inleiding tot het recht privaatrecht

INLEIDING TOT HET RECHTPRIVAATRECHT

1ste bac. PSW – academiejaar 2005-06

Prof. Dr. Rogier de Corte

Inleiding Thema2-b17 okttober 2005

Thema 2b - het rechtsfenomeen

Het rechtsfenomeen

wat is het probleem bij de inhoudelijke omschrijving van wat is recht?

- verschillende verschijningsvormen van recht individuele case, algemene regel, verantwoording- verschillende functies van het recht distributief, ruimte creërend, handhavend- inhoudelijke diversiteit humanitaire interventie in Somalië, overspel …- maatschappelijk verschillende visies bevrijding onderdrukten, veiligheid heersers

probleem recht

identiteitscrisis van het recht

recht (en juristen) boden eeuwenlang oplossingen voor maatschappelijke problemen,oplossingen vanuit een relatief gesloten denkwereld

deze oplossingen werden spontaan aanvaard, verwijzend naar een zeker sacraal element dat met recht verweven was

recht is probleemloos bij spontane aanvaarding van de geboden oplossingen

probleem recht

vanaf de jaren 1960 verdwijnt spontane aanvaarding

zij die verantwoording vragen aan anderen, moeten zich nu zelf verantwoorden (controle rechterlijke macht …)

recht wordt één van de maatschappelijke systemen naast de vele andere (invoering bemiddeling als oplossingsmodel)

de maatschappij zelf is niet meer uniform, zodat het oplossingspatroon voor conflicten dit ook niet meer is

oplossing

- 5 grote stromingen in het recht duiden - elk van deze stromingen legt bepaalde aspecten bloot- maatschappelijke kader waarin het recht zich beweegt

I - Vijf benaderingen

natuurrecht school

rechtspositivisme

functionele rechtsleer

Juristic Concepts-theorie

Law and Economics

A. Natuurrechtschool

de kern van fundamentele rechtsregels zijn te herleiden tot de natuur van het «mens-zijn»concrete rechtsregels zijn vertalingen van dit natuurrecht

dit impliceert dat rechtsregels dienen getoetst te worden aan het natuurrecht en daaraan ondergeschikt zijn

het recht op levenhet recht op eigendomhet recht om te huwen …..

natuurrechtschool

het drama van Antigone van Sophocles

aan wie moet Antigone gehoorzamen?- aan het bevel van koning Creon- of aan de goddelijke wet, die haar oplegt haar broer (Polineikes) te begraven

indien men staande houdt dat onrechtvaardige wetten niet moeten nageleefd worden, moet men zich noodzakelijk op het natuurrecht beroepen

natuurrechtschool

natuurrecht

wordt vervangen door ‘de rechten van de mens’

positiefrechtelijke bepalingen worden opzij geschoven omdat ze strijdig worden geacht met de opvattingen over mensenrechten zoals die nu zich ontwikkelen

Antigone: onrechtvaardige wetten leef ik niet na!

B. Rechtspositivisme

met de Franse revolutie en de daarop volgende codificatie wordt rechta) weggehaald uit het bovenwereldlijkeb) weggehaald uit de sfeer van de ‘gunsten’c) onderworpen aan de toets van de rationaliteit: normen worden niet meer geformuleerd naar aanleiding van een betwisting, maar op voorhand

rechtspositivisme

RECHTSREGELS

krijgen een autonoom bestaan

rechtspositivisme

recht wordt de studie van de rechtsnormen normen hebben gelding enkel door hun formele legitimatie de norm wordt niet teruggekoppeld naar de onstaansreden de regel krijgt voorrang boven de norm

dura lex sed lex

omschrijving

recht is

- het geheel van regels & instellingen- door de overheid - bindend opgelegd aan de burgers- ter ordening van de maatschappij- in rechtvaardigheid

gedragsregel & instelling-1

gedragsregel

bevelen- wat- hoe openbare orde

dwingendaanvullend

beloven- wat- grondrechten

gedragsregel & instelling

gedragsregel

bevelen- wat- hoe

aanvullend recht

openbare orde

dwingend recht

gedragsregel & instelling

gedragsregel

beloven- wat- grondrechten

stadium van het bevelen is nog niet bereikt

gedragsregel & instelling

instellingen

de complexiteit van de normering is zo groot, dat de handhaving een gespecialiseerde en voortdurende ondersteuning vereist:- algemeen welzijn: OCMW- bescherming van de privacy: CBPL- tewerkstelling: VDAB ………….

