pueda tener su origen en ámbitos externos a los servicios secretos, se diga o no expresamente. La sentencia proclama este principio con carácter general, pero luego no hace aplicación de él en ningún caso.
d) Los argumentos concretamente expuestos a guisa de motivación de los actos impugnados constituyen un elemento capital para el control jurisdiccional, como enseña en este caso la técnica de control de los actos discrecionales. La sentencia analiza las motivaciones del acuerdo del Consejo de Ministros, aun cuando, a mi juicio, incurre en en este punto en alguna insuficiencia: por una parte, no aplica el análisis a cada uno de los documentos en concreto, sino que se limita a una valoración genérica. Por otra parte, no presta atención, sino que se limita a citar, los antecedentes que han servido al Consejo de Ministros para llegar a formular sus conclusiones, singularmente, según revela el expediente administrativo, el dictamen del Consejo de Estado (de notable importancia, como se puso de manifiesto en la deliberación) y el dictamen de Gabinete del Ministro de Defensa. La técnica de control de los actos discrecionales nos enseña la necesidad de valorar no sólo el contenido de la motivación, sino los antecedentes que le sirven de fundamento y el grado de conocimiento, imparcialidad y competencia con que puede haber sido adoptada, en este caso por el Gobierno. Asimismo, nos enseña que debe prestarse atención no a los aspectos más jurídicos de la motivación, en que el tribunal goza de una mayor autonomía, sino a los aspectos en que se concretan propiamente los aspectos técnicos de la discrecionadad. Con lenguaje de otras latitudes diríamos que es menester examinar la motivación no en el aspecto jurídico, que parece menos asequible a un órgano del poder ejecutivo que a un tribunal, sino preferentemente a los hechos necesitados de una valoración por expertos; y que es necesario valorar también la proximidad a la cuestión de quienes suministran las razones en que la decisión se funda.
La sentencia no presta apenas atención a estos últimos factores e incluso, a mi juicio desconociendo estos criterios, ‐después de decir que la cuestión sobre si los documentos cuya desclasificación se pidió afectan o no al derecho de uso de los medios de prueba en el proceso penal entra «en el ámbito de la motivación en que se puede fundamentar el acto denegatorio de la desclasificación»‐, parece extraer consecuencias negativas del hecho de que el Gobierno no haya extendido su motivación a estos aspectos más estrictamente jurídicos y estrechamente relacionados con la potestad jurisdiccional: «si bien es de notar que en este caso no se ha hecho ni por el Gobierno ni por su representante procesal referencia alguna a este extremo al motivar su decisión».
Lo cierto es que en el dictamen del Consejo de Estado, cuyas afirmaciones deben, por las razones apuntadas y por la referencia que a él hace el acuerdo del Consejo de Ministros, tenerse muy en cuenta especialmente en los aspectos
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jurídicos de la motivación se razona sobre aspectos relacionados con el derecho consagrado en el art. 24.2 de la Constitución y su colisión con la declaración de documentos como secretos, sobre la imparcialidad del juzgador como límite a una incorporación de documentos secretos al proceso y sobre el arbitrio del juez para decidir su valor probatorio, así como sobre la conveniencia de una futura regulación legal de la materia.
e) Finalmente, otro factor igualmente ligado al criterio de asequibilidad de la materia del secreto de los servicios de información a los tribunales, propio del control de los actos de dirección política, y al que se acude frecuentemente en derecho comparado, es el relacionado con el llamado «efecto mosaico». Consiste, simplemente, en entender que el tribunal debe mostrarse prudente ante el riesgo de que la averguación de uno o varios datos aislados, aparentemente intrascendentes, puedan, en manos expertas, transformarse en un potente instrumento para la averiguación de identidades, métodos o datos de organización que se creía ingenuamente mantener en secreto. La sentencia omite totalmente este criterio, antes bien, ante datos que pueden infundir sospechas en este sentido (como los relativos al tipo de distinciones o condecoraciones concedidas a determinados agentes, medio que particularmente me consta que puede ser utilizado con fines de identificación de otros) se apoya precisamente «en la circunstancia de que el documento 3‐c) constituye una valoración en absoluto peyorativa», entre otras razones, considerando que «aconsejan que desvelemos el secreto de todos ellos, atendido que su repercusión sobre la seguridad del Estado pasa por una individualización muy concreta», afirmación que dudo que hubiera podido hacerse si se hubiera siquiera pensado en el llamado efecto «mosaico».
f) En el control de los actos discrecionales está también la necesidad, que los casos examinados plantean específicamente, de pronunciarse sobre si la publicidad de los documentos operada previamente por vías al parecer ilícitas es susceptible de alterar su significación desde el punto de vista de la seguridad del Estado, pues bien pudiera sostenerse, como ha ocurrido a veces en derecho comparado, que no puede exigirse secreto para aquello que materialmente no lo es, con lo que faltaría uno de los presupuestos necesarios para el ejercicio de la potestad de decidir sobre la clasificación por parte del Gobierno. La sentencia aborda esta cuestión, al decir que «debemos hacer constancia expresa de que el hecho de que los documentos obren en el sumario y hayan sido objeto de difusión por la prensa y otros medios, no ha alterado formalmente su naturaleza jurídica de declarados legalmente secretos», inclinándose con ello por el carácter formal del secreto, criterio que comparto, aun cuando hubiera podido profundizarse en la argumentación, según creo, poniendo de manifiesto que el carácter formal del secreto, que proclama constantemente este Tribunal y el Tribunal Constitucional, no obedece al mero capricho de la ficción jurídica o, como dice la sentencia, al mantenimento del statu quo, sino a necesidades más profundas de protección indirecta de los derechos y valores afectados; pues, de la misma manera que se protege el derecho al secreto de las comunicaciones negando, ante la misma evidencia, valor probatorio a las
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pruebas que se obtienen conculcándolo, del mismo modo creo un deber de los tribunales para proteger indirectamente la seguridad del Estado o el valor a cuya protección tiende la norma que prescribe el secreto no reconocer la publicidad de hechos que deriva del ilícito quebrantamiento del deber de secreto.
SÉPTIMO.‐La técnica de ponderación de derechos, que debe resultar capital en este punto, nos lleva al otro polo del dilema planteado, el de la protección del derecho a la tutela judicial efectiva.
La sentencia, que explica incluso en ocasiones con detalle por qué y cómo determinados documentos afectan más o menos a la seguridad del Estado (terreno en el que entiendo que debió autorrestrigirse) se muestra, por el contrario, especialmente reservada sobre la cuestión relativa al derecho a la tutela, que, por ser estrictamente jurídica, el tribunal creo que debió examinar sin cortapisa alguna.
El fundamento jurídico octavo se limita a sentar estas «premisas» (que luego no son objeto propiamente de mayor desarrollo y profundización):
a) La importancia de los bienes jurídicos protegidos por las figuras penales que se persiguen.
b) El juicio de relevancia sobre el valor de las pruebas, «en principio» competencia exclusiva del juez de instrucción.
c) La trascendencia de haberse publicado ya los documentos, con nueva remisión al criterio del juez.
d) La necesidad de guardar secreto sobre los documentos cuya desclasificación no procede a juicio de la sala.
Estas premisas, a mi juicio, son notoriamente insuficientes, atendido el terreno jurídico, más propio del tribunal, en que se desenvuelven.
OCTAVO.‐Considero que la sentencia, en primer término, debía haber hecho una calificación más precisa sobre el alcance del derecho constitucional invocado. El derecho al uso de los medios de prueba pertinentes en su defensa, que consagra el artículo 24.2 de la Constitución, está en estrecha relación con el derecho a la tutela judicial efectiva con prohibición de indefensión, a que se refiere el artículo 24.1. El Tribunal Constitucional declara constantemente esta relación, y añade que hay aspectos de la temática probatoria que exceden del ámbito específico del artículo 24.2 de la Constitución y entran en el ámbito del derecho general a la tutela judicial, por lo que la invocación del primer apartado puede ser complementario de la invocación del derecho a hacer uso de los medios de prueba pertinentes en su defensa recogido en el segundo, ya que el ámbito de protección constitucional de este derecho está ligado a la idea de la existencia de indefensión.
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Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional ‐como es obligado destacar en segundo lugar‐afirman que el derecho a la tutela judicial, en su modalidad al uso de los medios de prueba pertinentes en su defensa, y en contra de lo que una de las posibles interpretaciones literales que esta frase pudiera sugerir, abarca a las partes acusadoras. Según el Tribunal Constitucional, «el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes en su defensa [...] no protege sólo a quienes son objeto de una acción penal en su contra, sino [...] también a quienes mediante la querella intentan la acción penal frente a los que reputan responsables de actos delictivos en su perjuicio» (STC 89/1896).
Por su parte, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha estudiado detenidamente esta cuestión en la sentencia de 14 de abril de 1994, de la que entresaco los siguientes párrafos: «Al negarse a pronunciarse sobre los hechos en base a tan claro error sobre la validez de la prueba, la sala «a quo» vino a incurrir en una modalidad de non liquet, que negó indebidamente la respuesta jurisdiccional que en el ejercicio de su función constitucional de juzgar hubiera debido dar a la pretensión de la acusación pública en los términos legales procedentes. Esto es, le negó la tutela judicial efectiva. Sin embargo el anterior planteamiento introduce una cuestión, que al propio Fiscal no se le escapa y es la de la posición del Ministerio Fiscal frente a la titularidad de los Derechos Fundamentales y libertades públicas declarados en la Sección 1.ª del Capítulo Segundo del Título I de nuestra Constitución. Cuestión no pacífica y frente a la que se han levantado posiciones diversas.[...] El Ministerio Fiscal, como parte en un proceso, debe tener dentro del mismo el derecho a la tutela judicial efectiva y a las demás garantías de ella derivadas. Es sin duda por ello por lo que no han faltado sentencias de esta sala que hayan reconocido al Ministerio Fiscal la legitimación para reclamar contra las vulneraciones que de alguno de los derechos del art. 24 CE se han producido en contra de sus pretensiones en el proceso en que era parte, como la de 15 junio 1989 en que se admitió la infracción del derecho de defensa del Fiscal, reconociendo su indefensión y anulando la sentencia en que tal infracción se produjo. [...] La vulneración de los principios, garantías y derechos que, conforme a dicho art. 24 CE en sus dos párrafos, configuran un proceso acomodado a la Constitución, constituyen otras tantas vulneraciones de la legalidad constitucional democrática denunciables por el Ministerio Fiscal ya por las vías que la legalidad ordinaria prevea al efecto, ya por la del art. 5.4 LOPJ, con referencia al art. 9.3 de la Constitución y en relación con el correspondiente inciso de dicho art. 24 que aparezca vulnerado. Y por ello también, y conforme se anticipó, la tutela judicial efectiva constituye un deber constitucional de los Tribunales expresamente ratificado por el art. 11.3 LOPJ, por lo que aquéllos deben prestar tal tutela a quien sea parte en un proceso, independientemente de su condición o naturaleza como persona física o jurídica o como institución estatal legitimada para postular dentro del mismo, estando por ello legitimada para denunciar el incumplimiento de tal prestación tutelar cualquiera que sea parte en el proceso y se sienta afectada por dicho incumplimiento.»
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Esta doctrina jurisprudencial es particularmente importante subrayarla ahora, no sólo porque despeja toda duda sobre la legitimación de las partes acusadoras para invocar la protección del derecho al uso de los medios de prueba pertinentes en su defensa, que no sólo corresponde a los acusados, sino porque también contribuye a sentar criterios para salir al paso de las posibles objeciones que pudieran oponerse al reconocimiento de legitimación para defender un derecho fundamental por parte de quien, desde la acusación, pretende coadyuvar con el ius puniendi del Estado (sobre todo cuando no parece que el reconocimiento de la titularidad del derecho a la tutela en favor de los entes públicos esté exenta de dificultades, al menos en el ámbito del recurso de amparo: STC 123/1996). Es cierto que los derechos fundamentales de libertad están concebidos como ámbitos de protección exentos a la intromisión de los poderes públicos, que son derechos frente al poder, pero las exigencias que plantea el reconocimiento armónico de algunos derechos en toda su efectividad impone una dimensión, si se quiere institucional, como ocurre con el derecho a la tutela judicial efectiva, que obliga a su reconocimiento también en favor de quienes litigan, en definitiva, desde el poder del Estado o coadyuvando con éste, aun cuando sea con la finalidad de contribuir, en pie de igualdad con las demás partes, a la realización de la justicia.
NOVENO.‐Siendo, en definitiva, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva aquel cuya vulneración se invoca, de todas las técnicas anteriormente enunciadas parece llamada a prestar un servicio decisivo la de la ponderación y sacrificio de derechos. Es limitado el ámbito, a diferencia de lo que la sentencia de la que se discrepa parece dar por supuesto, que las técnicas de control nos permiten para enmendar la apreciación motivada del Gobierno de la Nación en relación con las concretas causas que invoca como determinantes de una afectación notable del secreto de los documentos a la seguridad del Estado, pero la adecuada técnica de ponderación permite que estimemos procedente el sacrificio de ese valor, no su minusvaloración, cuando el derecho a la tutela judicial efectiva se nos muestra con especial relevancia.
La sentencia hace hincapié, en una valoración que comparto plenamente, en la gravedad de los delitos investigados, en relación con la trascendencia de los bienes jurídicos protegidos. El proceso penal, en efecto, constituye un medio de protección indirecto de los derechos fundamentales, puesto que la protección primaria que el Estado debe prestar a estos derechos consiste precisamente en conminar su violación en los casos más graves por medio del instrumento de la pena.
Debe, sin embargo, tenerse muy presente que el factor de gran peso específico que la gravedad de los delitos introduce en el juicio de ponderación está subordinado, por exigencias propias del Estado de derecho, a la objetividad en la incorporación de los elementos probatorios al proceso, susceptible de resultar alterada si el órgano que examina la procedencia de la desclasificación no tiene un cuidado exquisito para salvaguardar la coherencia y correspondencia con la verdad
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material, en los aspectos incriminatorios y exculpatorios del material en cuestión.
No se olvide que la protección indirecta de los derechos fundamentales que se desarrolla a través del proceso penal tiene su única expresión no en la condena a toda costa, sino en la celebración de un proceso con todas las garantías propias del sistema jurídico de una sociedad democrática, cualquiera que sea su resultado. Como dice la STC 272/1994, «la protección penal de los derechos que son el trasfondo de todo delito, como "bien jurídico", base a su vez de la llamada antijuridicidad material, se presta en la misma medida cuando se condena y cuando se absuelve, siempre que no exista sombra alguna de arbitrariedad».
Si el auto de la Sala Segunda de este Tribunal de 18 de junio de 1992 afirma que el cumplimiento de las garantías culmina en «las miles de sentencias dictadas [...] a diario en las que se dictan resoluciones absolutorias respecto a presuntos delitos de las más variada índole por error de hecho en la apreciación de la prueba o se declaran nulas determinadas pruebas por no ajustarse en su orginación y desarrollo a las exigencias correspondientes» y que «no se puede alcanzar la verdad real a cualquier precio», más evidente resulta la gravedad que supondría el dar por bueno el riesgo de alteración de la verdad material que pueda resultar en el proceso como consecuencia de una incorporación sesgada o incompleta de material desclasificado. Por esta razón no comparto en modo alguno el criterio seguido por la sentencia, que, como luego examinaré en relación con determinados documentos, admite la procedencia de la desclasificación parcial de los mismos, aun reconociendo que pueden ver alterado su sentido en función de la existencia de partes no desclasificadas. Cabe preguntarse hasta qué punto ello es compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva de aquellas personas, que habiendo sido o no llamadas a este proceso, pudieran verse privadas de oportunidades de defensa en el proceso penal como consecuencia de lo acordado en éste, las cuales podrían verse forzadas a solicitar una nueva anulación de la clasificación de resultado incierto.
DÉCIMO.‐Esencialmente, comparto la opinión de otros colegas en el sentido de que la plenitud de jurisdicción no sólo autoriza, sino exige, que en el juicio de ponderación, partiendo de la motivación invocada en cada caso por el Juez, revisemos la corrección del juicio de relevancia, que ponderemos su peso, que contrastemos los elementos tenidos en cuenta por el juez con los que nos ha sido dado conocer mediante la prueba practicada en sesión secreta, y finalmente que realicemos el juicio de contraste con el riesgo para la seguridad del Estado, cuyo sacrificio puede ser exigible en casos en los que no se nos ofrezca una situación de certeza de afectación negativa que lo convierta en inexistente. La plenitud de jurisdicción, que ya hemos visto proclamada por el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, creo que no puede permitirnos deferir el juicio de relevancia, de forma incondicional o exclusiva, como dice la sentencia, al juez solicitante, no sólo porque no dispone de todos los elementos de juicio para efectuarlo, sino porque nuestra función de protección de los derechos fundamentales hace irrenunciable el
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examen de la cuestión en todos sus aspectos.
Parece, pues, que el definitivo juicio sobre la relevancia de la prueba, cuando de un proceso de protección de los derechos fundamentales se trata, debe corresponder al órgano jurisdiccional a quien se confía la labor de tutela, pues va inseparablemente ligado a ésta. Esta es la razón por la que el Tribunal Constitucional, cuando conoce de recursos de amparo tendentes a la protección del derecho al uso de los medios de prueba pertinentes, aun partiendo del inicial parecer del juez, realiza el examen de la corrección de su razonamiento no desde el punto de vista de la legalidad, sino para examinar si se ha producido indefensión. Según la STC 25/1996, «Es constante la doctrina de este Tribunal con relación al art. 24.2, concretamente del derecho a la prueba (SSTC 150/1988, 9/1989, 26/1989 y 33/1989, entre otras) afirmándose que podrá sustentarse el amparo en una denegación de prueba que haya provocado indefensión. En este caso, la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y a demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándole de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.»
El alcance del efecto prejudicial de la resolucón adoptada por la jurisdicción penal se extiende sólo (según se desprende del alcance que atribuye la Ley Orgánica del Poder Judicial a las cuestiones prejudiciales en el artículo 10), cuando no pueda prescindirse de la decisión del juez penal para la debida decisión, o cuando la de éste condicione directamente el contenido de la que debe adoptarse, y en estos supuestos la decisión del juez penal sólo es imprescindible en cuanto comporta la decisión de incorporar los documentos a la causa, pero no en cuanto a la determinación de la mayor o menor relevancia probatoria de éstos que sólo en el plenario quedará definitivamente establecida; y, por otra parte, no condiciona directamente el contenido de la decisión de la sala, ya desde el momento en que el objeto sobre el que proyecta su decisión no ha podido serle conocido, como a nosotros, en todos sus aspectos. El Tribunal Constitucional, por su parte, con algunas vacilaciones de matiz, ha admitido que una jurisdicción pueda discrepar motivadamente de lo resuelto por otra, salvo cuando se trata de hechos fijados definitivamente en el ejercicio de su propia competencia, cosa que no ocurre en el caso examinado.
El juicio de relevancia obliga a mi juicio a tener en cuenta, siempre partiendo de la razonabilidad de las argumentaciones del Juez y del peso que él mismo atribuye a la fuerza probatoria del documento, algunos criterios complementarios. Uno de ellos es el de la sustituibilidad de la prueba, es decir, el de la posibilidad o no de ejercer la acusación con buen éxito fundándose en medios alternativos de prueba, en relación con la capacidad efectiva de defensa de la
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parte. Es ésta una referencia que encontramos, en temas de clasificación de documentación oficial, con mucha constancia en el derecho comparado, y que la Sala Segunda de este Tribunal ha subrayado exigiendo su concurrencia tanto para apreciar la lesión del derecho fundamental a la prueba de la parte acusadora, en aquel caso el Ministerio Fiscal (sentencia de 14 de abril de 1994, ya citada) como, desde la óptica inversa, justificar las inmisiones en la intimidad privada (Auto, también citado, de 18 de junio de 1992). En general, la conexión de la insustituibilidad de la prueba con la indefensión características de la violación del derecho a la tutela es proclamada en idéntico sentido por el Tribunal Constitucinal (STC 25/1996).
El ATS de 18 de junio de 1882 trae a colación estándares que creo que se debieron tener en cuenta, pues afectan a la limitación del derecho a la intimidad en relación precisamente con la necesidad de prueba en el proceso penal. Afirma la resolución invocada que las excepciones al principio contrario a las intromisiones en la intimidad personal «han de responder a dos exigencias, sólo aparentemente formales, [...] una, la motivación de la medida y otra la existencia de proporcionalidad, inherente al valor justicia, entre la medida misma y su finalidad, lo que supone graduar la naturaleza del delito, su gravedad, la posibilidad o no de su descubrimiento por otros medios menos traumáticos social e individualmente considerados...».
Finalmente, el juicio de relevancia impone examinar si el documento en cuestión se refiere directamente a un actividad inequívocamente delictiva respecto de la cual su valor probatorio es cierto, o por el contrario constituye un elemento para aportar datos sobre la realización de actividades delictivas o que puedan serlo, o para profundizar en su investigación, pero sin un valor probatorio cierto.
UNDÉCIMO.‐El criterio que estimo, aplicable, en consecuencia, me lleva en definitiva a las siguientes conclusiones:
a) Los actos impugnados no son inmunes al control jurisdiccional. Para su fiscalización debe utilizarse un conjunto de técnicas que son habituales en el ejercicio de la jurisdicción contencioso‐administrativa, y que permiten realizarla sin afectar al equilibrio del sistema ni al núcleo político de las decisiones revisadas.
b) Excluidas las zonas de certeza negativa, en la medida en que se trate de servicios de información y el Gobierno dé argumentos razonables para justificarlo, debemos considerar que los documentos interesados afectan a la seguridad del Estado como valor constitucional y abstenernos de hacer valoraciones y gradaciones que no nos son asequibles ni el legislador nos ha aproximado.
c) El derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de uso de los medios de prueba pertinentes en su defensa, corresponde también a las partes acusadoras.
