legalrealm@163.com 与赵晓力老师谈学风笔记考个高分。这一套我...

本期导读

体味明理故事，聆听《法苑》之声。 投稿信箱：legalrealm@ 163.com本版责编：封雪 本版排版：李诗颖

2版：让泪洒播种的，收获欢歌

———法八刘轶圣师兄专访

1版：与赵晓力老

师谈学风

4版：陈慧怡：清华

法学院是否应该引进哈佛通识课

4版：影评：而大象终于让这

地动山摇

﹃学风问题﹄

后续报道

赵老师您好！我们这次采访目的是了解一下您作为一名老师主要对于我们清华法学院同学存在的 " 学风问题 " 的观察与思考。您认为现在咱们院同学存在的 " 学风问题 "本质在哪里？

" 学风 " 这个词很泛，可以有两种理解，一种是说上大学是以学习为主，还是以玩为主、以兼职为主、以做社会工作为主。但我觉得这不是我们今天要讨论的主要问题；另外一个 "学风问题 "是大家都在学，但是，为什么学？是怎么学的？效果怎么样？不清楚。我从一个一线的、教课的教师角度看到的是这样的，除了一些以上清华为最终目的的留学生、研究生以外，大部分本科生还是学习的，但是学习的效果并不是那么好。

我们观察到的现象本科生当中有学术导向与学分绩导向的矛盾，不知道您作为一个研究生导师是如何看待这种学术与学分绩的矛盾的？

这是一个老问题，至少从我上大学时候就是这样，今后我估计情况也差不多。我上大学的时候只得过一次奖学金，就是大学第一个学期，三等奖学金，从此以后我就再没有为获得奖学金而学习了。人生苦短，没钱可以去搞家教（我们那时主要的打工方式），用不着为那个分数而委屈自己。现在的情况可能更糟糕一点，学分绩除了和奖学金之外，还和保研什么的挂钩，我要表达一点，这个你们一定要写进去，作为一个研究生导师，在面试研究生的时候，不管是保送的还是考来的，遇到那些背功了得，但是脑袋里一团浆糊的学生，真是非常绝望。研究生要做一点点创造性的工作，起码要写一篇硕士论文吧，一个只有复述功能的头脑你怎么教？逼急了他到网上拷点东西糊弄你。没有哪个老师愿意收这样的学生。

那老师愿意收什么样的学生？

当然是有思考能力的学生。在短期内记住很多知识点以对付考试这样的技能，每个高考过了的人都已经具备，高考是全世界和人类有史以来最大规模的淘汰型考试，你考过了高考，意味着以后对付什么托福GRE，什么司考，什么公务员笔试，包括考驾照的时候考交规，都已经不在话下，我搞不清楚为什么还要在大学里继续训练这方面的能力？是不是现在高考的门槛降低了，没把这些人淘汰出去？有的

人用对付高考的方式对付研究生考试，他没有搞清楚这两种考试的区别。研究生考试当然也有淘汰性的一面，但主要是选拔性的。比如我出的考题里淘汰性的题目可能只占三分之一分数，看你了不了解学科的常识，其他三分之二都没有标准答案。有的考生用高中老师教的答题技巧对付研究生考试。高三时老师都说过，题目会不会做都要把字写满，你一个字不写肯定给零分，把你知道的都写上，老师踩点给分的时候还给个一分两分。用这种办法对付高考很对，因为在那么短的时间里阅那么多卷，只能是踩点给分。但是我们批研究生考试的卷子有三天时间，没有必要踩点给分，你把相干不相干的都写在那里，没有任何条理，只能证明该考生思维混乱而已。

很多同学平时对付考试也是这样的……

平时不看书不思考不讨论不学习，考试前临时抱佛脚背背别人的笔记考个高分。这一套我很熟悉。不要忘了所有的老师都上过大学，你们现在玩的都是我们玩剩下的。但是从一个老师的角度讲，没有哪个有自尊心的老师愿意看到这样的结果。这只不过意味着对老师平时工作的否定罢了，代表了学生对老师智商的最大蔑视。我的解决办法很简单，不是否定考试，而是改变考试的方式，具体说就是加重平时作业的分量，我现在的课一学期至少有四到六次作业，最多的一次有 13次作业，基本上每周都有作业。平时成绩至少占到60%以上，你平时不学习光靠期末突击，是不可能及格的。相反，你平时很用功，期末你说你说要对付其他课，可以，去吧。上学期《法律与文学》，有个建筑系大四的学生平时作业每次都是满分，期末大概是看到分数已经攒及格了，提交了一个很好的论文提纲但可能没时间写。对这样的学生，我随手就给了个高分。

清华还有个学生给老师打分的制度。我听有的老师说，你给学生打分低，他也给你打分低。我觉得这个问题也可以通过提高平时要求来解决。我现在上课，开学一两周总要花较多的时间说清楚课程的要求，目的是劝退那些打酱油的。当然光说这门课要求多严也没用，因为所有的老师都会这么说。你真刀实枪布置一次作业就行了，学生都信了。哪些学生会给要求严的老师打低分？不就是那些本来不用功还想取得好成绩的吗？把他们趁早赶走不就行了吗？

如果大部分都是混的怎么办？

那就把大部分都赶走。这种情况我在本系还没有发现。但在全校通选的《法律与文学》上的确如此。如果 200个选课的中有 190 个是准备混的，那就把 190 个都赶走。为什么？因为他们会败坏风气，影响得这 10个人都不好好学。你是选择给 200 个来混的学生上一门水课，还是选择给10个认真来学的学生上一门硬课？我选择后者。还是那句话，人生苦短，昭华易逝，老师也好，学生也好，我们真的没有必要浪费彼此的时间。

您的《西方法律思想史》以教大家读经典作为主要教学方式，为什么您会采取这样一种方式教课？

因为我就是这样学的嘛。我本科的学校不开《西方法律思想史》这门课，所以我也没念过教材，后来为了考研究生我也看一本教材，但发现它里面讲的，怎么跟我读的原著不一样。在这种情况下你相信哪个？当然还是要用原著去核对教材说得对不对，而不是相反。是写一手原著的人水平高，还是写二手教材的人水平高？你到底要跟着谁学习？

