les régionalisations de la mondialisation : blocs
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UNIVERSITEacute DU QUEacuteBEC Agrave MONTREacuteAL
LES REacuteGIONALISATIONS DE LA MONDIALISATION BLOCS EacuteCONOMIQUES
PARADIPLOMATIES ET SOUVERAINETEacute EacuteTATIQUES DANS LE DROIT
INTERNATIONAL EacuteCONOMIQUE
MEacuteMOIRE
PREacuteSENTEacute
COMME EXIGENCE PARTIELLE
DE LA MAITRISE EN DROIT
PAR
CEDRIC DIENER
OCTOBRE 2007
UNIVERSITEacute DU QUEacuteBEC Agrave MONTREacuteAL Service des bibliothegraveques
Avertissement
La diffusion de ce meacutemoire se fait dans le respect des droits de son auteur qui a signeacute le formulaire Autorisation de reproduire et de diffuser un travail de recherche de cycles supeacuterieurs (SDU-522 - Reacutev01-2006) Cette autorisation stipule que laquoconformeacutement agrave larticle 11 du Regraveglement no 8 des eacutetudes de cycles supeacuterieurs [lauteur] concegravede agrave lUniversiteacute du Queacutebec agrave Montreacuteal une licence non exclusive dutilisation et de publication de la totaliteacute ou dune partie importante de [son] travail de recherche pour des fins peacutedagogiques et non commerciales Plus preacuteciseacutement [lauteur] autorise lUniversiteacute du Queacutebec agrave Montreacuteal agrave reproduire diffuser precircter distribuer ou vendre des copies de [son] travail de recherche agrave des fins non commerciales sur quelque support que ce soit y compris lInternet Cette licence et cette autorisation nentraicircnent pas une renonciation de [la] part [de lauteur] agrave [ses] droits moraux ni agrave [ses] droits de proprieacuteteacute intellectuelle Sauf entente contraire [lauteu r] conserve la liberteacute de diffuser et de commercialiser ou non ce travail dont [il] possegravede un exemplaireraquo
REMERCIEMENTS
Je tiens agrave exprimer mes sincegraveres remerciements et ma plus vive gratitude agrave mon directeur le
Professeur Alejandro Escuella Lorite pour mavoir guideacute tout au long de ma recherche et de
ma reacutedaction avec ses innombrables conseils et commentaires son soutien et son appui
lesquels de la soutenance au deacutepocirct ont permis agrave ce meacutemoire de prendre forme
Mes remerciements sadressent aussi agrave ma megravere tout dabord Catherine Vidal qui depuis ma
nais sance ma combleacute de son affection ma soutenu pour ne pas dire porteacute agrave bout de bras
dans les moments difficiles ma conjointe ensuite Yoenne Langlois qui des premiers aux
derniers mots que jai tapeacute sur mon clavier par sa compreacutehension et son soutien a
grandement contribueacute agrave la reacutealisation de ce meacutemoire
Je deacutesire eacutegalement remercier mes amis qui ont su me reacutechauffer le cœur dans les impasses
les plus froides que jai traverseacute par leurs rires et leur joie de vivre leur bonne humeur et leur
esprit de deacuterision Merci tout particuliegraverement agrave Jul ien et Sylvegravere pour leur preacutesence agrave mes
cocircteacutes depuis pregraves de 15 ans
Finalement je tiens agrave remercier toute ma famille laquelle chaque dimanche que jai passeacute en
France durant ces six derniegraveres anneacutees ma rappeleacute agrave coup de grandes attableacutees agrave quel point
il eacutetait agreacuteable decirctre entoureacute Plus particuliegraverement je tiens agrave remercier mes deux grandsshy
megraveres Mamie zeacutezette pour avoir brucircleacute des cierges agrave chaque moment difficile que jai traverseacute
et Samie pour avoir enrichi mon intellect en me conceacutedant par avance sur heacuteritage un peu de
ses connaissances
Je deacutedie par ailleurs ce meacutemoire agrave mon deacutefunt grand-pegravere Maicirctre Henr i Vidal qui mecircme sil
nous a quitteacute trop tocirct a laisseacute derriegravere lui une famille unie et soudeacutee une famille qui mest
chegravere
AVANT-PROPOS
Choisir deacutetudier la mondialisation est un deacutefi meacutethodologique conseacutequent puisque ce
pheacutenomegravene a deacutejagrave fait lobjet de deacutebats nombreux et varieacutes concernant les aspects
normatifs et descriptifs de lexpression Les interpreacutetations sont extrecircmement variables
selon la position adopteacutee- laquo pour raquo laquo contre raquo ou selon le cadre conceptuel choisi
politique juridique eacuteconomique sociologique culturel - non sans oublier que chacune
de ces disciplines est en elle-mecircme une structure limitant le deacutebat
La reacutegionalisation quant agrave elle entraicircne une conceptualisation encore plus complexe que
lon considegravere cette notion dun point de vue laquo infra raquo ou laquo supra raquo Au premier abord
aucun veacuteritable dialogue entre ces deux pheacutenomegravenes ceci amegravene agrave tenter dexplorer
voire justifier leur contenu Mais il faudra tenir compte du fait que les diffeacuterents aspects
de la reacutegionalisation sont tregraves souvent- pour ne pas dire toujours- traiteacutes sans que soient
mis en lumiegravere leurs liens particuliers Dougrave lapproche interdisciplinaire neacutecessairement
adopteacutee elle permettra de conjuguer les divers points de vue theacutematiques et dutiliser les
outils conceptuels deacuteveloppeacutes dans des cadres diffeacuterents il en reacutesultera une certaine
uniformisation gracircce agrave une interpreacutetation transversale visant agrave abolir laspect proteacuteiforme
du pheacutenomegravene donc agrave le simplifier
Cest ainsi que lobjet mecircme de cette eacutetude relegraveve de linterdisciplinariteacute laquelle doit
ecirctre requise dans une perspective de globaliteacute du pheacutenomegravene surtout si lon tient agrave lier les
deux notions de mondialisation et reacutegionalisation Cette derniegravere eacutechappe en effet agrave
certains cadres conceptuels disciplinaires notamment le Droit Il sensuit une
confrontation des thegravemes proposeacutes ainsi quune approche simultaneacutee de lespace public
de lespace politique Il sera donc neacutecessaire dexplorer ensemble les cadres theacuteoriques et
les argumentations techniques certes dans les limites dune recherche universitaire de
maicirctrise mais ladite recherche permettra tout de mecircme une mise en relation verticale des
dits cadres et une confrontation horizontale des diffeacuterents thegravemes visant le retrait actuel
des Eacutetat de leacuteconomie (laquo deacuteseacutetatisation raquo neacuteologisme peu eacuteleacutegant mais neacutecessaire)
TABLE DES MATIEgraveRES
AVANT-PROPOS ii
LISTE DES ABREacuteVIATIONS vi
REacutesUMEacute vii
INTRODUCTION-REacuteFLEXION PREacuteLIMAIRE SUR LES LIENS ENTRE DROIT
CHAPITRE I-EacuteVOLUTIONS DU DIE Agrave TRAVERS LOMC ET LES REacutePERCUSSIONS
INTERNATIONAL REacuteGIONALISATIONS ET MONDIALISATIONS 1
SUR LE POUVOIR DAUTORITEacute DE LEacuteTAT 5
11 Du GATT agrave lOMC eacutevolutions structurelles et normatives 6
111 Aux origines eacutetait le GATT puis naquit lOMC porteuse d un cadre normatif 7
112 Les neacutegociations eacutetatiques comme preacutealable agrave lexercice du pouvoir de controcircle de lOMC 12
113 Lextension du controcircle reacuteglementaire de 1OMC agrave partir de trois mots laquo lieacutes au commerce raquo et dun outil lORD 15
12 La responsabiliteacute des Eacutetats ou la repreacutesentation concregravete d une fiction porteuse de sens en droit international 18
121 La responsabiliteacute en droit international recours dun Eacutetat ou dune organisation internationale 19
122 Le deacutelit international traiteacute par la cu recours dun investisseur agrave travers la protection diplomatique 22
123 Mise en eacutevidence des lacunes du DIP par le DIE agrave travers les pratiques des instances reacutegionales en matiegravere de regraveglement des diffeacuterends 25
13 Linvestissement international dune enceinte agrave lautre quelle repreacutesentation pour lEacutetat 29
131 Le droit de linvestissement entre accords bilateacuteraux reacutegionaux et multilateacuteraux 30
132 Le droit de linvestissement agrave lOMC 32
14 Liens entre commerce et investissements 36
141 Compleacutementariteacute ou subordination 37
142 Investissement et regraveglement des diffeacuterends dans le systegraveme commercial multilateacuteral 40
CHAPITRE II-REacuteGIONALISATION SUPRA-EacuteTATIQUE OU MULTILATEacuteRALISME FRAGMENTEacute EacuteTUDE CRITIQUE DE LARTICLE XXIV 45
21 Reacutegionalisme multilateacuteraliseacute ou multilateacuteralisme reacutegionaliseacute 46
211 Origine du reacutegionalisme eacuteconomique 47
212 Du reacutegionalisme au reacutegionalisme eacuteconomique 49
IV
213 Linteacutegration reacutegionale 51
214 Le reacutegionalisme dans lO MC entrave au multilateacuterali sme ou tests de laboratoires 53
22 Autopsie de larticle XXIV 56
221 Le deacutetournement du principe de non-d iscrimination 57
222 Structure de larticle XXIV 59
23 De lanalyse agrave la critique lart est plus difficile le laxisme de larticle XXIV et ses reacutepercuss ions sur le systegraveme commercial multilateacuteral 74
231 Ambiguiumlteacutes du reacutegionalisme dans le systegraveme mu1tilateacuteral 75
232 Unions douaniegraveres et zones de libre-eacutechange consideacuterations politiques dans le systegraveme commercial multilateacuteral 79
233 LEacutetat mondialiseacute entre preacutefeacuterences reacutegionales neacutegociat ions multilateacuterales pressions sectorielles et revendications nationales 82
CHAPITRE DI-LEacuteTAT DANS TOUS SES EacuteTATS 86
31 L Eacutetat dans un jeu de laquo deacute raquo 88
311 De la centralisation agrave la deacuteconcentration et la deacutecentralisation 89
312 Classification de la deacutecentralisation en fonction des degreacutes dautonomie 91
32 LEacutetat deacuteseacutetatiseacute 94
321 Des formes dEacutetat LEacutetat-nation et lEacutetat providence 95
322 LEacutetat en crise 98
33 Les dessous de lEacutetat 101
331 Paradiplomaties et revendications reacutegionales 102
332 Deacutefinition et preacutesentation geacuteneacuterale du pheacutenomegravene de paradiplomatie 103
333 Classification des types de paradiplomaties 105
334 Les acteurs de la paradiplomatie 107
34 L Europe des reacutegions III
341 Les collectiviteacutes locales dans la structure europeacuteenne III
342 Des structures transreacutegionales que sont devenues les frontiegraveres 115
35 Quelle gouvernance pour lEurope 118
351 La gouvernance agrave niveaux multiples 119
352 La meacutethode ouverte de coordination 122
36 L Eacutetat des Eacutetats 125
361 En route vers lEurope des reacutegions 126
362 Et lEacutetat dans tout ccedila quel rocircle pour lavenir 128
v
CONLUSION-REacuteGIONALISATIONS ET MONDIALISATION LES INCOHEacuteRENCES QUI FONT DU SENS 133
APPENDICE A-NOMBRE DACCORDS COMMERCIAUX NOTIFIEacuteS AU GATT Agrave
APPENDICE B-FRAGMENT DUNE IllEacuteRARCHIE GLOBALE EacuteMERGENTE DE
LOMC AU TITRE DE L ARTICLE XXlV 139
RELATIONS EacuteCONOl1IQUE ET POLITIQUES 141
NOTICE BffiLIOGRAPIllQUE-OUVRAGES GEacuteNEacuteRAUX 142
NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-DOCTRINE MONOGRAPHIE 143
NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-DOCTRINE ARTICLES 146
NOTICE BffiLIOGRAPIllQUE-150SITES INTERNET 150
NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-153DOCUMENTATION INTERNATIONALE 153
NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-JURISPRUDENCE 157
NOTICE BmLIOGRAPIDQUE-MEMOIRES ET THEgraveSES 159
ADPIe
AGCS
ALENA
AMI
CCM
CDI
CdR
eu CIME
CIRDI
CMIT
CPIJ
CPLRE
DI
DIE
FEDER
FTN
GATT
GNM
oorn INTERREG
MIC
Mae NUTS
ocns or orc
LISTE DES ABREacuteVIATIONS
Accord sur les aspects des droits de proprieacuteteacute qui touchent au
commerce
Accord geacuteneacuteral sur le commerce des services
Accord de libre-eacutechange Nord ameacutericain
Accord multilateacuteral sur linvestissement
Conseil du commerce des marchandises
Commission de droit international
Comiteacute des reacutegions
Cour internationale de justice
Comiteacute de linvestissement international et des entreprises
multinationales
Centre international pour le regraveglement des diffeacuterends relatifs aux
investissements
Comiteacute des mouvements de capitaux et des transactions invisibles
Cour permanente internationale de justice
Confeacuterence permanente des pouvoirs locaux et reacutegionaux de lEurope
Droit international
Droit international eacuteconomique
Fonds europeacuteen de deacuteveloppement reacutegional
Firme transnationale
Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce
Gouvernance agrave niveaux multiples
Grandes orientations de politique eacuteconomique
Projet de lUnion europeacuteenne qui vise agrave favoriser linterpeacuteneacutetration
des zones frontaliegraveres par une action multisectorielle
Accord des mesures concernant linvestissement et lieacutees au commerce
Meacutethode ouverte de coordination
Nomenclature ofUnits for Territorial Statistics
Organisation de deacuteveloppement et de coopeacuteration eacuteconomique
Organisation internationale
Organisation internationale du commerce
VII
a IT
aNU
a MC
aRD
PAC
RECITE
TBI
TN
TNPF
UE
UD
ZLE
Organisation internationale du travail
Organisation des Nations Unies
Organisation mondiale du commerce
Organe de regraveglement des diffeacuterends
Politique agricole commune
Reacutegion et Citeacute dEurope
Traiteacutes bilateacuteraux sur linvestissement
Traitement national
Traitement de la nation la plus favoriseacutee
Union europeacuteenne
Union douaniegravere
Zone de libre-eacutechange
REacuteSUMEacute
Pheacutenomegravene dactualiteacute agrave consonances politiques eacuteconomiques et juridiques la mondialisation et la reacutegionalisation - dans leurs formes supra et infra-eacutetatique - viennent remettre en question la place preacutepondeacuterante de lEacutetat Eacuterosion de lEacutetat par le haut et par le bas crise de lEacutetat-nation deacutecentralisation et perte ou abandon de souveraineteacute telles sont les alleacutegories qui informent les hypothegraveses de deacutepart de ce travail Fondeacutee sur une approche interdisciplinaire la preacutesente recherche a pour but deacutetablir un parallegravele entre deux formes de reacutegionalisation lune supra- ou inter-nationale- et lautre infra- ou trans-nationale- lesquelles agissant toutes deux sous limpulsion de facteurs eacuteconomiques globaliseacutes viennent tisser des liens entre deux sphegraveres distinctes du droit linterne et linternational et se manifestent dans les reacuteformes des structures du pouvoir reacutegulateur de lEacutetat
Dans un premier temps nous procegravederons agrave une preacutesentation geacuteneacuterale des postulats soutenant leacutetablissement de liens entre le droit international eacuteconomique (DIE) de lOrganisation mondiale du commerce (OMC) et les structures politiques infra-eacutetatiques agrave travers la preacutesentation de trois arguments Il sagira en premier lieu daborder la question du pouvoir normatif deacuteclinant des Eacutetats puis de relever limportance de la responsabiliteacute juridique de ces derniers avant de traiter des implications du traitement des investissements dans le dialogue entre reacutegionalismes Par la suite nous tenterons deacuteclaircir dans un contexte de mondialisation la question de la reconnaissance des processus de reacutegionalisation dans un systegraveme multilateacuteral en partant de la notion ainsi mise en eacutevidence de reacutegionalismes qui dans leurs formes internes et leur reacutealiteacute socio-eacuteconomique deacutefient les fondements intereacutetatiques de lO MC Finalement nous aborderons la question de la restructuration du pouvoir normatif de lEacutetat au profit de ses sub-divisions en concentrant lanalyse sur le cas de lUnion europeacuteenne (UE) Dans ce cadre nous traitons notamment des thegravemes affeacuterant aux processus de deacutecentralisation et de crise de lEacutetat-nation afin de mettre en lumiegravere la place preacutepondeacuterante agrave travers lexercice de la paradiplomatie les activiteacutes des gouvernements locaux tant dans les affaires internes quinternationales des Eacutetats
Cette recherche a permis de renforcer agrave bien des eacutegards lideacutee maintenue par dautres que le Dl agrave la lumiegravere des deacuteveloppements socio-eacuteconomiques actuels est quelque peu rigide Pourtant mecircme si une refonte geacuteneacuterale du droit international ne peut (et ne devrait) pas ecirctre envisageacutee sur la seule base de cet examen sectoriel du droit international actuel il nous a paru pertinent de remettre en cause la structure eacutetatique laquelle agrave la fois fiction du droit international et acteur parmi d autres dans le droit interne assume aujourdhui une position et des responsabiliteacutes nouvelles en conjuguant coordonnant ou mecircme organisant une multitude de reacuteseaux Ces reacuteseaux relient et rallient des structures reacutegionales supra-eacutetatiques et infrashyeacutetatiques ainsi que des structures internationales et perrnettent ainsi de compenser quelque peu la rigiditeacute du Dl eacutevacuant de ce fait la fiction dune correspondance entre la place formelle de lEacutetat souverain unitaire et la reacutealiteacute de son controcircle normatif sur la socieacuteteacute et les flux de la mondialisation
Mots cleacutes mondialisation reacutegionalisation Eacutetats deacutecentralisation droit international
INTRODUCTION
REacuteFLEXION PREacuteLIMAIRE SUR LES LIENS ENTRE DROIT INTERNATIONAL REacuteGIONALISATIONS ET MONDIALISATIONS
Reacutegionalisations et mondialisations sont deux termes qu~ dans ce meacutemoire saccorderont au
pluriel afm de conjuguer les diffeacuterentes facettes de ces pheacutenomegravenes consideacutereacutes par certains
comme contradictoires voire antinomiques TI sagira de mettre en eacutevidence les interactions
qui les unissent dans lenvironnement global les caracteacuterisant Lhypothegravese meacutethodologique
de ce travail se fondera sur le manque de dialogue entre la recherche sur la mondialisation et
les divers propos sur les formes inter-relieacutees de reacutegionalisation Des implications
eacuteconomiques politiques et juridiques dune mondialisation multiforme et proteacuteiforme agrave
lanalyse des diffeacuterentes formes de reacutegionalisations cette dichotomie entre mondialisation et
reacutegionalisation nest pas deacutenueacutee de lien
Universel et particulier sopposent mais sont indissociables aussi bien dans une perspective
de reconstruction du droit sur des fondements postmodernes que dans la mise en œuvre de la
reacutegulation juridique dans le cadre de la globalisation des eacutechanges Le rocircle de lEacutetat et la
deacutefinition de la souveraineteacute eacutevoluent le territoire national prend une autre dimension Les
changements internes ont des reacutepercussions au niveau international lenvironnement global
affecte la sphegravere interne la mondialisation prend un autre sens Elle creacuteeacutee une certaine
confusion entre le droit interne qui tend agrave sinternationaliser tout en restant soumis au droit
international (ci-apregraves DL) et ce droit international qui appliqueacute au niveau supra-eacutetatique
saisit mal dans ses aspirations agrave la reacuteglementation suprecircme les dispariteacutes des ordres
juridiques internes de mecircme que le deacuteveloppement en leur sein de pheacutenomegravenes nouveaux
1 Lawrence Robert Z laquo Regionalism and the WlO should the mies be changes raquo dans Schott 1 Jeffrey dir The world trading system challenges ahead Washington Institute for International Economies 1996 aux pp41-42 2 Andreacute-Jean Arnaux Entre moderniteacute et mondialisation cinq leccedilons d histoire de la philosophie du droit et de lEacutetat 2e eacutedition Paris LGD1 1998agrave la pll
2
prenant en importance et eacutevoluant dans des espaces juridiques mal adapteacutes La mondialisation
est donc ambivalente en ce sens quelle reacuteduit les particularismes des droits nationaux et
quelle entraicircne la production dun droit agrave la fois mondialiseacute et issu de la mondialisation
LEacutetat sous ses diverses formes est le moteur de ces confusions puisque par ses deacutecisions
individuelles ou collectives reacutegionales ou internationales il faccedilonne lenvironnement dans
lequel il eacutevolue La confrontation de recherches et reacuteflexions dhorizons divers sur ces
aspects touchant agrave la reacuteorganisation de la place de lEacutetat et de son pouvoir reacuteglementaire
permet ainsi de mettre en eacutevidence le type de rapports normatifs entre le droit international
eacuteconomique (ci-apregraves DIE) et la reacutealiteacute de la reacuteorganisation du pouvoir reacuteglementaire
autour de la permanence de la forme juridique eacutetatique Le DIE entreprise juridique de
deacutemantegravelement de la souveraineteacute eacutetatique se reacutevegravele ecirctre un fort soutien agrave cette forme
eacutetatique sur laquelle repose le cadre fondamental de la reacuteglementation de leacuteconomie
transnationale Limportance de cette confrontation est juridique autant que politique
puisquelle ouvre la porte agrave des questionnements plus preacutecis sur la transformation de la sphegravere
publique et des rapports en derniegravere analyse entre les sources leacutegitimes du droit et les
processus de deacutecentralisation eacutetatique qui semblent eacutechapper au cadre juridique
normativement rigide et descriptivement partiel du DIE
Normes juridiques imparfaites ou inexistantes interrelations de pheacutenomegravenes paraissant de
prime abord contradictoires telles sont les hypothegraveses meacutethodologiques sur lesquels nous
fonderons notre analyse dans la vue de contribuer au deacutebat multiforme sur les changements
de la structure eacutetatique Le but de ce travail est donc de preacutesenter le reacutegionalisme suprashy
eacutetatique le reacutegionalisme infra-eacutetatique les liens entre ces deux notions ainsi que leurs
interactions avec le processus de mondialisation tel quil est partiellement perccedilu et construit
par le DIE notamment par le droit du commerce international en prenant pour point
dancrage lEacutetat sous ses diverses formes La probleacutematique est la suivante quelles sont les
conseacutequences des pheacutenomegravenes de reacutegionalisation compris comme symptocircmes de la
mondialisation eacuteconomique sur le DIE dans la mesure ougrave ce dernier sert de cadre agrave la
mondialisation des eacutechanges mondialisation qui lui eacutechappe en partie provocant ainsi la
confusion entre les sphegraveres internes et internationales lapparition de nouveaux acteurs la
3
deacutecentralisation de la structure eacutetatique et des modes nouveaux de gouvernance Cette
probleacutematique regroupant plusieurs eacuteleacutements il sera neacutecessaire tout agrave la fois de les preacutesenter
et de les mettre en relation les uns avec les autres afin de favoriser la compreacutehension du
deacuteveloppement de largumentaire et ce en reacuteponse agrave la probleacutematique formuleacutee
Reacutepondre agrave cette question multiforme obligera dans un premier temps agrave introduire divers
concepts qui nous serviront par la suite agrave eacutetablir des liens entre les deux eacutetudes qui seront
meneacutees sur le reacutegionalisme Ces concepts tregraves varieacutes seront deacuteveloppeacutes de faccedilon agrave mettre en
valeur par lanalyse de la place de lEacutetat dans le reacutegionalisme supra et infra-eacutetatique le
manque de coheacuterence entre le deacuteveloppement de chaque forme de reacutegionalisme chacune
eacutetant par la suite deacuteveloppeacutee dans un chapitre Il sagira en premier lieu de parler de la
laquo juridicisationraquo du processus de regraveglement des diffeacuterends de laMc qui lui confegravere un
pouvoir de controcircle sur le pouvoir regraveglementaire des Eacutetats membres avant dintroduire le
droit de la responsabiliteacute des Eacutetats au niveau international et reacutegional qui le pousse vers un
statut dEacutetat-eacutecran unifieacute et de remettre en cause les fondements du DI avec la preacutesentation
et lanalyse du droit des investissements comme branche du DIE Agrave partir de ces
consideacuterations nous constaterons les limites du cadre de laMC quant au traitement du droit
des investissements qui le deacutepasse en ce quil contrevient agrave lun de ses aspects fondamentaux
agrave savoir linter eacutetatisme
Nous consacrerons la seconde partie de ce meacutemoire agrave leacutetude du reacutegionalisme supra-eacutetatique
et plus particuliegraverement agrave la place quoccupe ce pheacutenomegravene dans un systegraveme multilateacuteral Il
sagira de relever les paradoxes et opportuniteacutes dun fonctionnement agrave deux vitesses au sein
de laMc et de son application concregravete dans les textes AIDsi seront preacutesenteacutes et analyseacutes
larticle XXIV du GATT larticle V de lAccord Geacuteneacuteral sur le Commerce des Services
(ci-apregraves AGCS) et le principe de non-discrimination dans le but de trouver des liens
avec la prise en consideacuteration du reacutegionalisme infra-eacutetatique dans les textes de laMC ou
au contraire den relever les lacunes de traitement LAccord de Libre-Eacutechange Nord
Ameacutericain (ci-apregraves ALENA) et lUnion europeacuteenne (ci-apregraves UE) permettront une
illustration du traitement reacuteserveacute par larticle XXIV aux zones de libre-eacutechange (ci-apregraves
ZLE) et Unions douaniegraveres (ci-apregraves UD ) Les diffeacuterences seacutemantiques releveacutees dans les
4
textes permettront quant agrave elles la nuse en lumiegravere des orientations possibles de la
libeacuteralisation reacutegionale soit agrave consonances plus eacuteconomiques comme dans le cas de
lALENA ou agrave consonances plus politiques dans le cas de lUE justifiant par lagrave mecircme
deux faccedilons dappreacutehender la mondialisation il sagira tout autant de juger de la deacutesirabiliteacute
de chaque option comme exception au systegraveme multilateacuteral que den appreacutecier les effets sur
la structure eacutetatique
La derniegravere partie traite du reacutegionalisme infra-eacutetatique et relegraveve dune analyse plus politique
de la mondialisation laquelle parallegravelement agrave la volonteacute des Eacutetats de sunir agrave un niveau suprashy
eacutetatique dans des organisations internationales ou reacutegionales fait naicirctre des associations entre
entiteacutes sub-eacutetatiques cette fois Partant du pheacutenomegravene de deacutecentralisation et de ses
conseacutequences sur des structures eacutetatiques telles que lEacutetat-nation ou lEacutetat-providence nous
traiterons par la suite du concept de paradiplomatie et des actions des gouvernements locaux
sur la scegravene internationale Nous verrons les solutions proposeacutees au niveau europeacuteen rendues
possibles par lapplication de la gouvernance agrave niveaux multiples Ces eacutevolutions politiques
et juridiques neacutetant pas deacutenueacutees de conseacutequences pour lEacutetat il sagira de voir les rocircles que
sera ameneacute agrave jouer lEacutetat ainsi que les actions quil devra entreprendre pour eacutevoluer dans un
monde qui tend agrave la transformation de sa structure interne et paradoxalement au maintien de
son uniteacute externe et denvisager la formation dun Eacutetat europeacuteen
Partant du postulat dune mutation de la mondialisation cette recherche sinscrit dans le but
dune intervention meacutethodologique speacutecifique agrave travers la mise en eacutevidence des lacunes de
plusieurs cadres danalyse et larticulation agrave plusieurs niveaux de discours qui ne se parlent
pas Ce travail traite de la reacuteappreacuteciation de la fin de lEacutetat en infiltrant le discours de la
mondialisation comme pheacutenomegravene ensemble de pheacutenomegravenes juridiques ou de pheacutenomegravenes
produits par le droit conduisant agrave un questionnement sur la transformation de lespace public
comme espace de la politique dans la mesure ougrave leacuteconomique est lobjet privileacutegieacute du
politique par rapport auquel il se deacutefinit aussi en ces temps de mondialisation supposeacutee
permanente et universelle
CHAPITREI
EacuteVOLUTIONS DU DIE Agrave TRAVERS LOMC ET LES REacutePERCUSSIONS SUR LE POUVOIRDAUTORITEacute DE LEacuteTAT
Du commerce agrave linvestissement de la fragmentation de lEacutetat agrave la monteacutee en importance des
organes infra-nationaux de la perte de souveraineteacute eacutetatique agrave la puissance des acteurs priveacutes
de linstitutionnalisation des organisations supra-nationales agrave lexercice du controcircle
regraveglementaire interne par linternational la responsabiliteacute de lEacutetat ne cesse de croicirctre le
DIE de se transformer Partant de ces comtats nous tenterons dans cette partie de dresser
un portrait technique de la reconfiguration de lespace juridique international et du
repositionnement des diffeacuterents acteurs y eacutevoluant Nous eacutetablirons eacutegalement des liens entre
ces eacuteleacutements afin de justifier la transformation sous les pressions de la mondialisation du
DIE qui peut se deacutefmir comme eacutetant
cette branche du droit international qui reacuteglemente dune part linstallation sur le territoire des Eacutetats des divers facteurs de production (personnes et capitaux) en provenance de leacutetranger et dautre part les transactions internationales portant sur les biens les services et les capitaux
La diversiteacute et la richesse des notions agrave assimiler nempecircchent pas deacutetablir des liens entre
ces deux pheacutenomegravenes de prime abord complegravetement distincts que sont la reacutegionalisation
supra-eacutetatique et la reacutegionalisation infra-eacutetatique cela ne peut ecirctre reacutealiseacute quen partant de
lanalyse des limites du DI relatives agrave lappreacutehension du pheacutenomegravene de mondialisation dans
son inteacutegraliteacute ou encore en partant de labsence de prise en compte des acteurs nonshy
eacutetatiques Pour ce faire lauteur tentera de guider ses lecteurs agrave travers le deacuteveloppement
dune structure de penseacutee progressive se fondant sur limportance de linstitutionnalisation
des preacuterogatives de lEacutetat agrave leacutechelle reacutegionale et globale et des conseacutequences diverses et
varieacutees qui en deacutecoulent Des modifications de la structure eacutetatique pour faire face au
deacuteveloppement de la mondialisation aux conseacutequences pour lEacutetat de la monteacutee en
3 Dominique Carreau Patrick Juillard et Thieacutebaut Flory Droit international eacuteconomique Segraveme eacuted Paris LGDJ 1980 agrave la pll
6
importance des institutions des organes internes et des acteurs priveacutes diffeacuterents concepts
seront deacuteveloppeacutes dans cette partie et ce dans le but de fournir les bases de reacuteflexion
neacutecessaire agrave leacutetablissement de liens entre les deux formes de reacutegionalisation qui occupent
cette recherche
Cette eacutetude va neacutecessiter quatre parties Dans la premiegravere nous preacutesenterons les principales
transformations survenues lors du passage de GATT agrave lOMC et les principaux
deacuteveloppements de lOMC agrave travers les diffeacuterents cycles de neacutegociation (1) Dans la
deuxiegraveme partie nous traiterons de la responsabiliteacute internationale des Eacutetats en introduisant
les diffeacuterents modes de recours des acteurs priveacutes et le rocircle de repreacutesentation de lEacutetat dans le
systegraveme juridique international (2) Dans la troisiegraveme partie nous procegravederons agrave leacutetude du - 3 bull 1~ bull
droit des investissements comme composante speacutecifique du DIE en ce que ce droit ne
respecte pas les fondements intereacutetatiques du DIE (3) Finalement dans la quatriegraveme partie
nous tenterons dabord de mettre en lumiegravere les liens unissant commerce et investissement
ensuite de relever les lacunes de lOMC lui interdisant de devenir pour linstant un cadre
de reacuteglementation multilateacuteral sur linvestissement enfin nous nous attarderont plus
particuliegraverement sur les problegravemes inheacuterents au regraveglement des diffeacuterends (4)
11 Du GATT agrave lucircMC eacutevolutions structurelles et normatives
Le visage du DIE a changeacute dune part sous les pressions de la mondialisation eacuteconomique
dautre part agrave cause de linstauration de lOMC qui agrave travers la conseacutecration du libreshy
eacutechange leacutetendue des secteurs placeacutes sous son controcircle et la prise en importance de
lORD a conduit agrave la permeacuteabilisation des frontiegraveres eacutetatiques Placeacutes en position de
subordination face aux deacutecisions de lORD certains considegraverent les Eacutetats comme laquode
simples exeacutecutants des deacutecisions supra-eacutetatiques 4 Ils conservent cependant le pouvoir
deacutelaboration lors des cycles de neacutegociations des regraveglementations auxquelles ils acceptent de
se soumettre par la suite deacutelimitant en cela leacutetendue du pouvoir de controcircle de lOMC
4 Ibid agrave la p243
7
Nous tenterons dans cette partie de comprendre la prise en importance de lOMC en
analysant les fonctions du GATT en tant quorgane de reacutegulation ayant preacuteceacutedeacute lOMC
en proceacutedant agrave une comparaison entre les deux tant dun point de vue normatif que structurel
pour en deacuteterminer les conseacutequences sur la reacutegulation du commerce international et sur la
structure eacutetatique Ces eacutevolutions du DIE ne sont pas deacutepourvues de toutes conseacutequences
pour les entiteacutes sub-eacutetatiques qui se trouvent affecteacutees par cette perte de controcircle de leur Eacutetat
central sur le regraveglement des diffeacuterends Ce dernier soumis agrave la juridiction de lOMC et agrave
ses aspirations libre-eacutechangistes ne pourra sous peine de voir sa responsabiliteacute mise en jeu
intervenir en leur faveur
Nous traiterons dans cette partie des transformations survenues dans le systegraveme commercial
international lors de linstitutionnalisation de lOMC et plus particuliegraverement du systegraveme
de regraveglement des diffeacuterends comme garant dun pouvoir regraveglementaire internationaliseacute (1)
avant daborder lextension de ce pouvoir regraveglementaire agrave travers les diffeacuterents cycles de
neacutegociation (2) pour fmalement voir comment lextension des domaines reacuteguleacutes par
lOMC seacutetend agrave des domaines relevant du pouvoir regraveglementaire interne des Eacutetats (3)
111 Aux origines eacutetait le GATT puis naquit lOMC porteuse dun cadre normatif
Neacutee en 1995 de la coopeacuteration de 123 pays lors de la confeacuterence de Marrakech qui clocirctura
plus de sept anneacutees de neacutegociations dans le cadre du cycle dUruguay lOMC est une
organisation intergouvernementale agrave vocation universelle Elle a succeacutedeacute agrave lAccord Geacuteneacuteral
du GATT seul texte adopteacute en 1948 lors des neacutegociations de la Charte de la Havane qui
devait conduire agrave la mise en place de lOrganisation Internationale du Commerce (oICf
Les accords signeacutes au sein de lOMC et lAccord geacuteneacuteral du GATT en tant que traiteacutesshy
cadres des regravegles commerciales appliqueacutees par lOMC constituent les regravegles juridiques de
base du commerce international reacutedigeacutees et appliqueacutees par les Eacutetats membres
5 ONV Confeacuterence des Nations Unies sur le commerce et lemploi ECONF2178 Charte de la Havane Investissements internationaux deacuteveloppement eacuteconomique et reconstruction Cuba avril 1948
8
GATT et a MC bien que se succeacutedant se diffeacuterencient sur de nombreux points En effet
quant agrave la forme le GATT relegraveve plus d un traiteacute entre Eacutetats que dune forme quelconque
dorganisation internationale agrave travers lequel des nations souveraines sengagent agrave laquo troquer
mutuellement des ouvertures sectorielles raquo mais non agrave laquo libeacuteraliser inconditionnellement
leurs eacutechanges raquo6 et alors mecircme que lOMC jouit dun statut dorganisation internationale
disposant d une personnaliteacute juridique
L O MC aura la personnaliteacute juridique et se verra accorder par chacun de ses Membres la capaciteacute juridique qui pourra ecirctre neacutecessaire agrave lexercice de ses fonctions 7
Cette personnaliteacute juridique lui confegravere une capaciteacute leacutegale lui permettant de conclure des
traiteacutes et de maniegravere plus geacuteneacuterale deacutetendre ses compeacutetences pour les besoins de sa
mission Elle lui permet donc de se placer au dessus des Eacutetats en ce sens qu elle peut
controcircler toutes leurs actions si elles ont fait lobjet au preacutealable dun accord en son sein sauf
en ce qui a trait aux lois constitutionnelles ce qui prouve que les Eacutetats forment le substrat et
le principal moteur de lOMC puisquils restent maicirctres dans une certaines mesure des
orientations des neacutegociations en tout cas les plus riches dentre eux
Quant au regraveglement des diffeacuterends lOMC a heacuteriteacute de la structure de base du GATT
mais y a fait de nouveaux ajouts afin de corriger les deacutefauts de son preacutedeacutecesseur Deux
proceacutedures sont preacutevues dans le GATT de 47 pour le regraveglement des diffeacuterends la premiegravere
deacutecrite agrave l article XXII preacutevoit une proceacutedure de consultations et a donc un caractegravere
purement diplomatique la deuxiegraveme deacutecrite agrave larticle XXIII se deacutecompose en deux phases
soit les consultations bilateacuterales entre les parties puis si le diffeacuterend persiste la soumission
du litige agrave lAssembleacutee des parties contractantes afm quun groupe speacutecial soit eacutetabli Ces
articles restent au cœur du systegraveme de regraveglement des diffeacuterends de lOMC ils font parti des
acquis du GATT Les innovations majeures de lOMC sont consacreacutees par le
Meacutemorandum dAccord sur le regraveglement des diffeacuterends et peuvent se reacutesumer ainsi
6 Elie Cohen La tentation hexagonale la souveraineteacute agrave leacutepreuve de la mondialisation Paris Fayard 1996 agrave la p146 7 OMC Accord de Marrakech instituant l Organisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 art 81 8 GATT Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) (1947) 58 RTNU187 arts XXII et XXIll
9
create an integrated dispute settlement among the covered agreements establishing a standing Dispute Settlement Body Introduce an appellate process extend the negative or reverse consensus rule ta the adoption of panel and Appellate Body reports and to the authorization of retaliatory measures provide for cross-retaliation across goods services and intellectual property obligations provide for arbitration specifically to determine a reasonable period oftime for compliance with rulings or the proper level of retaliation commit members explicitly to redressing violations or nullification or impairment of benefits exclusively within the confines of DSU - that is not to allow unilateral determination
La proceacutedure de regraveglement des diffeacuterends se caracteacuterise aujourdhui par trois phases La
premiegravere eacutetatique relegraveve dune proceacutedure de consultation entre les Eacutetats concerneacutes par le
diffeacuterend telle que deacutecrite agrave larticle 4 du Meacutemorandum dAccord La seconde se deacuteroule
devant le Groupe speacutecial dont la proceacutedure deacutetablissement est preacutevue agrave larticle 6 du
Meacutemorandum dAccord et qui eacutemettra aux termes de larticle 19 du Meacutemorandum dAccord
des constatations des suggestions ou des recommandations La troisiegraveme relegraveve du recours agrave
lOrgane dappel eacutetabli en vertu de larticle 17 du Meacutemorandum dAccord TI fait figure
dinnovation majeure du systegraveme mis en place par les accords de Marrakech et dont les
compeacutetences sont stipuleacutees au paragraphe 176 du Meacutemorandum dAccord lequel stipule que
tout appel est laquo limiteacute aux questions de droit couvertes par le rapport du groupe speacutecial et aux
interpreacutetations du droit donneacutees par celui-ciraquo JO Ainsi est-il possible de dire que
lOrgane dappel ne constitue pas un deuxiegraveme degreacute de juridiction mais sapparente plutocirct agrave une instance de laquocassation raquo dont les fonctions sont limiteacutees en principe agrave lexamen des questions de droit
De plus ces trois phases sont symptomatiques du transfert du pOUVOIr de controcircle
reacuteglementaire des Eacutetats vers lOMC et de la supeacuterioriteacute de lORDoEn effet la premiegravere
phase est intereacutetatique les Eacutetats gardent le pouvoir de reacutegler par eux-mecircmes entre Eacutetats
souverains le litige qui les oppose Si cette phase eacutechoue la seconde consiste en un transfert
de laffaire vers un groupe speacutecial cest le deacutepassement de lEacutetat au profit lorganisation
9 Rosine M Plank-Brumback laquo The GATTIWTO Dispute Settlement System and the negotiations for a Free Trade Area of the Arnericas raquo dans Miguel Rodriguez Mendoza Patrick Low et Barbara Koteschwar dir Trade rules in the making challenges in regional and multilateral negotiations Washington Organization of Arnerican States 1999 agrave la p369 10 OMC Accordde Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 2 Meacutemorandum daccord sur les regravegles et proceacutedures reacutegissant le regraveglement des diffeacuterends art
11 Eacuteric Canal-Forgues Le regraveglement des diffeacuterends agrave l OMC 2egravemlt eacutedition Bruxelles Bruylant 2004 agrave lap80
176
10
Finalement la troisiegraveme phase reacutesulte dun recours en appel fondeacute sur la regravegle de droit
orientant en ce sens linterpreacutetation des textes conclus par les Eacutetats membres au sein de
lOMC et reacutesultant dune juridiciarisation des proceacutedures de regraveglement des diffeacuterends de
lOMC Nous pouvons donc en accord avec dautres en conclure que laquo le systegraveme de
regraveglement des diffeacuterends de lOMC est un systegraveme inteacutegreacute qui sapplique agrave lensemble des
accords viseacutes faisant partie de lAccord sur lOMC raquo12 Les deacutecisions rendues par l organe
d appel sont dapplications obligatoires pour les Eacutetats contraignantes et ce au mecircme titre
que la regravegle de droit Seule fait exception la proceacutedure de larticle XXVIII laquelle permet
loctroi de compensations agrave la partie leacuteseacutee et ce dans le but de ne pas se conformer agrave la
deacutecision rendue
Linstitutionnalisation de lOMC se traduit alors par un avatar juridique du regraveglement des
diffeacuterends certains avanccedilant que
La nouvelle compeacutetence de lucircMC agrave travers lorgane de regraveglement des diffeacuterends paraicirct fondamentale quant agrave la juridiciteacute du nouvel ordre international qui se met en place [puisquelle] lui donne sans conteste un rocircle majeur dans la construction dun veacuteritable droit eacuteconomi~ue international et la promotion dun nouvel ordre public eacuteconomique international 4
Ainsi est-il possible de parler de lORD comme dune quasi-juridiction et d un cadre
laquo juridiciseacute raquo de lO MC dans lequel laquo le nouveau meacutecanisme de regraveglement des diffeacuterends
constitue incontestablement une juridisation des relations commerciales internationales et une
proceacuteduralisation des contentieux commerciaux internationauxraquo 15
Les Accords de Marrakech sont donc reacuteveacutelateurs tant de renforcements structurels et
proceacuteduraux que laquo dun accroissement sans preacuteceacutedent du champ couvert par la regravegle de droit
dans le commerce international speacutecialement par leacutelargissement de lordre juridique de base
agrave de nouveaux domaines raquo16 En effet ils ont eacutetendu les principes du multilateacuteralisme agrave
12 Georges Scelles Manuel de droit international public eacuted Reacutev Paris Domat Montchrestien 1948 agrave la p12 13 Infra partie 2223 agrave la p64 Cette proceacutedure sera discuteacutee lors de lanalyse de larticle XXIV6 14 Laurence Boy laquo Le deacuteficit deacutemocratique de la mondialisation du droit eacuteconomique et le rocircle de la socieacuteteacute civileraquo (2003) 17 RIDE 5152 agrave la p473 15 Ibid aux p491-492 16 Ibid agrave la p472
11
travers dune part linstitutionnalisation des meacutecanismes de lOMC et dautre part
lexpansion du domaine normatif par de nouvelles regraveglementations agrave de nouveaux domaines
tels que les services et les investissements Ces deux eacuteleacutements sont dune importance
particuliegravere au processus de libeacuteralisation mais neacutetant pas lieacutes directement aux barriegraveres
tarifaires sont resteacutes longtemps la chasse gardeacutee des regraveglementations eacutetatiques En effet que
ce soit les investissements reacutealiseacutes directement entre gouvernements locaux et FTN ou les
services fournis par les organes deacutecentraliseacutes de lEacutetat aux FTN ces domaines dans
lesquels une pluraliteacute dacteurs interagissent au sein de la structure eacutetatique sont plus
difficiles agrave cerner pour le DIE et donc pour lOMC
Linstitutionnalisation de lOMC se pare dun double aspect quant agrave leacutelargissement du
processus normatif agrave travers la neacutegociation des diffeacuterents cycles de neacutegociations dune part
et la juridisation du regraveglement des diffeacuterends dautre part poussant certains au constat
suivant
today the interaction between the politics of juricalisation and the legalisation of trade politics has surfuced within WTO research One of the most intriguing questions of future research into the WTO concerns the interaction between these two spheres the wro legal system and the WTO bargaining processes As suggested here the decentralised bargaining process surrounding the WTO and the legal activities within the WlO are two sides of the same coin The legalisation process in the WlO is aiso a political process On the other hand the legalisation is open to genuine innovations in a manner which is not possible in pure bargaining systems due to the political constrains Knowledge and legal norrns have become bargaining assets in the wro 17
Nous allons donc preacutesenter dans la partie suivante le deacuteveloppement du pouvoir de controcircle
de lOMC agrave de nouveaux domaines et voir comment la juridisation de cette organisation
peut influencer son extension normative
17 Ladeforged Montensen Jens laquo The institutional requirements of the wro in an era of globalisation imperfections in the global economie polity raquo (2000) 6 ELJ 176 agrave la p194
12
112 Les neacutegociations eacutetatiques comme preacutealable agrave lexercice du pouvoir de controcircle de lQMC
Nous avons parleacute dans la preacuteceacutedente section dun transfert du pOUVOIr de controcircle
regraveglementaire du GATT agrave lQMC et nous voulons maintenant deacutefendre la thegravese dun
eacutelargissement de ce mecircme pouvoir de controcircle au cours des diffeacuterents cycles de neacutegociations
En droit constitutionnel franccedilais le pouvoir reacuteglementaire qui reacutesulte selon le Lexique des
termes juridiques du pouvoir deacutedicter des regraveglements est confeacutereacute par la Constitution agrave
lautoriteacute nationale et aux autoriteacutes locales Il peut se deacutefinir comme
pouvoir dont disposent les autoriteacutes exeacutecutives et administratives de prendre unilateacuteralement (cest-agrave-dire sans laccord des destinataires) des actes exeacutecutoires comportant des dispositions geacuteneacuterales et impersonnelles
LQMC au titre de larticle Il l de son traiteacute constitutif laquo servira de cadre irIstitutionnel
commun pour la conduite des relations commerciales entre ses Membres raquo ne constituant
ainsi quune laquobase denregistrement des engagements pris par ses Eacutetats membres lors des
diffeacuterents cycles de neacutegociations raquo20 LQMC bien que doteacutee de la personnaliteacute juridique
internationale ne possegravede pas de laquo Constitution raquo suprecircme qui lui confegravererait un tel pouvoir
reacuteglementaire et reste soumise au bon vouloir des Eacutetats de neacutegocier en son sem de nouveaux
accords sur lesquels elle pourra par la suite exercer un pouvoir de controcircle agrave travers lQRD
Ces controcircles ont eacutevolueacutes au fil des neacutegociations commerciales et des enjeux qui y eacutetaient
discuteacutes Durant les huit cycles de neacutegociations du GATT deux objectifs principaux
18 Raymond Guillien et Jean Vincent Lexique des termes juridiques 10egraveme eacutedition sous la direction de Serge Guinchard et Gabriel Montagnier Paris Dalloz 1995agrave la p423 19 La documentation franccedilaise laquoLe pouvoir reacuteglementaireraquo Disponible agrave ladresse httpwwwvie-publiguefrdecouverte institapprofondissementsapprof 031htm 20 Chambre de commerce et de lirIdustrie de Paris laquo Le bon usage de luumlMC guide de compreacutehension de luumlMC et de ses enjeux agrave lusage des entreprisesraquo juin 2004 agrave la p3 Disponible agrave ladresse httpwwwwtoofrenchforums fngo tposp43 ccip fpdfsearch=22pouvoir20rC3A9gle mentaire20002B20uumlMC22 laquo A titre comparatif luumlMC ne comprend que 500 fonctionnaires contre 20 000 agrave la Commission europeacuteenne Cette diffeacuterence sexplique justement par le fait que luumlMC contrairement agrave la Commissioneuropeacuteenne na pas un pouvoir dinitiative et reacuteglementaireraquo
13
eacutetaient viseacutes soit la reacuteduction des obstacles au commerce et le renforcement des regravegles
reacutegissant la conduite du commerce international Le GATT controcirclait alors le respect par
les Eacutetats membres des engagements pris en matiegravere dabaissement des barriegraveres tarifaires
mecircme si ces controcircles neacutetaient que tregraves peu contraignants Cest agrave partir du Kennedy Round
avec leacutelaboration de lAccord antidumping et du Tokyo Round avec la premiegravere tentative
visant agrave remeacutedier aux obstacles au commerce autres que les droits de douanes que les
premiers controcircles regraveglementaires sur des mesures affectant les regraveglementations internes des
Eacutetats et neacutetant pas directement lieacutes aux buts premiers du GATT firent leur apparition
Par la suite en 1986 lors du lancement du cycle dUruguay agrave la confeacuterence de Punta del
Este quinze thegravemes eacutetaient agrave lordre du jod2 dont certains comme les services les
subventions ou les investissements permettaient agrave lOMC de controcircler des domaines de
lactiviteacute eacuteconomique relevant des preacuterogatives des Eacutetats-nations Cette internationalisation
du controcircle du pouvoir reacuteglementaire interne conjugueacutee agrave leacutelargissement des domaines
placeacutes sous ce controcircle ont conduit agrave la flexibilisation des frontiegraveres eacutetatiques agrave la soumission
du droit interne au droit international et donc agrave la neacutecessiteacute pour les gouvernements locaux de
sharmoniser agrave ces normes internationales sous peine dentraicircner la responsabiliteacute de leur Eacutetat
central
La premiegravere confeacuterence qui suivit lentreacutee en activiteacute de lOMC a eacuteteacute la confeacuterence de
Singapour durant laquelle furent introduites dans les neacutegociations les questions relatives agrave
linvestissement aux politiques de la concurrence agrave la transparence des marcheacutes publics et agrave
21 Organisation mondiale du commerce laquo Comprendre lOMC eacuteleacutements essentiels Les anneacutees GATT de la Havane agrave Marrakech raquo Disponible agrave ladresse httpwwwwto orgfrenchthewtofwhatisftifffact4fhtm Les huit cycles de neacutegociation sont Genegraveve Annecy Torquay Genegraveve Dillon Kennedy Tokyo Uruguay 22 Organisation mondiale du commerce laquo Comprendre lOMC eacuteleacutements essentiels Le cycle d Uruguayraquo Disponible agrave ladresse httpwwwwtoorgfrenchthewto fwhatisftifffactSfhtm Les quinze thegravemes sont droits de douane obstacles non tarifaires produits provenant des ressources naturelles textiles et vecirctements agriculture produits tropicaux articles du GATT codes issus du Tokyo Round mesures antidumping subventions proprieacuteteacute intellectuelle mesures concernant les investissements regraveglement des diffeacuterends systegraveme du GATT services
14
la facilitation des eacutechanges Ce fut la premiegravere tentative visant agrave rendre explicite le lien
entre commerce et pouvoir reacuteglementaire En effet ces domaines laquo chasse gardeacuteeraquo de la
reacuteglementation eacutetatique sont incontournables dans un processus de libeacuteralisation du
commerce puisqu en temps que barriegraveres non-tarifaires ils permettent aux Eacutetats de favoriser
leurs entreprises nationales aux deacutepends des firmes eacutetrangegraveres Ainsi l OMC participe agrave la
flexibilisation des frontiegraveres souveraines au profit des FTN lesquelles b eacuteneacuteficient de
lapplication de politiques regraveglementaires nationales uniformiseacutees et libeacuteraliseacutees Certains
auteurs considegraverent en ce sens que
the WTO tends 10 facilitate liberalization in response to private initiatives on specifie issues It grants indirect effects to private finns while curtailing govemments rights to proteet public policies
En 2001 lors de la confeacuterence de Doha fut lanceacute un nouveau cycle de neacutegociations appeleacute
programme de Doha pour le deacuteveloppement lequel devait favoriser linteacutegration des PVD
Les questions de Singapour toujours agrave lordre du jour devaient selon le projet de Deacuteclaration
ministeacuterielle paru le 26 septembre 2001 ecirctre renvoyeacutees aux Groupes de travail agrave Genegraveve si
aucune deacutecision navait eacuteteacute prise laquo par consensus explicite raquo26 Il en fut de mecircme pour les
neacutegociations sur les interactions du commerce et de la politique de la concurrence tel que
mentionneacute au paragraphe 23 sur la transparence des marcheacutes publics selon le paragraphe 26
et sur la facilitation des eacutechanges selon le paragraphe 27 Les neacutegociations de Doha
continuegraverent deacutetendre le champ du controcircle reacuteglementaire de lOMC
23 OMC Confeacuterence Ministeacuterielle de Singapour 1996 Deacuteclaration Ministeacuterielle WTIMIN(96)DEC 18 deacutecembre 19 paras 20 21 22 24 Supra note 17 Ladeforged Montensen Jens agrave la p195 25 Organisation mondiale du commerce laquo Comprendre lOMC Le programme de Doha raquo Disponible agrave ladresse httpwwwwtoorglfrenchthewtoflwhatisfltiffdohalfhtm On retrouve dans la deacuteclaration de Doha des enjeux deacutejagrave d iscuteacutes lors du cycle dUruguay tels que les laquo textiles et vecirctements lagriculture les subventions les droits de proprieacuteteacute intellectuelle les services les mesures sanitaires et phytosanitaires (SPS) les mesures concernant les investissements et lieacutees au commerce (MJc) les regravegles dorigine [ ] raquo mais aussi les laquoquestions de Singapour raquo ainsi que les questions relatives au traitement speacutecial et diffeacuterencieacute Eacutegalement de nouveaux domaines accords commerciaux reacutegionaux commerce et environnement commerce eacutelectronique dont certains en faveur des pays en deacuteveloppement petites eacuteconomies commerce dette et finances commerce et transfert de technologie coopeacuteration technique et renforcement des capaciteacutes 26 OMC Confeacuterence Ministeacuterielle de Doha 2001 Deacuteclaration Ministeacuterielle WTMIN(Ol)DECl 20 novembre 2001 para 20
15
La deuxiegraveme confeacuterence du cycle de Doha se deacuteroula agrave Cancugraven en 2003 et bien que les avis
fussent partageacutes sur lintroduction des laquoquestions de Singapourraquo dans les neacutegociations et
que la Deacuteclaration de Doha preacutevicirct un laquo consensus expliciteraquo pour le lancement de ces
neacutegociations la deuxiegraveme reacutevision du projet de texte ministeacuteriel de Cancugraven deacutecida agrave ses
paragraphes 16 et 17 que les neacutegociations seraient lanceacutees sur les thegravemes suivants
facilitation des eacutechanges et marcheacutes publics alors quaux paragraphes 14 et 15 il a eacuteteacute
preacuteciseacute que des clarifications compleacutementaires devraient ecirctre apporteacutees sur les thegravemes de
linvestissement et de la concurrence
La confeacuterence de Cancugraven nayant pas donneacute les reacutesultats espeacutereacutes de nouvelles neacutegociations
furent entreprises en 2005 agrave Hong-Kong28 dans le but de trouver des ententes sur certains
points litigieux avant la fm du cycle de Doha preacutevu initialement pour 2004 mais repousseacute en
2006 faute dentente entre les parties Les laquo questions de Singapour raquo nont pas eacuteteacute abordeacutees
dans cette confeacuterence certaines toujours agrave leacutetude par les Groupes de travail dautres en
neacutegociation mais resteacutees lettre morte pour que les neacutegociations neacutechouent pas agrave cause des
divergences dopinions quelles suscitent Le systegraveme de lOMC est donc un systegraveme sous
tension se balanccedilant entre les transferts de regraveglementations au controcircle de lORD et la
sauvegarde des souveraineteacutes internes deacutependamment de la force de neacutegociation des Eacutetats
113 Lextension du controcircle reacuteglementaire de lOMC agrave partir de trois mots laquo lieacutes au commerce raquo et dun outil lORD
Agrave linverse de lOMC qui favorise une certaine expansion normative en remettant en
question les lois les politiques et les programmes des pays qui ne se conforment pas aux
regravegles eacutedicteacutees le GATT ne faisait pour sa part pas intrusion dans les politiques internes
des Eacutetats
it had no ability 10 force member countries 10 liberalize if they did not wish to and was extremely light-handed in its requirements about the shape of domeacutestic legislation The WTO is rather more far-reaching through its greater breadth and its single undertaking under which members must subscribe 10 virtually ail its mies rather
27 OMCo Projet de texte ministeacuteriel de Cancun Deux iegraveme reacutevision JOB (03)lS0Rev 13 septembre 2003 28 OMC Confeacuterence Ministeacuterielle de Hong-Kong WTIMIN(OS)DEC 22 deacutecembre 2005
16
than as previously treat sorne as optional extras it has constrained govemments more tightij9
La conclusion de nouveaux accords dans lenceinte de lOMC favorise leacutevolution de son
corpus juridique lequel croicirct agrave mesure que sont inteacutegreacutes des thegravemes connexes agrave leacutelimination
des restrictions quantitatives tels que preacutevus par larticle XI du GATT LORD ne
pouvant juger des regraveglementations eacutetatiques que si elles ont un lien avec le commerce une
mention expresse a eacuteteacute preacutevue laquo lieacutes au commerce raquo Cette expression est la conseacutecration du
caractegravere international de ces reacuteglementations initialement internes les placcedilant ainsi dans le
corpus juridique de luumlMC et par le fait mecircme sous le controcircle regraveglementaire
institutionnaliseacute de lORD
Les reacutesultats des neacutegociations lors des confeacuterences successives ont donc permis agrave lOMC
notamment par lintermeacutediaire de lOR D deacutetendre les effets de la reacuteglementation du
commerce international sur divers aspects du pouvoir de reacuteglementation interne des Eacutetats Le
lien entre commerce international et reacuteglementation interne est alors rendu explicite du fait
que toute reacuteglementation quelle soit interne ou internationale est dinteacuterecirct pour lOMC
degraves lors qu elle affecte le commerce international C est ce qui ressort de laffaire Eacutetats-Unis
- Prohibition agrave limportation de certaines crevettes et de certains produits agrave base de
crevettes dans laquelle les regravegles du commerce lemportegraverent sur les regravegles
environnementales nationales lOrgane dappel qualifiant la mesure prise par les Eacutetats-Unis
de discrimination injustifiable et arbitraire en alleacuteguant que
la mesure prise par les Eacutetats-Unis est appliqueacutee dune faccedilon eacutequivalant agrave un moyen non pas simplement de discrimination injustifiable mais aussi de discrimination arbitraire entre les pays ougrave les mecircmes conditions existent ce qui est contraire aux prescriptions eacutenonceacutees dans le texte introductif de larticle XX La mesure ne peut donc pas beacuteneacuteficier de la protection qui la justifierait confeacutereacutee par larticle XX du GAIT de 199430
Le fonctionnement des Accords de Marrakech fondeacute sur le controcircle dune reacuteglementation
eacuteconomique exponentielle lors des diffeacuterents cycles de neacutegociations laquo nous amegravene agrave
29 Banque Mondiale Trade blocs raquo 2001 agrave la pl 07 Disponible agrave ladresse httpwwwworldbankorgresearchltradepdftrade20blocspdf 30 OMC Eacutetats-Unis - Prohibition agrave l importation de certaines crevettes et de certains produits agrave base de crevettes WTDS58ABR Rapport de lOrgane dappel AB-1998-4 12 octobre 1998 para 184
17
constater que dans les textes tous les Eacutetats gardent leur souveraineteacute et que lOMC nest
pas investie du pouvoir de creacuteer du droit deacuteriveacute en matiegravere commerciale raquo31 Pourtant laquo les
Eacutetats membres ne possegravedent plus la capaciteacute normative propre au sein de lOMC puisque
ce sont les experts et les comiteacutes qui deacutetiennent le veacuteritable pouvoir regraveglementaire raquo32 Cest
en ce sens que le transfert du pouvoir regraveglementaire agrave linternational favorise les FTN
puisque les Eacutetats ne peuvent plus exercer leur pouvoir regraveglementaire et que dun autre cocircteacute
lOMC ne peut eacutedicter de normes pour controcircler les activiteacutes des FTN eacutetant seulement
garante du respect par les Eacutetats des obligations contracteacutees Ainsi est-il possible de dire que
le fait que Doha renforce lOMC en tant quenceinte ayant un pouvoir de reacuteglementation agrave leacutechelle internationale pose avec dautant plus dacuiteacute la question de son fonctionnement de sa transparence et de sa responsabiliteacute [ ]La politique commerciale seacuteloigne des questions de tarifs et de restrictions quantitatives pour sorienter vers celles concernant la reacuteglementation et linterdeacutependance entre le commerce [linvestissement] et les choix de socieacuteteacute
Formellement lOMC est une organisation du DJP qui administre une seacuterie de normes
propres agrave ce droit Toutefois le deacuteveloppement du droit de lOMC par son extension
laquo naturelleraquo agrave tous les domaines qui touchent au commerce ne fait que mettre en eacutevidence ce
qui eacutetait implicite degraves le deacutepart En effet lharmonisation du commerce international
implique automatiquement des ajustements du droit interne et donc va interfeacuterer avec le
pouvoir de reacuteglementation autonome de lEacutetat LORD rend ainsi explicite cette