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d) La protección del derecho a la tutela judicial efectiva frente al poder ejecutivo que rehúsa entregar medios probatorios exige, por el principio de plenitud de jurisdicción, que el tribunal al que corresponde proteger aquel derecho revise el juicio de relevancia probatoria efectuado por el juez de instrucción y pondere su importancia.
d) Enfrentados el valor constitucional de la protección de la seguridad del Estado y el derecho a la tutela judicial efectiva, la técnica de ponderación de derechos se impone como decisiva.
e) En el caso de que los documentos constituyan de manera directa elementos probatorios de graves delitos y sean difíciles de sustituir para la investigación penal, el valor implícito en la protección de la seguridad del Estado, en aras del principio de proporcionalidad, debe sacrificarse ante el derecho a la tutela judicial efectiva. En el caso de que los documentos no constituyan prueba directa de hechos gravemente delicivos o, aun siéndolo, sean fácilmente sustituibles por otros medios probatorios, el valor ínsito en la protección de la seguridad del Estado debe prevalecer. La eficacia probatoria de los medios puede referirse tanto a la constatación del hecho en sí como a la existencia e identidad de personas que hayan participado en ellos.
DÉCIMOSEGUNDO.‐Los anteriores antecedentes me permiten indicar el fallo que hubiera estimado correcto.
Según la sentencia, «Abocados ya a decidir acerca de la sujeción al ordenamiento jurídico de la negativa gubernamental a desclasificar todos y cada uno de los documentos sobre los que se litiga, nuestra primera manifestación es la de que aceptamos la afirmación del acto impugnado, en la que se nos dice "que los documentos transcritos en la Exposición con los números 9.i) y 12.b) no se encuentran en los archivos del Centro Superior de Información de la Defensa ni ha constado nunca su existencia". La aceptación deriva de que no media en las actuaciones procesales argumento alguno que permita desacreditar en este punto la presunción de legalidad y certeza de tal afirmación, lo que a su vez conduce a denegar la desclasificación de la información requerida bajo la denominación de documento número 13.m), al estar directamente vinculado su contenido al hecho que trataba de acreditarse mediante el citado 12.l)»
Comparto esta apreciación, aunque no la forma en que se manifiesta. A mi juicio hubiera sido indispensable el decir que en el caso de que hubieran existido, los documentos de referencia, que constituirían prueba directa de gravísimos hechos delictivos, hubieran debido ser desclasificados por el Gobierno, siempre que de manera manifiesta no constase que se habían obtenido con infracción de un derecho fundamental, por lo que la conformidad a derecho del acto del Gobierno en este punto deriva exclusivamente del hecho de carecer de objeto la desclasificación solicitada.
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Los documentos 1.a, 2.b y 3.c son tratados por la ponencia conjuntamente, ‐y así se sometió a la sala‐cuando a mi juicio merecían un tratamiento separado. Del documento 1.a se propuso ordenar la desclasificación solicitada por el Juez, en cuanto al hecho acreditativo de la pertenencia de dos personas a las que se imputan graves delitos al servicio secreto. El hecho es de relevancia directa en el proceso penal, tal como argumenta el juez, y merece el sacrificio del valor seguridad del Estado, concretado al dato exclusivo de la identidad de los agentes y de su pertenencia al CESID. (Por análogas razones, ya que constituye un medio de prueba directo de un delito que afecta a la confianza en el Estado de derecho, estoy de acuerdo con la decisión tomada en relación con el documento objeto del recurso 634/1996‐DF, en el que no he formulado voto particular).
Sin embargo, los dos restantes documentos contienen datos sobre forma de nombramiento de los agentes, forma de incorporación, distinciones, etc. que poca cosa relevante añaden, a mi juicio, al hecho de la pertenencia al servicio secreto, que es el que interesa penalmente, más que una mera confirmación del hecho básico de dicha pertenencia, que a mi juicio, resulta no indispensable, y en cambio abren una seria incertidumbre sobre las consecuencias que la revelación de tales datos pueden suministrar. Como he dicho antes, la sentencia considera que esta afectación de la seguridad del Estado (en este caso por el riesgo del efecto mosaico) no se produce por cuanto un documento contiene una valoración de un agente en absoluto peyorativa. Mi parecer es el de que el riesgo de identificación de los agentes y de afectación objetiva a la seguridad del Estado no se ve disminuido por la satisfacción que pueda producirles el que salgan a la luz pública datos positivos de su ejecutoria profesional, y que, por otra parte, los documentos hacen referencia a otros muchos aspectos cuya trascedencia no estamos en condiciones de valorar, por lo que siendo necesario un sacrificio en términos de riesgo para la seguridad del Estado en este caso desproporcionado, no procedía la desclasificación y, en consecuencia, debió confirmarse en este punto el acuerdo del Consejo de Ministros.
DÉCIMOTERCERO.‐El documento 4.c resulta evidente que afecta a la seguridad del Estado en función de los razonamientos que hace el Consejo de Ministros. Despejada su no pertenencia a la zona de certeza negativa, considero improcedente todo juicio de graduación y considero que debe entrarse en el examen del juicio de ponderación, para examinar qué derecho debe ser sacrificado. La sentencia, incomprensiblemente para mí, después de afirmar (lo que da a entender su escasa relevancia penal) que su contenido es «propio de un estudio o análisis» y de mantener que «su contenido, propio de un estudio o análisis, lo integra con naturalidad en el ámbito de lo más interno de la inteligencia», considera que debió desclasificarse por el Gobierno, dado el tiempo transcurrido desde su confección y el carácter básico que le atribuye el Juez.
La sentencia emplea aquí un razonamiento anfibológico, pues se apoya en argumentos que podrían justificar indistintantemente una u otra decisión, sin más
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que cambiar el enlace adversativo de las oraciones que lo componen. La conclusión sólo se explica aceptando incondicionalmente el juicio de relevancia hecho por el Juez, pues resulta difícil admitir que un documento en forma de estudio o análisis pueda tener relevancia probatoria penal suficiente, en la tesis de la sentencia, para prevalecer sobre un documento que se integra en «lo más interno de la inteligencia».
A mi juicio debió aceptarse el argumento del Consejo de Ministros de que afecta a la seguridad del Estado, pues su contenido está en estrecha relación objetiva con las razones que el Gobierno da en su exposición. Ello debió permitir abordar el juicio de ponderación, en el que, habida cuenta de su escasa relevancia probatoria, debió considerarse adecuado a derecho y confirmarse en este punto el acuerdo del Consejo de Ministros, por no responder al principio de proporcionalidad, en este caso, el sacrificio de la seguridad del Estado.
DÉCIMOCUARTO.‐En relación con los documentos 5.e y 18.g se plantea la cuestión relativa a la procedencia de su desclasificación parcial.
Según la sentencia «son partes desgajadas de un único documento mucho más amplio. Su posible relación con el citado anteriormente determina que sigan la suerte de aquél, si bien haciendo constar que, por razón de congruencia procesal, nos limitamos a desclasificar lo interesado por el Juez de Instrucción al ser la petición de éste la que constituye el objeto de la pretensión de los demandantes y que la plenitud de su correcta interpretación probablemente dependería de que sea visto íntegramente, pudiendo, por eso, ser insuficientes para su definitiva valoración penal las partes interesadas por el Juez.»
A mi juicio, un mal entendimiento del principio de congruencia procesal ha conducido a la sala a lo que considero un error. Ya he indicado que no puede en modo alguno aceptarse que el proceso de protección de los derechos fundamentales iniciado por el demandante pueda conducir al resultado perverso de alterar la verdad material mediante la incorporación de documentos parcialmente desclasificados, pues ello sería contrario a la propia esencia de los derechos fundamentales y, más concretamente, del derecho a la tutela judicial efectiva, cuyo bastión más elevado es la imparcialidad y neutralidad del Juez. La sentencia alega que por razones de congruencia debe hacerlo así, y trata de evitar los efectos negativos a que irremediablemente se siente arrastrada mediante una especie de «aviso» de que las partes interesadas por el juez pueden ser insuficientes para su definitiva valoración penal.
Con todo respeto a mis colegas, creo que la sala yerra gravemente al suponer que el principio de congruencia obliga a hacer lo que ha hecho la sentencia. La Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción originaria, nada sospechosa de falta de respeto por el deber de congruencia, no permite que un documento público se incorpore al proceso sin intervención de la parte que lo ha
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solicitado y de la contraria, con el fin de garantizar la objetividad de su contenido, además de su autenticidad. Para ello no exige que la otra parte haya solicitado esa prueba, ni que el juez haya acordado ningún complemento de la prueba inicialmente propuesta por una de las partes. Lo mismo sucede cuando una de las partes solicita un testimonio de particulares: la LEC da intervención, aunque no provenga de ella la proposición de prueba, para que solicite que el testimonio se complete en aquellos particulares que pueden beneficiarla, pues el documento constituye una unidad no sólo física, sino también ideológica y jurídica, y en ello nadie ha visto jamás una lesión del principio de congruencia. Tratándose de la protección de derechos fundamentales esta situación es más evidente: el Tribunal Constitucional siempre ha considerado que las medidas de restablecimiento de un derecho fundamental (este es el caso que hemos decidido) no dependen estrictamente de la petición de la parte, sino que deben ser acordadas por el tribunal en función de lo que objetivamente exige el adecuado y equilibrado restablecimiento del derecho, pues los derechos fundamentales son indisponibles.
Creo, en suma, que debió optarse por ordenar la desclasificación de la parte solicitada del documento, más los particulares que la sala hubiera entendido que afectaban al valor probatorio de la parte cuya desclasificación se consideraba procedente; o, en el caso de estimar imposible esta desclasificación parcial, debió evitarse la entrada en el proceso de un material viciado confirmando la no desclasificación de unos documentos cuya relevancia probatoria no puede ser tomada en consideración.
El carácter secreto de la parte del documento cuya desclasificación se ha ordenado me obliga a mantener una prudente reserva al hacer consideraciones sobre su contenido. Creo no quebrantar este deber al decir que, en relación con los concretos hechos perseguidos en el sumario, la parte cuya desclasificación no se ha ordenado abre a mi juicio serios interrogantes sobre la relevancia probatoria del documento. Esto es, en definitiva, lo que la sala en último término quiere decir, aun cuando yo entiendo que la respuesta ‐esa sí, congruente‐hubiera sido la confirmación del acuerdo del Consejo de Ministros en este punto.
DÉCIMOQUINTO.‐Respecto del documento 8.h concurre la circunstancia especial de que su desclasificación se solicita también en el recurso 602/96. Aun cuando la ponencia se esforzó en demostrar que el documento era el mismo ‐como evidentemente lo es‐no creo que fuera lo mismo ordenar su desclasificación en aquel recurso, en donde figura como documento único, dada la inexistencia de los restantes solicitados, que en éste, donde existen otros medios probatorios. Por ello no formularé voto particular a la sentencia dictada en el recurso 602/96, pues pienso que una deliberación independiente de la relevancia del documento en relación con aquel concreto proceso hubiera podido llevar quizá a conclusiones contrarias a la corrección de la decisión adoptada por el Consejo de Ministros. En cuanto al recurso presente, el razonamiento de la sentencia no puede ser más simple y, con ello, más ambiguo: en cuanto a éste y otros dos documentos «se justifica su desclasificación por el mismo motivo que los dos anteriores».
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Una vez más con todo respeto a mis colegas, que componen la mayoría de la sala que votó a favor de este razonamiento, no comparto esta forma de argumentar, que se funda en remisiones allí donde no está claro que las cosas son iguales. Pero quiero llamar la atención una vez más sobre un nuevo supuesto de la, para mí criticable, desclasificación parcial: según la sentencia «con respecto al 14‐n) también debemos hacer la aclaración de que su contenido se completa con un último párrafo, cuya desclasificación no ha sido interesada por el Juez de Instrucción y que quizás podría tener alguna incidencia en el sentido en que haya de ser interpretado.» Nuevamente, aunque dándolo ahora por supuesto, se atribuye a la congruencia un efecto por encima del equilibrio en el restablecimiento de los derechos fundamentales que no le corresponde, y se siembra la duda sobre el valor probatorio del documento.
En cuanto al documento 15.ñ, la parquedad del razonamiento de la sala no es suficiente para levantar las serias dudas que sobre su relevancia probatoria suscita el hecho de que aparece indirectamente vinculado a uno de los documentos cuya desclasificación parcial se ha ordenado, el 4.d.
Respecto del documento 7.g, la sala vuelve a sembrar la duda con la técnica que ya he discutido de la procedencia de la desclasificación parcial (en este caso, con respecto a otro documento) y el oportuno «aviso» de duda sobre la relevancia probatoria de este documento si se lo compara con «algún apunte» del documento de referencia (el 16.o) «cuya desclasificación no ha sido solicitada». La sala sitúa ahora la cuestión en el terreno de un enigma que yo me considero obligado a no revelar, habida cuenta del carácter paradójicamente secreto de la porción que puede explicar lo que no es ya secreto. A mi juicio, en estas circunstancias, la desclasificación de ambos documentos, como en definitiva de todos los demás a que aludo en este fundamento, con la importante salvedad antes indicada sobre el 8.h, fue correctamente denegada por el Consejo de Ministros, pues difícilmente un juicio de ponderación consideraría proporcional el sacrificio de la seguridad del Estado a la virtualidad probatoria de los documentos.
DÉCIMOSEXTO.‐Respecto del documento 10.j, el argumento que da la sala arguye una escasa relevancia probatoria (pues se alude a un «conjunto de armas difícilmente identificable»); pero, en lugar de extraer la consecuencia lógica según los parámetros que considero que hubieran sido aplicables (la falta de proporcionalidad del sacrificio de la seguridad del Estado frente a una hipotética relevancia probatoria) la sala opina, a mi juicio entrando en el terreno de la discrecionalidad técnica del Gobierno necesitada de la ilustración de expertos, que el secreto no resulta afectado pues el conjunto de armas resulta difícil de identificar.
Madrid, a diez de abril de 1997.
TRIBUNALSUPREMO Sala de lo Contencioso‐Administrativo
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VOTO PARTICULAR
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL PRESIDENTE DE LA SALA ANGEL RODRÍGUEZ GARCÍA A LA SENTENCIA DE FECHA CUATRO DE ABRIL DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE, DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO‐ADMINISTRATIVO DE DERECHOS FUNDAMENTALES NÚMERO 726/96.
Mi discrepancia, desde el respeto que me merece la decisión mayoritaria, arranca del método seguido en la sentencia para someter a control el Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de agosto de 1996, que ha determinado, a mi juicio, que la Sala haya operado desde criterios de oportunidad que le han llevado a sustituir al Gobierno, en lugar de efectuar un control jurídico de la actuación recurrida, único posible dentro de los límites constitucionales de la potestad jurisdiccional.
Para decir esto, que resume mi disidencia, me apoyo en los fundamentos séptimo y octavo de la sentencia que contienen la "ratio decidendi" asentada en una doble argumentación que expuesta, en síntesis, creo es la siguiente:
A) La documentación cuya desclasificación se solicita ‐‐arguye la mayoría‐‐"forma parte de la que merece ser calificada legal y constitucionalmente como afectante a la seguridad y defensa del Estado y, por eso, acreedoras a su calidad de secreta, puesto que se integra en el conjunto de estudios, medidas, informaciones, decisiones o acciones dirigidas a que el Estado haga frente a una actividad terrorista, cuya finalidad es alterar el orden constitucional, utilizando como uno de sus medios la violencia contra la vida e integridad física de las personas e ignorando el sistema específico de reforma regulado en el Título X de la propia Constitución".
Tal apreciación, que se califica en la sentencia como "primera e importante conclusión" es fruto de una exégesis de los arts. 105.b), 97 y 8 del Texto Constitucional, este último en relación con el art. 2 de la L.O. 6/1980, de 1 de julio, sobre Criterios Básicos de la Defensa Nacional, y va acompañada de la consideración de que la potestad para desclasificar pertenece al ámbito de la actuación política del Gobierno.
B) El derecho a la tutela judicial efectiva de los actores, en calidad de acusadores particulares, entendido en este caso como derecho a la aportación al proceso penal de los medios probatorios pertinentes ‐‐se sigue argumentando‐‐actúa como contrapunto dialéctico a la prevalencia del principio de seguridad del Estado en que se funda la actuación impugnada.
Esta argumentación, calificada como "el otro pilar sobre el que se ha asentado el debate procesal", está conectada con la idea de "conceptos judicialmente asequibles" tomada de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1994 para a continuación sostener que "no hay razón para que no consideremos que nos sea también asequible determinar negativamente la
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concurrencia de elementos que o bien eliminen totalmente la afección a dicha seguridad o bien la aminoren en términos que ‐‐ponderando los intereses jurídicos en juego‐‐nos permitan dar prevalencia, en su caso, al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva invocada por los recurrentes para pedir la desclasificación ".
Es justamente este juicio "de ponderación y compaginación de intereses constitucionales que en apariencia se revelan como de difícil conciliación " ‐‐así se califica en otro pasaje de la sentencia‐‐dentro del que se ha movido la decisión del recurso con el resultado que refleja el fallo, el que me parece incompatible con el respeto a los límites de la potestad jurisdiccional que resultan de los arts. 9 y 106.1 de la Constitución, en relación con la Ley de Secretos Oficiales de 5 de abril de 1968, modificada por la de 7 de octubre de 1978.
La sujeción de los poderes públicos, entre los que se encuentra el Gobierno, a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, como proclama sin ambages el art. 9 de aquélla, que también consagra el principio de legalidad, a lo que conduce es a efectuar un control del acuerdo recurrido desde parámetros jurídicos, nunca desde criterios de oportunidad, como son los que, a mi entender, han estado presentes en la valoración recíproca de los intereses en juego efectuada por la Sala ‐‐seguridad del Estado y derecho a la tutela judicial efectiva entendido como derecho a la aportación al proceso penal de los medios probatorios pertinentes‐‐, dando lugar a un juicio de contravalor respecto del realizado por el Gobierno en concordancia con lo dictaminado por el Consejo de Estado, favorable a tener en cuenta "principalmente" el interés de la seguridad del Estado sobre los intereses comprometidos en la investigación sumarial y en la utilización de determinados medios de prueba, que el Gobierno podía realizar, como responsable último de dicha seguridad, pero no un Tribunal, constreñido constitucionalmente a operar siempre desde criterios jurídicos en la fiscalización de la actuación sometida a su control.
La fiscalización del acuerdo gubernamental impugnado debió hacerse, en mi sentir, partiendo del Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986 que, con arreglo a lo establecido en el art. 4 de la Ley de Secretos Oficiales, otorgó con carácter genérico la clasificación de Secreto a la "estructura, organización y procedimientos operativos específicos de los servicios de información, así como sus fuentes y cuantas informaciones o datos puedan revelarlos" (apartado A), número 10).
La sentencia ‐‐fundamento sexto‐‐sale al paso del alegato de invalidez formulado contra este acto del Consejo de Ministros, por el que fueron clasificados los documentos en cuestión, pero lo hace en unos términos que no puedo compartir. Tal Acuerdo no es objeto del presente recurso ‐‐sobra el adjetivo "directo"‐‐y precisamente por ello no puede ponerse en tela de juicio su validez, ni tampoco los efectos que despliega respecto del acto impugnado, que impiden que el control de este último pueda hacerse, como se afirma en la sentencia, "con
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independencia del juicio que pueda merecer la validez de aquel Acuerdo". El Acuerdo de 28 de noviembre de 1986 necesariamente ha de tenerse aquí como válido sin reserva alguna y con los efectos que puedan derivarse de él en orden a la corrección jurídica de la actuación impugnada, que allanan la dificultad de aprehender un concepto jurídico indeterminado, de tan impreciso contorno, como es el de "seguridad del Estado", en que se apoya en último término el Consejo de Ministros para denegar la desclasificación interesada por el titular del Juzgado Central de Instrucción núm. 5 en su Exposición elevada al mismo, pues en tanto en cuanto los referidos documentos puedan incardinarse en el Acuerdo de 28 de noviembre de 1986 tendrán que mantenerse clasificados como secretos, a menos que se pueda detectar algún dato o circunstancia que determinen la desafectación de los mismos a la seguridad del Estado, presupuesto esencial para su desclasificación, que desde luego no es el conocimiento de "facto" por la difusión a que se refiere, acertadamente, la sentencia ‐‐fundamento octavo‐‐al decir que "no ha alterado formalmente su naturaleza jurídica de declarados legalmente secretos" y más aún, si aquélla hubiera sido propiciada por una transgresión de la normativa legal reguladora de su confidencialidad.
Antes de entrar en el control jurídico del acto recurrido es conveniente puntualizar que la calificación como secreto de una materia clasificada no puede servir de coartada delictiva, me refiero a documentación que, en si misma, sea prueba directa o material de la posible comisión de un delito, pues entonces difícilmente puede encontrarse concernida la seguridad del Estado, no me refiero, en cambio, a documentación relacionada con las misiones informativas de los servicios de inteligencia, en este caso del CESID, que contuviera noticias sobre posibles actos ilegales o delictivos, pues en tal supuesto estaría a cubierto por el secreto propio de los procedimientos operativos específicos de los servicios de información.
Entrando ya en el examen pormenorizado de los documentos cuya desclasificación se deniega en el acuerdo recurrido, los signados como 1.a), 2.b) y 3.c) debieron mantenerse clasificados con apoyo en la Disposición adicional segunda del Estatuto del personal al servicio del CESID, aprobado por R.D. 1324/1995, de 28 de julio.