gedragsregel & instelling-3

instellingen

slachtofferbijstand in de huidige maatschappij

vroeger art. 1382 B.W. - oplossing met regels

nu oplossing met instellingen:- Motorwaarborgfonds- Commissie Slachtofferhulp- OCMW ….

opgelegd door gelegitimeerde organen

een belangrijk aspect van een rechtsnorm is de formele legitimering: eenmaal totstandgebracht door een bevoegd orgaan heeft de regel gelding, zonder dat de gelding nog in vraag mag gesteld worden- geen toetsing van de normen- op voorhand vastgelegd en publiek gemaakt- verschil met andere normen

ter ordening van de uitwendigheid

de toepassing van een rechtsregel wordt steeds geïnitieerd door een uitwendig gedrag, maar blijft niet noodzakelijk beperkt tot het uitwendig gedrag

strafrecht

verbintenissen uit overeenkomst

verbintenis uit onrechtmatige daad

in rechtvaardigheid

de ordening is geen willekeurige ordening, maar een ordening waaraan waarden ten grondslag liggen: gelijkheid, vrijheid, …

het bereiken van de maatschappelijke vrede (rechtvaardigheid) is de reden waarom rechtsregels worden gemaakt

verhouding tussen de belangen vanhet slachtoffer ende dader

recht versus rechtvaardigheid

eenmaal een regel ‘geformuleerd’ werd [formalisering van norm]ontstaat er een structurele spanning tussende regelenwat als een rechtvaardige oplossing kan doorgaan

-eenmaal een norm gecreëerd, kan hij niet getoetst worden de noch aan de onderliggende waarden noch aan concrete case

afdwingbaar

rechtstreeks door overheid of door burger via de overheid

verbod van eigenrichting

niet noodzakelijk elke norm

volkenrecht

verlies van overtuigingskracht

beoordeling

historisch een belangrijke stap tegen willekeur in het recht – regels worden op voorhand vastgelegd en de rechter past ze toeklemtoon ligt op regel niet op rechter

de rechtspositivistische leer weegt nu nog zwaar door op het rechtsgebeuren: het verklaart- het verbod van de toetsing van de wet aan de grondwet- het schoorvoetend erkennen van algemene rechtsbeginselen (Hof van Cassatie)

beoordeling

statisch en formeel

de juridische werkelijkheid wordt herleid tot de ‘rechtsregel’ - dura lex sed lex

beoordeling

werkt sterk vervreemdend

bij ontwikkeling van rationele concepten, voorwaarden en regels allerhande, krijgen de regels en voorwaarden een eigen bestaan

en keren zich tegen hun eigen doel ….

C. Functionele rechtsleer

de kern van recht is niet het arsenaal van regels (objectiveren van het recht), maar wel de maatschappelijke activiteit van het oplossen van [bepaalde] problemen volgens [bepaalde] modellen op een aanvaardbare wijze

Law in action Law in the books

verantwoorden waarheden poneren

algemeen

recht, in de zin van het bieden van verantwoorde oplossingen voor maatschappelijke conflicten, is eerder een menselijk kunstwerk dan een gegeven

een goede beslissing is een evenwichtige beslissing waar rekening wordt gehouden met alle aspecten die mogen betrokken worden bij een beslissing