我当然知道，这不是主流的教学方法。别的很多学校的教与学，都还很依赖教材。我参与研究生的出题和阅卷，经常看见考生的答卷大同小异，不是他们作弊，而是因为他们看的是同一本什么统编教材。如果大家看的都是同一本原著，相似程度也不会这么高。

我不是反对大家看教材。但是，像思想史这样的，应该是一流大学给二流大学写教材，一流大学自己的老师和学生，应该有从经典读起的能力。从今年开始，我们院把《西方法律思想史》调整到一年级下学期，一年级的同学读的很好，现在开学七周了，从作业看得出来，大部分已经入门了。

同学们会说这么多经典我怎么读的完？

读经典的根本目的是通过和那些思想史上一等一的高手过招来训练我们的思维，而不是为了在知识上占有那些经典，获得一种虚幻的满足感。读如果觉得反复读一本经典最能训练自己的思维，我主张你反复读，不用读那么多，我们在面试研究生的时候也碰到一些很渊博的学生，浏览过很多书，知道ABCDEFG，但是你问他A和 D，B和 G是什么关系，他答不上来，他从来没有思考过。

好的教材也能训

练思维。这个我同意。但

是我仍然想说，一般教材的首要目的，是记录思维的结果，而不是展现思维的过程。当代的例子不好举，我举古代的好了。你可以对比看看盖尤斯《法学阶梯》、优士丁尼《法学阶梯》和《学说汇纂》以及西塞罗的著作。比如讲法律渊源，两本教材里只讲有什么有什么，比如平民大会的决议，元老院的决议，元首的谕令，长官的告示，法学家的解答，等等，但是为什么是这些而不是别的，这些又分别是怎么来的，是否从来如此，有什么变化，它是不讲的。你看《学说汇纂》里收的彭波尼的教材讲的就比较清楚一点，最先出现的是什么，然后又出现了什么。如果对彭波尼讲的仍然还有疑问，历史细节不清楚，那你就需要去看一下李维，如果原理不清楚，你需要再看一下西塞罗。我理解教材的首要作用就是整理知识，但是我觉得大学教育是要教会大家从原始材料开始整理知识的能力。

我们有些同学会觉得反正以后我不会做学问，那么现在我为什么要进行负担这么重的学术训练，您对于这个问题是怎么看的？

我觉得学术训练这个词有点误导，我们用何美欢老师的词———智能技能（intellectual skills，参见何美欢：《理想的专业法学教育》）好了。好的学术工作者，和好的职业人，都需要智能技能。好的课程都是要培养智能技能的，尤其是本科生课程。

10 年 " 现代西方法学思潮 "课程，按照系里要求是做一个实验，用哈佛大学桑德尔教授通识课 " 正义 "的大纲、讲课录像和阅读材料作为基本材料上。开课不久就碰到读密尔 " 功利主义 "那篇文章。密尔本人是一个二流思想家，那篇文章是 19世纪的英文，写得非常夹缠，班上很多同学读不下去，或者硬着头皮读完了不知道他要说什么。我发现只有一个同学陈慧怡可以非常轻松地把这一篇夹缠的文章给读下来。为什么？她受过何老师普通法精要课读案例的训练。

我觉得我们要好好领会何美欢老师的 " 遗产 "，何老师反复说，她教的不是什么普通法的知识，而是一套智能技能，这一点到今天还被误解，以为何老师教的是普通法知识，中国不是普通法国家，这一套用不上。

3版：易延友：新《刑事诉讼法》：双了

眼皮，塌了鼻子

与赵晓力老师谈学风

2 本版责编：罗慧洁 本版排版：封雪要 闻

我院开展院长茶座活动

︱︱︱法学院同学与院领导面对面

让泪洒播种的，收获欢歌———法八刘轶圣师兄专访

2012 年 3 月 30 日袁本学期第一次院长茶座在明理一楼报告厅举行袁

院长王振民教授尧 副院长施天涛教授以及廖莹老师与法学院同学们一起聊学风建设谈人生规划袁由于参会人员大多为法一同学袁各位老师又着重就新生培养方案尧院内设施等问题与同学做出了交流遥

在茶座中袁王振民院长谈到院野我们既要脚踏实地袁 又要有远大理想袁带着理想去学习袁而不是专注于学分绩遥 冶他以自己为例袁向同学们讲述了自己在求学经历中的感悟袁即怀有理想地多读书多思考远胜于漂亮的成绩袁他期望学生学习不仅仅带着功利目的袁更要带着对知识真正的渴求袁做一个真正意义上的法律人袁施天涛副院长更幽默地说院野六十分出人才袁举两个例子袁 一个是小布什袁大学总是得 D袁另一个就是我们王院长遥 冶这使同学们在笑声中对学风有了自己更深入的思考袁不慕浮华袁踏实为学遥

而针对法一学生提出的培养方案改革问题袁王院长表示袁跨系选修方面袁法学院老师正在征求

同学们的意见袁什么课是法学院的同学最需要的袁如果有必要袁法学院将以我院为单位开设这些课程袁 让学生得到切实训练遥 施天涛副院长表示袁大一的新生不能参加英语水平一考试的设置并不合理袁但是英语水平一考试是学校统一管理的袁院里会尽快向学校反映遥

茶座的最后袁王振民院长希望能制作一个法学院的院历袁设计一个非常科学合理的计划表袁让同学们在学习生活中有一个明确的指导袁从而能够更明确地规划自己在清华法学院学习的方向遥

这场轻松有趣的院领导茶座展示出老师们身上代表的清华人的风貌以及对同学们的殷切关怀遥而作为刚刚迈入法学殿堂的法一同学们袁更是纷纷表示深感肩负延续清华明理精神的责任袁在未来四年的明理生活中袁将努力找到适合自己的道路袁不断前进并追求卓越遥

渊本文作者为法一年级王哲同学冤

法八年级班长尧叶法苑报曳前任主编尧美迈斯北京法学奖学金获得者尧台湾大学交换生尧哈佛大学准法学硕士噎噎闪耀的光环袁 骄人的成绩袁令人敬佩的学识见地遥刘轶圣师兄用将近四年的时间书写了一段让我们惊叹的经历遥 今天袁让我们走进法苑袁倾听刘轶圣师兄的声音袁细细体会一位优秀明理人背后多重经历的不凡人生遥