interfeacuterence en creacuteant des instances externes qui imposent agrave lEacutetat de modifier son droit
Leacutevolution de lOMC est donc embleacutematique de la mondialisation puisque affectant le
pouvoir du souverain comme pouvoir reacuteglementaire En effet le transfert du controcircle du
pouvoir regraveglementaire des Eacutetats agrave linternational qui se traduit par le deacuteveloppement du
controcircle de lORD et limplication croissante dacteurs priveacutes dans le systegraveme commercial
pouvant orienter les inteacuterecircts des Eacutetats agrave lencontre des inteacuterecircts cristalliseacutes dans le cadre
unitaire de lOMC creacuteent de nouvelles responsabiliteacutes pour les Eacutetats responsabiliteacutes qui
31 Patricia Rosiak Les transformations du droit international eacuteconomique les Eacutetats et la socieacuteteacute civile face agrave la mondialisation eacuteconomique Paris LHarmattan 2003 agrave la p235 32 Ibid agrave la p279 33 Pascal Lamy laquoUne politique mondiale sans deacutemocratieraquo Confeacuterence sur la participation et linterface des parlementaires et des socieacuteteacutes civiles pour une politique mondiale Berlin novembre 2001 Disponible agrave ladresse httptrade-infoceceuintJdoc1ibdocs2004octoberltradoc 119562pdf
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sont en droit international la conseacutequence de la conception unitaire de lEacutetat Donc mecircme si
lEacutetat est pris entre ses engagements envers lOMC les deacutecisions de ses collectiviteacutes
territoriales et le lobbying des FTN il doit rester un tout unique dans sa repreacutesentation
internationale afm de pouvoir jouir des actions et assumer les responsabiliteacutes que sa position
dacteur principal du systegraveme international lui confegravere LEacutetat porteur de la responsabiliteacute est
un tout unique un acteur en charge de tous les autres de toutes les activiteacutes se deacuteroulant sur
son territoire Pourtant lEacutetat est tout sauf une entiteacute unique il est deacutecentraliseacute en reacutegions
provinces Eacutetats feacutedeacutereacutes etc LEacutetat porteur de la responsabiliteacute nest donc quune fiction
neacutecessaire au fonctionnement du DI
Cest dans loptique de mieux saisir cette ideacutee de repreacutesentation unitaire fictive de lEacutetat que
nous allons preacutesenter dans la prochaine section la notion de responsabiliteacute en droit
international
12 La responsabiliteacute des Eacutetats ou la repreacutesentation concregravete dune fiction porteuse de sens en droit international
La responsabiliteacute est un concept cleacute pour bien saisir la reconfiguration du DIE et
comprendre la place centrale de lEacutetat qui reste une figure de proue pour le systegraveme juridique
international puisque leacutegitimant les actes de tous les acteurs eacutevoluant dans sa sphegravere
dinfluence Dans la plupart de litiges
la responsabiliteacute est toujours impliqueacutee agrave larriegravere-plan dune faccedilon ou dune autre qu il sagisse de clore des conflits passeacutes en deacutefinissant clairement les droits et les obligations internationaux etou de preacutevenir le deacuteclenchement de contestations futures concernant la leacutegaliteacute des comportements
La notion de responsabiliteacute des Eacutetats soulegraveve eacutegalement parallegravelement agrave la diminution de ses
preacuterogatives engendreacutees par la concurrence des acteurs priveacutes sub-eacutetatiques et suprashy
nationaux la probleacutematique de la coordination de toutes ces activiteacutes afm deacuteviter que sa
responsabiliteacute ne soit engageacutee Quil sagisse de la multiplication des acteurs infra-nationaux
34 Luigi Condorelli laquo Le regraveglement des diffeacuterends en matiegravere de responsabiliteacute internationale des Eacutetats quelques remarques candides sur le deacutebat agrave la CDI raquo (1994) 5 EJlL 106 agrave la pl 09
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et de leur repreacutesentation sur la scegravene reacutegionale et internationale du poids eacuteconomique des
FTN qui sadonnent agrave la pratique du lobbying et sarrogent ainsi une partie de pouvoir de
regraveglementation ou des institutions reacutegionales qui se superposent aux institutions
internationales lEacutetat voit sa repreacutesentation unitaire mise agrave mal les risques de mise enjeu de
sa responsabiliteacute se multiplier et sa capaciteacute agrave reacuteguler pour preacutevenir de tels engagements de sa
responsabiliteacute samenuiser
Ainsi preacutesenterons-nous dans cette partie les critegraveres permettant dengager la responsabiliteacute
dun Eacutetat par un autre Eacutetat ou une Organisation Internationale en nous fondant sur certaines
affaires traiteacutees par la CU (1) puis nous preacutesenterons le concept de protection diplomatique
permettant agrave un acteur priveacute dintroduire une reacuteclamation contre un Eacutetat aupregraves de la CU et
en analyserons les principales caracteacuteristiques agrave travers deux cas exemplatifs (2) pour
conclure avec les recours des acteurs priveacutes dans les organisations reacutegionales en nous
reacutefeacuterant agrave lALENA et agrave lUE (3)
121 La responsabiliteacute en droit international recours dun Eacutetat ou dune organisation internationale
La responsabiliteacute reacutesulte en DI dune situation juridique et peut se deacutefmir comme suit
elle est creacuteeacutee par la survenance dun fait ou dun acte dommageable actes ou faitsshyconditions preacutevus par le droit positif Ces actes ou ces faits sont imputeacutes par la regravegle de droit agrave un agent juridique qui en est souvent mais non pas neacutecessairement lauteur et ils conditionnent lobligation pour cet agent juridique de reacuteparer le preacutejudice causeacute ce mode de reacuteparation variant selon les cateacutegories de dommages et de victimes
La responsabiliteacute des Eacutetats peut ecirctre engageacutee devant diffeacuterentes instances telles que
lorgane de regraveglement des diffeacuterends de lOMC la Cour Internationale de Justice (ci-apregraves
CU) les centres darbitrage international ou toute autre instance posseacutedant la capaciteacute de
juger de linfraction deacutependamment de la nature de lacte incrimineacute Bien que le droit de la
responsabiliteacute internationale soit pour lessentiel un droit coutumier certains principes ont eacuteteacute
codifieacutes dans le projet darticles eacutelaboreacute par la Commission de Droit International (ci-apregraves
35 Supra note Il Eacuteric Canal-Forgues agrave la pl Jucirc 36 Supra note 12 Georges Scelles agrave la p9uuml4
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CDI) adopteacute en 2001 et annexeacute agrave la reacutesolution 5683 de lAssembleacutee geacuteneacuterale Au titre de
larticle 3 de ce projet darticles un fait internationalement illicite est
a) un comportement consistant en une action ou en une omission est attribuable dapregraves le droit international agrave lEacutetat b) ce comportement constitue une violation dune obligation internationale de lEacutetae8
Dans le premier cas laction peut sentendre comme un acte commis par un sujet de droit
international ou lun de ses agents nuisant aux inteacuterecircts juridiquement proteacutegeacutes dun autre
sujet de droit international Ainsi dans laffaire des activiteacutes militaires et paramilitaires au
Nicaragua et contre celui-ct les actes incrimineacutes relevaient dactes hostiles commis
directement ou par lintermeacutediaire de forces anti-gouvernementales par un Eacutetat eacutetranger agrave
savoir les Eacutetats-Unis Agrave titre dexemple la CU a reconnu que les vols de reconnaissance sur
le territoire dun autre pays ou le financement dun mouvement rebelle constituaient des actes
susceptibles dengager la responsabiliteacute des Eacutetats-Unis
Dans le second cas lomission relegraveve dun manquement par un sujet de droit international ou
lun de ses agents agrave une obligation de faire Ainsi dans laffaire du deacutetroit de Corfou la
neacutegligence dun Eacutetat cocirctier davertir des navires de guerres eacutetrangers circulant sur ses eaux
territoriales de la preacutesence de mines est selon la CU un acte domission pouvant entracircmer la
responsabiliteacute de lEacutetat en faute Pareillement la responsabiliteacute dun Eacutetat peut ecirctre engageacutee
par une 01 Dans le cas de lavis consultatif sur les reacuteparations des dommages subis au
37 OND Reacutesolution adopteacutee par lAssembleacutee geacuteneacuterale sur le rapport de la Sixiegraveme Commission ARES5683 28 janvier 2002 38 OND Rapport de la Commission agrave lAssembleacutee geacuteneacuterale sur les travaux de sa quarante-huitiegraveme session AlCNASERAl1996Add1 (part 2) Annuaire de la Commission de Droit International Vol II 1996 agrave la p63 Selon larticle 1 du projet darticles de la CDI laquo tout fait internationalement illicite dun Eacutetat engage sa responsabiliteacute internationale raquo Donc toute action ou omission qui constitue une violation du droit international engage la responsabiliteacute internationale de lEacutetat 39 CIl Affaire des activiteacutes militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c Eacutetats-Unis dAmeacuterique) fond arrecirct (1986) cu Rec 40 Ibid paras 91 et 108 41 CUAffaire du deacutetroit de Corfou (R-U c Albanie) arrecirct du 9 avril 1949 (1949) CU Rec aux pp18 et 22
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service des Nations Unies ce fut pour un acte domission lEacutetat daccueil ayant manqueacute agrave
son devoir dassurer la protection des agents internationaux exerccedilant sur son territoire42
Tout acteur posseacutedant une personnaliteacute juridique peut donc engager la responsabiliteacute dun
autre acteur posseacutedant cette mecircme personnaliteacute comme le preacutecisa la CU dans cette mecircme
affaire ougrave elle reconnut agrave luumlNV de par sa personnaliteacute juridique internationale le droit
dengager la responsabiliteacute internationale dun Eacutetat quil soit membre ou non de
lorganisation pour manquement agrave une obligation internationale Cest ainsi que le
caractegravere unitaire de lEacutetat est sauvegardeacute puisque tous les acteurs internes ou priveacutes ne
disposent pas dune telle personnaliteacute juridique internationale Deux articles du projet
darticles eacutelaboreacute par la CDI consacrent laspect unitaire de lEacutetat
Tout dabord selon larticle 5 du projet darticles eacutelaboreacute par la CDI
aux fins des preacutesents articles est consideacutereacute conune un fait de lEacutetat dapregraves le droit international le comportement de tout organe de lEacutetat ayant ce statut dapregraves le droit interne de cet Eacutetat pour autant que en loccurrence il ait agi en cette qualiteacute
Ainsi le deacutepartement ou la reacutegion par exemple soit les collectiviteacutes territoriales sont
consideacutereacutes en France comme des personnes morales donc engagent leur responsabiliteacute par
un comportement fautif et comme ces personnes sont subordonneacutees agrave lEacutetat en fm de
compte cest lEacutetat le grand responsable Ensuite larticle 6 qui stipule que
le comportementdun organe de lEacutetat est consideacutereacute conune un fuit de cet Eacutetat dapregraves le droit intemational que cet organe appartienne au pouvoir constituant leacutegislatif judiciaire ou autre que ses fonctions aient un caractegravere international ou interne et que sa positiondans le cadre de lorganisation de lEacutetatsoit supeacuterieureou subordonneacutee
Le rapport sur les travaux de la vingt-cinquiegraveme session de la CDI constate que le principe
selon lequel
personne ne se fuit aujourdhui lavocat des vieilles thegraveses qui voulaient eacutetablir une exception pour les organes leacutegislatifs sur le fondement du caractegravere laquo souverainraquo du
42 CU Affaire des reacuteparations des dommages subis au service des Nations Unies Avis consultatif du Il avril 1949 (1949)cu Rec agrave la p17 43 Ibid aux pl 0 et 15 44 ONV Reacutesolution adopteacutee par lAssembleacutee geacuteneacuterale sur le rapport de la Sixiegraveme Commission AlRES5683 28 janvier 2002 art 5 45 Ibid art 6
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parlement Aujourdhui la convictionque la position respectivedes diffeacuterents pouvoirs de lEacutetat na de signification que pour le droit constitutionnel et nen a aucune pour le droit international au regard duquel lEacutetat napparaicirct que dans son uniteacute est solidement ancreacutee dans la jurisprudence internationale comme dans la pratique des Eacutetats et dans la doctrine du droit international
La responsabiliteacute internationale dun Eacutetat peut donc ecirctre engageacutee devant la CU par une
action ou une omission commise par lui-mecircme ses organes judiciaires ou administratifs et
portant preacutejudice agrave un autre Eacutetat ou agrave une 01 Lengagement de la responsabiliteacute
internationale relegraveve donc pour l Eacutetat dun manquement agrave ses obligations internationales La
responsabiliteacute dun Eacutetat peut aussi ecirctre engageacutee pour toute action ou omission agrave lencontre
d un ressortissant ou dun acteur priveacute dun autre Eacutetat membre Deux meacutethodes permettent de
reacutegler ces diffeacuterends soit dans le cadre des proceacutedures proposeacutees par la CU par lexercice
de la protection diplomatique en tant que preacuterogative de lEacutetat CI) so it par le recours agrave
larbitrage international qui permet une internationalisation de diffeacuterend dans le cadre
daccords bilateacuteraux et reacutegionaux (2)
122 Le deacutelit international traiteacute par la CU recours dun investisseur agrave travers la
protection diplomatique
Les acteurs priveacutes disposent d un recours indirect pour deacutefendre leurs inteacuterecircts face agrave un Eacutetat
agrave savoir le droit de la protection diplomatique qui peut ecirctre deacutefini suivant les termes du
Rapporteur speacutecial de la CDI Dugard comme
toute action engageacutee par un Eacutetat contre un autre Eacutetat agrave raison du preacutejudice causeacute agrave la personne ou aux biens de lun des nationaux du premier Eacutetat par un fait ou une omission internationalementillicite imputableau deuxiegravemeEacutetat48
46 CDI Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa vingt-cinquiegraveme session AssembleacuteeGeacuteneacuterale suppleacutementno 10 (A9010Rev 1) agrave la p34 47 Tels le CIRDI (Centre International pour le Regraveglement des Diffeacuterends relatif aux Investissements) la CNUDCl (Commission des Nations Unies pour le droit commercial international) la ccI (Chambre de commerce internationale) Seuls les deux premiers meacutecanismes sont utiliseacutes dans lALENA 48 ONU Premier Rapport sur la protection diplomatique du 7 mars 2000 ACNAIS06 Commission du Droit Internationalagrave la p9
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La protection diplomatique relegraveve donc dune compeacutetence personnelle de lEacutetat qui deacutecide de
prendre fait et cause pour un de ses ressortissants entraicircnant ainsi la responsabiliteacute dun autre
Eacutetat Ce meacutecanisme intereacutetatique consiste en laquo l action diplomatique entreprise par le
gouvernement du particulier leacuteseacute aupregraves du gouvernement preacutesumeacute responsable pour obtenir
la reacuteparation du dommage causeacute agrave son ressortissant raquo49 La protection diplomatique est donc
selon la Cour Permanente Internationale de Justice (ci-apregraves CPU) un droit de lEacutetat
puisque
en prenant fait et cause pour lun des siens en mettant en mouvement en sa faveur laction diplomatique ou laction judiciaire internationale cet Eacutetat fait agrave vrai dire valoir son droit propre le droit quil a de faire respecter en la personne de ses ressortissants le droit international
Le recours agrave la protection diplomatique suppose quau preacutealable deux conditions aient eacuteteacute
remplies la premiegravere leacutepuisement des voies de recours interne Elle est une eacutetape
indispensable agrave linternationalisation du contrat et implique une participation de lindividu agrave
linstance ce dernier devant veiller agrave eacutepuiser toutes les voies de recours interne afin dassurer
le respect de la souveraineteacute de lEacutetat fautif en lui permettant de corriger lacte incrimineacute
selon ses propres regravegles juridictionnelles Ainsi larticle 5 du projet de codification de la
CDI sur la responsabiliteacute des Eacutetats mentionne-t-il que
les reacuteclamations internationales tendant agrave obtenir reacuteparation du dommage subi par un eacutetranger [ ] sont irrecevables aussi longtemps que tous les recours que preacutevoit lordre juridique interne nont pas eacuteteacute eacutepuiseacutes
La seconde condition permettant le recours agrave la protection diplomatique est lexistence dun
lien de nationaliteacute (au moment ougrave le fait geacuteneacuterateur a eu lieu et ougrave la reacuteclamation
internationale a eu lieu) entre lEacutetat qui exerce la protection diplomatique et lindividu dont
il deacutefend les inteacuterecircts ainsi que lopposabiliteacute de ce lien agrave lEacutetat qui fait lobjet de la
reacuteclamation internationalei Deux affaires de la CU illustrent ce point lune pour une
personne priveacutee lautre pour une personne morale
49 Charles Rousseau Droit international public 1 5 Paris Sirey 1983 aux pp97 et s 50 CPLJ Affaire des concessions Mavrommatis en Palestine (Gregravece c Royaume-Uni) CPIJ 30 aoucirct 1924 seacuterie A n 2 agrave la p12 51 a ND Documents de la dixiegraveme session y compris le rapport de la Commission agrave lAssembleacutee ~eacuteneacuterale Annuaire de la Commission du Droit International 1958 Vol II art 15 agrave la p57 2 Patrick Daillier et Alain Pellet Droit international public sous la direction de Nguyen Quoc Dinh
Paris LGDJ i me eacuted 2002 agrave la p809
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Dans laffaire Nottebohm la CU a deacutefmi la nationaliteacute comme eacutetant le laquo [ ] lien juridique
ayant agrave sa base un fait social de rattachement une solidariteacute effective dexistence dinteacuterecircts
de sentiments jointe agrave une reacuteciprociteacute de droits et de devoirsraquo 53 Elle stipula de plus que le
lien de nationaliteacute confeacutereacute par la naturalisation dun individu doit pour ecirctre opposable agrave un
autre Eacutetat ecirctre un lien effectif cest-agrave-dire quil faut quil y ait un domicile une reacutesidence
prolongeacutee avoir des inteacuterecircts eacuteconomiques dans le pays offrant la naturalisation ou avoir
lintention laquody transfeacuterer tout ou partie de ses inteacuterecircts et de ses affairesraquo54 La nationaliteacute
est donc un lien juridique et politique entre un individu et un Eacutetat justifiant en cela la
soumission de cet individu agrave la compeacutetence personnelle de lEacutetat
Dans laffaire Barcelona Traction Light and Power Company Limited la Cour a jugeacute du
lien de nationaliteacute neacutecessaire pour une personne morale seul le pays dincorporation possegravede
un inteacuterecirct agrave agir lEacutetat dont les nationaux sont les actionnaires majoritaires de la socieacuteteacute se
voient priver du droit dagir Elle proceacuteda pour ce faire par une analogie avec les regravegles qui
reacutegissent la nationaliteacute des individus pour les juges
la regravegle traditionnelle attribue le droit dexercer la protection diplomatique dune socieacuteteacute agrave lEacutetat sous les lois duquel elle sest constitueacutee et sur le territoire duquel elle a son siegravege55
Lexercice de la protection diplomatique se faisant agrave la discreacutetion de lEacutetat56 qui deacutecide
dentendre ou non la requecircte de son ressortissant il reacutesulte donc dun acte de souveraineteacute
eacutetatique dune compeacutetence souveraine que lEacutetat peut exercer de faccedilon discreacutetionnaire
Pourtant lendossement par un Eacutetat du preacutejudice subi par un de ses nationaux pour impliquer
la responsabiliteacute dun Eacutetat tiers est reacuteveacutelateur de la fiction de lEacutetat dans sa conception
unitaire puisque dun cocircteacute un Eacutetat se substitue agrave un acteur priveacute pour pouvoir
53 CU Affaire Nottebohm (Liechtenstein c Guatemala) 2egraveme phase arrecirct (1955) CU Rec agrave la p23 54 Ibid aux pp24-25 55 CU Affaire Barceona Traction Light and Power Company Limited (Belgique c Espagne)arrecirct P970) cu Rec agrave la pA3 6 Ibid agrave la p44
laquoLEacutetat doit ecirctre consideacutereacute comme seul maicirctre de deacutecider sil accordera sa protection dans quelle mesure il le fera et quand il y mettra fin TI possegravede agrave cet eacutegard un pouvoir discreacutetionnaire dont lexercice peut deacutependre de consideacuterationsdordre politique notammenteacutetrangegraveres au cas despegravece Sa demande neacutetant pas identique agrave celle du particulier () dont il eacutepouse la cause lEacutetat jouit dune liberteacute daction totale raquo
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internationaliser le diffeacuterend et agir pour le compte de son national et d un autre cocircteacute lEacutetat
responsable est mis en cause pour un acte qui a pu ecirctre eacuteteacute commis par un de ses organes
constitutifs En plus decirctre fictif lEacutetat apparaicirct comme un eacutecran juridique dans son rocircle
dinterposition entre ses organes internes et les activiteacutes internationales
Lendossement est preacuteceacutedeacute par une phase diplomatique au cours de laquelle les agents
diplomatiques et consulaires serviront d intermeacutediaires tel que preacutevu par la Convention de
Vienne sur les relations consulaires du 24 avril 196357 Cette intervention diplomatique peut
deacuteboucher soit sur larbitrage international so it sur le recours au juge international Nous
avons preacutesenteacute le cas du recours au juge international nous dirons donc agrave preacutesent quelques
mots sur le recours agrave larbitrage international
123 Mise en eacutevidence des lacunes du DLP par le DIE agrave travers les pratiques des
instances reacutegionales en matiegravere de regraveglement des diffeacuterends
Les caracteacuteristiques du DLE telles quappliqueacutees au niveau reacutegional eacutebranlent les
fondements du DL en acceptant que des acteurs priveacutes puissent intervenir dans le regraveglement
des diffeacuterends au niveau international dans le but dincriminer un Eacutetat Pourtant cette pratique
nest pas chose nouvelle puisquelle eacutetait deacutejagrave pratiqueacutee dans les accords bilateacuteraux La
nouveauteacute reacuteside dans linstitutionnalisation dune telle pratique dans des instances reacutegionales
comme lALENA Il importera donc dans cette partie de preacutesenter deux systegravemes de
regraveglement des diffeacuterends au niveau reacutegional et den analyser les diffeacuterences Dans un premier
temps nous verrons le cas de lUE qui permet le recours dun particulier contre un Eacutetat du
fait dun non-respect par ce dernier des regravegles du droit communautaire Larbitrage permet
quant agrave lui laquo d eacutechapper au juge national [ ] linvestisseur nest plus obligeacute deacutepuiser les
57 Assembleacutee feacutedeacuterale Convention de Vienne sur les relations consulaires Vienne 24 avril 1963 art 5 laquo Les fonctions consulaires consistent agrave laquo a) Proteacuteger dans lEacutetat de reacutesidence les inteacuterecircts de lEacutetat denvoi et de ses ressortissants personne physiques et morales dans les limites admises par le droit international [ ] raquo
26
voies de recours existantes dans le pays daccueil raquo et lEacutetat ne peut sopposer laquoagrave la saisine
dun organe darbitrage par linvestisseur et de ce fait perd le controcircle de la proceacutedure raquo58
Nous preacutesenterons deux affaires qui nous permettrons de cerner lencadrement par la
jurisprudence communautaire du recours des particuliers contre des Eacutetats Il sagit des
affaires Froncovich et Brasserie du pecirccheur Dans laffaire Francovich la CJ CE a
introduit le principe du recours dun individu face agrave un Eacutetat membre afin dobtenir une
compensation pour violation du droit communautaire
il en reacutesulte que le principe de la responsabiliteacute de lEacutetat pour des dommages causeacutes aux particuliers par des violations du droit communautaire qui lui sont imputables est inheacuterent au systegraveme du traiteacute 59
Cette proceacutedure reste toutefois soumise agrave trois conditions
la premiegravere de ces conditions est que le reacutesultat prescrit par la directive comporte lattribution de droits au profit des particuliers La deuxiegraveme condition est que le contenu de ces droits puisse ecirctre identifieacute sur la base des dispositions de la directive Enfin la troisiegraveme condition est lexistence dun lien de causaliteacute entre la violation de lobligation qui incombe agrave lEacutetat et le dommage subi par les personnes leacuteseacutees60
Une clarification sera apporteacutee par la suite dans laffaire Brasserie du pecirccheur SA v
Germany compleacutetant en cela la doctrine de laffaire Francovich en preacutecisant que
lEacutetat dont la responsabiliteacute serait engageacutee du fait de la violation dun engagement international est eacutegalement consideacutereacute dans son uniteacute que la violation agrave lorigine du preacutejudice soit imputable au pouvoir leacutegislatif judiciaire ou exeacutecutif TI doit en ecirctre d autant plus ainsi dans lordre juridique communautaire que toutes les instances de lEacutetat y compris le pouvoir leacutegislatif sont tenues dans laccomplissement de leurs tacircches au respect des normes imposeacutees par le droit communautaireet susceptibles de reacutegir directement la situation des particuliers
LALENA offre pour sa part un recours beaucoup plus avantageux aux agents priveacutes qui
peuvent interfeacuterer avec les leacutegislations eacutetatiques Initialement moins contraignantes dans les
engagements eacutetatiques au niveau multilateacuteral que lVD la Z LE symbolise agrave travers
58 Alice Milanova laquoLe regraveglement des diffeacuterends dans le cadre de lALENA les atours discrets dune heacutegeacutemonieraquo (2003) 130 J droit int 87 agrave la p9l 59 CJcE Cases 6 and 990 Francovich and Bonifaci v Republic ofltay [1991] ECR 1-5357 2 CMLR 66 (1993) para 35 60 Ibid para 40 61 CJCE arrecirct du 5 mars 1996 - Affaire jointes Cmiddot4693 et C-4893 Brasserie du PecirccheurshyFactortame Ill Rec pI-1029 no 34 para 34
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lALENA une conception nouvelle et plus eacutetendue du principe de responsabiliteacute Cest ce
que nous allons deacutemontrer agrave travers la preacutesentation de deux affaires soumises au regraveglement
arbitral du CLRDL
Laffaire Metalclad Corp cl Etats-Unis du Mexique du 30 aoucirct 200062 reacutesulte dune
question dexpropriation par un gouvernement local en loccurrence une municipaliteacute
dinvestissements eacutetrangers qui beacuteneacuteficiaient dune autorisation du gouvernement feacutedeacuteral
Laffaire Methanex Corp cl Eacutetats-Unis du 3 deacutecembre 199963 traite pour sa part du recours
dune entreprise contre un Eacutetat pour pertes de profits reacutesultant dune reacuteglementation locale
visant agrave proteacuteger lenvironnement De leacutetude de ces cas ressort la probleacutematique de la
conception du principe unitaire de lEacutetat laquelle en tant que fiction du DL saccommode
mal de la deacutecentralisation et de lautonomie des collectiviteacutes locales elle pousse ainsi agrave
lextrecircme les problegravemes de responsabiliteacute de lEacutetat dans les organisations reacutegionales en ce
qui concerne les recours relatifs aux investissements Mecircme si le litige existe entre une FTN
et une collectiviteacute locale et que lEacutetat central na pas connaissance des activiteacutes se deacuteroulant
sur une partie de son territoire entre ces deux acteurs il doit une fois les proceacutedures
amorceacutees prendre fait et cause pour sa collectiviteacute et assumer la responsabiliteacute deacutecoulant des
actes poseacutes par cette derniegravere
Les systegravemes de lUE et de lALENA se diffeacuterencient sur de nombreux points agrave
commencer par leur degreacute dinteacutegration Dans le cas de lALENA il sagit dune ZLE
deacutepourvue dinstitutions internationales dont le seul but est linteacutegration eacuteconomique Pour
lUE il sagit dune UD disposant dinstitutions telles la Commission europeacuteenne et la
CJCE qui ont pour but de favoriser linteacutegration des politiques nationales dans le processus
europeacuteen De ces diffeacuterences en ressortent dautres les limites poseacutees en matiegravere de
responsabiliteacute pratiquement inexistantes dans l ALENA et tregraves preacutecises dans lUE la
restriction des termes du Chapitre XI aux seuls investisseurs et non pas aux autres
ressortissants la mise en jeu de la responsabiliteacute de lEacutetat pour des actes quil na pas commis
62 US Department of State laquoMeta1clad Corp v United Mexican States raquo Disponible agrave ladresse httpwwwstategovslc3752htm 63 US Department of State laquoMethanex Corp v United States of America raquo Disponible agrave ladresse httpwwwstategovslc5818htm
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dans le Chapitre XL contrairement agrave responsabiliteacute de lEacutetat engageacutee pour la non-conformiteacute
dune leacutegislation nationale avec le droit communautaire
Pour conclure cette partie nous rappellerons que les diffeacuterents degreacutes de mise en jeu de la
responsabiliteacute de lEacutetat entre meacutecanisme reacutegional et multilateacuteral relegravevent dune conception
tregraves pragmatique de la fiction juridique dun Eacutetat unitaire cest par conseacutequent reconnaicirctre la
fragmentation et la deacutecentralisation de lEacutetat en de multiples acteurs disposant dune
autonomie et dun pouvoir reacuteglementaire Eacutegalement il est neacutecessaire de revenir sur le fait
que la responsabiliteacute de lEacutetat prend tout son sens quand il est question du droit des
investissements Le DI fait donc le lien entre lEacutetat et dautres entiteacutes eacutetatiques (collectiviteacutes
territoriales) ou non (acteurs priveacutes) agrave travers le droit de la responsabiliteacute En effet quil
prenne la deacutefense des inteacuterecircts de ses nationaux ou quil soit poursuivi par des acteurs priveacutes
quil jouisse de son droit de nationaliser ou quil soit obligeacute dindemniser lEacutetat voit ses
responsabiliteacutes croicirctre ses rocircles et actions directes se diluer Le rocircle fictif de lEacutetat relegraveve
donc de la repreacutesentation quil doit exercer au nom des acteurs priveacutes et de la responsabiliteacute
quil doit endosser quant aux activiteacutes des entiteacutes sub-eacutetatiques
Le principe de la responsabiliteacute est eacutegalement une amorce du rocircle de coordination vers lequel
lEacutetat soriente tant dans sa structure interne que dans ses activiteacutes internationales En
permettant aux FTN de sortir du champ de reacuteglementation eacutetatique pour ecirctre sur un pied
deacutegaliteacute avec lEacutetat le droit de linvestissement le pousse vers un rocircle de coordination les
FTN devenant creacuteatrices de droit et reacutecupeacuterant laquoune capaciteacute normative par neacutegociations
par consensus par pression par deacuteleacutegation par suite des privatisations raquo64 En effet veacuteritables
sujets auxiliaires du DJP laquo les socieacuteteacutes transnationales simposent davantage que nombre
dEacutetats comme acteurs deacuteterminants du processus deacutecisionnel international raquo65 TI est donc
possible de dire quun lien juridique naicirct entre acteurs priveacutes Eacutetats et collectiviteacutes
territoriales dans certains regroupements reacutegionaux agrave travers le regraveglement des diffeacuterends
relatifs aux investissements Le droit de linvestissement est dune importance toute
particuliegravere en ce quil permet de percevoir une interfeacuterence entre le pouvoir de
64 Supra note 31 Patricia Rosiak agrave la p274 65 Ibid agrave la p276
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reacuteglementation deacutecentraliseacute et le rocircle croissant des acteurs priveacutes Cette deacutecentralisation tant
du pouvoir de reacuteglementation que de la structure interne de lEacutetat ne nuit pas agrave la place
preacutepondeacuterante de lEacutetat dans le DIP puisque reposant sur la fiction centralisatrice quil
exerce dans leacutelaboration de politiques de coordination
13 Linvestissement international dune enceinte agrave lautre quelle repreacutesentation pour lEacutetat
Pour donner suite agrave largumentaire deacuteveloppeacute dans la partie preacuteceacutedente concernant les
recours Eacutetats-investisseurs nous preacutesenterons dans cette section les aspects du droit des
investissements dans le regraveglement des diffeacuterends afin de bien comprendre les implications de
la preacutesence dacteurs non-eacutetatiques il sagira donc de confronter le droit de linvestissement
et le droit de la responsabiliteacute des Eacutetats tel quils ont eacuteteacute deacutejagrave preacutesenteacutes Nous observerons
ainsi que lOMC en controcirclant partie des activiteacutes lieacutees agrave linvestissement vient se
confondre avec un champ d activiteacutes lequel ne respecte pas ses principes fondamentaux par
exemple laspect purement intereacutetatique des relations et du regraveglement des diffeacuterends De ce
fait la fiction de lEacutetat comme acteur unique en est seacuterieusement atteinte et agrave travers le droit
des investissements un systegraveme intereacutetatique multilateacuteral vient se doubler dun systegraveme
favorisant les relations entre divers acteurs au niveau reacutegional
la mondialisation de leacuteconomie et le deacuteveloppement dinterdeacutependances au sein dun marcheacute mondialiseacute rompent plus que jamais avec [la] logique [dun ordre eacuteconomique international reposant largement sur le modegravele Westphalient6
Lordre eacuteconomique eacutetant de plus en plus deacutecentraliseacute il conviendra dans cette recherche de
sinterroger sur linteacutegration des particulariteacutes du droit de linvestissement dans le systegraveme
juridique de lOMC Nous constaterons dune part leacutevolution du droit de linvestissement
dautre part nous relegraveverons lappartenance de ce droit au DIE et nous constaterons les
66 Reacutegis Chemain laquo Lordre eacuteconomique international agrave lheure de la mondialisat ionraquo dans Patrick Daillier Geacuteraud de La Pradelle Habib Gheacuterari dir Droit de leacuteconomie internationale Paris A Pedone 2004 aux pp20 et 22 LEacutetat mecircme sil laquodemeure un acteur essentiel de lordre eacuteconomique international compte tenu notamment de sa qualiteacute de sujet premier du droit international [est conduit par] la globalisation agrave se concentrer sur ses fonctions de reacutegulateur des relations eacuteconomiques et sociales et surtout agrave partager avec dautres acteurs plus preacutesents que jamais raquo
30
diffeacuterences de traitement entre les sphegraveres reacutegionales et multilateacuterales Nous preacutesenterons
donc dans un premier temps le dro it des investissements dans les accords bilateacuteraux
reacutegionaux et multilateacuteraux (1) avant de voir comment est traiteacute le droit de linvestissement agrave
lOMC (2)
131 Le droit de linvestissement entre accords bilateacuteraux reacutegionaux et multilateacuteraux
Le droit des investissements fut longtemps la chasse gardeacutee des Eacutetats qui laquo creacuteaient des
normes du doit international agrave partir des pratiques eacutetatiques [ ] le droit international des
investissements traditionnel [eacutetant] en fait largement consideacutereacute comme faisant partie du droit
public un corps de regravegles qui est creacuteeacute par et exclusivement agrave destination des EacutetatSraquo 67
Historiquement le droit international des investissements visait la protection par lEacutetat
souverain de la proprieacuteteacute de ses ressortissants agrave leacutetranger et sapparentait en cela agrave une
forme de protection diplomatique
dans une perspective classique le droit international des investissements concerne linteraction des Eacutetats entre eux et linvestissement eacutetranger comme lobjet de leur interaction
Le droit contemporain des investissements sest substitueacute agrave lEacutetat-providence voire agrave lEacutetatshy
gendarme agrave lEacutetat-responsable Pourtant lEacutetat mecircme sil nen est plus lacteur unique
puisquil controcircle beaucoup moins leacuteconomie quil ne le faisait auparavant garde tout de
mecircme une place importante et indispensable en droit des investissements Quil soit Eacutetat
dorigine et il devra soutenir ses entreprises face agrave la concurrence tout en veillant agrave respecter
les normes internationales relatives agrave la libeacuteration des investissements controcircleacutees par les
instances reacutegionales et multilateacuterales quil soit Eacutetat daccueil et il devra veiller agrave offrir des
conditions avantageuses pour attirer les investissements tout en preacuteservant ses entreprises
nationales
67 Thomas W Wacirclde Nouveaux horizons pour le droit international des investissements dans le contexte de la mondialisation de leacuteconomie eacutetudes de questions speacutecifiques Paris A Pedone 2004 aux pp20-21 68 Ibid agrave la p7l
31
Des meacutecanismes dencadrement de ces pratiques relatives agrave linvestissement se sont
deacuteveloppeacutes en premier lieu bilateacuteralement avec les traiteacutes bilateacuteraux sur linvestissement (cishy
apregraves TBL) lesquels commencegraverent agrave ecirctre mis en place dans les anneacutees 60 pour atteindre le
nombre de 2 099 accords signeacutes en 2001 par quelques 162 pays Cette croissance
exponentielle daccords signeacutes sexplique agrave la fois par laccroissement des flux
transnationaux en correacutelation avec le deacuteveloppement de la mondialisation et eacutegalement par
labsence daccords multilateacuteraux capables de se substituer aux accords bilateacuteraux afin de
proceacuteder agrave une harmonisation du droit des investissements
Face agrave limportance prise par les investissements dans les eacutechanges internationaux une
tentative multilateacuterale dencadrement des investissements a eacuteteacute proposeacutee par le Com iteacute de
lInvestissement International et des Entreprises Multinationales (ci-apregraves CLME) et le
Comiteacute des Mouvements de Capitaux et des Transactions Invisibles (ci-apregraves CMLT) de
lOCDE en 1995 intituleacutee Accord multilateacuteral sur linvestissement (ci-apregraves AMeo)
LAMI fortement inspireacute du Chapitre XI de l ALENA71 poursuivait lobjectif suivant
the MAL was developed to enable investors in multinational corporations to discourage any legislation issued by national or even subnational governments that foreign investorsperceiveas against their profit objectives
Ce texte rendait les entiteacutes sub-eacutetatiques responsables de leurs actes face aux investisseurs
puisque pouvant ecirctre directement poursuivies par ces derniers et permettait de cerner la
reacutealiteacute du deacuteveloppement dun laquo marcheacuteraquo reacutegional sub-eacutetatique dattraction des
investissements LAM proceacutedait donc dun transfert de responsabiliteacute de lEacutetat vers les
organes infra-nationaux deacutechargeant lEacutetat de la responsabiliteacute imposeacutee par le principe
duniteacute mais le faisant cependant agrave lavantage des FTN ce qui fit dire agrave certains
il faut remonteraux traiteacutes coloniaux les plus leacuteonins pour trouver exposeacutesavec autant darrogance dominatrice que dans lAccord multilateacuteral sur linvestissement (AMI) les
69 Benno Ferrarini laquo A multilateral framework for investment raquo World Trade Institute State Secretariatof Economie affairsand SimonJ Evenett 2003 agrave la pl O Disponibleagrave ladresse httpwwwcidharvardeducidtradeIPapersferrarini wti investroentpdf 70 OCDE Groupe de neacutegociationsur lAccord Multilateacuteral sur linvestissement (AMI) application de lAMI aux diffeacuterents niveaux dadministration Note du Preacutesident DAFFEIMAI(96)11 17 avril 1996 71 Ibid agrave la p12 72 Terri Cottarolaquo What is the MAL raquo Ottawa OPLRG Disponible agrave ladresse httpwwwfloraorgfloraarchiveroai-not
32
droits imprescriptibles du plus fort - ici les socieacuteteacutes transnationales - et les obligations draconiennes imposeacutees aux peuples
La particulariteacute de ce texte est quil ne tenait pas compte de la fiction de lEacutetat comme eacutecran
juridique du droit international En permettant agrave des acteurs non-eacutetatiques un droit de recours
contre des acteurs sub-eacutetatiques lAM permettait une reconnaissance juridique des
pratiques entre gouvernements infra-nationaux et FTN mais allait de ce fait agrave lencontre du
DIP en leur permettant dagir officiellement sur la scegravene internationale sans posseacuteder la
personnaliteacute juridique internationale
Lexemple de lAM nous a offert une preacutesentation pousseacutee agrave lextrecircme de limportance
des entiteacutes subeacutetatiques en droit des investissements et une justification de la difficulteacute de
maintenir la figure unitaire de lEacutetat dans ce mecircme droit Nous allons maintenant voir quau
niveau reacutegional les investisseurs ont en partie obtenu satisfaction de leurs revendications
puisque certains accords dinteacutegration reacutegionale contiennent des dispositions concernant
linvestissement Agrave deacutefaut dune reacuteglementation au niveau multilateacuteral les organisations
reacutegionales ont proceacutedeacute agrave des harmonisations partielles du droit des investissements agissant
en tant que laquo laboratoire expeacuterimentalraquo du libeacuteralisme et acceptant de ce fait leacutevolution
parallegravele de la responsabiliteacute et des investissements de leur sens traditionnel agrave leur sens
moderne
132 Le droit de linvestissement agrave lUumlMC
Prenant note de leacutevolution des flux dinvestissements et consideacuterant leacutechec de lAMI
luumlMC eacutelabora des accords sectoriels traitant la question des investissements de faccedilon
eacuteparse et deacutecentraliseacutee agrave travers diffeacuterents accords que sont lAccord Geacuteneacuteral sur le
73 Le monde diplomatique laquo LAccord multilateacuteral sur linvestissement (AMI) Un projet arrogant raquo 1998 Disponible agrave ladresse httpwwwmonde-diplomatiquefrdossiersamiJ
33
Commerce des Services (ci-apregraves AGCS) et lAccord des Mesures sur lInvestissement
lieacutees au Commerce (ci-apregraves MIci4bull
Quant agrave lAGCS il reacutesulte plus dun processus de libeacuteralisation produit par produit que
dun cadre coheacuterent pour linvestissement
GATS as an international investment framework is unsatisfaetory as the structure of its mies and the nature of its market access conunitments allow for very partial and conditional liberalization ofservices
Bien quil concerne linvestissement il ne traite pas de la protection de linvestissement
preacutevoyant seulement le traitement de la nation la plus favoriseacutee et le traitement national Il
comprend des regravegles relatives agrave leacutetablissement dune laquopreacutesence commercialeraquo par un
fournisseur de services eacutetranger sur un marcheacute eacutetranger La question des investissements est
abordeacutee de faccedilon explicite dans lAnnexe sur les services fmanciers et dans larticle
XVI2 f 76 En plus de traiter des investissements elle possegravede un article relatif agrave l inteacutegration
reacutegionale larticle V de lAGCS qui suivant une structure semblable agrave celle de larticle
XXIV fait mention explicite des personnes morales donc les personnes priveacutees Agrave noter
eacutegalement que larticle 1 de lAGCS en plus de reconnaicirctre limportance des acteurs priveacutes
74 Deux autres accords de lOMC renferment des dispositions concernant les investissements lAccord sur les subventions et les mesures compensatoires eacutetablit des disciplines applicables aux subventions destineacutees aux opeacuterations de deacutemarrage (cest-agrave-dire de nouveaux investissements) Aux termes de lAccord sur les marcheacutes publics les fournisseurs nationaux et les fournisseurs de proprieacuteteacute eacutetrangegravere beacuteneacuteficient dun traitement non discriminatoire pour les marcheacutes publics couverts L ADPIC quant agrave lui preacutevoit la protection de la proprieacuteteacute intellectuel1e le traitement national ainsi que la clause de la nation la plus favoriseacutee des standards minimums de protection et une proceacutedure de regraveglement des diffeacuterends 75 Matthias VOCKE laquo Investment implications of selected WTO agreements and the proposed multilateral agreement on investment raquo lMF working paper working paper 9760 Genegraveve 1997 agrave la pl7 Disponible agrave ladresse httpeconpapershhs sepaperimfimfwpa9760htm 76 OMC Accord de Marralœch instituant l Organisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe Lb Accord geacuteneacuteral sur le commerce des services art XVI2f laquoLimitations concernant la participation de capital eacutetranger exprimeacutees sous forme dune limite maximale en pourcentage de la deacutetention dactions par des eacutetrangers ou concernant la valeur totale dinvestissements eacutetrangers particuliers ou des investissements eacutetrangers globaux raquo 77 Ibid art v6 laquoUn fournisseur de services de tout autre Membre qui est une personne morale const itueacutee conformeacutement agrave la leacutegislation dune partie agrave un accord viseacute au paragraphe 1 aura droit au traitement accordeacute en vertu dudit accord agrave condition quil effectue des opeacuterations commerciales substantiel1es sur le territoire des parties audit accord raquo
34
dans le droit des investissements reconnaicirct eacutegalement la place preacutepondeacuterante des entiteacutes subshy
eacutetatiques ainsi que leur capaciteacute agrave poser des actes ayant des conseacutequences pour le commerce
multilateacuteral
Quant agrave lAccord sur les MIC figurant agrave lAnnexe 1A de la Charte de luumlMC son
objectif essentiel est deacuteliminer les mesures incompatibles avec les regravegles du GATT en
reacutefeacuterence aux articles ID et XI du GAT T agrave savoir le traitement national et la prohibition
des restrictions quantitatives agrave limportation
[il] interdit aux gouvernements nationaux et infranationaux dimposer des modaliteacutes de contenu national aux investisseurs eacutetrangers comme condition daccegraves au marcheacute inteacuterieur
En effet aux termes de larticle 62 de laccord sur les MIC de telles mesures peuvent venir
tant dune autoriteacute nationale que locale ou reacutegionale Il sagit donc dun accord
speacutecifiquement destineacute agrave traiter des regravegles pour les investissements directs eacutetrangers qui
preacutecise les dispositions du GATT en interdisant les prescriptions gouvernementales en
obligeant les investisseurs agrave acqueacuterir des intrants sur le marcheacute local ou agrave vendre leur
production sur le marcheacute national plutocirct que de les exporter Il ne concerne que les
78 Ibid art 13 laquo Aux fins du preacutesent accord a) les mesures des Membres sentendent de mesures prises par i) des gouvernements et administrations centraux reacutegionaux ou locaux et ii) des organismes non gouvernementaux lorsquils exercent des pouvoirs deacuteleacutegueacutes par des gouvernements ou administrations centraux reacutegionaux ou locaux dans la mise en œuvre de ses obligations et engagements au titre de lAccord chaque Membre prendra toutes mesures raisonnables en son pouvoir pour que sur son territoire les gouvernements et administrations reacutegionaux et locaux et les organismes non gouvernementaux les respectent raquo 79 Edward M Graham laquoRivaliteacute sur les marcheacutes internationaux et nouveaux enjeux pour lorganisation mondiale du commerceraquo Document de discussion n 6 Washington Institute for international economies 1998 agrave la p8 Disponible agrave ladresse httpstrategisicgccaepicinternetineas-aesnsfvwapjdp06f pdf$FILEdp06fpdf 80 aMc Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 annexe 1b Accord sur les mesures concernant les investissements et lieacuteesau commerce art 62 81 Cet accord ne deacutefinit pas lexpression laquo mesure concernant linvestissement et lieacutees au commerce raquo mais contient toutefois en annexe une liste exemplative de mesures incompatibles avec larticle Ill 4 ou larticle XI 1 du GATT de 1994 Eacutetant fondeacute sur les disciplines eacutenonceacutees dans le GATT au sujet du commerce des marchandises lAccord sur les MIC ne concerne pas la reacuteglementation de linvestissement eacutetranger Ses disciplines portent sur le traitement discriminatoire des produits importeacutes et exporteacutes et ne reacutegissent pas la question de lentreacutee et du traitement de linvestissement eacutetranger
35
marchandises et vise seulement les prescriptions de reacutesultat contraires au GATT82 Ainsi
est-il possible de conclure en accord avec Mark Koulen que
lAccord sur les MIC nest pas un accord sur linvestissement agrave proprement parler mais il preacutevoit la poss ibiliteacute dexaminer dans le cadre dun ordre du jour incorporeacute la neacutecessiteacute de dispositions plus deacutetailleacutees sur la politique en matiegravere dinvestissement83
La question des investissements telle que traiteacutee dans le cadre multilateacuteral peut donc sembler
paradoxale et ce agrave plusieurs niveaux Dabord parce que ce controcircle regraveglementaire
sapplique agrave un droit avant tout destineacute aux acteurs priveacutes LO MC tente donc dencadrer
sans pouvoir reacuteellement lappreacutehender le deacuteveloppement du droit des investissements
Ensuite il savegravere que la probleacutematique de lencadrement des investissements est deacutejagrave
abordeacutee au niveau reacutegional dune faccedilon complegravetement diffeacuterente qui laisse toute sa place agrave la
preacutesence des acteurs priveacutes effaccedilant de ce fait laspect intereacutetatique de cette branche du
DIE Eacutegalement comme nous lavons remarqueacute ci-dessus cette question est traiteacutee
diffeacuteremment dans le commerce des services et dans le commerce des marchandises tant en
matiegravere de reconnaissance explicite des investissements et des acteurs priveacutes que dans le fait
que lAGCS traite la probleacutematique des investissements dans le cadre des formations
reacutegionales alors que larticle XXIV ne laborde point L article XXIV reste deacutepourvu de
toute reacutefeacuterence aux investissements alors que les organisations reacutegionales dont il assure la
conformiteacute agrave la lettre de lOMC lui accordent une place importante La difficulteacute reacuteside
donc dans lappreacutehension du partage des compeacutetences entre commerce et investissement
LALENA comme modegravele dinteacutegration reacutegionale est donc diviseacute entre la partie de son
texte relative aux investissements avec tout ce que cela implique au niveau du regraveglement des
diffeacuterends et le fait quelle nexiste qu en tant que ZLE telle que reconnue par larticle
XXIV du GATT
Les liens entre commerce et investissement ne sont donc nullement naturels puisquils
varient dun accord il lautre deacutependamment du degreacute dinteacutegration et du but de laccord Les
82 Commerce international Canada laquo Enjeux traditionnels investissement raquo Document consultatifsur linvestissement OMCZLEA Disponible agrave ladresse http wwwdfuit-maecigccaJtna-nacoerarchive-1999-fr asp 83 Mark Koulen laquoLeacutevolution du droit international des investissements raquo dans Socieacuteteacute franccedilaise pour le droit international Un accord multilateacuteral sur linvestissement dun forum de neacutegociation agrave lautre] Paris A Peacutedone 1999 agrave la p10S
36
dispositions sur linvestissement ne formant quune partie des accords reacutegionaux le droit de
linvestissement apparaicirct dans sa conception moderne en position de deacutependance face au
commerce En effet mecircme si les dispositions relatives agrave linvestissement jouissent dun statut
particulier et plus avantageux que les dispositions commerciales elles nexisteraient pas sans
les accords commerciaux De ce fait le droit moderne des investissements comme branche du
DIE nous apparaicirct avoir eacuteteacute releacutegueacute agrave la position de branche du droit commercial et ce
dans le but de contrecarrer limportance deacutemesureacutee qui lui est deacutejagrave accordeacutee Reacutediger un texte
en forme daccord unique et autonome sur les investissements reviendrait agrave eacutecrire une charte
pour les FTN Ainsi mecircme si larticle XXIV ne saisit que partiellement les pratiques des
organisations reacutegionales il fournit un cadre de reacutefeacuterence en les placcedilant sous le controcircle du
multilateacuteralisme intereacutetatique
Inteacutegrer commerce et investissement revient donc agrave juxtaposer un systegraveme commercial
intereacutetatique et un systegraveme reacutegional mixte Pourtant comme nous allons le voir ces deux
disciplines ne sont pas deacutenueacutees de liens Nous tenterons donc dapporter dans la suite de ce
travail des eacuteleacutements danalyse relatifs agrave ces paradoxes
14 Liens entre commerce et investissements
Le commerce et linvestissement sont tous deux des branches du DIE84 mais jouissent dun
traitement diffeacuterent dans lordre juridique international La place preacutepondeacuterante des acteurs
priveacutes dans le droit des investissements comparativement au filtre que repreacutesente lEacutetat dans
le droit commercial et la primauteacute du droit commercial sur le droit des investissements en ce
quil permet de sauvegarder limportance de la fiction de lEacutetat dans le DIE et de garder un
controcircle regraveglementaire sur cette branche devenue incontrocirclable par le DIE classique
forment larmature dune telle reacuteflexion sur les rapports entre commerce et investissement
Cette section nous permettra malgreacute les diffeacuterences quant au traitement agrave la nature et agrave
lintensiteacute des liens qui unissent commerce et investissement de constater la conseacutequence de
84 Supra note 3 Dominique Carreau Patrick Juillard et Thieacutebaut Flory agrave la pll
37
tels liens pour notre analyse comparative du reacutegionalisme multilateacuteral et infra-eacutetatique TI
sagira donc de voir sil y a assimilation ou subordination de ces deux matiegraveres du fait
quelles eacutechappent en partie au controcircle de lEacutetat mais agrave divers degreacutes puisquau niveau
multilateacuteral lEacutetat conserve agrave travers les neacutegociations intereacutetatiques un monopole dans la
deacutecision de proceacuteder agrave une libeacuteralisation plus approfondie Le degreacute dimplication de la
responsabiliteacute eacutetatique lui aussi varie du fait dune part des diffeacuterents moyens de regraveglement
des diffeacuterends et denclenchement de ces meacutecanismes dautre part du fait que le controcircle
exerceacute par les instances de regraveglement des diffeacuterends eacutechappent eacutegalement au controcircle de
lEacutetat
Ainsi nous nous demanderons dans cette section SI commerce et investissement sont
compleacutementaires ou subsidiaires (1) puis nous verrons les liens entre investissement et
regraveglement des diffeacuterends dans le systegraveme multilateacuteral de lOMC (2)
141 Compleacutementariteacute ou subordination
Commerce et investissement sont historiquement lieacutes puisquils sont laquo caracteacuteriseacutes par un
processus seacutequentiel lineacuteaire dinternationalisation par eacutetapes raquo dans lequel le commerce
deacutebouche sur linvestissement et linvestissement entraicircne une expansion du commerce laquo il
en reacutesulte donc une intensification des interactions eacuteconomiques au niveau internationalraquo85
Ces liens hors de toute question de subordination repreacutesentent le fondement de lexpansion
de la mondialisation globale le point de reacutefeacuterence du deacuteveloppement diffeacuterentiel de ces deux
matiegraveres En effet avant de se contredire dans leur traitement juridique reacuteciproque commerce
et investissement forment la substance du DIE et sont indissociables dun point de vue
eacuteconomique
Le deacuteveloppement du commerce intra-entreprise repreacutesentant 30 agrave 40 du commerce
international des biens manufactureacutes rend ces deux eacuteleacutements plus compleacutementaires agrave travers
85 CNUCED Rapport sur linvestissement dans le monde Confeacuterence des Nations Unies sur le Commerce et le Deacuteveloppement New York et Genegraveve 1996 aux pp4 et 7
38
les activiteacutes reacutegissant les relations entre une FTN et ses fugraveiales 86 Ce commerce intrashy
entreprise se caracteacuterise par le fait quil eacutechappe tant au controcircle direct de lUumlMC quagrave
celui des Eacutetats mais eacutegalement par le fait quil naicirct de flux financiers comme preacutealable agrave
linstauration dun tel commerce Commerce et investissement sont tout agrave la fois
substituables et compleacutementaires En effet ils sont substituables puisquils permettent tous
deux de peacuteneacutetrer les marcheacutes eacutetrangers
this view of the relationship between trade and factor mobility suggests that tariff barriers could mot ivate import-substituting FDI and that general tariff reductions would reduce FDI flows or even stimulate a laquo repatriation raquo of foreign-owned assets to the home countries ofMNCs87
Ils peuvent eacutegalement ecirctre consideacutereacutes comme compleacutementaires puisque reprenant en cela les
termes eacutevoqueacutes lors dun rapport de 1lt1 Chambre de Commerce et de lindustrie de lAustralie
commerce et investissement repreacutesentent les deux cocircteacutes dune mecircme piegravece
trade opens opportunities for commercial and economie linkages investment cements the commitment to engagement in the foreign market(s) concemed which in tum generates trade in terms of imports of inputs to and exports of the production from the investment undertaken88
Commerce et investissements faccedilonnent leacutevolution de la mondialisation dans leurs liens
dalleacutegeance au deacuteveloppement du capitalisme agrave travers le prisme relationnel unissant
acteurs priveacutes et eacutetatiques repreacutesentant en cela un lien de compleacutementariteacute fondeacute sur la
responsabiliteacute internationale de lEacutetat En effet les theacuteories libre-eacutechangistes procircnant le
retrait de lEacutetat afm de favoriser louverture des marcheacutes aux flux dinvestissements mais
86 Commerce international Canada laquo Enjeux traditionnels investissement raquo Document consultatif sur linvestissement OMCZLEA Disponible agrave ladresse http wwwdfait-maecigccatna-nacotherarchive-1999-frasp Limportance des transactions intra-groupe montrent quil y a une laquo croissance substantielle des flux dinvestissement eacutetranger direct le rocircle de linvestissement eacutetranger direct dans la croissance eacuteconomique et le deacuteveloppement le changement dapproche des politiques nationales vis-agrave-vis de linvestissement eacutetranger et le fait que les deacutecisions prises par les entreprises en matiegravere de commerce et dinvestissement devenaient de plus en plus indissociables raquo (OMC Rapport de la reacuteunion des 2 et 3 juin 1997 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTWGTIM1 paras 8 25 novembre 1997) 87 Magnus Blomstreumlm Ari Kokko laquo Regional integration and foreign direct investment raquo National Bureau of Economie Research working paper 6019 Cambridge 1997 agrave la p3 Disponible agrave ladresse http www nberorgpapersw601 9pdf 88 Chambre du Commerce et de lIndustrie australienne laquo The WTuuml and investment raquo (2003) 96 ACCl agrave la p2 Disponible agrave ladresse httpwwwacciasn autextesissues paperslTradeTDE37Jillf
39
eacutegalement aux produits et services agrave leacutechelle internationale ont entraicircneacute la conseacutequence
quun lien de compleacutementariteacute sest formeacute entre lEacutetat qui favorise leacutetablissement d un
environnement plus libeacuteral et plus seacutecuritaire pour les investisseurs et les exportateurs et les
acteurs priveacutes qui de par leurs activiteacutes contribuent au deacuteveloppement de lEacutetat LEacutetatshy
providence a ducirc seffacer au profit dun Eacutetat-libeacuteral qui en vue de seacutecuriser lenvironnement
dans lequel eacutevoluent les FTN a ducirc partager dune part son pouvoir regraveglementaire avec les
autres membres de lucircMC en vue dune harmonisation des leacutegislations lors des cycles de
neacutegociations internationales dautre part soumettre le controcircle de son propre respect des
normes eacutelaboreacutees agrave un organe supeacuterieur lucircRD Ainsi ce lien de compleacutementariteacute entre
Eacutetats et FTN repose pour trouver son fondement leacutegitime sur la scegravene internationale sur le
principe de responsabiliteacute de lEacutetat
L importance des investissements pour lEacutetat conduit agrave une deacutecentralisation des affaires des
acteurs priveacutes qui en labsence de tout cadre geacuteneacuteral multilateacuteral sur linvestissement place
les investisseurs dans une position plus confortable que les exportateurs En effet commerce
et investissement impliquent des acteurs priveacutes Pourtant dans le cas du commerce les
gouvernements se sont soumis agrave certaines regravegles visant agrave preacuteserver les flux commerciaux des
actions gouvernementales (agrave travers larticle du xxvrn bis du GATT sur les neacutegociations
tarifaires par exemple) alors que pour les investissements aucun cadre regraveglementaire global
na encore eacuteteacute mis en place multilateacuteralement89
Suite agrave leacutechec de lAM dans sa vaine tentative dune harmonisation des reacuteglementations
relatives aux investissements dans un cadre multilateacuteral les regravegles affeacuterentes aux
investissements ont toujours eacuteteacute eacutelaboreacutees au sein daccords commerciaux Paradoxalement
ce manque dautonomie des accords relatifs agrave linvestissement na pas empecirccheacute quun
traitement plus avantageux en matiegravere de regraveglement des diffeacuterends ne soit accordeacute aux
investisseurs comparativement aux exportateurs reacutegis par le mecircme accord Ceci peut
sexpliquer par le fait quen matiegravere commerciale lEacutetat reste la figure embleacutematique dune
repreacutesentation intereacutetatique des acteurs priveacutes lacteur central porteur de la responsabiliteacute
89 aMc Rapport de la reacuteunion des ret 2 octobre 1998 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTIWGTIIMJ6 3 novembre 1998 para 50
40
