i contratti di concessione e il partenariato pubblico...
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I contratti di concessione
e il partenariato
pubblico privato
Avv. Ioana Pricopi – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016
Inquadramento generale.
I nuovi principi.
Avv. Ioana Pricopi – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016
In un documento della Commissione Europea del 2014 si legge:
“Le concessioni beneficeranno di un quadro europeo unico,
trasparente e affidabile, che garantisce agli enti liberta di
organizzazione e un miglior rapporto qualita-prezzo, e alle
imprese la certezza del diritto. ” (Michel Barnier,
Membro della Commissione Europea,
Responsabile per il Mercato Interno e i Servizi)
La Direttiva 23/2014/UE – Concessioni di lavori e di servizi
Avv. Ioana Pricopi – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016
Art. 3, lett. uu) concessione di lavori: contratto a titolo oneroso con il quale una o più stazioni
appaltanti affidano a uno o più operatori economici la
realizzazione di lavori riconoscendo unicamente il diritto di
gestire l’opera, eventualmente accompagnato da un prezzo,
con assunzione del rischio operativo da parte del privato.
Art. 3, lett. vv) concessione di servizi
Avv. Ioana Pricopi – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016
I nuovi principi
1. La libera amministrazione delle Autorità Pubbliche (art. 166):
- organizzazione della procedura
nei limiti di legge;
- miglior modo di esecuzione.
Per garantire elevata qualità, sicurezza, accessibilità,
parità di trattamento, promozione dell’accesso
universale e diritti dell’utenza nei servizi pubblici
! Fil rouge: corretta applicazione dei presupposti
Avv. Ioana Pricopi – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016
I nuovi principi
2. Il trasferimento dei rischi dell’intervento (art. 165, co. 1 + art. 180, co. 8):
Rischio operativo, di costruzione, di disponibilità e di domanda.
! Fil rouge: corretta allocazione dei rischi
Avv. Ioana Pricopi – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016
I nuovi principi
3. La durata limitata delle concessioni (art. 168)
- Art. 18 Direttiva 23/2014/UE (5 anni)
Oltre principio di ragionevolezza
Recupero investimento + Remunerazione del capitale investito
! Fil rouge: centralità PEF
Avv. Ioana Pricopi – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016
I nuovi principi
4. La parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza (art. 30)
Art. 3 Direttiva + Principio generale dell’agire amministrativo
Avv. Ioana Pricopi – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016
I nuovi principi
5. Gli altri principi: art. 30 - libera concorrenza, proporzionalità,
pubblicità ed economicità
Avv. Ioana Pricopi – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016
Il metodo di calcolo del valore
(cfr. Articoli 167)
Fatturato tale al netto di IVA (corrispettivo lavori e
servizi, forniture e forniture accessorie)
Incluse: opzioni, introiti da tariffe, multe, vantaggi
finanziari, sovvenzioni, vendita di elementi
dell’attivo, forniture e servizi resi disponibili dalla
P.A., premi e pagamenti diversi
NO frazionamenti elusivi, lotti valore complessivo
Aumento > 20% all’aggiudicazione
! Fil rouge: centralità PEF e discrezionalità della P.A.
Avv. Ioana Pricopi – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016
Le garanzie procedurali.
Requisiti e selezione dei candidati. (cfr. Articoli 170 -173)
A) Garanzie procedurali requisiti minimi offerta + offerente
offerente in possesso dei requisiti di
partecipazione
la stazione appaltante chiare indicazioni:
la concessione, condizioni di partecipazione,
attuazione PEF, forcella
libere negoziazioni con i candidati
! Fil rouge: bando di gara
Avv. Ioana Pricopi – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016
B) I requisiti bando di gara
capacità tecniche e professionali e capacità finanziarie
ed economiche
Correlate + proporzionali
Garantire la capacità di eseguire la concessione
in considerazione dell’oggetto della concessione e della concorrenza effettiva
Prova: certificazioni, autocertificazioni, attestati
SI avvalimento – capacità finanziaria solidarietà
Avv. Ioana Pricopi – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016
B) I requisiti – ex art. 216 ultrattività art. 95 del d.p.r. 207/2010
a) fatturato medio non inferiore al 10% dell’investimento
previsto per l’intervento:
b) Capitale sociale non inferiore ad un ventesimo
dell’investimento previsto per l’intervento
c) Servizi affini nell’ultimo quinquennio non inferiore al 5% del
valore dell’investimento
d) Almeno un servizio affine di valore non inferiore al 2%
In alternativa ai requisiti c) e d) aumento a) e b) tra 1,5 e 3 volte
Avv. Ioana Pricopi – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016
C) Criteri di aggiudicazione (art. 173) ordine decrescente di
importanza
soluzione innovativa con
prestazioni straordinarie
consente modifica dell’
ordine dei criteri
Avv. Ioana Pricopi – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016
Le vicende del rapporto concessorio (cfr. Articoli 175 e 176)
Modifiche soggettive subentro nuovo concessionario (clausola di revisione, successione universale o particolare)
subentro P.A. rapporti con subappaltatore
! Fil rouge: strumento contrattuale
Modifiche oggettive se previste contrattualmente clausole
chiare, precise e inequivocabili
lavori o servizi supplementari
circostanze imprevedibili
> 5.225.000 + > 10% valore della
concessione
modifiche non sostanziali
Avv. Ioana Pricopi – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016
Le vicende del rapporto concessorio
(cfr. Articoli 175 e 176)
Modifiche sostanziali «altera considerevolmente gli elementi essenziali del contratto»