在师弟师妹的眼里袁刘轶圣师兄是大家敬重和钦佩的前辈遥 野他踏实稳重袁有志向袁有令人叹服的能力遥 冶同学们不约而同地给出了这样的评价遥 然而袁谈起自己在常人看来不同寻常的经历袁轶圣学长流露出的只有谦虚和平静遥 野其实没有什么特别的经历啊袁只是

可能在不同阶段对于自己要做哪些事有比较具体的规划吧遥大一我觉得是一个体验的阶段袁清华有那么多有意思的活动袁有那么多宝贵的资源袁对于一下子跳出高中学习生活的新生来说总归是很新鲜的袁并且很乐意去尝试遥所以我没有把自己的生活范围限得太死袁班级活动尧社团活动尧学术活动我都涉猎了袁我觉得只有都感觉过了才能更清楚地知道自己想要什么遥在此基础上袁在大二尧大三两年的时间内我逐渐缩小自己的目标袁逐渐明确自己的定位遥学生工作少了一些袁更多地精力投入到了学术研究中袁同时努力提升外语水平遥等到了最后一年最终的目标就自然出现在眼前了遥 冶

轶圣师兄是大家一致认同的牛人遥在学习方

面袁 轶圣师兄硕果累累袁曾获全国法律英语大赛论文组二等奖袁燕树棠征文比赛二等奖等奖项遥然而袁他的生活却没有止步于学习一隅遥 四年来袁轶圣师兄的身影一直活跃在社团工作的舞台上袁多样的工作也为师兄增添了不少人气遥 野他很有亲和力袁给人一种很亲切的感觉遥 冶 法学院学生会学习部副部长袁 团委副书记,叶法苑报曳 前任主编袁法学会成员噎噎不一样的身份袁却有着对明理不变的激情袁对工作执着的热爱遥 野不论做什么社团工作袁 我都有很多收获袁但最重要也是共同的一条便是这些经历都开拓了我的眼界遥 在这些活动尧组织尧经历中你会遇到许多人袁 碰到很多事袁这些人和事会给你带来很多启示袁这是在书本上学不到的遥比如在法学会中我认识了许多非常牛的师兄师姐袁他们的人生规划尧视野阅历是那样丰富有趣袁和他们的交流中你会产生更多自己未来的可行性方案遥 冶

刘轶圣师曾经在方达律师事务所尧最高人民法院尧国务院新闻办公室等地实习袁亲身体验了法律在社会实际中的点点滴滴遥 2011年袁师兄上书全国人大常委会袁建议其对刑法修正案八中的危险驾驶罪进行立法解释遥走出明理袁 走进社会袁轶圣师兄依旧保持着法律人的严谨与执着遥 野赤脚

律师项目中袁当我和王晨光老师在伸手不见五指的黑夜里走了半小时山路去拜访当地的留守儿童时袁顿时对于中国农村的现实国情与法治建设有了非常生动的认识遥以后再谈起类似的话题时袁再也不会坐而论道袁而总会特别保持一份谦卑与务实遥 冶

2010 年袁 刘轶圣师兄暂时离开北京袁走向台湾袁开始他在台湾大学为期半年的交换学习生活遥野我是大三上学期去的台大袁大三上学期正是同学们最焦虑的时候遥选课自由度更大了袁 各种实习尧比赛的机会多了袁大家也需要开始考虑毕业后的打算了遥我恰好在这个时候远离了一阵耶喧嚣爷袁有了一段独处的时间袁现在想来还是十分宝贵的遥你在一个地方时间长了袁周围人的想法难免会影响到你袁而且大家成长环境是同质的袁思路容易受到局限遥 在台大期间袁许多老师尧 同学都对我很照顾袁提供了许多有益的建议袁其中一位台大教授还主动提出帮我写推荐信袁这都让我更坚定了出国的想法遥 冶

在忙碌的交流学习期间袁轶圣师兄还通过了国家司法考试遥这是他在人人网个人主页上发表的感慨遥 野然后便是冲刺的 8月和 9月袁我没有回家袁而是回到清华袁每天和复习推研的同学一起在人文馆呆满 12 小时遥上午 8 点门一开便去占座袁中午去游个泳袁下午

继续战斗袁晚上在最后一段野赶客音乐冶中收拾好东西遥 噎噎我想袁这是我最为难忘的一个夏天遥噎噎当我走出考场的那一刻袁阳光突现袁赶走了多日的阴沉袁那时我心里已经知道袁 多半有戏了遥噎噎也许对于其他人来说袁司考并没有我认为的那样困难和重要袁但历经一段拼搏完成了一项重要的野事业冶袁终究是幸福的遥 冶

北京时间 2011 年 3月 21日袁 刘轶圣师兄收到了哈佛大学法学院法学硕士的录取通知书遥一时间袁大家纷纷关注起这稀罕的哈佛 LLM 获得者遥 然而光环的背后袁还有很多不为人知的故事遥哈佛的青睐袁也不是师兄研习法律之路的终点遥据轶圣师兄的一位好友透露袁师兄在申请的时候认认真真袁 花了不少功夫遥同时袁 刘轶圣师兄也坦言袁申请经历的确令他难以忘怀遥

野申请过程虽然是痛苦的袁但也是幸福的袁因为你可以把申请看作是对四年大学生活的最好总结以及对于未来的最好展望遥每个学校对于申请材料的要求都大同小异袁无非想知道你过去做了什么袁 你未来想做什么遥也许你对上述两个问题都有答案袁但你的答案未必经得起推敲袁因为你的过去与未来之间未必有你所认为的关联性袁在出现另一个选择时你又会

对原来的答案产生犹豫遥生活是匆忙的袁许多东西来不及你细想就这么迷迷糊糊过来了遥而准备申请材料的过程却能帮你好好梳理一下自己的想法遥 如果你真的 野想通冶了袁 也被自己说服了袁那么我想你也一定能说服外国学校招办的那些老师们遥 所以说袁申请出国在这个意义上和准备工作以及打算在国内继续深造并没有本质的差异袁相反还有促进的作用袁让你去发现这样的选择对于自己究竟值不值得袁是否是自己真正想要的遥 冶

对打算出国攻读LLM的师弟师妹袁轶圣师兄如是说遥 野首先袁要多请教师兄师姐遥我这次申请的过程中袁许多师兄师姐都给了我非常多的指导曰其次袁LLM毕竟只有一年时间袁最好能把读完 LLM之后的计划一起考虑进去曰第三袁要对自己更有信心袁清华大学的学生在申请出国时都很有优势遥 冶