En cuanto al documento 4.d), al no contener decisión alguna ‐‐está redactado en modo subjuntivo y se trata, como pone de relieve la sentencia, de un estudio o análisis sobre posibles acciones en Francia‐‐, su desclasificación es incompatible con el secreto de los procedimientos operativos específicos de los servicios de información, materia clasificada por el Acuerdo de 28 de noviembre de 1986, sin que el tiempo transcurrido desde su confección pueda considerarse relevante a los efectos de su desclasificación. Por otro lado, cuanto se dice en la motivación del acto recurrido, a propósito de la repercusión negativa en el crédito internacional de España y en el intercambio de inteligencia, avala también la no desclasificación de este documento.
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Los documentos 5.e) y 18.q) son partes desgajadas, como se puntualiza en la sentencia, de un documento más amplio que participa en algún modo de las características del anterior. Por consiguiente, basta con reiterar lo que se acaba de decir para fundamentar que debió mantenerse clasificado.
El documento 8.h) es incardinable por su contenido dentro de los procedimientos operativos específicos del CESID y en el mantenimiento de su clasificación coadyuva la motivación del acuerdo recurrido cuando hace hincapié en el peligro para las fuentes de información y para la integridad física de quienes son, o fueron, agentes operativos del mismo, o de sus familiares o allegados.
Los documentos 7.g) y 16.o), en la parte en que se interesa su desclasificación, contienen "datos" que pueden revelar procedimientos operativos específicos, por lo que el mantenimiento de su clasificación deriva del Acuerdo de 28 de noviembre de 1986.
El documento 14.n) se refiere también a procedimientos operativos específicos del CESID y lo corrobora una parte de este documento cuya desclasificación no fue interesada, lo que me impide ser más explícito. También el 15.ñ) merece idéntica consideración, ya que no contiene decisión alguna. Ambos debieron mantenerse clasificados por estar incluidos en el Acuerdo de 28 de noviembre de 1986.
Finalmente, el mantenimiento de la clasificación del documento 10.j) tiene también el aval de dicho Acuerdo, ya que la revelación de una relación de armamento podría implicar, de manera directa o a través del seguimiento de los "datos" revelados, la difusión de las fuentes de información del CESID, como se arguye acertadamente en el informe de la Asesoría General del Ministerio de Defensa (Hoja nº 38), obrante en el expediente.
Concluyendo, si como ha quedado expuesto el acuerdo recurrido está ajustado a Derecho, concretamente, a lo que disponen los arts. 2º, 3º, 4º, 7º y 8º de la Ley de Secretos Oficiales, de cuya constitucionalidad no albergo duda alguna, mal pueden resultar lesionados los derechos fundamentales invocados por los recurrentes, que no son absolutos o ilimitados ‐‐ningún derecho fundamental lo es‐‐sino de configuración legal. Sólo en el caso, que a mi juicio no se da, de que el acto impugnado fuera contrario a la mencionada Ley, es cuando habría que haberse preguntado si su ilegalidad trascendía a aquellos derechos, habida cuenta del ámbito limitado del proceso especial en el que nos hallamos.
Por todo lo expuesto, entiendo que el recurso debió ser desestimado íntegramente.
PUBLICACIÓN.‐Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Ramón Trillo Torres, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando
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audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha. Lo que certifico.
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Dictamen del Consejo de Estado 1384/2009
Consejo de Estado: Dictámenes
Número de expediente: 1384/2009 (IGUALDAD)
Referencia: 1384/2009
Procedencia: IGUALDAD
Asunto: Anteproyecto de Ley Orgánica de Salud Sexual y Reproductiva y de Interrupción Voluntaria del Embarazo.
Fecha de Aprobación: 17/9/2009
TEXTO DEL DICTAMEN
La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 17 de septiembre de 2009, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:
"El Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al anteproyecto de Ley Orgánica de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo que le fue remitido para su consulta en virtud de la Orden de V. E. de 27 de julio de 2009 (entrada en este Cuerpo Consultivo el día 28).
De los antecedentes remitidos resulta:
Primero. El anteproyecto de Ley Orgánica de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo.
El anteproyecto sometido a consulta consta de una exposición de motivos, veintitrés artículos, una disposición adicional única, una disposición derogatoria única y cinco disposiciones finales.
La exposición de motivos señala, en primer término, que la sexualidad y la capacidad reproductiva son elementos esenciales para el libre desarrollo de la personalidad, directamente vinculados a los derechos que garantizan la integridad física y moral y la intimidad personal y familiar. Expone que el derecho a tener hijos constituye una decisión en la que no deben interferir los poderes públicos, salvo para establecer las condiciones en que esa decisión pueda ser tomada de manera libre y responsable. Se refiere después al peculiar significado que tienen estas
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decisiones para las mujeres, ya que embarazo y maternidad condicionan su vida en todos los sentidos.
Se citan, en este sentido, el artículo 12.1 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, adoptada por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas mediante resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979, y que dispone que "los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia"; la Plataforma de Acción de Beijing, acordada en la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada del 4 al 15 de septiembre de 1995; la Resolución 2001/2128 (INI) sobre salud sexual y reproductiva del Parlamento Europeo y los derechos en esta materia, que hace mención a la desigualdad que sufren las mujeres europeas en el acceso a los servicios de salud reproductiva y, en fin, la Convención sobre los Derechos de las Personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006.
La exposición de motivos entiende que existe un consenso internacional en la materia, al que responde el anteproyecto de Ley sometido a consulta, que pretende prevenir ‐con ayuda del conocimiento científico y los programas de información y ayuda‐ las infecciones de transmisión sexual, los embarazos no deseados y los abortos, especialmente en los jóvenes. Con esa finalidad ‐y con sujeción a las definiciones que proporciona la Organización Mundial de la Salud sobre salud, salud sexual y salud reproductiva‐, se prevé un conjunto de acciones y medidas sanitarias y educativas. A estas medidas se suma una nueva regulación de la interrupción voluntaria del embarazo y una modificación de su tratamiento en el Código Penal.
Uno de los objetivos de la nueva regulación es proporcionar certeza y seguridad a los destinatarios de la ley, evitando las incertidumbres y la falta de seguridad que, durante estos años, ha podido producir la aplicación de la reforma del Código Penal en la materia que tuvo lugar mediante Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, que despenalizaba el aborto en algunos supuestos. En relación con este reconocimiento social de la autonomía personal de las mujeres, se citan la Sentencia de 20 de marzo de 2007 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el asunto Tysiac contra Polonia ‐en la que se hace referencia a la necesidad de asegurar la posición jurídica de la mujer embarazada‐, y la Resolución 1607/2008, de 16 de abril, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, sobre el acceso al aborto sin riesgo legal en Europa.
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A partir de estos datos, se regula la interrupción voluntaria del embarazo a petición de la mujer durante las primeras catorce semanas, siempre que esté garantizada la posibilidad de tomar una decisión libre e informada sobre la decisión y sus consecuencias y sobre las posibilidades y alternativas que existen, decisión que habrá de madurar durante tres días, para permitir una adecuada tutela del interés prenatal.
Junto a esta interrupción voluntaria del embarazo a petición de la mujer, se regulan supuestos de interrupción por causas médicas durante las primeras veintidós semanas en caso de grave riesgo de salud para la mujer o graves anomalías en el feto. Pasadas esas veintidós semanas, sólo será posible la interrupción del embarazo si se diagnostican anomalías incompatibles con la vida o una enfermedad extremadamente grave e incurable en el feto. En estos supuestos, será preciso el dictamen de dos médicos especialistas y en el caso de enfermedad extremadamente grave e incurable, el dictamen de un comité clínico de composición pluridisciplinar.
Por otra parte, el anteproyecto sometido a consulta regula la protección de la intimidad y la confidencialidad de los datos de las mujeres y el acceso a la prestación sanitaria que consiste en la interrupción del embarazo. Además, redacta el artículo 145 del Código Penal en lo que se refiere a las penas que se pueden imponer a las mujeres y en lo que afecta a las que corresponden a quienes practiquen las interrupciones voluntarias del embarazo. Y, finalmente, modifica la Ley 41/ 2001, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente, eliminando la excepción que existía en cuanto a la edad para prestar el consentimiento de las menores en el caso de interrupción voluntaria del embarazo.
La exposición de motivos termina con una descripción de los tres títulos que componen la ley y de sus disposiciones adicional, derogatoria y finales.
La parte dispositiva del anteproyecto de la Ley Orgánica tiene el siguiente contenido:
Título preliminar. Disposiciones Generales.
Artículo 1. Objeto. Artículo 2. Definiciones. Artículo 3. Principios y ámbito de aplicación. Artículo 4. Garantía de la equidad.
Título Primero. De la salud sexual y reproductiva.
Capítulo I. Políticas públicas para la salud sexual y reproductiva. Artículo 5. Objetivos de la actuación de los poderes públicos. Artículo 6. Acciones informativas y de sensibilización.
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Capítulo II. Medidas en el ámbito sanitario. Artículo 7. Atención a la salud sexual y reproductiva. Artículo 8. Formación de los profesionales de la salud.
Capítulo III. Medidas en el ámbito educativo. Artículo 9. Incorporación de la formación en salud sexual y reproductiva al sistema educativo. Artículo 10. Actividades formativas.
Capítulo IV. Estrategia nacional de salud sexual y reproductiva.
Artículo 11. Elaboración de la Estrategia nacional de salud sexual y reproductiva.
Título II. De la interrupción voluntaria del embarazo.
Capítulo I. Condiciones de la interrupción voluntaria del embarazo. Artículo 12. Garantía de acceso a la interrupción voluntaria del embarazo. Artículo 13. Condiciones comunes de obligado cumplimiento. Artículo 14. Interrupción del embarazo a petición de la mujer. Artículo 15. Interrupción por causas medicas. Artículo 16. Comité clínico. Artículo 17. Contenido de la información previa al consentimiento de la interrupción voluntaria del embarazo.
Capítulo II. Garantías en el acceso a la prestación. Artículo 18. Garantía del acceso a la prestación. Artículo 19. Medidas para garantizar la prestación por los servicios de salud. Artículo 20. Protección de la intimidad y confidencialidad. Artículo 21. Tratamiento de datos. Artículo 22. Acceso y cesión de datos de carácter personal. Artículo 23. Cancelación de datos.
La disposición adicional única se refiere a las funciones de la Alta Inspección y la disposición derogatoria única, a la derogación del artículo 417 bis del Código Penal. La disposición final primera modifica el artículo 145 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal; la segunda modifica el apartado 4 del artículo 9 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica; la tercera señala los preceptos de carácter orgánico; la cuarta prevé la habilitación para el desarrollo reglamentario y la quinta y última establece que la ley entrará en vigor en el plazo de cuatro meses a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.
Segundo. El expediente administrativo
Al anteproyecto de Ley se acompaña el expediente administrativo instruido con ocasión de su elaboración. Constan en él, además del texto del anteproyecto remitido en consulta, el informe de la Subcomisión creada en el seno de la Comisión de Igualdad del Congreso de los Diputados, el informe del Comité de Personas Expertas constituido en el Ministerio de Igualdad, la Memoria del
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anteproyecto, la diligencia de toma en consideración por el Consejo de Ministros, el informe de la Agencia Española de Protección de Datos, el informe del Consejo Fiscal y el llamado informe alternativo y los informes de las Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios de Igualdad, de Justicia y de Sanidad y Política Social.
a) Informe de la Comisión de Igualdad del Congreso de los Diputados
La Comisión de Igualdad del Congreso de los Diputados, en su sesión de 24 de septiembre de 2008, acordó crear una Subcomisión para realizar un estudio y elaborar unas conclusiones sobre la aplicación de la legislación en materia de interrupción voluntaria del embarazo. El 16 de octubre de 2008, la propuesta fue aprobada por el Pleno. A la Subcomisión, compuesta por once representantes de los Grupos Parlamentarios, se le otorgó un plazo de seis meses y ante ella comparecieron representantes del sector de la planificación familiar, del sector médico‐hospitalario, de las asociaciones de mujeres y familias, de la Universidad y de la Administración. La base para el trabajo constituyó el dossier número 148 de la IX Legislatura, al que se incorporó material estadístico, estudios de derecho comparado, jurisprudencia y bibliografía.
Las conclusiones presentadas por la Subcomisión sobre el balance de la aplicación de la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, de reforma del artículo 417 del Código Penal, se publicaron en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 25 de febrero de 2009. La propuesta entiende, en síntesis, que procede elaborar una nueva regulación de la interrupción voluntaria del embarazo en el marco general de una ley sobre derechos de salud sexual y reproductiva. Se presentaron, además, votos particulares del Grupo Parlamentario Mixto ‐a instancia del Bloque Nacionalista Gallego, del Grupo Parlamentario Esquerra Republicana‐ Izquierda Unida‐Iniciativa por Cataluña‐Verds‐ y del Grupo Parlamentario Popular, que constan publicados en el mismo Boletín.
b) Informe del Comité de Personas Expertas
El informe del Comité de Personas Expertas sobre la situación de la interrupción voluntaria del embarazo en España y propuestas para una nueva regulación, constituido en el Ministerio de Igualdad, tiene fecha de 5 de marzo de 2009. El Comité estructuró su informe en cinco apartados, dedicando el primero a la situación de la interrupción voluntaria del embarazo en España, el segundo al contexto internacional y europeo, el tercero a la nueva regulación, el cuarto a los fundamentos jurídicos de esta nueva regulación y el quinto y último a los contenidos de esta nueva regulación de la interrupción voluntaria del embarazo en España.
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c) Memoria del anteproyecto
La Memoria del anteproyecto de Ley de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo, sin fecha, comienza por destacar la oportunidad y necesidad de la propuesta, remitiéndose a los conceptos de salud sexual y reproductiva y señalando la necesidad de alinear nuestro sistema jurídico con el de los países de nuestro entorno. La finalidad de la norma, se expresa, es garantizar al titular de los derechos y libertades fundamentales una esfera de autonomía y encomendar al Estado las acciones positivas encaminadas a facilitar y hacer posible el ejercicio de estos derechos fundamentales. El anteproyecto estima que las carencias actuales de nuestro ordenamiento en la materia dificultan la plena efectividad de los derechos de la mujer.
La Memoria pasa después al análisis del contenido y estructura del anteproyecto, dedicando especial interés a su carácter parcialmente orgánico y a la regulación actual de la interrupción voluntaria del embarazo en España. Se especifica la forma en que el anteproyecto pondera los derechos de la mujer y la protección del bien jurídico de la vida prenatal y se analiza el marco constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional al respecto.
Por lo que se refiere al procedimiento de elaboración, se citan las conclusiones de la Subcomisión creada por la Comisión de Igualdad del Congreso de los Diputados ya citadas, el informe del Comité de Personas Expertas y las aportaciones realizadas en las reuniones mantenidas con varias asociaciones y entidades. De estas últimas reuniones no hay en el expediente reflejo documental, salvo la enumeración de las asociaciones y entidades convocadas, que son, a saber: el Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad, el Consejo de la Juventud de España, la Federación Española de Asociaciones Pro Vida, la Federación Estatal de Planificación Familiar, la Asociación de Clínicas Acreditadas para la Interrupción del Embarazo, la Sociedad Española de Contracepción, los científicos firmantes de la "Declaración de Madrid", promovida por "Derecho a vivir", la Red Estatal de Organizaciones Feministas, la Federación de Mujeres Progresistas, la Fundación Mujeres, la Federación de Mujeres Jóvenes, la Asociación de Mujeres Juristas Themis, Mujeres en Red, Enclave Feminista, la Federación de Mujeres Separadas, APRAM, FADEMUR, Mujeres Opañel, la Federación de Mujeres Violadas, Mujeres para la Salud, la Plataforma Andaluza del Lobby Europeo de Mujeres, AMECO, Católicas por el derecho a decidir y Donas en Xarxa.
La Memoria dedica su apartado tercero al impacto económico de la norma proyectada, distinguiendo las medidas en materia de salud sexual y reproductiva de la regulación de la interrupción voluntaria del embarazo. Ninguno de los dos
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aspectos, señala, tiene impacto económico o presupuestario específico. El análisis de cargas administrativas concluye que el anteproyecto tiene carácter neutro.
En lo que afecta al análisis de impacto por razón de género, se hacen constar los datos estadísticos que muestran una tendencia al inicio de las relaciones sexuales a edades cada vez más tempranas y aquellos que se refieren a la edad media de la maternidad que, si bien ha superado los 30 años en 1996, permite apreciar un número mayor de nacimientos en mujeres menores de 15 años. Se aportan datos de la Encuesta Nacional de Salud de los que se desprende que casi la mitad de las mujeres entre 16 y 24 años no han acudido nunca a un ginecólogo y se añaden los relativos a las prácticas anticonceptivas más frecuentes, entre los que destaca el preservativo. Los datos sobre la infección por VIH y enfermedades de transmisión sexual constan también reflejados en la Memoria.
En el informe Juventud en España 2008 se señala que los embarazos no deseados se concentran entre los 16 y los 21 años. Afirma el informe que casi la mitad (49,5%) acaba en aborto. Según los datos del Ministerio de Sanidad y Política Social, la tasa de interrupción voluntaria del embarazo registrada en 2007 fue de 11,49% de mujeres, lo que supone un incremento de más del 100% en 10 años, si la comparamos con la habida en 1997. Este incremento se debe, en lo fundamental, a las mujeres menores y parece relacionarse tanto con los fenómenos migratorios como con la afirmación progresiva de una sexualidad temprana. Entiende la Memoria que el impacto previsible sobre la igualdad entre mujeres y hombres será positivo.
d) Toma en consideración del anteproyecto por el Consejo de Ministros
El Consejo de Ministros en su reunión del 14 de mayo de 2009 tomó en consideración el anteproyecto de Ley Orgánica, a propuesta de las Ministras de Igualdad y Sanidad y Política Social. Así consta en la diligencia firmada por la Ministra de la Presidencia, en su calidad de Secretaria del Consejo de Ministros, en la misma fecha, a los efectos del artículo 22.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.
El texto fue remitido a la Agencia Española de Protección de Datos, al Consejo Fiscal y al Consejo General del Poder Judicial.
e) Informe de la Agencia Española de Protección de Datos
El informe de la Agencia Española de Protección de Datos, de 8 de junio de 2009, que responde a lo previsto en el artículo 37.h) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. El informe se ciñe al análisis de los preceptos del anteproyecto que guardan relación con la protección
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de datos de carácter personal y se refiere a los emitidos por la Agencia en relación con el proyecto de Real Decreto por el que se establecen medidas para garantizar la intimidad, la confidencialidad y la equidad en la prestación de la interrupción voluntaria del embarazo. Sugiere el informe una redacción más precisa para los artículos 20, 21 y 22 del anteproyecto. Con estas observaciones se pretende adaptar el texto a lo previsto en las normas sectoriales, con la finalidad de proteger la intimidad de las mujeres y sus datos.
Estas observaciones han sido parcialmente aceptadas en el texto definitivo, de forma que en el artículo 20 constan los datos que han de considerarse identificativos ("nombre, apellidos, domicilio, datos telefónicos y de correo electrónico y cualquier documento que revele su identidad, física o genética") y ser, por tanto, salvaguardados con "medidas de protección máxima", recogiendo la sugerencia de la Agencia Española de Protección de Datos que hacía referencia a medidas de seguridad de nivel alto.
En el mismo sentido se ha redactado el artículo 21 en el que se dispone: "En el momento de la primera recogida de datos de la paciente, se le asignará un código que será utilizado para identificarla en todo el proceso", de forma que sus datos identificativos sean objeto de tratamiento separado de sus datos de carácter clínico asistencial (artículo 21, párrafos 1 y 2). Se dedica el artículo 22 al acceso y cesión de datos de carácter personal, en estos términos: "El acceso a los datos codificados de la historia clínica de la paciente únicamente será posible en los casos previstos en las disposiciones legales reguladoras y los derechos y obligaciones en materia de documentación clínica. Este acceso se realizará mediante autorización expresa del órgano competente en la que se motivarán de forma detallada las causas que la justifican y se limitará a los datos estricta y exclusivamente necesarios". El precepto recoge las consideraciones de la Agencia Española de Protección de Datos formuladas sobre el que era, al parecer, el artículo 22 del anteproyecto y reitera las recomendaciones ya emitidas por la Agencia en sus Informes de 31 de marzo y 4 de septiembre de 2008 en relación con la especial sensibilidad de las historias clínicas.
Finalmente, se refiere el informe al artículo 23 que regula la cancelación de los datos personales en estos términos: "1. Los centros que hayan procedido a una interrupción voluntaria de embarazo deberán cancelar de oficio la totalidad de los datos de la paciente una vez trascurridos cinco años desde la fecha de alta de la intervención. No obstante, la documentación clínica podrá conservarse cuando existan razones epidemiológicas, de investigación o de organización y funcionamiento del Sistema Nacional de Salud, en cuyo caso se procederá a la cancelación de todos los datos identificativos de la paciente y del código que se le
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hubiera asignado como consecuencia de lo dispuesto en el artículo anterior. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio por la paciente de su derecho de cancelación, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal". Con respecto a este precepto la Agencia Española de Protección de Datos reitera las observaciones que presentó en su Informe de 4 de septiembre de 2008 y señala que no corresponde a la Agencia valorar si ese plazo es el más adecuado, aunque se ha de poner de manifiesto, añade, que no es posible determinar con absoluta certeza durante qué periodo de tiempo los datos contenidos en la historia clínica y relacionados con la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo pueden afectar a la asistencia sanitaria futura, ginecológica o de otra índole del paciente. f) Informe del Consejo Fiscal
Mediante escrito de 23 de junio de 2009, el Fiscal General del Estado remite al Secretario de Estado de Justicia "el Informe aprobado mayoritariamente por el Consejo Fiscal sobre el Anteproyecto de Ley de Salud Sexual y Reproductiva y de Interrupción Voluntaria del Embarazo, que se remitió por el Ministerio de Justicia a la Fiscalía General del Estado el día 25 de mayo, y texto alternativo suscrito por los Vocales integrantes del Consejo Fiscal: Fiscal General del Estado, Teniente Fiscal del Tribunal Supremo y Fiscales ...... , ...... y ...... ".