! Fil rouge: strumento contrattuale
- Nuove condizioni: offerta diversa, candidati
diversi, maggiore partecipazione
- Alterazione del PEF a favore del concessionario
- Estensione applicazione concessione
- Nuovo concessionario diverso da subentro
Avv. Ioana Pricopi – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016
Le vicende del rapporto concessorio (cfr. Articoli 175 e 176)
Risoluzione del contratto mancato possesso dei requisiti minimi ex art. 80
violazione norme UE accertate CGE
modifiche non consentite della concessione
mancato finanziamento dell’opera 12 mesi (art. 165)
Risoluzione per colpa della P.A. / pubblico interesse:
costo opere eseguite, penali e costi, 10% valore opere da eseguire o valore servizio
! Fil rouge: strumento contrattuale e break even period
Avv. Ioana Pricopi – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016
Il partenariato pubblico privato (Artt. 180 - 182)
art. 3, lett. eee):
• Realizzazione
• Trasformazione disponibilità dell’opera
• Manutenzione con assunzione rischi
• Gestione operativa come da contratto
art. 180, co. 1 SI anche progettazione di fattibilità
tecnica ed economica e definitiva
Ricavi di gestione: da canone / contropartita economica/
introiti diretti / utenza esterna
! Fil rouge: strumento contrattuale ed Eurostat
Avv. Ioana Pricopi – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016
Tratti salienti PPP
• Ricavi di gestione: da canone / contropartita economica/ introiti diretti /
utenza esterna
! Fil rouge: Public sector comparator
• Allocazione dei rischi in capo al privato
• L’opera soggetta a PPP può essere utilizzata anche verso esterno
• La modalità di utilizzazione dell’opera determina il EPEF
• Rientrano: finanza di progetto, concessione di costruzione e gestione, concessione di servizi, locazione finanziaria di OO.PP., contratto di disponibilità e qualsiasi procedura con caratteristiche analoghe
• Affidamento: progetto definitivo + schema di contratto + PEF, previa «adeguata istruttoria»
Avv. Ioana Pricopi – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016
La ripartizione dei rischi
Corretta allocazione dei rischi: presupposto per
l’equilibrio economico finanziario (Art. 165, co. 2 del
D.Lgs. n. 50/2016)
1. rischio operativo
2. rischio di costruzione
3. rischio di disponibilità
4. rischio di domanda
5. rischio di obsolescenza (SEC2010)
! Fil rouge: Concessione - appalto pubblico
Avv. Ioana Pricopi – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016
Il rischio operativo
possibilità che le variazioni dei costi e dei ricavi
incidano sull’equilibrio del P.E.F.
sussiste assunzione di rischio operativo qualora in condizioni operative normali non sia garantito il
recupero degli investimenti (cfr. art. 3, co. 1, lett. zz)
necessaria esposizione del concessionario alle
oscillazioni dei costi e dei ricavi
Avv. Ioana Pricopi – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016
Il rischio di costruzione
Art. 3, co. 1, lett. aaa) del D.Lgs. n.
50/2016:
“il rischio legato al ritardo nei tempi di
consegna, al non rispetto degli standard
di progetto, all'aumento dei costi, a
inconvenienti di tipo tecnico nell'opera e
al mancato completamento dell'opera”
Avv. Ioana Pricopi – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016
Il rischio di disponibilità
Art. 3, co. 1, lett. bbb) del D.Lgs. n. 50/2016:
“il rischio legato alla capacità,da parte del
concessionario, di erogare le prestazioni
contrattuali pattuite, sia per volume che per
standard di qualità previsti”.
Avv. Ioana Pricopi – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016
Il rischio di domanda
Art. 3, co. 1, lett. ccc) del D.Lgs. n. 50/2016:
“il rischio legato ai diversi volumi di domanda
del servizio che il concessionario deve
soddisfare, ovvero il rischio legato alla
mancanza di utenza e quindi di flussi di cassa”.
Avv. Ioana Pricopi – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016
Allocazione dei rischi
Concessioni – art. 165 – rischio operativo
PPP – art. 180 – rischio operativo + costruzione +
disponibilità
Decisione Eurostat 2004 – rischio di costruzione + rischio di
domanda/di offerta
ANAC (Determinazione 23/2015) – matrice dei rischi
allocata secondo il criterio “parte più in grado” di farsene
carico
- identificazione dei rischi
- risk assesment
- risk management
PUBLIC SECTOR COMPARATOR
Avv. Ioana Pricopi – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016
! Fil rouge: Off/on balance - bancabilità
Allocazione dei rischi
Trattativa tra pubblico e privato
previo risk analysis e
risk allocation
bancabilità dell’intervento – limiti impegno di
spesa
Avv. Ioana Pricopi – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016
Riequilibrio del PEF
Schema di contratto + PEF garanzia di bancabilità e congrua redditività capitale
investito
(previa consultazione preliminare, criticità)
Equilibrio del PEF: - possibilità contributo pubblico o cessione di beni immobili o
diritti di godimento
- possibilità garanzie pubbliche e meccanismi di finanziamento a carico della P.A.
valore non superiore al 30% del costo complessivo dell’investimento, inclusi oneri
finanziari
! Fil rouge: Modifica sostanziale della concessione
Avv. Ioana Pricopi – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016
Riequilibrio del PEF
Fatti non riconducibili al concessionario incidono sul PEF
Revisione PEF
Rideterminazione condizioni di equilibrio
Debt Service Cover Ratio (DSCR)
Loan Life Cover Ratio (LLCR)
NARS
Recesso – Valore delle opere realizzate e oneri accessori, al netto di ammortamenti e contributi pubblici
Avv. Ioana Pricopi – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016
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