正如叶智慧书曳里所说的院野让泪洒播种的袁收获欢歌遥 冶刘轶圣师兄用自己一步一步走出来的路袁为我们诉说了一位优秀的明理人求学历程中的故事遥 野仰望星空袁脚踏实地冶袁 或许这是对师兄成功之路的一种诠释袁也是学习法律的我们所应该坚守的态度遥 学习如此袁生活亦然遥

渊本文作者为法一年级罗慧洁同学冤

图为刘轶圣师兄

图片来自互联网

明志修身———记法学院打造 "最美卫生间 "活动

2012 年 4 月 6 日下午，清华大学法学院打造"最美卫生间 "活动在明理教学楼内开展，活动得到王振民院长、施天涛老师、廖莹老师与全院师生的大力支持，廖莹老师与法学院三个年级共二十四位学生参与了当天活动。

打造 "最美卫生间 "活动灵感缘起于本学期第一届院长茶座。作为清华大学第一个提供卫生纸的院系，法学院卫生间的保洁与维护成为明理师生共同关注的焦点，并在王振民院长 " 培养主人翁精神 "、" 用自己的努力解决问题 " 的理念引导下，成为明理学生自愿自主自力解决的实践课题。在董吉男、姜周澜同学的倡议组织下，" 最美卫生间 " 活动反响强烈，广大师生纷纷报名参与并表达支持。在精心策划与筹备后，第一批二十四名学生于 4 月 6 日下

午，对明理楼五层共二十间卫生间进行清扫，廖莹老师亦身体力行，加入到活动之中。整个清扫过程充满乐趣与情趣，参与者对明理卫生间的每一块砖、每一寸地、每一个水池与便池进行细心而卖力地清扫，并配之以空气清新剂与宣传海报。活动结束，明理卫生间洁白如新，纤尘不染，俨然成为一间间 "水晶宫 "、"艺术品 "，水准堪称五星。

"一屋不扫何以扫天下。"卫生间清扫活动看似简单而基本，却作为一种极好的实践形式与载体，传达着一份明理法律人的理念与信念。褪去身上的娇气与稚气，在清扫活动中，同学们纷纷表示收获一份性情的沉静、心智的磨练与自身付出后的欢愉。明理是我们共同的家园，清扫活动中，主人翁的观念意识亦萌芽传播，从身边做起，从点滴小事做起成为同学们

的共识。关注并解决周身问题，自为自力，才能推己及人解决他人、国家乃至天下的问题；从最平凡的小事着眼，脚踏实地，方能于日后不随波逐流，心怀法治理想、追求公平正义。诚如是，打造 "最美卫生间 " 便不仅仅是一次劳动与实践活动，不仅仅是一次打造明理家园的志愿活动，它还是努力成为 " 能解决实际问题的理想主义者、拥有远大理想和崇高价值追求的实干家 " 的清华明理法律人以修身明志的默契与志业。

打造 "最美卫生间 "的活动将在日后形成良性长效的运行机制，让每一位清华明理人都能加入其中，并成为引以为傲、代代相续的优良传统。

（本文作者为法一年级姜周澜同学）

3求 索

本版责编：陶倩瑛琦 本版排版：王博闻

新《刑事诉讼法》： 双了眼皮塌了鼻子

为什么这样说呢？首先，本来课堂的时间可以得到更有效率的利用，例如就已经读过的文献展开更深入的讨论，现在却花费在 " 检查作业 " 上面，这是中小学老师都知道不能常做的事情；其次，口头回答和书面写作还是有区别的，布置书面作业可以让同学更有条理地组织自己的语言，理

清自己的思路，而口头回答更多地是支离破碎、临时反应的。所以我坚持认为，一

门不布置阅读作业的通识课是注定失败的，因为它不能保证学生接触到思考的 " 材料 "（即文献），更不能保证学生的思考是深入的、思辨的。

有见及此，如果单纯引进哈佛通识课的录像，然后根据大纲一点一点

地 " 依葫芦画瓢 " 讲知识，而不布置读书作业，不针对阅读材料展开深入讨论，是徒劳无功的。反过头来想，如果说

布置阅读作业并深入讨论的通识课就有可能是成功的，那根本没有必要引入这些名校的通识课，而只要我们清华的老师改变授课方法、提高对学生的要求即可。但这有可能回到甘

阳老师担心的问题：老师

们是否达到这样的授课要求？我在赵晓力老师课

上最大的感触是：具体结论并不十分重要，甚至事后想来可能有值得商榷之处，但重要的是每一秒都是颠覆，都是新的思想的火花，每一节课都激起新的阅读愿望，下了课后就会不自觉地找老师提到的书来看。引进哈佛通识课不一定能达到这样的授课效果，因为单纯引

进课程不能改变清华老师的授课方法本身，而做引导、课堂组织工作的仍是清华的老师。另外，如果要引进哈

佛通识课，或按照上述提议去改造现有的清华通识课，需要考虑学生的负担和与培养方案的协调问题。可行方案是必须大幅削减现有的培养方案的学分要求，以每学期4-5门课为宜，最多不能超过 6门课。并且，不同

通识课之间的评分标准不应有太大的差异，以防止同学选择简单易过的课的倾向。

总结起来讲，如果引进哈佛通识课可以触发清华通识课的改革，我认为代价值得付；而如果只是 "依葫芦画瓢 "，则实属徒劳，不如费些心力改进现有的清华通识课为好。

常常有人问，新的《刑诉法》到底是进步的多呢？还是不足的多呢？

我只打一个比喻。一个美女，总觉得自己还不够美，非要跑到美容院去做整容。原来她一只眼单眼皮，一只眼双眼皮，做完整容后她两只眼睛都变成了双眼皮，但鼻梁塌陷了。你说她这个整容是成功的还是失败的呢？