internationale qui ninteragit dans le cadre de lOMC quavec des Eacutetats En matiegravere
dinvestissements lEacutetat est dans une position non plus deacutecran juridique mais dacteur
eacuteclateacute dont la fiction juridique est eacutebranleacutee par la place preacutepondeacuterante que le droit de
linvestissement accorde aux acteurs priveacutes sa responsabiliteacute pouvant ecirctre engageacutee par un
investisseur degraves lors que lexercice par lEacutetat ou lun de ses organes de son pouvoir
regraveglementaire a une incidence sur ses activiteacutes Moins lEacutetat controcircle moins il a de chance de
voir sa responsabiliteacute mise en jeu il est donc possible de dire que le principe de
responsabiliteacute sert de tremplin agrave lessor des theacuteories libre-eacutechangistes
Ainsi dans le cadre du commerce lEacutetat ne traitant quavec des Eacutetats il ne subit que les
pressions des entreprises lesquelles cherchent de meilleures ouvertures agrave linternational par
leacutetablissement dun cadre juridique stable et libeacuteraliseacute Les activiteacutes commerciales reacutesultent
dun dialogue entre acteurs priveacutes et eacutetatiques afm de trouver larrangement le plus
satisfaisant Quant aux investissements tels que traiteacutes dans le cadre de lALENA un
rapport de force se substitue au dialogue les FTN disposant dun pouvoir de contrainte agrave
travers leur capaciteacute de poursuivre un Eacutetat Cest donc la diffeacuterence dexercice du pouvoir
regraveglementaire qui caracteacuterise la diffeacuterence entre commerce et investissement et par le fait
mecircme limite les interactions juridiques entre commerce et investissement dans lenceinte de
lOMC tel que nous allons le deacutemontrer en suivant
142 Investissement et regraveglement des diffeacuterends dans le systegraveme commercial multilateacuteral
Les accords bilateacuteraux permettent de laquo creacuteer un climat favorable agrave linvestissement raquo alors
que les accords reacutegionaux teacutemoignent laquo dune plus grande diversiteacute de contenu et de fmaliteacutes
que les accords bilateacuteraux raquo et les accords multilateacuteraux ont trait pour leur part
agrave des secteurs particuliers ou agrave certaines questions comme les services les prescription de reacutesultats les droits de proprieacuteteacute intellectuelle lassurance des investissements le regraveglement des diffeacuterends lemploi et les relations de travail la protection des consommateurs et la protection de lenvironnement enfin la concurrence
90 OMC Rapport de la reacuteunion des 30 et 31 mars 1998 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTWGTIM4 5 juin 1998 para 48
41
Agrave deacutefaut de pouvoir traiter le thegraveme de linvestissement de faccedilon coheacuterente et dans son
entiegravereteacute le controcircle reacuteglementaire de luumlMC a eacuteteacute eacutetendu agrave dautres domaines laquo lieacutes au
commerce raquo et ce afm de fournir un cadre global favorable aux investissements Ainsi sont
creacuteeacutes des liens entre linvestissement et des domaines connexes telle la mobiliteacute des capitaux
et de la main dœuvre Le controcircle regraveglementaire exerceacute par luumlMC sur des accords mixtes
tels que laccord sur les MJC et lAGCS permet une extension du dit controcircle vers des
accords connexes En ce sens la mobiliteacute de la main-dœuvre voire les conditions de travail
lenvironnement ou le deacuteveloppement durable deviennent laquo lieacutes au commerce raquo et donc
affaires de luumlMC du moment que des reacuteglementations dans ces domaines sont consideacutereacutes
comme des obstacles aux investissements eacutetrangers
Agrave ce stade de la reacuteflexion sur la capaciteacute de luumlMC agrave devenir une enceinte de neacutegociation
pour leacutetablissement dun accord multilateacuteral sur linvestissement il est important de prendre
note de certaines incoheacuterences entre les dispositions des Accords de luumlMC relatives agrave
linvestissement Comme lont releveacute les repreacutesentants du Canada du Costa Rica de la
Communauteacute europeacuteenne de lArgentine et des Eacutetats-Unis lors dune communication en
1997 sur les liens entre commerce et investissement
[il y al une diffeacuterenceentre le traitement des marchandiseset des services dans le cadre de lAGeS et de lAccord sur les MIC une absence de regravegles relatives agrave la protection des investissements une porteacutee limiteacutee de lAccord sur les MIe par rapport au grand nombre de mesures examineacutees au cours des neacutegociations du Cycle dUruguay sur les MIe une absence de regravegles concernant les prescriptions de reacutesultat dans lAGCS une porteacutee limiteacutee des disciplines relatives au commerce eacutenonceacutees par lAccord sur les subventions et les mesures compensatoires pour ce qui est des incitations agrave linvestissement et une diffeacuterence entre lAccord de lOMe et les accords internationaux relatifs agrave linvestissement pour ce qui est de la porteacutee des investissements de portefeuille
Lintroduction de linvestissement au niveau multilateacuteral soulegraveve la question du traitement
des diffeacuterends dans la structure intereacutetatique de luumlMC En ce qui concerne les diffeacuterends
lieacutes agrave lapplication de lAGCS et de lAccord sur les MIC dans un cadre purement
intereacutetatique luumlMC a deacutejagrave acquis une certaine expeacuterience Le repreacutesentant du Japon dans
91 OMe Rapport de la reacuteunion des 6 et 7 octobre 1997 groupe de travail des liens entre commerce et investissementWTIWGTIlMJ2 10 novembre 1997 para 36
42
une communication de 1999 sur les liens entre commerce et investissement preacutecisa agrave cet
effet
eacutetant donneacute que la fonction essentielle du meacutecanisme de regraveglement des diffeacuterends eacutetait de supprimer ou de modifier des mesures jugeacutees contraires agrave un ensemble de regravegles convenues le systegraveme de regraveglement des diffeacuterends de lOMc pourrait ecirctre appliqueacute sans grandes modifications aux diffeacuterends concernant des investissements ce qui permettrait de les reacutegler rapidement et eacutequitablement suivant des proceacutedures efficaces et bien deacutefinies
Quatre affaires peuvent ecirctre nommeacutees agrave ce jour nous en preacutesenteront briegravevement la
substance Du regraveglement des diffeacuterends en matiegravere dinvestissement ressort dans toutes les
affaires la contestation de reacuteglementations internes En effet dans le cas de laffaire Inde shy
Mesures concernant le secteur automobile se sont les prescriptions en matiegravere
d laquo indigeacutenisation raquo et d laquo eacutequilibrage des eacutechanges raquo qui eacutetaient mises en cause Dans
laffaire Indoneacutesie - Certaines mesures affectant lindustrie automobile ce sont le
programme concernant la voiture nationale mis en place par lIndoneacutesie et lexemption de la
taxe sur les produits de luxe et des droits dimportation fondeacutee sur la teneur en produits
dorigine locale qui furent mis en cause Dans laffaire Canada - Certaines mesures
affectant lindustrie automobile cest le reacutegime dexemption des droits qui fut mis en cause
Le regraveglement des diffeacuterends dans les traiteacutes bilateacuteraux ou accords reacutegionaux renvoie pour sa
part aux tribunaux darbitrage international ces derniers baseacutes sur une responsabiliteacute
exacerbeacutee de lEacutetat appliquent le droit de recours des investisseurs contre un Eacutetat Ce type de
recours fait partie inteacutegrante du droit de linvestissement en ce quil confirme la place
92 OMC Rapport de la reacuteunion du 3 juin 1999 Groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTWGTIIMI9 19 Juillet 1999 para 42 93 Aucun rapport du Groupe speacutecial neacutetant encore distribueacute dans laffaire Philippines - mesures affectant le commerce et linvestissement dans le secteur automobile nous ne preacutesenterons que trois de ces affaires 94 OMC Inde -Mesures affectant le secteur automobile WTDS146Ret WTDS17SR Rapport du Groupe Speacutecial 21 deacutecembre 2001 para 4166 Affaire opposant les Eacutetats-Unis et les Communauteacutes europeacuteennes agrave lInde 95 OMC Indoneacutesie - Certaines mesures affectant lindustrie automobile WTDSS4R WTDSSSR WTDSS9Ret WTDS64R Rapport du Groupe Speacutecial 2 juillet 1998 paras 63 et 64 Affaire opposant le Japon les Eacutetats-Unis et les Communauteacutes europeacuteennes agrave lIndoneacutesie OMC Canada - Certaines mesures affectant lindustrie automobile WTDS139R et WTDS142R Rapport du Groupe Speacutecial Il feacutevrier 2000 paras 6407 et 6408 Affaire opposant les Communauteacutes europeacuteennes et le Japon au Canada
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preacutepondeacuterante des FTN en tant quacteur principal dun tel droit Traiter des mesures
dinvestissement lieacutees au commerce permet agrave lOMC de maintenir lEacutetat comme figure
centrale des diffeacuterends en la matiegravere Reacutegler les diffeacuterends relatifs agrave linvestissement de faccedilon
indeacutependante du commerce impliquerait dintroduire une nouvelle discipline certes lieacutee au
commerce mais dont le fonctionnement meacuteriterait selon nous un traitement diffeacuterencieacute Agrave
lintroduction dun recours Eacutetat-investisseur dans le systegraveme de regraveglement des diffeacuterends de
lOMC les membres ont reacuteagi diffeacuteremment
Certains comme le Canada estiment quaucun preacuteceacutedent ne preacutevoyant dexception agrave la
proceacutedure intereacutetatique ne peut permettre un tel recours Pour dautres comme Taiwan bien
que les diffeacuterends entre Eacutetats relatifs aux investissements doivent ecirctre reacutesolus par le systegraveme
actuel de regraveglement des diffeacuterends un meacutecanisme darbitrage Eacutetat-investisseur devrait ecirctre
ouvert aux acteurs priveacutes puisque lORD na pas la capaciteacute daccorder de dommagesshy
inteacuterecircts
Si les investisseurs eacutetaient autoriseacutes agrave des recours contre les Eacutetats aupregraves de lOMC sans
pour autant posseacuteder de personnaliteacute juridique remettant en cause un des principe du DIE
alors pourquoi le principe relatif agrave luniteacute de lEacutetat ne serait-il pas aussi eacutebranleacute afin de
permettre une responsabilisation des gouvernements locaux en leur permettant une
reconnaissance sur la scegravene internationale et ainsi deacutegager lEacutetat de cette responsabiliteacute qui
lui incombe Une question se pose agrave nous soit celle de savoir ce quil adviendrait de lOMC
si le systegraveme de lintereacutetatisme ne marchait plus
97 OMC Consultation et regraveglement des diffeacuterends Communication du Canada WTfWGTJJW147 Groupe de travail des liens entre commerce et investissement 17 septembre 2002 para 2 laquoPremiegraverement que le Meacutemorandum daccord devrait sappliquer aussi agrave tout cadre futur sur les investissements et deuxiegravemement quil semit inopportun dinstituer un autre meacutecanisme de regraveglement par exemple pour les litiges entre les investisseurs et lEacutetat lequel meacutecanisme selon toute probabiliteacute vaudmit uniquement pour les obligations et engagements preacutevus par un cadre multilateacuteral sur les investissements raquo 98 OMCMeacutecanisme de regraveglement des diffeacuterends Communication du Territoire douanier distinct de Taiwan Penghu Kinmen et Matsu WTfWGTIW145 Groupe de travail des liens entre commerce et investissement 16 septembre 2002 para 7
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Ces probleacutematiques reacutesultent en partie des deacuteveloppements au plan reacutegional puisque ces
organisations agissant comme laquolaboratoiresraquo99 du libeacuteralisme ont favoriseacute la monteacutee en
importance des acteurs infra-eacutetatiques et priveacutes Les inteacutegrations eacuteconomiques reacutegionales
facilitent les flux dIED par linstauration dune liberteacute deacutechange entre les membres par la
conclusion daccords facilitant les exportations et linstauration de regravegles propices agrave
lmvestissement Les accords reacutegionaux et la libeacuteralisation quils entraicircnent font perdre de
leur pertinence aux marcheacutes nationaux
de 1989 agrave 1994 la plus grande partie des apports dLED eacutetaient imputables aux privatisations tandis que depuis 1994 ceacutetait linteacutegration reacutegionale qui dynamisait le plus fortement 1IED IOI
Ainsi que se soit le Chapitre XI de lALENA qui permit la reconnaissance dun pouvoir
dincrimination autonome des acteurs priveacutes agrave lencontre des Eacutetats ou la Convention-cadre
europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales qui a
reconnu la possibiliteacute pour les gouvernements locaux de conclure des traiteacutes trans-reacutegionaux
en assumant la responsabiliteacute de leurs actes le reacutegionalisme intereacutetatique a eacuteteacute agrave la base de la
remise en cause des fondements du DIE malgreacute le controcircle exerceacute sur lui par lOMC agrave
travers larticle XXIV Nous procegravederons donc dans le prochain chapitre agrave une eacutetude plus
pousseacutee du reacutegionalisme supra-eacutetatique en nous attardant sur lanalyse de larticle XXIV
comme outil privileacutegieacute dans la mise en eacutevidence des lacunes du DLE tel que promu par
lOMC
99 Infra partie il1A 100 OMC Rapport de la reacuteunion des 6 et 7 octobre 1997 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTIWGTIM2 10 novembre 1997 para 30 lOI OMC Rapport de la reacuteunion des 30 et 31 mars 1998 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTIWGTIM4 5 juin 1998 para Il
CHAPITRE II
REacuteGIONALISATION SUPRA-EacuteTATIQUE OU MULTILATEacuteRALISME FRAGMENTEacute
EacuteTUDE CRITIQUE DE LARTICLE XXIV
Le pheacutenomegravene de reacutegionalisation est intimement lieacute agrave celui de mondialisation aUSSI ne
pouvons-nous parler de reacutegionalisme ou preacutesenter larticle XXIV sans avoir au preacutealable
traiteacute des origines et des implications de ce pheacutenomegravene proteacuteiforme et multiforme Le
deacuteveloppement initial de la mondialisation contemporaine est intimement lieacute agrave lessor de
leacuteconomie gracircce agrave lindustrialisation et ce agrave travers le deacuteveloppement d un reacutefeacuterant fort de
significations agrave connotations politiques lEacutetat-nation Pourtant aux cocircteacutes de lEacutetat en tant
que repreacutesentation de lorganisation politique un nouvel acteur pris place dans le systegraveme
international les FTN porteuses de lorganisation eacuteconomique libeacuterale En effet la phase
de conseacutecration de lEacutetat-nation qui seacutetend selon Michalet du XVIe siegravecle aux anneacutees
soixante repreacutesente une phase deacuteconomie internationale puisque centreacutee sur la nationI02
Dans la phase suivante- des anneacutees 1960 agrave 1980- les acteurs priveacutes prenant en importance
avec laccroissement des flux dinvestissements lEacutetat-nation nest plus le centre et doit
cohabiter avec ces nouveaux acteurs que sont les FTN03 il sagit de la phase deacuteconomie
multinationale qui amorce le deacutecuplement en termes despaces de reacutefeacuterences entre lEacutetatshy
nation et lespace eacuteconomique Agrave partir des anneacutees 1980 se deacuteveloppe leacuteconomie globale
caracteacuteriseacutee par la preacutedominance de la dimension financiegravere la deacutereacuteglementation des activiteacutes
eacuteconomiques la multiplication des inteacutegrations reacutegionales et le retrait de lintervention de
102 Charles-Albert Michalet laquo Les meacutetamorphoses de la mondialisation une approche eacuteconomiqueraquo dans Loquin Eacuteric et Kessedjian Catherine dir La mondialisation du droit vol19 Paris Eacuteditions Litec 2000 agrave la p17 La logique de leacuteconomie internationale Inter-nation-al qui est centreacute sur la nation (Andreacute-Jean Arnaux Entre moderniteacute et mondialisation cinq leccedilons d histoire de la philosophie du droit et de lEacutetat 2deg eacutedition Par is LGDJ 1998 aux pp28-29 ) 103 Ibid agrave la p22 La logique de leacuteconomie multinationale
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lEacutetat dans leacuteconomie consommant en cela laquo la rupture avec leacuteconomie internationale [ ]
au profit des territoires eacuteconomiques supra ou infra-nationaux raquo104
Cette partie nous permettra de comprendre comment la sphegravere dinfluence du systegraveme
commercial multilateacuteral peut seacutetendre jusquau niveau reacutegional et de voir si cette extension
est adapteacutee aux problegravemes qui sont traiteacutes dans les organisations reacutegionales TI importera donc
dans cette partie daborder dans un premier temps la probleacutematique du reacutegionalisme dans
une enceinte multilateacuterale de son deacuteveloppement parallegravele agrave celui de la mondialisation
jusquagrave son application (1) puis de proceacuteder agrave une analyse approfondie du texte de larticle
XXIV (2) afin de justifier dune part lexception au principe de non-discrimination quil
induit dautre part de constater la rigiditeacute du systegraveme multilateacuteral quil reproduit et ecirctre
ainsi agrave mecircme dans la derniegravere partie de proceacuteder agrave une analyse critique de cet article (3)
21 Reacutegionalisme multilateacuteraliseacute ou multi1ateacuteralisme reacutegionaliseacute
Reacutesultant agrave la fois dune deacutecentralisation interne et dune centralisation internationale les
reacutegionalisations ne sont pas deacutepourvues de liens Toutes deux eacutevoluent dans leacuteconomie
mondiale pourtant le reacutegionalisme supra-eacutetatique est dune part reconnu en tant queacuteleacutement
juridique du systegraveme multilateacuteral et favorise dautre part
des relations eacuteconomiques [ ] plus intenses entre les pays qui appartiennent agrave une mecircme grande zone geacuteographique (lEurope lAmeacuterique du Nord lAsie du Sud-Est) quavec le restedu monde
Linteacuterecirct de commencer par une preacutesentation de la forme supra-eacutetatique du reacutegionalisme est
deacutetablir un lien entre les eacuteleacutements preacutesenteacutes dans le Chapitre 1 sur les aspects multilateacuteraux
et reacutegionaux du commerce et des investissements sur limportance du controcircle du systegraveme
commercial multilateacuteral exerceacute par luumlRD et sur lincapaciteacute du DIE agrave saisir les
conseacutequences internes de la mondialisation tout en introduisant le Chapitre III qui traite de
limportance de cet aspect de la mondialisation qui nest pas consideacutereacute au niveau multilateacuteral
104 Ibid aux pp 30-42 La logiquede leacuteconomieglobale 105 Ibid agrave la p6
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Du constat de lincapaciteacute du DI agrave reconnaicirctre les activiteacutes internes mais qui est tout de
mecircme en mesure de les condamner si elles contreviennent aux accords conclus par les Eacutetats
membres au sein de lOMC nous verrons au delagrave des textes limportance de diffeacuterencier
les UD des ZLE
Nous preacutesenterons donc dans cette partie les origines du reacutegionalisme et plus particuliegraverement
les origines du reacutegionalisme eacuteconomique (1) la transition du reacutegionalisme au reacutegionalisme
eacuteconomique (2) discuterons de linteacutegration reacutegionale (3) afm dintroduire la probleacutematique
de larticle XXIV dans le but de deacuteterminer sil agit comme entrave au multilateacuteralisme ou
peut au contraire ecirctre consideacutereacute comme un compleacutement du multilateacuteralisme (4)
211 Origine du reacutegionalisme eacuteconomique
Avant mecircme quil ne soit question dinstitutionnaliser le reacutegionalisme cette pratique eacutetait
utiliseacutee en matiegravere de preacutefeacuterences tarifaires entre les puissances impeacuteriales et leurs
coloniesI Par la suite les premiegraveres deacuterogations au multilateacuteralisme furent accordeacutees pour
des accords sectoriels tels que la Communauteacute europeacuteenne du charbon et de l acier de 1952
ou le Pacte de lautomobile conclu en 1965 entre le Canada et les Eacutetats-Unis De cette
pratique est neacutee un reacutealisme politique qui a pousseacute les fondateurs du GATT agrave reconnaicirctre
que
linteacutegration eacuteconom ique entre plusieurs pays avait ou pouvait avoir la mecircme raison decirctre eacuteconomique que le processus dinteacutegration agrave linteacuterieur dun seul Eacutetat souverain ce qui agrave son tour signifie que les accords dinteacutegration reacutegionale ne constituent pas en soi une menace pour les efforts visant agrave encourager la poursuite de linteacutegration agrave leacutechelle mondiale
Le reacutegionalisme eacutetait donc agrave lorigine reconnu comme un compleacutement du multilateacuteralisme
en ce quil permettait agrave un groupe restreint de pays de proceacuteder agrave des libeacuteralisations
sectorielles plus avanceacutees Linstitutionnalisation de cette pratique est donc la conseacutequence
d une volonteacute dinstitutionnalisation de regravegles visant agrave la diminution des barriegraveres tarifaires
106 Jacob Viner The eustoms union issue Washington Kramer 1961 aux pp1S-16 107 Organisation mondiale du commerce Le Reacutegionalisme et le systegraveme commercial mondial Genegraveve Organisation mondiale du commerce 1995 agrave la p
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le reacutegionalisme neacutetant quun outil permettant dy parvenir Il nous faut donc preacutesenter les
origines de linstitutionnalisation du systegraveme multilateacuteral afin de saisir les origines du
reacutegionalisme
Tout deacutebute en 1946 avec une propos ition du gouvernement ameacuter icain dun texte intituleacute
laquo Suggested Charter for an International Trade Organization of the United Nations raquo
proposant la creacuteation dune Organisation Internationale du Commercei Agrave lorigine de cette
proposition se trouve une pratique de ce gouvernement dans les accords bilateacuteraux qu il
conclu dassurer des avantages reacuteciproques aux parties agrave lentente Il sagit des accords
commerciaux reacuteciproquest qui formeront le substrat des textes eacutelaboreacutes par la suite110 au
cours des quatre confeacuterences devant conduire agrave l eacutelaboration de la Charte de la Havane et agrave
ladoption du GATT Ce n est que dans le texte du GATT que le reacutegionalisme fut
reacuteellement institutionnaliseacute mais il convient de preacutesenter briegravevement les eacutetapes ayant conduit
agrave son adoption afm de saisir de saisir le cadre de reacutefeacuterence dans lequel sinscrit larticle
XXIV et les orientations subseacutequentes de lOMC
La premiegravere confeacuterence sest tenue agrave Londres en 1946 et a permis la reacutedaction d une
seconde eacutebauche d une Charte pour lOle tout en mettant en place cinq comiteacutes dont
lobjectif eacutetait de prendre en charge leacutetude des principaux sujets traiteacutes dans la premiegravere
version soumise par les Eacutetats-Unis111 En 1947 agrave New York la premiegravere eacutebauche du
GATT fut deacuteveloppeacutee et donc la premiegravere eacutebauche de larticle XXIV La mecircme anneacutee agrave
Genegraveve fut finaliseacute le texte du GATT En mars 1948 agrave la Havane fut signeacute lacte final du
texte de la Charte de lOIe par 53 pays Le GATT entra en vigueur en octobre 1947
108 John Howard Jackson World trade and the law ofGAlT A legal analysis ofthe general agreement on tariffs and trade Indianapolis Bobbs-Merill 1969 agrave la pAl Les points speacutecifiques de ce document sont laquo (1) restrictions imposed by govemment (2) restrictions imposed by private combines and cartel (3) Fear of desorder in the markets for certain primary commodities and (4) irregularity or the fear of irregularity in production and employment raquo 109 John Howard Jackson Restructuring the GAlT system New York Council on Foreign Relations press 1990 agrave la p9 Entre 1934 et 1945 32 des accords commerciaux reacuteciproques ont eacuteteacute conclus par les Eacutetats-Unis 110 Supra note 108 agrave la p37 III Ibid agrave la pA2 Les Comiteacutes traitaient des sujet suivants laquo the problem of full employment general commercial policy restrictive business practices international commodity arrangements and organizational provisions raquo
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avant la Charte de lOIC agrave laquelle il eacutetait subordonneacute cette derniegravere ayant eacuteteacute rejeteacutee par
les Congregraves et parlements nationaux en 1948 et principalement par celui des Eacutetats-Unis
mecircme si ces derniers eacutetaient le principal instigateur de ce projet
212 Du reacutegionalisme au reacutegionalisme eacuteconomique
La notion de reacutegionalisation subit deux phases d eacutevolution caracteacuterisant ainsi ce que lon
nomme ancien et nouveau reacutegionalisme Dans le premier cas des ann eacutees 40 agrave 80 les
premiers theacuteoriciens du reacutegionalisme tels Deutsch ou Haas avaient diviseacute le monde en trois
reacutegions le premier monde constitueacute des pays les plus industrialiseacutes le second monde formeacute
des pays membres du bloc Sovieacutetique et le troisiegraveme monde qui repreacutesentait les pays en
deacuteveloppementF Pourtant dans les anneacutees 90 les inteacutegrations reacutegionales ont eacuteteacute redeacutefmies
car eacutevoluant sous les pressions dun nouvel environnement caracteacuteriseacute par laquo la
multipolarisation de leacuteconomie mondiale et leacuterosion du multilateacuteralisme raquo1I3 Ainsi est-il
possible davancer que le reacutegionalisme contemporain relegraveve plus dune logique dinteacutegration
agrave geacuteomeacutetrie variable puisque baseacute sur une volonteacute de coopeacuteration eacuteconomique entre pays
pouvant ecirctre de niveau de deacuteveloppement ineacutegal alors que le reacutegionalisme de lavant-guerre
froide relevait dun processus politique au bloc politique et ideacuteologique a donc eacuteteacute substitueacute
un bloc eacuteconomique
Le reacutegionalisme de seconde geacuteneacuteration prenant naissance avec lapparition de
dorganisations reacutegionales telles que la CE (1957) le MERCOSUR (1991) ou
lALENA (1994) a de par sa vocation eacuteconomique eacuteteacute consideacutereacute par certains comme un
possible concurrent du systegraveme commercial multilateacuteral alors que les fondateurs mecircme du
GATT le percevaient deacutejagrave agrave leacutepoque comme un compleacutement de ce systegraveme Les avis sur
les bienfaits du reacutegionalisme sont donc partageacutes mecircme si dansles faits ce dernier vise plus agrave
112 Peter H Smith laquo The challenge of integration Europe and the Americas raquo (1995) 75-2 HAHR 318agravelapl9 113 Fereydoun A Khavand Le nouvel ordre commercial mondial du GATT agrave lOMC F Nathan 1995 agrave la p129
50
favoriser quagrave controcircler le commerce international Daucuns avanceront des arguments
soutenant la thegravese selon laquelle le reacutegionalisme creacutee le commerce
given increased access to a larger market due to trade liberalization industries in an RTA -Regional Trade Agreements- are able to pursue larger production runs and the associated economies of scale114
Dautres preacutetendront que le reacutegionalisme nuit au commerce
the trade and investment diversion engendered by the creation extension or deepening of a preferential trade area incites economie actors in non-participating nations to exert pressure for inclusion
Le reacutegionalisme permet un deacuteveloppement plus rapide du processus de libeacuteralisation mais agrave
une eacutechelle reacuteduite seulement Le deacutebat ne se situe donc pas sur le fait que le reacutegionalisme
soit un outil de libeacuteralisation des eacutechanges tant pour les biens que les services ou les
capitaux mais sur les bienfaits dune libeacuteralisation plus pousseacutee quoique ineacutegale entre toutes
les reacutegions du globe Cest avec le deacuteveloppement du reacutegionalisme de seconde geacuteneacuteration que
la prise en importance des acteurs sub-eacutetatiques sest amorceacutee En effet le reacutegionalisme de
premiegravere geacuteneacuteration eacutetait trop centreacute sur lEacutetat pour que soit envisageacute un processus de
deacutecentralisation confeacuterant une capaciteacute eacuteconomique et juridique agrave des organes internes
Le reacutegionalisme eacuteconomique est caracteacuteriseacute par les effets de linteacutegration eacuteconomique
linteraction entre le commerce et linvestissement et le rocircle des accords institutionnels qui
encouragent linteacutegration reacutegionale Linteacutegration reacutegionale apparaicirct donc comme un
preacutealable au reacutegionalisme eacuteconomique mais se trouve deacutepasseacute par lui puisque se
geacuteneacuteralisant dans les anneacutees 1980 le reacutegionalisme eacuteconomique
supplante progressivement celui dinteacutegration reacutegionale pour deacutesigner toute forme darrangement institutionnel ~ui vise agrave libeacuteraliser ou agrave faciliter le commerce agrave un niveau autre que multilateacuteral
114 Gabrielle Marceau et Cornelis Reiman laquo When and how is a regional trade agreement compatible with the WTucirc raquo (2001) 28-3 LIE 297 agrave la p304 115 Peter Hilpold laquo Regional integration according to article XXIV GATT - Between lawand politicsraquo (2003) 7 MPYUNL 5605 agrave la p222 116 Christian Deblock laquo Reacutegionalisme eacuteconomique et mondialisation que nous apprennent les theacuteories raquo Montreacuteal Centre Etudes Internationales et Mondialisation 2005 agrave la p3 Disponible agrave ladresse httpwwweruqamcanobelieimJIMGpdfJRegionalismeEcodialisapdf
51
213 Linteacutegration reacutegionale
Linteacutegration reacutegionale aujourdhui transcendeacutee par le reacutegionalisme eacuteconomique reste une
phase primordiale permettant un regroupement reacutegional et naissant dune volonteacute
dinteacutegration reacutegionale qui peut ecirctre vue comme
a series of voluntary decisions by previous1y sovereign states 10 remove barriers to the mutual exchange ofgoods services capital or persons
Le processus dinteacutegration eacuteconomique reflegravete leacutevolution des eacutechanges et linterdeacutependance
toujours croissante entre les diffeacuterentes reacutegions du monde Trois arguments peuvent justifier
ce deacutesir dinteacutegration la preacutefeacuterence de proximiteacute la supreacutematie reacutegionale et la recherche de
laquo lHinterlandraquo (arriegravere-paysj Dans le premier cas reacutefeacuterence est faite agrave la proximiteacute
geacuteographique car un groupe de pays sera plus enclin agrave sunir sil partage des valeurs
communes Le second cas correspond agrave des situations comme cest le cas en Europe ougrave
aucune eacuteconomie dun groupement de pays ne peut preacutetendre agrave la preacuteeacuteminence mondiale
donc les puissances heacutegeacutemoniques tentent dasseoir leur pouvoir au niveau reacutegional Le
dernier cas correspond agrave des situations ougrave dans une mecircme reacutegion des pays de diffeacuterents
niveaux eacuteconomiques deacutecident de sunir en combinant le deacuteveloppement technologique des
uns et le faible coucirct de la main-dœuvre des autres comme les Eacutetats-Unis le Canada et le
Mexique au sein de lALENA ou bien encore lEurope de lOuest et lEurope de lEst
dans lUnion europeacuteenne
Bien que dans une zone dinteacutegration reacutegionale les pays partenaires adoptent des mesures
communes et durables en vue de parvenir agrave une seacuterie dobjectifs eacuteconomiques et notamment
agrave la libeacuteralisation de leurs eacutechanges Il existe diffeacuterents stades dinteacutegration reacutegionale qui
peuvent seacutenoncer comme suit la zone de libre-eacutechange lUnion douaniegravere le marcheacute
commun lUnion eacuteconomique et linteacutegration eacuteconomiqueV La zone de libre-eacutechange
reacutesulte de labolition des tarifs et barriegraveres non-tarifaires entre pays signataires Chacun garde
117 Supra note 112 Peter H Smith agrave la pA 118 Supra note 113 Fereydoun A Khavand agrave la p130 119 Ibid aux pp I2S-12
52
cependant sa propre politique tarifaire avec lexteacuterieur par exemple lALENAI20 LUnion
douaniegravere est une zone de libre-eacutechange agrave laquelle a eacuteteacute rajouteacute un tarif exteacuterieur commun Le
marcheacute commun est une Union douaniegravere accompagneacutee de la libre circulation des facteurs de
production (travail et capitaux) ce qui suppose une politique industrielle dharmonisation ce
quont creacuteeacute en 1993 les douze pays de la Communauteacute Eacuteconomique Europeacuteenne LUnion
eacuteconomique quant agrave elle reacutesulte dun marcheacute commun auquel sont associeacutees des politiques
eacuteconomiques communes ceacutetait le cas de lUnion europeacuteenne avant linstauration de la
monnaie unique Linteacutegration eacuteconomique est une Union eacuteconomique agrave laquelle sajoute une
Union moneacutetaire ce qui est le cas actuellement dans lUE 122
Pour les besoins de notre eacutetude nous neretiendrons que deux types dinteacutegrations soit la
zone de libre-eacutechange et lUnion douaniegravere puisque ce sont les seules qui sont reconnues par
lOMC soulevant de ce fait avec plus dacuiteacute la question des rapports entre reacutegionalisation
et mondialisation En ne reconnaissant que deux stades dinteacutegration reacutegionale luumlMC
limite la reconnaissance des rapports entre mondialisation et reacutegionalisation Se retrouvent
ainsi exclus du corpus juridique de lOMC les aspects politiques de linteacutegration reacutegionale
soit comme outil pour une reconnaissance des reacutepercussions de la mondialisation sur la
structure interne de lEacutetat soit comme outil principal des acteurs sub-eacutetatiques sans pour
autant ecirctre exclus du controcircle reacuteglementaire de lOMC Celle-ci pourra en cas de nonshy
conformiteacute avec les regravegles multilateacuterales faire intrusion dans cette dimension interne du
reacutegionalisme Il faudra donc tenir compte de cette limitation au moment dexaminer les
deacutetails des rapports juridiques entre OMC et accords reacutegionaux
Ces deux notions seront illustreacutees agrave partir de cas pratiques lALENA pour la premiegravere et
lUE pour la seconde Ainsi nous pourrons constater que mecircme si ces deux types dentiteacutes
poursuivent des buts communs comme la libeacuteralisation des eacutechanges et leacutelargissement des
espaces eacuteconomiques les atteintes agrave la souveraineteacute de lEacutetat-Nation varient grandement dun
120 ALENA Accord de libre-eacutechange nord-ameacutericain entre le gouvernement du Canada le gouvernement des Eacutetat-Unis et le gouvernement du Mexique 17 deacutecembre 1992 RT Can 1994 no2 32ILM 289 (entreacute en vigueur premier janvier 1994) 121 CE Traiteacute instituant la Communauteacute europeacuteenne EurTS 1957 122 UE Traiteacute dAmsterdam modifiant le traiteacute sur lUnion europeacuteenne EurTS 1997
53
cas de figure agrave lautre Le reacutegionalisme permet laquo de deacutesapprendre partiellement la grammaire
souverainiste pour entrer dans le monde de la responsabiliteacute et de la performanceraquo 123 En
sinteacutegrant dans une reacutegion les Eacutetats renoncent agrave laquo la superbe du discours souverain raquo agrave
laquelle se substitue un lien dinterdeacutependance visant agrave laquo pallier les effets dun systegraveme
planeacutetaire trop complexe et trop contrasteacute pour ecirctre abandonneacute agrave la seule gestion
diplomatique des Eacutetats raquo124 Cest donc pour faire face agrave la globalisation des marcheacutes et la
libre circulation des capitaux que les Eacutetats forment des ensembles eacuteconomiques dont la
libeacuteralisation des eacutechanges est lobjectif principal Ce deacuteveloppement des processus
reacutegionaux est ainsi deacutetermineacute positivement ou neacutegativement par lexistence du cadre
multilateacuteral
Le reacutegionalisme dans ses rapports avec la mondialisation eacuteconomique soulegraveve donc la
question de la souveraineteacute qui transperceacutee par les flux reacutegionaux et multilateacuteraux doit ecirctre
reacute-articuleacutee par les Eacutetats en vue de sa reacute-organisation agrave travers une reacutevision de lexercice
monopolistique du pouvoir de reacuteglementation pouvoir qui est maintenant partageacute agrave linterne
entre tous les acteurs autonomes eacutevoluant dans la structure eacutetatique Lanalyse du GATTshy
OMC comme principal vecteur de la mondialisation eacuteconomique permet donc de
rapprocher le reacutegionalisme agrave la fois infra et intereacutetatique dans la perspective de ce rapport
intime entre mondialisation et reacutegionalisation
214 Le reacutegionalisme dans lOMC entrave au multilateacuteralisme ou tests de laboratoires
La creacuteation de lOMC sest accompagneacutee dune unification institutionnelle des termes
deacutetablissement dun systegraveme veacuteritablement global du commerce et dun eacutelargissement de
son champ de compeacutetences agrave de nouveaux domaines tels que les services linvestissement
ou les droits de proprieacuteteacute intellectuelle Certains considegraverent en ce sens que le but des
neacutegociations sur les accords de Marrakech
123 Bertrand Badie Un monde sans souveraineteacute les Eacutetats entre ruse et responsabiliteacute Paris Fayard 1999 agrave la p180 124 Ibid agrave la p195
54
eacutetait moins de deacutereacuteglementer et de recourir agrave la technique classique dabaissement des droits de douanes que de remplacer des regravegles substantielles nationales ou reacutegionales par des normes de valeur internationale et dans des domaines totalement nouveaux
Pourtant parallegravelement agrave cette unification du systegraveme commercial international larticle
XXIV du GATT permet des regroupements reacutegionaux qui dune part deacutetournent les
investissements de temps et deffort des Eacutetats membres au niveau multilateacuteral dautre part
sont consideacutereacutes pour la plupart comme non conformes aux dispositions de cet article
entraicircnant par ce fait mecircme un possible effet de diversion du commerce pouvant nuire aux
efforts deacuteployeacutes au niveau multilateacuteral En effet que dire du fait que soient recenseacutes en 2005
approximativement 300 accords reacutegionaux la plupart ne respectant pas les dispositions de
larticle XXIV En 1995 luumlMC a dresseacute un bilan qui stipule que
sur les 69 groupes de travail qui avaient acheveacute leur examen fin 1994 6 seulement sont arriveacutes agrave un consensus sur la question de la conformiteacute de la zone de libre-eacutechange ou de lUnion douaniegravere agrave lArt XXIV ( ) La regravegle pour les groupes de travail a eacuteteacute de ne pas se prononcer sur les questions essentielles quils eacutetaient chargeacutes dexaminer
Le problegraveme de leffet de creacuteation ou de diversion du commerce atteint ici son paroxysme
divisant les courants de penseacutees en deux camps
Le camp de laquo ceux qui estiment que le reacutegionalisme met en danger le systegraveme
multilateacuteral en le fragmentant raquo les accords reacutegionaux eacutetant perccedilues comme un frein
au multilateacuteralisme et comme un deacuteveloppement incompatible avec les principes
fondamentaux sous-tendant les regravegles de luumlMC notamment la clause de la nation
la plus favoriseacutee
Le camp de ceux qui pensent
que le reacutegionalisme permet aux Eacutetats de faire des progregraves dans la voie de la libeacuteralisation daccroicirctre la preacutevisibiliteacute et la seacutecuriteacute des relations commerciales [jouant ainsi] un rocircle pionnier en permettant aux efforts de coopeacuteration et douverture
125 Hanns UlIrich La mondialisation du droit eacuteconomique vers un nouvel ordre public eacuteconomique Rapport introductif (2003) 17 RIDE 5152 agrave la pA72 126 Organisation mondiale du commerce laquo reacutegionalisme partenaires ou rivaux raquo Disponible agrave ladresse httpwwwwtoorgFrenchthewto fwhatis ftif fbeyl fhtm Voir Appendice A nombre daccords commerciaux notifieacutes au GATT agrave lOMC au titre de larticle XXIV 127 Supra note 107 Organisation mondiale du commerceaux ppA et 20
55
deacuteployeacutes dabord au niveau reacutegional de servir de modegravele pour des regravegles qui seront eacutelaboreacutees plus tard au niveau multilateacuteral128
Sans prendre fait et cause pour une de ces theacuteories chacune deacutecrivant une reacutealiteacute du
reacutegionalisme il faut reconnaicirctre que le reacutegionalisme a permis agrave des groupes de pays de
neacutegocier des regravegles et des engagements qui vont plus loin que ce quils auraient alors pu
convenir sur le plan multilateacuteral en touchant agrave des domaines plus sensibles qui ne peuvent
recueillir lunanimiteacute agrave leacutechelle globale Certaines de ces regravegles ont quant agrave elles ouvert la
voie agrave des accords de lOMC Les services la proprieacuteteacute intellectuelle les normes
environnementales ainsi que les politiques en matiegravere dinvestissement et de concurrence
sont des questions qui ont toutes eacuteteacute souleveacutees au cours de neacutegociations reacutegionales et qui par
la suite ont donneacute lieu q des accords ou sont agrave tout le moins devenues des thegravemes de
discussions agrave luumlMC 129 Ces accords reacutegionaux ont ainsi permis agrave des pays de neacutegocier des
engagements plus pousseacutes qui nauraient pu voir le jour au niveau multilateacuteral compte tenu
du caractegravere heacuteteacuteroclite des attentes des pays membres Certains accords reacutegionaux servent
donc de laquo tests de laboratoire raquo avant de donner naissance agrave des accords multilateacuteraux
Paradoxalement ces formations reacutegionales agissant comme un moteur du libeacuteralisme
agissent eacutegalement comme laboratoires pour dautres expeacuteriences avec les acteurs priveacutes et
entiteacutes reacutegionales non-reconnues par luumlMC
TI est inteacuteressant eacutegalement de remarquer que les accords issus de neacutegociations reacutegionales
repris par la suite au niveau multilateacuteral concernent labaissement des barriegraveres non
tarifaires et font partie des domaines concerneacutes par leacutelargissement des compeacutetences de
lOMC Ils visent donc directement les acteurs priveacutes et sub-eacutetatiques les premiers eacutetant les
beacuteneacuteficiaires directs de toute libeacuteralisation les seconds pouvant eacutevoluer dans un espace
geacuteographique qui leur offre une protection face aux agressions et agrave la concurrence exteacuterieure
128 William Rossier laquo LOrganisation Mondiale du Commerce face aux deacutefis de la mondialisation de leacuteconomieraquo (1997) 50 SD 2613 aux pp16-17 129 Supra note 1 Lawrence Robert Z aux pp41-42 Exemples daccords reacutegionaux qui ont servi de laquo laboratoire raquo lAccord de libre-eacutechange entre le Canada et les Eacutetats-Unis a fourni un modegravele pour certaines discussions sur les services durant le cycle dUruguay lAustralie et la Nouvelle-Zeacutelande ont reacuteussi agrave partir de leur politique de compeacutetition agrave eacuteliminer leurs droits anti-dumping lALENA a eacuteteacute innoveacute en matiegravere de regravegle relatives agrave linvestissement (BERGSTEN Fred C laquo Competitive liberalization and global Free Trade A vision for the early 21st century raquo Insitute for international economies p 8)
56
le reacutegionalisme agissant comme un eacutecran protecteur comblant de ce fait en partie le retrait de
lEacutetat de la reacutegulation eacuteconomique
22 Autopsie de larticle XXIV
Nous allons maintenant proceacuteder agrave un examen de larticle XXIV en analysant leacutevolution des
dispositions depuis le texte de la Havane jusquau meacutemorandum daccord sur linterpreacutetation
de larticle XXIV de luumlMC en passant par lAccord geacuteneacuteral du GATT Eacutegalement
seront preacutesenteacutes les points pertinents de larticle V de lAGCS pour fin de comparaison
avec le texte de larticle XXIV
Lillustration de lapplication des critegraveres inheacuterents agrave la conformiteacute des accords reacutegionaux se
fera agrave partir de lUE dans le cas de lUn et de lALENA dans le cas de la ZLE Nous
verrons ainsi que chaque type dorganisation reacutegionale est soumis agrave des dispositions
diffeacuterentes dans larticle XXIV et suit un deacuteveloppement qui lui est propre En effet
la CE vise toutes les questions de politique des obstacles tarifaires et non-tarifaires aux politiques relatives agrave la concurrence et agrave lenvironnement en passant par les politiques reacuteglementaires [ ] Le champ dapplication de lALENA est consideacuterablement plus limiteacute que celui de la CE LALENA ne fait que commencer agrave traiter des entiteacutes subshynationales les obstacles non-tarifaires ny sont pas traiteacutes de faccedilon complegravete et il nest preacutevu aucun reacutegime commun de concurrence ni de politique commune sur lenvironnement LALENA commencerait tout juste agrave se diriger vers une sorte dinteacutegration positive dans des secteurs comme linvestissement et les servicesr
Nous preacutesenterons dans un premier temps le deacutetournement du principe de non-discrimination
(1) dans le but de saisir la reacutealiteacute de lexistence du reacutegionalisme intereacutetatique dans le systegraveme
multilateacuteral et de comprendre pourquoi un tel systegraveme a eacuteteacute rendu leacutegal question agrave laquelle
nous pourrons reacutepondre en partie par leacutetude deacutetailleacutee du texte des clauses de larticle XXIV
(2) Leacutetude de larticle XXIV et leacutetude comparative avec larticle V de lAGCS nous
permettra eacutegalement de mettre en lumiegravere les lacunes de ce reacutegionalisme intereacutetatique
lacunes qui seront analyseacutees en dernier lieu dans le but de saisir tant les problegravemes du
130 Organisation de coopeacuteration et de deacuteveloppement eacuteconomique laquo Inteacutegration reacutegionale et systegraveme commercial multilateacuteral synergie et divergenceraquo Paris OcnE 1995 aux pp47shy48
57
reacutegionalisme dans le systegraveme multilateacuteral que de relever les inadeacutequations avec le
reacutegionalisme interne
221 Le deacutetournement du principe de non-discrimination
Avant de proceacuteder agrave lanalyse des clauses de larticle XXIV il nous faut parler du principe de
non-discrimination qui est le fondement du systegraveme commercial multilateacuteral et qui a pour
objet
de faire en sorte que les politiques gouvernementales reacutegissant les transactions commerciales internationales soient appliqueacutees sans quil soit tenu comte de lorigine dune transaction ni dans certains cas de sa destination
Ce principe pilier fondamental du systegraveme commercial multilateacuteral est appliqueacute agrave travers
deux regravegles eacutenonceacutees tant dans le GATT que dans lAGeS le Traitement de la Nation
la Plus Favoriseacutee (ci-apregraves TNPF) et le Traitement National (ci-apregraves TN)
Le TNPF est eacutenonceacute dans les articles 1 du GATT et II de lAGCS et son but preacuteciseacute
par lOrgane dappel dans laffaire Canada - Certaines mesures affectant lindustrie
automobile qui stipula que
lobjet et le but de larticle Il [ ] consistent agrave interdire la discrimination agrave leacutegard de produits similaires originaires ou agrave destination de diffeacuterents pays La prohibition de la discrimination qui est faite agrave larticle 11 sert aussi dincitation lorsquil sagit deacutetendre agrave tous les autres Membres sur une base NPF les concessions neacutegocieacutees reacuteciproquementY
Le TN est quant agrave lui eacutenonceacute dans les articles ID du GATT et XVII de lAGCS et son
but preacuteciseacute par lOrgane dappel dans laffaire Japon - Taxes sur les boissons alcooliques
qui speacutecifia que
lobjectif fondamental de larticle III est deacuteviter le protectionnisme lorsque des taxes et des mesures de reacuteglementation inteacuterieures sont appliqueacutees Plus preacuteciseacutement lobjet de larticle III est de veiller agrave ce que les mesures inteacuterieures ne soient pas appliqueacutees aux produits importeacutes ou nationaux de maniegravere agrave proteacuteger la production nationale Pour ce
131 OMC Non-discrimination traitement de la nation la plus favoriseacutee et traitement national WTIWGTIW118 Note du Secreacutetariat Groupe de travail des liens entre commerce et investissement 2002 agrave la p3 132 OMC Canada - Certaines mesures affectant lindustrie automobile WTDS139ABR et WTDSI42ABIR Rapport delOrgane dappel AB-2000-2 31 mai 2000 para 84
58
faire il oblige les Membres de rOMC agrave garantir leacutegaliteacute des conditions de concurrence entre les produits importeacutes et les produits nationaux [L]intention des reacutedacteurs de lAccord geacuteneacuteral eacutetait manifestement que les produits importeacutes une fois deacutedouaneacutes soient traiteacutes de la mecircme faccedilon que les produits similaires dorigine nationale sil en eacutetait autrement une protection indirecte pourrait ecirctre accordeacutee
Lapplication du principe de non-discrimination nest pourtant pas absolu plusieurs
exceptions ayant eacuteteacute preacutevues afm de permettre une certaine flexibiliteacute du systegraveme commercial
et de favoriser laspect intereacutetatique de ce systegraveme agrave travers laffirmation des souveraineteacutes
eacutetatiques les exceptions systeacutemiques qui concernent des activiteacutes des mesures ou des
secteurs particuliers (par exemple laquo le GATT exempte de lobligation relative au traitement
national lattribution aux seuls producteurs nationaux de subventionsraquo) les exceptions par
pays (par exemple en matiegravere deacuteducation de formation demploi et de protection de
lenvironnement) qui peuvent ecirctre dresseacutees suivant une liste laquo neacutegatives raquo eacutetant en cela des
exceptions agrave une regravegle geacuteneacuterale ou suivant une liste laquo neacutegative raquo en tant quengagement
concernant une regravegle assortie de conditions les exceptions ponctuelles accordeacutees au cas par
cas pour des raisons speacutecifiques (pour soutenir un secteur industriel en difficulteacute par
exemple) les exceptions geacuteneacuterales qui peuvent concerner soit les domaines dinteacuterecirct public
(par exemple pour laquo protection de la seacutecuriteacute nationale de la santeacute et de la moraliteacute publiques
ainsi que le maintien de lordre publicraquo) soit les arrangements commerciaux ou accords
dinteacutegration eacuteconomique reacutegionaux laquo qui permettent aux parties dappliquer aux
transactions quelles effectuent entre elles un traitement meilleur quaux transactions quelles
effectuent avec le reste du monderaquo 134
Les accords reacutegionaux conclus en application de larticle XXIV du GATT sont de prime
abord consideacutereacutes comme exception au principe du TNPF puisquils permettent agrave un
groupe de pays de saccorder des avantages qui ne seront pas appliqueacutes aux pays hors de la
133 OMC Japon - Taxes sur les boissons alcooliques WTDS8ABIR WTDSlOABIR et WTDSlllABIR Rapport de lOrgane dappel AB-l996-2 4 octobre 1996 agrave la pl 134 Supra note 131 aux ppA-5 La liste des exceptions agrave la regravegle de non-discrimination eacutenonceacutee agrave larticle 23 paragraphe 1 de la Charte de la Havane ne se retrouve pas dans le texte du GATT mis agrave part lalineacutea b) qui concerne les paiements et transferts relatifs aux transactions internationales courantes qui se trouve ecirctre le paragraphe 1 de larticle XIV du GATT
59
zone formant le groupe reacutegional Par lapparente contradiction qui reacuteside entre larticle
XXIV et larticle l du GATT les laquo fondateurs du GATT avaient ainsi rendu compatibles
les tentatives dinteacutegration eacuteconomique reacutegionale avec les efforts dinteacutegration
internationaleraquo136
Nous allons maintenant nous pencher sur le texte de larticle XXIV afin den saisir toute la
substance Agrave travers cette analyse nous verrons que lambiguiumlteacute releveacutee dans les textes de
lOMC vis-agrave-vis des processus reacutegionaux (qui sont agrave la fois un moteur et une alternative agrave
linteacutegration commerciale globale) est symptomatique du fait que lOMC comme
organisation intergouvernementale deacutepend en fait du pouvoir reacutegulateur de lEacutetat pour
assurer la deacutereacuteglementation du commerce ou la reacuteglementation efficace de la libeacuteralisation du
commerce La focalisation de lOMC sur lEacutetat central produit une forme de deacuteconnection
entre la reacutealiteacute politique et la reacuteglementation internationale ce qui tend agrave montrer que
lOMC a une vision politique de la reacutegionalisation mais dans un sens qui ne saccorde pas
avec les ramifications internes de cette reacutegionalisation politique et sans que cela ne remette
en cause la connexion de ces deux reacutegionalisations qui se complegravetent mutuellement en
agissant chacune dans sa sphegravere respective
222 Structure de larticle XXIV
Larticle XXIV preacutesent degraves les origines du GATT eacutetait alors preacutevu pour sauvegarder les
unions douaniegraveres deacutejagrave conclues notamment entre pays limitrophes ou par le systegraveme des
preacutefeacuterences impeacuter iales les fondateurs du GATT reconnaissant limportance des
organisations reacutegionales dans le processus de libeacuteralisation du commerce
les fondateurs du GATT reconnaissaient en dautres termes que linteacutegration eacuteconomique entre plusieurs pays avait ou pouvait avoir la mecircme raison decirctre eacuteconomique que le processus dinteacutegration agrave linteacuterieur dun seul Eacutetat souverain ce qui agrave son tour signifie que les accords d inteacutegration reacutegionale ne constituent pas en soi une
135 Un approfondissement des termes de larticle XXIV sera fourni dans la prochaine section 136 Kim Cae-One La Communauteacute Eacuteconomique Europeacuteenne dans les relations commerciales internationale de la politique commerciale commune Bruxelles Presses universitaires de Bruxelles 1971 agrave la p181
60
menace pour les efforts visant agrave encourager la poursuite de linteacutegration agrave leacutechelle mondiale 137
Cest dans le but de juger des effets de larticle XXIX sur le commerce international quil
sera neacutecessaire de saisir leacuteconomie geacuteneacuterale de sa disposition et de prendre en consideacuteration
les conditions de son application
Les trois premiegraveres clauses de larticle XXIV ainsi que les paragraphes 9 10 et 11 neacutetant
pas dune importance capitale pour notre eacutetude nous ne ferons que les mentionner sans en
fournir une eacutetude approfondie Le paragraphe 1 permet deacutetendre lapplication de larticle
XXIV aux territoires douaniers meacutetropolitains des parties contractantes confeacuterant de ce fait agrave
ces territoires la qualiteacute de membre de lorganisation reacutegionale Le paragraphe 2 offre quant
agrave lui une deacutefinition du laquo territoire douanier raquo et le paragraphe 3 preacutecise deux cas auxquels
les dispositions de larticle XXIV ne devront pas faire obstacle les avantages accordeacutes agrave des
pays limitrophes les avantages accordeacutes au commerce avec le Territoire libre de Trieste par
des pays limitrophes Pour ce qui est du paragraphe 9138 il permet une sauvegarde des
preacutefeacuterences accordeacutees au titre du paragraphe 2 de larticle premier en tant quexemption au
TNPF alors que le paragraphe 10139 offre la possibiliteacute de former une UD ou une ZLE
sans que laccord reacutegional ne soit laquo entiegraverement conforme aux dispositions des paragraphes 5
agrave 9 inclus raquo et ce par une laquo deacutecision prise agrave la majoriteacute des deux tiers raquo140 et le paragraphe Il
eacutetablit un reacutegime dexemption provisoire exceptionnel applicable agrave lInde et au Pakistan en
137 Supra note 107 Organisation mondiale du commerce agrave la p 7 138 Ce texte se retrouve dans larticle 445 de la Charte de la Havane Presque identique nous relegraveverons cependant agrave nouveau la diffeacuterence entre lexpression laquo eacutetablissementraquo dune union douaniegravere employeacutee dans le texte de la Havane et laquo formationraquo dune union douaniegravere eacutenonceacutee dans le texte du GATTUn suppleacutement est preacutevu pour cet article le seul dans le texte de la Charte de la Havane identique agrave celui du GATT TI permet ainsi une clarification entre la sauvegarde temporaire de certaines preacutefeacuterences et lapplication du TNPF 139 Ce texte se retrouve agrave larticle 446 de la Charte de la Havane Encore une fois nous pouvons noter lemploi du mot laquo eacutetablissementraquo dans la Charte et du mot laquo formationraquo dans le texte du GATT quant aux unions douaniegraveres 140 Amelia Porges Weiss Friedl et Mavroidis Petros c Guide to GATT law and practice analytical index 6 e eacuted Genegraveve Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce 1994 agrave la p771 laquo In the corresponding paragraph of Article 44 of the Havana Charter the voting rule reads by a two thirds majority of the Members present and voting However this rule was not brought into the General Agreement in 1948 when the original text of Article XXIV was replaced with the text of Charter Articles 42-44 At the Review Session in 1954-55 a proposal ta amend the rule ta read by a majority comprising two thirds ofthe contracting parties was rejected raquo
61
se basant sur le fait laquoque ces deux Eacutetats ont formeacute pendant longtemps une uniteacute
eacuteconomique raquo leur permettant ainsi de former des laquo accords speacuteciaux raquo laquoen attendant que
leurs relations commerciales reacuteciproques soient eacutetablies deacutefmitivement raquo141
2221 Le paragraphe 4 ou les paramegravetres de la libeacuteralisation du commerce
Larticle XXIVA du GATT et larticle VA de lAGCS eacutenoncent les paramegravetres de la
libeacuteralisation du commerce tant sur le plan interne que sur le plan externe faciliter le
commerce entre les territoires constitutifs dune part et ne pas opposer dobstacle au
des ti d 142commerce es tierces parnes autre part
paragraph 4 of Article V of GATS includes princip1es contained in paragraphs 4 and 5 of Article XXIV of GATT 1994 in prohibiting that an RTA raises the overall 1evel of barriers to trade in services prior to such an agreementY
Ces critegraveres sont respecteacutes tant par lVB que lALBNA qui veillent agrave lameacutenagement de
labolition des barriegraveres tarifaires entre les Eacutetats membres en preacutevenant dune part
lintroduction de nouveaux droits de douanes entre les Eacutetats membres dautre part toutes
restrictions quantitatives agrave limportation
Ces paragraphes deacuteterminant leacutetendue de lapplication de la libeacuteralisation du commerce
reacutegional ils soulegravevent encore de vives poleacutemiques divisant les membres de lOMC quant agrave
la reacuteelle porteacutee de leur application Plus preacuteciseacutement la question se pose de savoir si larticle
XXIVA comprend des dispositions additionnelles par rapport agrave celles des paragraphes 5 agrave 8
ou sil sert seulement dintroduction agrave ces dispositions Agrave la question de la porteacutee de cette
disposition relevant lambivalence geacuteneacuterale de larticle XXIV entre reacutegionalisme-laboratoire
et reacutegionalisme-protectionniste lOrgane dappel a trancheacute en adoptant une position modeacutereacutee
141 Supra note 8 Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) art XXIVl1 142 Le texte correspondant dans la Charte de la Havane se trouve agrave larticle 441 Agrave noter que le texte du GATT a preacutefeacutereacute lexpression laquo territoire constitutifraquo agrave celle de laquo partie constituante raquo pour prendre en compte que suivant larticle XXIY2 du GATT le territoire inclus le territoire meacutetropolitain 143 Supra note 114 Gabrielle Marceau et Cornelis Reiman aux pp324-325 144 Supra note 121 Traiteacute instituant la Communauteacute europeacuteenne art 12 et art 30 Supra note 120 Accord de libre-eacutechange nord-ameacutericain art 3021
62
reconnaissant tout agrave la fois les limites de cet article et ses liens indeacuteniables avec les articles
subseacutequents puisque eacutetant indispensable agrave leur bonne compreacutehension
Dans laffaire Turquie - Restrictions agrave limportation de produits textiles et de vecirctements
lOrgane dappel consideacuterant que le paragraphe 4 constituait un important eacuteleacutement quant agrave la
deacutefinition du contexte de larticle 5 stipula
le paragraphe 4 est libelleacute en termes teacuteleacuteologiques et non impeacuteratifs li neacutenonce pas une obligation distincte proprement dite mais le but premier et omnipreacutesent de JarticleXXIV qui sexprime par les termes impeacuteratifs utiliseacutes pour stipuler les obligations speacutecifiques qui figurent dans dautres parties du mecircme article Ainsi le but eacutenonceacute au paragraphe 4 eacuteclaire les autres paragraphes pertinents de larticleXXIV y compris le texte introductif du paragraphe 5 Pour cette raison le texte introductif du paragraphe 5 et les conditions qui y sont eacutenonceacutees pour la possibiliteacute de recourir agrave un moyen de deacutefense fondeacute sur larticle XXIV doivent ecirctre interpreacuteteacutes agrave la lumiegravere du but des unions douaniegraveres indiqueacute au paragraphe4 li nest pas possible dinterpreacuteter correctement le texte introductif sans se reacutefeacuterer constamment agrave ce butl 45
2222 Conditions de creacuteation et deacutelargissement des accords reacutegionaux le paragraphe 5
Le paragraphe 5 de larticle XXIV eacutenonce les conditions auxquelles doivent satisfaire tant les
UD que les ZLE lors de leur creacuteation ou de leur eacutelargissement afin que le commerce avec
les pays tiers ne soit pas entraveacute par le renforcement dobstacles aux eacutechanges Cette
disposition est essentielle car elle preacutecise que laquo les dispositions du preacutesent Accord ne feront
pas obstacleraquo agrave ces creacuteations ou eacutelargissement et reconnaicirct donc le droit de proceacuteder agrave de tels
actes mais pas hors de tout controcircle Deux points sont donc essentiels afin de sassurer que
les accords reacutegionaux ne seront pas utiliseacutes comme preacutetexte par certains pour libeacuteraliser le
commerce de faccedilon discriminatoire les droits de douanes agrave leacutegard des pays tiers et le deacutelai
en vue de leacutetablissement dun tel accord
En reacuteponse agrave cette obligation le Traiteacute de Rome stipule dune part sa volonteacute de veiller laquo agrave
la reacuteduction des droits de douane au-dessous du niveau geacuteneacutera dont ils pourraient se