El informe, emitido en atención al artículo 14.4.j) del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, sugiere en primer lugar que el título de la norma debe referirse no a la interrupción voluntaria del embarazo sino a la terminación del embarazo como ocurre en derecho comparado y en aras de una mayor seguridad jurídica. Se señala que las facultades del Consejo Fiscal abarcan no solo el examen de constitucionalidad de las normas sino también la optimización de la calidad constitucional de las leyes para abordar en primer lugar el estudio del marco normativo internacional y concluir que los textos internacionales vigentes en modo alguno reconocen un derecho al aborto u obligan a los Estados firmantes a despenalizarlo. Señala el informe que no existe un consenso sobre la materia en Europa que justifique la oportunidad de la nueva regulación.
Entre sus consideraciones, cabe destacar que los artículos 12 y 14 del texto deben considerarse normas inconstitucionales, por la desprotección del nasciturus que se observa en el texto con respecto a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Se propugna la supresión del apartado 4 del artículo 16, se razona acerca de la indicación eugenésica y se señala que la nueva redacción del artículo 145.5 del Código Penal resulta de difícil comprensión. El informe señala que en el caso de la
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prestación del consentimiento por menores los padres han de ser informados y su opinión ha de ser tenida en cuenta.
En el llamado informe alternativo, se presenta una redacción más precisa para el artículo 12 del anteproyecto y se señala que el artículo 14 confiere a la mujer la facultad de optar entre la continuación y la interrupción del embarazo en atención a la capacidad de información y decisión y el grado de evolución de la gestación, criterios que estima conformes con una adecuada ponderación de bienes. Por lo que se refiere al consentimiento prestado por menores, entiende el informe que se ha de añadir a la información previa que reciba la mujer una explícita y razonada invitación a informar a sus padres o tutores de la situación.
g) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Igualdad
El 27 de julio de 2009, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Igualdad emite su informe preceptivo sobre el anteproyecto. El informe es favorable y señala que el Consejo General del Poder Judicial no se ha pronunciado al no haber alcanzado el Pleno del Consejo un acuerdo sobre la ponencia aprobada por la Comisión de Estudios. Entiende que procede aceptar las sugerencias que constan en el informe emitido por la Agencia Española de Protección de Datos y que cabe completar el expediente incorporando un análisis sobre las causas que aconsejan la opción de un sistema de plazos, análisis que consta en este mismo informe y que llega a la conclusión de que la opción es respetuosa con la doctrina del Tribunal Constitucional.
h) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia
El informe favorable de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia tiene fecha de 27 de julio de 2009. En él se hace constar que, con fechas 2 y 25 de junio de 2009, se remitieron al Secretario de Estado de Justicia dos escritos del Secretario General del Consejo General del Poder Judicial solicitando prorrogas para emitir el informe que finalmente no se ha emitido. Estima que el sistema de plazos es conforme con nuestro ordenamiento constitucional y que no ha de ser el legislador quien garantice que los padres son informados dentro del marco de las relaciones paterno filiales.
i) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad y Política Social.
El 27 de julio de 2009, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad y Política Social emite su informe favorable, centrado en el título relativo a la salud sexual y reproductiva. Tras analizar el estado de la cuestión en España se refiere a
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la formulación de la Estrategia de Salud Sexual y Reproductiva y aclara su contenido.
Y, en tal estado de tramitación, se remitió el expediente a este Consejo para su consulta. El cual, a la vista de dichos antecedentes, formula las siguientes
CONSIDERACIONES
I. OBJETO DEL DICTAMEN
El dictamen se solicita por la Ministra de Igualdad al amparo del artículo 25.1 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado y tiene por objeto el anteproyecto de Ley Orgánica de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo.
Como corresponde a este Alto Cuerpo, en cuanto supremo órgano consultivo del Gobierno (Constitución, artículo 107), su dictamen puede versar sobre cuestiones tanto jurídicas como de oportunidad de la norma que se somete a su consulta, sin que en ningún caso ello suponga una toma de posición del Consejo sobre los aspectos éticos y políticos del proyecto, la decisión sobre los cuales compete al Gobierno democráticamente elegido que dirige la política nacional (Constitución, artículo 97) y, en último término, al legislador que representa la soberanía nacional, esto es, a las Cortes Generales (Constitución, artículo 66.1). El dictamen del Consejo no pretende ‐ni puede pretender‐ fiscalizar la actuación prelegislativa del Gobierno cuyo control corresponde, en lo político, solo a las Cortes Generales (Constitución, artículo 66.2) y en lo jurídico al Tribunal Constitucional (Constitución, artículo 161.1, a). Por lo tanto ‐y ceñido al proceso prelegislativo propio del caso sometido a consulta‐, lo que corresponde al Consejo, en cuanto órgano consultivo, es ilustrar las diversas opciones de la Administración consultante para facilitar el mayor acierto de sus decisiones.
A estos efectos, estima el Consejo que el diferente relieve de las cuestiones suscitadas por el anteproyecto consultado y la transversalidad de algunas de ellas sobre varios artículos de su texto aconsejan examinar por separado, primeramente, las más importantes ‐como cuestiones generales‐ y reservar para el final las atinentes a los artículos, con independencia de su orden.
En consecuencia, el dictamen examinará, en primer término, la oportunidad de una nueva Ley sobre la salud sexual y reproductiva y la interrupción voluntaria del embarazo (apartado II del dictamen), el procedimiento prelegislativo tramitado (apartado III), las cuestiones susceptibles de plantear problemas de constitucionalidad ‐a saber, el sistema de plazos (apartado IV), la educación sexual (apartado V) y la composición del Comité Clínico (apartado VI)‐, la
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convencionalidad del anteproyecto, esto es, su conformidad con el Derecho internacional que vincula al Reino de España (apartado VII), la información a la mujer gestante (apartado VIII), el consentimiento de la mujer gestante (apartado IX), las condiciones de la prestación sanitaria y la objeción de conciencia (apartado X) y las cláusulas penales del anteproyecto (apartado XI). Por último, se formularán algunas consideraciones sobre la técnica normativa utilizada (apartado XII) y, como consecuencia de todo ello, se propondrán unas observaciones a la redacción de la exposición de motivos y del articulado (apartado XIII) en las que, allí donde se estime necesario, se sugerirán alternativas y matizaciones al texto consultado, en lo posible, suficientemente abiertas para que, primero, el prelegislador y, después, el legislador puedan fundamentar su opción política en los términos jurídicamente más correctos.
Dado el carácter normativo del texto consultado y la formulación alternativa de muchas de las observaciones expuestas en el dictamen, el Consejo prescinde en este caso de la distinción entre observaciones esenciales y no esenciales prevista en el artículo 130.3 de su Reglamento Orgánico de 18 de julio de 1980.
II. SOBRE LA OPORTUNIDAD DE UNA NUEVA LEY
Las primeras consideraciones que este Consejo estima preciso hacer son sobre la indudable oportunidad de abordar en una nueva ley la regulación de la interrupción voluntaria del embarazo y los problemas de salud sexual conexos a dicha cuestión.
En primer lugar, la oportunidad, por no decir necesidad, de dicha nueva normativa es de índole formal. Así la situación de pendencia creada por la hoy vigente Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, ya señalada en el expediente que acompaña al anteproyecto consultado. En efecto, la vigente Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, despenalizadora de la interrupción voluntaria del embarazo, introdujo un artículo 417 bis del Código Penal que ha sido dejado en vigor por la mencionada Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, derogatoria de dicho cuerpo legal, situación lógicamente transitoria cuyo mantenimiento durante más de una década muestra la regulación fragmentaria de tan importante cuestión. Regulación fragmentaria que se pone de manifiesto en otros extremos. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril, sobre la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo, terminó sus consideraciones (fundamento jurídico 14) reconociendo la "especial relevancia" de la objeción de conciencia frente a las prácticas abortistas, pero, por ser tema ajeno a la constitucionalidad del proyecto legislativo sobre el que recaía su decisión, rehusó tratarla señalando, de una parte, la directa aplicabilidad de la libertad
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ideológica garantizada en el artículo 20 de la Constitución, y de otra, reconociendo que "su regulación pueda revestir singular interés". Regulación que, cerca de cinco lustros más tarde, sigue sin llevarse a cabo, a pesar de que la objeción de conciencia se plantea con harta frecuencia por personas e incluso instituciones con relación a los abortos legales.
Más importantes aún son las razones materiales que abogan por una nueva regulación. A saber el creciente fracaso de la vigente normativa. En efecto, las resoluciones del Parlamento Europeo y de la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa que se citan en la exposición de motivos del texto consultado, señalan la conveniencia de erradicar el aborto. Así, la Asamblea Consultiva afirmó que "el aborto debe ser evitado siempre que sea posible" (Res. 1607 (2008) párrafo 1) y el Comité del Parlamento Europeo (2001/2128) concluyó que "no debe fomentarse el aborto como método de planeamiento familiar". Sin embargo, la experiencia demuestra que la aplicación de la ley de 1985, ya por sus propios defectos, ya por la interpretación laxa que se le ha dado, ya por la evolución social durante sus años de vigencia, ha llevado en España a una indeseable situación de aborto libre cuando no arbitrario, en el que junto a un incremento notabilísimo de abortos legales siguen practicándose otros muchos en condiciones de grave riesgo sanitario. Una regulación que, aunque despenalizadora del aborto era intencionalmente restrictiva, ha hecho de España un paraíso del "turismo abortista" y el lugar donde más crece el número de abortos en la Unión Europea.
Las cifras que figuran en el expediente no siempre coinciden, pero, a tenor de las cifras definitivas que el Ministerio de Sanidad y Política Social y los estudios del Centro de Investigaciones Sociológicas proporcionan, consta que, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, se han producido en España un millón de abortos legales, con incrementos anuales del siguiente orden: En el último año, un 10,3%; esto es, en el 2007, 10.546 más que en el 2006 y, entre los años 1990 y 2007, el número de abortos se ha multiplicado por 3 y, en el colectivo juvenil de menos de 18 años de edad, se ha multiplicado por cuatro pese a que este grupo ha disminuido en un 30%. Tales cifras fueron confirmadas en la Subcomisión parlamentaria creada al efecto y de cuya labor se ha dado cuenta en antecedentes. Las tablas estadísticas, elaboradas por el Ministerio de Sanidad y Política Social y de conocimiento público, reflejan que tasas más altas de interrupción voluntaria del embarazo por mil mujeres corresponden al grupo de 20 a 24 años (20,65%), seguido del grupo de 25 a 29 años (15,57%), y que el número de interrupciones practicadas en población menor de 20 años es del 13,79%. Además, consta en dichas tablas que existen estudios que describen desigualdades sociales en relación con los embarazos no planificados y la decisión de la interrupción voluntaria del
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embarazo; que los embarazos no planificados son alrededor del 40% del total de embarazos ‐de ellos, el 60% terminan en interrupción voluntaria del embarazo‐ y, en fin, que las mujeres con peor situación socioeconómica y educación tienen por lo general más riesgo de embarazo no planificado. También consta en los datos del Ministerio de Sanidad y Política Social que, en el año 2007, el 97,72% de las interrupciones se llevaron a cabo en centros privados y, de éstos, un 10,55% se realizaron en un centro hospitalario y el 87,36% en un centro extrahospitalario ‐que suelen ser clínicas acreditadas para la interrupción voluntaria del embarazo‐.
A todo ello hay que añadir la cifra creciente de los abortos reiterados por una misma mujer en edad adulta y que no son síntomas de un mayor bienestar físico y psíquico ni de una mayor seguridad sanitaria.
Los datos señalados muestran por sí solos la disfuncionalidad de una regulación que, cuando menos, no responde a la situación actual. Añádase, como pone de manifiesto la Memoria que acompaña al proyecto y los datos de dominio público, la inseguridad reinante en la materia, la falta de garantías para la intimidad de la mujer y la quiebra del principio de igualdad (Constitución, artículo 14) en el acceso a las prestaciones sanitarias relacionadas con la salud reproductiva y la interrupción voluntaria del embarazo. Desigualdad que se acentúa respecto de los colectivos más vulnerables ‐como es el caso de las adolescentes y las mujeres inmigrantes‐ y según las distintas Comunidades Autónomas.
Las causas de tan compleja situación son múltiples y su análisis pormenorizado no compete a este Consejo. Sin embargo, sí conviene señalar, entre otras, la profunda modificación de la conducta sexual ‐especialmente de la juventud‐ que no va acompañada de un incremento en cantidad y calidad de la educación sexual y la inaplicación ‐cuando no la utilización fraudulenta‐ de gran parte de la normativa vigente. Si, por unas u otras razones, resulta difícil a los jueces la aplicación a las mujeres abortistas de las prescripciones penales de la vigente Ley de 1985 ‐hasta el punto de que no se aplican en ningún caso las penas privativas de libertad‐ conviene reformar la regulación a fin de ajustarla a la realidad, porque nada es más contrario a un Estado de derecho que el divorcio radical entre las normas y su aplicación.
Desde otro punto de vista, resulta igualmente paradójico e inconveniente que, a la vez que la regulación actual no admite el llamado cuarto supuesto ‐relativo a las condiciones económicas de la gestante‐, una interpretación harto laxa haya llevado a incluir en el concepto de salud materna hasta el futurible de la eventual angustia que pudiera llegar a padecer la gestante si llegase a dar a luz. Este motivo ‐que en la vigente ley se refiere a supuestos estrictamente clínicos‐ se entiende en términos
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psico‐sociales ‐cuando no en términos económico‐sociales‐ hasta servir de amparo a un gran número de abortos legales practicados. Así se deduce de los datos antes consignados (más del 90%) si se comparan con los datos conocidos sobre el estado de salud de las mujeres españolas.
Todo ello aconseja una modificación de la regulación actual, que debe ir acompañada de un importante reforzamiento de las medidas de educación y sanidad sexual. Dos son las vías que se abren al efecto, a saber: una, profundizar en un sistema de indicaciones que concrete y especifique más claramente los casos y condiciones para su práctica, y otra, la adopción del sistema de plazos en el primero de los cuales la interrupción voluntaria del embarazo queda a la libre determinación de la gestante, sin perjuicio de que subsistan las indicaciones una vez superado el mismo.
La experiencia española desde 1985 al presente muestra las dificultades de la primera opción y el derecho y la práctica comparada de los Estados de nuestro entorno ‐todos los de la Unión Europea, salvo Polonia, Chipre y Luxemburgo que siguen un sistema de indicaciones e Irlanda, Malta, y los microestados de Andorra, Mónaco y San Marino donde se prohíbe en todo caso la interrupción voluntaria del embarazo‐ parecen aconsejar el segundo, que es por el cual se decide el anteproyecto consultado.
El respeto a la intimidad de la mujer ‐valor internacional y constitucionalmente reconocido y avalado‐ sirve también de fundamento a una opción que pretende poner en sus manos la decisión de continuar o interrumpir el embarazo durante los primeros meses del mismo. Ello sin perjuicio de las garantías que procedan para asegurar la madurez de dicha decisión y la protección de los restantes intereses en presencia, desde la vida prenatal a la salud de la mujer gestante y, en su caso, abortante. Por ello, la exposición de motivos y la Memoria que haya de acompañar al proyecto de Ley, deberían insistir en la intención garantista de tales valores.
Ahora bien, asumida esta opción ‐y sin perjuicio del examen jurídico que sigue‐, el Consejo quiere subrayar la necesidad de encuadrar la nueva regulación de la interrupción voluntaria del embarazo en un efectivo marco de educación sexual que, tomando en cuenta el estado actual de las prácticas sexuales, tienda a evitar los embarazos no deseados y, en el caso extremo de llegar a su interrupción, ofrezca las máximas garantías de seguridad jurídica y sanitaria.
Un elemento fundamental de dicha seguridad es la efectiva aplicación de las nuevas normas. Exige, por un lado, erradicar una aplicación tan laxa que, como es la actual, las deforma y, de otro, dotar a la Administración sanitaria de los medios personales y materiales precisos para hacerlas efectivas, lo cual en último término
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requiere concretas políticas educativas y presupuestarias. En otro caso, las nuevas normas ‐sin mengua de su coste político‐ no resolverán el grave problema que pretenden, cuando menos, paliar.
III. SOBRE EL PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DEL ANTEPROYECTO SOMETIDO A CONSULTA
Respecto de la tramitación del anteproyecto, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y a falta de la entrada en vigor del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo, deben considerarse atendidas las exigencias de índole procedimental que han de seguirse para preparar un texto normativo como el ahora examinado, propuesto por los Ministerios de Igualdad, Sanidad y Política Social, y Justicia.
Establece el mencionado artículo 22.2 que "el procedimiento de elaboración de proyectos de ley a que se refiere el apartado anterior, se iniciará en el ministerio o ministerios competentes mediante la elaboración del correspondiente anteproyecto, que irá acompañado por la memoria, los estudios o informes sobre la necesidad y oportunidad del mismo, un informe sobre el impacto por razón de género de las medidas que se establecen en el mismo, así como por una memoria económica que contenga la estimación del coste a que dará lugar. En todo caso, los anteproyectos de ley habrán de ser informados por la Secretaría General Técnica."
Constan, como se ha señalado en antecedentes, una versión definitiva del anteproyecto sometido a consulta y la toma en consideración del Consejo de Ministros, a los efectos del artículo 22.3 de la Ley del Gobierno que prevé: "El titular del Departamento proponente elevará el Anteproyecto al Consejo de Ministros a fin de que éste decida sobre los ulteriores trámites y, en particular, sobre las consultas, dictámenes e informes que resulten convenientes, así como sobre los términos de su realización, sin perjuicio de los legalmente preceptivos". Obran también en el expediente las memorias justificativa y económica y se ha incorporado el informe al que se refiere el artículo 24.1.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en la redacción que resulta después de la modificación producida por la Ley 20/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno. Constan los informes preceptivos de las Secretarías Generales Técnicas de los tres Ministerios proponentes y se han solicitado los informes de la Agencia Española de Protección de Datos, del Consejo Fiscal y del Consejo General del Poder Judicial, de los cuales se han emitido y constan en el expediente los dos primeros.
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A estos informes se han incorporado los estudios previos que justifican la oportunidad y necesidad de la norma y en particular el informe de la Subcomisión creada en el seno de la Comisión de Igualdad del Congreso de los Diputados y el del Comité de Personas Expertas constituido en el Ministerio de Igualdad. Estima el Consejo de Estado que puede darse por cumplido el trámite de audiencia a los interesados, previsto en el artículo 24.1 de la Ley del Gobierno, aun cuando hubiera sido aconsejable que en el expediente quedara reflejo de las reuniones mantenidas sobre la materia en el Ministerio a las que se ha hecho referencia en antecedentes.
El Consejo resalta en todo caso la positiva circunstancia de que, cualquiera que sea su tenor, de la documentación incorporada al expediente resultan abundantes datos y criterios materiales que exceden con mucho un mero encadenamiento de trámites, respondiendo así a la finalidad del procedimiento como este Consejo ha declarado en anteriores dictámenes (v.gr. nº 2.941/2004, de 2 de diciembre de 2005, y 4/2005, de 3 de febrero de 2005). El acierto de la tramitación del expediente hubiera sido aún mayor si se hubiesen incorporado al mismo las transcripciones de las comparecencias de los diferentes colectivos ante la Subcomisión parlamentaria o, cuando menos, un testimonio de los mismos que exceda su mera relación nominal. Tal es el sentido y la práctica del trámite de audiencia.
El juicio positivo no puede incluir la parte económica de la Memoria que, de acuerdo con el artículo 22. 4 de la citada Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que acompaña al anteproyecto y con la cual se pretende, indebidamente, cubrir la exigencia de la memoria económica específica, requerida por el mencionado precepto. Al margen de este defecto formal, no parece lógico afirmar, como se hace en dicha memoria, que la ley proyectada no tendrá impacto económico alguno cuando prevé nuevas prestaciones sociales (artículos 5.1.c) y 7), nuevas actuaciones administrativas (artículo 6), nuevas materias docentes (artículo 8) y, sobre todo, para cuya adecuada puesta en práctica se recurrirá al personal profesional especializado. Dicha afirmación se está convirtiendo en una mala cláusula de estilo que priva de sentido y utilidad a las previsiones legales que regulan la iniciativa legislativa con el consecuente daño para el equilibrio de las cuentas públicas.
Por otra parte, este Cuerpo Consultivo echa en falta el informe del Consejo General del Poder Judicial que hubiera sido de utilidad tanto al prelegislador como lo sería al legislador. Al faltar se les priva de un importante elemento de juicio para decantar su definitiva opción en relación con el contenido del anteproyecto.
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IV. SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD GENÉRICA DE UN RÉGIMEN DE PLAZOS PARA LA LEGALIZACIÓN DE LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO
El problema de la constitucionalidad de la interrupción voluntaria del embarazo tiene su raíz en el propio artículo 15 de la Constitución donde se declara que "Todos tienen derecho a la vida", dada la ambigüedad de los dos términos clave: "vida" y "todos".