所谓“双了眼皮”，是指新的《刑诉法》进步的方面。我把它分成三种不同层次的进步，概括为三个部分。

第一部分，实质性的进步，即，在以前的《刑诉法》里面是没有规定的，不仅《刑诉法》里面没有规定，相关的司法解释也没有规定。

譬如，规定了三项特免权：第一项是反对自我归罪的特免权；第二项是职业特免权里的律师和委托人的特免权；第三项是规定夫妻父母子女之间的特免权。

又譬如，刑诉法专门增加了一编，叫特别程序，里面规定未成年人案例诉讼是用的特殊程序，规定了公诉案件的和解程序等。我认为还算是有突破。

还有一些细小的进步，比如在死刑复核程序中，在最后关头规定了死刑复核程序“应该”讯问被告人，而不是“可以”询问被告人。

第二部分，固定化的进步，即，在很大程度上吸收了过去有关的司法解释和现存的法律制度。譬如说，这次非法证据排除规则的规定，原来在《刑诉法》里面没有。

再譬如，会见权规定的是一般的案件 48小时

以内安排会见，律师法本身没有这样一个表述，它吸收的是六机关规定。这也算是进一步界定了律师的权利。

第三部分，待确定的进步，需要进一步解释的，如果解释得不好，就纯粹成为口号的进步。

譬如说第二条，尊重和保障人权。这个《宪法》第 13 条就是有规定的。刑事诉讼最有可能侵犯人权，因此有必要也做这样一个规定。当然，我认为规定在第一条更合适，或者单独拿出来作为一个条文会显得更加突出。虽然不尽如人意，但我认为也算是进步。将来解释《刑诉法》时，如果对一切规定能以这个规定为根本原则来进行解释，那就更好了。

更重要的是，我们要探讨清楚《刑事诉讼法》里面的探讨的人权是谁的人权，否则，这个规定就没有意义。因为很多时候，被告人的利益和被害人的利益是冲突的，这时候应该保护哪一方的利益？当前的理论解决不了这个问题。将来解释这个条文的时候，还要下更多的功夫。

再譬如，新《刑诉法》第 50 条反对自我归罪，把它放到刑讯逼供条文之后，在一定程度上是为了防止肉体的暴力，应该说这是一个进步。但是在这条后面，原《刑诉法》第93条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应该如实回答”没有删除。这就出现了一个问题，我们如何来解释这两个法条之间的关系？

如果让我来解释，我会这样解释：第 93条要服从第 43条的规定如果不这么解释，一方面说他

有反对强迫自证其罪的特免权，另一方面又说他有如实回答的义务，那么这个法律逻辑上就是自相矛盾的，不如不规定。

特免权，顾名思义就是，对于特殊身份的人免予他作证的义务。这和公民的普遍作证义务是相对应的。对于普通公民，法庭可以强制传唤，如果他不来，或者来了不作证，怎么办？藐视法庭，直接判入狱 3 个月、6 个月、两年。但是被告人不能这么办，这就是被告人的特免权，这个特免权延伸到审查起诉阶段。

所以，我们现在对反对强迫自证其罪的特免权这样一个规定，如果我们来做一个比较恰当的解释的话，协调好它和第93条如实回答的义务关系，我认为是有意义的，如果协调不好，它是没有意义的；不仅没有意义，反而破坏了法律体系内部的和谐。

所谓“塌了鼻子”，是指新《刑诉法》不足的方面。我只说两个不足。

第一个是它对拘留的修改，说违反取保候审、监视居住期间需要遵守的义务，情节严重，需要逮捕的，可以先行拘留。这个规定是现行《刑诉法》里面没有的。根据现行刑诉法的规定，被取保候审、监视居住人在取保候审、监视居住期间违反相关规定需要逮捕的，应当直接逮捕，不能先拘留后再逮捕。

第二个是网上热议的第 73条。有人把它说成是秘密失踪，其实我不赞成这么说，因为最后改订的条文，去掉了有碍侦查的不予通知这样的表述，只剩下来无法通知。

当然，无法通知也需要界定，因为我们这个法律有的地方规定的不是特别明确的，在司法实践中它就容易被司法执法人员故意歪曲。

我从去年 8月 30号这个条文一颁布就指出了它的问题不是秘密失踪的问题，而是“监视居住”和“在指定的地点执行”。

我理解立法者的良苦用心，是要把它改为一种准羁措施，也就是介于逮捕和取保候审之间的这样一种措施。但是，在司法实践中如何把一个人处于准羁押状态，我认为这个不好操作，它必然会演变为实质性的羁押。但是，准羁押也好，实质性羁押也好，“在指定的处所执行”就有点可怕。因为，把他关押到看守所还有相应的程序保障，把他关到深山老林等指定居所监视居住，反而一点程序保障都没有。

所以，我说第 73条最大的问题不在于说秘密失踪，而在于他在《宪法》允许的———逮捕这种羁押措施———之外，又设立了一个新的羁押措施，那就是指定居所监视居住。这是违反《宪法》的。《宪法》第 37条说中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯，说任何人非经人民检察院批准或决定或者人民法院决定不受逮捕。这一条是什么意思？我的理解是：就刑事诉讼中的强制措施而言，凡是重于逮捕的强制措施，都需要经过司法批准，或者说检察院或法院批准，否则就是违反宪法。如果这一解释成立，那么我们是否可以在《宪法》规定的“逮捕”之外创立一个制度，它不叫“逮

捕”，但是它剥夺人身自由程度比逮捕还要严重？这难道不违反宪法吗？

我在网上发言，经常会有一些人说你解释《宪法》有什么意义？我承认，中国的《宪法》的确不完美，但世界上哪一个国家的《宪法》是十全十美的？在中国目前的语境下，我们还是要尊重《宪法》，要树立对法律的信仰。我认为解释宪法比批评宪法更重要，更是一门学问。在当下中国的学术环境中，也更需要勇气。

而且，根据这个《刑诉法》，公安机关单独可以决定监视居住 6个月。这也是很可怕的。哪一个民主法制国家说公安机关可以单独控制犯罪嫌疑人达到 6个月的时间？绝无可能。欧洲人权法院有一个判例，对于死刑案件，警察在紧急情况下单独羁押嫌疑人超过 7天，欧洲法院就判定这个国家的政府违反《宪法》，侵犯人权。

我们这个监视居住6个月加拘留 30天，就是7个月。再结合我刚才讲的关于拘留的修改，取保候审监视拘留期间违反被取保候审监视拘留人的义务，应当逮捕的可以先行拘留。这两个方面的修改，实际上是一个处心积虑想要架空逮捕的规定，因为按照这两个修改，拘留完了以后监视居住，监视居住如果需要逮捕的，可以先行拘留，拘留完了后可以再监视居住，如此循环，永无休止。