145 OMC Turquie - Restrictions agrave l importation de produits textiles et de vecirctements wrDS34ABR Rapport de lOrgane dappel AB-1999-5 22 octobre 1999 para 57 146 Le texte correspondant dans la Charte de la Havane se trouve agrave larticle 442 Contrairement agrave ce texte dans le GATT une diffeacuterence est faite entre la laquo formationraquo dune UD et ( laquo eacutetablissementraquo dune ZLE Cette diffeacuterence seacutemantique met en exergue le degreacute dinteacutegration plus eacuteleveacute de lUD
63
preacutevaloir du fait de leacutetablissement dune union douaniegravere entre eux raquo147 dautre part prohibe
en application des regravegles dune UD tous laquo droits de douane agrave limportation et agrave lexportation
de toutes taxes deffet eacutequivalentraquo 148 Le texte de lALENA stipule pour sa part que
sauf disposition contraire du preacutesent accord aucune des Parties ne pourra adopter ou maintenir une interdiction ou une restriction agrave limportation dun produit dune autre Partie ou agrave lexportation ou agrave la vente pour exportation dun produit destineacute au territoire dune autre Partie sauf en conformiteacute avec larticle XI de lAccord geacuteneacuteral et ses notes interpreacutetatives
Mecircme si les deux types dorganisations reacutegionales se doivent de respecter des critegraveres
similaires les incidences ne sont pas les mecircmes Dans le cas de lUD la prescription du
paragraphe 5 sapplique agrave lunion comme entiteacute ce qui implique que les droits de douanes
ont eacuteteacute reneacutegocieacutes entre les pays formant lUD et ce dans le but de parvenir agrave
leacutetablissement dun tarif exteacuterieur commun qui se trouve aussi viseacute par cette prescriptioni
Si le niveau du tarif exteacuterieur commun est tel quil entraicircne un relegravevement des droits de
douane consolideacutes de lun quelconque des membres le paragraphe 6 indique que laquo la
proceacutedure preacutevue agrave larticle XXVIII sera applicableraquo 151 Dans le cas de la ZLE il sagit des
droits de douanes propres agrave chaque pays formant la Z LE Une certaine flexibiliteacute semble
ecirctre autoriseacutee en vertu du paragraphe 5 a pour les UD les droits de douane appliqueacutes ne
devant pas ecirctre laquo d une incidence geacuteneacuterale plus eacuteleveacutee raquo alors que pour une Z LE les droits
de douanes laquone seront pas plus eacuteleveacutes raquo La formule permissive employeacutee pour les UD
peut sexpliquer par le fait que
la porteacutee de la politique commerciale commune adopteacutee par les membres dune union douaniegravere risquait decirctre si eacutetendue que dans les faits aucune des mesures commerciales adopteacutees dans le cadre de lunion douaniegravere ne serait favorable aux eacutechanges152
En ce qui concerne le paragraphe 5 c de larticle XXIV il eacutetablit des critegraveres visant agrave assurer
la transition vers le libre-eacutechange laquopour que ces accords ne risquent pas de servir de preacutetexte
147 CE Traiteacute instituant la Communauteacute europeacuteenne EurTS 1957 art 18 148 Ibid art 91 149 Supra note 1OAccord de libre-eacutechange nord-ameacutericain art 309 150 Cest ce qui explique que dans le cas de lUD il soit question de droits de douane laquoappliqueacutesraquo alors que pour la ZLE il sagit de droits de douane laquo maintenus raquo 151 Organisation mondiale du commerce Le Reacutegionalisme et le systegraveme commercial mondial Genegraveve Organisation mondiale du commerce 1995 agrave la p12 152 OMC Note sur la reacuteunion des 16 n 18 et 20feacutevrier 1998 WTIREGIM16 Comiteacute des accords commerciaux reacutegionaux seiziegraveme sess ion 18 mars 1998 para 54
64
agrave la mise en place de preacutefeacuterences discriminatoires raquo153 Ainsi est-il neacutecessaire que les accords
provisoires comprennent laquoun plan et un programme pour leacutetablissement dans un deacutelai
raisonnable de lunion douaniegravere ou de la zone de libre-eacutechange raquo154 Le deacutelai raisonnable a
eacuteteacute deacutefmi dans le Meacutemorandum comme ne devant exceacuteder 10 ans sauf dans des
circonstances exceptionnelles au quel cas il reviendra au Conseil du commerce des
marchandises de deacutecider si les raisons eacutevoqueacutees par les membres justifient la prolongation de
ce deacutelai
2223 La souplesse induite par la possibiliteacute de reneacutegociation preacutevue au paragraphe 6
La prescription du paragraphe Sa signifie que la creacuteation ou leacutelargissement dune UD ne
doit pas aboutir agrave un renforcement des obstacles agrave leacutegard des pays tiers Pourtant
lharmonisation entre les membres d une UD en vue de leacutetablissement dun tarif exteacuterieur
commun lors de la creacuteation ou de leacutelargissement dune UD peut entraicircner pour certains
d entre eux un relegravevement des droits de douanes pour dautres un abaissement et ce afin de
parvenir agrave un tarif eacutequilibreacute entre tous les membres La majoration dun droit de douane eacutetant
prohibeacutee en vertu du principe de consolidation des concessions tarifaires puisque
incompatible avec les termes de larticle II du GATT sur le traitement national le
paragraphe 6 de l article XXIV preacutevoit la possibiliteacute de reneacutegocier les droits majoreacutes suite agrave
la creacuteation ou leacutelargissement dune UD Le principe de consolidation des droits de douane
vise agrave assurer quaucun Membre ne pourra relever unilateacuteralement des droits consigneacutes et par
le fait mecircme consolideacutes dans les listes annexeacutees au GATT Pourtant ce principe autorise au
titre de larticle XXIV6 une reneacutegociation de ces droits pour offrir une compensation aux
termes de larticle XXVIII155 aux Membres laquo principalement inteacuteresseacutesraquo ayant un laquo inteacuterecirct
substantiel raquo dans le commerce des marchandises en causes
153 Supra note 107 Organisation mondiale du commerce agrave la p13 154 Supra note 8 Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) (1947) S8 RTNUl87 art xxrvse 155 Organisation mondiale du commerce Le Reacutegionalisme et le systegraveme commercial mondial agrave la p12 Fonctionnement de larticle xxvm laquo Larticle xxvm intituleacute laquoModification des listes raquo eacutenonce la principale proceacutedure agrave suivre pour le retrait dengagements tarifaires neacutegocieacutes plus tocirct tels quils sont consolideacutes dans les listes annexeacutees agrave lAccord sur lOMC TI est geacuteneacuteralement neacutecessaire dinvoquer cette disposition en cas deacutetablissement dune union douaniegravere parce que les listes OMC des membres
65
Le Meacutemorandum vient apporter des preacutecisions dune part agrave son paragraphe 4 en stipulant
que les neacutegociations avec les pays tiers sur les compensations doivent commencer avant la
mise en œuvre du nouveau tarif douanier exteacuterieur commun afin
datteacutenuer les effets de deacutetournement des eacutechanges agrave court terme deacutecoulant de leacutetablissement dune union douaniegravere lorsque le nouveau tarif exteacuterieur commun comprend deacutejagrave des compensationsf
La question souleveacutee par cette disposition en ce qui concerne les difficulteacutes potentielles
d harmonisation des politiques nationales et la souplesse confeacutereacutee agrave la neacutegociation des
arrangements reacutevegravele la difficulteacute de traiter avec lambiguiumlteacute fondamentale de larticle XXIV
Elle est essentielle agrave notre analyse puisquelle renvoie indirectement au droit interne ou agrave
tout le moins agrave la dispariteacute des ordres juridiques internes et des acteurs qui y eacutevoluent
neacutecessitant de ce fait lapplication de compromis dans la conclusion daccords intereacutetatiques
de faccedilon temporaire afin de satisfaire agrave cette pluraliteacute normative
Pour ce qui est du commerce des services larticle VS envisage le cas dun accord reacutegiocircnal
entraicircnant la modification dun engagement inscrit dans les laquo listes raquo158 Ainsi en vertu du dit
paragraphe des neacutegociations devront ecirctre meneacutees suivant les dispositions contenues dans
larticle XXI intituleacute laquo Modification des Listes raquo qui preacutevoit un ensemble de conditions
analogues mais pas identiques agrave celles de larticle XXIV du GATT 159
constitutifs sont retireacutes et que les nouvelles politiques tarifaires sont celles de lunion douaniegravere qui sont reprises dans une liste tarifaire commune unique [ ] Larticle XXVIII ne preacutevoit pas pour le calcul de la compensation de formule speacutecifique destineacutee agrave guider les neacutegociations Dune maniegravere geacuteneacuterale il sagit de laquomaintenir les concessions octroyeacutees sur une base de reacuteciprociteacute et davantages mutuels agrave un niveau non moins favorable que celui qui reacutesultait [de l] Accord avant les neacutegociations raquo Si les membres qui retirent leurs concessions et les partenaires commerciaux affecteacutes narrivent pas agrave un accord le retrait peut quand mecircme avoir lieu Les partenaires commerciauxaffecteacutes sont alors libres de prendre des mesures de reacutetorsion en retirant des concessions tarifaires neacutegocieacutees
P5~eacute~~=~nt~~ry Lorganisation mondiale du commerce droit institutionnel et substantiel Bruxelles Bruylant 1999agrave la p52 Ce paragraphe inexistant dans le texte de la Havane vise agrave faciliter lapplication de larticle 5a en eacutenonccedilant des regravegles plus preacutecisespour la phase de transition des UD 157 Supra note 107 Organisationmondiale du commerce agrave la p23 158 Pour le commerce des services le fonctionnement de libeacuteralisation est quelque peu diffeacuterent que pour le commerce des biens En effet les membres procegravedent agrave partir dune liste qui contient tout les secteurs quils ont preacutevu de libeacuteraliser liste agrave laquelle ils doivent se conformer 159 Agrave noter que le Membre devra annoncer laquo cette modification ou ce retrait 90 jours au moins agrave lavance raquo
66
Du GATT au GATS la proceacutedure des neacutegociations intereacutetatiques reste un eacuteleacutement
indispensable au bon fonctionnement du systegraveme commercial multilateacuteral en permettant de
sauvegarder temporairement des mesures neacutecessaires dans une perspective interne mais
contraires aux regravegles externes Cette proceacutedure reste pourtant discriminatoire puisqu il s agit
en fait de payer afm de pouvoir contrevenir aux termes geacuteneacuteraux du commerce ce qui
revient agrave laquo s acheter une bonne conduite raquo chose qui reste le privilegravege de ceux qui peuvent
payer
2224 Le paragraphe 7 et les prescriptions relatives agrave la formation daccords reacutegionaux
Le paragraphe 5c de larticle XXIV exige que les accords provisoires preacutevoient laquoun plan et
un programme pour leacutetablissement dans un deacutelai raisonnable de lunion douaniegravere ou de la
zone de libre-eacutechange raquo ce qui vise agrave faciliter le processus de notification preacutevu agrave larticle
XXIVi60 Cet article eacutenonce les prescriptions visant agrave assurer la transparence des accords
envisageacutes en permettant aux parties contractantes deacutemettre des recommandations En effet
aux termes du paragraphe 7a les parties deacutesirant former une UD ou une ZLE doivent
aviser et fournir aux parties contractantes tous les rense ignements leur permettant deacutemettre
laquo les rapports et les recommandations quelles jugeront approprieacutesraquo 161
Le paragraphe 7 de larticle V de lAGCS contient eacutegalement des dispositions visant agrave
assurer la transparence des accords envisageacutes Ainsi les accords doivent ecirctre notifieacutes dans les
moindres deacutelais et les membres de ces accords sont tenus de communiquer les
renseignements qui peuvent leur ecirctre demandeacutes Le Conseil du commerce des services peut
(mais ce nest pas une obligation) eacutetablir un groupe de travail pour examiner la compatibiliteacute
de laccord avec larticle V alors que dans le domaine des marchandises la creacuteation du
groupe de travail est automatique Le paragraphe 7b quant agrave lui envisage le cas de figure
dans lequel
les PARTIES CONTRACTANTES arrivent agrave la conclusion que laccord nest pas de nature agrave conduire agrave leacutetablissement dune union douaniegravere ou dune zone de libre-eacutechange
160 Texte correspondant dans la Charte de la Havane art 443 161 Supra note 8 Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) art XXIV7a
67
dans les deacutelais envisageacutes par les parties agrave laccord ou que ces deacutelais ne sont pas raisonnablesf
Dans un tel cas des recommandations seront adresseacutees aux parties agrave laccord La proceacutedure
de notification est clarifieacutee au paragraphe 7 du Meacutemorandum chaque notification devant ecirctre
examineacutee par un groupe de travail l63 qui soumettra un rapport au CCM lequel pourra alors
adresser des recommandations aux membres Par conseacutequent si des recommandations sont
formuleacutees et quelles entraicircnent des modifications laquo du plan ou du programme viseacutes agrave lalineacutea
c) du paragraphe 5 raquo des consultations seront entameacutees au titre du paragraphe 7c Le
Meacutemorandum preacutecise agrave ce sujet agrave son paragraphe 10 que
les parties ne maintiendront pas ou sabstiendront de mettre en vigueur selon le cas un tel accord si elles ne sont pas precirctes agrave le modifier dans le sens de ces recommandationslt
Par ailleurs le paragraphe Il du Meacutemorandum dispose que les UD et les entiteacutes
constitutives des ZLE feront rapport peacuteriodiquement au CCM et que toute modification
devra ecirctre notifieacutee
Larticle 7b de lAGCS qui traite du cas des accords provisoires dans le commerce
reacutegional des services stipule que des rapports sur leur mise en œuvre seront fournis
peacuteriodiquement quun groupe de travail peut ecirctre eacutetabli pour examiner ces rapports et que
162Ibid art XXIV7b 163 DMC Manuel de coopeacuteration technique concernant les prescriptions en matiegravere de notification WTrrCNDTIFREG1 Deacutecision du Conseil adopteacutee le 25 octobre 1972 9 septembre 1996 agrave la p6 Le 6 feacutevrier 1996 le Conseil geacuteneacuteral eacutetablit le Comiteacute sur les accords commerciaux reacutegionaux ce dernier devant laquo proceacuteder agrave lexamen des accords commerciaux reacutegionaux deacuteterminer comment proceacuteder agrave leacutetablissement des rapports biennaux requis concernant leur fonctionnement et formuler des recommandations agrave ce sujet eacutelaborer des proceacutedures destineacutees agrave faciliter et agrave ameacuteliorer le processus dexamen et examiner les conseacutequences systeacutemiques de ces accords et initiatives reacutegionales pour le systegraveme commercial muitilateacuteral et les relations entre eux raquoLe Comiteacute des accords commerciaux reacutegionaux est doteacute des compeacutetences suivantes (1) proceacuteder agrave lexamen des accords commerciaux reacutegionaux notifieacutes agrave lDMC pour arriver agrave une meilleure compreacutehension de leurs dispositions et de leur compatibiliteacute avec les regravegles pertinentes de lDMC (2) eacutelaborer des proceacutedures destineacutees agrave ameacuteliorer le processus dexamen (3) deacutefinir la porteacutee de lobligation pour les parties agrave des accords commerciaux reacutegionaux de faire rapport sur leurs activiteacutes et arrecircter des dispositions pratiques en vue de lexeacutecution de cette obligation (4) examiner les conseacutequences systeacutemiques des relations entre reacutegionalisme et muitilateacuteralisme raquo (Thieacutebaut Flory Lorganisation mondiale du commerce droit institutionnel et substantiel Bruxelles Bruylant 1999 aux pp53-54) 164 DMC Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 2 Meacutemorandum daccord sur les regravegles et proceacutedures reacutegissant le regraveglement des diffeacuterends art 10
68
sur la base des rapports des groupes de travail des recommandations peuvent ecirctre adresseacutees
aux membres des accords selon lalineacutea c dudit paragraphe
Le paragraphe 7 est donc dune importance capitale puisquil vient reacuteguler la permissiviteacute de
larticle 5 en imposant une certaine structure et un certain controcircle quant agrave lagencement des
organisations reacutegionales il cherche agrave sassurer de la viabiliteacute de tels projets qui sils
eacutechouaient nauraient rien apporteacute de positif au commercial international et nauraient
reacutesulteacute que dune situation de discrimination temporaire Ceci signifie eacutegalement de maniegravere
implicite que le reacutegionalisme est viable sil fonctionne correctement et que tel que nous
lavons vu dans leacutetude du paragraphe preacuteceacutedent comme des arrangements internes ou
intereacutetatiques sont souvent neacutecessaires pour permettre le bon fonctionnement dune
organisation reacutegionale cette derniegravere se doit de perdurer dans le temps afin de justifier son
aspect discriminatoire et faire profiter le commerce international des fruits de son existence
2225 Le paragraphe 8 ou des deacutefmitions pour mieux encadrer les reacutegimes dexception
Le paragraphe 8 offre une deacutefmition des caracteacuteristiques de lUD et de la ZLE tout en
soumettant lobligation deacuteliminer les droits de douanes et autres regraveglementations
commerciales restrictives agrave la possibiliteacute pour les membres de maintenir laquo dans la mesure ougrave
cela serait neacutecessaireraquo les dits droits au titre des articles XI (restrictions quantitatives) XII
(restrictions destineacutees agrave proteacuteger leacutequilibre de la balance des paiements) XIII (lapplication
non discriminatoire des restrictions quantitatives) XIV (exceptions agrave la regravegle de nonshy
discrimination) XV (dispositions en matiegravere de change) et XX (exceptions geacuteneacuterales) du
GATT
En matiegravere de mesures de sauvegarde lALENA preacutevoit la soumission de ses membres agrave
larticle XIX du GATT 165 alors que le Traiteacute de Rome envisage de telles mesures durant la
peacuteriode de transition en cas de difficulteacute eacuteconomique de lun des Membres166
165 Supra note 120 Accord de libre-eacutechange nord-ameacutericain art 802 166 Supra note 121 Traiteacute instituant la Communauteacute europeacuteenne art 2261
69
Le paragraphe 8 contient aussi les deacutefmitions ou les conditions que les parties ayant eacutetabli
une UD ou une ZLE devaient respecter pour pouvoir se preacutevaloir de la deacuterogation
geacuteneacuterale eacutenonceacutee au tout deacutebut du paragraphe 5 LUD de par son unification douaniegravere
preacutesente juridiquement un double aspect
sur le plan interne lunion douaniegravere exige leacutelimination des droits de douane et des regraveglementations commerciales restrictives entre les territoires constitutifs de lunion Sur le plan externe lunion douaniegravere exige linstitution dun tarif commun et dune reacuteglementation commerciale commune agrave leacutegard des pays tiersl 67
Un eacuteleacutement commun agrave larticle XXIV du GATT et agrave larticle V de lAGCS est
lobligation de libeacuteraliser pour lessentiel des eacutechanges obligation exposeacutee en deacutetail pour les
services au paragraphe 1 de ce dernier articlel68 Pourtant une des grandes diffeacuterences entre le
GATT et lAGCS est que les neacutegociateurs nont pas jugeacute neacutecessaire deacutetablir une
distinction dans le cas de lAGCS entre les UD et les ZLE puisque dans le commerce
des services les droits de douane et contingents dimportation ninterviennent guegravere sinon
pas du tout rendant difficile lapplication agrave ce secteur de la notion dUD
Pour ce qui est de la ZLE elle ne concerne que la libeacuteralisation entre les parties agrave laccord
ses regravegles sont donc dapplication interne et laquo chaque Eacutetat membre de la zone reste souverain
en ce qui concerne leacutetablissement de son tarif douanier et la conduite de sa politique
commerciale exteacuterieure raquo169 Agrave leacutegard des pays non-membres la ZLE na pas
juridiquement de reacutealiteacute propre sur le plan commercial et douanier mais a des reacutepercussions
eacuteconomiques ou commerciales En outre est-il possible de remarquer que le mot laquo chaqueraquo
de lalineacutea 5b de larticle XXIV est particuliegraverement important Il indique que laquo les conditions
eacutenonceacutees dans cette disposition relativement aux zones de libre-eacutechange sappliquaient agrave
chacun des territoires constitutifsraquo 170
167 Supra note 3 Dominique Carreau Patrick Juillard et Thieacutebaut Flory agrave la p276 168 OMC Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 1b Accord geacuteneacuteral sur le commerce des services art 51 169 Supra note 156 Thieacutebaut Flory agrave la pA8 170 OMC Note sur la reacuteunion des 161718 et 20feacutevrier 1998 WTIREGIMI16 Comiteacute des accords commerciaux reacutegionaux Seiziegraveme session 18 mars 1998 para 58
70
Dans le cas de lUD laquo la substitution dun seul territoire douanier agrave deux ou plusieurs
territoires douaniers raquo peut ecirctre interpreacuteteacutee comme menant agrave la formation dune nouvelle
entiteacute juridique disposant dune politique commerciale eacutetablie en vertu du paragraphe 8aii
La mise en place de ce nouveau reacutegime agrave lendroit des pays tiers nest pas sans rappeler les
termes eacutevoqueacutes dans larticle XXIV5a qui parlait des laquo droits de douane appliqueacutes lors de
leacutetablissement de cette union raquo agrave la diffeacuterence de larticle XXIV5b qui mentionnait laquo les
droits de douane maintenus dans chaque territoire constitutifraquo Lanalyse seacutemantique de ces
expressions permet de remarquer que
le mot appliqueacutes eacutevoquait quelque chose de nouveau par opposition au mot maintenus utiliseacute dans larticleXXIV5 b) pour une ZLE ougrave il y avait continuiteacutedes territoires douaniers originaux Cela donnait donc agrave penser dabord quil fallait une eacutelimination veacuteritable des obstacles agrave linteacuterieur de lunion douaniegravere et ensuite que lintention des reacutedacteurs avait eacuteteacute que le reacutegime exteacuterieur refleacuteterait la substitution ou le nouvelarrangement
Ainsi peut-on remarquer que dans un cas il sagissait dune partie des dispositions devant
ecirctre respecteacutees au plan interne afm de pouvoir beacuteneacuteficier de la deacuterogation et dans lautre cas
lobligation avait une porteacutee plus large car elle visait les pays tiers Larticle XXIV8 au
mecircme titre que larticle XXIV5 se divise en sections applicables agrave chaque cas despegravece
permettant la mise en eacutevidence des diffeacuterences entre UD et ZLE Cette disposition savegravere
dans ses deacutefmitions plus contraignante pour lUD puisque cette derniegravere forme
repreacutesentant un stade plus avanceacute dinteacutegration doit refleacuteter sa distinction avec la ZLE dans
le processus de libeacuteralisation du commerce par la mise en place dun tarif exteacuterieur commun
Pourtant comme nous lavons vu dans le chapitre preacuteceacutedent mecircme si les conditions
dapplication dune UD sont plus contraignantes sous les termes de larticle XXIV en
revanche dans lapplication interne dune zone de libre-eacutechange fondeacutee exclusivement sur la
libeacuteralisation la prise en compte des acteurs priveacutes a meneacute agrave une mise en jeu plus
contraignante de la responsabiliteacute des Eacutetats
Le paragraphe 8 est par conseacutequent un point central de notre analyse tout comme le
paragraphe 5 puisque alliant aspects internes et externes et impliquant de ce fait des
consideacuterations dont les reacutepercussions sur les acteurs sub-eacutetatiques seront dinteacuterecirct pour la
171Ibid
71
suite de cette analyse La Politique Commerciale Commune le principe de subsidiariteacute la
gouvernance nouvelle que nous qualifierons plus loin de gouvernance agrave niveaux multiples
les ajustements internes neacutecessaires agrave une conformit eacute externe au terme des regravegles du systegraveme
intereacutetatique les exceptions et mesures deacuterogatoires permettant eacutegalement des ajustements
internes tous ces eacuteleacutements sont dun grand inteacuterecirct pour les acteurs sub-eacutetatiquesmais il nous
faudra attendre le paragraphe 12 de larticle XXIV pour que reacutefeacuterence leur soit faite
2226 Le paragraphe 12 ou le lien entre reacutegionalisme et multilateacuteralisme et la mention des acteurs internes
Finalement le paragraphe 12172 ost le seul article faisant reacutefeacuterence au reacutegionalisme subshy
eacutetatique et permettant par ce fait mecircme une distinction entre reacutegionalisme sub et suprashy
eacutetatique En effet le premier n eacutetant pas reconnu par le DI il importait de deacutelimiter le
champ dapplication de larticle XXIV en speacutecifiant qu il ne concernait que le reacutegionalisme
intereacutetatique les entiteacutes sub-eacutetatiques restant sous la responsabiliteacute de lEacutetat central comme
le preacutecise le paragraphe 13 du Meacutemorandum en mentionnant que
chaque Membre est pleinement responsable au titre du GATT de 1994 de lobservation de toutes les dispositions du GATT de 1994 et prendra toutes mesures raisonnables en son pouvoir pour que sur son territoire les gouvernements et administrations reacutegionaux et locaux observent lesdites dispositionsIuml
Dans laffaire Canada - Measures affecting the sale ofgold coins il est possible de lire dans
le rapport du panel
the panel considered that the purpose of article XXIV12 was to qualify the basic obligation to ensure the observance of the General Agreement by regional and local government authorities in the case of contracting parties with federal structure [] in each of these statements there is thus a reference to the federal governments lack of authority to act to its inability to control the local govemments to the constitutional difficulties it faces or to the constitutional procedures it has to observe This drafting
172 Cet article na pas son pareil dans le texte de la Charte de la Havane car il existe en reacutefeacuterence au suppleacutement agrave larticle ID du GATT tel que mentionneacute preacuteceacutedemment Supra agrave la p 6 Cet article tout comme le suppleacutement agrave larticle ID reconnaissent limportance de lactiviteacute des entiteacutes sub-eacutetatiques dans le commerce international tout en placcedilant leur actes sous la responsabiliteacute de lEacutetat central et ce conformeacutement au droit international 173 OMC Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 2 Meacutemorandum daccord sur les regravegles et proceacutedures reacutegissant le regraveglement des diffeacuterends art 13
72
history indicates in the view of the Panel that Article XXIV12 applies only to those measures taken at the regional or locallevel which the federal government cannot control because ther faU outside its jurisdiction under the constitutional distribution of competence 4
Les applications de cet article varient pourtant dans les 01 agrave leacutetude le Conseil de lEurope
ayant proposeacute dans le Protocole additionnel agrave la Convention-cadre sur la coopeacuteration
transfrontaliegravere la mise en jeu de la responsabiliteacute des collectiviteacutes territoriales alors que
lALENA preacutecise dans son texte fondateur la responsabiliteacute de lEacutetat central envers ses
constituants
aux fins du preacutesent accord et sauf stipulation contraire toute mention dun Eacutetat ou dune province comprend les administrations locales de cet Eacutetat ou de cette provinceJ
Les paragraphes 12 et 14 du Meacutemorandum renvoient au regraveglement des diffeacuterends et plus
preacuteciseacutement aux articles XXII et XXIII du GATT soit respectivement aux proceacutedures de
consultation et de protection des concessions et des avantages et donc au caractegravere
intereacutetatique de ces proceacutedures Les divergences seacutemantiques entre ces deux articles reacutesultant
de leur niveau dapplication peuvent se reacutesumer ainsi dans le cas du reacutegionalisme suprashy
eacutetatique le paragraphe 12 concerne
toutes questions deacutecoulant de lapplication des dispositions de larticle XXIV relatives aux unions douaniegraveres aux zones de libre-eacutechange ou aux accords provisoires conclus en vue de leacutetablissement dune union douaniegravere ou dune zone de libre-eacutechange
Le paragraphe 14 pour sa part concerne
toutes les mesures affectant lobservation du GAIT de 1994 prises par des gouvernements ou administrations reacutegionaux ou locaux sur le territoire dun MembreIcirc
Larticle XXIV12 reacutesulte dun double ancrage preacutesentant un caractegravere essentiel agrave notre
eacutetude puisquil interagit avec larticle III du GATT dune part et quil mentionne
174 GATT Canada - Measures affegravecting the sale of gold coins L5863 Rapport du panel 17 septembre 1985 para 53 et 56 m Conseil de lEurope Protocole additionnel agrave la Convention-cadre europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales Strasbourg 9XI1995 art 12 176 Supra note 120 Accord de libre-eacutechange nord-ameacutericain art 2012 177 OMC Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 2 Meacutemorandum daccord sur les regravegles et proceacutedures reacutegissant le regraveglement des diffeacuterends art 12 178 Ibid art 14
73
explicitement laquo les gouvernements et administrations reacutegionaux et locaux raquo dautre part
L annexe l du GATT renvoie expresseacutement au paragraphe 12 de larticle XXIV en ces
termes
japplication du paragraphe premier aux taxes inteacuterieures imposeacutees par les gouvernements ou administrations locaux du territoire dune partie contractante est reacutegie par les dispos itions du dernier paragraphe de larticle XXIV 179
Cet article sert donc de passerelle entre le multilateacuteralisme et le reacutegionalisme puisque les
textes ne leur permettent de communiquer quagrave travers la disposition ci-dessus citeacutee Plus
encore cette communication entre reacutegionalisme et multilateacuteralisme seacutetablit sur la base du
constat de la preacutesence dacteurs sub-eacutetatiques qui mecircme sils ne sont pas reconnus par le
Dl sont au moins connus de lui En effet ce refus de prendre en consideacuteration les entiteacutes
sub-eacutetatiques implique une conseacutequence qui transparaicirct dans les termes employeacutes dans cet
article les Eacutetats doivent sassurer en prenant laquo toutes mesures raisonnablesraquo que leurs
acteurs internes se plieront aux regravegles du Dl en observant les dispositions de lAccord
consacrant de ce fait le caractegravere suprecircme de lEacutetat son caractegravere dacteur unique en Dl son
caractegravere dacteur responsable
Lessentiel de larticle XXIV agrave la lumiegravere dune part de son application dans IUE et
lALENA dautre part de ses similitudes et diffeacuterences avec lAGCS reacutesulte dun
encadrement normatif voulu par les Eacutetats et appliqueacutes par eux de mesures alternatives au
multilateacuteralisme afin de favoriser lexpansion du commerce mondial La structure de larticle
XXIV suit une eacutevolution des caracteacuteristiques geacuteneacuterales vers les clauses plus speacutecifiques
permettant un encadrement et un controcircle sur leacutevolution du pheacutenomegravene et sa reacutealisation
optimale au sens du DIE Pourtant dans cette quecircte d optimum certaines mesures nous
semblent lacunaires
Il nous faudra maintenant exarrugravener larticle XXIV tant pour relever ses termes ambigus que
pour critiquer son application quelque peu biaiseacutee ceci se reacutealise tout agrave la fois dans le
systegraveme multilateacuteral et dans le systegraveme reacutegional -Par exemple la reprise du thegraveme de
179 GATT Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) (1947) 58 RTNU187 annexe 1 notes et dispositions additionnelles Ad art m
74
linvestissement permet une comparaison avec lAGCS- Mais il faudra en mecircme temps
reconnaicirctre les implications de cateacutegories dinteacutegrations sur leur fonctionnement reacuteel en fm
compte parler de lEacutetat et de sa place dans le systegraveme multilateacuteral
23 De lanalyse agrave la critique lart est plus difficile le laxisme de larticle XXIV et ses reacutepercussions sur le systegraveme commercial multilateacuteral
Quil sagisse de leacutevolution de la pratique du reacutegionalisme de la prolifeacuteration des accords
reacutegionaux de seconde geacuteneacuteration agrave vocation eacuteconomique de leacutevolution globale de la
mondialisation permettant lentreacutee en scegravene dacteurs priveacutes ou sub-eacutetatiques de la reacutealiteacute
prenant place au sein des organisations reacutegionales etc les consideacuterations relatives agrave larticle
XXIV souffrent dune certaine inadeacutequation avec la reacutealiteacute contemporaine Il sagira donc
dans cette partie de constater les inadeacutequations du reacutegionalisme avec le systegraveme multilateacuteral
et de constater tout agrave la fois lusage parfois biaiseacute de larticle XXIV par les Eacutetats membres
dorganisations reacutegionales la diffeacuterence entre lTD et ZLE dans la capaciteacute dallier le
respect des termes de cet article tout en assumant leur rocircle dautoriteacute parallegravele de reacutegulation
les inconveacutenients de la rigiditeacute heacuteriteacute du systegraveme multilateacuteral dans lencadrement compte
tenu de la proximiteacute avec les probleacutematiques internes dorganisations reacutegionales
intereacutetatiques et donc relever le paradoxe de ces organisations quant agrave leur but et qui relegraveve
dune transposition agrave un autre niveau du systegraveme multilateacuteral par rapport agrave leur reacutealiteacute interne
alliant activiteacutes trans-reacutegionales des entiteacutes sub-eacutetatiques et recours des investisseurs contre
des Eacutetats
Nous procegravederons en eacutetudiant les principales ambiguiumlteacutes du texte de larticle XXIV (1) en
proceacutedant agrave une eacutetude comparative sur les reacutepercussions que peuvent avoir sur le systegraveme
multilateacuteral les lTD et les ZLE (2) enfin en replaccedilant lEacutetat dans le contexte du
reacutegionalisme supra-eacutetatique (3) ce qui nous servira de transition vers la section suivante dans
laquelle sera eacutetudieacutee la fragmentation de lEacutetat et la place quoccupe en son sein le
reacutegionalisme sub-eacutetatique
75
23 1 Ambiguiumlteacutes du reacutegionalisme dans le systegraveme multilateacuteral
Le texte de larticle XXIV comprend un certain nombre dambiguiumlteacutes d expressions laissant
flotter la poss ibiliteacute dinterpreacutetations diverses reacutesultant de la volonteacute des fondateurs compte
tenu du stade expeacuterimental de ce processus en 1947 de permettre des ajustements en fonction
de leacutevolution du reacutegionalisme et du recours agrave cet article Les termes ambigus se retrouvent
tous dans les paragraphes S et 8 de larticle XXIV qui sont comme nous lavons noteacute dans la
partie preacuteceacutedente les paragraphes cleacutes de cet article puisquils mettent en relation les aspects
internes et externes du reacutegionalisme
Les termes ambigus releveacutes dans larticle XXIVSa du GATT concerne le fait que les
droits de douane ne seront pas dune incidence geacuteneacuterale plus eacuteleveacutee ni les autres
reacuteglem entations plus rigoureuses Dans larticle XXIV8 ai et b il sera question de
leacutelimination pour l essentiel des eacutechanges commerciaux des droits de douanes et autres
reacuteglem entations commerciales restrictives mais sera eacutegalement abordeacute dans le paragraphe
8aii le fait que les autres reacuteglementations appl iqueacutees par les DD mais non comprises dans
le terme lessentiel des eacutechanges commerciaux seront identiques en substance
L expression laquo d une incidence geacuteneacuterale plus eacuteleveacutee raquo a pour but de circonscrire les contours
dune possible augmentation des droits de douane face aux autres Eacutetats membres de
lDMC puisquune harmonisation des tarifs douaniers de tous les membres peut impliquer
des ajustements de la part des uns et des autres agrave la hausse ou agrave la baisse Ainsi le tarif
douanier commun ne doit pas causer plus de preacutejudice aux Eacutetats tiers que ne le faisait le tarif
douanier de chaque Eacutetat membre de lUD individuellement Agrave linverse une ZLE ne
neacutecessitant pas dharmonisation aucune fluctuation du tarif douanier de chaque membre na
de raison decirctre
Quant agrave lexpression laquo autre reacuteglementation commerciale raquo elle nest utiliseacutee dans le
GATT quen connexion avec les accords reacutegionaux et aucune deacutefinition agrave son encontre na
76
encore eacuteteacute foumie Elle se retrouve tant dans larticle XXIV5a et b que dans larticle
XXIV8aii Elle doit ecirctre diffeacuterencieacutee de lexpression laquo autres reacuteglementations restrictivesraquo
employeacutee aux paragraphes 8ai et 8b Agrave cet effet le repreacutesentant du Canada a mentionneacute que
laquo le paragraphe 5 eacutetait tourneacute vers lexteacuterieur et eacutetait la condition externe tandis que le
paragraphe 8 eacutetait tourneacute vers linteacuterieur et inteacuteressait les relations des parties entre ellesraquo 181
Dans le paragraphe 8 lexpression laquo lessentiel des eacutechanges commerciauxraquo se retrouve tant
dans le cas dune UD que dans celui dune ZLE Lun des objets du critegravere relatif agrave
laquo lessentiel des eacutechanges commerciauxraquo est de limiter la mesure dans laquelle des inteacuterecircts
protectionnistes peuvent manipuler le processus dinteacutegration reacutegionale de maniegravere agrave ce quils
servent leurs propres fins en obligeant les partenaires dune ZLE ou dune UD agrave reacutealiser
entre eux un libre-eacutechange total et reacuteciproque dans le domaine du commerce des
marchandises et agrave cet eacutegard labsence de critegraveres preacutecis en reacuteduit gravement lutiliteacute182 Cette
regravegle renforce donc celle du TNPF en empecircchant les pays dappliquer une libeacuteralisation
seacutelective Suivant les termes des paragraphes 4 et 5 la libeacuteralisation de lessentiel des
eacutechanges commerciaux doit reacutesulter dune libeacuteralisation interne des eacutechanges mais ne doit
pas en contrepartie conduire agrave une augmentation des droits sur les eacutechanges avec les pays
tiers
La derniegravere expression ambigueuml preacutesente dans larticle XXIV se retrouve au paragraphe
8aii et ne concerne que les UD il sagit de laquo identique en substance raquo Cette expression
ne signifie pas selon le repreacutesentant du Japon que laquo les droits de douane et autres
reacuteglementations commerciales agrave appliquer soient exactement les mecircmesraquo 183 une
harmonisation totale nest pas exigeacutee Dans laffaire Turquie - restrictions agrave limportation de
produits textiles et de vecirctements le Groupe speacutecial et lOrgane dappel sentendirent pour
180 Jo-Ann Crawford et Sam Laird laquoRegional trade agreements and the WTa raquo Center for Research in Economie Developmentand International Trade Nottingham Credit research paper No 003 2000 agrave la pl2 Disponible agrave ladresse httpwwwnottinghamacukteconomicscreditresearchpaperslcp003pdf 181 aMC Note sur les reacuteunions du 27 novembre et 4 et 5 deacutecembre 1997 WTIREGIMI15 Comiteacute des accords commerciauxreacutegionaux Quinziegravemesession 13 janvier 1998 para 23 182 Supranote 1 Lawrence Robert Z aux pp47-48 183 aMC Note sur les reacuteunions du 27 novembre et 4 et 5 deacutecembre 1997 WTIREGIMI15 Comiteacute des accords commerciaux reacutegionaux Quinziegravemesession 13 janvier 1998 para 18
77
affirmer que cette expression offre laquo une certaine souplesse aux membres constitutifs dune
union douaniegravere dans la libeacuteralisation de leur commerce interne conformeacutement agrave ce
paragrapheraquo 184 puisquelle laquo nimpose pas une regravegle absolue et que les droits de douane et
reacuteglementations appliqueacutes au commerce par les membres constitutifs ne seront pas tous
d 185 1 entiques raquo
Le texte de lAGCS mecircme sil parait plus adapteacute agrave lencadrement du reacutegionalisme
contient certains termes reacutedigeacutes de faccedilon vague Ces impreacutecisions se retrouvent dans le
paragraphe 1 de larticle V se reacutefeacuterant agrave laquo un nombre substantiel de secteursraquo agrave libeacuteraliser et
agrave l laquo eacutelimination pour lessentiel de toute discrimination raquo
Une note de bas de page a eacuteteacute preacutevue afin de clarifier Iexpression laquo un nombre substantiel
raquo mais cette derniegravere suscite tout de mecircme la controverse selon certains laquo les quatre modes
de fourniture des services devraient ecirctre viseacutes raquo187 pour d autres laquo aucun mode de fourniture
ne peut ecirctre exclu a priori raquo188La question du nombre de secteurs agrave libeacuteraliser reste donc
ouverte se divisant entre la possibiliteacute de proceacuteder agrave une libeacuteralisation la plus large possible
ou plus restreinte agrave une libeacuteralisation qualitative ou quantitative voire les deux Le
repreacutesentant du Japon a pour sa part proposeacute une alternative inteacuteressante agrave savoir que laquo les
secteurs exclus ne devraient pas comprendre des services essentiels pour lactiviteacute
eacuteconomiqueraquo 189
l84 OMC Turquie - Restrictions agrave limportation de produits textiles et de vecirctements WTDS34R Rapport du Groupe speacutecial 31 mai 1999 para 9146 et OMC Turquie - Restrictions agrave limportation de produits textiles et de vecirctements WTDS34ABR Rapport de lOrgane dappel AB-1999-S 22 octobre 1999 para 48 185 Ibid para 85 186 OMC Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 1b Accord geacuteneacuteral sur le commerce des services note de bas page 1 18 OMC Notes sur les reacuteunions des 29 et 30 avril et du 3 mai 1999 WTIREGM22 Comiteacutes des accords commerciaux reacutegionaux Vingt-deuxiegraveme session 4 juin 1999 para 16 188 OMC Communication des Communauteacutes europeacuteennes et de leurs Eacutetats membres WTIREGW35 Comiteacute des accords commerciaux reacutegionaux Conseil du commerce des services 21 sejtembre 1999 para 4 18 OMC Notes sur les reacuteunions des 29 et 30 avril et du 3 mai 1999 WTIREGM22 Comiteacutes des accords commerciaux reacutegionaux Vingt-deuxiegraveme session 4 juin 1999 para 18
78
En ce qui concerne lexpression laquo leacutelimination pour lessentiel de toute discriminationraquo elle
est fortement similaire agrave lexpression laquo lessentiel des eacutechanges commerciauxraquo contenue
dans larticle XXIV8 La diffeacuterence dans lanalyse qui en a eacuteteacute fournie par les membres de
lOMC est que leacutetendue de cette expression deacutepend du sens donneacute agrave lexpression laquo etouraquo
contenue agrave larticle Vbi Pour les uns laquo les alineacuteas i) et ii) constituaient donc des options
dont lune ou lautre eacutetait approprieacuteeraquo pour les autres laquo leacutelimination des mesures
discriminatoires existantes ou le recours au statu quo raquo190
Cette analyse des expressions sur lesquelles les reacutedacteurs des textes du GATT et de
lAGCS sont resteacutes impreacutecis nous a permis de relever que le systegraveme multilateacuteral procegravede
dune application reacuteglementaire fragmenteacutee entre diffeacuterents blocs reacutegionaux dans des
domaines qui ne concernent pas forceacutement les barriegraveres tarifaires Ainsi en mecircme temps que
la capaciteacute de controcircle reacuteglementaire de lOMC seacutetend agrave de nouveaux domaines elle se
fragmente entre diffeacuterentes reacutegions En effet les conditions propres agrave chaque reacutegion et leur
niveau de libeacuteralisation en font des cas uniques que lOMC ne reconnaicirct quagrave travers des
deacutefmitions bien preacutecises Ceci peut conduire agrave des inadeacutequations entre les regraveglementations de
lOMC et leur possible application au niveau reacutegional voire local Ces impreacutecisions
viennent renforcer la juridiciteacute de lOMC puisquil revient agrave lORD den deacutefinir le
contour et par conseacutequent dorienter la politique regraveglementaire reacutegionale Ainsi lambiguiumlteacute
des textes vient-elle se juxtaposer agrave lambiguiumlteacute de la position du reacutegionalisme dans ce
systegraveme multilateacuteral
Ces ambiguiumlteacutes parfois volontaires pour ne pas enfermer la pratique du reacutegionalisme dans un
cadre trop strict mettent toutefois en eacutevidence les lacunes de larticle XXIV pour ecirctre un
cadre adapteacute dencadrement du reacutegionalisme cest ce que nous verrons dans la prochaine
partie
190 OMC Examen de 1Accord de libre-eacutechange Nord-Ameacutericain Note sur la reacuteunion du 24 feacutevrier 1997 WTREG4M4 Comiteacute des accords commerciaux reacutegionaux Huitiegraveme session 16 avril 1997 paras 19 et 21
79
23 2 Unions douaniegraveres et zones de libre-eacutechange consideacuterations politiques dans le systegraveme commercial multilateacuteral
Comme nous lavons mentionneacute dans la partie 1 de cette section ce qui caracteacuterise chaque
type dinteacutegration reacutegionale cest le niveau de deacuteleacutegation de souveraineteacute des Eacutetats qui se
lient par de tels accords Ainsi avons-nous stipuleacute quil existe cinq formes dinteacutegration
reacutegionales la zone de libre-eacutechange lUnion douaniegravere le marcheacute commun lUnion
eacuteconomique et l inteacutegration eacuteconomique Icirc Pourtant seules lVO et la Z LE sont reconnues
par lOMC Seuls les aspects eacuteconomiques qui ont des reacutepercussions sur le commerce avec
les pays tiers sont dinteacuterecirct dans lencadrement de ces organisations de seconde geacuteneacuteration agrave
vocation eacuteconomique Une comparaison entre LlD et ZLE nous permettra de deacuteterminer si
U1e forme de reacutegionalisme est plus adapteacutee que lautre dans le systegraveme multilateacuteral
Avant linstitutionnalisation du reacutegionalisme dans la Charte de la Havane seules les vo
eacutetaient prises en compte Cest sur proposition du Liban et de la Syrie que la reconnaissance
des ZLE a eacuteteacute institutionnaliseacutee ces derniers faisant valoir que nimposant aucune
harmonisation des politiques commerciales la formule de la ZLE eacutetait mieux adapteacutee aux
impeacuteratifs de linteacutegration entre pays en d eacuteveloppementP Pourtant sur 162 accords
reacutegionaux notifieacutes au GATTOMC en aoucirct 1998 143 eacutetaient des ZLE et 19 des
vD193 Le plus grand recours aux ZLE peut justement sexpliquer du fait des engagements
moins contraignants neacutecessaires agrave sa mise en place Ainsi la plupart des ententes reacutegionales
reacutesultent dune volonteacute des Eacutetats membres de promouvoir un eacutechange plus libeacuteraliseacute au
niveau reacutegional sans quune reacuteelle volonteacute dinteacutegration politique ne les anime
Les ZLE eacutetant uniquement axeacutees sur la libeacuteralisation des eacutechanges elles pourraient sembler
plus agrave mecircme de reacutepondre aux attentes libre-eacutechangistes de l OMC et faciliter en cela la
creacuteation plutocirct que la diversion de commerce Certains auteurs comme Anne Kruger
infirmegraverent cette hypothegravese agrave partir de deux eacuteleacutements essentiels Tout dabord elle note que
191 Supra note 113 Fereydoun A Khavand aux pp12S-127 192 William Adams Jr Brown The United States and the restoration ojworld trade An analysis and appraisal oj the lOT Charter and the General Agreement on Tariffs and Trade Washington The Brooking institution 1950 agrave la p156 193 Supra note 29 Banque Mondiale agrave la p74
80
an FTA cannot lead to any more trade creation than can a customs union and when ROOs export any protection an FTA leads to more trade diversion than does customs union
Elle ajoute par la suite que
as if the greater complexity of ROOs were not enough an FTA entails complica tions that are absent under customs union when consideration is given to adding a new member or members When as in Europe there is already a sizeable economie body of members with no tariffs between them accession of any addit ional member will take place by that members acceptance of the common external tariff There is no room for a new member to bargain vis-a-vis the common external tariff With an FTA by contrast bargaining must take place for each new entrant as the differing tariff structure of the applicant provides a basis on which ROOs will be reconsidered
Dans le systegraveme du GATT aMC les blocs reacutegionaux une fois les barriegraveres internes
abolies sont consideacutereacutees comme des acteurs agrave part entiegravere
la raison decirctre de linteacutegration eacuteconomique entre plusieurs pays est analogue agrave celle du processus dinteacutegration au sein dun seul et mecircme Eacutetat souverain ce qui semble bien indiquer que les veacuteritables unions douaniegraveres et zones de libre-eacutechange ne constituent pas une menace inheacuterente pour les efforts visant agrave promouvoir linteacutegration durable dans le systegraveme commercial mondial
Ce constat doit ecirctre nuanceacute car si nous comparons rUE et lALENA nous consideacuterons
que la premiegravere dispose dune personnaliteacute juridique et quelle repreacutesente au sein de laM C
ses Eacutetats membres alors que lALEN A n est quun acteur fictif dans le systegraveme
commercial multilateacuteral puisque chaque membre garde ses fonctions souveraines De ce fait
la ZLE ne peut engager sa responsabiliteacute puisquelle ne peut violer les regravegles primaires du
systegraveme commercial multilateacuteral comme cadre juridique international Lacte de violation en
relation avec les regravegles primaires du systegraveme est toujours un acte de reacuteglementation - un acte
leacutegislatif ou exeacutecutif parfois judiciaire Ainsi la ZLE n est quun objet du systegraveme
commercial multilateacuteral mais lUD est agrave la fois un objet et un sujet dans la mesure ougrave lUE
peut violer les regravegles primaires puisquelle est une organisation qui peut poser des actes
susceptibles d ecirctre remis en cause
194 Anne O Krueger laquo Free trade agreements versus customs unions raquo Working paper No S084 National Bureau ofEconomie Research Cambridge avrilI99S agrave la piS 195 Ibid aux ppl7-18 196 Supra note 107 Organisation mondiale du commerce agrave la p63
81
De la feacutedeacuteration agrave la confeacutedeacuteration de lUD agrave la ZLE ou de lUE agrave l A LENA le type
dinteacutegration choisi aura des conseacutequences tant internes quexternes Quil sagisse du mode
de repreacutesentation de lorganisation et de son encadrement dans le systegraveme juridique ou du
degreacute de participation des acteurs sub- eacutetatiques et priveacutes qui eacutevoluent en son sein les
conseacutequences de choix se rejoignent consideacuterations internes et externes ne pouvant ecirctre
analyseacutees lune sans lautre puisque eacutevoluant dans une dynamique de reacuteciprociteacute mecircme si
cet eacuteleacutement est rendu implicite par lappreacutehension restrictive des conseacutequences de leacutevolution
de la mondialisation par le DIE Limage de la feacutedeacuteration et de la confeacutedeacuteration est
particuliegraverement eacuteloquent car la confeacutedeacuteration ne repose que sur un contrat international
entre Eacutetats membres alors que la feacutedeacuteration suppose une structure hieacuterarchiseacutee entre ses
organes agrave limage de cette dynamique entre reacutegionalisme supra-eacutetatique promu par lOMC
et reacutegionalisme infra-eacutetatique promu par les organes deacutecentraliseacutes dont lUE est le point de
contact le lien entre deux sphegraveres qui ne peuvent communiquer
Au mecircme titre que larticle XXIV serait senseacute servir de passerelle entre lorganisation des
ententes reacutegionales et leur respect aux principes du multilateacuteralisme et que lUE agit comme
point de contact entre les sphegraveres supra et infra-eacutetatiques lEacutetat joue un rocircle similaire il
permet une articulation entre tous ces eacuteleacutements En effet mecircme si lEacutetat est concurrenceacute dans
la mondialisation globale par les acteurs priveacutes il est tout agrave la fois la force centrifuge et
centripegravete permettant une deacutecentralisation interne ainsi que la conseacutecration du caractegravere
autonome des organes et une harmonisation du controcircle reacuteglementaire au niveau reacutegional et
multilateacuteral en deacutecidant de creacuteer ces organisations et de leur confier certaines preacuterogatives
dont il s est deacutefait LEacutetat peut donc ecirctre consideacutereacute comme
un acteur essentiel de lordre eacuteconomique international compte tenu notamment de sa qualiteacute de sujet premier du droit international la globalisation le conduit agrave se concentrer sur ses fonctions de reacutegulateur des relations eacuteconomi~ues et sociales et surtout agrave les partager avec dautres acteurs plus preacutesents que jamais 1
Ce partage de ses fonctions de reacutegulation sinscrit dans la logique de leacutevolution de la
mondialisation globale
197 Supra note 66 Reacutegis Chemain agrave la p22
82
lheure est au reacutegionalisme et lune des raison de son deacuteveloppement consiste agrave tenter mieux que ne pourraient le faire les Eacutetats de restaurer le pouvoir de lautoriteacute publique face au marcheacute
La question est donc de voir ce que signifie lideacutee dune laquo egravere du reacutegionalisme raquo cest-agrave-dire
lideacutee selon laquelle la reacuteorganisation politique se fera au plan reacutegional alors que la
reacuteglementation des processus eacuteconomiques globaux reste reacutesolument obseacutedeacutee par lEacutetat
agrave lheure actuelle le niveau reacutegional est certainement le plus creacuteatif et aussi le plus sensibiliseacute aux questions speacutecifiques poseacutees par le deacuteveloppement des activiteacutes transnationalesf
Ainsi au-delagrave de la laquo myopieraquo du DLE le local le reacutegional et le global eacutevoluent dans une
dynamique alimenteacutee par la mondialisation et dont l Eacutetat est le maicirctre dœuvre organe
dorganisation et de coordination capable de sunir ou se deacutecentraliser dans diffeacuterents
domaines et sur diverses activiteacutes Dans le but de mieux saisir cette place centrale de lEacutetat
dans la sphegravere supra-eacutetatique et avant de passer agrave lanalyse de sa position dans la sphegravere infrashy
eacutetatique nous traiterons plus en deacutetail dans la prochaine partie de ces changements pour
lesquels lEacutetat agi eacuteleacutement primordial de cette dynamique entre interne et externe qui nous
occupe depuis le deacutebut de ce meacutemoire
233 LEacutetat mondialiseacute entre preacutefeacuterences reacutegionales neacutegociations multilateacuterales pressions sectorielles et revendications nationales
Les fragmentations manques de correspondances et lacunes juridiques qui caracteacuterisent le
pheacutenomegravene de mondialisation conduisent agrave des transformations de la structure eacutetatique mais
non agrave la disparition de lEacutetat qui simpose aujourd hui comme agent de reacutegulation dans la
perspective quasi-eacutetatique des reacutegions et dans la perspective reacutesolument eacutetatiste de lOMC
En effet dune position centrale sur laquelle il ne possegravede plus le monopole lEacutetat se
repositionne et maintien ses interventions dans les domaines eacuteconomiques et politiques
198 Jean Victor Louis laquoMondialisation marcheacutes moneacutetaires et institutions financiegraveresMondialisation et controcircle prudentiel centralisationou deacutecentralisation raquo (2002) 2-3 RIDE 530 agrave la p533 199 Marie-Ange Moreau laquoMondialisation et droit social quelques observations sur les eacutevolutions juridiquesraquo (2002)2-3RIDE 383 agrave la p399
83
[lEacutetat] demeure le plus apte - voire parfois le seul apte - agrave assurer certaines fonctions essentielles [telles] la paix et la seacutecuriteacute collective [ ] la reacutegulation eacuteconomique et sociale [ ] larticulation entre lespace eacuteconomique des flux et lespace social des lieuodeg
L OMC institution de droit eacuteconomique est me autoriteacute de reacutegulation de controcircle
reacuteglementaire dont le rocircle augmente sans cesse comme le montre leacutelargissement de son
pouvoir de controcircle reacuteglementaire agrave travers leacutediction de nouveaux accords reacuteglementant
laccegraves aux marcheacutes nationaux et limitant lintervention eacutetatique sur ces mecircmes marcheacutes
LOMC eacutetant une organisation intereacutetatique le moteur de la deacuteseacutetatisation est donc lEacutetat
lui -mecircme notamment par ses actions agrave lO M C ce qui est paradoxal puisque lOMC est un
soutient agrave lEacutetat
lO MC constitue le plus bel exemple de mondialisation du droit eacuteconomique [ ] en ce quelle a eacuteteacute creacuteeacutee [] parce que lespace juridique se mondialisait et pour y contribuer 201
La dialectique du laquo globalraquo et du laquo localraquo prend ici toute sa signification le droit eacutetant pris
entre une vision internationaliste de lEacutetat responsable et une vision souverainiste et
nationaliste d un Eacutetat tout aussi responsable De cette responsabiliteacute lEacutetat apparaicirct comme
figure embleacutematique de lien entre laquo local raquo et laquo global raquo ce qui prend tout son sens dans les
preacutesupposeacutes de lOMC qui sont des preacutesupposeacutes typiquement internationalistes agrave savoir
intereacutetatiques
Pourtant par sa nature mecircme et du fait dun enchaicircnement meacutecanique et insurmontable la
globalisation engendre la laquo deacuteterritorialisation raquo la deacutereacuteglementation et par ce fait mecircme la
deacuteseacutetatisatiorr En effet dun point de vue juridique lEacutetat fait face agrave travers les pressions
de la mondialisation agrave une reacutegression ou une deacutecentralisation de sa capaciteacute d eacutediction des
normes concurrenceacute quil est par d autres producteurs de normes publics ou priveacutes tout en
subissant lintrusion dans son systegraveme juridique de normes externes issues laquo de dispositif
200 Jean-Bernard Auby La globalisation le droit et l Eacutetat Paris Montchrestien 2003 agrave la p99 201 Geacuterard Farjat laquo Propos critiques et utopiques sur leacutevolution du droit eacuteconomique et la mondialisation raquo (2003) 17 RIDE 5152 agrave la p519 tel que citeacute dans Heacutelegravene Ruiz-Fabri laquoLa contribution de lOrganisation Mondiale du Commerce agrave la gestion de lespace juridique mondial raquo agrave la p347 202 Ibid aux pp292-293
84
juridique situeacute tregraves haut dans la hieacuterarchie de ces systegravemes raquo 203 Ceci fait ressortir lexistence
dun paradoxe agrave propos de lEacutetat lequel est agrave la fois le pivot et la cible du pheacutenomegravene de
mondialisation agrave cause de lambivalence de sa position dans les groupements reacutegionaux et
multilateacuteraux
En DJP les Eacutetats sont les organes primaires deacutelaboration des normes pourtant sils restent
laquo au cœur des dispositifs internationaux de la production normative ils nen deacutetiennent plus
le monopole raquo204 car laquomecircme lagrave ougrave les Eacutetats gardent leur souveraineteacute des regravegles du droit
international public limitent eacuteventuellement la porteacutee de leur pouvoir reacuteglementaire raquo 205
LEacutetat n est plus un monolithe concurrenceacute par une pluraliteacute dacteurs qui favorisent la
creacuteation de nouveaux espaces normatifs le placcedilant ainsi dans une reacutealiteacute plurielle composeacutee
dune multitude de sous-ensembles normatifs Ceci nous permet daffmner avec dautres
que laquo les droits eacutetatiques ne disparaissent pas mais sadaptent en se pliant aux besoins
juridiques des investisseurs raquo206 Pourtant lEacutetat est une condition de la mondialisation en ce
quil en assume la responsabiliteacute au regard du droit pour tous les actes des diffeacuterents acteurs
eacutevoluant dans cette reacutealiteacute plurielle ougrave le territoire deacuteterritorialiseacute par la mondialisation garde
toute sa signification deacutelimitant un espace de responsabiliteacute et ce tant au niveau suprashy
national qu infra-eacutetatique
Quel paradoxe que cette reacutealiteacute plurielle conjuguant changement et statut quo consacrant un
acteur unique maicirctre de son territoire dun cocircteacute et un acteur diviseacute par la multiplication
despaces normatifs reacutesultant dun reacutegionalisme tant supra quinfra-eacutetatique ayant pour
conseacutequences une perte de ses preacuterogatives de souverain faisant face agrave une reacutealiteacute
heacuteteacuterogegravene Diviseacute agrave linteacuterieur et agrave lexteacuterieur par le haut et par le bas lEacutetat fait face agrave laquo la
pousseacutee des revendications locales ajout[ant] [des] formes nouvelles de reacutegulation lagrave ougrave
203 Supra note 200 Jean-Bernard Auby agrave la p96 204 Mireil1e Delmas-Marty laquoLes processus de mondialisation du droitraquo dans Charles-Albert Morand dir Le droit saisi par la mondialisation Bruxel1es Bruylant 2001 agrave la p63 205 Supra note 125 Banos Ul1rich agrave la p293 206 Mahmoud Mohamed Salah Les contradictions du droit mondialiseacute 1er eacuted Paris Presses Un iversitaires de France 2002 agrave la p17
85
existait il Ya peu de temps une conception plus unitaire des politiques publiques raquo207 et agrave la
fragmentation du systegraveme multilateacuteral dont il eacutetait lacteur unique par linteacutegration dans le
texte du GATT dun article qui au deacutepart fut preacutevu comme une exception au systegraveme
multilateacuteral mais qui devint un compleacutement ou une alternative au systegraveme originel
Lanalyse de larticle XXIV a donc mis en eacutevidence le problegraveme de lEacutetat comme reacutegulateur
central du point de vue du DIE ce qui nous a ameneacute agrave consideacuterer que les ambiguiumlteacutes de cet
article sont en fait un reflet du rocircle progressivement paradoxal de lEacutetat comme reacutegulateur
Dans ce chapitre a eacuteteacute deacutemontreacutee la volonteacute dinteacutegrer juridiquement dans un systegraveme global
la coopeacuteration intereacutetatique mais ce systegraveme a ouvert la porte agrave une perspective qui considegravere
quil sagit lagrave dun des nombreux signes de la fiction formelle de lEacutetat souverain
monolithique sur laquelle repose le droit du commerce international Si ce droit fait
apparaicirctre les regroupements dEacutetats provisoirement pour ensuite les traiter quasishy
eacutetatiquement cest parce que lOMC sinteacuteresse au pouvoir reacutegulateur qui doit ecirctre attribueacute agrave
lEacutetat Le droit des investissements a fait ressortir lenvers de la meacutedaille qui est la
fragmentation interne du pouvoir reacuteglementaire Il est donc neacutecessaire dexaminer cette