En cuanto al primero de los términos, sabido es que, en la actual situación de la ciencia, es harto polémica la determinación de su comienzo. Así, ya en 1998, el Grupo Europeo de Ética de las Ciencias y de las Nuevas Tecnologías de la Comisión Europea consideró enfrentadas dos grandes concepciones: la que estima que el embrión no es un ser humano y por ende no merece una protección ilimitada y aquella otra según la cual el embrión goza del estatuto moral de todo ser humano y debe, por lo tanto, beneficiarse de una amplia protección. La confrontación entre ambas tesis ‐ en sus formulaciones más radicales‐ ha continuado hasta hoy y, sin duda, lastra el planteamiento de la constitucionalidad del anteproyecto consultado. Por ello, desde un punto de vista jurídico, el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ‐cuya jurisprudencia es importante criterio hermenéutico de nuestra propia interpretación constitucional sobre la base del artículo 10.2 de la Constitución‐ en la Sentencia de 8 de julio del 2004 (TEDH 2004/52 caso Vo contra Francia), tras hacer un balance de su jurisprudencia anterior sobre la cuestión, concluye que "el Tribunal observa que la cuestión de la naturaleza y del estatuto del embrión y/o del feto no es objeto de consenso" (par. 84) y nuestro propio Tribunal Constitucional en la Sentencia 53/1985, de 11 de abril, más adelante largamente comentada, afirma que la vida "es un concepto indeterminado sobre el que se han dado respuestas plurívocas" (fundamento jurídico 5).
Respecto del sujeto "todos", al que se atribuye la titularidad del derecho, baste recordar los avatares del proceso constituyente en el que la primera versión del texto que incluía el "todos" (Boletín Oficial del Congreso de los Diputados, de 5 de enero de 1978, p. 671), fue modificada y sustituida por el término "persona" en el trámite de enmiendas (Boletín Oficial del Congreso de los Diputados, de 17 de abril de 1978, p. 1530) y consiguiente Anteproyecto presentado a la Comisión competente del Congreso, para ser de nuevo modificada en el Pleno de la misma Cámara, volviéndose a la primitiva expresión de "todos". De este último debate (en el que, dicho sea de paso, se detecta una confusión entre los términos alemanes "jeder", empleado en el artículo 2.2 de la Ley Fundamental y "alle"), resultó claro ‐aunque no expreso‐ que la voluntad del Constituyente o, al menos, de su intención, era cerrar el paso a una normativa abortista al considerar que "todos" y no
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"persona" comprendía al "nasciturus" al que así se atribuía el derecho a la vida (Diario de Sesiones, Congreso de los Diputados, de 6 de julio de 1978, p. 3952 ss.).
Sin embargo, del posterior debate en el Senado, resultó no menos claro que el "todos" se refería a todas las personas en el sentido más restringido que, de acuerdo con el concepto civil, se había dado por supuesto en el Congreso (Diario de Sesiones, Senado, Comisión, de 24 de agosto de 1978, p. 1807 y ss.). Interpretación que se vio fortalecida cuando se añadió a la integridad física ‐inherente a la vida‐ la integridad "moral" que no se puede predicar de los "nascituri", sino solo de los nacidos. La interpretación de que el término "todos" empleado por el artículo 15 de la Constitución significa "todas las personas" viene avalado además por una interpretación sistemática, dado el expreso tenor de otros artículos de la Constitución como es el caso de los artículos 27, 28 y 31, en los que el término "todos" ‐como único sujeto‐ aparece como sujeto titular de derechos que solo a los nacidos pueden corresponder ‐como la educación y la sindicación‐ o de deberes que también solo son predicables de los nacidos ‐los deberes fiscales‐. Los artículos 17 y 24 de la Constitución ‐en los que se dice "todas las personas"‐ confirman esta interpretación.
Por ello, a la altura del tiempo presente, el intérprete debe trascender los polémicos planteamientos gramaticales e históricos del citado artículo 15 ‐agotados cuando no estériles‐ y atenerse a la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Constitucional. Dicha doctrina fue establecida fundamentalmente en la Sentencia 53/1985, de 11 de abril, cuyas consideraciones iniciales (fundamentos jurídicos 1 a 11) son tesis de alcance general, según ha reafirmado el propio Tribunal Constitucional, en esa misma Sentencia (fundamento jurídico 8) y en las ulteriores 212/1996, de 19 de diciembre, y 116/1999, de 17 de junio.
No corresponde a este Consejo enjuiciar ni, menos, aún revisar dicha doctrina constitucional, aunque sí interpretarla y, ateniéndose a ella, como exige el artículo 164.1, in fine de la Constitución, evacuar la consulta que el Gobierno le formula.
En síntesis, en la que están de acuerdo los diferentes informes que obran en el expediente y la más acreditada doctrina, la Sentencia 53/1985, de 11 de abril, establece:
Primero.‐ El derecho a la vida, derecho fundamental y troncal de todos los demás, "es proyección de un valor superior del ordenamiento constitucional" (fundamento jurídico 3). Se trata de un elemento fundamental y objetivo susceptible de exigir del legislador una línea de actuación en la permanente tarea de configuración del ordenamiento, criterio este reiterado expresamente en las posteriores sentencias del Tribunal Constitucional 212/1996 y 116/1999.
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Segundo.‐ Ligado íntimamente al derecho a la vida se encuentra el "valor jurídico fundamental de la dignidad de la persona" (fundamento jurídico 3).
Tercero.‐ "La vida es una realidad desde el inicio de la gestación" y "tiene especial trascendencia el momento a partir del cual el nasciturus es ya susceptible de vida independiente de la madre, esto es de adquirir plena individualidad humana", lo cual ocurre ya antes del nacimiento (fundamento jurídico 5).
Cuarto.‐ "La gestación ha generado un tertium existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta" (fundamento jurídico 5), criterio reafirmado en la sentencia 212/1996.
Quinto.‐ La vida del nasciturus, en cuanto "momento del desarrollo de la vida misma" es un bien jurídico protegido por el artículo 15 de la Constitución (fundamento jurídico 5), argumento reiterado en la sentencia 212/1996.
Sexto.‐ El nasciturus no es titular de un derecho a la vida, criterio reiterado por las sentencias 212/1996 y 116/1999.
Séptimo.‐ La protección jurídica de la vida del nasciturus no tiene carácter absoluto.
Octavo.‐ El Estado tiene frente a la gestante y al nasciturus dos obligaciones: "La de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma" (fundamento jurídico 7).
Noveno.‐ El valor jurídico, no menos fundamental, de la dignidad humana se manifiesta en la autodeterminación consciente que, en relación con la mujer, tiene una propia especificidad que se expresa en el "ámbito de la maternidad", "derechos que el Estado debe respetar y a cuya efectividad debe de contribuir" (fundamento jurídico 8).
Décimo.‐ El legislador debe considerar situaciones de conflicto "que no pueden contemplarse tan solo desde la perspectiva de los derechos de la mujer o desde la protección de la vida del nasciturus". Tal es el caso cuando "la vida del nasciturus, como bien constitucionalmente protegido, entra en colisión con valores constitucionales de muy relevante significación, como la vida y la dignidad de la mujer (...) así como la confluencia de bienes y derechos constitucionales en juego" (fundamento jurídico 9).
Undécimo.‐ "El legislador puede renunciar a la sanción penal de una conducta" (fundamento jurídico 9). En concreto, la sentencia dice que "el legislador, que ha de tener siempre la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento, puede también renunciar a la sanción penal de la
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conducta que objetivamente pudiera representar una carga insoportable, sin perjuicio de que, en su caso, siga subsistiendo el deber de protección del Estado respecto del bien jurídico en otros ámbitos".
De ello resulta que, según dicha interpretación, cabe la despenalización y se elimina la prohibición de unos determinados supuestos de interrupción voluntaria del embarazo y, en un régimen general de libertad (Constitución, artículo 1.1), parece lógico concluir que la ausencia de una prohibición equivale a un ámbito de libertad de lícito ejercicio. No se trata, por lo tanto, de reconocer en la norma cuyo anteproyecto se consulta un derecho específico sino de un lícito hacer en el caso de la interrupción voluntaria del embarazo como en el de cualquier otro aspecto de la conducta humana no prohibido por la ley.
De la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la que se mueve la presente consulta y del conjunto del propio texto del anteproyecto no resulta un derecho al aborto ‐algo desconocido en los ordenamientos de nuestro entorno susceptibles de ser tomados como modelos‐, sobre el que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha rehusado pronunciarse (TEDH/2007/20, caso Tysiac contra Polonia, par. 104), que ni siquiera se menciona en los instrumentos internacionales relativos a los derechos de la mujer (vid. Res 48/104 de 20 de diciembre de 1993, artículo 3) y cuya formulación carece de fundamento en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, una vez que, como antes se expuso, el Tribunal Constitucional ha sentado y reiterado la tesis de que el feto constituye un "tertium" independiente de la madre y que, aún sin ser titular de un derecho a la vida, sí es un bien jurídico digno de protección ‐en cuanto esperanza de vida‐, resulta lógica una doble conclusión, a saber: De un lado, en caso de conflicto, puede considerarse su sacrificio en aras de un interés superior; incluso si, por hipótesis más adelante analizada, fuera la madre gestante la única que debiera hacer tal ponderación y tomar la decisión oportuna. Pero, de otro lado, no puede reconocerse un derecho subjetivo ‐semejante al de propiedad‐ o un derecho personalísimo ‐como el que existe sobre el propio cuerpo‐ a eliminar tal bien, dotado de sustantividad propia, de relieve vital y, en consecuencia, de interés objetivo y general, como, tomando pie en la normativa francesa al respecto, ha reconocido expresamente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Sentencia de 13 de febrero del 2003 (TEDH/2003/, caso Odievre contra Francia, par. 45). Ello aconseja matizar la confusa y, por ende, polémica expresión del artículo 12 del anteproyecto consultado, referente, según se precisa más adelante, no a un derecho al aborto sino a la prestación sanitaria requerida por la interrupción voluntaria del embarazo. Basta a estos efectos decir "se garantiza" puesto que la expresión "se reconoce" es propia de las declaraciones constitucionales de derechos fundamentales. También
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cabría como redacción alternativa sustituir la actual por la siguiente: "Es lícita la interrupción voluntaria del embarazo realizada en las condiciones previstas en esta ley que se interpretarán...".
El legislador puede establecer, sin embargo, limitaciones a los distintos ámbitos de libertad cuando ello resulte necesario para la preservación de bienes jurídicos, tanto los vinculados con derechos o intereses de los demás, como los de carácter puramente objetivo (art. 10.1 de la Constitución). En este caso la protección debida al feto que la doctrina del Tribunal Constitucional considera no titular de derechos ‐tampoco el de la vida‐ pero sí un bien acreedor de protección. La constitucionalidad del sistema que ahora se trata de establecer depende de si, junto con la legalización de la interrupción voluntaria del embarazo, se asegura dicha protección. Esta situación se da, al menos formalmente, en el régimen de licitud de la interrupción voluntaria del embarazo con indicaciones; esto es, en supuestos específicos y sometidos a control de terceros y que hipotéticamente ‐una hipótesis que este Consejo estima necesario verificar‐ pondría en cuestión un régimen de licitud de la interrupción voluntaria del embarazo por la sola voluntad de la mujer embarazada ‐al menos durante un determinado plazo de la gestación‐.
En los supuestos de la interrupción voluntaria del embarazo terapéutico y eugenésico contemplados en el artículo 15 del anteproyecto consultado no se plantea tal cuestión de principio, puesto que la Sentencia constitucional 53/1985, de 11 de abril (y la número 212/96, respecto de inviabilidad fetal en relación con el artículo 15 c) del anteproyecto consultado) ya reconoció su constitucionalidad y las condiciones fijadas en dicho artículo son sustancialmente iguales a las ahora vigentes según la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, sin perjuicio de que la evolución del Derecho internacional en la materia pueda suscitar otros problemas. Por ello, las observaciones que sobre el citado artículo 15 se hacen más adelante no cuestionan la constitucionalidad del mismo sino que analizan su convencionalidad.
Aunque el sistema de plazos previsto en el artículo 14 del anteproyecto no fue objeto de análisis en la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, su estudio ha de hacerse en esta ocasión a la luz de la doctrina general de dicha sentencia.
A juicio de este Consejo tal como el sistema de plazos se configura en el Anteproyecto consultado no es incompatible con la interpretación que el Tribunal Constitucional dio al artículo 15 de la Constitución. En efecto, el ordenamiento vigente ofrece al bien jurídico del nasciturus tres tipos de garantías jurídicas. Las civiles, de todos conocidas, que operan desde el momento de la concepción para consolidarse con el nacimiento (v.gr., Código Civil, artículos 29, 627 y 959 a 967); las
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penales, en las que insistió el Tribunal Constitucional en la mencionada sentencia y las administrativas.
Las primeras no están en discusión en el caso consultado, al suponer una pendencia de derechos hasta el nacimiento, que quedan ipso facto canceladas de producirse la interrupción voluntaria del embarazo y evitarse el alumbramiento.
En cuanto a las penales, en la disposición final primera del texto consultado que modifica el vigente Código Penal se mantienen, sin perjuicio de que, a juicio del Consejo y al margen de la constitucionalidad, dichas normas penales pueden ser susceptibles de mejora.
En las garantías administrativas es donde han de buscarse y encontrarse los mecanismos que aseguren al feto la debida protección durante el plazo en el que la interrupción voluntaria del embarazo queda abierta a la sola voluntad de la mujer embarazada. Unas garantías administrativas que, utilizando una tipología ya clásica en la doctrina española, pueden y aun deben ser no sólo eventualmente de policía ‐mediante la intervención de un tercero autorizante‐ sino de servicio público ‐mediante la prestación sanitaria conveniente‐ y aun de fomento ‐esto es, de apoyo a la formación en la gestante de una voluntad ilustrada y, por ello, verdaderamente libre‐. Para ello el Consejo considera preciso hacer la siguiente quíntuple consideración:
Primero.‐ La libre opción de la mujer entre continuar o interrumpir su embarazo, sin mayor condicionamiento, se limita a un periodo de tiempo ‐el plazo‐ menor a aquel en el que no se da la "vida independiente de la madre", esto es, la plena adquisición de la "individualidad humana", momento clave en el proceso de desarrollo vital del feto, según recordaba la meritada Sentencia 53/1985, de 11 de abril (fundamento jurídico 5). En consecuencia, aun constituyendo en ese y en todo momento un "tertium" sustantivo digno de protección, su unión con la madre es tal que parece lógico sea determinante la libre opción de ésta, especialmente si se cumplen las condiciones expuestas a continuación.
A este respecto, señala el Consejo que en la inmensa mayoría de los Estados europeos en los que se ha despenalizado la interrupción voluntaria del embarazo mediante un sistema de plazos, el de libre opción de la madre se limita a las primeras doce semanas. Hacen excepción ‐a más de Portugal y Eslovaquia que reducen el plazo a 10 semanas‐ Suecia, Holanda y Rumanía, (catorce en este caso, como se propone en el Anteproyecto), donde es más largo y que no necesariamente deberían ser el modelo único a seguir. En Gran Bretaña, el plazo es efectivamente mucho mayor pero se ha reducido de 28 a 24 semanas y la tendencia es a reducirlo todavía más en función de los avances médicos. Y, en
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Francia, la regulación aprobada en 2001 ‐contradictoriamente citada en el expediente‐ no ha aumentado el plazo de 12 a 14 semanas, sino que no se han tomado en consideración, a efectos del plazo, las dos semanas a partir de la primera falta de la regla de la madre como tiempo de duda razonable sobre el embarazo.
Si la norma más extendida es la de 12 semanas y hay una tendencia a reducir los plazos más largos como el ejemplo británico demuestra, no parece razonable fijar un plazo mayor que, a más de aumentar el carácter polémico de la norma a elaborar, quizá deba ser reducido en un futuro no lejano si así lo aconsejan los avances médicos en la materia. Por ello, podría ser conveniente reconsiderar el plazo fijado en el artículo 14 del texto consultado y fijarlo en 12 semanas en vez de las 14 previstas, homologándonos con los Estados de nuestro entorno, como afirman pretender la exposición de motivos del anteproyecto y la Memoria que lo acompaña.
Segundo.‐ El prelegislador ha estimado ‐y con ello coincide el parecer de este Consejo‐ que, de acuerdo con criterios autorizados mantenidos en el derecho y la práctica comparados, la tutela del feto, durante todo el embarazo, pero muy especialmente durante los primeros meses del mismo, no puede pretenderse ni conseguirse "contra la madre gestante sino con la madre". Así lo afirma la propia exposición de motivos del texto sometido a consulta y, con referencia a diferentes legislaciones comparadas ‐la francesa e italiana entre otras‐, declaró el Tribunal Europeo de Derechos del Hombre en Sentencia de 8 de julio del 2004 (TEDH/2004/52, caso Vo contra Francia, par. 86). Y ello en virtud de la íntima relación de ésta y el hijo en gestación. "Relación de especial naturaleza de la que no hay paralelo en ningún otro comportamiento social" (Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril, fundamento jurídico 1; cfr. TEDH/2007/20 de 20 de marzo, caso Tysac contra Polonia, par. 106). Es dicha íntima relación la primera y mejor garantía del nasciturus.
Tercero.‐ La gestión de dicha relación se inserta en "la más íntima intimidad" de la mujer ‐según avala, entre otras la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos del Hombre de 20 de marzo del 2007 (TEDH/2007/20, par. 106 y 107)‐, protegida como tal en el artículo 18 de la Constitución. Es el respeto a dicho valor constitucional el que justifica que sea la mujer quien adopte la decisión final sobre la prosecución de su embarazo. No se trata, como quedó dicho más atrás, de reconocer un nuevo derecho, sino de garantizar, en el lícito hacer de la mujer gestante, su derecho general a la intimidad. Si, conforme con la doctrina constitucional de referencia tantas veces mencionada, la protección del bien jurídico que es el feto ha de
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cohonestarse con otros valores constitucionales, uno de los cuales, expresamente citado en la Sentencia 53/85, de 11 de abril, es el de la intimidad de la mujer, ningún momento ni ocasión más oportuno que éste para hacer de la intimidad de la mujer el factor de referencia del futuro del feto. Con una u otra denominación (la doctrina ha hablado, como alternativa al sistema de indicaciones y al sistema de plazos de un sistema de indicaciones con decisión última de la mujer), se trata de apelar, como más eficaz garantía del feto, a la autorresponsabilidad de la propia madre gestante.
Porque ‐y esta es la cuarta consideración atrás enunciada‐ no resulta lógico suponer en la mujer gestante una voluntad malévola y ni siquiera arbitraria a la hora de decidir sobre la continuación de su embarazo. No es fácilmente concebible, como supuesto general, la mujer que se queda embarazada intencionadamente para abortar o que aborta irreflexivamente. Si opta por interrumpir su embarazo ‐con lo que ello supone física, psíquica y afectivamente‐, será por causas, al menos subjetivamente, de la mayor gravedad. "Conflicto" al que se refería el Tribunal Constitucional en la citada Sentencia 53/1985 con términos tales como "caso limite" (fundamento jurídico 1) ‐que también utiliza, entre otras jurisdicciones, el Tribunal Europeo de Derechos del Hombre‐; "opción última", en la terminología de la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa ( Res. 1607 (2008) par. 6) o, incluso, "situación dramática", como lo califica el Informe de Personas Expertas de 5 de marzo del 2009 que figura en el expediente remitido por el Ministerio consultante del digno cargo de V. E.
Desde esta más que lógica perspectiva, la intervención determinante de un tercero en la formación de la voluntad de la mujer gestante ‐esto es lo que la propia Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril, denominó su "autodeterminación consciente", sea dicho tercero, pareja, médico, funcionario o juez‐ no ofrece una mayor garantía para el feto y a la vez limita innecesariamente la personalidad de la mujer, valor amparado en el artículo 10.1 de la Constitución y expresamente reconocido por el Tribunal Constitucional en las citadas sentencias.
De ahí, la quinta consideración a hacer. La garantía del bien jurídico que el feto implica debe buscarse mediante una información adecuada a la madre gestante sobre lo que la interrupción voluntaria del embarazo es ‐y supone‐ y sobre las ayudas que, en caso de continuar con el embarazo, puede obtener durante la gestación y después del nacimiento ‐cualquiera que sea el estado de salud del nacido‐, aspecto este último sobre el que se insistirá más adelante. A la vez que se incrementan así las garantías del feto, se habilita a la madre a ejercer plenamente su libertad de opción por ser una libertad ilustrada. En expresión de la Asamblea
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Consultiva del Consejo de Europa, "opción libre e ilustrada sin promover particularmente el aborto" (Res 1607 (20089 Par. 7,3). Madre y feto aumentan así la garantía de sus bienes y derechos.
En fin, a la vista de las consideraciones expuestas y a juicio del Consejo de Estado, queda confirmada la constitucionalidad del sistema de plazos seguido por el anteproyecto de Ley.
V. SOBRE LA EDUCACIÓN SEXUAL
El capítulo III del Título I del anteproyecto consultado (artículos 9 y 10) plantea una serie de medidas de educación sexual a insertar en los curricula escolares que puede plantear problemas con relación al artículo 27.3 de la Constitución. En efecto, dicho texto constitucional establece que "los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones" y es claro que la educación sexual puede incidir en tales convicciones.
La doctrina se ha planteado el problema del alcance de la formación religiosa y moral. Esto es, si se trata de una enseñanza religiosa y moral o si ello supone cuanto de religioso y moral hay en una enseñanza.
Pero tal disyuntiva aparece resuelta por la remisión del artículo 10.2 de la Constitución a "la Declaración Universal de Derechos Humanos y a los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España" como canon interpretativo, dado el proceso de concreción de los derechos fundamentales que ha tenido lugar en el orden internacional y que determina una muy concreta interpretación del artículo 27.3 de la Constitución.