另外，按现行《刑诉法》，有固定住处的，应当在固定住处执行监视居住，没有固定住处的才能在指定居所进行监视居住。按修改后的第 73条，有固定住处的，也可以指

定居所监视居住，而且从第 72 条的规定来看，其实对任何犯罪嫌疑人都可以监视居住，而且都可以指定居所监视居住。这是多么可怕的倒退！有人说，现行《刑诉法》也有监视居住这一条，所以，不能说新的《刑诉法》退步了。可是，同样是监视居住，现行《刑诉法》和新的《刑诉法》存在着本质区别！在现行刑诉法之下，若犯罪嫌疑人遭受以监视居住之名实行的变相羁押，至少还可以拿着刑诉法和相关司法解释去有关部门控告，向媒体披露，请求公众注意，甚至不排除提起行政诉讼；在新刑诉法施行之后，被“合法”指定居所监视居住的犯罪嫌疑人、被告人将上天无路入地无门！

而且，这种比逮捕更严重的制度是不受检察机关制约的。我的研究表明，过去检察院在行使批捕权的时候，还是比较慎重的。有一个数据，过去检察院拒绝公安机关的逮捕要求比例在 15%左右。也许可以对检察官提出更高的要求，可以对批捕的程序作出更加完善的设计，让批捕率再往下降一降，让更多的嫌疑人在审判前处于更加自由的状态。无论如何，在原《刑诉法》的框架之下，批捕是由公安机关之外的另一个机关来决定的，这种制约多多少少还是存在的。现在的《刑诉法》如此修改，不正好是要架空检察机关对于羁押的决定权吗？、

我认为这真是一个大大的倒退。

（原文作者为易延友老师，为在尚权新《刑诉法》座谈会上的发言，有删节。）

我常年上高年级的西方法律思想史，到 09年发现出了问题，到 10年问题更大，学生读原著很吃力，导致两年都没有完成教学任务。我怀疑以前课上得比较轻松，是因为选课的有些同学已经受过或者正在受何美欢老师的阅读训练。比如说09年上课时，十二三个同学里面只有一个同学达到了我的要求，她上过何老师的普通法精要课，也是陈慧怡。我的课可能在很多时候在不知情的

情况下受惠于何老师的课程，何老师把我的工作变得轻松了。

何老师的《精要 II》教你怎么把一个判例的全文拆了，拆成不能再拆的零件，再把它组装起来，看看一篇判词到底是怎么写出来的，通过这种方法来训练你的理解能力，分析能力，逻辑思维能力以及批判能力。这种能力是你做一个律师的工作必不可少的。你要能读懂一个合同，比如微软或者苹果软件的协议，那么长你们有谁读过？那都

是律师写的，那里头很夹缠，就是要绕你，写得那么长但关键的地方你要能很快找出来。做学术工作还不是也要这样？现在知识爆炸，你没这个能力，还不得被那些每年像海啸一样出版的学术作品淹死？即使你做一个官，比如秦始皇，每天要读几百斤的文件，下面报上来那么多材料，哪些是忽悠你的，哪些是误导你的，哪些是废话，哪些是干货，你也不得用有点智力能力，得有点头脑？

训练智力能力的方

法很多。何老师用普通法判例，优点是训练很扎实很到位，缺点是学生和老师花的时间比较多。但判例训练的特点是，你必须保证读到一定的量，才会有效果。何老师生前身后我都听到过这样的说法，何老师的课好是好，就是太花时间。但是，我们要看到何老师的训练给我们其他人节省了多少时间。除了普通法判例，训练的材料多的是。比如，直接读经典原著。好处是，经典原著无论中西，二千多年来经得起检验

的就那么几本，你可以用一种少而精的方式，直接和人类历史上最优秀的那些头脑一起思考。作为本科生，你应该选择一种最适合你的方式。信息技术革命已经把很多职业淘汰了。死记硬背的的价值还在，只不过已经趋向于零。

何老师去世之后大家都说她很辛苦，是一个劳模。要我说，今天的中国人上至总理，下至民工，大家都很辛苦，都是劳模。但是，何老师和我们不一样的是她还问了

两个问题，"你是劳模，问题是你是不是在做正确的事情？"；"如果你在做正确的事情，那么你有没有用正确的方法？"今天我们谈学风，是不是也要问这两个问题，你到底是在为学分绩学习，还是在为提高自己学习？如果你是在为自己学习，那你有没有在用正确的方法？

（录音稿由本报记者陶倩瑛琦整理，经赵晓力老师审定，有删节。）

本文为 2010 年 " 现代西方法学思潮 " 的课程总结，具体讲授哈佛正义（Justice）通识课，有删改。本文作者为法七年级陈慧怡同学，曾获 2010年清华大学本科生特等奖学金，现就读于哈佛大学研究生院东亚区域研究硕士项目。

我认为，如果引进哈佛通识课程，需要有一系列的配套措施，不然是徒劳无功的。

学院想引进风靡一时的美国著名大学本科通识课程，我猜想初衷有二：（1）苦于清华通识课长期效果不佳的现状，希望引进" 国外先进经验"，树立榜样（对老师教书和学生学习均是启发），触发改革；（2）提高自己宣传上的竞争力，表明我们也在向"世界一流大学"看齐。

第一点初衷对于探讨实际意义作用更大。想改革（改进）清华的通识课程，若选择直接照搬外国上课材料、上课内容，就无异于看到大夫把另一病人治好了，不详问自己的病因为何，就贸贸然地把那一套药物、理疗照搬过来；若误打误撞有所起色也算万幸，可多半是赔了夫人又折兵。因此，要讨论是否引

进哈佛通识课，引进了以后又该如何办的问题，需要先探讨为什么现有的清华通识课程不能满足"世界一流大学" 的需要。

我相信上过清华通识课程的人很少会否认，这些课大多是很容易"混"的：几乎没有作业，一学期点几次名，期末交一篇几千字的报告了事。一学期下来，别说读书了，认认真真听的课可能也没几节。理工科学生迫于学业压力逃课或在课上做