fragmentation parce quil ne sagit pas dune question diffeacuterente en soi- la seacutegreacutegation des
reacutegionalismes infra- et supra-eacutetatiques est le produit du cadre formel qui soutient la position
paradoxale de lEacutetat Cest en fait exactement le mecircme problegraveme qui est toujours celui des
rapports entre le cadre juridique la reconfiguration de lautoriteacute politique et la transformation
des espaces de reacutefeacuterence eacuteconomique
207 Daniel Mockle laquoMondialisation et Eacutetat de droitraquo dans Daniel Mockle dir Mondialisation et Eacutetat de droit Bruxelles Bruylant 2002 aux pp64-65
CHAPITRE III
LEacuteTAT DANS TOUS SES EacuteTATS
Les conseacutequences de la mondialisation sur la structure eacutetatique et sur lexercice de la
souveraineteacute sont diverses et varieacutees Elles entraicircnent d une part leacuterosion des capaciteacutes de
reacutegulation de lEacutetat favorisent dautre part laquo lapparition de nouveaux acteurs
laquo transnationaux raquo qui brisent le monopole deacutetenu par lEacutetat sur les relations internationales
et suscite le deacuteveloppement de nouveaux proceacutedeacutes de gouvernance raquo 208 Cette nouvelle donne
entraicircne une reconfiguration de la gouvernance au plan local reacutegional et global ainsi qu une
appreacutehension de lEacutetat diffeacuterente de la conception unitaire envisageacutee par le Dl laquo State is
onlya concept a fiction ofphilosophers amyth raquo209 De la conception dEtat-eacutecran d Etat
responsable nous passerons agrave la preacutesentation du laquo principe de subsidiariteacute [d]es solidariteacutes
transfrontaliegraveres et [d]es coopeacuterations de deacuteveloppementraquo [qui] prennent une place
grandissante sur la scegravene internationale raquo210
La reacutegionalisation correspond agrave laquo leacutemergence de nouveaux lieux de production de normes raquo
elle contribue par ce fait mecircme agrave affaiblir tant la centralit eacute du pouvoir que le pouvoir de
lEacutetat lui-mecircmel Au niveau sub-eacutetatique cela se manifeste agrave partir de la deacutecentralisation
ainsi que des activiteacutes de paradiplomatie et reacutesulte d un pheacutenomegravene complexe et
systeacutematique remettant en question limage de lEacutetat monolithique du DJP De lautonomie
des autoriteacutes deacutecentraliseacutees de lEacutetat agrave leur repreacutesentation sur la scegravene internationale des
208 Jacques Chevallier LEacutetat Paris Dalloz 1999 agrave la p103 209 Hinsley FR Sovereignty society and the state Londres CA Watts amp Co 1966 agrave la p2 210 Olivier Audeoud laquoLes collectiviteacutes infra-eacutetatiques dans la vie internationaleraquo dans socieacuteteacute franccedilaise pour le droit international Colloque de Nancy LEacutetat souverain agrave l aube du XXle siegravecle Paris A Pedone 1994 aux pp167-169 211 Andreacute-Jean Arnaud Critique de la raison juridique 2 Gouvernants sans frontiegraveres entre mondialisation et post-mondialisation Paris LGDJ 2003 agrave la p217
87
formes stratifieacutees de gouvernance se mettent en place comme nous le verrons avec le cas de
lUE Cette rencontre du reacutegionalisme interne et international dans lUE eacutevolue en parallegravele
la rencontre du droit de linvestissement et du droit du commerce au plan juridique Le droit
des investissements touche au pouvoir de reacuteglementer agrave linterne des opeacuterations eacuteconomiques
venant dau-delagrave des frontiegraveres - le droit du commerce international est eacutevidemment lui
encore plus attacheacute aux frontiegraveres mais vise preacuteciseacutement agrave eacuteliminer toute reacuteglementation
interne pour la transformer en reacuteglementation externe (tarifs douaniers) afm de les eacuteliminer
ensuite
Nous preacutesenterons dans la premiegravere partie de ce chapitre les diffeacuterents types de
deacutecentralisation et leur incidence sur la structure eacutetatique afin de comprendre par la suite en
quoi ils peuvent ecirctre utiles en tant que modes de reacuteorganisation du pouvoir de reacuteglementation
(1) De lagrave nous pourrons tirer des conclusions sur leacutetat de santeacute de lEacutetat compte tenu du
deacuteveloppement de ces gouvernements locaux (2) Puis une fois la deacutecentralisation et la
reacuteorganisation des modes de production normative preacutesenteacutes nous discuterons des activiteacutes
des sub-divisions internes de lEacutetat notamment avec le concept de paradiplomatie (3) De lagrave
nous serons agrave mecircme de replacer ce pheacutenomegravene au niveau europeacuteen afm de constater
leacutevolution au sein dune organisation reacutegionale intereacutetatique du reacutegionalisme sub-eacutetatique
(4) Ceci nous amegravenera agrave traiter des types de gouvernance en Europe (5) et en dernier lieu
nous conduira agrave deacuteterminer si lEurope compte tenu de sa repreacutesentation au niveau
international agrave lOMC et de sa prise en compte agrave linterne des entiteacutes sub-eacutetatique
sapparente agrave une forme de structure eacutetatique mais eacutegalement ce qui nous a preacuteoccupeacute tout
au long de ce meacutemoire de tirer des conclusions sur lavenir du rocircle de lEacutetat notamment
gracircce au systegraveme de gouvernance agrave niveaux multiples au niveau europeacuteen (6)
31 LEacutetat dans un jeu de laquo deacuteraquo
Avant toute eacutetude des structures eacutetatiques il nous semble pertinent de jeter un rapide regard
sur les formes dorganisation eacutetatique dans les pays de lEurope occidentale agrave travers les
acircges Diffeacuterents modegraveles deacutevolution ont existeacute allant de la reacutepartition du territoire entre le
88
Seigneur et le Prince au Moyen-acircge agrave lindeacutependance des royaumes de Castille dAragon et
de Navarre du XVIe au XVIIe siegravecle en passant par la confeacutedeacuteration du Saint empire
germanique et lautonomie des provinces franccedilaises jusqu agrave la mise en place de lEacutetat
jacobirr La tendance agrave la centralisation ou agrave la deacutecentralisation est lieacutee agrave divers facteurs
externes le deacuteveloppement de leacuteconomie en fait partie toutes les nations ont reacuteguleacute le
commerce ces actions eacutetant souvent neacutecessaires agrave lexistence dun gouvernement
Athens and Sparta and Rome too regulated the corn trade for the purpose of securing for their citizens full store of food In the Middle Ages the feuds and highway brigandage of petty lords loaded commerce with fetters of the most harassing sort except where the free cities could by militant combination keep open to it an unhindered passage to and fro between the great marts of North and South As the medieval states emerge into modem times we find trade and commerce handled by statesmen as freely as ever but according to the reasoned policy of the mercantilist thinkers and in our own days according to still other conceptions of national advantage
Les gouvernements contemporains sont toujours preacuteoccupeacutes par la reacutegulation du commerce
mais sont aujourdhui partageacutes entre lapplication de la souveraineteacute et la libeacuteralisation des
eacutechanges
De souverain lEacutetat devient commerccedilant (trading state) abandonnant volontairement ses droits anciens en eacutechange dun meilleur accegraves aux ressources et aux marcheacutes mais surtout en contrepartie de la garantie que repreacutesente un niveau minimal et reacutecurrent de coopeacuteration et dinteacutegration [ ] Face agrave une globaIisation sans frontiegravere lEacutetat marchand se protegravege en recomposant des zones dinteacutegration dont lefficaciteacute est en mecircme temps hypotheacutequeacutee par la soliditeacute et la force des acteurs transnationaux non eacutetatiques
Les formes deacutecentraliseacutees de lEacutetat ne sont donc pas choses nouvelles elles correspondent
plus agrave une adaptation de lEacutetat agrave lenvironnement dans lequel il eacutevolue La mondialisation
favorisant le deacuteveloppement de leacuteconomie et lapparition de nouveaux acteurs la
deacutecentralisation apparaicirct comme une conseacutequence directe de la mondialisation Dans le
dessein de brosser un tableau complet du pheacutenomegravene contemporain de deacutecentralisation nous
preacutesenterons dans cette partie chacune des notions que sont la centralisation la
212 Henri Leliegravevre et Jean-Louis Augeacute Les reacutegions en reacutevolte contre les Eacutetats Corse Kabylie Pays basque Kurdistan Flandre etc Bruxelles Eacuteditions complexe aux pp48-49 et 51 213 Woodrow Wilson laquo The State Element of historical and practical politics A sketch of institutional history and adrninistration raquo (1890) 1 Annals of the American Academy of Political and Social Science 148 agrave la p625 214 Supra note 123 Bertrand Badie agrave la pI78
89
deacuteconcentration et la deacutecentralisation (1) puis procegravederons agrave une classification des
diffeacuterentes formes de deacutecentralisation en fonction de leur degreacute dautonomie (2)
311 De la centralisation agrave la deacuteconcentration et la deacutecentralisation
Il existe dans la structure interne des Eacutetats deux processus conduisant agrave des degreacutes
dautonomie variables et permettant agrave des instances laquo localesraquo de relayer le pouvoir central
dans sa puissance souveraine de dire le droit Il sagit de la deacuteconcentration et de la
deacutecentralisation toutes deux sopposant au processus de centralisation qu i impose luniteacute
dans lexeacutecution des lois et dans la gestion des services Ces modes dorganisation internes
du pouvoir de lEacutetat inexistant au regard du Dl restent important agrave la compreacutehension de
notre argumentaire en ce que lameacutenagement interne des Eacutetats a des conseacutequences sur la
multiplication des possibiliteacutes de mise en jeu de sa responsabiliteacute Nous preacutesenterons
briegravevement ces concepts afm de saisir les principales caracteacuteristiques qui les diffeacuterencient
La centralisation se retrouve dans un reacutegime qui place les administrations locales sous la
direction du gouvernement central les agents locaux eacutetant nommeacutes par le gouvernement et
soumis agrave son pouvoir hieacuterarchique La centralisation peut ecirctre deacutefmie comme
un systegraveme dadministration reposant sur lattribution des pouvoirs de deacutecision agrave des autoriteacutes soumises rneacutediatement ou immeacutediatement au pouvoir hieacuterarchique du gouvernemenr
La centralisation repose sur quatre fondements que sont laquo luniciteacute et la concentration du
pouvoir de deacutecision une structure hieacuterarchique et un principe dobeacuteissance raquo216 La
centralisation peut eacutegalement ecirctre envisageacutee dune maniegravere moins rigide permettant un
exercice du pouvoir national au niveau local par agents du pouvoir local on parlera alors de
deacuteconcentration qui peut ecirctre deacutefinie comme
un systegraveme pratique en droit positif consistant agrave confier les pouvo irs de deacutec ision agrave celles de ces autoriteacutes qui sont en fonction dans diffeacuterentes circonscriptions administrativesi
215 Supra note 18 Raymond Guillien et Jean Vincent agrave la p88 216 Henri Oberdorff Les institutions administratives 4deg eacuted Paris Armand Colin 2004 agrave la pA8 217 Supra note 18 Raymond Guillien et Jean Vincent agrave la p 88
90
La deacuteconcentration consiste agrave renforcer lautoriteacute des repreacutesentants locaux du gouvernement
et donc agrave donner aux agents et services de lEacutetat implanteacutes dans des circonscriptions
geacuteographiques la responsabiliteacute de certains problegravemes Les agents de la deacuteconcentration sont
habiliteacutes agrave prendre certaines deacutecisions sans avoir agrave se reacutefeacuterer agrave ladministration centrale mais
restent placeacutes en situation de subordination La deacuteconcentration apparaicirct alors comme un
ameacutenagement pratique de la centralisation permettant laquo dalleacuteger le centre en confiant des
responsabiliteacutes agrave des autoriteacutes administratives repreacutesentante de lEacutetat et du
gouvernementraquo 218 soit comme un laquo correctif technique et un palliatif socio-politique de
labsence de deacutecentralisationraquo 219
Pour ce qui est de la deacutecentralisation elle est essentiellement caracteacuteriseacutee par le fait que la
collectiviteacute locale est doteacutee dune personnaliteacute civile quelle deacutesigne elle-mecircme ses
repreacutesentants par la voie de l eacutelection et que ces repreacutesentants eacutelus sont doteacutes de pouvoirs
effectifs La deacutecentralisation peut se deacutefmir comme
un systegraveme dadministration consistant agrave permettre agrave une collectiviteacute humaine (deacutecentralisation territoriale) ou agrave un service (deacutecentralisation technique) de sadministrer eux-mecircmes sous le controcircle de lEacutetat en les dotant de la personnaliteacute juridique dautoriteacutes propres et de ressources220
La deacutecentralisation va plus loin que la deacuteconcentration puisqu il est question ici dun transfert
de compeacutetences variable en fonction des tradit ions historiques de chaque pays et donc dune
laquoautonomie statutaire garantie par la Constitution raquo221 Entre deacuteconcentration et
deacutecentralisation le degreacute dautonomie des sub-divisions internes varie Leur capaciteacute dagir
et de poser des actes au niveau international et par conseacutequent dengager la responsabiliteacute de
lEacutetat est plus eacuteleveacutee dans le cas de la deacutecentralisation mais lagrave encore diffeacuterents degreacutes de
deacutecentralisation existent Nous allons maintenant preacutesenter plus en deacutetail les diffeacuterents types
de deacutecentralisation en fonction de leur niveau dautonomie
218 Supra note 216 Henri Oberdorff agrave la p49 219 Bruno Reacutemond Lafin de l Eacutetatjacobin Paris LGDJ 1998 aux pp13-14 220 Supranote 18 Raymond Guillien et Jean Vincent agrave la p 178 221 Supranote 208 Jacques Chevallier agrave la p62
91
31 2 Classification de la deacutecentralisation en fonction des degreacutes dautonomie
Deacuteconcentration et deacutecentralisation relegravevent dun deacuteplacement des compeacutetences du centre
vers la peacuteripheacuterie Pourtant dans le cas de la deacuteconcentration ce transfert ne reacutesulte que dune
deacutelocalisation du pouvoir de lEacutetat au niveau local La deacuteconcentration correspond agrave la
deacutecentralisation administrative cest le degreacute le plus faible de deacutecentralisation Il y a
plusieurs degreacutes de deacutecentralisation qui se mesurent par rapport aux compeacutetences au
financement et agrave lautoriteacute que la collectiviteacute deacutecentraliseacutee deacutetient Allant de la deacutecentration
soit la deacutecentralisation complegravete dans laquelle laquo les postes dautoriteacute ne deacutependent plus du
centre raquo222 agrave la deacuteconcentration la deacutecentralisation peut aussi ecirctre institutionnelle politique
(eacutegalement appeleacutee deacutevolution) technique (eacutegalement appeleacutee par service) fonctionnelle ou
administrative (eacutegalement appeleacutee deacuteleacutegation) priveacutee (eacutegalement appeleacutee deacutecentration) mais
eacutegalement territoriale La deacutecentralisation part de lEacutetat et consiste en une laquo deacuteleacutegation de la
puissance unitaire de lEacutetat qui reste souverain raquo permettant laquo la deacuteleacutegation du pouvoir
normatifraquo vers les collectiviteacutes locales 223
La deacuteconcentration neacutetant quun ameacutenagement technocratique de la centralisation elle
traduit avant toute chose la conception unitaire de lEacutetat Dans certains cas la
deacuteconcentration peut se transformer en laquo deacuteconcentralisation raquo qui est un neacuteologisme utiliseacute
pour laquodeacutecrire la situation dans laquelle une compeacutetence de lEacutetat qui reste compeacutetence de
lEacutetat ne peut ecirctre mise en œuvre quapregraves lintervention dun avis dune assembleacutee
deacutelusraquo 224
La deacutecentralisation territoriale quant agrave elle beacuteneacuteficierait aux collectiviteacutes locales qUI
deacutetiennent une compeacutetence geacuteneacuterale en leur attribuant une compeacutetence propre et
constituerait par le fait mecircme laquo un mode dameacutenagement du pouvoir au sein de lEacutetat raquo225
Elle a pour conseacutequence dassurer la deacutemultiplication et la reproduction du principe duniteacute et
222 Vincent Lemieux La deacutecentralisation Sainte-Foy Institut queacutebeacutecois de recherche sur la culture 1997 aux pp88-89 223 Claude Du Granrut Europe le temps des reacutegions ParisLGDJ 1994 aux pp42-43 224 Supra note 219 Bruno Reacutemondaux pp13-14 225 Jacques Baguenard La deacutecentralisation territoriale Paris Presses universitaires de France 1980 aux pp13-17
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de hieacuterarchie de lEacutetat central au niveau local constituant ainsi laquoun polycentrisme cest-agraveshy1
dire au sens propre une multiplication des centres et finalement une reproduction du principe 1
du centre raquo226 1
1 Lorsque la deacuteleacutegation territoriale nest pas possible la deacuteleacutegation fonctionnelle peut ecirctre
1 envisageacutee dans le cas des commissions offices ou socieacuteteacutes publiques qui deviennent alors
1 laquo des organismes du pal ier central rattacheacutes agrave un ministegravere de tutelle raquo2TI Cette 1 deacutecentralisation peut comporter un degreacute dautonomie quant aux sources de financement et agrave 1
la seacutelection de ses dirigeants ainsi quune autonomie de gestion tel que cest le cas dans la
deacuteconcentration
La deacutecentralisation technique sapplique aux eacutetablissements publics qui sont limiteacutes par le
principe de speacutecialiteacute228 ce qui explique que sa seconde appellation soit deacutecentralisation par
services Elle donne naissance agrave des structures autonomes qui laquoencourage par la voie
leacutegislative lexpression de la diversiteacute locale dans des domaines limiteacutes raquo sans pour autant
porter laquo atteinte agrave linteacutegriteacute du territoire nationalraquo 229
La deacutecentralisation politique consiste quant agrave elle en un transfert de compeacutetences multishy
sectorielles soit un transfert dun bloc de compeacutetence dans le but dexercer tout ou part ie des
attributions de lEacutetat Ce type de deacutecentralisation est plus deacuteveloppeacute dans les structures
feacutedeacuterales que dans les structures unitaires et peut dans le cas des reacutegimes unitaires conduire
jusquau reacutegionalisme voire au feumldeacuteralisme
La deacutecentralisation administrative repose sur une pluraliteacute de centres de deacutecision autonomes
qui favorise laquo la coordination reacutegionale de leur activiteacute administrative des meacutecanismes de
226 Jean-Arnaud Mazeres laquoLa reacutegion espace du pouvoir ou espace de pouvoirsraquo dans Jacques Chevallier [et al] dir Centre territoire peacuteripheacuterie Paris Presses universitaires de France 1978 aux pp246-247 m Supra note 222 Vincent Lernieux La deacutecentralisation aux ppSS-89 228 Supra note 225 Jacques Baguenard aux pp13-17 229 Supra note 223 Claude Du Granrut aux p42-43 230 Joseacute Ramon De Orueacute Le reacutegionalisme dans lorganisation internationale 1 53 Paris Recueil des cours de [acadeacutemie de droit international Librairie du Recueil Sirey 1935 agrave la p1S
93
consultation locale des administreacutes et de transmission au centre de deacutecision des donneacutees
locales pertinentesraquo231 Selon certains auteurs
la deacutecentralisation administrative ou fonctionnelle apparaicirct comme lune des solutions qui peut ecirctre apporteacutee au problegraveme de lorganisation de lEacutetat et plus preacuteciseacutement agrave celui du partage des missions publiques entre la collectiviteacute eacutetatique et les collectiviteacutes internes de lEacutetat ou infra-eacutetatiquesP
La privatisation est un type extrecircme de deacutecentralisation pouvant sapparenter agrave la
deacutecentration et dans lequel laquo les inteacuterecircts priveacutes peuvent investir les structures parallegraveles agrave
lappareil hieacuterarchiqueraquo sans vraiment pouvoir laquoprendre directement en charge les missions
publiques traditionnelles raquo233
Quant au feacutedeacuteralisme il se diffeacuterencie de la deacutecentralisation de par sa reconnaissance
juridique dans la Constitution Ainsi y sont consacreacutes lorigine du pouvoir des Eacutetats feacutedeacutereacutes et
la reacutepartition des compeacutetences entre Eacutetat feacutedeacuteral et Eacutetats feacutedeacutereacutes Le feacutedeacuteralisme est une
forme eacutetatique qui peut ecirctre creacuteeacutee par agreacutegation reacutesultant alors de la volonteacute d association
des Eacutetats feacutedeacutereacutes comme aux Eacutetats-Unis ou par dissociation qui reacutesulte d une volonteacute de
dissociation des sub-divisions internes pour former des Eacutetats feacutedeacutereacutes tel que cest le cas en
Belgique Ainsi dans ce dernier cas de figure deacutecentralisation et feacutedeacuteralisme ne sopposent
pas le feacutedeacuteralisme pouvant ecirctre consideacutereacute comme un cas extrecircme de deacutecentralisation Ce type
de deacutecentralisation peut ecirctre classeacute dans la cateacutegorie de la deacutecentralisation territoriale qui a
toujours une connotation politique puisquelle laquo aboutit agrave la creacuteation ou agrave la laquonovationraquo de
collectiviteacutes dont les pouvoirs sont variables raquo234
Toutes ces formes de deacutecentralisation eacutevoluent au sem d une structure eacutetatique unitaire
mecircme le feacutedeacuteralisme par agreacutegation qui reacutesulte davantage dune volonteacute de centralisation
dune partie du pouvoir d Eacutetats initialement indeacutependarlts dans le but de devenir des Eacutetats
feacutedeacutereacutes Compte tenu de limportance de certains types de deacutecentralisation particuliegraverement
231 Andreacutee Lajoie Les structures administratives reacutegionales deacuteconcentration et deacutecentralisation au Queacutebec Montreacuteal Presses de lUniversiteacute de Montreacuteal 1968 agrave la p33 232 Jocelyne Sirnbille Essai sur la notion de deacutecentralisation fonctionnelle en droit administratif franccedilais thegravese de doctorat en droit Universiteacute des Sciences Sociales de Grenoble 1978 aux ppIO-Ll 233 Ibid 234 Yves Lejeune Le statut international des collectiviteacutes feacutedeacutereacutees agrave la lumiegravere de lexp eacuterience Suisse Paris LGDJ 1984 aux pp41-42
94
avec lexemple du feacutedeacuteralisme par agreacutegation cette conception unitaire de lEacutetat peut
sembler paradoxale et non repreacutesentative de la reacutealiteacute Pourtant le Dl repose sur cette ideacutee
duniteacute et ce parce quil ne peut prendre en consideacuteration tous les acteurs le systegraveme
deviendrait trop compliqueacute si chaque reacutegion ville deacutepartement canton ou Eacutetat devait
assumer la responsabiliteacute de ses actes face agrave lorgane de regraveglement des diffeacuterends Ces subshy
divisions internes ne sont pas repreacutesentatives du territoire national le DJ a besoin dun
acteur responsable au nom de tous car censeacute ecirctre souverain de son territoire et par
conseacutequent reacuteguler les actes internes
32 LEacutetat deacuteseacutetatiseacute
Avant de parler des structures contemporaines de lEacutetat nous tenons agrave fournir quelques
deacutefmitions relatives agrave lEacutetat et aux formes eacutetatiques telles quelles ont eacuteteacute exprimeacutees par les
grands penseurs au fil des ans LEacutetat est un corps ordonneacute dencadrement de la nation
dorganisation des diverses fonctions publiques qui a ses propres regravegles Cest eacutegalement une
personne morale jouissant dune personnaliteacute juridique agrave travers laquelle le DJ lappreacutehende
Il peut avoir deux significations soit laquo lexpression englobe toutes les collectiviteacutes eacutetatiques
quelles quelles soient nationale deacutepartementale communale raquo soit laquol Eacutetat est seulement
la personne publique principale par opposition aux autres personnes publiques secondaires
deacutepartement commune eacutetablissement public raquo 235 Diverses d eacutefinitions de lEacutetat ont eacuteteacute
formuleacutees au cours des ans
alors que Hobbes le qualifie de rassemblement artificiel des individus Weber lui reconnaicirct le monopole de la violence et Locke lenvisage comme simple instrument de la socieacuteteacute Tandis que Rousseau y voit lalieacutenation totale des volonteacutes agrave la communauteacute et que Kant lui attribue la seacuteparation des pouvoirs Engels le considegravere comme le produit de la lutte des c1asses236
23 5 Bertrand Delcros Luniteacute de la personnaliteacute juridique de lEacutetat eacutetude sur les services non ~ersonnalises de lEacutetat Paris LGDJ 1976 agrave la p2
6 Marie-Paule LHeureux La construction dune communauteacute europeacuteenne cosmopolitique meacutemoire de maicirctrise preacutesenteacute comme exigence partielle de la maicirctrise en sociologie Universiteacute du Queacutebec agrave Montreacuteal 2005 agrave la p21
95
LEacutetat en tant que personne morale est consideacutereacute comme une uniteacute juridique laquo lideacutee de
personnaliteacute juridique (physique ou morale) est indissociable de lideacutee duniteacute raquo237 Cette
uniteacute comporte trois aspects que sont
[l]uniteacute des regravegles juridiques deacutefinissant ses conditions dexercice lordre juridique entier reposant sur la Constitution de lEacutetat texte suprecircme dont deacutepend la validiteacute de toutes les autres normes [l]uniteacute de ses modaliteacutes dapplication les normes eacutetatiques couvrant linteacutegraliteacute du territoire et sappliquant agrave lensemble des citoyens par delagrave la diversiteacute de leur situation geacuteographique et sociale [l[uniteacute enfm de lappareil chargeacute de la mettre en œuvre les relais locaux eacutetant placeacutes sous la deacutependance du niveau central238
La personnaliteacute de lEacutetat lui est confeacutereacutee par son caractegravere unitaire mais eacutegalement par son
caractegravere de continuiteacute lEacutetat eacutetant laquo la personnification de la collectiviteacute nationale en tant
que celle-ci apparaicirct reacuteellement comme une uniteacute invariable et ininterrompue raquo239 Lunicit eacute
nest pourtant pas synonyme de centralisation puisquil nempecircche pas la deacuteleacutegation de
compeacutetences voire dun pouvoir propre de deacutecision au niveau local
Nous aborderons donc dans cette partie les notions dEacutetat-nation et dEacutetat-providence (1)
dans le but de constater si ces structures sont en crises (2)
321 Des formes d Eacutetat LEacutetat-nation et lEacutetat providence
LEacutetat unitaire semble intimement lieacute agrave lEacutetat-nation conception eacutetatique qui remonte au
XVIIIe siegravec1e240 en ce quil est la traduction de luniteacute constitutive dune Nation conccedilue
comme communauteacute dappartenance et principe dindentification Les mots laquo EacutetatSraquo et
laquo Nation raquo constituent les deux faces dune mecircme personne puisque
la notion de personnaliteacute eacutetatique est lexpression juridique de cette ideacutee que la nation en sorganisant en Eacutetat se trouve par lagrave eacuterigeacutee en un sujet de droit lequel est preacuteciseacutement lEacutetat en sorte que ce que lEacutetat personnifie c est la nation mecircme eacutetatiquement organiseacutee
237 Supra note 235 Bertrand Delcros agrave la p9 238 Supra note 208 Jacques Chevallier agrave la p61 239 Eacuteric Maulin Contribution agrave la theacuteorie geacuteneacuterale de lEacutetat speacutecialement dapregraves les donneacutees journies par le droit constitutionnelfranccedilais Paris Dalloz 2004 aux pp47-49 240 La forme dEacutetat gui preacutevalait avant lEacutetat-nation eacutetait lEacutetat-territorial 241 Supra note 239 Eric Maulin agrave la p15
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LEacutetat-nation repreacutesente lorganisation dun certain nombre de principes eacuteconomiques et
sociaux forge et transmet lidentiteacute commune nationale agrave travers la culture et la socialisation
Cet Eacutetat doit faire face aux revendications et tensions sociales auxquelles il reacutepond par
ladoption de normes multiples Il est capable dengendrer une constellation institutionnelle
dans le but de reacutealiser un certain controcircle politico-administratif sur son territoire La notion
de territoire est importante pour lEacutetat-nation puisquelle lui permet de poursuivre
simultaneacutement trois types de fonctions
aux frontiegraveres politiques correspondait lexercice de la puissance souveraine des pouvoirs publics garante de la seacutecuriteacute aux frontiegraveres symboliques de la nation reacutepondait la constitution dune citoyenneteacute source de leacutegitimiteacute quant aux frontiegraveres eacuteconomiques elles permettaient agrave lEacutetat social de mener des politiques interventionnistes et protectrices garantes de la solidariteacute242
Ainsi les frontiegraveres permettaient agrave lEacutetat-nation dexercer ses activiteacutes de reacutegulation des
eacutechanges puisquil dispose dune marge dautonomie propre sur son territoire national Agrave la
fois deacutecideur distributeur pacificateur et arbitre lEacutetat-nation n en reste pas moins soumis
aux impeacuteratifs de la reacutegulation eacuteconomique Pourtant laquo la souveraineteacute eacuteconomique a connu
une profonde eacuterosion au profit dacteurs supranationaux reacutegionaux internationaux reacutegionaux
et globaux raquo c est donc par la souveraineteacute politique que lEacutetat-nation empecircche laquo les
instances eacuteconomiques internationales de renforcer leur profil structurel-fonctionnel et
despeacuterer ainsi une plus large efficaciteacute de relais de rocircles par rapport agrave lEacutetat-nation raquo243 En
effet lEacutetat-nation reste leacuteleacutement moteur des logiques intergouvernementales le substratum
de lorganisation internationale puisquil y repreacutesente une figure duniteacute territoriale
responsable dun territoire preacutedeacutetermineacute
242 Franccedilois Ost laquoMondialisation globalisation et universalisation s arracher encore et toujours agrave lEacutetat de nature raquo dans Charles-Albert Morand Le droit saisi par la mondialisation Bruxelles Bruylant 2001 agrave la pl2 243 Soldatos Panayotis laquo Reacuteflexions sur le devenir de lEacutetat-nation pheacutenomegravenes de crise et de rationalisationraquo dans Soldatos Panayotis et Jean-Claude Masclet dir LEacutetat-nation au tournant du siegravecle les enseignements de lexpeacuterience canadienne et europeacuteenne Montreacuteal Chaire Jean Monnet 1997 agrave la p35
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Paradoxalement lEacutetat-nation sadapte mal dans le systegraveme de libeacuteralisation les principales
critiques adresseacutees agrave son eacutegard concernent son coucirct et son inefficaciteacute voire son iniquiteacute
Ce qui est paradoxal cest quil est agrave la fois la figure de proue du systegraveme international
lacteur principal du droit international celui qui neacutegocie les reacuteglementations internationales
relatives au commerce dans lenceinte de lOMC et qui assume la responsabiliteacute des actes
causeacutes par ses sub-divisions internes devant lORD mais il est pourtant consideacutereacute comme
un frein au libeacuteralisme libeacuteralisme quil a mis en place et dont il est le principale promoteur
au niveau multilateacuteral et reacutegional intereacutetatique
LEacutetat-providence est une forme plus protectrice de la solidariteacute nationale il agit par le biais
dinterventions publiques afm dexercer son protectorat eacuteconomique et social Cette
appellation est utiliseacutee afm de deacutesigner une forme de gouvernement qui assume des
responsabiliteacutes dans le but de fournir un niveau minimum de seacutecuriteacute de revenu et daide
aux citoyens durant les temps de maladie retraite et chocircmage
LEacutetat-providence est un modegravele qui se construit dans des eacuteconomies fermeacutees et qui a pour
but de favoriser leacutevolution en proteacutegeant la socieacuteteacute du besoin et du risque cest un Eacutetat
interventionniste Il doit donc ecirctre compris laquocomme une radicalisation cest-agrave-dire une
extension et un approfondissement de lEacutetat-protecteur laquo classiqueraquo raquo245 LEacutetat-providence
intervient dans laquo le domaine social [et] vise agrave garantir un niveau minimum de bien-ecirctre agrave
lensemble de la population en particulier agrave travers un systegraveme eacutetendu de protection
sociale raquo246 il signale que le systegraveme politique a deacuteveloppeacute une tendance agrave reconnaicirctre et agrave
prendre en charge de plus en plus de problegravemes sociaux LEacutetat-providence agit
en entrepreneur lorsquil organise les grands services publics [ ] en reacutegulateur de leacuteconomie lorsquil manie les grands instruments de la politique eacuteconomique agrave linteacuterieur des contraintes europeacuteennes et mondiales [ ] en arbitre lorsquil gegravere les ineacutegaliteacutes et les rivaliteacutes lorsquil sefforce de reacutegler les conflits entre les laquo partenaires
244 Lucie Lamarche laquo LEacutetat deacuteseacutetatiseacute et ses fonctions sociales eacuteleacutements de reacuteflexionraquo dans Franccedilois CreacutepeaudirMondialisation des eacutechanges et fonctions de lEacutetat Bruxelles Bruylant 1997 aux pp235-236 245 Pierre Rosanvallon La crise de l Eacutetat-providence Paris Eacuteditionsdu Seuil 1981agrave la p23 246 La documentation franccedilaise laquo LEacutetat-providence raquo Disponibleagrave ladresse hnpIlwwwvie-publiguefrdecouverte-institutionsfinances-pub1iguesapprofondissementsletatshyprovidencehtml
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sociauxraquo en redistribuant les ressources collectives Il est de moins en moins souverain politiquement tandis que saccroicirct son rocircle de reacutegulateur de leacuteconomie et des relations entre groupes
LEacutetat-providence de par ses fmaliteacutes apparaicirct encore plus en inadeacutequation avec la
mondialisation que lEacutetat-nation li ne permet pas la deacutecentralisation interne ni louverture
des frontiegraveres agrave travers le processus de libeacuteralisation ne pourrait pas ecirctre en adeacutequation avec
les nonnes du commerce multilateacuteral ou reacutegional Pourtant les Eacutetats agissent en partie comme
Eacutetat-providence dans la limite de ce qui est autoriseacute dans le reacutegime libeacuteral controcircleacute par des
organisations supra-eacutetatiques sous peine de voir leur responsabiliteacute engageacutee pour entrave au
commerce En effet face agrave louverture des eacuteconomies agrave la compeacutetition ce modegravele eacutetatique est
mis agrave mal certains parlant de laquo crise de lEacutetat-providence raquo de laquo la fm de limage dun Eacutetat
capable de reacutepondre agrave tous les besoins de faire face agrave tous les problegravemes raquo248 Aussi nous
discuterons dans la prochaine partie des crises preacutetendues de ces modegraveles de structure
eacutetatiques
32 2 L Eacutetat en crise
LEacutetat contemporain occidental fait face agrave trois pheacutenomegravenes qui contribuent agrave sa
transformation soit sa deacutenationalisation sa deacuteseacutetatisation et son internationalisation La
deacutenationalisation est lieacutee agrave la deacutecentralisation des fonctions de l Eacutetat
[ ] deux types de conseacutequences dune part un controcircle accru des destineacutees laquonationales raquo et du projet eacutetatique par les partena ires infra-eacutetatiques para-eacutetatiques ou priveacutes et d autre part une quasi-sacralisation de lordre du jour de ces nouvelles entiteacutes deacuteterminantes lequel convenons-le est inspireacute par un mot maicirctre la compeacutetitiviteacutet
La deacuteseacutetatisation concerne la prolifeacuteration de partenariats entre structures non-centrales
repreacutesentant lespace priveacute qui savegravere aussi laquoun lieu deacutepanouissement des meacutecanismes de
reacutegulation eacuteconomique et social propices agrave la compeacutetitiviteacute raquo250 La deacuteseacutetatisation met donc
en lumiegravere la force du lien entre acteurs priveacutes et sub-divisions internes Finalement
247 Noeumllle Burgi Fractures de lEacutetat-nation Paris Kimeacute 1994 agrave la p2l8 248 Supra note 208 Jacques Chevallier agrave la p113 249 Supra note 244 Lucie Lamarche aux pp240-24l 250 Ibid aux pp244-245
99
linternationalisation de lEacutetat serait laquo la conseacutecration du rocircle productiviste des politiques
sociales et un deacuteclassement des fonctions eacuteconomiques et sociales de la redistribution
preacutealablement opeacutereacutee par les politiques dites sociales et le droit social raquo 251
Ces facteurs sont lieacutes au deacuteveloppement de la mondialisation globale reposant sur
limportance des facteurs eacuteconomiques et donc limportance des acteurs priveacutes et des subshy
divisions internes avec lesquelles ils eacutechangent lis poussent lEacutetat vers des structures plus
libeacuteraliseacutees lEacutetat-nation et lEacutetat-providence apparaissant de ce fait trop preacutesent dans les
activiteacutes eacuteconomiques les organisations externes aux Eacutetats mecircme si reposant sur eux leur
sont preacutefeacutereacutees puisquelles permettent une reacutegulation dans le sens dune harmonisation des
ardeurs des uns par les refus des autres conduisant agrave un systegraveme plus eacutequilibreacute
La crise de lEacutetat-providence qui a commenceacute au milieu des anneacutees 70 se situe agrave trois
niveaux crise de la solvabiliteacute crise de lefficaciteacute et crise de leacutegitimiteacute252 La conjoncture
eacuteconomique deacutefavorable due aux chocs peacutetroliers en 1973 a provoqueacute un problegraveme de
financement de la protection sociale en mecircme temps quune augmentation des besoins
sociaux Dans ces conditions le modegravele de redistribution sociale ne jouissait plus dune
efficaciteacute suffisante pour faire face aux problegravemes sociaux Ne disposant plus de fonds
suffisants pour alimenter le systegraveme de coheacutesion sociale et face agrave la monteacutee de la logique de
privatisation la leacutegitimiteacute de ce modegravele fut remise en question La mondialisation a reacuteduit la
capaciteacute de lEacutetat agrave intervenir dans leacuteconomie et agrave jouer un rocircle actif dans la croissance
eacuteconomique du fait de la monteacutee en puissance des acteurs priveacutes tant sur la scegravene
internationale quagrave linterne avec les processus de privatisation mais eacutegalement du fait de
lapplication des theacuteories libre-eacutechangistes qui briment les Eacutetats dans leur capaciteacute agrave reacuteguler
les flux commerciaux
251 Supra note 244 Lucie Lamarche agrave la p250 252 La documentationfranccedilaise laquo LEacutetat-providence raquo Disponible agrave ladresse httpwwwvie-publiguefrdecouverte-institutionsfinances-publiquesapprofondissementsetatshyprovidencehtml
100
La crise de lEacutetat-nation sinscrit dans le prolongement de la crise de lEacutetat-providence et de
ses preacutetentions plus explicites agrave lintervention socio-eacuteconomique LEacutetat comme espace ou
structure exclusifs des politiques publiques est remis en question (pour ce qui est de cette
exclusiviteacute) par des revendications centrifuges identitaires administratives territoriales etc
Le processus de libeacuteralisation des eacutechanges entrepris tant au niveau multilateacuteral que global
perfore les frontiegraveres
cette perforation et ce laquo deacutebordementraquo de lEacutetat-nation reacuteduisent consideacuterablement sa capaciteacute fonctionnelle et ses rocircles socieacutetaux hypotheacutequant du mecircme souffle sa leacutegitimiteacute dexistence structurelle-fonctionnellef
La perforation des frontiegraveres entraicircne la crise de ce modegravele qui accentue agrave son tour le
deacutemantegravelement des frontiegraveres Ainsi lEacutetat-nation continue de jouer un rocircle fondamental
puisquil est leacuteleacutement principal des organisations internationales et donc paradoxalement
leacuteleacutement principal de sa propre perte En effet ces organisations principalement laMc
conduisent agrave la crise de sa leacutegitimiteacute par lapplication du libre-eacutechangisme LaMC de par
son caractegravere eacuteminemment intereacutetatique est lemblegraveme du paradoxe de lEacutetat qui en
participant agrave laMc reacuteduit sa capaciteacute reacuteglementaire Eacutegalement la theacuteorie de lEacutetat-nation
a eacuteteacute contesteacutee notamment par les feacutedeacuteralistes europeacuteens
~a nation est selon cette critique une construction politigue artificielle des partisans de lEtat centraliseacute La nation justifie ainsi lexistence de lEtat qui nest plus associeacute agrave la personne du monarque mais agrave une entiteacute abstraite LEacutetat-nation serait donc une phase de leacutevolution politique et aurait vocation agrave ecirctre deacutepasseacute en faveur de luniteacute europeacuteenne puis dune gouvernance mondiale
Il importera donc de reprendre en consideacuteration ce point de vue lorsque nous traiterons de
lameacutenagement de la gouvernance au niveau europeacuteen
253 Supra note 243 Soldatos Panayotis aux p19-2Uuml 254 Wikipedia laquo LEacutetat-nation raquo Disponible agrave [adresse httpfrwikipediaorgwikiC389tat-nationCritique de la thC3A9orie de L27C389tat-nation
101
33 Les dessous de lEacutetat
Avec le deacuteveloppement de la mondialisation eacuteconomique lEacutetat sest deacutefait dune partie de
son pouvoir regraveglementaire de nouveaux acteurs ont pris en importance les reacutegions et les
villes Le processus de deacutecentralisation a consacreacute de nouvelles formes de gouvernance
territoriales alliant acteurs eacutetatiques et locaux et par le fait mecircme de nouveaux modes de
reacutegulation et de nouvelles reacutepartit ions des compeacutetences leacutegislatives et administratives La
gestion par les autoriteacutes deacutecentraliseacutees des affaires locales apparaicirct comme une
conseacutequence normale du dit processus Ce qui est plus difficile agrave accepter pour les Eacutetats
centraux est la preacutesence de ces collectiviteacutes sur la scegravene internationale venant de ce fait les
concurrencer dans leurs compeacutetences exclusives puisque les affaires eacutetrangegraveres repreacutesentent
souvent la pierre angulaire de la souveraineteacute eacutetatique Plus encore il savegravere que ces
gouvernements deacutecentraliseacutes se regroupent en organisations trans-reacutegionales et prennent de
plus en plus de poids Mm dillustrer ces tendances nous utiliserons le cas de lUE
puisquelle regroupe diffeacuterents types de structures eacutetatiques dautonomie locale et quelle
institutionnalise ce type de coopeacuteration infra-eacutetatique en son sein
Dans cette partie sera preacutesenteacutee la lutte entre Eacutetats deacutecentraliseacutes qui cherchent une
reconnaissance et des possibiliteacutes de deacuteveloppement sur la scegravene internationale et Eacutetats
centraux qui cherchent agrave preacuteserver leur monopole sur les actions exteacuterieures et les
mouvements reacutegionalistes de leurs sub-divisions internes Cette dialectique entre lapparition
de nouveaux pocircles de gouvernance et leur intrusion dans la sphegravere du DI qui ne peut les
prendre en consideacuteration deacutemontre que lEacutetat-juridique (manifeste dans le droit de la
responsabiliteacute internationale) se maintient comme pivot central du DIE Nous deacutebuterons en
preacutesentant le concept de paradiplomatie dans un cadre global (1) puis le deacutefmirons (2) avant
deacutetablir un classement des activiteacutes paradiplomatiques (3) en terminant par la preacutesentation
des acteurs de la paradiplomatie (4)
102
331 Paradiplomaties et revendications reacutegionales
Apregraves avoir preacutesenteacute limpact de la mondialisation sur la crise de lEacutetat-nation crise dont ont
beacuteneacuteficieacute selon certainsf les entiteacutes sub-eacutetatiques dans le but -dobtenir plus dautonomie
nous verrons que la mondialisation agit directement au niveau local C est agrave travers la
conclusion par les autoriteacutes nationales de traiteacutes tels que celui sur luumlMC lUE ou encore
lALENA et des conseacutequences des actes de controcircle reacuteglementaires poseacutes par ces
organisations que se produisent les intrusions de la sphegravere internationale dans les affaires
locales Ces traiteacutes en plus dagir directement sur le champ de compeacutetence des
gouvernements locaux ne leur reconnaissent aucun droit puisquils ne leur reconnaissent
aucune responsabiliteacute donc aucune obligation - seule la structure europeacuteenne eacutevolue dans ce
sens comme nous le verrons plus tardshy
LEacutetat se trouve soumis agrave des pressions agrave la fois centralisatrices puisque devant parler
laquo dune seule voix afin davoir une politique internationale coheacuterente raquo et
deacutecentralisatrices puisque
la mondialisation pousse dans le sens dune extension quantitative et qualitative des rocircles internes et internationaux des acteurs subeacutetatiques principalement par le deacuteploiement dune paradiplomatief
Ainsi la paradiplomatie reacutesulte de laction sub-eacutetatique sur la scegravene internationale avec
dautres acteurs internationaux gouvernementaux ou non sur des thegravemes varieacutes tels que
la politique eacuteconomique et commerciale la promotion des investissements eacutetrangers et lattraction de centres de deacutecision la promotion des exportations la science et la technologie leacutenergie lenvironnement leacuteducation mais eacutegalement les questions culturelles limmigration et la mobiliteacute des personnes les relations multilateacuterales le deacuteveloppement internationale et les droits de lhomme
Les activiteacutes paradiplomatiques touchent agrave de nombreux domaines plus ou moins sensibles
au regard de la structure centrale conduisant parfois agrave une concurrence parfois agrave une
255 Andreacute Lecours laquoParadiplocay reflexions on foreign policy and international relations of regions raquo (2002)7-1 IN 91agravelapl03 256 Steacutephane Paquin Paradiplomatie identitaire en Catalogne Queacutebec Presses de lUniversiteacute Laval 2003 agrave la pl2 257 Steacutephane Paquin et Guy Lachapelle laquo Pourquoi les reacutegions font-elles des relations internationalesraquo dans Steacutephane Paquin et Guy Lachapelle dir Mondialisation gouvernance et nouvelles strateacutegies subeacutetatiques Queacutebec Presses de lUniversiteacute Laval 2004 aux pp75-76
103
compleacutementariteacute des connaissances dans certains domaines Il nous faut maintenant deacutefmir
un peu mieux ce concept qui en implique de nombreux autres et qui fait le lien entre la
sphegravere interne et internationale puisque relevant dactions internes tourneacutees vers lexteacuterieur
Ces liens parfois tregraves implicites ne sont pas sans rappeler ceux eacutevoqueacutes lors de leacutetude des
paragraphes 5 et 8 de larticle XXIV ni cette appartenances dorganisations traitant avec des
acteurs non-eacutetatique (ALENA) ou sub-eacutetatiques (UE) agrave un systegraveme multilateacuteral
centraliseacute LEacutetat eacutegalement relegraveve ces liens puisquil est tout agrave la fois est lacteur principal
des organisations intereacutetatiques lacteur unitaire du droit international et lacteur deacutecentraliseacute
du droit interne
332 Deacutefmition et preacutesentation geacuteneacuterale du pheacutenomegravene de paradiplomatie
Lexpression laquoparadiplomatie raquo provient de labreacuteviation de laquoparallel diplomacy raquo258 il
sagit donc dune diplomatie de laquo seconde zone raquo qui reflegravete tant lideacutee de paralleacutelisme que
de subsidiariteacutef La diplomatie en elle-mecircme peut se deacutefmir comme lensemble des moyens
et activiteacutes quun Eacutetat consacre agrave la gestion de sa politique eacutetrangegravere
Le concept de paradiplomatie consacre la preacutesence dentiteacutes reacutegionales sur la scegravene
internationale ce qui par conseacutequent vient concurrencer les fondations conceptuelles des
relations internationales qui eacutetablissent une distinction entre acteurs eacutetatiques et nonshy
eacutetatiques Ces entiteacutes ne sont pas souveraines mais elles disposent toutefois de certaines
preacuterogatives territoriales et institutionnelles relatives agrave la souveraineteacute sans que cela ne
permette pour autant de leur consacrer le statut dacteur leacutegitime agrave linternational La
paradiplomatie reacutesulte donc dune repreacutesentation des politiques internes sur la scegravene
internationale sans passer par lintermeacutediaire de lEacutetat les entiteacutes sub-eacutetatiques transgressent
donc les frontiegraveres internes en entreprenant diverses activiteacutes telles quune repreacutesentation agrave
258 David Criekemans laquo How subnational entities try to develop their own paradiplomacy the case of Flanders (1993-2005) raquo Genegraveve International Conference Challenges for Foreign Ministries 2006 agrave la p2 Disponible agrave ladresse httpwwwdiplomacyeduConferencesIIvIFApaperscriekemanspdf 259 Supra note 255 Andreacute Lecours agrave la p93
104
leacutetranger la signature de traiteacutes la participation agrave des organisations reacutegionales ou
internationales et lentreacutee en relations avec dautres Eacutetats ou gouvernements reacutegionauxicirc
Trois motivations principales poussent les acteurs sub-eacutetatiques vers linternational soit les
facteurs eacuteconomiques culturels et politiques
economically regions seek investment markets for their product and technology for modemization [] Markets and export promotion are of more importance for local small firms which lack international connections or the knowledge and resources to establish them Technology transfer is sirnilarly of importance for small firms which lack their own research and development circuits [] As weil as promoting inward investment sorne regions try to increase the internationalization of their economies and the development oflocal firms and to develop markets through outward investment [] Regions have a variety of political reasons for entering the international arena Those with nationalist aspirations seek recognition and legitirnacy as something more than mere regions [] Even in regions without nationaiist movements the international arena can be used as a platform for internai region-building as weil as for the projection of the regional politicians themselves Regions especially those with distinct historical and cultural identities may also use diasporas to enhance their political influence in other countries and to mobilize resources
Eacutegalement peuvent ecirctre citeacutes l internationalisation de leacuteconomie l intrusion dans les
affaires internes des reacuteglementations internationales et reacutegionales supra-eacutetatiques lincapaciteacute
du gouvernement central de les proteacuteger face aux ajustements structurels eacuteconomiques
promus par le libeacuteralisme ainsi que les facteurs geacuteographiques et historiques (Alsaceshy
Lorraine) quiuml consacrent certaines affiniteacutes favorables au deacuteveloppement dune
paradiplomatie reacutegionale transfrontiegravere La plupart de ces facteurs eacutetant externes lactiviteacute
hors de la sphegravere eacutetatique peut paraicirctre justifieacutee comme reacuteponse agrave ces pressions
Les avis restent partageacutes sur les bienfaits du deacuteveloppement de la paradiplomatie Certains
avancent quelle peut contribuer agrave rendre la politique eacutetrangegravere de lEacutetat-nation plus efficace
par laquo une action concerteacutee de tous les ordres de gouvernements [qui] favorisent la
coopeacuteration entre le centre et ses peacuteripheacuteries et diminuent donc les tensions car tout le monde
y trouverait son compte raquo262 En outre la paradiplomatie permettrait une repreacutesentation de la
260 Ibid 261 Grzegorz Gorzelk et Bohdan Jalowiecki Question reacutegionale en Europe Varsovie European Institute for Regional and Local Development 1993 aux ppA-5 262 Supra note 256 Steacutephane Paquin aux pp13-14
105
nation agrave linternational reacutegulant le nationalisme des mouvements nationalistes sub-eacutetatiques
Pour dautres laquo le deacuteveloppement de relations internationales au niveau infra-eacutetatique est
synonyme de tensions et de lutte de pouvoirraquo ils considegraverent plutocirct que les mouvements
nationalistes laquo faute de pouvoir orienter les politiques du gouvernement central sont tenteacutes
de deacutevelopper des relations internationales qui eacutechappent partiellement au controcircle de lEacutetatshy
territorialraquo263
333 Classification des types de paradiplomaties
Il est important de proceacuteder agrave un classement des types de relations paradiplomatiques afin
deacutetablir un lien entre le degreacute dautonomie des sub-divisions internes et le niveau dactiviteacutes
paradiplomatiques de ces sub-divisions Nous verrons ainsi quels sont les types dentiteacutes subshy
eacutetatiques les plus actives sur la scegravene internationale Lenjeu de ces activiteacutes agrave savoir une
preacutesence plus ou moins accrue sur la scegravene internationale est dinteacuterecirct dans le but de saisir la
plus ou moins grande incoheacuterence du DI face agrave la non-reconnaissance de telles activiteacutes
Les relations paradiplomatiques sont de trois types la paradiplomatie transfrontaliegravere entre
reacutegions frontaliegraveres comme la reacutegion Nord Pas-de-Calais et la Communauteacute flamande ou
entre reacutegions appartenant agrave des pays limitrophes comme la reacutegion Icircle-de-France et la
Communidad Autocircnoma de Madrid la paradiplomatie transreacutegionale qui concerne leacutechange
et les relations entre reacutegions de diffeacuterents pays non frontaliers par exemple des relations
entre le Queacutebec et la Catalogne et la paradiplomatie globale qui est lieacutee agrave une probleacutematique
planeacutetaire comme le deacuteveloppement durable par exemple De plus les activiteacutes
entreprises varient en fonction du degreacute dintensiteacute du mode opeacuteratoire de la freacutequence et
des buts des entiteacutes ce qui permet de classer la paradiplomatie en utilisant le modegravele de
Philippart en paradiplomatie minimale mineure majeure maximale et protodiplomatie Ces
critegraveres permettent une appreacutehension globale de limportance des activiteacutes paradiplomatiques
263 Ibid aux ppl4-l5 264 Ivo D Duchacek laquo Perforated sovereignty Towards a typology of new actors in international relations raquo dans Hans 1 Michelmann et Sodatos Panayoti dir Federalism and international relations the role ofsubnational units Oxford Clarendon Press 1990 aux p2uuml 25 et 26-27
106
de par le degreacute de concurrence envers lEacutetat central et limportance de deacuteveloppement de
lentiteacute sadonnant agrave une telle pratique
La paradiplomatie minimale elle se cantonnerait en principe dans un cadre
transfrontalier ne permettant quun gain limiteacute de deacuteveloppement des entiteacutes
concerneacutees et procegravederait selon un mode opeacuteratoire coopeacuteratif
La paradiplomatie mineure dans ce cas les entiteacutes connaissent un deacuteveloppement
moyen et coopegraverent dun point de vue eacuteconomique sans entrer dans le politique dans
un cadre transfrontiegravere voire transreacutegional
La paradiplomatie majeure elle concerne des entiteacutes disposant dune conscience
reacutegionale Ces entiteacutes qui sur un plan national doivent faire face agrave une incapaciteacute
majeure cherchent un deacuteveloppement maximal deacuteveloppement dans toutes les
sphegraveres daction deacuteveloppement sur tous les types dextension geacuteographique
deacuteveloppement sur un mode coopeacuteratif tendant parfois sur certains dossiers vers
des actions conflictuellesf
La paradiplomatie maximale ce pheacutenomegravene se produit en preacutesence dun
reacutegionalisme fort donc dune forte croissance des entiteacutes sub-eacutetatiques Ces
derniegraveres afm de pallier les vides institutionnels et incertitudes constitutionnelles
entreprennent leur deacuteveloppement en tenant compte de deux paramegravetres une
extension geacuteographique et diffeacuterents modes opeacuteratoires De ce fait se produit un laquo
reacuteeacutequilibrage des rapports de force entre niveau national et sub-national pour
maximiser les gains reacutegionaux raquo268
265 Eacuteric Philippart laquo Le Comiteacute des reacutegions confronteacute agrave la laquo paradiplornatie raquo des reacutegions de lUnion europ eacuteenne raquo dans Pierre-Alexis Feacuteral dir Le Comiteacute des reacutegions de lUnion europeacuteenne Paris Presses universitaires de France 1998 aux pp153-155 Elle se retrouve au Danemark en Finlande en Gregravece en Irlande au Luxembourg aux Pays-Bas au Portugal en Suegravede 266 Ibid aux pp153-155 Elle se retrouve en Espagne en France en Grande-Bretagne en Italie 267 Ibid ppl53-155 Elle a eacuteteacute deacuteveloppeacutee par les reacutegions franccedilaises et espagnoles agrave la pointe la plupart des Lacircnder autrichiens ainsi que les Lacircnder allemands en retrait 263 Ibid aux pp153-155 Ce niveau dintensiteacute reste lexception en Europe et ne concerne que les Lagravender allemands dans leur majoriteacute ainsi que quelques entiteacutes hors normes par rapport agrave leur pays quelles soient agrave lavant-garde comme Je Pays Basque espagnol ou agrave larriegravere-garde comme le reacutegion de Bruxelles-Capitale et la Communauteacute germanophone de Belgique
107
Enfm la protodiplomatie elle concerne tous les types d extension geacuteographique
Elle vise des objectifs davantage lieacutes agrave des revendications nationales en vue
de laccession agrave la lindeacutependance en utilisant tous les modes opeacuteratoires laquo mais de
faccedilon instable avec une tendance structurelle agrave lescalade conflictuelleraquo269
Cette bregraveve preacutesentation des aspirations des entiteacutes sub-eacutetatiques nous permet de constater
quil ny a aucun modegravele preacuteeacutetabli chaque gouvernement local en suivant ses aspirations
conduira des politiques visant agrave une plus grande indeacutependance face agrave lEacutetat central La
protodiplomatie est le type dactiviteacute conduisant aux revendications les plus contestataires
puisque fondeacutees sur des revendications nationales les sub-divisions internes allant jusquagrave
chercher la seacutecession et la souveraineteacute eacutetatique
334 Les acteurs de la paradiplomatie
Les gouvernements locaux participent aux activiteacutes nationales voire internationales soit en
essayant dinfluencer le processus de deacutecision du gouvernement central agrave travers la pratique
du lobbying sur les banches exeacutecutives et leacutegislatives du gouvernement soit en passant outre
les meacutecanismes du gouvernement central et en entretenant des relations avec dautres acteurs
reacutegionaux ou internationaux Ainsi en est-il des actions exteacuterieures des collectiviteacutes locales agrave
savoir les actions quelles conduisent agrave leacutetranger elles peuvent reacutesulter dune coopeacuteration
deacutecentraliseacutee soit qu elles regroupent laquodes actions de coopeacuteration internationale meneacutees
entre une ou plusieurs collectiviteacutes territoriales raquo soit d une coopeacuteration transfrontaliegravere par
la mise en place de partenariats avec des reacutegions voisines voire dune coopeacuteration
interreacutegionale recouvrant toute coopeacuteration entre entiteacutes de taille r eacutegionale Pourtant cette
deacutecentralisation opeacutereacutee par la paradiplomatie peut conduire agrave une perte de creacutedibiliteacute sur la
scegravene internationale tant pour les entiteacutes sub-eacutetatiques que pour lEacutetat central En effet lors
269 Ibid aux pp153-155 Elle concerne laquo un certain nombre de leaders reacutegionalistes en recircvent sans doute seules trois entiteacutes de la Belgique feacutedeacuterale en ont agrave des degreacutes divers agrave la fois lambition et les moyens par ordre dintensiteacute la Communauteacute flamande la reacutegion wallonne et la Communauteacute franccedilaise de Belgiqueraquo 270 France Ministegravere des affaires eacutetrangegraveres Guide de la coopeacuteration deacutecentraliseacutee eacutechanges et partenariats internationaux des collectiviteacutes territoriales Paris La Documentation franccedilaise 2000 aux pp9-10
108
du deacuteveloppement de politiques internationales lEacutetat exerce des pressions centralisatrices
dans le but de parler dune mecircme voix mais les entiteacutes sub-eacutetatiques exercent des pressions
deacutecentralisatrices afin de deacutevelopper leur propre politique internationale ce qui peut conduire
agrave des contradictions et par le fait mecircme peut miner la creacutedibiliteacute des gouvernements dont les
actions sont remises en causes ou alors les entiteacutes sub-eacutetatiques seront mal perccedilues par les
autres Eacutetats si elles sont toujours en contradiction avec leur gouvernemenr
Les administrations locales autrefois consideacutereacutees comme simple appareil administratif des
gouvernements nationauxjouissent aujourdhui dune plus grande liberteacute d action sur le plan
commercial et politique notamment agrave travers la mise en place de deacuteleacutegations commerciales
la possibiliteacute de percevoir des impocircts dencourir des deacutepenses et de redistribuer du capital
De plus les reacutepercussions des accords internationaux au niveau local entraicircnent une nouvelle
division internationale du travail
la concurrence entre les Eacutetats souverains pour lacquisition de nouveaux territoires est aujourdhui remplaceacutee par la concurrence entre les Eacutetats subeacutetatiques et les grands espaces meacutetropolitains pour lacquisition de parts de marcheacute mondiales272
Eacutegalement la mondialisation fournit loccasion douvrir les marcheacutes aux investissements
eacutetrangers tout en favorisant pour les reacutegions une plus grande autonomie par rapport aux
gouvernements laquo centraux raquo En effet les accords de lOMC imposent aux gouvernements
de nouvelles normes internationales en matiegravere de commerce international et dinvestissement Certaines pratiques environnementales bancaires dans les secteurs de jassurance ou des politiques de santeacute seront soumises agrave ces nouveaux reacutegimes Ce sont les gouvernements centraux qui seront mandateacutes pour imposer aux entiteacutes subeacutetatiques ces accords mecircme sils nen ont pas toujours la capaciteacute institutionnelle