En efecto, el artículo 26 de la mencionada Declaración Universal, sobre la base de la libertad de conciencia reconocida en el artículo 18 del mismo texto, afirma que "los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos" y los Pactos de Nueva York de 1966 especificaron qué había de entenderse por "tipo". Así, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 estableció "la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales para garantizar que los hijos reciban la educación moral y religiosa que esté de acuerdo con sus propias convicciones" (artículo 18.4) y el Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, de 19 de diciembre de 1966, en su artículo 13.3, concretó dicho derecho en dos direcciones. Por un lado, la libertad de "escoger para sus hijos y pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas", lo cual supone necesariamente el reconocimiento de centros de enseñanza con un carácter propio y, de otra, reitera el derecho a "hacer que sus
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hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones". El "tipo" se refiere, en consecuencia, a la educación en sentido integral. El artículo 2 del Protocolo Adicional Primero del Convenio Europeo de Derechos Humanos, sobre la base del artículo 9 del mismo Convenio, lo especifica todavía más: "El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas". Parece innecesario añadir la máxima especificación introducida en el mismo sentido por el artículo 9 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2007/C303/01), acordada en Niza, dada la situación de ambigua pendencia en que se encuentra dicho texto en cuanto a su valor jurídico.
Como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no se trata tanto de una enseñanza religiosa y moral como lo que de moral y religioso hay implícito en toda enseñanza (Sentencia TEDH 1976/5, de 7 de diciembre, asunto Kjelsen, Busk y Pedersen contra Dinamarca) y es claro que ello tiene especial incidencia en la educación sexual.
Ahora bien, el problema ya ha sido planteado y resuelto por el propio Tribunal Europeo ‐desde el citado asunto Kjelsen, Busk Madsen y Pedersen contra Dinamarca resuelto por la Sentencia de 7 de diciembre de 1976 hasta el asunto de ...... y ...... contra España (Sentencia TEDH JUR/2006/242834, de 25 de mayo de 2000)‐ cuya doctrina pueden y deben tener presente el prelegislador y el legislador a la hora de abordar la cuestión que nos ocupa, para evitar eventuales cuestiones de inconstitucionalidad y que puede sintetizarse en los siguientes extremos:
Primero.‐ El indiscutible derecho de los padres debe cohonestarse con el derecho de los hijos a recibir una instrucción adecuada. Algo que debe ponerse en relación con el principio indubitado en nuestra propia doctrina y jurisprudencia, desde el Código Civil en adelante hasta la Ley del Menor, según la cual "la patria potestad debe ejercerse siempre en beneficio de los hijos", algo hoy reconocido por los instrumentos internacionales en la materia (Convenio de Derechos del Niño, hecho en Nueva York el 20 de noviembre de 1980 y Carta Europea de derechos del niño, aprobada por Resolución del Parlamento Europeo 30172/92, de 8 de julio de 1992). A la altura del tiempo actual, no cabe duda que la educación sexual es un elemento imprescindible de una instrucción adecuada por exigencia de la propia protección del niño y adolescente de la que no puede privarle un derecho de veto absoluto por parte de sus padres, como estos no podrían privarle del derecho genérico a la educación.
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Segundo.‐ Esa instrucción debe ser "objetiva y científica" y "excluir toda tendencia al adoctrinamiento", de modo que no debe "exaltar el sexo ni incitar a los alumnos a dedicarse precozmente a prácticas peligrosas para su equilibrio, su salud o su futuro o reprensible para los padres". El Tribunal avaló esta doctrina en el caso Handyside contra Reino Unido de 7 de diciembre de 1976 (Sentencia TEDH 1976/6, de 7 de diciembre de 1976), por considerar que el texto de educación sexual retirado de la circulación por la autoridad británica era excesivamente contundente y explícito y, en consecuencia, lesivo para niños, por razón de su edad, indefensos.
Tercero.‐ La educación sexual debe hacerse de manera "delicada" con especial atención a la edad y el sexo de los educandos.
Cuarto.‐ Ello no empece el derecho de los padres a completar la educación sexual de sus hijos de acuerdo con sus propias convicciones, sin que dicho derecho pueda suponer un automático veto sobre la organización institucionalizada de una enseñanza sobre materias sexuales.
En análogo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en tres sentencias de 11 de febrero de 2009 relativas a normas educativas del Principado de Asturias y de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Por consiguiente, a juicio del Consejo, la redacción de los artículos 9 y 10 del anteproyecto puede considerarse correcta a la luz de esta doctrina jurisprudencial. Sin embargo, para evitar previsibles polémicas análogas a las que suscitaron en su día los contenidos de la asignatura Educación para la Ciudadanía, dicha redacción debería considerarse a la luz de los principios indicados. Con tal ocasión bien pudiere tenerse en cuenta o servir de referencia la formula danesa de 1970, que ha sido confirmada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como se ha indicado. Reza dicha fórmula: "La educación sexual tendrá por objeto impartir a los alumnos conocimientos que: a) Les ayuden a evitar cualquier incertidumbre o temor que puedan crearles problemas; b) Les ayuden a comprender mejor las relaciones que unen la vida sexual, la vida afectiva y la vida en sociedad; c) Den a cada alumno la posibilidad de descubrir por sí mismo las actitudes que armonicen mejor con su propia personalidad; d) Pongan en valor el sentido de la responsabilidad y de la delicadeza en el ámbito sexual" (Decreto de 25 de junio de 1970, artículo 1). La transcrita regulación, propia de un país extremadamente avanzado en cuestión de derechos y libertades, se aprobó ante un aumento de los embarazos no deseados, de los abortos y de la transmisión de enfermedades por vía sexual, esto es, de una situación muy semejante a la española que hoy pretende corregir la iniciativa legislativa consultada, y fue expresamente avalada por el Tribunal Europeo en la sentencia citada, lo que la convierte en un modelo especialmente autorizado, útil y de pacífica aceptación.
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Recuérdese a estos efectos que las citadas sentencias del Tribunal Supremo consideran inobjetables los citados contenidos de la asignatura de Educación para la Ciudadanía por su concordancia con la recomendación (2002)12, del Consejo de Europa que en su día fue señalada por este Consejo en su dictamen 2521/2006. La referencia a los textos internacionales, inútil cuando es meramente retórica, puede ser conveniente a la hora de blindar frente a posibles objeciones las normas proyectadas.
VI. SOBRE EL COMITÉ CLÍNICO
Problema distinto plantea el artículo 16.4 del anteproyecto consultado puesto que la exclusión del Comité clínico previsto en dicho artículo de quienes se hayan manifestado contrarios a la interrupción voluntaria del embarazo, aparte de estar redactado de manera harto confusa, pudiere chocar con el principio de igualdad que, basado en un valor superior del ordenamiento (Constitución, artículo 1.1), formula rotundamente el artículo 14 de la Constitución y excluye toda discriminación por razón de opinión. Además, la jurisprudencia y la doctrina han reconocido unánimemente que la libertad de "expresar y difundir los pensamientos, ideas y opiniones" consagrado en el artículo 20.1.a) de la Constitución tiene, junto a su dimensión positiva, otras negativas que implican la prohibición de deducir del ejercicio de dicha libertad consecuencias perjudiciales para quien la ejerce.
Dicho precepto, de mantenerse, debería especificar en qué consiste manifestarse contrario a la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo y el tenor, el momento y la ocasión de tal manifestación. Puesto que resultaría constitucionalmente inadmisible que fuese discriminado quien de palabra o por escrito en foro académico, periodístico o político se hubiera manifestado contrario a la interrupción voluntaria del embarazo en general. Sin embargo, podría admitirse la exclusión de dicho Comité clínico de quien se hubiese manifestado contrario a la interrupción voluntaria del embarazo concreto sobre el que dicho Comité tuviese que pronunciarse, por coherencia lógica con lo previsto en los apartados a), b) y c) del artículo 15 del anteproyecto. En tal caso, debería también excluirse a quien se hubiese manifestado previamente a favor de la concreta interrupción voluntaria del embarazo sobre el que dicho Comité hubiese de pronunciarse, pero nunca a quien en cualquier foro y con carácter general se hubiese declarado partidario de la interrupción voluntaria del embarazo.
Para evitar tales inconvenientes el Consejo propone tres soluciones alternativas. De una parte la supresión de dicho párrafo 16.4 dejando a la práctica y en su caso a la eventual regulación de la objeción de conciencia la solución del problema.
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De otra, la previsión de la posible inhibición o recusación por parte de la mujer de cualquiera de los miembros del Comité clínico en el supuesto de quien se hubiese manifestado formalmente contrario a la aplicación de esta ley. Si se aceptase esta segunda solución, esto es construir un supuesto de inhibición y recusación sobre el modelo de los artículos 28 y 29 de la Ley 30/1992, se seguiría la vía ya iniciada por la propia redacción actual del anteproyecto, en el cual el Comité clínico se construye como órgano administrativo, lo cual daría lugar a que su procedimiento y control jurisdiccional fuera el propio de la Administración, abriendo así un camino extremadamente complejo que ni conviene al caso ni parece estar en la intención del prelegislador.
En fin, la reformulación del artículo 15.c) del anteproyecto suprimiendo el último inciso de manera que el Comité clínico dictaminase sobre la enfermedad incurable del feto, sin que le correspondiera autorizar el subsiguiente aborto. Su intervención sería así la de un dictamen semivinculante sobre un aspecto clínico, sin el cual la madre no podría optar por un aborto, pero a la que correspondería en exclusiva la decisión sobre el mismo. En efecto, desde un punto de vista lógico quedaría así clara la distinción entre una opinión ética, política o incluso médica sobre la interrupción voluntaria del embarazo, y un criterio exclusivamente clínico sobre el padecimiento por el feto de "una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico". El Comité clínico sería así llamado a dictaminar sólo sobre el segundo extremo y no sobre el primero y haría innecesario el artículo 16.4 del anteproyecto. Esta solución tiene la ventaja, no sólo de eliminar el problema que pretende resolver el desafortunado artículo 16.4, sino potenciar la autodeterminación de la mujer.
VII. SOBRE LA CONVENCIONALIDAD
Examinados ‐y positivamente resueltos‐ los aspectos del anteproyecto que pudieran plantear cuestiones de constitucionalidad, considera oportuno este Consejo examinar la coherencia del texto consultado con el Derecho internacional. Según la actual doctrina del Tribunal Constitucional, el Derecho internacional no es parámetro de constitucionalidad, pero, en todo caso, el legislador español ha de respetar las normas del Derecho internacional general que, en lo referente a los derechos humanos ha de considerarse ius cogens, y los tratados internacionales en los que España es parte integran nuestro ordenamiento (Constitución, artículo 96.1) y dichos tratados, en materia de derechos humanos, son criterio hermenéutico a la hora de interpretar el capítulo II del título I de la propia Constitución española (artículo 10.2). Además, el anteproyecto sometido a consulta y la Memoria que lo acompaña, hacen una mención ‐tal vez excesiva‐ de
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documentos internacionales de la más diversa índole, desde lo que son normas jurídicas que integran el Derecho internacional general ‐como es el caso de la Carta de los Derechos Humanos, formada por la Declaración Universal de 1948 y los Pactos de Nueva York de 1966‐, hasta meras declaraciones políticas, no siempre citadas con exactitud como más adelante se ha de subrayar.
En este sentido, el Consejo Fiscal ha señalado ‐y en ello insiste este Consejo‐, en distinguir con claridad lo que son normas internacionales obligatorias para y en España y que vinculan al legislador en tanto no se denuncien por los trámites previstos en el artículo 96.2 de la Constitución y aquellos otros instrumentos que revelan un grado mayor o menor de consenso de la comunidad internacional en ciertas materias. No es lo mismo una Convención de las Naciones Unidas, firmada y ratificada por España, que una recomendación de la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa, ni ésta que un documento como la Plataforma de Beijing, de carácter estrictamente político, y a cuyo texto formularon reservas lo principales Estados de nuestro propio entorno.
Así centrada la cuestión, el Consejo estima preciso dedicar su atención en dos extremos: la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1979 (RES 34/180) y la Convención sobre los Derechos de las Personas con discapacidad aprobada por la misma Asamblea General el 13 de diciembre de 2006. La primera ratificada por España el 16 de diciembre de 1983, con su protocolo adicional de 6 de octubre de 1999, ratificado por España el 29 de junio de 2001, y la segunda ratificada por España el 21 de mayo de 2008. Ambas son citadas expresamente en la exposición de motivos del texto consultado, y ambas son de aplicación por los ya mencionados artículos 10.2 y 96 de la Constitución.
En cuanto al primero de estos instrumentos, es evidente, dada su mención en la exposición de motivos, que el prelegislador lo ha tenido muy presente al redactar el artículo 3.2 del anteproyecto, por lo cual debe servir de criterio hermenéutico a la hora de interpretarlo.
Más problemas ofrece la Convención sobre Derechos de las Personas con discapacidad que el Consejo Fiscal, en su informe, trae a colación en relación con la interrupción voluntaria del embarazo eugenésico contemplado en el artículo 15.b) del anteproyecto. En efecto, el artículo 10 de dicha Convención, a la que la doctrina internacionalista española ha dedicado especial atención, establece "el derecho inherente a la vida de todos los seres humanos". Expresión "seres humanos" que difiere del de "personas" que, para garantizar los otros derechos, se utiliza a lo
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largo de la Convención, diferencia que de tener algún sentido supondría considerar al feto un ser humano aunque todavía no fuera una persona.
Dicha tesis vendría avalada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que reconoce al feto la pertenencia a la especie humana. Por otra parte, la Convención afirma un concepto dinámico de la incapacidad, en cuya virtud, lo que en un momento puede considerarse tal, puede llegar a no serlo más adelante, sobre todo si se tiene en cuenta que la Convención es punto culminante de una transformación del propio concepto de incapacidad que ha pasado a ser de fundamentalmente biológico a socio‐estructural.
Todo ello, aun sin entrar en el fondo filosófico que late tras la Convención y que supone una sustitución del concepto de "normalidad" por el de "diferencia", obliga a plantearse la cuestión de si la interrupción voluntaria del embarazo eugenésico que elimina el derecho a la vida por razones de predecible "incapacidad" es compatible con la Convención, parte integrante del ordenamiento español, e incluso con el principio de igualdad no solo consagrado en el artículo 14 de la Constitución, sino ius cogens del orden internacional. La doctrina ha planteado la cuestión de por qué resultaría a todas luces intolerable la interrupción voluntaria del embarazo por razón de discriminación de género o raza y no de incapacidad, esto es, "otra condición personal o social", como reza el citado artículo 14 de la Constitución.
La práctica comparada de otros Estados partes de la Convención de 1979 ‐criterio de interpretación de los tratados conforme al artículo 31.2.6 de la Convención de Viena sobre tratados internacionales, hecha el 23 de mayo de 1969‐ muestra la relatividad de la anterior argumentación y remite a los trabajos preparatorios de la misma como criterio hermenéutico secundario (Convención de 23 de mayo de 1969, artículo 32). De estos trabajos preparatorios resulta que, frustrada una iniciativa nipona en el sentido de extender explícitamente al nasciturus, hipotéticamente discapacitado, todos los beneficios previstos en dicha Convención, la cuestión se remite a la opción de cada Estado. Allí donde se estime que el nasciturus es titular de un derecho a la vida habrá de extendérsele la protección de la Convención y la solución será la contraria si no se le considera como tal sujeto. Aunque el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha afirmado que "el derecho a la vida no debe ser interpretado restrictivamente" (CDHNU, Observación nº 6) es cierto que las normas, la jurisprudencia y la práctica internacional remiten la cuestión del comienzo de la vida y de la titularidad a la misma a la decisión de cada Estado.
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Es así que en España, como antes se dijo, a tenor de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, el feto, sin perjuicio de ser un bien jurídico digno de protección, no se le considera como titular del derecho a la vida, no cabe aplicarle el artículo 10 de la Convención citada de 1979 y no puede considerarse contrario a la misma el artículo 15.b) del anteproyecto consultado. Tal es el criterio avalado por el Tribunal Supremo al propugnar una interpretación integradora de la Convención de 2006 con la Constitución y la legislación que la desarrolla.
Sin embargo, aun no siendo la Convención de 1979, como parte integrante de nuestro ordenamiento según el artículo 96 de la Constitución, un obstáculo para el aborto eugenésico en los supuestos de los apartados b) y c) del artículo 15 del anteproyecto, su función de criterio hermenéutico sobre la base del artículo 10.2 de la Constitución obliga a plantearse el alcance de dichos supuestos.
No parece resultar inconveniente alguno respecto del supuesto contemplado en el artículo 15.c), dadas las garantías en él incluidas y el sentido fácilmente interpretable del concepto jurídico indeterminado de "anomalías fetales incompatibles con la vida" ‐v. gr. la acefalia‐ o el de "enfermedad extremadamente grave e incurable". Que su condición de tales se remita al momento del diagnóstico es de todo punto lógico, porque es en dicho momento cuando corresponde a la "lex artis ad hoc" fijar el criterio de extrema gravedad e irreversibilidad de la enfermedad en cuestión.
Por el contrario, el supuesto del artículo 15.b) puede plantear mayores problemas. No parece adecuado sustituir el término "taras" utilizado en la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, por el de "anomalías", más amplio e indeterminado, que sí tiene sentido y determinación por su declarada incompatibilidad con la vida en el apartado c) del mismo artículo.
Sin relación con la convencionalidad, pero sí con los supuestos de interrupción voluntaria del embarazo eugenésico, es conveniente señalar la incidencia en la cuestión aquí tratada de la normativa del diagnóstico prenatal contenida hoy en la Ley 35/1988, de 28 de noviembre, y, en su caso, la Ley 42/1988, de 28 de diciembre. Las técnicas de dicho diagnóstico van desde la generalmente aceptada por inocua ecografía, que sólo puede revelar anomalías morfológicas del feto, a otras mucho más precoces y profundas e invasivas también. En todo caso, el artículo 12.2 de la Ley 35/1988, de 28 de noviembre, dispone que toda intervención del embrión en el útero (esto es con exclusión de aquellas técnicas que, aun invasivas, no actúen sobre el embrión sino, por ejemplo, sobre el líquido amniótico, la sangre del cordón umbilical y, por supuesto, las células fetales de la sangre materna) con fines diagnósticos, sólo es legítima si tiene como finalidad el
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bienestar del nasciturus y su desarrollo. La interpretación de tal precepto a la luz de las recomendaciones del Consejo de Europa (Comité de Ministros nº 90/ 13 de 21 de junio de 1990) o del Comité Internacional de Bioética de la UNESCO (Informe de 29 de Agosto de 1994), es que el diagnóstico prenatal sólo puede tener finalidades terapéuticas y nunca eugenésicas. Sería en consecuencia ilógico que un diagnóstico prenatal que no puede lícitamente conducir a una interrupción voluntaria del embarazo ajena a la salud de la madre (supuesto a) y no b) del artículo 15) fuera la base legitimadora de una interrupción voluntaria del embarazo eugenésica aunque el anteproyecto, por razones comprensibles expuestas en el expediente, no prefiera denominarla así. El texto del artículo 15 debería prever la coordinación de tales normas de la legislación española.
VIII. INFORMACIÓN A LA MUJER GESTANTE
El Consejo de Estado considera que las previsiones de los artículos 14.a) y 17 del texto consultado son susceptibles de una mejor formulación para el cumplimiento de su finalidad.
Del artículo 17 al que se remite el artículo 14.a) resulta que se prevén dos tipos de información. La prevista en el artículo 17.1 referente a los métodos quirúrgicos para la práctica del aborto y la cobertura del mismo por el Servicio Público de Salud y la prevista en el artículo 17.2 relativa a las ayudas y derechos vinculados al embarazo, el parto y la maternidad junto con otra información relativa a la anticoncepción y al sexo seguro. La información prevista en el artículo 17.3 no plantea problema alguno y en consecuencia no es objeto de los subsiguientes comentarios. Del texto del artículo 17 resulta que la primera información se prevé para la mujer que manifieste su intención de abortar y la segunda para la mujer que opte por la interrupción del embarazo. No está clara si en la intención del prelegislador, intención y opción, se identifican o contemplan dos situaciones distintas, una la de la mujer que manifiesta la intención de abortar antes de recibir información, celebrar consultas y transcurrir el periodo de reflexión y otra a la mujer que tras estos trámites opta por la interrupción del embarazo.
A juicio del Consejo en todo caso ambas informaciones deben invertirse, la prevista en el artículo 17.2 tiende a ilustrar la libertad de la mujer sobre si continúa o interrumpe la gestación, y la del 17.1 responde a los criterios fijados con carácter general en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.
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El Consejo considera irrelevante que ambas informaciones sean simultáneas o sucesivas y, sin embargo, estima preciso hacer las siguientes puntualizaciones sobre su forma y contenido.
Respecto de la información que ilustra a la mujer para que opte libremente por continuar o interrumpir su embarazo, para ser eficaz, la información no puede ser estandarizada sino personalizada; no debe darse sólo por escrito, sino también verbalmente y, para servir de garantía al bien jurídico del feto, aun sin introducir consideraciones éticas ni religiosas, ha de orientarse a la protección de la maternidad y no al fomento de la interrupción voluntaria del embarazo, ofreciendo ayuda a la madre gestante.
El artículo 17.4 del texto consultado es especialmente desafortunado. Una información puede y debe ser ajena a todo planteamiento religioso o ideológico por exigencias lógicas del artículo 16 de la Constitución, pero, si lo fuera desde el administrativo, traicionaría los valores de un Estado que, por ser social (Constitución, artículo 1.1), ha de ser prestacional al servicio de la vida como requiere el propio artículo 17.2.a) y b) del mismo anteproyecto. Y, si ha de ser comprensible y accesible a todas las personas ‐incluso con incapacidad‐, pero, en muchos más casos, iletradas y con dificultades lingüísticas en una de las lenguas españolas, no puede darse por escrito y en sobre cerrado. Un asesoramiento personalizado y debidamente organizado con personal profesional debidamente cualificado no viola la dignidad de la mujer que lo requiere y recibe y su intimidad queda a salvo, puesto que, una vez asesorada, sólo a ella corresponde adoptar la decisión sobre la continuidad o interrupción de su embarazo. Por ello, no es menos evidente que la información ha de proporcionarse, en la forma y en el fondo, de tal manera que salvaguarde la libertad de la mujer y no implique coacción alguna. No se trata de un consejo sino de una información.