其他学科的作业，文科同学又觉得"吃不饱"。我记得曾看甘阳老

师的《大学通识教育的纲与目》，讲到中国的通识教育尝试，都开成了各门学科导论性质的课程。他认为问题的症结在于没有让最顶尖的学者来带这些课。可是，让最顶尖的学者带课是个相对空泛的要求，这个要求究竟意味着什么呢？问题讨论遇到困境，

有时可能需要重新厘清问题是什么。循亚里士多德的进路，来考虑通识课程的意义 /目的是什么，再来考虑让什么样的人来教、如何教。对这个问题的回答

可能是五花八门的。我只能从我自身出发谈一谈。我认为通识课程的意义不在于教知识，而在于以下两方面：（1）培养思辨的能力和习惯；（2）对学科知识体系有些概观的了解，并发生兴趣。而这

两方面中，（1）又是更为重要的。等于展开一段旅程，（2）是把你放到旅程的起点上，而（1）才能让你学会欣赏旅程的风景。把通识教育放到大学教育的全局考虑，它的意义就在于让学生掌握自学的能力，并在走出校园后举一反三，终身学习。大学所学具体知识在实践中的过时性和作用有限性早已是陈腔滥调；学生更应该掌握的显然是学习新东西的能力。在具体教学实践上，

（2）是相对容易的，即使不是大师级别的教师，恐怕亦可胜任。事实上，我觉得清华通识课的老师基本做到了这一点。问题是（1）。培养思辨能力又是

一个空泛的概念。人思考需要有思考对象，需要有材料，这些材料一是来自实践，二是来自书本。在课堂上，更可行的是利用书本来做思考的材料。一

言以蔽之，就是多读书。但如果不加设定，"多

读书"又是一个误导人的要求。毕竟，如果以思考，而非知识面为通识课培养的目的，那么"量"的要求就应该只是手段，而非目的，"质"更为重要。赵老师上课说过，其

实这门课是想让大家思考的，可是怎么让大家思考呢，唯有让大家读书，可是怎么让大家读书呢，就唯有布置作业。确实，在我四年所上

的通识课程中，印象较深的，是读书作业布置较多的课，比如蓝棣之老师的中国近现代文学导论，读过书了，上课才能听懂，才能讨论，才能做好作业。老师讲得精彩固然重要，可最后留下来的东西都是自身"耳鬓厮磨"过的东西。我想如果没有每周的阅读作业，即使老师课程讲的再好，都不会使人有很多的收获。有些人可能会辩称：

要求读书不一定要布置读书作业啊，每门课不是都有一大堆的参考书目么？———没错，参考书目从来都是"供参考"的，读不读随你，上课不涉及，考试也不涉及，最后就是不读罢了。哪怕一个学期老师带着同学精读一本书，都比列一摞华而不实的书单强。不布置作业的另一

个坏处是，老师不能很好地了解同学的掌握程度，尤其是在大教室上的、人数众多的通识课。有些时候老师上课问：" 书读了没有？"，同学回答"读过了"，就算同学回答是诚实的，但读懂没有、有困惑没有，老师都是无从了解的。即使老师上课花大量的时间来"诘问"同学，以考察同学的阅读效果，还是不如布置阅读作业，上课针对读书、思考的问题回应来得好。

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沉默作为言语的间隙，是人类生活领域绝大多数时间里的状态，它无声无息但无处不在。哪怕是以吃饭聊天的喧闹而著称的国人，亦是信奉着“沉默是金”信条。对于沉默的赞赏，既有出于儒家“讷于言而敏于行”的少说多做以免空谈误国，还有“明哲保身”式的少管闲事免生枝节这样的对于祸从口出的自我保护，同时或多或少也有对嚼舌头之人的厌恶。毕竟言辞如刀，怕伤人，更怕授人以柄而伤己，活得好好的，干嘛徒增烦恼。但我们终会对缄然

不语产生一丝疑问，这种“万马齐喑”式的沉默总带着让人齿冷的气息，集体性的失语（其实等同于群体性的默认式的无异议）似乎总是许许多多人类政治灾难的前奏、背景与注脚。犹太人在欧洲的土地上背负着白眼与排挤游荡了数个世纪，而即使是到了高呼“人权”的启蒙时期都几乎没有人去为这样一个苦难的民族疾呼并斥责这畸形的现象，欧洲文明似乎继续在这样的瞽与哑的选择性沉默中稳步前行，直到法西斯的屠刀沾上了百万犹太人的血，整个欧洲被“二战”打败，人们才如梦方醒似的去支持犹太复国运动，却带来了新一轮的中东血泪。而对于20世纪中期之后经历无数次政治运动的国人来说，对于这些既是受害者又是加害者的国人而言，对于这些现在还不太愿意正视伤口的国人来说，沉默所意味着的，是更多的悲剧与罪愆。沉默是一切压迫，暴

政的帮凶，是一切政治社会悲剧的序幕与旁白。在

卡玛所拍摄的反映文革的纪录片《早上八九点的太阳》中，那个年代里人们被裹挟着去对曾经亲密的邻居、朋友、老师乃至父母施以精神与身体上双重的羞辱，而且还能将想象力运用到迫害之上去花样翻新。而他们其实也感到过不忍，片中一位女性在接受采访时说：“我的同学跟我说她一开始并不想打那些人，但看着身边的人都纷纷动了手，自己不动手似乎有些奇怪，所以还是打了他们，而且打得异常地凶狠”（类似的心理状态在卢旺达的种族屠杀，西班牙的抓捕女巫中都十分普遍）历次政治运动里有无数这样的人，他们害怕自己变成自己同类群体中的异类，害怕被孤立被抛弃而丧失一种资格性的存在而来到集体的对立面，所以面对让他们感觉到震惊与困惑的现实，他们还是无视了良心上的挣扎，选择了温顺的沉默与聪明的合群，学会与其他人一样选择性的失明与失语，直到后来这噩梦褪去，才恍然于自己当年的恐怖与不可理喻，但逝者已无法言说。这也可以解释为何许多的中国传统知识分子，有着极好的儒学功底与修养，在与国民党的独裁专制进行斗争时有着不可压服的铁骨脊梁，用演说与刀笔作为武器来抗争，个人隐身到了集体中，取得成果时必然有份，犯下错误时谴责又被集体所吸收，几乎无法及于这些沉默的帮凶，只要不乱说话，个人可以获得很好的归属与安全。可见，这种集体归属感带来的对集体暴行视而不见的集体沉默，是在压迫与专制的天平