Les entiteacutes sub-eacutetatiques faisant face agrave un besoin de deacuteveloppement et de croissance
eacuteconomique pour ecirctre agrave mecircme de rester compeacutetitives et dattirer les investissements doivent
se projeter sur la scegravene internationale afin dy puiser de nouvelles ressources d y trouver une
nouvelle leacutegitimiteacute Elles sont parfois en compeacutetition et d autres fois elles eacutetablissent des
alliances reacutegionales en adoptant des positions communes Si les reacutegions deacutecident de coopeacuterer
271 Steacutephane Paquin Paradiplomatie et relations internationales theacuteorie des strateacutegies internationalesdes reacutegionsface agrave la mondialisation Bruxelles PIE-Peter Lang 2004 agrave la p165 272 Supra note 257 Steacutephane Paquin et Guy Lachapelle agrave la p76 273 Ibid agrave la p87
109
ce peut ecirctre par une coopeacuteration transfrontaliegravere visant agrave reacutegler des problegravemes conjoints
comme la protection de lenvironnement ou des espegraveces en danger Ce peut ecirctre aussi dans
le but de creacuteer des laquo super-reacutegionsraquo et des alliances strateacutegiques internationales visant agrave
rehausser le rocircle des reacutegions entraicircnant ainsi laquo une red eacutefinition de lespace de la part de ces
reacutegions en relation avec les forces de leacuteconomie mondiale raquo775 Dans dautres cas les reacutegions
seront en concurrence chacune tentant dattirer le plus de capitaux possibles afin de veiller agrave
son propre deacuteveloppement et ainsi sassurer la reconnaissance du gouvernement central ou
dautres entiteacutes agrave leacutechelle internationale Elles procegravedent de ce fait agrave des politiques de
promotions comprenant quatre volets
1) la construction de limage attractive ou ouverte aux affaires pour le territoire 2) la mise sur pied de services aux investisseurs potentiels 3) une politique de ciblage des investisseurspotentiels 4) les incitatifs financiers
Les gouvernements sub-eacutetatiques sont donc obligeacutes de faire de la repreacutesentation aupregraves des
entreprises multinationales afin de les inciter agrave simplanter dans leur reacutegionllocaliteacute ou dans
le but les maintenir dans leur reacutegionllocaliteacute Principalement inteacuteresseacutes agrave attirer les centres de
deacutecision et les entreprises technologiques les gouvernements locaux fondent leur preacutesence agrave
linternational sur le besoin dinvestissements Eacutegalement cette preacutesence des entiteacutes subshy
eacutetatiques sur la scegravene internationale est justifieacutee par le besoin de reconnaissance et de leacutegitimeacute
quelles cherchent aupregraves de leur gouvernement national dans un premier temps mais aussi
en tant qu acteur agrave part entiegravere agrave linternational dans un second temps2T7 Pour ce faire elles
procegravedent agrave une promotion active de leur collectiviteacute agrave leacutetranger Pourtant cette
reconnaissance si elle leur est accordeacutee ne pourra ecirctre quune reconnaissance de facto
puisque ces entiteacutes ne possegravedent agrave priori pas de personnaliteacute juridique internationale elles ne
sont pas reconnues par le DI puisquelles eacutevoluent au sein mecircme de lEacutetat et par
conseacutequent le DI ne les considegravere pas comme des acteurs du systegraveme international au mecircme
titre que les Eacutetats ou les organisations intereacutetatiques
Z74Supra note 271 SteacutephanePaquin agrave la p68 275 Ibid agrave la p52 276 Supra note 257 SteacutephanePaquin et GuyLachapelle agrave la p79 Les Eacutetats et les villes ameacutericaines par exemple deacutepensent annuellement des milliards pour attirer et maintenir des entrepriseseacutetrangegraveresou dune autre reacutegion 277 Supra note 271 SteacutephanePaquin agrave la p77
110
Les activiteacutes des sub-divisions de lEacutetat eacutechappant en partie au droit interne et ne pouvant
ecirctre appreacutehendeacutees par le DI il convient de chercher une solution intermeacutediaire faisant le
lien entre une juridiction externe incapable de reconnaissance et une juridiction interne
partielle repris agrave travers la preacutesentation de luE comme organisation reacutegionale soumise agrave
larticle XXIV mais ouverte agrave la reconnaissance des entiteacutes sub- eacutetatiques Sur le plan
europeacuteen les choses semblent eacutevoluer quelque peu diffeacuteremment puisque les entiteacutes locales
des pays europeacuteens sont prises en compte par cinq types dinstitutions europeacuteennes agrave
savoir le Comiteacute des reacutegions le Conseil des ministres la Commission les repreacutesentations
reacutegionales agrave Bruxelles les associations transnationales reacutegionales Malgreacute cela elles ne sont
pas directement consideacutereacutees par le droit communautaire qui sadresse agrave lEacutetat central ce
dernier devant transposer les directives communautaires dans s()n droit IumlQterne afin que les
autoriteacutes locales puissent lappliquer Eacutegalement les entiteacutes sub-eacutetatiques ne disposent pas de
la possibiliteacute de saisir la CJCE agrave part dans le cas dun recours contre des deacutecisions dont
elles sont les destinataires ou qui les concerne directement et individuellement et ce au
mecircme titre que les personnes priveacutees
Nous preacutesenterons donc dans la prochaine section le cas du reacutegionalisme infra-eacutetatique dans
une reacutegion supra-eacutetatique lUE agrave travers lexemple de la formation de certaines reacutegions
comme les Quatre Moteurs de lEurope qui pourraient laisser agrave penser que la coopeacuteration
transfrontaliegravere puisse agrave terme constituer
des espaces territoriaux cogeacutereacutes indeacutependamment des frontiegraveres et mettre en place des pouvoirs fonctionnels dont la nature et le responsabiliteacute posent des problegravemes que lon occulte derriegravere des principes qui preacuteservent lapparence de la personnaliteacute pleacuteniegravere des Eacutetats278
34 LEurope des reacutegions
Du constat des problegravemes juridiques relatifs agrave lencadrement des activiteacutes sub-eacutetatiques nous
chercherons agrave travers le modegravele europeacuteen agrave trouver un compromis entre deux formes de
reacutegionalismes qui narrivent pas agrave se rejoindre juridiquement LEurope en tant quacteur
intereacutetatique soumis au droit international et organisation reacutegionale agrave vocation politique offre
278 Supra note 210 OlivierAudeoud agrave la p146
111
la possibiliteacute dune conciliation tant juridique que politique des formes supra et infrashy
eacutetatiques de reacutegionalismes
La coopeacuteration transfrontiegravere a pris de lampleur en Europe gracircce dune part au processus
dinteacutegration qui a permis deacuteliminer les barriegraveres tarifaires dautre part aux nombreux
programmes entrepris par les organes europeacuteens en faveur du deacuteveloppement reacutegional
Sajoute agrave ces eacuteleacutements le processus de deacutecentralisation permettant aux reacutegions des pays
europeacuteens de jouir de plus dautonomie La coopeacuteration transfrontaliegravere est ainsi deacutefmie par
certains comme
the establishment of and adherence to a set of incentives norms and oranisation that are set up to co-ordinate poliey-making in a region where the functional area of economie activities does not coincide with the geographical pattern ofpolitical jurisdictionsF
Nous preacutesenterons dans cette partie la place des entiteacutes sub-eacutetatiques dans lespace europeacuteen
en rapport avec les diffeacuterents organes europeacuteens (1) puis donnerons quelques exemples de
coopeacuterations transfrontaliegraveres ayant conduit agrave la formation de super-reacutegions (2)
341 Les collectiviteacutes locales dans la structure europeacuteenne
Plusieurs eacutevolutions ont conduit au deacuteveloppement de la coopeacuteration transfrontaliegravere au sein
de lUE tout au long du processus dinteacutegration notamment agrave travers la signature de
diffeacuterents traiteacutes qui en forment le substrat juridique tels que la Convention-eadre
europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales de
198028deg avec ses deux protocoles la charte europeacuteerme de lautonomie locale de 1985282 la
279 Organisation for Economie Co-operation and Development laquo Building competitive regions strategies and govemanee raquo Paris Organisation for Economie Co-operation and Development 2005 aux ppIIO-lIl Disponible agrave ladresse httpaccesbibuQamcacgi-binbduqamltransitplampnoMan=24132503 280 Conseil de lEurope Convention-cadre europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales (Madrid 21Y1980) Seacuterie des traiteacutes europeacuteens (STE) n 106 Strasbourg Conseil de lEurope Bureau des Traiteacutes 281 Conseil de lEurope Protocole additionnel agrave la Convention-cadre europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales Strasbourg 9xI1 995etConseil de [Europe Protocole n 2 agrave la Convention-cadre europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales relatifagrave la coopeacuteration interterritoriale Strasbourg 5Y1998
112
Charte europeacuteenne des langues reacutegionales ou minoritaires de 1992283 la Convention sur la
participation des eacutetrangers agrave la vie publique locale de 1992284 Plusieurs associations
europeacuteennes interviennent en faveur des reacutegions il sagit du Conseil des communes et des
reacutegions dEurope du Congregraves des pouvoirs locaux et reacutegionaux de lEurope de lAssembleacutee
des reacutegions dEurope Les collectiviteacutes locales peuvent eacutegalement sexprimer en sadressant
directement aux institutions europeacuteennes et notamment lune dentre elles qui a eacuteteacute preacutevue
pour coordonner leurs actions le Comiteacute des Reacutegions
Le Comiteacute des Reacutegions institueacute par larticle 263 du traiteacute de Rome285 est composeacute de
laquo repreacutesentants des collectiviteacutes reacutegionales et locales qui sont soit titulaires dun mandat
eacutelectoral au sein dune collectiviteacute reacutegionale ou locale soit politiquement responsables devant
une assembleacutee eacutelueraquo286 Il agit agrave titre consultatif aupregraves du Conseil de la Commission ou du
Parlement europeacuteen Le Conseil et la Commission doivent le consulter obligatoirement sur
les questions relatives agrave leacuteducation la coheacutesion eacuteconomique et sociale lemploi
lenvironnement la formation professionnelle et les transports Outre ces champs de
compeacutetences le Comiteacute des Reacutegions peut en vertu du principe de subsidiariteacute sexprimer par
le biais davis dinitiative et de reacutesolution sur des domaines tels que les relations exteacuterieures
des entiteacutes locales
Selon Philippart la volonteacute dinstrumentaliser le Comiteacute des reacutegions deacutepend du type de
paradiplomatie auquel lentiteacute reacutegionale sadonne Ainsi dans le cas de paradiplomaties
minimales laquo confmeacutees au transfrontalier le CdR na quune utiliteacute reacuteduite raquo puisque le
manque de ressources et denjeux ne demande pas une preacutesence formelle Pour les
protodiplomaties et les paradiplomaties maximales laquo le CdR a un inteacuterecirct mais nest pas
incontournable dans la mesure ougrave ces entiteacutes disposent de ressources propres importantes et
dune large gamme dinstruments parfois nettement plus puissant que le CdR (par exemple
282 Conseil de lEurope Charte europeacuteenne de lautonomie locale Strasbourg 15X1985 283 Conseil de lEurope Charte europeacuteenne des langues reacutegionales ou minoritaires Strasbourg 5xU992 284 Conseil de lEurope Convention sur la participation des eacutetrangers agrave la vie publique au niveau local Strasbourg 5II1992 285 Supra note 121 Traiteacute instituant la Communauteacute europeacuteenne art 263 286 Ibid
113
TUE 287 laccegraves direct au Conseil des Ministres de lUE autoriseacute par larticle 146 ) raquo
finalement pour les paradiplomaties mineures et majeures laquo le CdR est un instrument tregraves
important voire indispensable parce quil sinscrit parfaitement dans leur strateacutegie
increacutementale et parce qu il est sans eacutequivalent dans leur gamme instrumentale raquo288
Le Conseil de l Europe n est pas resteacute indiffeacuterent au deacuteveloppement des collectiviteacutes locales
puisque degraves 1957 il avait mis en place un organe repreacutesentatif qui par la suite est devenu la
Confeacuterence permanente des pouvoirs locaux et reacutegionaux de lEurope (ci-apregraves CP LRE)
La CPLRE est agrave lorigine de la reacutedaction de la Charte europeacuteenne de lautonomie
locale289 qui a eacuteteacute soumise au Comiteacute des ministres et adopteacutee en 1985 sous la forme dune
convention Cette Charte communautaire se veut comme
un point de reacutefeacuterence pour les Eacutetats les reacutegions les partis politiques lopinion publique en geacuteneacuteral une base sur laquelle pourrait se fonder ulteacuterieurement un texte de caractegravere juridique [] susceptible agrave terme de transformer en dispositions impeacuteratives certaines des ideacutees ne constituant actuellement que de simples recommandations
Il est stipul eacute dans le pr eacuteambule de la Charte que laquoles collectiviteacutes locales sont lun des
principaux fondements de tout reacutegime deacutemocratique raquo 291 et que par conseacutequent elles meacuteritent
une reconnaissance leacutegitime Ainsi pose-t-elle comme fondement le principe de lautonomie
locale et deacutefmit-elle les regravegles fondamentales dune telle autonomie en ce qui concerne
lindeacutependance politique administrative et fmanciegravere des collectiviteacutes locales Lobjectif de
cette Charte est donc de
compenser le manque de normes europeacuteenne communes pour mesurer et proteacuteger les droits des collectiviteacutes locales qui sont les plus proches du citoyen et lui donnent la possibiliteacute de participer effectivement a la prise des deacutecision qui concernent son environnement quotidien292
287 Supra note 122 Traiteacute de Maastricht sur l Union europeacuteenne art 146 288 Supra note 265 Eacuteric Philippart agrave la pl7 289 Supra note 282 Conseil de lEurope 290 Marc Lambinet Les pouvoirs reacutegionaux en question Rimouski Universiteacute du Queacutebec agrave Rimouski 1993 agrave la p254 291 Supra note 282 Conseil de lEurope Preacuteambule 292 Mario Martins laquoLa Charte europeacuteenne de lautonomie locale raquo dans France Direction geacuteneacuterale des collectiviteacutes locales Les nouvelles relations Eacutetat collectiviteacutes locales Colloque de Rennes Paris La Documentation franccedilaise 1991 aux pp326-32
114
La Commission europeacuteenne joue eacutegalement un rocircle important puisquelle est agrave lorigine de
deux opeacuterations de soutien agrave cette coopeacuteration laction RECITE appuyeacutee sur des
reacuteseaux de reacutegions et de villes et linitiative INTERREG pour les reacutegions situeacutees de part
et d autre dune frontiegravere nationale De plus la Commission a eacutetabli une eacutechelle statistique
afin de classer les collectiviteacutes locales selon tro is types de donneacutees statistiques appeleacutees
NUTS (Nomenclature ofUnits for Territorial Statistics) le niveau NUTS1 qui deacutecoupe
lespace communautaire en 64 grandes reacutegions (en Allemagne les Landers en France les
zones eacuteconomiques d ameacutenagement) le niveau NUTS II qui sert agrave mesurer les dispariteacutes
spatiales il est composeacute des uniteacutes administratives des Eacutetats membres (en France et en Italie
les reacutegions en Espagne les Communauteacutes Autonomes) finalement le niveau NuTSIII
qui comprend 1 044 uniteacutes293 La Commission encourage la coopeacuteration transfrontaliegravere en
poursuivant trois objectifs
rendre leacuteconomie europeacuteenne plus efficace et plus compeacutetitive reacuteduire les dispariteacutes entre reacutegions en compleacutetant les efforts des autoriteacutes locales et reacutegionales des zones les moins favoriseacutees faciliter les initiatives conccedilues et concreacutetiseacutees sur place de tous les acteurs publics et priveacutes du deacuteveloppement r eacutegional
Pour ce faire elle met en place des Fonds structurels puisquen vertu de larticle 159 du
Traiteacute de Rome
la Communauteacute soutient aussi cette reacutealisation par laction quelle megravene au travers des fonds agrave finaliteacute structurelle (Fonds europeacuteen dorientation et de garantie agricole section laquoOrientationraquo Fonds social europeacuteen Fonds europeacuteen de deacuteveloppement reacutegional~ de la Banque europeacuteenne dinvestissement et des autres instruments financiers existants 5
Les objectifs prioritaires de ces Fonds se divisent en sept cateacutegories ladaptation
eacuteconomique des reacutegions dont le deacuteveloppement est en retard la conversion sociale et
eacuteconomique des reacutegions industrielles en deacuteclin les mesures de lutte contre le chocircmage agrave long
terme et daide agrave linteacutegration professionnelle des jeunes et des personnes en danger
dexclusion du marcheacute du travail ladaptation des travailleurs au changement industriel par le
biais de mesures visant agrave preacutevenir le chocircmage l adaptation des structures en agriculture et
293 Kepa Sodupe laquo The European union and inter-regional co-operationraquo dans Francisco Aldecoa et Michael Keating Paradiplomacy in action the foreign relations of subnationals govemments Londres Frank Cass 1999 aux pp60-61 294 Agnegraves Boucheron et Jean-Franccedilois Belaud La nouvelle politique reacutegionale de la CEE Bruxelles Club de Bruxelles 1993 agrave la p144 295 Supra note 121 Traiteacute instituant la Communauteacute europeacuteenne art 159
115
dans la pecircche gracircce agrave la r eacuteforme de la Politique agricole commune (P AC) la diversification
eacuteconomique des reacutegions rurales vulneacuterables ladaptation eacuteconomique des reacutegions agrave tregraves
faible densiteacute de populatiorr
Des programmes dinitiatives compegravetent ces objectifs tels que RE CITE et
INTERREG En aidant agrave la creacuteation de tels types de coopeacuteration agrave travers ces fonds
structurels lUE admet limportance des acteurs locaux dans le deacuteveloppement reacutegional et
reconnaicirct de ce fait cet aspect de la mondialisation invisible pour le Dl qu est le
deacuteveloppement des acteurs sub-eacutetatiques comme acteurs de la mondialisation globale et
eacuteconomique Agrave travers le programme RECITE qui comprend 37 reacuteseaux de coopeacuteration
et qui est ouvert agrave toute collectiviteacute locale dont la population est supeacuterieure agrave 50 000
habitants des reacuteseaux tels que les Eurociteacutes instaureacute en 1986 ou le reacuteseau Quartiers en crise
eacutelaboreacute en 1989 ont pu voir le jour Avec INTERREG trois types de coopeacuteration ont
eacuteteacute couverts la coopeacuteration transfrontaliegravere la coopeacuteration transreacutegionale et la coopeacuteration
transnationale afin de geacuterer les problegravemes speacutecifiques de deacuteveloppement eacuteconomique
deacutecoulant de leur statut frontalier
34 2 Des structures transreacutegionales que sont devenues les frontiegraveres
La politique reacutegionale de lUE suit un deacuteveloppement naturel qui se leacutegitime par le biais
ideacuteologique agrave travers le deacuteveloppement des collectiviteacutes locales comme base deacutemocratique
Il y a alors un lien implicite entre reacutegionalisation trans-reacutegionalisation et pouvoir
reacuteglementaire dans la mesure ougrave la question de la leacutegitimiteacute supra-nationale se trouve
alimenteacutee par une forme de leacutegitimiteacute infra-nationale Eacutegalement la proximiteacute avec les acteurs
eacuteconomiques de leacuteconomie europeacuteenne marque le lien avec la deacuteseacutetatisation au sens large
LUE rend ainsi plus manifeste ce qui se cache derriegravere les failles du GATT en matiegravere de
reacutegionalisme Mecircme si lUE est dans une phase expeacuterimentale avanceacutee de reconfiguration
de lEacutetat par rapport agrave l eacutechelle planeacutetaire que repreacutesente luumlMC il est possible de
constater que la probleacutematique relegraveve d une reacute-articulation des relations entre les sources du
296 James D McNiven Janice E Plumstead Perspectives comparatives du deacuteveloppement reacutegional Moncton Atlantic Canada Opportunities Agency 1998 agrave la p1O
116
cadre normatif et les sujets de ce cadre normatif de leacuteconomie Ainsi les reacutegionalismes
supra-eacutetatique infra-eacutetatique et trans-eacutetatique semblent intimement lieacutes
La coopeacuteration interreacutegionale en Europe regroupe divers partenaires sub-eacutetatiques reacutegions
villes ou autres uniteacutes propres agrave chaque pays (deacutepartements municipaliteacutes meacutetropoles) et ce
afin de favoriser leacutechange de connaissances et de technologies dans le but de former des
bassins plus attractifs pour les investissements eacutetrangers Les reacutegions sont auss i selon
certains auteurs les laquomieux preacutepareacutees pour renforcer les liens entre les acteurs eacuteconomiques
sociaux et technologiques de leurs territoires raquo297 Nous preacutesenterons donc dans cette partie
deux types dorganisations reacutegionales mecircme si elles ne sont pas repreacutesentatives de toutes les
activiteacutes reacutegionales europeacuteennes afin dillustrer ce propos et de saisir limportance du
reacutegionalisme trans-eacutetatique dans la reconfiguration de lespace reacuteglementaire de lUE
comme modegravele d eacutevolution de la place des entiteacutes sub-eacutetatiques vers lencadrement normatif
laquo Les Quatre Moteurs de lEuroperaquo est une association creacuteeacutee en 1988 et qui regroupe la
Lombardie (Italie) le Bade-Wurtemberg (Allemagne) la Catalogne (Espagne) et la reacutegion
Rhocircne-Alpes (France) Agrave noter que dautres reacutegions comme lOntario le Queacutebec et certaines
reacutegions du bassin meacutediterraneacuteen ont signeacute des accords de coopeacuteration avec les Quatre
Moteurs de lEurope Cette association est fondeacutee sur un deacutesir de partage des expeacuteriences
acquises lobjectif initial eacutetant dameacuteliorer les infrastructures de transport et de
teacuteleacutecommunication agrave travers leacutechange de technologiesf Ces objectifs ont eacuteteacute par la suite
eacutetendus agrave des domaines tels que le deacuteveloppement eacuteconomique lenvironnement et les
politiques sociales En outre cette alliance a favoriseacute laquo une redeacutefinition de lespace de la part
de ces reacutegions et de ces villes en relation avec les forces de leacuteconomie mondiale raquo
puisquelles laquodeacutefmissent leurs strateacutegies plus en fonction des deacutefis de la mondialisation que
des diktats de leacuteconomie nationale raquo299 Nous constatons ici lexistence dobjectifs initiaux
lieacutes agrave lameacutelioration des infrastructures Cette association sest orienteacutee vers des aspects
eacuteconomiques puisque eacutevoluant sous les pressions de la mondialisation du retrait de lEacutetat et
297 Francesc Morata laquoLa gouvernance coopeacuterative subeacutetatiqueraquo dans Steacutephane Paquin et Guy Lachapelle dir Mondialisation gouvernance et nouvelles strateacutegies subeacutetatiques Queacutebec Presses de lUniversiteacute Laval 2004 agrave la pl 00 29 8 Ibid aux pplOO-lOl 299 Supra note 257 Steacutephane Paquin et Guy Lachapelle agrave la p8l
117
des opportuniteacutes de deacuteveloppement au ruveau infra-eacutetatique que repreacutesente lespace
europeacuteen
Les laquo Eurocities raquo ont eacuteteacute creacuteeacutees vers la fm des anneacutees 1980 et regroupent actuellement un
reacuteseau transeuropeacuteen de 121 villes qui sengagent agrave
contribuer de maniegravere active et positive en faveur dune gouvernance plus efficace et ouverte agrave tous dans lUnion europeacuteenne [en favorisant] une coopeacuteration eacutetroite et permanente entre les diffeacuterentes sphegraveres territoriales de gouvernance les collectiviteacutes locales et reacutegionales les gouvernements nationaux et les institutions europeacuteennes 300
Les laquo Eurocities raquo permettent l eacutechange de connaissances et dexpeacuteriences entre les villes
dans les politiques urbaines en focalisant sur la culture le deacuteveloppement eacuteconomique le
reacuteameacutenagement urbain lenvironnement les politiques sociales le transport et les
technologies Compte tenu de limportance des villes particuliegraverement dans leur dimension
internationale et du nombre de villes associeacutees les laquo Eurocities raquo repreacutesentent un cadre
deacutechange tregraves deacuteveloppeacute et disposent dun poids important leur permettant de faire pression
sur les institutions europeacuteennes afin qu une plus grande attention soi t accordeacutee aux villes ce
qui sest traduit par la mise en place de linitiative Urban par la Commission europeacuteenne
dont lobjectif est daider les quartiers deacutefavoriseacutes agrave travers la reacutegeacuteneacuteration eacuteconomique et
sociale302
Ces deux exemples nous permettent davoir un aperccedilu de la situation globale des entiteacutes
locales en Europe qui comme nous lavons vu prennent nombre dinitiatives dans des
secteurs cleacutes afin dassurer leur deacuteveloppement et de disposer dun poids plus important pour
influer sur les structures institutionnelles europeacuteennes Ils nous permettent eacutegalement
d illustrer la poss ibiliteacute qui est offerte aux entiteacutes sub-eacutetatiques de se regrouper en
300 Assembleacutee geacuteneacuterale annuelle dEurocities Deacuteclaration de vienne Autriche 2004 Disponible agrave ladresse http721420S104searchq=cache138okeJVEoUwwwissirfacnritldownloadl 168pdf+dC3A 9claration+de+LisbolU1e+2B+rocitiesamphl=frampgl=frampct=clnkampcd=1 301 Eurocities Disponible agrave ladresse httpwwweurocitiesorgmainphp 302 Marion Desjardins laquo Programme Urban 1 un premier bilan positif raquo 2001 Disponible agrave ladresse httpwwwvillegouvfrlinfosdossiersurbanhtm
118
associations disposant dun appui financier de lUE dans le but de sassurer de politiques
plus favorables
La multiplication des acteurs sub-eacutetatiques de mecircme que la formation de groupes reacutegionaux
ont cependant des conseacutequences indeacuteniables sur la gouvernance au niveau europeacuteen qui doit
maintenant sagencer entre plusieurs niveaux supra-eacutetatique eacutetatique infra-eacutetatique transshy
eacutetatique Aussi dans cette derniegravere partie preacutesenterons-nous la gouvernance agrave niveaux
multiples et ses implications sur la structure eacutetatique agrave partir de la Meacutethode Ouverte de
Coordination Nous soulegraveverons eacutegalement la question dune Europe feacutedeacuterale
35 Quelle gouvernance pour lEurope
Il nest plus possible en Europe et sur la scegravene internationale de parler de gouvernance sans
parler du principe de subsidiariteacute et du fonctionnement en reacuteseau Le mot laquo subsidiariteacute raquo
eacutevoque pour certains auteurs un double sens celui de suppleacuteance puisquil sagit dun
laquoprincipe de limitation du pouvoir sans quil revecircte pour autant le caractegravere normatifraquo et
celui de secours (subside) pu isquil sagit
dune invitation agrave repenser les relations sociales dans un contexte de plus grande autonomie et agrave deacutegager en permanence un eacutequilibre entre la liberteacute des personnes et les diffeacuterentes entiteacutes existantes [ ] et lautoriteacute neacutecessaire et tuteacutelaire de lEacutetat naturellement en charge de la seacutecuriteacute de la coheacutesion sociale et de la reacutegulation globale de l eacuteconomie
La mise en place du principe de subsidiariteacute la prise dinitiatives des acteurs sub-eacutetatiques et
la coopeacuteration transreacutegionale favorisent le deacuteveloppement de reacuteseaux entre les diffeacuterents
acteurs europeacuteens Un reacuteseau peut se deacutefinir comme
une plurifonctionnaiiteacute donc un ensemble mais il nest pas la simple somme des fonctions ou des eacuteleacutements qui le composent Dans un reacuteseau leacuteleacutement perd de son individualiteacute dans ce quelle a de restrictif Il tend agrave ne plus exister par lui-mecircme mais comme eacuteleacutement dun ensemble auquel il ressemble agrave tel point quon ne sait plus tregraves bien ce qui est lui-mecircme et ce qui est le reste304
303 Conseil de lEurope Comiteacute directeur des autoriteacutes locales et reacutegionales Deacutefinition et limites du ftrincIumlfJe de subsidiariteacute ~trasbo~rg Conseil de lEurop~ 1994 a~x pp10-11
04 Etienne Cerexhe et Michel Leacuteonard Pour une doctnne de la regon en Europe Bruxelles Bruylant 1976 agrave la pl15
119
Les reacuteseaux et le principe de subsidiariteacute sont deux eacuteleacutements cleacutes de notre analyse en ce
quils illustrent ce besoin de reacuteorganisation du pouvoir reacuteglementaire mais eacutegalement parce
quils permettent au niveau reacutegional la mise en place dun cadre souple permettant
d inteacutegrer tous les niveaux dacteurs et illustrant par ce fait mecircme les lacunes du DIP qui
nous occupent dans ce meacutemoire
Nous preacutesenterons dans cette partie la theacuteorie de la gouvernance agrave niveaux multiples telle
quappliqueacutee au niveau europeacuteen (1) de mecircme que la meacutethode ouverte de coordination (2)
comme illustration du partage des compeacutetences induit par le principe de subsidiariteacute dans une
gouvernance agrave niveaux multiples
351 La gouvernance agrave niveaux multiples
La gouvernance est un concept important pour notre analyse aussi le d eacutefinirons-nous tant
dans son sens traditionnel que dans celui qui inteacuteressera notre eacutetude La gouvernance
traditionnelle
constitue une approche conceptuelle utile pour analyser les impeacuteratifs institutionnels neacutecessaires pour organiser et geacuterer plus efficacement le processus collectif de deacutecision dans un contexteougrave les problegravemespublics et la nature mecircme de la socieacuteteacute sont devenus beaucoupplus complexesf
La gouvernance agrave niveaux multiples consiste pour sa part en la reacutepartition des tacircches et des
responsabiliteacutes entre les acteurs publics et priveacutes dans un processus dinteraction plus ou
moins continuraquo et peut ecirctre vue comme
meacutecanismevisant agrave geacuterer un ensemble de problegravemes conflits dans lesquels les acteurs parviennent reacuteguliegraverement agrave des accords contraignants satisfaisants moyennant la neacutegociation et la deacutelibeacuteration des deacutecisionset la coopeacuterationdans la mise en œuvre306
La plupart des Eacutetats europeacuteens eacutetant de type deacutecentraliseacute (France) reacutegionaliseacute (Espagne) ou
feacutedeacuteral (Allemagne) les entiteacutes locales sont dans lensemble pourvues dun certain degreacute
dautonomie leur permettant deacutelaborer leur propres strateacutegies politiques Ainsi rencontronsshy
nous dans les systegravemes eacutetatiques europeacuteens diffeacuterents types de deacutecentralisation ayant des
305 Ibid aux pp95-96 306 Ibid
120
reacutepercussions sur les modes de gouvernance Tout dabord la deacutecentralisation administrative
qui permet un transfert du pouvoir de deacutecision lallocation de ressources puis la
deacutecentralisation politique qui confegravere aux autoriteacutes locales un plus grand degreacute dautonomie
et de responsabiliteacute ainsi quun budget propre et une plus grande leacutegitimiteacute les repreacutesentant
eacutetant eacutelus par les populations locales ensuite la deacutecentralisation fiscale pouvant se produire
dans tout type de deacutecentralisation afin de permettre aux autoriteacutes locales de fonctionner
proprement fmalement la deacutecentralisation du marcheacute qui consiste en un transfert de
compeacutetences vers le priveacute307 La deacutecentralisation est intimement lieacutee au deacuteveloppement de la
Gouvernance agrave Niveaux Multiples (ci-apregraves GNM) puisquen favorisant la prise
dautonomie de certains acteurs et en leur confeacuterant un pouvoir regraveglementaire elle interfegravere
avec laspect unitaire de lEacutetat
L UE se caracteacuterise par un ensemble de reacuteseaux enchevecirctreacutes qui incluent tant des acteurs
supra-nationaux que nationaux sub-eacutetatiques trans-eacutetatiques et priveacutes ce qui permet une
classification des reacuteseaux en trois types308 Tout d abord les reacuteseaux transnationaux de
reacutegions reliant les acteurs reacutegionaux de diffeacuterents Eacutetats membres assument une fonction
symbolique puisque ne disposant daucune structure institutionnelle et jouissent d une
composition souple encourageant les acteurs qui repreacutesentent des reacutegions eacuteconomiques agrave sy
investir mais ces reacuteseaux ne peuvent influer sur la politique europeacuteenne Ensuite les reacuteseaux
de meacutediation des inteacuterecircts qui sont des reacuteseaux sectoriels dans lesquels les repreacutesentants
d inteacuterecircts priveacutes preacutedominent et dont les repreacutesentants exercent une fonction de lobbies
aupregraves des institutions europeacuteennes (Commission Conseil Comiteacutes) quant agrave leacutelaboration
des politiques Finalement les reacuteseaux de coopeacuteration intergouvernementale qui relient les
niveaux europeacuteen et reacutegional et qui soccupent de mettre en œuvre les deacutecisions structurelles
de luE en se fondant sur le principe du partenariat supprimant ainsi les structures de
controcircle hieacuterarchique tout en favorisant la participation des acteurs reacutegionaux aux deacutecisions
concernant lattribution des subventions reacutegionales
307 Robertson Work laquo Decentralizing governance participation and partnership in service delivery to the poor raquo dans Dennis A Rondinelli et Shabbir Cheema Reinventing govemment for the twenty-first century state capacity in a globalizing society Bloomfield Kumarian Press 2003 aux pp196-l97 308 Arthur Benz laquo Les reacutegions allemandes dans lUnion europeacuteenne de la politique conjointe agrave la gouvernance polycentriqueraquo dans Patrick Le Galegraves et Christian Lequesne Les paradoxes des reacutegions en Europe Paris La Deacutecouverte 1997 aux pp119-l2l
121
En Europe la GNM reacutesulte de deux pheacutenomegravenes qui peuvent sembler antinomiques mais
qui sont pourtant compleacutementaires linteacutegration europeacuteenne qui est un pheacutenomegravene
centrifuge autour dune autoriteacute supra-eacutetatique et la reacutegionalisation qui est un pheacutenomegravene
centripegravete conduisant agrave la division de la structure eacutetatique Donc en mecircme temps que les Eacutetats
s integravegrent ils se fragmentent ou plutocirct linteacutegration europeacuteenne nest plus le fait
uniquement dacteurs eacutetatiques elle doit favoriser la prise de deacutecision des nouveaux acteurs
agrave travers un meacutecanisme de reacuteseau un meacutecanisme de gouvernance agrave plusieurs niveaux
Cette gouvernance implique lintroduction du secteur priveacute dans la sphegravere des politiques
internes et europeacuteennes ainsi qu une absence de centre de deacutecision unique une faible
structure hieacuterarchique mais de forts liens dinterdeacutependance ce qui rend neacutecessaire la mise
en place d une nouvelle politique reacutegionale Les reacutegions et les villes disposent maintenant
davantages comparatifs sur le plan institutionnel laquoet sur celui du deacuteveloppement des
relations avec les acteurs qui agissent sur leurs territoires agrave travers la mobilisation et la
promotion de reacuteseaux de coopeacuteration public-priveacute raquo309 De plus les gouvernements locaux
eacutetant plus exposeacutes agrave la compeacutetition globale notamment par le processus dinteacutegration eacutevoqueacute
ci-dessus ne viennent pas concurrencer lEacutetat mais le compleacuteter en se dotant de preacuterogatives
suppleacutementaires afin de pouvoir combler le deacuteficit de lEacutetat dans certains domaines
dintervention
les reacutegions sont les mieux preacutepareacutees pour renforcer les liens entre les acteurs eacuteconomiques sociaux et technologiques de leurs territoires
Par ailleurs la GNM rend le systegraveme supra-national europeacuteen plus attractif en favorisant le
consensus entre tous les niveaux pu isque fonctionnant agrave travers un reacuteseau dintershy
connectiviteacutes au lieu de ne confeacuterer quune simple autonomie aux institutions
lactiviteacute en reacuteseau de la Commission offre de nouvelles voies dinfluence aux reacutegions [et] cherche agrave tirer partie de la situation en construisant des coalitions avec les acteurs reacutegionaux dans le but de maicirctriser les reacuteticences des gouvernements agrave accepter ses projets
309 Supra note 297 Francesc Morata aux pp106-107 310 Ibid agrave la p100 311 Ibid aux pp97-99
122
En favorisant la creacuteation de reacuteseaux la Commission favorise la coopeacuteration entre les acteurs
ce qui permet agrave certains de dire que
dans une Europe sans frontiegravere la rigiditeacute des structures administratives cegravede la place agrave la souplesse agrave lexpeacuterimentation et agrave la coopeacuteration plus faciles sans doute agrave mettre en œuvre sur les plans reacutegional et local quau niveau central 312
Ainsi la GNM en tant que gouvernance en reacuteseau preacutesente de nombreux avantages dans le
contexte europeacuteen comme en teacutemoigne la mise en place de la MOC tel que nous allons
voire dans la prochaine partie
352 La meacutethode ouverte de coordination
La MOC vise agrave pallier lincapaciteacute institutionnelle de l LlE Elle fournit un cadre de
coopeacuteration entre les Eacutetats membres afin de faire converger les politiques nationales et de
reacutealiser certains objectifs communs Elle sinscrit dans
une volonteacute politique de repenser la coopeacuteration europeacuteenne dans le domaine des politiques sociales pour quelle ne soit pas synonyme de retrait des Eacutetats providence face aux exigences du marcheacute unique mais conduise plutocirct agrave des pactes sociaux renouveleacutes et permette progressivement de contribuer agrave leacutelaboration d une justice sociale laquo soutenable raquo cest-agrave-dire financiegraverement viable313
Elle consiste pour l LlE
agrave deacutefinir de grandes lignes directrices des objectifs agrave court moyen ou long terme fixeacutes par les Eacutetats membres agrave eacutetablir des critegraveres deacutevaluation au moyen dindicateurs afin de comparer les meilleures pratiques agrave traduire ces lignes directrices europeacuteennes en politiques nationales et enfin agrave proceacuteder peacuteriodiquement agrave un suivi une eacutevaluatiorri
Elle trouve ses fondements juridiques dans le traiteacute dAmsterdam Celui-ci en vertu du
principe de subsidiariteacute laisse la responsabiliteacute aux Eacutetats membres de geacuterer les politiques de
lemploi de la protection sociale de linclusion sociale de leacuteducation de la jeunesse et de la
formation Le traiteacute leur laisse aussi la des retraites Ces politiques relegravevent de la compeacutetence
312 Ibid
313 middotChristian Lequesne et Yves Surel Linteacutegration europeacuteenne entre eacutemergence institutionnelle et recomposition de lEacutetat Paris Presses de la Fondation nationale des sciences politiques 2004 agrave la p26S
14 Eacutemile Dumerain Carole Gay et Elly Imany laquo Meacutethode ouverte de coordination raquo e-juriste 2005 Disponible agrave ladresse httpwwwe-ju ristes orarticlephp3id article=646
123
des Eacutetats membres en fonction de limpossibiliteacute dimposer une leacutegislation classique et
uniforme dans les domaines sociaux
Ainsi la Commission joue plutocirct un rocircle de coordination en eacutelaborant une eacutevaluation des
meilleures pratiques en faisant reposer leacutevaluation des politiques nationales de chacun sur
des Eacutetats membres favorisant de ce fait laspect intergouvernemental de cette meacutethode En
coordonnant la Commission europeacuteenne joue un rocircle de catalyseur
en amontelle preacutesente les propositions en ce qui concerne les lignes directrices les indicateurs et les critegraveres deacutevaluation et encourage le deacuteveloppement des indicateurs en coopeacuteration avec le Comiteacutede la protection sociale et le Comiteacutede lemploi En aval elle organise leacutechange des bonnes pratiques apporte son aide pour leacutelaboration des rapports nationaux reacutealise un rapport de synthegravese et accompagne le processus de surveillance par les pairs315
La MOC a pris naissance en premier lieu dans le domaine de lemploi lors du traiteacute
dAmsterdam et du Conseil europeacuteen de Luxembourg en 1997 ougrave elle a laquo pris corps autour
de quatre grands thegravemes employabiliteacute esprit dentreprise adaptabiliteacute des personnes et des
entreprises eacutegaliteacute des genres raquo316 Par la suite cest le conseil europeacuteen de Lisbonne qui a
deacuteveloppeacute la MOC dans les autres domaines strateacutegiques que nous avons mentionneacute cishy
dessus agrave part dans le domaine des retraites ougrave elle fut adopteacutee par leConseil europeacuteen de
Stockholm en 2001 Finalement le Conseil europeacuteen de Goteborg adopta en 2001 les Grandes
Orientations de Politique Eacuteconomique (ci-apregraves GOP E) Les GOPE sont un exemple de
MOC car ils entendent eacutegalement laquo articuler la coordination sur la base dun ensemble des
lignes directrices non contraignantes deacutefinies au niveau europeacuteen qui doivent ecirctre traduites
par les Eacutetats membres dans leurs politiques nationales et reacutegionales raquo317 Ils preacutevoient
eacutegalement le mecircme processus deacutevaluation
Agrave travers la MOC la Commission favorise la circulation dideacutees et de propositions quelle
soumet aux Eacutetats-membres afin de les aider agrave faire face aux deacutefis sociaux tout en respectant
les systegravemes sociaux de chacun Pour ce faire elle soumet des mesures sans les imposer agrave
315 Supra note313 ChristianLequesneet Yves Surelagrave la p268 316 Supra note314 Eacutemile DumerainCaroleGay et Elly Imany 317 Lluis Navarro laquo Forces et faiblesse de la coordination des politiques eacuteconomiqueraquo dans Renaud Dehousse dir LEurope sans Bruxelles une analyse de la meacutethode ouverte de coordination Paris LHarmattan 2004 aux pp35-36
124
travers une proceacutedure de laquo soft lawraquo et se limite agrave un rocircle de coordination et non
d harmonisation - laquo seules les dispositions des traiteacutes relatives agrave la coordination des
politiques eacuteconomiques et agrave lemploi envisagent explicitement la possibiliteacute pour la
Commission de proposer au Conseil ladoption de recommandations aux Eacutetats membres raquo318_
Ce processus de reacuteforme en se basant sur la collaboration et lapprentissage mutuel assure
une convergence graduelle vers des objectifs communs sans avoir pour autant proceacutedeacute agrave un
transfert dautoriteacute des Eacutetats vers rUE
La MOC peut donc ecirctre caracteacuteriseacutee par sa souplesse son caractegravere deacutecentraliseacute ses
routines proceacutedurales et labsence de contraintes En effet la MO C se fonde sur une forme
de coopeacuteration en reacuteseau en alliant les diffeacuterents acteurs europeacuteens dans des rapports
horizontaux Mais certains auteurs considegraverent que laquo labsence de veacuteritable sanctions gregraveve
consideacuterablement en effet leffectiviteacute de la MOC dans le domaine de lemploi raquo 319 Nous
preacutefeacuterons la consideacuterer avec dautres comme un nouveau mode reacutegulatoire une troisiegraveme
voie entre la meacutethode communautaire classique et la meacutethode intergouvernementalei De
plus en favorisant la multipliciteacute des acteurs elle apparaicirct comme une solution laquo aux
problegravemes complexes de gouvernance agrave multi-niveaux particuliegraverement dans les domaines
ougrave les compeacutetences de lUnion europeacuteenne sont faibles sinon inexistantes raquo321 elle apparaicirct
eacutegalement comme une laquo ressource preacutecieuse dans larchitecture europeacuteenne raquo permettant
laquo deacutelargir la sphegravere de compeacutetence de lUnion europeacuteenne en respectant la diversiteacute des
systegravemes et lautoriteacute des responsables nationaux 22
318Renaud Dehousse laquoDu bon usage de la meacutethode ouverte de coordination raquo dans Renaud Dehousse dir LEurope sans Bruxelles une analyse de la meacutethode ouverte de coordination Paris LHarmattan 2004 agrave la pl66 319 Matthew Brown laquoLa strateacutegie europeacuteenne pour lemploi nouveau modegravele ou faux-semblantraquo dans Renaud Dehousse dir LEurope sans Bruxelles une analyse de la meacutethode ouverte de coordination Paris LHarmattan 2004 agrave la p68 320 Janine Goetschy laquoLapport de la meacutethode ouverte de coordination agrave linteacutegration europeacuteenneraquo dans Paul Magnette La grande Europe Bruxelles Eacuteditions de lUniversiteacute de Bruxelles 2004 agrave la pl7 321 Philippe Pochet laquoMeacutethode ouverte de coordination et modegravele social europeacuteen raquo Bruxelles Observatoire Social Europeacuteen 2001 agrave la pl Disponible agrave ladresse httpwwwieeumontrealcaIpublicationseng frchiersCOLLOO VE200 1rrexte-Pochet pdf 322 Supra note 313 Christian Lequesne et Yves Surel agrave la p270
125
Cette illustration de la gouvernance agrave niveaux multiples au sein de lUE nous amegravene agrave nous
interroger sur la place reacuteelle de lEacutetat dans ce systegraveme de reacuteseau qui s affirme sur certains
points qui est fortement concurrenceacute sur dautres mais eacutegalement sur la structure sui generis
de lUE qui tend sous certains aspects agrave prendre la forme dune structure feacutedeacuterale Cest ce
que nous nous proposons de faire dans la section suivante en guise de conclusion de ce
Chapitre
36 LEacutetat des Eacutetats
Il sagira dans cette derniegravere partie de poser la question en ligne avec les Chapitres
preacuteceacutedents du repositionnement de lEacutetat dans la mondialisation eacuteconomique Lexamen de
lUE nous a permis de montrer le deacutetail de la reacute-articulation des problegravemes de souveraineteacute
ce qui clarifie lideacutee suivant laquelle la souveraineteacute semblait ecirctre preacutesupposeacutee comme
monolithique alors que nous avons vu que lEacutetat n est quun eacutecran juridique qui dans
lenceinte de lV E se fait de plus en plus transparent agrave cause de la reproduction dune
structure forte quasi-souveraine au niveau supra-national qui sallie avec des entiteacutes subshy
eacutetatiques La politique reacutegionale de rUE nous a permis dillustrer lallusion suivant laquelle
le GAT T approche le pheacutenomegravene reacutegional de faccedilon tronqueacutee en eacutevacuant le politique par
une ideacutealisation de leacuteconomique soutenue par le systegraveme juridique intereacutetatique En effet
nous avons constateacute dans notre exploration des meacutecanismes reacutegionaux de lUE que ce nest
pas la Commission qui importe pour la souveraineteacute mais lexplosion du reacutegionalisme au fur
et agrave mesure quil eacutevolue vers le feacutedeacuteralisme Lexamen de lUE a fait ressortir les lacunes
mentionneacutees du GATT en tant quenceinte reacutegionale lUE offrant un cadre dans lequel
les frontiegraveres disparaissent commerce et investissement sy confondant par laction de divers
acteurs donnant tout son sens agrave la mondialisation
Nous terminerons donc ce Chapitre en esquissant dans les lignes qui suivent le modegravele
europeacuteen et celui de lEacutetat en nous demandant si lEurope tend agrave devenir un Eacutetat feacutedeacuteral (1)
et quel rocircle lEacutetat central doit-il jouer (2) face agrave un possible Eacutetat supra-eacutetatique et agrave la
multiplication des Eacutetats infra-eacutetatiques
126
361 En route vers lEurope des reacutegions
Le meacutecanisme de gouvernance agrave niveaux multiples qui preacutevaut en Europe a pour
conseacutequences de favoriser la creacuteation dune Europe des Reacutegions avec les Reacutegions voire par
les Reacutegions en permettant agrave ces derniegraveres davoir accegraves aux institutions europeacuteennes agrave
travers les activiteacutes paradiplomatiques laction du Comiteacute des Reacutegion et la prise en
importance du principe de subsidiariteacute ceci nous amegravene agrave soulever la question dune possible
formation dun modegravele supra-national de type feacutedeacuteral dEurope des Reacutegionsr
Partant du constat dune double crise tant interne quexterne du modegravele europeacuteen due agrave son
inachegravevement en partie agrave cause des difficiles neacutegociations des Traiteacutes dAmsterdam et de
Nice les alternatives quant agrave leacutevolution du systegraveme europeacuteen sont diverses et varieacutees Mais
avant de les preacutesenter parlons de ces crises Sur le plan interne laquo le triangle institutionnel de
base ne fonctionne pas raquo agrave cause de la monteacutee en puissance du Conseil europeacuteen laquo qui nest
pas lieacute par les proceacutedures communautaires et leacutequilibre institutionnel raquo de linefficaciteacute du
Conseil des Ministres et de laffaiblissement de la Commission324 Sur le plan externe la
crise provient de la difficulteacute pour lUnion dassumer son rocircle sur la scegravene internationale
surtout en ce qui concerne sa politique eacutetrangegravere et de seacutecuriteacute commune mais eacutegalement
quant agrave la projection dune Union eacuteconomique et moneacutetaire
Daucuns constatant laffaiblissement du modegravele europeacuteen sattardent davantage sur les
devenirs possibles de lEurope qui peuvent se reacutesumer ainsi les tendances centrifuges
pourraient conduire soit agrave une inteacutegration feacutedeacuterale dans le cas dune Union faiblement
eacutelargie soit agrave une dilution dans laquo une zone de libre-eacutechange reacuteguleacutee dans un contexte de
mondialisation raquo Il est enfm le cas dune Union fortement eacutelargie et entre ces extrecircmes la
poursuite dun modegravele europeacuteen laquo sui generis de laquotype feacutedeacuteratifraquo adaptable agrave une Europe
323 Supra note 265 Eacuteric Philippart aux ppl79-180 324 Daniegravele Charles Le Bihan laquoLes sceacutenarios de gouvernance et de compeacutetence un projet dUnion europeacuteenne qui se chercheraquo dans Guy Baudelle et Bernard Catagnegravede Le polycentrisme en Europe une vision de lameacutenagement du territoire europeacuteen Paris La Tour dAigues 2002 agrave la p55
127
eacutelargie sur la base de ladheacutesion de ses membres agrave ce projet commun troisiegraveme voie entre
confeacutedeacuteration et Eacutetat feacutedeacuteralraquo 325
Les avis divergent sur le modegravele europeacuteen Certains considegraverent lavegravenement des Eacutetats-Unis
dEurope peu probable car cela impliquerait laquo leacutelaboration dune Constitution la mise en
place dinstitutions feacutedeacuterales et lattribution de compeacutetences agrave lEacutetat feacutedeacuteral raquo326 Dautres
considegraverent que laquo les traiteacutes et les institutions communautaires dans leurs relations avec les
entiteacutes constitutives et les citoyens sont bien la Charte constitutionnelle dun systegraveme
feacutedeacuteral raquo sans que cela ne creacuteeacute un Eacutetat feacutedeacuteral ces derniers voyant davantage lUnion
comme une laquo feacutedeacuteration internationale raquo327
Pourtant il faut reconnaicirctre que degraves son origine lUE est doteacutee dun texte originel dont laquo les
effets et les caracteacuteristiques sont ceux dune Constitution au sein dun ordre juridique de type
feacutedeacuteral raquo mais dont la proceacutedure de reacutevision laquo soumise agrave lapprobation par chacun des Eacutetats
membres du nouveau texte constitutionnel est laisseacute agrave la deacutefmition des regravegles de chacun des
Eacutetats membres et non fixeacute par une regravegle du texte constitutionnel lui-mecircme raquo328 Eacutegalement le
rejet reacutecent par plusieurs nations europeacuteennes lors des reacutefeacuterendums organiseacutes dans certains
pays du projet de Constitution pour lEurope met un terme agrave l ideacutee d une Europe feacutedeacuterale
mecircme si cette derniegravere reste dinspiration feacutedeacuterale ne serait-ce qu en ce qui concerne la mise
en œuvre avec le Traiteacute de Maastricht du meacutecanisme de subsidiariteacute et la primauteacute des textes
communautaires sur les ordres juridiques nationaux agrave travers la notion deffet direct
Entre feacutedeacuteration et confeacutedeacuteration le modegravele europeacuteen porte atteinte au pnncipe de
souveraineteacute nationale les Eacutetats membres devant transfeacuterer une partie de leur compeacutetence et
pouvoir regraveglementaire agrave lUE sont soumis agrave leacutelaboration des politiques communautaires par
lorgane supra-national quest la Commission et dont le controcircle sur lapplication des regravegles et
325 Ibid agrave la p53 326 Ibid aux pp58-59 327 Nicolas Levrat laquo LUnion europeacuteenne une feacutedeacuteration internationale raquo dans Jean-Franccedilois Goudreault-Desbiens et Fabien Geacutelinas Le feacutedeacuteralisme dans tous ses eacutetats gouvernance identiteacute et meacutethodologie Bruxelles Bruylant 2005 agrave la p302 328 Ibid agrave la p294
128
la sanction des violation du droit communautaire est assureacute par la CJCE laquelle surpasse
les Cours nationales
Lavegravenement dune Europe feacutedeacuterale eacutetant peu probable lEurope restera un modegravele sui
generis un laboratoire dans lequel seront concilieacutes reacutegionalisme supra et infra-eacutetatique un
modegravele reacuteconciliant commerce et investissement un modegravele offrant une place agrave chaque
acteur un modegravele dans lequel l Eacutetat se deacuteveloppera sous une forme nouvelle avec un rocircle
nouveau Aussi verrons-nous maintenant ce quil advient de lEacutetat dans ce systegraveme en reacuteseau
baseacute sur une GN M qui permet agrave des acteurs sub-eacutetatiques de monter en importance dans la
sphegravere europeacuteenne tout en favorisant lexercice de compeacutetences et de reacutegulation suprashy
nationales
3 62 Et lEacutetat dans tout ccedila quel rocircle pour lavenir
La reacutegionalisation processus politique et technique initialement mis en œuvre par lEacutetatshy
nation afin d absorber la reacutegion et reacutealiser luniteacute nationale329 tend dans le contexte
europeacuteen agrave eacutechapper au controcircle de lEacutetat et agrave conduire agrave une fragmentation de ce dernier en
divers acteurs Cette fragmentation megravene agrave une eacutevolution de la structure eacutetatique mais
eacutegalement agrave une eacutevolution de ces nouveaux acteurs plus nombreux et heacuteteacuterogegravenes
maintenant partenaires de lEacutetat et eacutevoluant dans un contexte dinternationalisation des
eacutechanges et de creacuteation de structures supra-nationales Lapparition de nouveaux eacutechelons agrave
linteacuterieur mecircme de lEacutetat suppose une organisation nouvelle de la reacutepartition des
compeacutetences qui peut ecirctre assureacutee par le principe de subsidiariteacute ce qui peut toutefois
conduire agrave une concurrence reacuteglementaire linteacutegration reacutegionale repreacutesentant souvent la
transposition laquo des inteacuterecircts reacuteglementaires des Eacutetats sur le plan reacutegional raquo et neacutecessitant par
le fait mecircme la sauvegarde laquo les inteacuterecircts reacuteglementaires de lEacutetat par ladoption de regravegles au
niveau reacutegional voire mondial raquo330 Cette reacuteorganisation structurelle et reacuteglementaire se
329 Supranote 290 Marc Lambinet agrave la p59 330 Inge Govaere laquo Leacutetablissement des regravegles des marcheacutes nationaux ou regionaux de lEacutetat reacutegulateur souverain aux organisations dinteacutegration reacutegionale promotrices protectrices et intermeacuted iaires raquo (2003) 17 RIDE 5153 agrave la p315
129
trouve compliqueacutee par le systegraveme europeacuteen des reacuteseaux qui lui donne encore plus dampleur
mais eacutegalement par la coopeacuteration transfrontaliegravere qui fait naicirctre des associations dautoriteacutes
sub-eacutetatiques agrave leacutechelle europeacuteenne Lattribution de compeacutetences agrave ses entiteacutes sub-eacutetatiques
par lEacutetat central devrait saccompagner dun transfert de responsabiliteacute car en vertu de
larticle 169 CEE seuls les Eacutetats membres peuvent
se voir enjoindre de reacutepondre de leurs actes juridiques ou actions mateacuterielles ou encore de leur inaction pour tenter de se justifier avant decirctre astreints devant la Cour de Justice331
Partant de ce constat certains auteurs procircnent une modification de larticle 5 CEE afro de
rendre les collectiviteacutes territoriales responsables devant le tribunal de premiegravere instance
[elles seraient] appeleacutees agrave une coopeacuteration loyale avec la Commission et [auraient] lobligation positive de prendre les mesures neacutecessaires agrave laccomplissement de sa mission ainsi que lobligation neacutegative de sabstenir de toute mesure contraire332
Ainsi sans modifier de faccedilon substantielle le Traiteacute cette solution mettrait fm au problegraveme de
la responsabiliteacute de lEacutetat face agrave des entiteacutes constitutionnellement compeacutetentes Par ailleurs
la non-attribution hors du cadre national dune personnaliteacute juridique aux organismes de
coopeacuteration interreacutegionale transfrontaliegravere entrave consideacuterablement les actions de ces
derniegraveres incapables quelles sont deproduire des actes de valeur juridique Pour remeacutedier agrave
ceci le Conseil de lEurope a dans le Protocole additionnel agrave la Convention-cadre sur la
coopeacuteration transfrontaliegravere eacutetabli que dune part la laquo coopeacuteration transfrontaliegravere engage la
seule responsabiliteacute des collectiviteacutes raquo333 dautre part les deacutecisions mises en œuvre par ces
collectiviteacutes laquo sont consideacutereacutees comme ayant valeur juridiqueraquo 334
Une nouvelle reacutepartition des rocircles semble donc ineacuteluctable au sein de lUE cette derniegravere
devant selon certains se consacrer aux politiques de reacutegulation et les Eacutetats-membres aux
politiques sociales En effet lUE sadaptant mal selon dautres au cadre conceptuel de
lEacutetat souverain se situant elle-mecircme entre feacutedeacuteration et confeacutedeacuteration- Jacques Delors la
331 Supra note 292 Mario Martins agrave la p347 332 Ibid 333 Supra note 281 Conseil de lEurope art 12 334 Ibid art 2 335 James Caparaso laquo The European union and forms of state Westphalian regulatory or postshymodernraquo (1996) 34-1 JCMS 29 agrave la pAl
130
qualifie dailleurs dOPNI laquoobjet politique non identifieacute raquo336_ Lauteur de ce meacutemoire
tient agrave nuancer quelque peu cette reacutepartition des compeacutetences entre rUE et lEacutetat car mecircme
sil partage lavis dun controcircle supra-eacutetatique de la coopeacuteration transfrontaliegravere lEacutetat ne lui
apparaicirct pas comme un organe devant ecirctre releacutegueacute uniquement au controcircle des politiques
sociales Certes lEacutetat eacutevoluant dans une socieacuteteacute qui se transforme et particuliegraverement dans
le contexte europeacuteen doit se transformer lui aussi et accepter doccuper de nouveaux rocircles
tels que laquor eacutegulateur redistributeur entrepreneur garant de la coheacutesion sociale actif et
efficace raquo337 TI doit se laquo diffeacuterencier et se speacutecialiser mais aussi se deacutesengager raquo afin de
devenir plus efficace puisque laquoplus lautoriteacute reacutegulatrice a de pouvoirs eacutetendus plus elle est
vulneacuterable et moins elle peut agir raquo338 LEacutetat doit tout agrave la fois ecirctre garant des politiques
sociales et des principes deacutemocratiques et jouer un rocircle darbitre similaire agrave celui de lUE
en tant quorgane fondamental des organisations intereacutetatiques auxquelles il accepte de se
soumettre mais sur lesquelles il garde un controcircle agrave travers ce meacutecanisme de lintereacutetatisme
En tant que garant des politiques sociales ainsi que nous lavons avec le cas de la MOC
lEacutetat doit garder un certain controcircle mecircme si cela ne lempecircche pas de travailler de concert
avec la Commission Il doit en effet veiller agrave une harmonisation de ces politiques et sassurer
quil n y aura pas de tendance agrave la baisse des politiques sociales avec louverture aux pays
dEurope de lEst et la compeacutetitiviteacute croissante en matiegravere dattraction des investissements
LEacutetat doit eacutegalement veiller au maintient des principes deacutemocratiques tels que promulgueacutes
dans les textes de lUE et dans les constitutions internes mais doit eacutegalement proceacuteder agrave la
deacutemocratisation des politiques reacutegionales ce qui implique tant sur le plan nationale que
communautaire
lexistence dune veacuteritable politique reacutegionale deacutemocratiseacutee la transparence du fonctionnement de cette politique reacutegionale la diffusion de linformation de cette politique reacutegionale lexistence de proceacutedures publiques et deacutemocratiques deacutelaboration
336 Supra note 297 Francesc Morata agrave la p96 337 Eacutedith Cresson laquo Construire un Eacutetat moderne une ambition politique raquo dans Reneacute Lenoir et Jacques Lesourne dir Ougrave va lEacutetat La souveraineteacute eacuteconomique et politique en question Paris Le Monde 1992 agrave la p14 338 Michel Crozier laquo Le jeu de lEacutetat face aux autres acteurs raquo dans Reneacute Lenoir et Jacques Lesourne dir Ougrave va lEacutetat La souveraineteacute eacuteconomique et politique en question Paris Le Monde 1992 agrave la p59
131
de mise en œuvre et de controcircle [ce qui] neacutecessite la participation des collectiviteacutes locales et reacutegionales agrave tous les niveaux lexistence de reacutegions doteacutees dorganes eacutelus339
Quant agrave son rocircle darbitre face agrave cet esprit de concurrence entre les reacutegions il doit controcircler
cette course au deacuteveloppement eacuteconomique qui conduit notamment agrave des partenariats entre
reacutegions ou villes et FTN qui viennent le concurrencer dans ses fonctions dalleacutegeances sur
la scegravene internationale et qui en son sein mecircme suivent des conduites pouvant lui ecirctre
preacutejudiciable et engager sa responsabiliteacute internationale Il doit veiller agrave ce que les eacutecarts
entre reacutegions ne se creusent pas trop afm deacuteviter les mouvements migratoires et pour que les