No ignora el Consejo la dificultad de asegurar una información personalizada a la mujer gestante sin que ello comporte una violación del derecho a su intimidad, pues, en ocasiones, aquélla pudiere precisar de datos que afectan a ésta, pero es preciso conjugar ponderadamente una y otro como se hace en cualquier información clínica.
La práctica comparada es especialmente ilustrativa al respecto. Sabido es que, en la República Federal de Alemania, una ley despenalizadora de la interrupción voluntaria del embarazo mediante un sistema puro de plazos fue declarada inconstitucional, por atentar contra el derecho a la vida reconocido en el artículo 2.2 de la Ley Fundamental, al dar primacía absoluta a la voluntad de la mujer sobre el bien jurídico del nasciturus, por una Sentencia del Tribunal Constitucional
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Federal de 25 de febrero de 1975 cuya argumentación influyó, a todas luces, en la doctrina sentada por la Sentencia 53/1985, de 11 de abril, de nuestro propio Tribunal Constitucional. Es ahí donde la doctrina penalista española, incluso favorable a la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo, ha visto un obstáculo al sistema del puro plazo. Pero el mismo Tribunal Constitucional Federal alemán en ulterior Sentencia de 28 de mayo de 1993, aun manteniendo criterios muy restrictivos al respecto, aceptó la constitucionalidad de la tutela no penal del nasciturus mediante la autorresponsabilidad de la mujer gestante debidamente informada y asesorada.
Este sistema se ha difundido en el derecho comparado y se ha seguido con éxito en la Republica Checa (Leyes nº 63 y 77/1986), Eslovaquia (Ley 73/1986), Hungría (Ley de 1992) y Suiza (Ley de 23 de marzo de 2001).
Podría servir de modelo de inspiración el actual artículo 219 del Código Penal alemán, en su versión de 1995, según el cual "el asesoramiento está al servicio de la protección de la vida intrauterina. Debe orientarse a animar a la mujer a continuar con el embarazo, abrirle nuevas perspectivas de una vida con su hijo, debe ayudarla a tomar una decisión responsable y consciente (...) mediante el consejo y la ayuda, el asesoramiento ha de contribuir a que la mujer supere la situación de conflicto asociado al embarazo y remedie la situación de necesidad". La regulación francesa e italiana también exigen una información personalizada y positiva para la gestante (Code de la Santé Publique, art L 2212‐3 y 4 y Ley 194 de 22 de mayo de 1978).
No es preciso, claro está, reiterar tales términos, pero dada la influencia de la doctrina jurisprudencial alemana de 1974 en la española de 1985 y la que podría tener la de 1993, el sistema de plazos previsto en el artículo 14 del proyecto consultado se garantizaría mucho mejor si se reelaboraran los citados artículos 3 y 17 del anteproyecto para asegurar a la madre gestante que solicita una interrupción voluntaria del embarazo una información objetiva y personalizada. Como afirma el Parlamento Europeo en la resolución citada en la exposición de motivos del anteproyecto consultado, "cuando se facilite asesoramiento sobre el aborto tendrá que hacerse referencia a los riesgos físicos y psíquicos del aborto para la salud y se estudiaran otras alternativas (adopción, posibilidad de ayudas en caso de discapacidad, etc.)" (par. 11).
En cuanto a la segunda información debe tenerse en cuenta la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, cuyos criterios por simple coherencia también avalan lo dicho en párrafos anteriores Si con motivo
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de "cualquier intervención en el ámbito de su salud" (artículo 4.1), el paciente es acreedor a una información que, "como regla general se proporcionará verbalmente" (artículo 4.1) y "se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad" (artículo 4.2), "incluso en caso de incapacidad, de modo adecuado a sus posibilidades de comprensión" (artículo 5.2), sería absurdo excluir de esta normativa general una "intervención en el ámbito de la salud" tan relevante como, desde perspectivas no solo físicas sino psíquicas, es la interrupción voluntaria del embarazo. Sería absurdo que la Ley 41/2002 fuese el modelo a seguir en cuanto a la edad del consentimiento de la embarazada para la interrupción voluntaria del embarazo, como pretende el anteproyecto (disposición final segunda) y no se siguiese dicho modelo a la hora de regular la información que la misma mujer debe recibir antes de someterse a la intervención. Una contradicción manifiesta entre el párrafo final del artículo 13 del anteproyecto y el artículo 14.a) del mismo.
El derecho al consentimiento informado supone, según doctrina consolidada del Tribunal Supremo, "un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una manera comprensible y adecuada a sus necesidades para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado y, a su vista, elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto. Es razón por lo que, en ningún caso, el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo adecuado sirve para conformar debida ni correcta información" (Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de noviembre de 2006, que reitera la jurisprudencia sentada en las Sentencias de 27 de abril de 2001 y de 29 de mayo de 2003). Tales son las exigencias aplicables a la información que debe recibir la embarazada que se plantea la interrupción voluntaria del embarazo. Y así lo especifican las normas deontológicas médicas hoy en vigor (v. gr. Código de Ética y Deontología médica del Consejo General de Colegios de Médicos, 1999, artículo 24, Códigos Deontológicos de los Colegios de Médicos de Madrid ‐artículo 24.2‐, de Sevilla ‐artículo 24.1‐, de Granada ‐artículo 24.1‐, entre otros).
No se oculta a este Consejo la dificultad de garantizar la objetividad de la información y su homogeneidad en todo el territorio nacional. Para conseguirlo parecería aconsejable que, según prevé el último parágrafo del artículo 17.2 del
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anteproyecto, el Gobierno establezca reglamentariamente un protocolo al que deban ajustarse dichas informaciones. El protocolo deberá hacer especial mención de los extremos a que se refieren los apartados a), b) y d) del artículo 17.2 del anteproyecto, garantizando el pluralismo de criterios que exigen los valores superiores del ordenamiento proclamados en el artículo 1.1 de la Constitución. Ello no excluye la ineludible exigencia de una información verbal y personalizada en cada caso concreto. Es evidente que ello requiere un personal debidamente formado y especializado que no puede ser exclusivamente el sanitario sino que debe contemplar los aspectos sociales y asistenciales relativos a la continuidad o interrupción del embarazo.
IX. SOBRE EL CONSENTIMIENTO DE LA GESTANTE
Una de las cuestiones más polémicas planteadas en torno al anteproyecto consultado es la edad a partir de la cual la embarazada puede solicitar la interrupción de su embarazo o dar su consentimiento a la práctica del mismo.
La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en cuyo marco se mueve el presente dictamen tan solo afirmó dos tesis de la máxima trascendencia respecto de este extremo.
Por un lado, ante la cuestión de si la decisión correspondía a la embarazada o también al presunto padre de la criatura en gestación, decidió que "la peculiar relación entre la embarazada y el nasciturus hace que la decisión afecte primordialmente a aquella" (fundamento jurídico 13). Con ello quedó excluida la intervención determinante del progenitor en la decisión sobre la interrupción voluntaria del embarazo, doctrina que ahora es aplicable a todos los supuestos contemplados en el anteproyecto, tanto el del artículo 14 ‐la solicitud de la embarazada en el primer plazo de su gestación‐ como en los de interrupción voluntaria del embarazo por motivos médicos contemplados en el artículo 15 del mismo texto. Ello, claro está, que no excluye la posible intervención de dicho progenitor en el proceso de información y consultas previos a la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo cuando la gestante lo consintiere, como ya establecen textos comparados de los países de nuestro entorno, que la exposición de motivos del anteproyecto considera ejemplares al efecto. Así la regulación francesa (Code de la Santé Publique, artículo L2211‐3) o la italiana (Ley 194, de 22 de mayo de 1978, artículo 5).
Por otra parte, en cuanto a la edad y capacidad de la mujer para solicitar la interrupción voluntaria del embarazo por sí sola o por sí sola prestar su consentimiento al mismo, el Tribunal se limitó a afirmar que "en cuanto a la forma
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de prestar consentimiento la menor o incapacitada, podrá aplicarse la regulación establecida por el derecho positivo" (fundamento jurídico 14).
Esta tesis remite, en primer lugar a una cuestión de estado civil. Los españoles, dicen los artículos 12 de la Constitución y 315 del Código Civil, son mayores de edad a los 18 años cumplidos y este concepto ha de entenderse en los términos establecidos por el Código Civil. Mientras los mayores de edad tienen la plena disposición de su persona y bienes (Código Civil, artículo 322), los menores o incapacitados están sometidos a la patria potestad.
Sin duda, los conceptos utilizados por el constituyente, aún cuando no todos gocen de la estabilidad reforzada que supone una garantía institucional, tienen un relieve constitucional que no permite su libre configuración por el legislador, so pena de transformar la Constitución en un mandato en blanco a favor del mismo. Ello exigiría, en principio, aplicar al problema contemplado los correspondientes preceptos del Código Civil, como en cuestiones hasta cierto punto análogas hace la normativa relativa al trasplante de órganos (Ley 30/1979, de 27 de octubre, artículo 4, a). Ahora bien, lo cierto es que la noción de mayoría y minoría de edad se han relativizado a través de tres vías:
De una parte, porque han surgido regímenes especiales, a efectos, por ejemplo, de la responsabilidad penal (Código Penal artículo 19 y Ley 3/2000, de 12 de enero, sobre responsabilidad penal del menor) o de lo que, con razón, se ha denominado mayoría de edad sanitaria, de especial relevancia en cuanto al problema ahora dictaminado. Una mayoría de edad sanitaria que también aparece fragmentada, no sólo por las excepciones que el artículo 9.4 de la Ley 41/2002, establece frente al régimen general de dicho artículo 9, sino porque la meritada ley no tuvo en cuenta, ni siquiera para derogarlo, el régimen legal relativo a los trasplantes establecido en la citada Ley 30/1979, de 27 de octubre, donde se exige la mayoría de edad para el donante (artículo 4.a).
De otra parte, porque se ha entendido que los derechos personalísimos o de la personalidad solo puede ejercerlos su propio titular, aunque sea menor (Código Civil, artículo 162. 2) y en tal sentido ha sido contundente la Sentencia del Tribunal Constitucional 154/2002, de 18 de julio (fundamentos jurídicos 9 y 10) que atribuyó plena relevancia a la decisión de un menor de edad, niño de trece años, para rechazar un tratamiento médico del cual dependía su vida y de cuyo rechazo se derivó su muerte, algo también especialmente importante en relación con una intervención sanitaria.
Y, en fin, porque, siguiendo una tendencia general en el derecho comparado y en los instrumentos internacionales relativos a la infancia, se ha entendido no solo que
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es el interés del menor el que debe prevalecer sobre el de sus padres y tutores en caso de conflicto, y servir de directriz para el ejercicio de la patria potestad o de la tutela, algo ya claro en nuestra legislación civil, sino porque la voluntad del menor debía ser tenida en cuenta al hilo de su madurez. Así, la exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, afirma que "la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos. De esta manera podrán ir construyendo progresivamente una percepción de control acerca de su situación personal y de su proyección de futuro. Este es el punto crítico de todos los sistemas de protección a la infancia en la actualidad". A ello responde expresamente el artículo 2 de la misma ley.
Por ello, la práctica médica de la interrupción del embarazo a tenor de la vigente Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, ha entendido que podía practicarse el aborto con el consentimiento informado libre y explícito de la menor "con capacidad para comprender lo que consiente" (v. gr. cfr. Código Deontológico del Colegio de Médicos de Cataluña, artículo 59).
Habida cuenta que los progenitores han de desempeñar "ex lege" las funciones inherentes a la patria potestad, que tal y como establece el artículo 154.1º del Código Civil, supone para los padres el deber o la facultad de velar por ellos, tenerlos en su compañía, educarlos, y procurarles una formación integral, lo cual es conforme con lo que el artículo 39.4 de la Constitución establece, se considera adecuado que con la finalidad de no postergar el ejercicio de dicha función, especialmente en lo que al aspecto educativo y de cuidado se refiere, se reconozca a aquellos el derecho a ser informados de la petición de su hija de someterse a una interrupción voluntaria del embarazo.
Cuando la embarazada fuera menor de dieciséis años, se estima conveniente atribuirle también el derecho a ser oídos por el facultativo sobre tal propósito, y especialmente sobre aquellos aspectos que puedan ser útiles de cara a que aquel pueda formarse un juicio adecuado sobre el grado de madurez de la menor.
La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente, previó con carácter general la prestación del consentimiento informado y, a la vez, introdujo una excepción relativa a la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo según la cual solo la mujer mayor de edad puede prestar el consentimiento, excepción que el anteproyecto consultado suprime con lo cual sería de aplicación el régimen general.
Dicho régimen general que resulta del artículo 9.3 de la citada ley y, en todo caso, deberá tenerse en cuenta el criterio general establecido en el artículo 9.5 de la
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misma ley, según el cual la prestación del consentimiento "deberá ser adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que se hayan de atender y siempre a favor del paciente y con respeto a su dignidad, permitiendo que en la medida de lo posible el paciente participe en la toma de decisiones".
El régimen sería el siguiente:
a) Menor de edad que no sea capaz de entender intelectual ni emocionalmente el alcance de la intervención clínica menor de doce años, el consentimiento corresponde al representante legal.
b) Menor de edad que sea capaz de comprender intelectual y emocionalmente el alcance de la intervención clínica, con al menos doce años cumplidos, el consentimiento corresponde al representante legal que debe haber escuchado previamente la opinión del menor.
c) Menor emancipado, corresponde exclusivamente al menor prestar su consentimiento.
d) Menor con dieciséis años cumplidos. La decisión corresponde a la mujer. Los padres tendrán no obstante derecho a ser informados de la decisión en las condiciones señaladas en los párrafos siguientes.
Lo dicho habrá de ponerse en relación con lo más atrás expuesto sobre la información que, a juicio del Consejo, debe preceder a cualquier tipo de interrupción voluntaria del embarazo.
Entiende el Consejo que el consentimiento de la mujer emancipada o con dieciséis años cumplidos ha de considerarse determinante en todo caso siempre y cuando haya formado su decisión razonada a la vista de la información que le haya sido suministrada según lo expuesto en el anterior apartado de este dictamen.
Considera igualmente que en esta información debe incluirse una advertencia para que la menor consulte con los titulares de la patria potestad o con sus representantes y escuche su consejo. Transcurrido el plazo al que se refiere el artículo 14 y antes de la intervención la menor habrá de completar el documento en el que conste su consentimiento con el testimonio de que al menos uno de sus padres o representantes afirme haber tenido información acerca de la intervención a la que se pretende someter y de la información que le fue facilitada en cumplimiento del artículo 17 del anteproyecto. En caso de desacuerdo prevalecerá siempre la voluntad de la mujer.
Si la menor expusiera fundadas razones que hicieran suponer que el hecho de informar a sus padres puede desencadenar un grave conflicto entre su decisión y la
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que pudieran eventualmente aconsejar los titulares de la patria potestad, será suficiente su declaración.
En el caso de la menor no emancipada mayor de doce años y menor de dieciséis, cuando se constate el conflicto grave entre la voluntad de la gestante y la de sus padres o representantes legales, procederá la intervención judicial a tenor de lo previsto en el artículo 156 del Código Civil.
X. CONDICIONES DE LA PRESTACIÓN SANITARIA: LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA
El Consejo nada tiene que objetar a los artículos 18 y 19 del anteproyecto consecuencia del principio sentado en el artículo 12 del mismo texto. En ellos se amplían las previsiones de la Ley 14/1986, de 22 de abril, General de Sanidad y de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, sobre lo que se entiende por prestaciones sanitarias.
El Consejo considera no obstante que es preciso sustituir el término equidad que figura en el artículo 19.1 del anteproyecto, como correlato al artículo 4, por el término igualdad. Del texto sometido a consulta se deduce que la intención del prelegislador es garantizar la igualdad en la prestación sanitaria relativa a la salud sexual y la interrupción voluntaria del embarazo, lo que, según se expuso antes, en la práctica, resulta con frecuencia erosionado. La utilización del término equidad no resulta adecuada por cuanto no responde al propósito perseguido por el prelegislador. La equidad es un concepto polisémico. Pero, de su múltiples acepciones, dos son jurídicamente relevantes: la que opone equidad, como justicia del caso concreto, a normatividad ‐interpretación de raíces filosóficas clásicas y que llega hasta la moderna regulación del arbitraje‐, y aquella otra que opone equidad como sinónimo de benignidad y humanidad a la rigidez de la legalidad. Es claro que ninguna de estas dos acepciones se corresponden con igualdad, que es el que el prelegislador pretende garantizar.
Por otra parte, y en cuanto a los artículos 20 y 23 del anteproyecto, relativos a la confidencialidad de los datos relativos a la interrupción voluntaria del embarazo como garantes del derecho de la mujer a la intimidad, el Consejo comparte lo expuesto por la Agencia Estatal de Protección de Datos y recogido ya en el anteproyecto consultado.
No obstante, este Cuerpo Consultivo sugiere la conveniencia de reconsiderar la prevista cancelación total de los datos contemplada en el artículo 23 del anteproyecto. En efecto, quizá resulte útil conservar los datos más allá del plazo indicado en el precepto proyectado en el caso de pacientes con reiterada práctica
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de abortos y, especialmente, cuando ellos se fundan en causas médicas. Contar con todos los antecedentes en estos casos puede ser de utilidad e interés médico.
Finalmente, el anteproyecto de Ley sometido a consulta no regula la objeción de conciencia del personal sanitario pese a que la materia que constituye su objeto y, en especial, lo tocante a la interrupción voluntaria del embarazo es, como señala el Consejo de Fiscal en su informe, "una de las más controvertidas en el debate público democrático, (...) que se ubica en una intersección sensible de discrepancias científicas, posiciones ideológicas e incluso sentimientos religiosos", al traspasar el ámbito de las opiniones y aún de las convicciones para insertarse en el de la conciencia.
En relación con el aborto, el Tribunal Constitucional ha declarado expresamente que "el derecho de objeción de conciencia existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal regulación. (.../...) La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el artículo 16.1 de la Constitución y, como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable en materia de derechos fundamentales" (Sentencia 53/1985, de 11 de abril, fundamento jurídico 14).
Además, el Tribunal Constitucional ha llamado la atención sobre el hecho de que su "regulación puede revestir singular interés" (Sentencia 53/1985, de 11 de abril, fundamento jurídico 14).
El Consejo de Estado considera que sería especialmente conveniente ponderar si procede aprovechar la iniciativa legislativa que va a ejercitarse para delimitar el alcance, contenido y condiciones de ejercicio del derecho a la objeción de conciencia. En tal sentido, debe llamarse la atención sobre la situación existente en el derecho comparado, en el que prácticamente todos los Estados de nuestro entorno han regulado legalmente su ejercicio en aras de la seguridad y certeza jurídica.
XI. SOBRE LAS CLÁUSULAS PENALES
El anteproyecto sometido a consulta prevé, en la disposición derogatoria única, la derogación del artículo 417 bis del texto refundido del Código Penal, publicado por el Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, redactado conforme a la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de junio, y, en la disposición final primera, modifica el apartado 2 del artículo 145 del vigente Código Penal ‐dándole nueva redacción‐, añade los apartados 3 y 4 del mismo artículo y suprime el inciso "417 bis" de la letra a) del apartado primero de su disposición derogatoria.
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Como se ha señalado, el Tribunal Constitucional declaró en la Sentencia 53/1985, que "la vida es una realidad desde el inicio de la gestación"; que el fruto de la gestación es un tertium existencial; que la vida del nasciturus es un bien jurídico protegido por el artículo 15 de la Constitución y que la protección que ésta dispensa implica para el Estado dos obligaciones, a saber: "La de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como última garantía, las normas penales"; que la protección jurídica a la vida del nasciturus no reviste carácter absoluto y que el legislador puede, sin perjuicio de las causas genéricas de exención, excluir la punibilidad de forma específica para ciertos delitos. En este último sentido, la sentencia añade: "Tal es el caso de los supuestos en los cuales la vida del nasciturus, como bien constitucionalmente protegido, entra en colisión con derechos relativos a valores constitucionales de muy relevante significación, como la vida y la dignidad de la mujer, en una situación que no tiene parangón con otra alguna, dada la especial relación del feto respecto de la madre, así como la confluencia de bienes y derechos constitucionales en juego. Por otra parte, el legislador, que ha de tener siempre la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento, puede también renunciar a la sanción penal de la conducta que objetivamente pudiera representar una carga insoportable, sin perjuicio de que, en su caso, siga subsistiendo el deber de protección del Estado respecto del bien jurídico en otros ámbitos. Las leyes humanas contienen patrones de conducta en los que, en general, encajan los casos normales, pero existen situaciones singulares o excepcionales en las que castigar penalmente el incumplimiento de la Ley resultaría totalmente inadecuado; el legislador no puede emplear la máxima constricción ‐la sanción penal‐ para imponer en estos casos la conducta que normalmente sería exigible pero que no lo es en ciertos supuestos concretos" (fundamento jurídico 9). Se trata de atender al principio penal de mínima intervención y evitar lo que la autorizada doctrina ha denominado "huida al derecho penal".
Conforme a lo sentado en dicha sentencia, la punibilidad del aborto puede ceder, bien en virtud de una ponderación de bienes (principio del interés preponderante o prevalente) cuando la vida del nasciturus entra en colisión con derechos constitucionales relevantes de la mujer (vida, integridad física y moral, dignidad personal, desarrollo de la personalidad), bien en aplicación del principio de no exigibilidad de conducta adecuada a la norma, cuando el cumplimiento de ésta "objetivamente pudiera representar una carga insoportable" en supuestos
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concretos. Si no existe culpabilidad cuando no es exigible conducta distinta del agente, es claro que tampoco procede penar una conducta no culpable.