- proto-juridisch veld- juridisch veld- meta-juridisch veld

proto-juridisch veld-1

indien recht de kunst is om goed te beslissen dan is het « omgaan » met het maatschappelijk conflict dat de grondslag van de beslissing vormt een eerste belangrijk gegevendrie belangrijke inzichten:

subjectief vs. intersubjectief

context-bepaald

bewijsrechtelijk beperkt

hetverhaal

proto-juridisch veld-2

juridisch veld-1

het oplossen van maatschappelijk conflicten geschiedt aan de hand van verwachtingspatronen: op voorhand gedefiniëerde oplossingsmodellen = positieve rechtsnormenproblemen zijn:

hermeneutische cirkel

spanning norm - regel

juridisch veld-2

hermeneutische cirkel

norm wordt gevonden door de feiten, terwijl de feiten slechts kunnen geselecteerd worden indien men de norm kent

de norm zelf verstaat men slechts door zijn tekst-elementen, terwijl de tekstelementen slechts begrijpelijk zijn door het geheel

juridisch veld-3

het doorbreken van de hermeneutische cirkel gebeurt door:

het anticipatief beslissen

het recursief denken

expertise

juridisch veld-3

juridisch veld-4

spanning norm - regel

de norm (het beoogde resultaat) valt niet steeds samen met de regel (de uitgedrukte tekst)

een regel kan nooit een norm « vatten »

normdoel

juridisch veld-5

meta-juridisch veld-1

een goede beslissing wordt niet alleen bepaald door:- een correcte inschatting van het maatschappelijk conflict dat aan de grondslag ligt- en door een deskundige toepassing van het normenmateriaal

gelijkgeaarde conflicten worden met hetzelfde normenstelsel verschillend opgelost, zonder dat dit een verstoring is van de rechtsorde

voorbeeld: vonnis Brusselmans

meta-juridisch veld-2

de beslissing-1

de daadis voor een jurist een beslissing waarbij:

op evenwichtige wijze de verschillende componenten in rekening zijn gebracht

door de motivering de aanvaardbaarheid wordt beoogd

Besl = f(PJM)

de beslissing - 3

subjectieve

& intersubjectieve

werkelijkheid

verhaal 1

verhaal bepaalt norm

verhaal 2

bestaande rechtsnormen

D. Juristic Concepts-theorie

zoeken naar grondbegrippen in het recht

aanspraken claims schuld duty

bevoegdheid faculty aansprakeloosheid

macht power gebondenheid liability

E. Law & Economics

de rechtsordening verloopt niet via de zgn. juridisch-ethische benadering, maar wel via de economische beginselen:- de mens streeft nutsmaximalisatie na- gaat daarbij rationeel te werk- met het oog op het verdelen van de koek

bij het nemen van beslissingen moet een kosten-batenanalyse worden gemaakt, waarbij rekening moet worden gehouden met de externe effecten en de transactiekosten

III - Rechtssysteem -rechtsorde

rechtspluralisme

rechtsmonisme

rechtspluralisme

formeelwie produceert de regel

de Belgische rechtsorde en de meeste andere rechtsorden zijn gekenmerkt door zeer grote diversiteit of pluralisme aan formele bronnen

federale wetten

rechtspluralisme

Europa

Vlaanderen

rechtsmonisme

los van de verscheidenheid aan bronnenwordt het Belgisch recht als één geheel aangezien= rechtsmonismehoe gerealiseerd?

instellen van hiërarchie van normenfederale rechtscollegesprecudiële vragenuitputting interne rechtsmachtverdragsautonome interpretatie

beoordeling rechtssysteem

conceptueel opgebouwd systeem

common law systeem

IV - Rechtsvinding

wat bakt men ervan in de praktijk?hoe gaat de rechter om met de conflictenbescherming?

rechtspositivisten- de rechter past de wet toe, via een juridisch syllogisme- la bouche qui prononce la loi- dura lex sed lex

functionalisten

rechtspreken is een complexe handeling

1. regels kunnen eigen toepassing niet vastleggen2. regel: steeds duidelijke kern, onduidelijke rand3. spanning tussen orm en regel is essentie van recht

V - Juridisering

wat en gevolgen?

sport: is voetbalfout een onrechtmatige daad?

ontspanning: scouts organiseren nachtdropping

VI - Rechtswetenschap

rechtsdogmatiek

rechtstheorie

rechtsfilosofie

« wetenschappelijk » is een attribuut van kennismaakt verschil tussen volkskennis - wetenschappelijke kennis

systematischlogisch opgebouwdvatbaar voor kritiek