reacutegions eacuteconomiquement les plus faibles ne prennent pas de mesures protectionnistesr il
doit eacutegalement controcircler la monteacutee en puissance de certaines associations reacutegionales telles
que les Quatre Moteurs de l Europe qui pourraient un jour ou lautre le concurrencer sur le
plan normatif de part leur poids eacuteconomique
Tout ceci est possible au niveau europeacuteen gracircce agrave cette structure en reacuteseau fondeacutee sur le
principe de subsidiariteacute et gracircce agrave lacceptation dune gouvernance agrave niveaux multiples
Toutefois ce reacuteseau inclus aussi ce qui est supra-eacutetatique et cest lagrave que les lacunes du DI
rendent possible le fonctionnement de lUE car ce meacutecanisme intereacutetatique qui limite
consideacuterablement la prise en compte des pheacutenomegravenes de la mondialisation globale permet de
faire le lien entre ce qui se passe dans lEurope et ce qui se passe hors de lEurope agrave travers le
controcircle que garde lEacutetat dans les organisations intereacutetatiques reacutegionales ou globales Ainsi
lEacutetat ne peut ecirctre remplaceacute deacutechu il peut agrave la rigueur ecirctre deacutemembreacute mais sa force reste
dans ce quil est lacteur principal fondamental essentiel du droit et que mecircme sil se
deacutecentralise et se retire du controcircle de leacuteconomie il reste celui qui deacutecide en dernier ressort
Certes il a deacutecideacute de se retirer de se mettre en second plan mais il reste preacutesent malgreacute tout
il arbitre concilie reacutepartit il est lorgane politique qui controcircle indirectement leacuteconomique agrave
travers des organisations reacutegionales ou globales doteacutees dune capaciteacute juridique agrave laquelle il
se soumet mais dont il est linstigateur
339 Supra note 290 Marc Lambinet agrave la p263 340 Allen 1 Scott Les reacutegions et leacuteconomie mondiale la nouvelle geacuteopolitique globale de la production et de la compeacutetitioneacuteconomique Paris LHarmattan 2001 aux pp160-163
132
Agrave travers ce quelques suggestions partageacutees avec plusieurs autres lauteur de ce meacutemoire a
voulu fournir quelques pistes de reacuteflexion sur les rocircles nouveaux que lEacutetat moderne et
particuliegraverement les Eacutetats europeacuteens TI devra sadapter aux changements quimpliquent la
mondialisation globale et les reacutegionalisations en se concentrant sur des modes alternatifs de
reacutegulations et devra accepter un degreacute de deacutecentralisation et de responsabilisation accru des
acteurs locaux et reacutegionaux
CONLUSION
REacuteGIONALISATIONS ET MONDIALISATION
LES INCOHEacuteRENCES QUI FONT DU SENS
La notion de reacutegion bien que source dambiguiumlteacute preacutesente le double avantage doffrir un
juste milieu entre le national et linternational et de se situer dans le local et le global
conduisant tout autant agrave des transformations reacuteciproques dans chaque sphegravere quagrave des
interactions entre chacun des niveaux pouvant mener par exemple agrave des internationalisations
reacutegionales La mondialisation et les transformations que ce terme polyseacutemique implique
creacuteent de ce fait un laquo lien entre un reacutegionalisme qui ne se deacutefmissait jusqualors que par
rapport agrave des enjeux nationaux et un reacutegionalisme deacutefini par rapport agrave un ordre mondial raquo341
Ainsi constatons-nous que le deacutebat alimentant le paradoxe du reacutegionalisme au sein dun
systegraveme multilateacuteral nest autre que le reflet du dilemme opposant les gouvernements locaux
dans des structures eacutetatiques laquo centralisantes raquo
Le reacutegionalisme supra-eacutetatique est consideacutereacute par certains comme laquoun droit international
laquo relatifraquo qui ne comprend que des regravegles particuliegraveres applicables agrave des groupes particuliers
dEacutetats qui les ont accepteacutees de faccedilon expresse ou tacite en y consentantraquo 342 TI apparaicirct donc
comme une application du multilateacuteralisme assortie du principe de leffet laquo relatifraquo plus que
comme une exception voire une entrave au multilateacuteralisme TI est ainsi possible de parler
dune deacutecentralisation du droit international vers des ordres juridiques speacutecifiques
conduisant agrave une crise de luniteacute de lordre juridique international Les pheacutenomegravenes de
341 Marie-Claude Smouts Les nouvelles relations internationales pratique et theacuteorie ParisPresses de la Fondation nationale des sciences politiques 1998 aux pp176-177 342 Socieacuteteacute franccedilaise pour le droit international Reacutegionalisme et universalisme dans le droit international contemporain Colloque deBordeaux Paris A Pedone 1977 agrave la p7
134
deacutecentralisation et de mondialisation ne sont donc pas contradictoires puisque reacutesultant de
dynamiques compleacutementaires se nourrissant lune de lautre
Cette deacutecentralisation pousse au constat selon lequel lEacutetat ne peut plus preacutetendre au
monopole de la production normative alors qu il est partageacute entre une deacutecentralisation suprashy
eacutetatique vers les organisations internationales et infra-eacutetatiques vers les collectiviteacutes locales
compleacuteteacutees toutes deux par une possible deacutevolution vers le secteur priveacute tel que cest le cas
dans le domaine des investissements Ainsi le foisonnement d instances de structures
normatives et de normes constitutionnelles et linterpeacuteneacutetration des sources supra-eacutetatiques
deacutecoulant des organisations internationales concourent agrave la dissolution de lEacutetat en tant que
source efficace de la normativiteacute juridique interne Le droit international ne prend donc pas
en compte la creacuteation de nouveaux espaces normatifs ni la diversification des acteurs infrashy
eacutetatiques Dans le rouage de cette dialectique se dessine une influence directe de la
mondialisation sur la structure interne de lEacutetat sur le reacutegionalisme infra-eacutetatique puisque
cette mondialisation laquo provoque une complexification et une deacute-hieacuterarchisation des appareils
bli 344 pu ICSraquo
La coopeacuteration transfrontiegravere des entiteacutes reacutegionales fait donc perdre aux frontiegraveres de leur
pertinence et amorce des changements dans la conception traditionnelle du territoire et de la
territorialiteacute au mecircme titre que les pressions exteacuterieures de la mondialisation exerceacutees par
lOMc345 Cet eacutetat de fait favorise les liens entre supra et infra-eacutetatique puisque d une
part les accords commerciaux multilateacuteraux ont des reacutepercussions sur les gouvernements
locaux agrave travers lapplication par exemple du principe de non-discrimination assortie de
lobligation pour lEacutetat d inteacutegrer et de faire respecter les obligations deacutecoulant du traiteacute en
dernier ressort seule la responsabiliteacute de lEacutetat central peut ecirctre engageacutee Dautre part le
processus de libeacuteralisation des eacutechanges tant sur les biens que sur les services ou les
capitaux agrave la fois au niveau global (OMC) et reacutegional (UE ALENA) laquo a permeacuteabiliseacute
343 Serge Sur laquo LEacutetat entre leacuteclatement et la mondialisationraquo (1997) 30 RBDI 3935 agrave la pA23 344 Supra note 200 Jean-Bernard Auby aux ppl06-111 345 Robert Geyer laquo European integration the problem of complexity and the revision of theory raquo (2003) 41 leMS 3882 agrave la p479
135
voire perforeacute les frontiegraveres de lEacutetat-nation en matiegravere de souveraineteacute eacuteconomique raquo346
reacuteduisant consideacuterablement la capaciteacute fonctionnelle et la leacutegitimiteacute structuro-fonctionnelle
de lEacutetat-nation Pourtant bien que lEacutetat perde en souveraineteacute il gagne en responsabiliteacutes
puisquil doit faire face agrave de nouveaux enjeux tels que
savoir reconstruire le contrat social et les communauteacutes politiques tout en cessant de reacuteclamer lexclusiviteacute de lalleacutegeance citoyenne et tout en acceptant cette nouvelle volatiliteacute identitairequi sinscrit banalement dans la mondialisation accepter de coopeacuterer et de passer coalitionavec des acteurs internationauxqui ne sont pas des Eacutetats consentir agrave agir dans des espaces variables qui ne sont plus figeacutes dans luniteacute territorialesouveraine
Nous pouvons donc conclure que labandon par lEacutetat de ses preacuterogatives constitue agrave la fois
un redeacuteploiement et une reacutegression de sa souveraineteacute puisque cette notion eacutevolue vers une
nouvelle deacutefmition moins centreacutee sur lacquis eacutetatique au profit denjeux collectifs En effet
loin de se deacutefaire de son rocircle de souverain l Eacutetat sadapte aux eacutevolutions provoqueacutees par
cette mondialisation globale en acceptant d ecirctre concurrenceacute dans certaines de ses fonctions
en proceacutedant agrave la deacutecentralisation interne ou agrave la deacutecentralisation externe conduisant agrave la
centralisation au niveau supra-eacutetatique en vue dune harmonisation juridique Ainsi est-il
libre dagir dans un rocircle de coordonnateur en mecircme temps il sassure dun bon
fonctionnement geacuteneacuteral dans cette structure de gouvernance en reacuteseau particuliegraverement
deacuteveloppeacutee au niveau europeacuteen en proceacutedant par exemple agrave la distribution eacutequitable des
richesses entre les reacutegions ou en se concentrant sur les facteurs macro-eacuteconomiques tels la
lutte contre le chocircmage la reconversion de certains secteurs en difficulteacute etc
La fragmentation de lautoriteacute eacutetatique due agrave lapparition de nouveaux acteurs entraicircne une
reconfiguration de lespace politique et implique leacutetablissement dune politique de
coordination plus complexe lEacutetat devant se transformer en un systegraveme interactiff ou se
redeacuteployer en des structures plus complexes pour suivre leacutevolution de la mondialisation
De ce processus de deacutecentralisation reacutesulte une nouvelle forme de gouvernance qui peut ecirctre
perccedilue comme laquo la reacutepartition des tacircches et des responsabiliteacutes entre les acteurs publics et
346 Supra note 243 SoldatosPanayotis aux pp19-20 347 Supra note 123BertrandBadie agrave la p298 348 Supra note 341 Marie-ClaudeSmouts agrave la p49 349 Franccedilois Creacutepeau laquo Acteur de la mondialisation lEacutetat en transitionraquo dans Franccedilois Creacutepeau dir Mondialisation des eacutechanges etfonctions de lEacutetat Bruxelles Bruylant 1997 agrave la p12
136
priveacutes dans un processus dinteraction plus ou moins continu raquo350 Cette nouvelle
gouvernance agrave niveaux multiples telle quexpeacuterimenteacutee dans l DE se base sur une structure
en reacuteseau dans laquelle lEacutetat se trouve concurrenceacute dans lexercice de ses principales
fonctions et attaqueacute sur la deacutefmition de ses attr ibuts Ainsi se conjuguent dans ce type de
gouvernance les processus de reacutegionalisation et d europeacuteanisation pour que soient
reacuteparties les responsabiliteacutes entre niveau communautaire et national laquo dans les domaines ougrave
les compeacutetences de lUnion europeacuteenne sont faibles sinon inexistantes raquo352 il sagit de la
meacutethode ouverte de coordination meacutethode agrave travers laquelle sassocient reacuteseaux verticaux et
horizontaux
Dans le but de reacutesumer les rapports entre tous les acteurs preacutesenteacutes dans de ce meacutemoire nous
proposerons une structure hieacuterarchique permettant de situer les dissolutions du pouvoir
reacuteglementaire de lEacutetat que nous avons retranscrite en annexe sous forme pyramidaleIcirc Le
sommet de la hieacuterarchie reacutesulte dun reacutegime global constitueacute par des organisations suprashy
nationales intereacutetatiques des conventions et accords internationaux Ce niveau beacuteneacuteficie
dune extension de son pouvoir de controcircle et de reacuteglementation au deacutetriment des Eacutetats qui
dans loptique dharmoniser le droit deacutelegraveguent de leurs compeacutetences de leurs capaciteacutes de
reacutegulation au profit d instances supra-nationales Ce niveau peut entrer en conflit avec le
niveau directement infeacuterieur qui beacuteneacuteficie des mecircmes preacuterogatives agrave leacutechelle reacutegionale Le
fonctionnement de ce niveau opegravere sur la base dune ignorance deacutelibeacutereacutee du niveau infeacuterieur agrave
celui qui lui est immeacutediatement subordonneacute comme nous lavons noteacute avec lexemple de
larticle XXIV Cette ignorance du GATT envers la complexiteacute des reacutegionalismes
politiques et eacuteconomiques na de sens que si nous consideacuterons le cadre crucialement
intereacutetatique du systegraveme commercial multilateacuteral et reacutegional tel quappliqueacute par cet article
Le deuxiegraveme niveau correspond aux uniteacutes eacuteconomico-politiques que sont les reacutegions suprashy
eacutetatiques telles que lUE et lALENA Ces derniegraveres formeacutees dEacutetat-nations beacuteneacuteficie
350 Supra note 297 Francesc Morata agrave la p95 351 Robert Geyer laquo European integration the problem of complexity and the revis ion of theory raquo (2003) 41 lCMS 3882 agrave la pA8 352 Supra note 321 Philippe Pochet agrave la p3 353 Appendice B Fragment dune hieacuterarchie globale eacutemergente de relations eacuteconomiques et politiques
137
eacutegalement du transfert de certaines preacuterogatives attribueacutees aux Eacutetats quant agrave la reacutegulation des
activiteacutes s installant sur leur territoire en prenant de plus en plus en consideacuteration les acteurs
de la derniegravere cateacutegorie soit les entiteacutes locales (UE avec les Conventions et Protocoles sur
lautonomie locale reacutedigeacutes par le Conseil europeacuteen le Protocole additionnel agrave la Conventionshy
cadre sur la coopeacuteration transfrontaliegravere et la creacuteation du Comiteacute des Reacutegions) et les acteurs
priveacutes (ALENA avec le Chapitre XI)
Le troisiegraveme rnveau est constitueacute des Eacutetats souverams qui mecircme sils procegravedent agrave de
nombreux transferts de compeacutetences et se retrouvent donc concurrenceacutes par tous les acteurs
de cette pyramide restent toujours les plus puissants centres de distillation du pouvoir
eacuteconomique et politique qui deacutecident dans leurs fonctions dalleacutegeance de se deacutecentraliser
de diluer leur souveraineteacute dans une structure de gouvernance agrave niveaux multiples afin de
faire face aux pressions de la mondialisation La leacutegitimiteacute normative centrale de lEacutetat limite
la visibiliteacute normative du dernier niveau ce niveau supeacuterieur absorbant de mecircme que dans le
cas du droit de la responsabiliteacute internationale la reacutealiteacute substantive de la fragmentation
eacutetatique au travers du filtre formel de la structure eacutetatique
Le dernier niveau est constitueacute des reacutegions villes deacutepartements communes Lacircnders et
autres divisions administratives qui repreacutesentent un assemblage plus ou moins avanceacute
d activiteacutes eacuteconomiques et sociales Se retrouvent eacutegalement au mecircme niveau les acteurs
priveacutes qui beacuteneacuteficient eacutegalement de la deacutecentralisation de lEacutetat dans certains domaines
d activiteacutes et qui parviennent mecircme agrave le concurrencer en droit des investissements Les
investissements placent aussi les acteurs priveacutes au cœur des affaires sub-eacutetatiques du fait des
nombreuses concessions qui leurs sont accordeacutees par les gouvernements locaux dans leur
course aux investissements au deacuteveloppement
Lauteur de ce meacutemoire terminera cette recherche en laissant de nombreuses questions
ouvertes sur la possibiliteacute et la deacutesirabiliteacute de la restructuration du DIP Le monde eacutevolue le
droit le politique leacuteconomique eacutevoluent pas toujours dans le sens que nous avions preacutedit
pas toujours dans le sens que nous aurions voulu pas toujours dans linteacuterecirct collectif mais un
constat irreacutefutable nous sommes entreacutes dans une mondialisation dans un systegraveme de
138
deacuteveloppement dans une course au progregraves qui ne peuvent plus rester laffaire de lEacutetat
Capitaliste absolutiste communiste autoritaire feacutedeacuteral deacutecentraliseacute lEacutetat reste lll1 acteur
unique non plus en raison dun quelconque monopole mais en tant que fondement structure
et forme dorganisation de la civilisation Le droit peut aujourdhui nous paraicirctre en deacutecalage
avec leacuteconomie nous ne saurions pourtant affirmer quun autre systegraveme de traitement des
donneacutees de la mondialisation globale saurait appreacutehender avec plus de justesse les
deacuteveloppements contemporains Ce deacutecalage existe-t-il est-il voulu ou neacutecessaire
Finalement ces inadeacutequations que nous avons releveacutees tout au long de cette recherche ne
sont-elles pas des adeacutequations neacutecessaire S- mecircme si elles sont paradoxales- au systegraveme
globaliseacute de toutes les formes de production Que se passerait-il si chaque acteur eacutevoluant
dans cette mondialisation eacutetait reconnu au mecircme titre que lEacutetat Comment serait preacuteserveacutee
la deacutemocratie Des eacutetudes devront ecirctre meneacutees sur ces probleacutematiques mais la reacuteponse
reacutesidera sans doute plus dans lobservation que la possible quecircte dune reacuteponse agrave tous ces
changements Linterdisciplinariteacute nous paraicirct de plus en plus neacutecessaire afm de pouvoir
saisir dans un ensemble coheacuterent des aspects qui sous lll1 angle de vue de ne se confrontent
pas mais qui pourtant restent lieacutes puisquils forment lll1 tout lll1 tout global
le temps du monde fini commence (Paul Valery)
APPENDICE A
NOMBRE DACCORDS COMMERCIAUX NOTIFIEacuteS AU GATT Agrave LOMC AU TITREDE LARTICLE XXIV
Source OMC Turquie - Restrictions agrave limportation de produits textiles et de vecirctements Rapport du Groupe speacutecial WTDS34R 31 mai1999
httpdocsonlinewtoorglgen searchResultaspsearclunode=simpieampcollections=amprestrictio n type=ampsynopsis=ampsubjects=amporganizations=ampproducts=amparticies=ampbodies=amptvpes=ampdr sday=ampdreday=ampmeet date=ampdpsday=ampdpedav=ampmh=ampc2=meta Symbolampc3 =meta Titreampc4=Doc Dateampo4=3E3Dampc5=Doc Dateampo5=3C3Dampc6=meta Seriai
Numampc8=Derestriction Dateampc9=Derestriction DateampqO=ampq4=ampq5=ampg8=ampq9=ampg 2=WT2FDS342FRampq3=ampq6=ampcountries=ampq 1=ampddsdav=ampddeday=ampmultiparts=onamps cndformat=offampct=DDFEnglish2CDDFFrench2CDDFSpanishampsearch=Chercherampsearc htype=simple
140
Figure 111 - Nombre daccords commerciaux reacutegionaux notifieacutes au GATIagrave lOMe au titre de larticle XXIV
1996
1992
1988
1984
1980
1976
1972
1968
1964
1960
1956
1952
1948
0 2 4 6 8 10 12 14 16 18
APPENDICEB
FRAGMENT DUNE IDEacuteRARCIDE GLOBALE EacuteMERGENTE DE RELATIONS EacuteCONOMIQUE ET POLITIQUES
Source reacutealiseacute par lauteur du meacutemoire
142
Niveau global QMC
Niveau reacutegional supra-eacutetatique ALENA - UE
Niveau eacutetatique (Eacutetats souverains)
Niveau infrashy Acteurs eacutetatique priveacutes
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Conseil de lEurope Convention sur la participation des eacutetrangers agrave la vie publique au niveau local Strasbourg 5ll1992
Conseil de lEurope Protocole additionnel agrave la Convention-cadre europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales Strasbourg 9XU995 Conseil de lEurope Protocole n 2 agrave la Convention-cadre europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales relatif agrave la coopeacuteration interterritoriale Strasbourg 5Y1998
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Conseil de lEurope Protocole n 2 agrave la Convention-cadre europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales relatif agrave la coopeacuteration interterritoriale Strasbourg 5V1998
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aMC Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994
a MC Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 annexe 1b Accord sur les mesures concernant les investissements et lieacutees au commerce
a MC Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 1b Accord geacuteneacuteral sur le commerce des services
aMc Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 2 Meacutemorandum daccord sur les regravegles et proceacutedures reacutegissant le regraveglement des diffeacuterends
a Mc Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Meacutemorandum daccords sur linterpreacutetation de larticle XXIV de laccord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994
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OMC Meacutecanisme de regraveglement des diffeacuterends Communication du Territoire douanier distinct de Taiwan Penghu Kinmen et Matsu WTWGTIW145 Groupe de travail des liens entre commerce et investissement 16 septembre 2002
OMC Non-discrimination traitement de la nation la plus favoriseacutee et traitement national Note du Secreacutetariat WTWGTIW118 Groupe de travail des liens entre commerce et investissement 2002
OMC Note sur la reacuteunion des 16 17 18 et 20 feacutevrier 1998 WTIREGM16 Comiteacute des accords commerciaux reacutegionaux Seiziegraveme session 18 mars 1998
OMC Note sur les reacuteunions du 27 novembre et 4 et 5 deacutecembre 1997 WTIREGM15 Comiteacute des accords commerciaux reacutegionaux Quinziegraveme session 13 janvier 1998
OMC Projet de texte ministeacuteriel de Cancun Deuxiegraveme reacutevision JOB (03)150IRev 13 septembre 2003
OMC Rapport de la reacuteunion des l et 2 octobre 1998 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTWGTIM6 3 novembre 1998
OMC Rapport de la reacuteunion des 6 et 7 octobre 1997 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTWGTIM2 10 novembre 1997
OMC Rapport de la reacuteunion des 30 et 31 mars 1998 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTWGTIM4 5 juin 1998
OMC Rapport de la reacuteunion du 3 juin 1999 Groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTWGTIM9 19 Juillet 1999
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OMC Indoneacutesie - Certaines mesures affectant lindustrie automobile WTIDSS4R WTIDSSSIR WTIDSS9R et WTIDS641R Rapport du Groupe Speacutecial 2 juillet 1998
OMC Japon - Taxes sur les boissons alcooliques WTIDS8ABR WTIDSI0ABR et WTIDSIIABIR Rapport de lOrgane dappel AB-1996-2 4 octobre 1996
OMC Turquie - Restrictions agrave limportation de produits textiles et de vecirctements WTIDS34ABIR Rapport de lOrgane dappel AB-1999-S 22 octobre 1999
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NOTICE BIBLIOGRAPlDQUE
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Lheureux Marie-Paule La construction dune communauteacute europeacuteenne cosmopolitique meacutemoire de maicirctrise preacutesenteacute comme exigence partielle de la maicirctrise en sociologie Universiteacute du Queacutebec agrave Montreacuteal 2005
Simbille Jocelyne Essai sur la notion de deacutecentralisation fonctionnelle en droit administratiffranccedilais thegravese de doctorat en droit Universiteacute des Sciences Sociales de Grenoble 1978
UNIVERSITEacute DU QUEacuteBEC Agrave MONTREacuteAL Service des bibliothegraveques
Avertissement
La diffusion de ce meacutemoire se fait dans le respect des droits de son auteur qui a signeacute le formulaire Autorisation de reproduire et de diffuser un travail de recherche de cycles supeacuterieurs (SDU-522 - Reacutev01-2006) Cette autorisation stipule que laquoconformeacutement agrave larticle 11 du Regraveglement no 8 des eacutetudes de cycles supeacuterieurs [lauteur] concegravede agrave lUniversiteacute du Queacutebec agrave Montreacuteal une licence non exclusive dutilisation et de publication de la totaliteacute ou dune partie importante de [son] travail de recherche pour des fins peacutedagogiques et non commerciales Plus preacuteciseacutement [lauteur] autorise lUniversiteacute du Queacutebec agrave Montreacuteal agrave reproduire diffuser precircter distribuer ou vendre des copies de [son] travail de recherche agrave des fins non commerciales sur quelque support que ce soit y compris lInternet Cette licence et cette autorisation nentraicircnent pas une renonciation de [la] part [de lauteur] agrave [ses] droits moraux ni agrave [ses] droits de proprieacuteteacute intellectuelle Sauf entente contraire [lauteu r] conserve la liberteacute de diffuser et de commercialiser ou non ce travail dont [il] possegravede un exemplaireraquo
REMERCIEMENTS
Je tiens agrave exprimer mes sincegraveres remerciements et ma plus vive gratitude agrave mon directeur le
Professeur Alejandro Escuella Lorite pour mavoir guideacute tout au long de ma recherche et de
ma reacutedaction avec ses innombrables conseils et commentaires son soutien et son appui
lesquels de la soutenance au deacutepocirct ont permis agrave ce meacutemoire de prendre forme
Mes remerciements sadressent aussi agrave ma megravere tout dabord Catherine Vidal qui depuis ma
nais sance ma combleacute de son affection ma soutenu pour ne pas dire porteacute agrave bout de bras
dans les moments difficiles ma conjointe ensuite Yoenne Langlois qui des premiers aux
derniers mots que jai tapeacute sur mon clavier par sa compreacutehension et son soutien a
grandement contribueacute agrave la reacutealisation de ce meacutemoire
Je deacutesire eacutegalement remercier mes amis qui ont su me reacutechauffer le cœur dans les impasses
les plus froides que jai traverseacute par leurs rires et leur joie de vivre leur bonne humeur et leur
esprit de deacuterision Merci tout particuliegraverement agrave Jul ien et Sylvegravere pour leur preacutesence agrave mes
cocircteacutes depuis pregraves de 15 ans
Finalement je tiens agrave remercier toute ma famille laquelle chaque dimanche que jai passeacute en
France durant ces six derniegraveres anneacutees ma rappeleacute agrave coup de grandes attableacutees agrave quel point
il eacutetait agreacuteable decirctre entoureacute Plus particuliegraverement je tiens agrave remercier mes deux grandsshy
megraveres Mamie zeacutezette pour avoir brucircleacute des cierges agrave chaque moment difficile que jai traverseacute
et Samie pour avoir enrichi mon intellect en me conceacutedant par avance sur heacuteritage un peu de
ses connaissances
Je deacutedie par ailleurs ce meacutemoire agrave mon deacutefunt grand-pegravere Maicirctre Henr i Vidal qui mecircme sil
nous a quitteacute trop tocirct a laisseacute derriegravere lui une famille unie et soudeacutee une famille qui mest
chegravere
AVANT-PROPOS
Choisir deacutetudier la mondialisation est un deacutefi meacutethodologique conseacutequent puisque ce
pheacutenomegravene a deacutejagrave fait lobjet de deacutebats nombreux et varieacutes concernant les aspects
normatifs et descriptifs de lexpression Les interpreacutetations sont extrecircmement variables
selon la position adopteacutee- laquo pour raquo laquo contre raquo ou selon le cadre conceptuel choisi
politique juridique eacuteconomique sociologique culturel - non sans oublier que chacune
de ces disciplines est en elle-mecircme une structure limitant le deacutebat
La reacutegionalisation quant agrave elle entraicircne une conceptualisation encore plus complexe que
lon considegravere cette notion dun point de vue laquo infra raquo ou laquo supra raquo Au premier abord
aucun veacuteritable dialogue entre ces deux pheacutenomegravenes ceci amegravene agrave tenter dexplorer
voire justifier leur contenu Mais il faudra tenir compte du fait que les diffeacuterents aspects
de la reacutegionalisation sont tregraves souvent- pour ne pas dire toujours- traiteacutes sans que soient
mis en lumiegravere leurs liens particuliers Dougrave lapproche interdisciplinaire neacutecessairement
adopteacutee elle permettra de conjuguer les divers points de vue theacutematiques et dutiliser les
outils conceptuels deacuteveloppeacutes dans des cadres diffeacuterents il en reacutesultera une certaine
uniformisation gracircce agrave une interpreacutetation transversale visant agrave abolir laspect proteacuteiforme
du pheacutenomegravene donc agrave le simplifier
Cest ainsi que lobjet mecircme de cette eacutetude relegraveve de linterdisciplinariteacute laquelle doit
ecirctre requise dans une perspective de globaliteacute du pheacutenomegravene surtout si lon tient agrave lier les
deux notions de mondialisation et reacutegionalisation Cette derniegravere eacutechappe en effet agrave
certains cadres conceptuels disciplinaires notamment le Droit Il sensuit une
confrontation des thegravemes proposeacutes ainsi quune approche simultaneacutee de lespace public
de lespace politique Il sera donc neacutecessaire dexplorer ensemble les cadres theacuteoriques et
les argumentations techniques certes dans les limites dune recherche universitaire de
maicirctrise mais ladite recherche permettra tout de mecircme une mise en relation verticale des
dits cadres et une confrontation horizontale des diffeacuterents thegravemes visant le retrait actuel
des Eacutetat de leacuteconomie (laquo deacuteseacutetatisation raquo neacuteologisme peu eacuteleacutegant mais neacutecessaire)
TABLE DES MATIEgraveRES
AVANT-PROPOS ii
LISTE DES ABREacuteVIATIONS vi
REacutesUMEacute vii
INTRODUCTION-REacuteFLEXION PREacuteLIMAIRE SUR LES LIENS ENTRE DROIT
CHAPITRE I-EacuteVOLUTIONS DU DIE Agrave TRAVERS LOMC ET LES REacutePERCUSSIONS
INTERNATIONAL REacuteGIONALISATIONS ET MONDIALISATIONS 1
SUR LE POUVOIR DAUTORITEacute DE LEacuteTAT 5
11 Du GATT agrave lOMC eacutevolutions structurelles et normatives 6
111 Aux origines eacutetait le GATT puis naquit lOMC porteuse d un cadre normatif 7
112 Les neacutegociations eacutetatiques comme preacutealable agrave lexercice du pouvoir de controcircle de lOMC 12
113 Lextension du controcircle reacuteglementaire de 1OMC agrave partir de trois mots laquo lieacutes au commerce raquo et dun outil lORD 15
12 La responsabiliteacute des Eacutetats ou la repreacutesentation concregravete d une fiction porteuse de sens en droit international 18
121 La responsabiliteacute en droit international recours dun Eacutetat ou dune organisation internationale 19
122 Le deacutelit international traiteacute par la cu recours dun investisseur agrave travers la protection diplomatique 22
123 Mise en eacutevidence des lacunes du DIP par le DIE agrave travers les pratiques des instances reacutegionales en matiegravere de regraveglement des diffeacuterends 25
13 Linvestissement international dune enceinte agrave lautre quelle repreacutesentation pour lEacutetat 29
131 Le droit de linvestissement entre accords bilateacuteraux reacutegionaux et multilateacuteraux 30
132 Le droit de linvestissement agrave lOMC 32
14 Liens entre commerce et investissements 36
141 Compleacutementariteacute ou subordination 37
142 Investissement et regraveglement des diffeacuterends dans le systegraveme commercial multilateacuteral 40
CHAPITRE II-REacuteGIONALISATION SUPRA-EacuteTATIQUE OU MULTILATEacuteRALISME FRAGMENTEacute EacuteTUDE CRITIQUE DE LARTICLE XXIV 45
21 Reacutegionalisme multilateacuteraliseacute ou multilateacuteralisme reacutegionaliseacute 46
211 Origine du reacutegionalisme eacuteconomique 47
212 Du reacutegionalisme au reacutegionalisme eacuteconomique 49
IV
213 Linteacutegration reacutegionale 51
214 Le reacutegionalisme dans lO MC entrave au multilateacuterali sme ou tests de laboratoires 53
22 Autopsie de larticle XXIV 56
221 Le deacutetournement du principe de non-d iscrimination 57
222 Structure de larticle XXIV 59
23 De lanalyse agrave la critique lart est plus difficile le laxisme de larticle XXIV et ses reacutepercuss ions sur le systegraveme commercial multilateacuteral 74
231 Ambiguiumlteacutes du reacutegionalisme dans le systegraveme mu1tilateacuteral 75
232 Unions douaniegraveres et zones de libre-eacutechange consideacuterations politiques dans le systegraveme commercial multilateacuteral 79
233 LEacutetat mondialiseacute entre preacutefeacuterences reacutegionales neacutegociat ions multilateacuterales pressions sectorielles et revendications nationales 82
CHAPITRE DI-LEacuteTAT DANS TOUS SES EacuteTATS 86
31 L Eacutetat dans un jeu de laquo deacute raquo 88
311 De la centralisation agrave la deacuteconcentration et la deacutecentralisation 89
312 Classification de la deacutecentralisation en fonction des degreacutes dautonomie 91
32 LEacutetat deacuteseacutetatiseacute 94
321 Des formes dEacutetat LEacutetat-nation et lEacutetat providence 95
322 LEacutetat en crise 98
33 Les dessous de lEacutetat 101
331 Paradiplomaties et revendications reacutegionales 102
332 Deacutefinition et preacutesentation geacuteneacuterale du pheacutenomegravene de paradiplomatie 103
333 Classification des types de paradiplomaties 105
334 Les acteurs de la paradiplomatie 107
34 L Europe des reacutegions III
341 Les collectiviteacutes locales dans la structure europeacuteenne III
342 Des structures transreacutegionales que sont devenues les frontiegraveres 115
35 Quelle gouvernance pour lEurope 118
351 La gouvernance agrave niveaux multiples 119
352 La meacutethode ouverte de coordination 122
36 L Eacutetat des Eacutetats 125
361 En route vers lEurope des reacutegions 126
362 Et lEacutetat dans tout ccedila quel rocircle pour lavenir 128
v
CONLUSION-REacuteGIONALISATIONS ET MONDIALISATION LES INCOHEacuteRENCES QUI FONT DU SENS 133
APPENDICE A-NOMBRE DACCORDS COMMERCIAUX NOTIFIEacuteS AU GATT Agrave
APPENDICE B-FRAGMENT DUNE IllEacuteRARCHIE GLOBALE EacuteMERGENTE DE
LOMC AU TITRE DE L ARTICLE XXlV 139
RELATIONS EacuteCONOl1IQUE ET POLITIQUES 141
NOTICE BffiLIOGRAPIllQUE-OUVRAGES GEacuteNEacuteRAUX 142
NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-DOCTRINE MONOGRAPHIE 143
NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-DOCTRINE ARTICLES 146
NOTICE BffiLIOGRAPIllQUE-150SITES INTERNET 150
NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-153DOCUMENTATION INTERNATIONALE 153
NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-JURISPRUDENCE 157
NOTICE BmLIOGRAPIDQUE-MEMOIRES ET THEgraveSES 159
ADPIe
AGCS
ALENA
AMI
CCM
CDI
CdR
eu CIME
CIRDI
CMIT
CPIJ
CPLRE
DI
DIE
FEDER
FTN
GATT
GNM
oorn INTERREG
MIC
Mae NUTS
ocns or orc
LISTE DES ABREacuteVIATIONS
Accord sur les aspects des droits de proprieacuteteacute qui touchent au
commerce
Accord geacuteneacuteral sur le commerce des services
Accord de libre-eacutechange Nord ameacutericain
Accord multilateacuteral sur linvestissement
Conseil du commerce des marchandises
Commission de droit international
Comiteacute des reacutegions
Cour internationale de justice
Comiteacute de linvestissement international et des entreprises
multinationales
Centre international pour le regraveglement des diffeacuterends relatifs aux
investissements
Comiteacute des mouvements de capitaux et des transactions invisibles
Cour permanente internationale de justice
Confeacuterence permanente des pouvoirs locaux et reacutegionaux de lEurope
Droit international
Droit international eacuteconomique
Fonds europeacuteen de deacuteveloppement reacutegional
Firme transnationale
Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce
Gouvernance agrave niveaux multiples
Grandes orientations de politique eacuteconomique
Projet de lUnion europeacuteenne qui vise agrave favoriser linterpeacuteneacutetration
des zones frontaliegraveres par une action multisectorielle
Accord des mesures concernant linvestissement et lieacutees au commerce
Meacutethode ouverte de coordination
Nomenclature ofUnits for Territorial Statistics
Organisation de deacuteveloppement et de coopeacuteration eacuteconomique
Organisation internationale
Organisation internationale du commerce
VII
a IT
aNU
a MC
aRD
PAC
RECITE
TBI
TN
TNPF
UE
UD
ZLE
Organisation internationale du travail
Organisation des Nations Unies
Organisation mondiale du commerce
Organe de regraveglement des diffeacuterends
Politique agricole commune
Reacutegion et Citeacute dEurope
Traiteacutes bilateacuteraux sur linvestissement
Traitement national
Traitement de la nation la plus favoriseacutee
Union europeacuteenne
Union douaniegravere
Zone de libre-eacutechange
REacuteSUMEacute
Pheacutenomegravene dactualiteacute agrave consonances politiques eacuteconomiques et juridiques la mondialisation et la reacutegionalisation - dans leurs formes supra et infra-eacutetatique - viennent remettre en question la place preacutepondeacuterante de lEacutetat Eacuterosion de lEacutetat par le haut et par le bas crise de lEacutetat-nation deacutecentralisation et perte ou abandon de souveraineteacute telles sont les alleacutegories qui informent les hypothegraveses de deacutepart de ce travail Fondeacutee sur une approche interdisciplinaire la preacutesente recherche a pour but deacutetablir un parallegravele entre deux formes de reacutegionalisation lune supra- ou inter-nationale- et lautre infra- ou trans-nationale- lesquelles agissant toutes deux sous limpulsion de facteurs eacuteconomiques globaliseacutes viennent tisser des liens entre deux sphegraveres distinctes du droit linterne et linternational et se manifestent dans les reacuteformes des structures du pouvoir reacutegulateur de lEacutetat
Dans un premier temps nous procegravederons agrave une preacutesentation geacuteneacuterale des postulats soutenant leacutetablissement de liens entre le droit international eacuteconomique (DIE) de lOrganisation mondiale du commerce (OMC) et les structures politiques infra-eacutetatiques agrave travers la preacutesentation de trois arguments Il sagira en premier lieu daborder la question du pouvoir normatif deacuteclinant des Eacutetats puis de relever limportance de la responsabiliteacute juridique de ces derniers avant de traiter des implications du traitement des investissements dans le dialogue entre reacutegionalismes Par la suite nous tenterons deacuteclaircir dans un contexte de mondialisation la question de la reconnaissance des processus de reacutegionalisation dans un systegraveme multilateacuteral en partant de la notion ainsi mise en eacutevidence de reacutegionalismes qui dans leurs formes internes et leur reacutealiteacute socio-eacuteconomique deacutefient les fondements intereacutetatiques de lO MC Finalement nous aborderons la question de la restructuration du pouvoir normatif de lEacutetat au profit de ses sub-divisions en concentrant lanalyse sur le cas de lUnion europeacuteenne (UE) Dans ce cadre nous traitons notamment des thegravemes affeacuterant aux processus de deacutecentralisation et de crise de lEacutetat-nation afin de mettre en lumiegravere la place preacutepondeacuterante agrave travers lexercice de la paradiplomatie les activiteacutes des gouvernements locaux tant dans les affaires internes quinternationales des Eacutetats
Cette recherche a permis de renforcer agrave bien des eacutegards lideacutee maintenue par dautres que le Dl agrave la lumiegravere des deacuteveloppements socio-eacuteconomiques actuels est quelque peu rigide Pourtant mecircme si une refonte geacuteneacuterale du droit international ne peut (et ne devrait) pas ecirctre envisageacutee sur la seule base de cet examen sectoriel du droit international actuel il nous a paru pertinent de remettre en cause la structure eacutetatique laquelle agrave la fois fiction du droit international et acteur parmi d autres dans le droit interne assume aujourdhui une position et des responsabiliteacutes nouvelles en conjuguant coordonnant ou mecircme organisant une multitude de reacuteseaux Ces reacuteseaux relient et rallient des structures reacutegionales supra-eacutetatiques et infrashyeacutetatiques ainsi que des structures internationales et perrnettent ainsi de compenser quelque peu la rigiditeacute du Dl eacutevacuant de ce fait la fiction dune correspondance entre la place formelle de lEacutetat souverain unitaire et la reacutealiteacute de son controcircle normatif sur la socieacuteteacute et les flux de la mondialisation
Mots cleacutes mondialisation reacutegionalisation Eacutetats deacutecentralisation droit international
INTRODUCTION
REacuteFLEXION PREacuteLIMAIRE SUR LES LIENS ENTRE DROIT INTERNATIONAL REacuteGIONALISATIONS ET MONDIALISATIONS
Reacutegionalisations et mondialisations sont deux termes qu~ dans ce meacutemoire saccorderont au
pluriel afm de conjuguer les diffeacuterentes facettes de ces pheacutenomegravenes consideacutereacutes par certains
comme contradictoires voire antinomiques TI sagira de mettre en eacutevidence les interactions
qui les unissent dans lenvironnement global les caracteacuterisant Lhypothegravese meacutethodologique
de ce travail se fondera sur le manque de dialogue entre la recherche sur la mondialisation et
les divers propos sur les formes inter-relieacutees de reacutegionalisation Des implications
eacuteconomiques politiques et juridiques dune mondialisation multiforme et proteacuteiforme agrave
lanalyse des diffeacuterentes formes de reacutegionalisations cette dichotomie entre mondialisation et
reacutegionalisation nest pas deacutenueacutee de lien
Universel et particulier sopposent mais sont indissociables aussi bien dans une perspective
de reconstruction du droit sur des fondements postmodernes que dans la mise en œuvre de la
reacutegulation juridique dans le cadre de la globalisation des eacutechanges Le rocircle de lEacutetat et la
deacutefinition de la souveraineteacute eacutevoluent le territoire national prend une autre dimension Les
changements internes ont des reacutepercussions au niveau international lenvironnement global
affecte la sphegravere interne la mondialisation prend un autre sens Elle creacuteeacutee une certaine
confusion entre le droit interne qui tend agrave sinternationaliser tout en restant soumis au droit
international (ci-apregraves DL) et ce droit international qui appliqueacute au niveau supra-eacutetatique
saisit mal dans ses aspirations agrave la reacuteglementation suprecircme les dispariteacutes des ordres
juridiques internes de mecircme que le deacuteveloppement en leur sein de pheacutenomegravenes nouveaux
1 Lawrence Robert Z laquo Regionalism and the WlO should the mies be changes raquo dans Schott 1 Jeffrey dir The world trading system challenges ahead Washington Institute for International Economies 1996 aux pp41-42 2 Andreacute-Jean Arnaux Entre moderniteacute et mondialisation cinq leccedilons d histoire de la philosophie du droit et de lEacutetat 2e eacutedition Paris LGD1 1998agrave la pll
2
prenant en importance et eacutevoluant dans des espaces juridiques mal adapteacutes La mondialisation
est donc ambivalente en ce sens quelle reacuteduit les particularismes des droits nationaux et
quelle entraicircne la production dun droit agrave la fois mondialiseacute et issu de la mondialisation
LEacutetat sous ses diverses formes est le moteur de ces confusions puisque par ses deacutecisions
individuelles ou collectives reacutegionales ou internationales il faccedilonne lenvironnement dans
lequel il eacutevolue La confrontation de recherches et reacuteflexions dhorizons divers sur ces
aspects touchant agrave la reacuteorganisation de la place de lEacutetat et de son pouvoir reacuteglementaire
permet ainsi de mettre en eacutevidence le type de rapports normatifs entre le droit international
eacuteconomique (ci-apregraves DIE) et la reacutealiteacute de la reacuteorganisation du pouvoir reacuteglementaire
autour de la permanence de la forme juridique eacutetatique Le DIE entreprise juridique de
deacutemantegravelement de la souveraineteacute eacutetatique se reacutevegravele ecirctre un fort soutien agrave cette forme
eacutetatique sur laquelle repose le cadre fondamental de la reacuteglementation de leacuteconomie
transnationale Limportance de cette confrontation est juridique autant que politique
puisquelle ouvre la porte agrave des questionnements plus preacutecis sur la transformation de la sphegravere
publique et des rapports en derniegravere analyse entre les sources leacutegitimes du droit et les
processus de deacutecentralisation eacutetatique qui semblent eacutechapper au cadre juridique
normativement rigide et descriptivement partiel du DIE
Normes juridiques imparfaites ou inexistantes interrelations de pheacutenomegravenes paraissant de
prime abord contradictoires telles sont les hypothegraveses meacutethodologiques sur lesquels nous
fonderons notre analyse dans la vue de contribuer au deacutebat multiforme sur les changements
de la structure eacutetatique Le but de ce travail est donc de preacutesenter le reacutegionalisme suprashy
eacutetatique le reacutegionalisme infra-eacutetatique les liens entre ces deux notions ainsi que leurs
interactions avec le processus de mondialisation tel quil est partiellement perccedilu et construit
par le DIE notamment par le droit du commerce international en prenant pour point
dancrage lEacutetat sous ses diverses formes La probleacutematique est la suivante quelles sont les
conseacutequences des pheacutenomegravenes de reacutegionalisation compris comme symptocircmes de la
mondialisation eacuteconomique sur le DIE dans la mesure ougrave ce dernier sert de cadre agrave la
mondialisation des eacutechanges mondialisation qui lui eacutechappe en partie provocant ainsi la
confusion entre les sphegraveres internes et internationales lapparition de nouveaux acteurs la
3
deacutecentralisation de la structure eacutetatique et des modes nouveaux de gouvernance Cette
probleacutematique regroupant plusieurs eacuteleacutements il sera neacutecessaire tout agrave la fois de les preacutesenter
et de les mettre en relation les uns avec les autres afin de favoriser la compreacutehension du
deacuteveloppement de largumentaire et ce en reacuteponse agrave la probleacutematique formuleacutee
Reacutepondre agrave cette question multiforme obligera dans un premier temps agrave introduire divers
concepts qui nous serviront par la suite agrave eacutetablir des liens entre les deux eacutetudes qui seront
meneacutees sur le reacutegionalisme Ces concepts tregraves varieacutes seront deacuteveloppeacutes de faccedilon agrave mettre en
valeur par lanalyse de la place de lEacutetat dans le reacutegionalisme supra et infra-eacutetatique le
manque de coheacuterence entre le deacuteveloppement de chaque forme de reacutegionalisme chacune
eacutetant par la suite deacuteveloppeacutee dans un chapitre Il sagira en premier lieu de parler de la
laquo juridicisationraquo du processus de regraveglement des diffeacuterends de laMc qui lui confegravere un
pouvoir de controcircle sur le pouvoir regraveglementaire des Eacutetats membres avant dintroduire le
droit de la responsabiliteacute des Eacutetats au niveau international et reacutegional qui le pousse vers un
statut dEacutetat-eacutecran unifieacute et de remettre en cause les fondements du DI avec la preacutesentation
et lanalyse du droit des investissements comme branche du DIE Agrave partir de ces
consideacuterations nous constaterons les limites du cadre de laMC quant au traitement du droit
des investissements qui le deacutepasse en ce quil contrevient agrave lun de ses aspects fondamentaux
agrave savoir linter eacutetatisme
Nous consacrerons la seconde partie de ce meacutemoire agrave leacutetude du reacutegionalisme supra-eacutetatique
et plus particuliegraverement agrave la place quoccupe ce pheacutenomegravene dans un systegraveme multilateacuteral Il
sagira de relever les paradoxes et opportuniteacutes dun fonctionnement agrave deux vitesses au sein
de laMc et de son application concregravete dans les textes AIDsi seront preacutesenteacutes et analyseacutes
larticle XXIV du GATT larticle V de lAccord Geacuteneacuteral sur le Commerce des Services
(ci-apregraves AGCS) et le principe de non-discrimination dans le but de trouver des liens
avec la prise en consideacuteration du reacutegionalisme infra-eacutetatique dans les textes de laMC ou
au contraire den relever les lacunes de traitement LAccord de Libre-Eacutechange Nord
Ameacutericain (ci-apregraves ALENA) et lUnion europeacuteenne (ci-apregraves UE) permettront une
illustration du traitement reacuteserveacute par larticle XXIV aux zones de libre-eacutechange (ci-apregraves
ZLE) et Unions douaniegraveres (ci-apregraves UD ) Les diffeacuterences seacutemantiques releveacutees dans les
4
textes permettront quant agrave elles la nuse en lumiegravere des orientations possibles de la
libeacuteralisation reacutegionale soit agrave consonances plus eacuteconomiques comme dans le cas de
lALENA ou agrave consonances plus politiques dans le cas de lUE justifiant par lagrave mecircme
deux faccedilons dappreacutehender la mondialisation il sagira tout autant de juger de la deacutesirabiliteacute
de chaque option comme exception au systegraveme multilateacuteral que den appreacutecier les effets sur
la structure eacutetatique
La derniegravere partie traite du reacutegionalisme infra-eacutetatique et relegraveve dune analyse plus politique
de la mondialisation laquelle parallegravelement agrave la volonteacute des Eacutetats de sunir agrave un niveau suprashy
eacutetatique dans des organisations internationales ou reacutegionales fait naicirctre des associations entre
entiteacutes sub-eacutetatiques cette fois Partant du pheacutenomegravene de deacutecentralisation et de ses
conseacutequences sur des structures eacutetatiques telles que lEacutetat-nation ou lEacutetat-providence nous
traiterons par la suite du concept de paradiplomatie et des actions des gouvernements locaux
sur la scegravene internationale Nous verrons les solutions proposeacutees au niveau europeacuteen rendues
possibles par lapplication de la gouvernance agrave niveaux multiples Ces eacutevolutions politiques
et juridiques neacutetant pas deacutenueacutees de conseacutequences pour lEacutetat il sagira de voir les rocircles que
sera ameneacute agrave jouer lEacutetat ainsi que les actions quil devra entreprendre pour eacutevoluer dans un
monde qui tend agrave la transformation de sa structure interne et paradoxalement au maintien de
son uniteacute externe et denvisager la formation dun Eacutetat europeacuteen
Partant du postulat dune mutation de la mondialisation cette recherche sinscrit dans le but
dune intervention meacutethodologique speacutecifique agrave travers la mise en eacutevidence des lacunes de
plusieurs cadres danalyse et larticulation agrave plusieurs niveaux de discours qui ne se parlent
pas Ce travail traite de la reacuteappreacuteciation de la fin de lEacutetat en infiltrant le discours de la
mondialisation comme pheacutenomegravene ensemble de pheacutenomegravenes juridiques ou de pheacutenomegravenes
produits par le droit conduisant agrave un questionnement sur la transformation de lespace public
comme espace de la politique dans la mesure ougrave leacuteconomique est lobjet privileacutegieacute du
politique par rapport auquel il se deacutefinit aussi en ces temps de mondialisation supposeacutee
permanente et universelle
CHAPITREI
EacuteVOLUTIONS DU DIE Agrave TRAVERS LOMC ET LES REacutePERCUSSIONS SUR LE POUVOIRDAUTORITEacute DE LEacuteTAT
Du commerce agrave linvestissement de la fragmentation de lEacutetat agrave la monteacutee en importance des
organes infra-nationaux de la perte de souveraineteacute eacutetatique agrave la puissance des acteurs priveacutes
de linstitutionnalisation des organisations supra-nationales agrave lexercice du controcircle
regraveglementaire interne par linternational la responsabiliteacute de lEacutetat ne cesse de croicirctre le
DIE de se transformer Partant de ces comtats nous tenterons dans cette partie de dresser
un portrait technique de la reconfiguration de lespace juridique international et du
repositionnement des diffeacuterents acteurs y eacutevoluant Nous eacutetablirons eacutegalement des liens entre
ces eacuteleacutements afin de justifier la transformation sous les pressions de la mondialisation du
DIE qui peut se deacutefmir comme eacutetant
cette branche du droit international qui reacuteglemente dune part linstallation sur le territoire des Eacutetats des divers facteurs de production (personnes et capitaux) en provenance de leacutetranger et dautre part les transactions internationales portant sur les biens les services et les capitaux
La diversiteacute et la richesse des notions agrave assimiler nempecircchent pas deacutetablir des liens entre
ces deux pheacutenomegravenes de prime abord complegravetement distincts que sont la reacutegionalisation
supra-eacutetatique et la reacutegionalisation infra-eacutetatique cela ne peut ecirctre reacutealiseacute quen partant de
lanalyse des limites du DI relatives agrave lappreacutehension du pheacutenomegravene de mondialisation dans
son inteacutegraliteacute ou encore en partant de labsence de prise en compte des acteurs nonshy
eacutetatiques Pour ce faire lauteur tentera de guider ses lecteurs agrave travers le deacuteveloppement
dune structure de penseacutee progressive se fondant sur limportance de linstitutionnalisation
des preacuterogatives de lEacutetat agrave leacutechelle reacutegionale et globale et des conseacutequences diverses et
varieacutees qui en deacutecoulent Des modifications de la structure eacutetatique pour faire face au
deacuteveloppement de la mondialisation aux conseacutequences pour lEacutetat de la monteacutee en
3 Dominique Carreau Patrick Juillard et Thieacutebaut Flory Droit international eacuteconomique Segraveme eacuted Paris LGDJ 1980 agrave la pll
6
importance des institutions des organes internes et des acteurs priveacutes diffeacuterents concepts
seront deacuteveloppeacutes dans cette partie et ce dans le but de fournir les bases de reacuteflexion
neacutecessaire agrave leacutetablissement de liens entre les deux formes de reacutegionalisation qui occupent
cette recherche
Cette eacutetude va neacutecessiter quatre parties Dans la premiegravere nous preacutesenterons les principales
transformations survenues lors du passage de GATT agrave lOMC et les principaux
deacuteveloppements de lOMC agrave travers les diffeacuterents cycles de neacutegociation (1) Dans la
deuxiegraveme partie nous traiterons de la responsabiliteacute internationale des Eacutetats en introduisant
les diffeacuterents modes de recours des acteurs priveacutes et le rocircle de repreacutesentation de lEacutetat dans le
systegraveme juridique international (2) Dans la troisiegraveme partie nous procegravederons agrave leacutetude du - 3 bull 1~ bull
droit des investissements comme composante speacutecifique du DIE en ce que ce droit ne
respecte pas les fondements intereacutetatiques du DIE (3) Finalement dans la quatriegraveme partie
nous tenterons dabord de mettre en lumiegravere les liens unissant commerce et investissement
ensuite de relever les lacunes de lOMC lui interdisant de devenir pour linstant un cadre
de reacuteglementation multilateacuteral sur linvestissement enfin nous nous attarderont plus
particuliegraverement sur les problegravemes inheacuterents au regraveglement des diffeacuterends (4)
11 Du GATT agrave lucircMC eacutevolutions structurelles et normatives
Le visage du DIE a changeacute dune part sous les pressions de la mondialisation eacuteconomique
dautre part agrave cause de linstauration de lOMC qui agrave travers la conseacutecration du libreshy
eacutechange leacutetendue des secteurs placeacutes sous son controcircle et la prise en importance de
lORD a conduit agrave la permeacuteabilisation des frontiegraveres eacutetatiques Placeacutes en position de
subordination face aux deacutecisions de lORD certains considegraverent les Eacutetats comme laquode
simples exeacutecutants des deacutecisions supra-eacutetatiques 4 Ils conservent cependant le pouvoir
deacutelaboration lors des cycles de neacutegociations des regraveglementations auxquelles ils acceptent de
se soumettre par la suite deacutelimitant en cela leacutetendue du pouvoir de controcircle de lOMC
4 Ibid agrave la p243
7
Nous tenterons dans cette partie de comprendre la prise en importance de lOMC en
analysant les fonctions du GATT en tant quorgane de reacutegulation ayant preacuteceacutedeacute lOMC
en proceacutedant agrave une comparaison entre les deux tant dun point de vue normatif que structurel
pour en deacuteterminer les conseacutequences sur la reacutegulation du commerce international et sur la
structure eacutetatique Ces eacutevolutions du DIE ne sont pas deacutepourvues de toutes conseacutequences
pour les entiteacutes sub-eacutetatiques qui se trouvent affecteacutees par cette perte de controcircle de leur Eacutetat
central sur le regraveglement des diffeacuterends Ce dernier soumis agrave la juridiction de lOMC et agrave
ses aspirations libre-eacutechangistes ne pourra sous peine de voir sa responsabiliteacute mise en jeu
intervenir en leur faveur
Nous traiterons dans cette partie des transformations survenues dans le systegraveme commercial
international lors de linstitutionnalisation de lOMC et plus particuliegraverement du systegraveme
de regraveglement des diffeacuterends comme garant dun pouvoir regraveglementaire internationaliseacute (1)
avant daborder lextension de ce pouvoir regraveglementaire agrave travers les diffeacuterents cycles de
neacutegociation (2) pour fmalement voir comment lextension des domaines reacuteguleacutes par
lOMC seacutetend agrave des domaines relevant du pouvoir regraveglementaire interne des Eacutetats (3)
111 Aux origines eacutetait le GATT puis naquit lOMC porteuse dun cadre normatif
Neacutee en 1995 de la coopeacuteration de 123 pays lors de la confeacuterence de Marrakech qui clocirctura
plus de sept anneacutees de neacutegociations dans le cadre du cycle dUruguay lOMC est une
organisation intergouvernementale agrave vocation universelle Elle a succeacutedeacute agrave lAccord Geacuteneacuteral
du GATT seul texte adopteacute en 1948 lors des neacutegociations de la Charte de la Havane qui
devait conduire agrave la mise en place de lOrganisation Internationale du Commerce (oICf
Les accords signeacutes au sein de lOMC et lAccord geacuteneacuteral du GATT en tant que traiteacutesshy
cadres des regravegles commerciales appliqueacutees par lOMC constituent les regravegles juridiques de
base du commerce international reacutedigeacutees et appliqueacutees par les Eacutetats membres
5 ONV Confeacuterence des Nations Unies sur le commerce et lemploi ECONF2178 Charte de la Havane Investissements internationaux deacuteveloppement eacuteconomique et reconstruction Cuba avril 1948
8
GATT et a MC bien que se succeacutedant se diffeacuterencient sur de nombreux points En effet
quant agrave la forme le GATT relegraveve plus d un traiteacute entre Eacutetats que dune forme quelconque
dorganisation internationale agrave travers lequel des nations souveraines sengagent agrave laquo troquer
mutuellement des ouvertures sectorielles raquo mais non agrave laquo libeacuteraliser inconditionnellement
leurs eacutechanges raquo6 et alors mecircme que lOMC jouit dun statut dorganisation internationale
disposant d une personnaliteacute juridique
L O MC aura la personnaliteacute juridique et se verra accorder par chacun de ses Membres la capaciteacute juridique qui pourra ecirctre neacutecessaire agrave lexercice de ses fonctions 7
Cette personnaliteacute juridique lui confegravere une capaciteacute leacutegale lui permettant de conclure des
traiteacutes et de maniegravere plus geacuteneacuterale deacutetendre ses compeacutetences pour les besoins de sa
mission Elle lui permet donc de se placer au dessus des Eacutetats en ce sens qu elle peut
controcircler toutes leurs actions si elles ont fait lobjet au preacutealable dun accord en son sein sauf
en ce qui a trait aux lois constitutionnelles ce qui prouve que les Eacutetats forment le substrat et
le principal moteur de lOMC puisquils restent maicirctres dans une certaines mesure des
orientations des neacutegociations en tout cas les plus riches dentre eux
Quant au regraveglement des diffeacuterends lOMC a heacuteriteacute de la structure de base du GATT
mais y a fait de nouveaux ajouts afin de corriger les deacutefauts de son preacutedeacutecesseur Deux
proceacutedures sont preacutevues dans le GATT de 47 pour le regraveglement des diffeacuterends la premiegravere
deacutecrite agrave l article XXII preacutevoit une proceacutedure de consultations et a donc un caractegravere
purement diplomatique la deuxiegraveme deacutecrite agrave larticle XXIII se deacutecompose en deux phases
soit les consultations bilateacuterales entre les parties puis si le diffeacuterend persiste la soumission
du litige agrave lAssembleacutee des parties contractantes afm quun groupe speacutecial soit eacutetabli Ces
articles restent au cœur du systegraveme de regraveglement des diffeacuterends de lOMC ils font parti des
acquis du GATT Les innovations majeures de lOMC sont consacreacutees par le
Meacutemorandum dAccord sur le regraveglement des diffeacuterends et peuvent se reacutesumer ainsi
6 Elie Cohen La tentation hexagonale la souveraineteacute agrave leacutepreuve de la mondialisation Paris Fayard 1996 agrave la p146 7 OMC Accord de Marrakech instituant l Organisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 art 81 8 GATT Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) (1947) 58 RTNU187 arts XXII et XXIll
9
create an integrated dispute settlement among the covered agreements establishing a standing Dispute Settlement Body Introduce an appellate process extend the negative or reverse consensus rule ta the adoption of panel and Appellate Body reports and to the authorization of retaliatory measures provide for cross-retaliation across goods services and intellectual property obligations provide for arbitration specifically to determine a reasonable period oftime for compliance with rulings or the proper level of retaliation commit members explicitly to redressing violations or nullification or impairment of benefits exclusively within the confines of DSU - that is not to allow unilateral determination
La proceacutedure de regraveglement des diffeacuterends se caracteacuterise aujourdhui par trois phases La
premiegravere eacutetatique relegraveve dune proceacutedure de consultation entre les Eacutetats concerneacutes par le
diffeacuterend telle que deacutecrite agrave larticle 4 du Meacutemorandum dAccord La seconde se deacuteroule
devant le Groupe speacutecial dont la proceacutedure deacutetablissement est preacutevue agrave larticle 6 du
Meacutemorandum dAccord et qui eacutemettra aux termes de larticle 19 du Meacutemorandum dAccord
des constatations des suggestions ou des recommandations La troisiegraveme relegraveve du recours agrave
lOrgane dappel eacutetabli en vertu de larticle 17 du Meacutemorandum dAccord TI fait figure
dinnovation majeure du systegraveme mis en place par les accords de Marrakech et dont les
compeacutetences sont stipuleacutees au paragraphe 176 du Meacutemorandum dAccord lequel stipule que
tout appel est laquo limiteacute aux questions de droit couvertes par le rapport du groupe speacutecial et aux
interpreacutetations du droit donneacutees par celui-ciraquo JO Ainsi est-il possible de dire que