上所加上的又一块砝码。而在更直接的层面

上，选择沉默是对现实压迫的低头，是“好汉不吃眼前亏”，是“不能拿鸡蛋碰石头”，是不愿意毁掉自己当前固有的生活的一种忍气吞声。在《寻找林昭的灵魂》这部纪录片里，一个值得注意的地方便是她的众多好友始终都不理解林昭为何在大风向已然改变的情况下依旧言辞尖锐毫不妥协地进行斗争，而她之前的战友们都已经诚恳地向组织承认了错误，收起了自己的喉舌。于是林昭果然如鸡蛋撞石头一般遭到了惨痛的命运，在关押看守的过程中遭遇了种种非人的待遇，身体的虐待与精神的侮辱自不待言，而其中的两个细节值得探析。其一便是狱中林昭所佩戴的一种专门的头罩，其目的是为了让林昭不能发出声音；其二则是监狱的狱长对前来探望的林昭的丈夫所说的希望其丈夫劝说林昭早日承认错误以期从轻发落。这两个例子，既体现了暴政在不沉默者面前的虚弱，一个手无缚鸡之力的女囚的声音便会让国家机器紧张兮兮，大动干戈，又说明了选择了沉默之人对于不甘沉默者的复杂的态度。可以说文革中极少有纯粹意义上的坏人，区别是不做妄语的好人与少数“不懂权变”的死脑筋，故沉默中的人依然有隐隐的同情，所以会希望林昭可以收声认错，像其他沉默者一样活下去。但可惜可叹林昭实在是一个刚烈的女子，所以她宁可用血来写下诗词抗议也不愿获得哑巴式的苟活。到了这个时候，不沉默的人便会开

始被其他人所排斥、嫌恶乃至憎恨，被认为是灾异的化身与不祥的征兆，因为这些聒噪的人打扰了他们“安宁”的生活与“安稳”的睡眠，自林昭们口中所出的真相甚至会让选择沉默的众人觉得有些恼羞成怒,如同希腊城邦里追打替罪羊的机制，替罪羊即是破坏了内部平静的人，沉默需要对发声的进行迫害来重新获得安稳的存在。所以林昭的母亲终于还是迎来了索要 5 分钱子弹费的公安，如同早上八九点钟的太阳一般平常而必然，甚至难以在彼时国人的生活上打上一丝涟漪。看安东尼奥尼的纪录片《中国》里，你会发现镜头里的国人似乎并未被政治的漩涡所左右，小孩吃着母亲在街边买的冰棒，晚上去欣赏杂技，早餐摊卖出一碗碗刚从锅中翻滚出来的面条，所有的一切安详而宁静。但这种静谧是用对残忍的沉默而换来，而且沉默的人越多，这种沉默就越难以被打破，最后作为生活的一部分让你觉得其实根本就没有存在着恐怖、暴政、人的被压迫与被吞噬，沉默这层毛玻璃让真相变得模糊而虚妄。但毛玻璃终究只是玻璃，脆弱得可笑，总有一天，那怕是沉默的人，暴政的恶魔亦会站上你门前的台阶，击碎你所有生活的幻想，让你发出他们希望你所发出的声音，如同《叛国作家》里那位被刑讯要求说出其童话作品里的反政府祸心的女作家一样。这时你会明白，“再没有人为我说话了”。这让人想到了社会学

里的“房间里的大象”概念，“大象”一词源于

Bernard MacLaverty 对出现了问题却不予解决甚至刻意无视的比喻，他曾说“尽管北爱尔兰乱象纷生，却鲜见报纸有报道，因为所有人都已司空见惯，就好比自己屋里有头大象，它是如此巨大，以至于你不可能无视它的存在，但是，大家却都异常默契，从不谈论它，一起漠视它，很快就习惯了它的这种存在。”但大象不会因你的自欺欺人而消失，相反它会以人的冷漠和懦弱为养料而膨胀，它最终会让地动山摇，降灾祸于麻木的人头上，如同神罚。这样的事例从未少过，北爱尔兰当年惨烈的游击战以及直至今日尚未解决的爱尔兰统一问题，中国历次以屠戮血肉著称的政治运动。但人类是否就只有这样的宿命呢？

却也未必。当年曼德拉知道南非黑人白人矛盾深重，但他并未打哈哈和和稀泥，而是旗帜鲜明地喊出宽容与和解，放下仇恨，并作出表率，终于让南非走上和平重建的道路。可见，直面政治社会生活里的黑暗与肮脏，不因为不安而逃避，而是选择勇敢地站出来去呐喊与发声，才有可能唤醒更多麻木沉睡的人，才有可能戳破这大象的皮囊，然后你会发现它竟然会如此快地干瘪下去，远非你曾想象的那样庞大与不可战胜。

我们曾经以为的保守主义往往意味着价值观的不宽容而自由主义则能更好地容纳多元价值很可能只是一个错觉。也就是说，在政治或者泛政治生活中，让一个人不沉默不妥协的不大可能

是其所信奉意识形态与所谓的觉悟水平这样的政治素养，而应该是他的前政治的一些东西———爱，良心，宽恕，同情，推己及人等这样带有常识意味的德性。消除“沉默”这一政治上的恶业，，其实是对国民德性的试炼，即一种不问功利后果的“应当”，一种类似于俄罗斯宗教传统里“圣愚”似的执着，这固然需要勇气，但假如我们可以在一切刚开始时就觉察并一起直视那头大象，它真的微不足道。

最后想到了《大象》这部脱胎于 1994年科伦拜恩校园枪击案的电影，最终片中只得海报上那一男一女存活———因为他们曾相互亲吻，奉上自己的爱。假如也曾有人去关注那两位孤独自闭的凶手，去“吻吻他的脸”，替他抹去被别人扔了一身的黄油，也许那也只会是校园里又一个平静一天。但我已没有了也许，亦只能祈求那些已永远沉默的不沉默者的原谅，因为让我陈述这一切实在无能为力。但还有那启示尚在萦绕，或可让我不再困惑，不再不安：“你当为不能自辩的

开口，为一切孤独的伸冤。”

渊本文作者为法零年级谭源同学冤

而大象终于让这地动山摇

图为影片︽大象︾海报

清华法学院是否应该引进哈佛通识课 陈慧怡