Dos son las cuestiones a examinar a la luz de esta doctrina. Por una parte la sanción de la mujer que se provoca o consiente en un aborto fuera de los casos previstos por la ley. Y otra la de los terceros que intervienen directamente en una interrupción voluntaria del embarazo ilegal.
En cuanto a la primera, el anteproyecto de Ley es coherente de acuerdo con todo lo expuesto al tipificar y sancionar en el apartado 2 del artículo 145 del Código Penal a la mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause fuera de los casos permitidos por la ley.
En lo referente a las penas considera este Consejo que su regulación no infringe el principio de proporcionalidad. El nuevo apartado 4 del artículo 145 del Código Penal, despenaliza las conductas de la mujer en los supuestos del nuevo apartado tercero, a las que añade la infracción del requisito de ejecutar la interrupción del embarazo en un centro público o privado no autorizado. No parece excesivo en los restantes casos que la pena imponible a la misma sea, conforme al nuevo apartado 2 del artículo 145, la multa de seis a veinticuatro meses si se compara con las soluciones más frecuentes en nuestro entorno jurídico, que consiste en principio en acudir a la pena de prisión. Así, por ejemplo, en el Código Penal Alemán, privación de libertad de hasta un año (parágrafo 218.III).
Ahora bien, también ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia citada que el legislador puede excluir la punibilidad de ciertos supuestos antijurídicos y, en tal sentido, la garantía que las normas penales han de ofrecer como último recurso al bien jurídico que el nasciturus es, no requiere la sanción de todos los que atenten contra el mismo y puede reducirse a la de aquellos cuya culpabilidad es mayor y nulas las causas que justificaran la exclusión de la punibilidad de su conducta. Y el mismo Tribunal, también tiene declarado en ulterior Sentencia 136/1999, de 20 de julio, que el legislador, con potestad exclusiva para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, debe buscar la relación de proporción entre un comportamiento penalmente típico con la sanción que le asigna, siendo controlable por el propio Tribunal Constitucional "si el precepto es desproporcionado desde la perspectiva de la comparación entre la entidad del delito y la entidad de la pena".
Por otro lado, la experiencia demuestra que la más eficaz manera de eliminar cualquier garantía penal de los bienes que se dice querer proteger es fijar un tipo de penas que, por unas u otras razones, resultan inaplicables. Así es claro que la
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mujer que aborta sola ‐y más todavía en un estado avanzado de gestación‐ es de suponer razonablemente que se encuentre en una situación de angustia y conflictividad interior que hace difícilmente admisible su sanción para la sensibilidad jurídica de nuestro tiempo. La sanción penitenciaria está descartada por el propio anteproyecto, y la sanción pecuniaria sería imposible de poner en práctica frente a mujeres sin medios económicos y carentes de protección familiar o social, supuesto nada infrecuente en los colectivos de mujeres en los que tales casos resultan más frecuentes. Ni que decir tiene que el arresto sustitutorio en caso de no satisfacción de las penas pecuniarias sería tan inaplicable como en la práctica lo son las penas de reclusión penitenciaria. Por ello, si la autoridad consultante considera preciso mantener la punibilidad de este ilícito debería ponderar la conveniencia de introducir en nuestro ordenamiento la suspensión del fallo como hace el Código Penal alemán en sus parágrafos 55 y siguientes, o se proponía en el proyecto de Código Penal español de 1980, o incluso la renuncia a la pena que dicho Código Penal alemán contempla en su parágrafo 60 dentro de ciertos límites si las consecuencias del hecho fueran tan graves para el inculpado que la imposición de la pena resultase manifiestamente errada. Son estas disposiciones generales que no impiden al Código Penal alemán considerar particularmente la situación de la mujer en el caso de aborto. Su parágrafo 218.A.IV prevé la no imposición de pena en algunos supuestos, entre ellos el de "la embarazada que se haya encontrado en especial apuro en el momento de la intervención". En la misma línea se sitúa la impunidad de la mujer en la tentativa, conforme al parágrafo 218.4, y la no consideración de interrupción del embarazo para los actos anteriores a la anidación del huevo fecundado en el útero materno, según dispone el parágrafo 218.
Es evidente, por otra parte, que, aun optando por la punición de la conducta de la mujer abortante, la inclusión en el artículo 145.2 del Código Penal de conductas de muy diferente contenido y trascendencia en el plano fáctico ‐y por tanto castigadas con la misma pena‐ puede presentar problemas comparativos que afectan a la aplicación del mencionado principio de proporcionalidad. El Consejo de Estado valora el parecer del Consejo Fiscal ‐y del texto alternativo incorporado al mismo‐ en el sentido de que "no parece razonable ‐desde esa óptica de la proporcionalidad‐ prever la misma respuesta penal para quien se somete a la interrupción médica del embarazo excediendo en unos días el plazo del artículo 14 (lo que situaría el hecho en la categoría de los no permitidos por la ley, salvo que se dé alguna de las indicaciones del artículo 15); que para la mujer que se causa a sí misma o se hace practicar un aborto no indicado en los últimos meses del embarazo y en condiciones absolutamente ajenas a la más íntima cautela sanitaria.
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Y sin embargo, el margen punitivo al que se enfrenta el Juzgador es, en la práctica, mínimo: multa de seis a veinticuatro meses".
Sin embargo las reglas generales de aplicación de penas, incluida la posibilidad de apreciar atenuantes, ordinarias o analógicas, permitirán, al menos en la mayoría de los casos que la finalmente impuesta respete aquel principio de proporcionalidad. Además, la ejecución de la pena de responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa puede suspenderse conforme a los artículos 80 y siguientes del Código Penal.
En consecuencia, el Consejo estima posible una doble opción. Una, la prevista en el texto consultado que respeta formalmente la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril. Otra, en fin, igualmente compatible con la doctrina antes expuesta que, aun no llegando a dejar sin respuesta penal la interrupción voluntaria del embarazo, puede excluir de hecho la aplicación de la pena a la mujer, mediante técnicas análogas a las ya consagradas en el Derecho alemán.
Respecto de la punibilidad penal de los médicos y sanitarios que practican una interrupción voluntaria del embarazo ilegal, el Consejo parte de considerar que no se dan ninguno de los factores que pudieran aconsejar la exclusión de la sanción de la mujer abortante. Mientras en esta puede lógicamente presumirse, por las razones expuestas en el presente dictamen, un conflicto afectivo, una situación de angustia, cuando no un estado de cuasinecesidad, esa circunstancia no puede concurrir en el facultativo que practica una interrupción voluntaria del embarazo ilegal en el ejercicio de su profesión, puesto que el único estado de necesidad previsible no se referiría al facultativo sino a la vida o salud de la mujer amparado por el propio artículo 15 a) del anteproyecto.
Por otra parte, en relación con el proyectado artículo 145.3 del Código Penal, se aprecian también incoherencias en su tenor desde la perspectiva del principio de proporcionalidad antes mencionado.
En primer término, no parece existir una adecuada proporcionalidad entre la sanción prevista para la mujer que produce su aborto o consiente que otra persona se lo cause ‐que, si se mantiene, es multa de seis a veinticuatro meses‐ y la contemplada en este artículo 145.3 que, además de la pena de multa de seis a doce meses, prevé la imposición de la pena de inhabilitación especial para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos. La experiencia reciente muestra la necesidad de sancionar con mayor severidad a los facultativos que practican tales abortos en condiciones que atentan gravemente a la salud de la mujer y al bien jurídico del nasciturus incluso en avanzadísimo
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estado de gestación. A juicio de este Cuerpo Consultivo, la pena en tal caso debería ser mayor, de manera que la inhabilitación comprendiera, al menos, la prohibición de prestar servicios médicos en cualquier modalidad o de ejercer cualquier profesión sanitaria y no quedar circunscrita a hacerlo en las referidas clínicas, establecimientos y consultorios.
En segundo lugar, no se contempla, como debiera hacerse, la sanción de quien, sin acreditación profesional sanitaria alguna participara directamente en un aborto ilegal, supuesto más grave que el anterior y que, sin embargo, si no se regula expresamente, sería penado más levemente al no proceder la inhabilitación.
Por último, también debe revisarse la redacción del apartado d) ‐puesto que es incorrecta‐ en el sentido de decir: "realizar la intervención en centro acreditado".
En relación con el proyectado número 4 del artículo 145 del Código Penal, debe señalarse que carece de sentido ‐por redundante‐ la inclusión del inciso "ni cuando se incumpla el requisito de ejecutar la interrupción del embarazo en un centro público o privado acreditado", toda vez que este supuesto ya está comprendido en la expresión "la embarazada no será penada a tenor del apartado anterior de este precepto". El mencionado inciso se corresponde con el apartado d) del número 3 del artículo 145.
XII. SOBRE LA TÉCNICA NORMATIVA
El Consejo no considera su misión hacer un tratado sobre el arte de legislar sino señalar con relación al texto que se somete a su dictamen una serie de cuestiones que, de no ser solventadas, pueden crear innecesarios problemas tanto durante el proceso legislativo como, si no se corrigen a lo largo del mismo, a la hora de interpretar y aplicar la norma resultante.
La nueva ley pretende resolver una serie de problemas concretos a los que se hizo referencia al comienzo de la presente consulta y debe hacerlo de la manera más eficaz posible. Esto es, dando soluciones operativas y sin crear nuevas dificultades a la hora de la tramitación legislativa primero y de la aplicación de la norma después. Para ello, es conveniente la mayor austeridad retórica porque en la elaboración de una ley como la que se pretende que necesariamente afecta, según señala su exposición de motivos, a la "expresión y afirmación de la propia persona", la retórica normativa tiende a utilizar conceptos polémicos que expresan valores cargados de afectividad. Se corre, así, el peligro de convertir la norma en un manifiesto ideológico, cargado de expresiones que en nada incrementan su efectividad y, sin embargo, sí aumentan innecesariamente su carácter polémico. La enérgica pretensión de validez propia de las normas, especialmente de las de
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superior rango como esta pretende ser, se sustituye así por una enfática pretensión catequética. De caerse en este tipo de fórmulas, lo que la norma gana de polémica suele perderlo de precisa, por la dificultad de reconducir los afectos a categorías jurídicas. Como ya señaló el Tribunal Constitucional, "se trata de un tema en cuya consideración inciden con más profundidad que en ningún otro ideas, creencias y convicciones morales, culturales y sociales" (Sentencia 53/1985, de 11 de abril, fundamento jurídico 1) y, por ello, el legislador debe ser especialmente prudente para resolver las cuestiones que pretende abordar sin herir sentimientos cuyo respeto es imprescindible al permanente proceso de integración que da vida a la comunidad política.
Los preámbulos y exposiciones de motivos son campo propicio para este tipo de declaraciones que, aún carentes de valor normativo y reducidos a simples criterios de interpretación, según tiene reiteradamente declarado el Tribunal Constitucional, utilizan un lenguaje de aparente significado jurídico que en nada ayuda la labor del interprete. La ley suele ser, afirma la experiencia, más sabia que el legislador y por ello puede ser útil separar la lógica interna del texto y de su contexto ‐lo que se ha denominado canon de inmanencia‐ de lo que fuese la primitiva intención política de los autores de la ley, en ocasiones harto frecuentes muy lejana a la "realidad actual del tiempo en que las normas han de ser aplicadas" esto es, lo que la doctrina ha denominado canon de consonancia (vid. Código Civil, artículo 3).
A estos efectos, el Consejo sugiere evitar, en todo lo posible, en la exposición de motivos y sobre todo en el texto normativo las declaraciones de principio y las definiciones doctrinales y propone para ello una serie de modificaciones en la redacción. En cambio, considera muy conveniente insistir en la fijación de los conceptos y categorías utilizados procurando, en lo posible, atenerse al significado que dichos conceptos tienen ya en nuestro ordenamiento, tal como vienen siendo usados por la jurisprudencia y la doctrina.
En ocasiones, los excesos retóricos proceden de una inadecuada utilización del Derecho internacional. Sin duda, es conveniente que una norma que afecta a los derechos y libertades como la que se pretende elaborar, se coordine con el Derecho internacional, tan frondoso en el campo de la salud sexual y reproductiva. Pero, como ya antes se subrayó, es preciso distinguir lo que son normas del Derecho internacional general, algunas con la fuerza del "ius cogens", de lo que son meras declaraciones políticas o intentos más o menos afortunados de definiciones doctrinales y éstas, a su vez, de aquellas normas de índole convencional en la que España es parte y que vinculan tanto al legislador mientras no se denuncien (Constitución, artículo 96), como al intérprete (Constitución, artículo 10.2).
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Por autorizados que sean los textos de la Organización Mundial de la Salud, si a la eficacia de la futura ley no es imprescindible ‐como no lo es‐ una definición doctrinal de la salud, nada se gana reproduciendo la que propone dicha Organización internacional (artículo 2.1). Una definición muy criticada por quienes ‐y no son pocos‐ consideran que la salud no se identifica con la utópica "vita beata" ‐"el delicioso cuadrado redondo" en expresión famosa‐, cuya realización está siempre impedida por lo que se denominó el "malestar en la cultura". Como se deduce del artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos de 10 de diciembre de 1948 y del artículo 12.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, normas integradas en nuestro ordenamiento y que vinculan al legislador más que las definiciones doctrinales de la Organización Mundial de la Salud, la salud, por ser dinámica, es siempre relativa a una determinada situación y no puede, por lo tanto definirse como "estado de completo bienestar social". El mismo sentido tiene, como principio rector, el artículo 43 de la Constitución. Tal definición, por otra parte, supone alterar radicalmente el sentido de la salud de la madre como supuesto de la interrupción voluntaria del embarazo terapéutico contemplado en el artículo 15 del texto consultado, hasta convertir en riesgo para la misma, no ya la inevitable falta de "completo bienestar social", sino la certeza de la imposibilidad de alcanzarlo con independencia de su relación con el embarazo.
Por otra parte, si se mencionan instrumentos internacionales referentes a las cuestiones objeto de la ley y en las que España es parte, no cabe excluir alguna de ellas especialmente importante como es el caso del Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina, hecho en Oviedo el 5 de octubre de 1999, que puede servir de criterio interpretativo del anteproyecto.
En fin, la mención de las normas y declaraciones internacionales debe hacerse con plena lealtad. Esto es, citándolos en su integridad, expresando claramente su autoría (así el Informe que se cita del Parlamento Europeo no lo es del Pleno sino de una Comisión) y sin atribuirles una autoridad distinta a la que realmente tienen (así la Plataforma de Beijing no fue acordada por los 186 Estados que asistieron a la correspondiente Conferencia, sino que 65 de ellos ‐dicho sea de paso los más importantes y más cercanos a nuestro entorno‐ formularon reservas en cuanto a lo en ella declarado sobre la planificación familiar).
El Consejo considera que, en la elaboración del anteproyecto, no se ha tenido suficientemente en cuenta la experiencia comparada aunque sean reiteradas las referencias genéricas a la misma y, por ello, tanto en las consideraciones generales
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antecedentes como en las sugerencias que se contienen en la sección siguiente, se recomienda en varias ocasiones seguir e incluso recibir las fórmulas ya utilizadas con éxito en países de nuestro inmediato entorno.
Por último, debe armonizarse la utilización del término "ley" en el texto del anteproyecto, puesto que, unas veces, se emplea la minúscula (artículos 1, 2, 18, disposición final quinta) y otras, la mayúscula (artículos 3.3, 4, 11, 12, 14, 17.2 y 3, 19.3, disposición final cuarta). Conforme a lo establecido en el apartado V.a), 2º de las Directrices de técnica normativa, aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005, las referencias a la ley deben hacerse en minúscula.
XIII. OBSERVACIONES DE REDACCIÓN
A) A la exposición de motivos
En el apartado I, párrafo primero, se incluye la expresión inicial "la sexualidad y la capacidad reproductiva son manifestaciones consustanciales a la naturaleza humana". Es evidente que existen personas que, por diversos motivos, ‐v. gr. patologías‐, nunca han tenido posibilidad de desarrollar su sexualidad o su capacidad reproductiva y ello no les priva de su condición humana. Afirmarlo o, incluso, dejarlo así entender viola frontalmente la Convención de 2006 sobre derechos de las personas discapacitadas, analizada en la apartado VII de este dictamen.
En el párrafo segundo debe mencionarse entre los derechos fundamentales relacionados con el desarrollo de la sexualidad y la procreación, el matrimonio por exigencia del artículo 32 de la Constitución.
En los párrafos tercero y cuarto deben depurarse las citas de textos internacionales según lo señalado en el apartado XII de este dictamen.
En el apartado II, párrafo tercero, se menciona en relación con la interrupción voluntaria del embarazo, la "toma de decisiones sobre la propia persona" lo que contradice la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 53/1985, de 11 de abril, al considerar al feto, desde el momento de la concepción, como un "tertium" con propia sustantividad distinta de la de la madre.
B) Al articulado
Por los razonamientos expuestos en el dictamen, se formulan las siguientes observaciones al articulado:
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Artículo 2. Deben eliminarse las definiciones de salud por las razones expuestas en este dictamen. Convendría sustituirlas por una clara definición técnica de lo que se entiende por interrupción voluntaria del embarazo.
Artículo 3.2. Se sugiere añadir "en los términos fijados por las leyes".
Artículo 3.3. Es inocuo pero reiterativo con el artículo 14 de la Constitución.
Artículo 4. Debería suprimirse por cuanto utiliza inadecuada e incomprensiblemente la categoría de "equidad", que no significa, según resulta del Código Civil, como parece querer decir el anteproyecto, "igualdad". Caso de no suprimirse, pudieren suscitarse conflictos de interpretación con las Comunidades Autónomas y, en lo que puede tener de significativo, es redundante con la disposición adicional única.
Artículos 5 y 6. Introducen una serie de conceptos reiterativos, a más de confusos y polémicos, que nada añaden a la aplicación efectiva de la ley. Así el artículo 5.2 c) es reiterativo con el artículo 6; la expresión "enfoque de género" está sin definir y, en consecuencia, introduce inseguridad. Además, del artículo 5.2.c) parece deducirse una identificación entre enfermedades de transmisión sexual, incluido el SIDA, con los embarazos no deseados, lo cual contradice toda la subsiguiente regulación de la interrupción voluntaria del embarazo y su encaje con la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional sobre el artículo 15 de la Constitución y la consideración del feto como un bien jurídico digno de protección lo que no ocurre con los agentes patógenos de transmisión sexual.
Artículo 8. El Consejo reitera lo dicho sobre la expresión "enfoque de género".
Artículos 9 y 10. El Consejo reitera lo expuesto sobre la indebida asimilación de enfermedades de transmisión sexual, incluido el SIDA, y los embarazos no ya no deseados sino "no planificados". Por otro lado, atendiendo a lo expuesto en el dictamen, se sugiere la reconsideración del texto del anteproyecto.
Artículo 11. Contiene un mandato en blanco que no prevé ni cómo se elabora, ni a quién vincula, ni qué nivel normativo tendrá el Plan en cuestión. No tiene, en consecuencia, utilidad alguna. La coordinación entre las Administraciones sanitarias debe responder al principio general establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Artículo 12. Reconsideración del texto según lo expuesto en el apartado IV de este dictamen.
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Artículo 13. Debería añadirse al requisito tercero: "La representación legal no procederá en el supuesto de la interrupción voluntaria del embarazo a petición de la mujer contemplado en el artículo 14".
Artículo 14, primer párrafo. Se sugiere reducir el plazo de 14 semanas a 12 por mayor consonancia con los Estados de nuestro entorno.
Artículo 15, apartado b). Se sugiere sustituir "anomalías en el feto" por "taras en el feto". Artículo 15, apartado c). Suprimir las últimas frases "al que corresponderá en este caso autorizar la interrupción a solicitud de la embarazada". Por las razones expuestas en el apartado VI de este dictamen.
Artículo 16.4. Procedería suprimirlo o construirlo como supuesto de recusación por las razones expuestas en este dictamen.
Artículo 17. Debe reelaborarse según lo expuesto en el apartado VIII de este dictamen.
Artículo 19. Debe sustituirse el término "equidad" por el de "igualdad". Equidad significa otra cosa. Los artículos 18 y 19 son en parte reiterativos y podrían refundirse en uno solo.
Artículos 20 a 23. El Consejo hace suyas las observaciones contenidas en el Informe de la Agencia de Protección de Datos que figura en el expediente y las enmiendas de redacción allí propuestas así como lo sugerido en el apartado X de este dictamen.
Disposición adicional única. La "Alta Inspección" ha demostrado ser una categoría en exceso imprecisa y vaga para garantizar la igualdad en la prestación que se pretende en el texto.
Disposición final primera. Convendría reelaborar el texto del artículo 145 del Código Penal de acuerdo con las propuestas alternativas expuestas en el apartado XI de este dictamen.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:
Que, una vez consideradas las observaciones contenidas en el cuerpo de este dictamen, puede someterse a la aprobación del Consejo de Ministros el anteproyecto de Ley Orgánica de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo, para su posterior remisión como proyecto de Ley a las Cortes Generales".
V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.
Madrid, 17 de septiembre de 2009
La resolución de casos prácticos jurídicos no puede abordarse eficaz-mente sin el previo conocimiento de una metodología adecuada. Sin embargo, con excesiva frecuencia el estudiante se encuentra desasistido en este menester, lo que desemboca en malos resultados durante su
proceso de aprendizaje.
El presente libro, resultado de más de quince años de experiencia docente, pretende mostrar a los alumnos universitarios una técnica para, paso a paso, avanzar hacia una solución integral de los supuestos prácticos de
Derecho Constitucional
Ignacio Fernández Sarasola es Doctor en Derecho y Profesor Titular de Derecho Constitucional en la Univeridad de Oviedo. Ha impartido docencia en la Facultad de Derecho, en diversas Diplomaturas (Gestión y Administración Pública; Trabajo Social) y ha partipado en
cursos de verano, cursos de doctorado y másters internacionales
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