lOrgane dappel ne constitue pas un deuxiegraveme degreacute de juridiction mais sapparente plutocirct agrave une instance de laquocassation raquo dont les fonctions sont limiteacutees en principe agrave lexamen des questions de droit
De plus ces trois phases sont symptomatiques du transfert du pOUVOIr de controcircle
reacuteglementaire des Eacutetats vers lOMC et de la supeacuterioriteacute de lORDoEn effet la premiegravere
phase est intereacutetatique les Eacutetats gardent le pouvoir de reacutegler par eux-mecircmes entre Eacutetats
souverains le litige qui les oppose Si cette phase eacutechoue la seconde consiste en un transfert
de laffaire vers un groupe speacutecial cest le deacutepassement de lEacutetat au profit lorganisation
9 Rosine M Plank-Brumback laquo The GATTIWTO Dispute Settlement System and the negotiations for a Free Trade Area of the Arnericas raquo dans Miguel Rodriguez Mendoza Patrick Low et Barbara Koteschwar dir Trade rules in the making challenges in regional and multilateral negotiations Washington Organization of Arnerican States 1999 agrave la p369 10 OMC Accordde Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 2 Meacutemorandum daccord sur les regravegles et proceacutedures reacutegissant le regraveglement des diffeacuterends art
11 Eacuteric Canal-Forgues Le regraveglement des diffeacuterends agrave l OMC 2egravemlt eacutedition Bruxelles Bruylant 2004 agrave lap80
176
10
Finalement la troisiegraveme phase reacutesulte dun recours en appel fondeacute sur la regravegle de droit
orientant en ce sens linterpreacutetation des textes conclus par les Eacutetats membres au sein de
lOMC et reacutesultant dune juridiciarisation des proceacutedures de regraveglement des diffeacuterends de
lOMC Nous pouvons donc en accord avec dautres en conclure que laquo le systegraveme de
regraveglement des diffeacuterends de lOMC est un systegraveme inteacutegreacute qui sapplique agrave lensemble des
accords viseacutes faisant partie de lAccord sur lOMC raquo12 Les deacutecisions rendues par l organe
d appel sont dapplications obligatoires pour les Eacutetats contraignantes et ce au mecircme titre
que la regravegle de droit Seule fait exception la proceacutedure de larticle XXVIII laquelle permet
loctroi de compensations agrave la partie leacuteseacutee et ce dans le but de ne pas se conformer agrave la
deacutecision rendue
Linstitutionnalisation de lOMC se traduit alors par un avatar juridique du regraveglement des
diffeacuterends certains avanccedilant que
La nouvelle compeacutetence de lucircMC agrave travers lorgane de regraveglement des diffeacuterends paraicirct fondamentale quant agrave la juridiciteacute du nouvel ordre international qui se met en place [puisquelle] lui donne sans conteste un rocircle majeur dans la construction dun veacuteritable droit eacuteconomi~ue international et la promotion dun nouvel ordre public eacuteconomique international 4
Ainsi est-il possible de parler de lORD comme dune quasi-juridiction et d un cadre
laquo juridiciseacute raquo de lO MC dans lequel laquo le nouveau meacutecanisme de regraveglement des diffeacuterends
constitue incontestablement une juridisation des relations commerciales internationales et une
proceacuteduralisation des contentieux commerciaux internationauxraquo 15
Les Accords de Marrakech sont donc reacuteveacutelateurs tant de renforcements structurels et
proceacuteduraux que laquo dun accroissement sans preacuteceacutedent du champ couvert par la regravegle de droit
dans le commerce international speacutecialement par leacutelargissement de lordre juridique de base
agrave de nouveaux domaines raquo16 En effet ils ont eacutetendu les principes du multilateacuteralisme agrave
12 Georges Scelles Manuel de droit international public eacuted Reacutev Paris Domat Montchrestien 1948 agrave la p12 13 Infra partie 2223 agrave la p64 Cette proceacutedure sera discuteacutee lors de lanalyse de larticle XXIV6 14 Laurence Boy laquo Le deacuteficit deacutemocratique de la mondialisation du droit eacuteconomique et le rocircle de la socieacuteteacute civileraquo (2003) 17 RIDE 5152 agrave la p473 15 Ibid aux p491-492 16 Ibid agrave la p472
11
travers dune part linstitutionnalisation des meacutecanismes de lOMC et dautre part
lexpansion du domaine normatif par de nouvelles regraveglementations agrave de nouveaux domaines
tels que les services et les investissements Ces deux eacuteleacutements sont dune importance
particuliegravere au processus de libeacuteralisation mais neacutetant pas lieacutes directement aux barriegraveres
tarifaires sont resteacutes longtemps la chasse gardeacutee des regraveglementations eacutetatiques En effet que
ce soit les investissements reacutealiseacutes directement entre gouvernements locaux et FTN ou les
services fournis par les organes deacutecentraliseacutes de lEacutetat aux FTN ces domaines dans
lesquels une pluraliteacute dacteurs interagissent au sein de la structure eacutetatique sont plus
difficiles agrave cerner pour le DIE et donc pour lOMC
Linstitutionnalisation de lOMC se pare dun double aspect quant agrave leacutelargissement du
processus normatif agrave travers la neacutegociation des diffeacuterents cycles de neacutegociations dune part
et la juridisation du regraveglement des diffeacuterends dautre part poussant certains au constat
suivant
today the interaction between the politics of juricalisation and the legalisation of trade politics has surfuced within WTO research One of the most intriguing questions of future research into the WTO concerns the interaction between these two spheres the wro legal system and the WTO bargaining processes As suggested here the decentralised bargaining process surrounding the WTO and the legal activities within the WlO are two sides of the same coin The legalisation process in the WlO is aiso a political process On the other hand the legalisation is open to genuine innovations in a manner which is not possible in pure bargaining systems due to the political constrains Knowledge and legal norrns have become bargaining assets in the wro 17
Nous allons donc preacutesenter dans la partie suivante le deacuteveloppement du pouvoir de controcircle
de lOMC agrave de nouveaux domaines et voir comment la juridisation de cette organisation
peut influencer son extension normative
17 Ladeforged Montensen Jens laquo The institutional requirements of the wro in an era of globalisation imperfections in the global economie polity raquo (2000) 6 ELJ 176 agrave la p194
12
112 Les neacutegociations eacutetatiques comme preacutealable agrave lexercice du pouvoir de controcircle de lQMC
Nous avons parleacute dans la preacuteceacutedente section dun transfert du pOUVOIr de controcircle
regraveglementaire du GATT agrave lQMC et nous voulons maintenant deacutefendre la thegravese dun
eacutelargissement de ce mecircme pouvoir de controcircle au cours des diffeacuterents cycles de neacutegociations
En droit constitutionnel franccedilais le pouvoir reacuteglementaire qui reacutesulte selon le Lexique des
termes juridiques du pouvoir deacutedicter des regraveglements est confeacutereacute par la Constitution agrave
lautoriteacute nationale et aux autoriteacutes locales Il peut se deacutefinir comme
pouvoir dont disposent les autoriteacutes exeacutecutives et administratives de prendre unilateacuteralement (cest-agrave-dire sans laccord des destinataires) des actes exeacutecutoires comportant des dispositions geacuteneacuterales et impersonnelles
LQMC au titre de larticle Il l de son traiteacute constitutif laquo servira de cadre irIstitutionnel
commun pour la conduite des relations commerciales entre ses Membres raquo ne constituant
ainsi quune laquobase denregistrement des engagements pris par ses Eacutetats membres lors des
diffeacuterents cycles de neacutegociations raquo20 LQMC bien que doteacutee de la personnaliteacute juridique
internationale ne possegravede pas de laquo Constitution raquo suprecircme qui lui confegravererait un tel pouvoir
reacuteglementaire et reste soumise au bon vouloir des Eacutetats de neacutegocier en son sem de nouveaux
accords sur lesquels elle pourra par la suite exercer un pouvoir de controcircle agrave travers lQRD
Ces controcircles ont eacutevolueacutes au fil des neacutegociations commerciales et des enjeux qui y eacutetaient
discuteacutes Durant les huit cycles de neacutegociations du GATT deux objectifs principaux
18 Raymond Guillien et Jean Vincent Lexique des termes juridiques 10egraveme eacutedition sous la direction de Serge Guinchard et Gabriel Montagnier Paris Dalloz 1995agrave la p423 19 La documentation franccedilaise laquoLe pouvoir reacuteglementaireraquo Disponible agrave ladresse httpwwwvie-publiguefrdecouverte institapprofondissementsapprof 031htm 20 Chambre de commerce et de lirIdustrie de Paris laquo Le bon usage de luumlMC guide de compreacutehension de luumlMC et de ses enjeux agrave lusage des entreprisesraquo juin 2004 agrave la p3 Disponible agrave ladresse httpwwwwtoofrenchforums fngo tposp43 ccip fpdfsearch=22pouvoir20rC3A9gle mentaire20002B20uumlMC22 laquo A titre comparatif luumlMC ne comprend que 500 fonctionnaires contre 20 000 agrave la Commission europeacuteenne Cette diffeacuterence sexplique justement par le fait que luumlMC contrairement agrave la Commissioneuropeacuteenne na pas un pouvoir dinitiative et reacuteglementaireraquo
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eacutetaient viseacutes soit la reacuteduction des obstacles au commerce et le renforcement des regravegles
reacutegissant la conduite du commerce international Le GATT controcirclait alors le respect par
les Eacutetats membres des engagements pris en matiegravere dabaissement des barriegraveres tarifaires
mecircme si ces controcircles neacutetaient que tregraves peu contraignants Cest agrave partir du Kennedy Round
avec leacutelaboration de lAccord antidumping et du Tokyo Round avec la premiegravere tentative
visant agrave remeacutedier aux obstacles au commerce autres que les droits de douanes que les
premiers controcircles regraveglementaires sur des mesures affectant les regraveglementations internes des
Eacutetats et neacutetant pas directement lieacutes aux buts premiers du GATT firent leur apparition
Par la suite en 1986 lors du lancement du cycle dUruguay agrave la confeacuterence de Punta del
Este quinze thegravemes eacutetaient agrave lordre du jod2 dont certains comme les services les
subventions ou les investissements permettaient agrave lOMC de controcircler des domaines de
lactiviteacute eacuteconomique relevant des preacuterogatives des Eacutetats-nations Cette internationalisation
du controcircle du pouvoir reacuteglementaire interne conjugueacutee agrave leacutelargissement des domaines
placeacutes sous ce controcircle ont conduit agrave la flexibilisation des frontiegraveres eacutetatiques agrave la soumission
du droit interne au droit international et donc agrave la neacutecessiteacute pour les gouvernements locaux de
sharmoniser agrave ces normes internationales sous peine dentraicircner la responsabiliteacute de leur Eacutetat
central
La premiegravere confeacuterence qui suivit lentreacutee en activiteacute de lOMC a eacuteteacute la confeacuterence de
Singapour durant laquelle furent introduites dans les neacutegociations les questions relatives agrave
linvestissement aux politiques de la concurrence agrave la transparence des marcheacutes publics et agrave
21 Organisation mondiale du commerce laquo Comprendre lOMC eacuteleacutements essentiels Les anneacutees GATT de la Havane agrave Marrakech raquo Disponible agrave ladresse httpwwwwto orgfrenchthewtofwhatisftifffact4fhtm Les huit cycles de neacutegociation sont Genegraveve Annecy Torquay Genegraveve Dillon Kennedy Tokyo Uruguay 22 Organisation mondiale du commerce laquo Comprendre lOMC eacuteleacutements essentiels Le cycle d Uruguayraquo Disponible agrave ladresse httpwwwwtoorgfrenchthewto fwhatisftifffactSfhtm Les quinze thegravemes sont droits de douane obstacles non tarifaires produits provenant des ressources naturelles textiles et vecirctements agriculture produits tropicaux articles du GATT codes issus du Tokyo Round mesures antidumping subventions proprieacuteteacute intellectuelle mesures concernant les investissements regraveglement des diffeacuterends systegraveme du GATT services
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la facilitation des eacutechanges Ce fut la premiegravere tentative visant agrave rendre explicite le lien
entre commerce et pouvoir reacuteglementaire En effet ces domaines laquo chasse gardeacuteeraquo de la
reacuteglementation eacutetatique sont incontournables dans un processus de libeacuteralisation du
commerce puisqu en temps que barriegraveres non-tarifaires ils permettent aux Eacutetats de favoriser
leurs entreprises nationales aux deacutepends des firmes eacutetrangegraveres Ainsi l OMC participe agrave la
flexibilisation des frontiegraveres souveraines au profit des FTN lesquelles b eacuteneacuteficient de
lapplication de politiques regraveglementaires nationales uniformiseacutees et libeacuteraliseacutees Certains
auteurs considegraverent en ce sens que
the WTO tends 10 facilitate liberalization in response to private initiatives on specifie issues It grants indirect effects to private finns while curtailing govemments rights to proteet public policies
En 2001 lors de la confeacuterence de Doha fut lanceacute un nouveau cycle de neacutegociations appeleacute
programme de Doha pour le deacuteveloppement lequel devait favoriser linteacutegration des PVD
Les questions de Singapour toujours agrave lordre du jour devaient selon le projet de Deacuteclaration
ministeacuterielle paru le 26 septembre 2001 ecirctre renvoyeacutees aux Groupes de travail agrave Genegraveve si
aucune deacutecision navait eacuteteacute prise laquo par consensus explicite raquo26 Il en fut de mecircme pour les
neacutegociations sur les interactions du commerce et de la politique de la concurrence tel que
mentionneacute au paragraphe 23 sur la transparence des marcheacutes publics selon le paragraphe 26
et sur la facilitation des eacutechanges selon le paragraphe 27 Les neacutegociations de Doha
continuegraverent deacutetendre le champ du controcircle reacuteglementaire de lOMC
23 OMC Confeacuterence Ministeacuterielle de Singapour 1996 Deacuteclaration Ministeacuterielle WTIMIN(96)DEC 18 deacutecembre 19 paras 20 21 22 24 Supra note 17 Ladeforged Montensen Jens agrave la p195 25 Organisation mondiale du commerce laquo Comprendre lOMC Le programme de Doha raquo Disponible agrave ladresse httpwwwwtoorglfrenchthewtoflwhatisfltiffdohalfhtm On retrouve dans la deacuteclaration de Doha des enjeux deacutejagrave d iscuteacutes lors du cycle dUruguay tels que les laquo textiles et vecirctements lagriculture les subventions les droits de proprieacuteteacute intellectuelle les services les mesures sanitaires et phytosanitaires (SPS) les mesures concernant les investissements et lieacutees au commerce (MJc) les regravegles dorigine [ ] raquo mais aussi les laquoquestions de Singapour raquo ainsi que les questions relatives au traitement speacutecial et diffeacuterencieacute Eacutegalement de nouveaux domaines accords commerciaux reacutegionaux commerce et environnement commerce eacutelectronique dont certains en faveur des pays en deacuteveloppement petites eacuteconomies commerce dette et finances commerce et transfert de technologie coopeacuteration technique et renforcement des capaciteacutes 26 OMC Confeacuterence Ministeacuterielle de Doha 2001 Deacuteclaration Ministeacuterielle WTMIN(Ol)DECl 20 novembre 2001 para 20
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La deuxiegraveme confeacuterence du cycle de Doha se deacuteroula agrave Cancugraven en 2003 et bien que les avis
fussent partageacutes sur lintroduction des laquoquestions de Singapourraquo dans les neacutegociations et
que la Deacuteclaration de Doha preacutevicirct un laquo consensus expliciteraquo pour le lancement de ces
neacutegociations la deuxiegraveme reacutevision du projet de texte ministeacuteriel de Cancugraven deacutecida agrave ses
paragraphes 16 et 17 que les neacutegociations seraient lanceacutees sur les thegravemes suivants
facilitation des eacutechanges et marcheacutes publics alors quaux paragraphes 14 et 15 il a eacuteteacute
preacuteciseacute que des clarifications compleacutementaires devraient ecirctre apporteacutees sur les thegravemes de
linvestissement et de la concurrence
La confeacuterence de Cancugraven nayant pas donneacute les reacutesultats espeacutereacutes de nouvelles neacutegociations
furent entreprises en 2005 agrave Hong-Kong28 dans le but de trouver des ententes sur certains
points litigieux avant la fm du cycle de Doha preacutevu initialement pour 2004 mais repousseacute en
2006 faute dentente entre les parties Les laquo questions de Singapour raquo nont pas eacuteteacute abordeacutees
dans cette confeacuterence certaines toujours agrave leacutetude par les Groupes de travail dautres en
neacutegociation mais resteacutees lettre morte pour que les neacutegociations neacutechouent pas agrave cause des
divergences dopinions quelles suscitent Le systegraveme de lOMC est donc un systegraveme sous
tension se balanccedilant entre les transferts de regraveglementations au controcircle de lORD et la
sauvegarde des souveraineteacutes internes deacutependamment de la force de neacutegociation des Eacutetats
113 Lextension du controcircle reacuteglementaire de lOMC agrave partir de trois mots laquo lieacutes au commerce raquo et dun outil lORD
Agrave linverse de lOMC qui favorise une certaine expansion normative en remettant en
question les lois les politiques et les programmes des pays qui ne se conforment pas aux
regravegles eacutedicteacutees le GATT ne faisait pour sa part pas intrusion dans les politiques internes
des Eacutetats
it had no ability 10 force member countries 10 liberalize if they did not wish to and was extremely light-handed in its requirements about the shape of domeacutestic legislation The WTO is rather more far-reaching through its greater breadth and its single undertaking under which members must subscribe 10 virtually ail its mies rather
27 OMCo Projet de texte ministeacuteriel de Cancun Deux iegraveme reacutevision JOB (03)lS0Rev 13 septembre 2003 28 OMC Confeacuterence Ministeacuterielle de Hong-Kong WTIMIN(OS)DEC 22 deacutecembre 2005
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than as previously treat sorne as optional extras it has constrained govemments more tightij9
La conclusion de nouveaux accords dans lenceinte de lOMC favorise leacutevolution de son
corpus juridique lequel croicirct agrave mesure que sont inteacutegreacutes des thegravemes connexes agrave leacutelimination
des restrictions quantitatives tels que preacutevus par larticle XI du GATT LORD ne
pouvant juger des regraveglementations eacutetatiques que si elles ont un lien avec le commerce une
mention expresse a eacuteteacute preacutevue laquo lieacutes au commerce raquo Cette expression est la conseacutecration du
caractegravere international de ces reacuteglementations initialement internes les placcedilant ainsi dans le
corpus juridique de luumlMC et par le fait mecircme sous le controcircle regraveglementaire
institutionnaliseacute de lORD
Les reacutesultats des neacutegociations lors des confeacuterences successives ont donc permis agrave lOMC
notamment par lintermeacutediaire de lOR D deacutetendre les effets de la reacuteglementation du
commerce international sur divers aspects du pouvoir de reacuteglementation interne des Eacutetats Le
lien entre commerce international et reacuteglementation interne est alors rendu explicite du fait
que toute reacuteglementation quelle soit interne ou internationale est dinteacuterecirct pour lOMC
degraves lors qu elle affecte le commerce international C est ce qui ressort de laffaire Eacutetats-Unis
- Prohibition agrave limportation de certaines crevettes et de certains produits agrave base de
crevettes dans laquelle les regravegles du commerce lemportegraverent sur les regravegles
environnementales nationales lOrgane dappel qualifiant la mesure prise par les Eacutetats-Unis
de discrimination injustifiable et arbitraire en alleacuteguant que
la mesure prise par les Eacutetats-Unis est appliqueacutee dune faccedilon eacutequivalant agrave un moyen non pas simplement de discrimination injustifiable mais aussi de discrimination arbitraire entre les pays ougrave les mecircmes conditions existent ce qui est contraire aux prescriptions eacutenonceacutees dans le texte introductif de larticle XX La mesure ne peut donc pas beacuteneacuteficier de la protection qui la justifierait confeacutereacutee par larticle XX du GAIT de 199430
Le fonctionnement des Accords de Marrakech fondeacute sur le controcircle dune reacuteglementation
eacuteconomique exponentielle lors des diffeacuterents cycles de neacutegociations laquo nous amegravene agrave
29 Banque Mondiale Trade blocs raquo 2001 agrave la pl 07 Disponible agrave ladresse httpwwwworldbankorgresearchltradepdftrade20blocspdf 30 OMC Eacutetats-Unis - Prohibition agrave l importation de certaines crevettes et de certains produits agrave base de crevettes WTDS58ABR Rapport de lOrgane dappel AB-1998-4 12 octobre 1998 para 184
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constater que dans les textes tous les Eacutetats gardent leur souveraineteacute et que lOMC nest
pas investie du pouvoir de creacuteer du droit deacuteriveacute en matiegravere commerciale raquo31 Pourtant laquo les
Eacutetats membres ne possegravedent plus la capaciteacute normative propre au sein de lOMC puisque
ce sont les experts et les comiteacutes qui deacutetiennent le veacuteritable pouvoir regraveglementaire raquo32 Cest
en ce sens que le transfert du pouvoir regraveglementaire agrave linternational favorise les FTN
puisque les Eacutetats ne peuvent plus exercer leur pouvoir regraveglementaire et que dun autre cocircteacute
lOMC ne peut eacutedicter de normes pour controcircler les activiteacutes des FTN eacutetant seulement
garante du respect par les Eacutetats des obligations contracteacutees Ainsi est-il possible de dire que
le fait que Doha renforce lOMC en tant quenceinte ayant un pouvoir de reacuteglementation agrave leacutechelle internationale pose avec dautant plus dacuiteacute la question de son fonctionnement de sa transparence et de sa responsabiliteacute [ ]La politique commerciale seacuteloigne des questions de tarifs et de restrictions quantitatives pour sorienter vers celles concernant la reacuteglementation et linterdeacutependance entre le commerce [linvestissement] et les choix de socieacuteteacute
Formellement lOMC est une organisation du DJP qui administre une seacuterie de normes
propres agrave ce droit Toutefois le deacuteveloppement du droit de lOMC par son extension
laquo naturelleraquo agrave tous les domaines qui touchent au commerce ne fait que mettre en eacutevidence ce
qui eacutetait implicite degraves le deacutepart En effet lharmonisation du commerce international
implique automatiquement des ajustements du droit interne et donc va interfeacuterer avec le
pouvoir de reacuteglementation autonome de lEacutetat LORD rend ainsi explicite cette
interfeacuterence en creacuteant des instances externes qui imposent agrave lEacutetat de modifier son droit
Leacutevolution de lOMC est donc embleacutematique de la mondialisation puisque affectant le
pouvoir du souverain comme pouvoir reacuteglementaire En effet le transfert du controcircle du
pouvoir regraveglementaire des Eacutetats agrave linternational qui se traduit par le deacuteveloppement du
controcircle de lORD et limplication croissante dacteurs priveacutes dans le systegraveme commercial
pouvant orienter les inteacuterecircts des Eacutetats agrave lencontre des inteacuterecircts cristalliseacutes dans le cadre
unitaire de lOMC creacuteent de nouvelles responsabiliteacutes pour les Eacutetats responsabiliteacutes qui
31 Patricia Rosiak Les transformations du droit international eacuteconomique les Eacutetats et la socieacuteteacute civile face agrave la mondialisation eacuteconomique Paris LHarmattan 2003 agrave la p235 32 Ibid agrave la p279 33 Pascal Lamy laquoUne politique mondiale sans deacutemocratieraquo Confeacuterence sur la participation et linterface des parlementaires et des socieacuteteacutes civiles pour une politique mondiale Berlin novembre 2001 Disponible agrave ladresse httptrade-infoceceuintJdoc1ibdocs2004octoberltradoc 119562pdf
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sont en droit international la conseacutequence de la conception unitaire de lEacutetat Donc mecircme si
lEacutetat est pris entre ses engagements envers lOMC les deacutecisions de ses collectiviteacutes
territoriales et le lobbying des FTN il doit rester un tout unique dans sa repreacutesentation
internationale afm de pouvoir jouir des actions et assumer les responsabiliteacutes que sa position
dacteur principal du systegraveme international lui confegravere LEacutetat porteur de la responsabiliteacute est
un tout unique un acteur en charge de tous les autres de toutes les activiteacutes se deacuteroulant sur
son territoire Pourtant lEacutetat est tout sauf une entiteacute unique il est deacutecentraliseacute en reacutegions
provinces Eacutetats feacutedeacutereacutes etc LEacutetat porteur de la responsabiliteacute nest donc quune fiction
neacutecessaire au fonctionnement du DI
Cest dans loptique de mieux saisir cette ideacutee de repreacutesentation unitaire fictive de lEacutetat que
nous allons preacutesenter dans la prochaine section la notion de responsabiliteacute en droit
international
12 La responsabiliteacute des Eacutetats ou la repreacutesentation concregravete dune fiction porteuse de sens en droit international
La responsabiliteacute est un concept cleacute pour bien saisir la reconfiguration du DIE et
comprendre la place centrale de lEacutetat qui reste une figure de proue pour le systegraveme juridique
international puisque leacutegitimant les actes de tous les acteurs eacutevoluant dans sa sphegravere
dinfluence Dans la plupart de litiges
la responsabiliteacute est toujours impliqueacutee agrave larriegravere-plan dune faccedilon ou dune autre qu il sagisse de clore des conflits passeacutes en deacutefinissant clairement les droits et les obligations internationaux etou de preacutevenir le deacuteclenchement de contestations futures concernant la leacutegaliteacute des comportements
La notion de responsabiliteacute des Eacutetats soulegraveve eacutegalement parallegravelement agrave la diminution de ses
preacuterogatives engendreacutees par la concurrence des acteurs priveacutes sub-eacutetatiques et suprashy
nationaux la probleacutematique de la coordination de toutes ces activiteacutes afm deacuteviter que sa
responsabiliteacute ne soit engageacutee Quil sagisse de la multiplication des acteurs infra-nationaux
34 Luigi Condorelli laquo Le regraveglement des diffeacuterends en matiegravere de responsabiliteacute internationale des Eacutetats quelques remarques candides sur le deacutebat agrave la CDI raquo (1994) 5 EJlL 106 agrave la pl 09
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et de leur repreacutesentation sur la scegravene reacutegionale et internationale du poids eacuteconomique des
FTN qui sadonnent agrave la pratique du lobbying et sarrogent ainsi une partie de pouvoir de
regraveglementation ou des institutions reacutegionales qui se superposent aux institutions
internationales lEacutetat voit sa repreacutesentation unitaire mise agrave mal les risques de mise enjeu de
sa responsabiliteacute se multiplier et sa capaciteacute agrave reacuteguler pour preacutevenir de tels engagements de sa
responsabiliteacute samenuiser
Ainsi preacutesenterons-nous dans cette partie les critegraveres permettant dengager la responsabiliteacute
dun Eacutetat par un autre Eacutetat ou une Organisation Internationale en nous fondant sur certaines
affaires traiteacutees par la CU (1) puis nous preacutesenterons le concept de protection diplomatique
permettant agrave un acteur priveacute dintroduire une reacuteclamation contre un Eacutetat aupregraves de la CU et
en analyserons les principales caracteacuteristiques agrave travers deux cas exemplatifs (2) pour
conclure avec les recours des acteurs priveacutes dans les organisations reacutegionales en nous
reacutefeacuterant agrave lALENA et agrave lUE (3)
121 La responsabiliteacute en droit international recours dun Eacutetat ou dune organisation internationale
La responsabiliteacute reacutesulte en DI dune situation juridique et peut se deacutefmir comme suit
elle est creacuteeacutee par la survenance dun fait ou dun acte dommageable actes ou faitsshyconditions preacutevus par le droit positif Ces actes ou ces faits sont imputeacutes par la regravegle de droit agrave un agent juridique qui en est souvent mais non pas neacutecessairement lauteur et ils conditionnent lobligation pour cet agent juridique de reacuteparer le preacutejudice causeacute ce mode de reacuteparation variant selon les cateacutegories de dommages et de victimes
La responsabiliteacute des Eacutetats peut ecirctre engageacutee devant diffeacuterentes instances telles que
lorgane de regraveglement des diffeacuterends de lOMC la Cour Internationale de Justice (ci-apregraves
CU) les centres darbitrage international ou toute autre instance posseacutedant la capaciteacute de
juger de linfraction deacutependamment de la nature de lacte incrimineacute Bien que le droit de la
responsabiliteacute internationale soit pour lessentiel un droit coutumier certains principes ont eacuteteacute
codifieacutes dans le projet darticles eacutelaboreacute par la Commission de Droit International (ci-apregraves
35 Supra note Il Eacuteric Canal-Forgues agrave la pl Jucirc 36 Supra note 12 Georges Scelles agrave la p9uuml4
20
CDI) adopteacute en 2001 et annexeacute agrave la reacutesolution 5683 de lAssembleacutee geacuteneacuterale Au titre de
larticle 3 de ce projet darticles un fait internationalement illicite est
a) un comportement consistant en une action ou en une omission est attribuable dapregraves le droit international agrave lEacutetat b) ce comportement constitue une violation dune obligation internationale de lEacutetae8
Dans le premier cas laction peut sentendre comme un acte commis par un sujet de droit
international ou lun de ses agents nuisant aux inteacuterecircts juridiquement proteacutegeacutes dun autre
sujet de droit international Ainsi dans laffaire des activiteacutes militaires et paramilitaires au
Nicaragua et contre celui-ct les actes incrimineacutes relevaient dactes hostiles commis
directement ou par lintermeacutediaire de forces anti-gouvernementales par un Eacutetat eacutetranger agrave
savoir les Eacutetats-Unis Agrave titre dexemple la CU a reconnu que les vols de reconnaissance sur
le territoire dun autre pays ou le financement dun mouvement rebelle constituaient des actes
susceptibles dengager la responsabiliteacute des Eacutetats-Unis
Dans le second cas lomission relegraveve dun manquement par un sujet de droit international ou
lun de ses agents agrave une obligation de faire Ainsi dans laffaire du deacutetroit de Corfou la
neacutegligence dun Eacutetat cocirctier davertir des navires de guerres eacutetrangers circulant sur ses eaux
territoriales de la preacutesence de mines est selon la CU un acte domission pouvant entracircmer la
responsabiliteacute de lEacutetat en faute Pareillement la responsabiliteacute dun Eacutetat peut ecirctre engageacutee
par une 01 Dans le cas de lavis consultatif sur les reacuteparations des dommages subis au
37 OND Reacutesolution adopteacutee par lAssembleacutee geacuteneacuterale sur le rapport de la Sixiegraveme Commission ARES5683 28 janvier 2002 38 OND Rapport de la Commission agrave lAssembleacutee geacuteneacuterale sur les travaux de sa quarante-huitiegraveme session AlCNASERAl1996Add1 (part 2) Annuaire de la Commission de Droit International Vol II 1996 agrave la p63 Selon larticle 1 du projet darticles de la CDI laquo tout fait internationalement illicite dun Eacutetat engage sa responsabiliteacute internationale raquo Donc toute action ou omission qui constitue une violation du droit international engage la responsabiliteacute internationale de lEacutetat 39 CIl Affaire des activiteacutes militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c Eacutetats-Unis dAmeacuterique) fond arrecirct (1986) cu Rec 40 Ibid paras 91 et 108 41 CUAffaire du deacutetroit de Corfou (R-U c Albanie) arrecirct du 9 avril 1949 (1949) CU Rec aux pp18 et 22
21
service des Nations Unies ce fut pour un acte domission lEacutetat daccueil ayant manqueacute agrave
son devoir dassurer la protection des agents internationaux exerccedilant sur son territoire42
Tout acteur posseacutedant une personnaliteacute juridique peut donc engager la responsabiliteacute dun
autre acteur posseacutedant cette mecircme personnaliteacute comme le preacutecisa la CU dans cette mecircme
affaire ougrave elle reconnut agrave luumlNV de par sa personnaliteacute juridique internationale le droit
dengager la responsabiliteacute internationale dun Eacutetat quil soit membre ou non de
lorganisation pour manquement agrave une obligation internationale Cest ainsi que le
caractegravere unitaire de lEacutetat est sauvegardeacute puisque tous les acteurs internes ou priveacutes ne
disposent pas dune telle personnaliteacute juridique internationale Deux articles du projet
darticles eacutelaboreacute par la CDI consacrent laspect unitaire de lEacutetat
Tout dabord selon larticle 5 du projet darticles eacutelaboreacute par la CDI
aux fins des preacutesents articles est consideacutereacute conune un fait de lEacutetat dapregraves le droit international le comportement de tout organe de lEacutetat ayant ce statut dapregraves le droit interne de cet Eacutetat pour autant que en loccurrence il ait agi en cette qualiteacute
Ainsi le deacutepartement ou la reacutegion par exemple soit les collectiviteacutes territoriales sont
consideacutereacutes en France comme des personnes morales donc engagent leur responsabiliteacute par
un comportement fautif et comme ces personnes sont subordonneacutees agrave lEacutetat en fm de
compte cest lEacutetat le grand responsable Ensuite larticle 6 qui stipule que
le comportementdun organe de lEacutetat est consideacutereacute conune un fuit de cet Eacutetat dapregraves le droit intemational que cet organe appartienne au pouvoir constituant leacutegislatif judiciaire ou autre que ses fonctions aient un caractegravere international ou interne et que sa positiondans le cadre de lorganisation de lEacutetatsoit supeacuterieureou subordonneacutee
Le rapport sur les travaux de la vingt-cinquiegraveme session de la CDI constate que le principe
selon lequel
personne ne se fuit aujourdhui lavocat des vieilles thegraveses qui voulaient eacutetablir une exception pour les organes leacutegislatifs sur le fondement du caractegravere laquo souverainraquo du
42 CU Affaire des reacuteparations des dommages subis au service des Nations Unies Avis consultatif du Il avril 1949 (1949)cu Rec agrave la p17 43 Ibid aux pl 0 et 15 44 ONV Reacutesolution adopteacutee par lAssembleacutee geacuteneacuterale sur le rapport de la Sixiegraveme Commission AlRES5683 28 janvier 2002 art 5 45 Ibid art 6
22
parlement Aujourdhui la convictionque la position respectivedes diffeacuterents pouvoirs de lEacutetat na de signification que pour le droit constitutionnel et nen a aucune pour le droit international au regard duquel lEacutetat napparaicirct que dans son uniteacute est solidement ancreacutee dans la jurisprudence internationale comme dans la pratique des Eacutetats et dans la doctrine du droit international
La responsabiliteacute internationale dun Eacutetat peut donc ecirctre engageacutee devant la CU par une
action ou une omission commise par lui-mecircme ses organes judiciaires ou administratifs et
portant preacutejudice agrave un autre Eacutetat ou agrave une 01 Lengagement de la responsabiliteacute
internationale relegraveve donc pour l Eacutetat dun manquement agrave ses obligations internationales La
responsabiliteacute dun Eacutetat peut aussi ecirctre engageacutee pour toute action ou omission agrave lencontre
d un ressortissant ou dun acteur priveacute dun autre Eacutetat membre Deux meacutethodes permettent de
reacutegler ces diffeacuterends soit dans le cadre des proceacutedures proposeacutees par la CU par lexercice
de la protection diplomatique en tant que preacuterogative de lEacutetat CI) so it par le recours agrave
larbitrage international qui permet une internationalisation de diffeacuterend dans le cadre
daccords bilateacuteraux et reacutegionaux (2)
122 Le deacutelit international traiteacute par la CU recours dun investisseur agrave travers la
protection diplomatique
Les acteurs priveacutes disposent d un recours indirect pour deacutefendre leurs inteacuterecircts face agrave un Eacutetat
agrave savoir le droit de la protection diplomatique qui peut ecirctre deacutefini suivant les termes du
Rapporteur speacutecial de la CDI Dugard comme
toute action engageacutee par un Eacutetat contre un autre Eacutetat agrave raison du preacutejudice causeacute agrave la personne ou aux biens de lun des nationaux du premier Eacutetat par un fait ou une omission internationalementillicite imputableau deuxiegravemeEacutetat48
46 CDI Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa vingt-cinquiegraveme session AssembleacuteeGeacuteneacuterale suppleacutementno 10 (A9010Rev 1) agrave la p34 47 Tels le CIRDI (Centre International pour le Regraveglement des Diffeacuterends relatif aux Investissements) la CNUDCl (Commission des Nations Unies pour le droit commercial international) la ccI (Chambre de commerce internationale) Seuls les deux premiers meacutecanismes sont utiliseacutes dans lALENA 48 ONU Premier Rapport sur la protection diplomatique du 7 mars 2000 ACNAIS06 Commission du Droit Internationalagrave la p9
23
La protection diplomatique relegraveve donc dune compeacutetence personnelle de lEacutetat qui deacutecide de
prendre fait et cause pour un de ses ressortissants entraicircnant ainsi la responsabiliteacute dun autre
Eacutetat Ce meacutecanisme intereacutetatique consiste en laquo l action diplomatique entreprise par le
gouvernement du particulier leacuteseacute aupregraves du gouvernement preacutesumeacute responsable pour obtenir
la reacuteparation du dommage causeacute agrave son ressortissant raquo49 La protection diplomatique est donc
selon la Cour Permanente Internationale de Justice (ci-apregraves CPU) un droit de lEacutetat
puisque
en prenant fait et cause pour lun des siens en mettant en mouvement en sa faveur laction diplomatique ou laction judiciaire internationale cet Eacutetat fait agrave vrai dire valoir son droit propre le droit quil a de faire respecter en la personne de ses ressortissants le droit international
Le recours agrave la protection diplomatique suppose quau preacutealable deux conditions aient eacuteteacute
remplies la premiegravere leacutepuisement des voies de recours interne Elle est une eacutetape
indispensable agrave linternationalisation du contrat et implique une participation de lindividu agrave
linstance ce dernier devant veiller agrave eacutepuiser toutes les voies de recours interne afin dassurer
le respect de la souveraineteacute de lEacutetat fautif en lui permettant de corriger lacte incrimineacute
selon ses propres regravegles juridictionnelles Ainsi larticle 5 du projet de codification de la
CDI sur la responsabiliteacute des Eacutetats mentionne-t-il que
les reacuteclamations internationales tendant agrave obtenir reacuteparation du dommage subi par un eacutetranger [ ] sont irrecevables aussi longtemps que tous les recours que preacutevoit lordre juridique interne nont pas eacuteteacute eacutepuiseacutes
La seconde condition permettant le recours agrave la protection diplomatique est lexistence dun
lien de nationaliteacute (au moment ougrave le fait geacuteneacuterateur a eu lieu et ougrave la reacuteclamation
internationale a eu lieu) entre lEacutetat qui exerce la protection diplomatique et lindividu dont
il deacutefend les inteacuterecircts ainsi que lopposabiliteacute de ce lien agrave lEacutetat qui fait lobjet de la
reacuteclamation internationalei Deux affaires de la CU illustrent ce point lune pour une
personne priveacutee lautre pour une personne morale
49 Charles Rousseau Droit international public 1 5 Paris Sirey 1983 aux pp97 et s 50 CPLJ Affaire des concessions Mavrommatis en Palestine (Gregravece c Royaume-Uni) CPIJ 30 aoucirct 1924 seacuterie A n 2 agrave la p12 51 a ND Documents de la dixiegraveme session y compris le rapport de la Commission agrave lAssembleacutee ~eacuteneacuterale Annuaire de la Commission du Droit International 1958 Vol II art 15 agrave la p57 2 Patrick Daillier et Alain Pellet Droit international public sous la direction de Nguyen Quoc Dinh
Paris LGDJ i me eacuted 2002 agrave la p809
24
Dans laffaire Nottebohm la CU a deacutefmi la nationaliteacute comme eacutetant le laquo [ ] lien juridique
ayant agrave sa base un fait social de rattachement une solidariteacute effective dexistence dinteacuterecircts
de sentiments jointe agrave une reacuteciprociteacute de droits et de devoirsraquo 53 Elle stipula de plus que le
lien de nationaliteacute confeacutereacute par la naturalisation dun individu doit pour ecirctre opposable agrave un
autre Eacutetat ecirctre un lien effectif cest-agrave-dire quil faut quil y ait un domicile une reacutesidence
prolongeacutee avoir des inteacuterecircts eacuteconomiques dans le pays offrant la naturalisation ou avoir
lintention laquody transfeacuterer tout ou partie de ses inteacuterecircts et de ses affairesraquo54 La nationaliteacute
est donc un lien juridique et politique entre un individu et un Eacutetat justifiant en cela la
soumission de cet individu agrave la compeacutetence personnelle de lEacutetat
Dans laffaire Barcelona Traction Light and Power Company Limited la Cour a jugeacute du
lien de nationaliteacute neacutecessaire pour une personne morale seul le pays dincorporation possegravede
un inteacuterecirct agrave agir lEacutetat dont les nationaux sont les actionnaires majoritaires de la socieacuteteacute se
voient priver du droit dagir Elle proceacuteda pour ce faire par une analogie avec les regravegles qui
reacutegissent la nationaliteacute des individus pour les juges
la regravegle traditionnelle attribue le droit dexercer la protection diplomatique dune socieacuteteacute agrave lEacutetat sous les lois duquel elle sest constitueacutee et sur le territoire duquel elle a son siegravege55
Lexercice de la protection diplomatique se faisant agrave la discreacutetion de lEacutetat56 qui deacutecide
dentendre ou non la requecircte de son ressortissant il reacutesulte donc dun acte de souveraineteacute
eacutetatique dune compeacutetence souveraine que lEacutetat peut exercer de faccedilon discreacutetionnaire
Pourtant lendossement par un Eacutetat du preacutejudice subi par un de ses nationaux pour impliquer
la responsabiliteacute dun Eacutetat tiers est reacuteveacutelateur de la fiction de lEacutetat dans sa conception
unitaire puisque dun cocircteacute un Eacutetat se substitue agrave un acteur priveacute pour pouvoir
53 CU Affaire Nottebohm (Liechtenstein c Guatemala) 2egraveme phase arrecirct (1955) CU Rec agrave la p23 54 Ibid aux pp24-25 55 CU Affaire Barceona Traction Light and Power Company Limited (Belgique c Espagne)arrecirct P970) cu Rec agrave la pA3 6 Ibid agrave la p44
laquoLEacutetat doit ecirctre consideacutereacute comme seul maicirctre de deacutecider sil accordera sa protection dans quelle mesure il le fera et quand il y mettra fin TI possegravede agrave cet eacutegard un pouvoir discreacutetionnaire dont lexercice peut deacutependre de consideacuterationsdordre politique notammenteacutetrangegraveres au cas despegravece Sa demande neacutetant pas identique agrave celle du particulier () dont il eacutepouse la cause lEacutetat jouit dune liberteacute daction totale raquo
25
internationaliser le diffeacuterend et agir pour le compte de son national et d un autre cocircteacute lEacutetat
responsable est mis en cause pour un acte qui a pu ecirctre eacuteteacute commis par un de ses organes
constitutifs En plus decirctre fictif lEacutetat apparaicirct comme un eacutecran juridique dans son rocircle
dinterposition entre ses organes internes et les activiteacutes internationales
Lendossement est preacuteceacutedeacute par une phase diplomatique au cours de laquelle les agents
diplomatiques et consulaires serviront d intermeacutediaires tel que preacutevu par la Convention de
Vienne sur les relations consulaires du 24 avril 196357 Cette intervention diplomatique peut
deacuteboucher soit sur larbitrage international so it sur le recours au juge international Nous
avons preacutesenteacute le cas du recours au juge international nous dirons donc agrave preacutesent quelques
mots sur le recours agrave larbitrage international
123 Mise en eacutevidence des lacunes du DLP par le DIE agrave travers les pratiques des
instances reacutegionales en matiegravere de regraveglement des diffeacuterends
Les caracteacuteristiques du DLE telles quappliqueacutees au niveau reacutegional eacutebranlent les
fondements du DL en acceptant que des acteurs priveacutes puissent intervenir dans le regraveglement
des diffeacuterends au niveau international dans le but dincriminer un Eacutetat Pourtant cette pratique
nest pas chose nouvelle puisquelle eacutetait deacutejagrave pratiqueacutee dans les accords bilateacuteraux La
nouveauteacute reacuteside dans linstitutionnalisation dune telle pratique dans des instances reacutegionales
comme lALENA Il importera donc dans cette partie de preacutesenter deux systegravemes de
regraveglement des diffeacuterends au niveau reacutegional et den analyser les diffeacuterences Dans un premier
temps nous verrons le cas de lUE qui permet le recours dun particulier contre un Eacutetat du
fait dun non-respect par ce dernier des regravegles du droit communautaire Larbitrage permet
quant agrave lui laquo d eacutechapper au juge national [ ] linvestisseur nest plus obligeacute deacutepuiser les
57 Assembleacutee feacutedeacuterale Convention de Vienne sur les relations consulaires Vienne 24 avril 1963 art 5 laquo Les fonctions consulaires consistent agrave laquo a) Proteacuteger dans lEacutetat de reacutesidence les inteacuterecircts de lEacutetat denvoi et de ses ressortissants personne physiques et morales dans les limites admises par le droit international [ ] raquo
26
voies de recours existantes dans le pays daccueil raquo et lEacutetat ne peut sopposer laquoagrave la saisine
dun organe darbitrage par linvestisseur et de ce fait perd le controcircle de la proceacutedure raquo58
Nous preacutesenterons deux affaires qui nous permettrons de cerner lencadrement par la
jurisprudence communautaire du recours des particuliers contre des Eacutetats Il sagit des
affaires Froncovich et Brasserie du pecirccheur Dans laffaire Francovich la CJ CE a
introduit le principe du recours dun individu face agrave un Eacutetat membre afin dobtenir une
compensation pour violation du droit communautaire
il en reacutesulte que le principe de la responsabiliteacute de lEacutetat pour des dommages causeacutes aux particuliers par des violations du droit communautaire qui lui sont imputables est inheacuterent au systegraveme du traiteacute 59
Cette proceacutedure reste toutefois soumise agrave trois conditions
la premiegravere de ces conditions est que le reacutesultat prescrit par la directive comporte lattribution de droits au profit des particuliers La deuxiegraveme condition est que le contenu de ces droits puisse ecirctre identifieacute sur la base des dispositions de la directive Enfin la troisiegraveme condition est lexistence dun lien de causaliteacute entre la violation de lobligation qui incombe agrave lEacutetat et le dommage subi par les personnes leacuteseacutees60
Une clarification sera apporteacutee par la suite dans laffaire Brasserie du pecirccheur SA v
Germany compleacutetant en cela la doctrine de laffaire Francovich en preacutecisant que
lEacutetat dont la responsabiliteacute serait engageacutee du fait de la violation dun engagement international est eacutegalement consideacutereacute dans son uniteacute que la violation agrave lorigine du preacutejudice soit imputable au pouvoir leacutegislatif judiciaire ou exeacutecutif TI doit en ecirctre d autant plus ainsi dans lordre juridique communautaire que toutes les instances de lEacutetat y compris le pouvoir leacutegislatif sont tenues dans laccomplissement de leurs tacircches au respect des normes imposeacutees par le droit communautaireet susceptibles de reacutegir directement la situation des particuliers
LALENA offre pour sa part un recours beaucoup plus avantageux aux agents priveacutes qui
peuvent interfeacuterer avec les leacutegislations eacutetatiques Initialement moins contraignantes dans les
engagements eacutetatiques au niveau multilateacuteral que lVD la Z LE symbolise agrave travers
58 Alice Milanova laquoLe regraveglement des diffeacuterends dans le cadre de lALENA les atours discrets dune heacutegeacutemonieraquo (2003) 130 J droit int 87 agrave la p9l 59 CJcE Cases 6 and 990 Francovich and Bonifaci v Republic ofltay [1991] ECR 1-5357 2 CMLR 66 (1993) para 35 60 Ibid para 40 61 CJCE arrecirct du 5 mars 1996 - Affaire jointes Cmiddot4693 et C-4893 Brasserie du PecirccheurshyFactortame Ill Rec pI-1029 no 34 para 34
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lALENA une conception nouvelle et plus eacutetendue du principe de responsabiliteacute Cest ce
que nous allons deacutemontrer agrave travers la preacutesentation de deux affaires soumises au regraveglement
arbitral du CLRDL
Laffaire Metalclad Corp cl Etats-Unis du Mexique du 30 aoucirct 200062 reacutesulte dune
question dexpropriation par un gouvernement local en loccurrence une municipaliteacute
dinvestissements eacutetrangers qui beacuteneacuteficiaient dune autorisation du gouvernement feacutedeacuteral
Laffaire Methanex Corp cl Eacutetats-Unis du 3 deacutecembre 199963 traite pour sa part du recours
dune entreprise contre un Eacutetat pour pertes de profits reacutesultant dune reacuteglementation locale
visant agrave proteacuteger lenvironnement De leacutetude de ces cas ressort la probleacutematique de la
conception du principe unitaire de lEacutetat laquelle en tant que fiction du DL saccommode
mal de la deacutecentralisation et de lautonomie des collectiviteacutes locales elle pousse ainsi agrave
lextrecircme les problegravemes de responsabiliteacute de lEacutetat dans les organisations reacutegionales en ce
qui concerne les recours relatifs aux investissements Mecircme si le litige existe entre une FTN
et une collectiviteacute locale et que lEacutetat central na pas connaissance des activiteacutes se deacuteroulant
sur une partie de son territoire entre ces deux acteurs il doit une fois les proceacutedures
amorceacutees prendre fait et cause pour sa collectiviteacute et assumer la responsabiliteacute deacutecoulant des
actes poseacutes par cette derniegravere
Les systegravemes de lUE et de lALENA se diffeacuterencient sur de nombreux points agrave
commencer par leur degreacute dinteacutegration Dans le cas de lALENA il sagit dune ZLE
deacutepourvue dinstitutions internationales dont le seul but est linteacutegration eacuteconomique Pour
lUE il sagit dune UD disposant dinstitutions telles la Commission europeacuteenne et la
CJCE qui ont pour but de favoriser linteacutegration des politiques nationales dans le processus
europeacuteen De ces diffeacuterences en ressortent dautres les limites poseacutees en matiegravere de
responsabiliteacute pratiquement inexistantes dans l ALENA et tregraves preacutecises dans lUE la
restriction des termes du Chapitre XI aux seuls investisseurs et non pas aux autres
ressortissants la mise en jeu de la responsabiliteacute de lEacutetat pour des actes quil na pas commis
62 US Department of State laquoMeta1clad Corp v United Mexican States raquo Disponible agrave ladresse httpwwwstategovslc3752htm 63 US Department of State laquoMethanex Corp v United States of America raquo Disponible agrave ladresse httpwwwstategovslc5818htm
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dans le Chapitre XL contrairement agrave responsabiliteacute de lEacutetat engageacutee pour la non-conformiteacute
dune leacutegislation nationale avec le droit communautaire
Pour conclure cette partie nous rappellerons que les diffeacuterents degreacutes de mise en jeu de la
responsabiliteacute de lEacutetat entre meacutecanisme reacutegional et multilateacuteral relegravevent dune conception
tregraves pragmatique de la fiction juridique dun Eacutetat unitaire cest par conseacutequent reconnaicirctre la
fragmentation et la deacutecentralisation de lEacutetat en de multiples acteurs disposant dune
autonomie et dun pouvoir reacuteglementaire Eacutegalement il est neacutecessaire de revenir sur le fait
que la responsabiliteacute de lEacutetat prend tout son sens quand il est question du droit des
investissements Le DI fait donc le lien entre lEacutetat et dautres entiteacutes eacutetatiques (collectiviteacutes
territoriales) ou non (acteurs priveacutes) agrave travers le droit de la responsabiliteacute En effet quil
prenne la deacutefense des inteacuterecircts de ses nationaux ou quil soit poursuivi par des acteurs priveacutes
quil jouisse de son droit de nationaliser ou quil soit obligeacute dindemniser lEacutetat voit ses
responsabiliteacutes croicirctre ses rocircles et actions directes se diluer Le rocircle fictif de lEacutetat relegraveve
donc de la repreacutesentation quil doit exercer au nom des acteurs priveacutes et de la responsabiliteacute
quil doit endosser quant aux activiteacutes des entiteacutes sub-eacutetatiques
Le principe de la responsabiliteacute est eacutegalement une amorce du rocircle de coordination vers lequel
lEacutetat soriente tant dans sa structure interne que dans ses activiteacutes internationales En
permettant aux FTN de sortir du champ de reacuteglementation eacutetatique pour ecirctre sur un pied
deacutegaliteacute avec lEacutetat le droit de linvestissement le pousse vers un rocircle de coordination les
FTN devenant creacuteatrices de droit et reacutecupeacuterant laquoune capaciteacute normative par neacutegociations
par consensus par pression par deacuteleacutegation par suite des privatisations raquo64 En effet veacuteritables
sujets auxiliaires du DJP laquo les socieacuteteacutes transnationales simposent davantage que nombre
dEacutetats comme acteurs deacuteterminants du processus deacutecisionnel international raquo65 TI est donc
possible de dire quun lien juridique naicirct entre acteurs priveacutes Eacutetats et collectiviteacutes
territoriales dans certains regroupements reacutegionaux agrave travers le regraveglement des diffeacuterends
relatifs aux investissements Le droit de linvestissement est dune importance toute
particuliegravere en ce quil permet de percevoir une interfeacuterence entre le pouvoir de
64 Supra note 31 Patricia Rosiak agrave la p274 65 Ibid agrave la p276
29
reacuteglementation deacutecentraliseacute et le rocircle croissant des acteurs priveacutes Cette deacutecentralisation tant
du pouvoir de reacuteglementation que de la structure interne de lEacutetat ne nuit pas agrave la place
preacutepondeacuterante de lEacutetat dans le DIP puisque reposant sur la fiction centralisatrice quil
exerce dans leacutelaboration de politiques de coordination
13 Linvestissement international dune enceinte agrave lautre quelle repreacutesentation pour lEacutetat
Pour donner suite agrave largumentaire deacuteveloppeacute dans la partie preacuteceacutedente concernant les
recours Eacutetats-investisseurs nous preacutesenterons dans cette section les aspects du droit des
investissements dans le regraveglement des diffeacuterends afin de bien comprendre les implications de
la preacutesence dacteurs non-eacutetatiques il sagira donc de confronter le droit de linvestissement
et le droit de la responsabiliteacute des Eacutetats tel quils ont eacuteteacute deacutejagrave preacutesenteacutes Nous observerons
ainsi que lOMC en controcirclant partie des activiteacutes lieacutees agrave linvestissement vient se
confondre avec un champ d activiteacutes lequel ne respecte pas ses principes fondamentaux par
exemple laspect purement intereacutetatique des relations et du regraveglement des diffeacuterends De ce
fait la fiction de lEacutetat comme acteur unique en est seacuterieusement atteinte et agrave travers le droit
des investissements un systegraveme intereacutetatique multilateacuteral vient se doubler dun systegraveme
favorisant les relations entre divers acteurs au niveau reacutegional
la mondialisation de leacuteconomie et le deacuteveloppement dinterdeacutependances au sein dun marcheacute mondialiseacute rompent plus que jamais avec [la] logique [dun ordre eacuteconomique international reposant largement sur le modegravele Westphalient6
Lordre eacuteconomique eacutetant de plus en plus deacutecentraliseacute il conviendra dans cette recherche de
sinterroger sur linteacutegration des particulariteacutes du droit de linvestissement dans le systegraveme
juridique de lOMC Nous constaterons dune part leacutevolution du droit de linvestissement
dautre part nous relegraveverons lappartenance de ce droit au DIE et nous constaterons les
66 Reacutegis Chemain laquo Lordre eacuteconomique international agrave lheure de la mondialisat ionraquo dans Patrick Daillier Geacuteraud de La Pradelle Habib Gheacuterari dir Droit de leacuteconomie internationale Paris A Pedone 2004 aux pp20 et 22 LEacutetat mecircme sil laquodemeure un acteur essentiel de lordre eacuteconomique international compte tenu notamment de sa qualiteacute de sujet premier du droit international [est conduit par] la globalisation agrave se concentrer sur ses fonctions de reacutegulateur des relations eacuteconomiques et sociales et surtout agrave partager avec dautres acteurs plus preacutesents que jamais raquo
30
diffeacuterences de traitement entre les sphegraveres reacutegionales et multilateacuterales Nous preacutesenterons
donc dans un premier temps le dro it des investissements dans les accords bilateacuteraux
reacutegionaux et multilateacuteraux (1) avant de voir comment est traiteacute le droit de linvestissement agrave
lOMC (2)
131 Le droit de linvestissement entre accords bilateacuteraux reacutegionaux et multilateacuteraux
Le droit des investissements fut longtemps la chasse gardeacutee des Eacutetats qui laquo creacuteaient des
normes du doit international agrave partir des pratiques eacutetatiques [ ] le droit international des
investissements traditionnel [eacutetant] en fait largement consideacutereacute comme faisant partie du droit
public un corps de regravegles qui est creacuteeacute par et exclusivement agrave destination des EacutetatSraquo 67
Historiquement le droit international des investissements visait la protection par lEacutetat
souverain de la proprieacuteteacute de ses ressortissants agrave leacutetranger et sapparentait en cela agrave une
forme de protection diplomatique
dans une perspective classique le droit international des investissements concerne linteraction des Eacutetats entre eux et linvestissement eacutetranger comme lobjet de leur interaction
Le droit contemporain des investissements sest substitueacute agrave lEacutetat-providence voire agrave lEacutetatshy
gendarme agrave lEacutetat-responsable Pourtant lEacutetat mecircme sil nen est plus lacteur unique
puisquil controcircle beaucoup moins leacuteconomie quil ne le faisait auparavant garde tout de
mecircme une place importante et indispensable en droit des investissements Quil soit Eacutetat
dorigine et il devra soutenir ses entreprises face agrave la concurrence tout en veillant agrave respecter
les normes internationales relatives agrave la libeacuteration des investissements controcircleacutees par les
instances reacutegionales et multilateacuterales quil soit Eacutetat daccueil et il devra veiller agrave offrir des
conditions avantageuses pour attirer les investissements tout en preacuteservant ses entreprises
nationales
67 Thomas W Wacirclde Nouveaux horizons pour le droit international des investissements dans le contexte de la mondialisation de leacuteconomie eacutetudes de questions speacutecifiques Paris A Pedone 2004 aux pp20-21 68 Ibid agrave la p7l
31
Des meacutecanismes dencadrement de ces pratiques relatives agrave linvestissement se sont
deacuteveloppeacutes en premier lieu bilateacuteralement avec les traiteacutes bilateacuteraux sur linvestissement (cishy
apregraves TBL) lesquels commencegraverent agrave ecirctre mis en place dans les anneacutees 60 pour atteindre le
nombre de 2 099 accords signeacutes en 2001 par quelques 162 pays Cette croissance
exponentielle daccords signeacutes sexplique agrave la fois par laccroissement des flux
transnationaux en correacutelation avec le deacuteveloppement de la mondialisation et eacutegalement par
labsence daccords multilateacuteraux capables de se substituer aux accords bilateacuteraux afin de
proceacuteder agrave une harmonisation du droit des investissements
Face agrave limportance prise par les investissements dans les eacutechanges internationaux une
tentative multilateacuterale dencadrement des investissements a eacuteteacute proposeacutee par le Com iteacute de
lInvestissement International et des Entreprises Multinationales (ci-apregraves CLME) et le
Comiteacute des Mouvements de Capitaux et des Transactions Invisibles (ci-apregraves CMLT) de
lOCDE en 1995 intituleacutee Accord multilateacuteral sur linvestissement (ci-apregraves AMeo)
LAMI fortement inspireacute du Chapitre XI de l ALENA71 poursuivait lobjectif suivant
the MAL was developed to enable investors in multinational corporations to discourage any legislation issued by national or even subnational governments that foreign investorsperceiveas against their profit objectives
Ce texte rendait les entiteacutes sub-eacutetatiques responsables de leurs actes face aux investisseurs
puisque pouvant ecirctre directement poursuivies par ces derniers et permettait de cerner la
reacutealiteacute du deacuteveloppement dun laquo marcheacuteraquo reacutegional sub-eacutetatique dattraction des
investissements LAM proceacutedait donc dun transfert de responsabiliteacute de lEacutetat vers les
organes infra-nationaux deacutechargeant lEacutetat de la responsabiliteacute imposeacutee par le principe
duniteacute mais le faisant cependant agrave lavantage des FTN ce qui fit dire agrave certains
il faut remonteraux traiteacutes coloniaux les plus leacuteonins pour trouver exposeacutesavec autant darrogance dominatrice que dans lAccord multilateacuteral sur linvestissement (AMI) les
69 Benno Ferrarini laquo A multilateral framework for investment raquo World Trade Institute State Secretariatof Economie affairsand SimonJ Evenett 2003 agrave la pl O Disponibleagrave ladresse httpwwwcidharvardeducidtradeIPapersferrarini wti investroentpdf 70 OCDE Groupe de neacutegociationsur lAccord Multilateacuteral sur linvestissement (AMI) application de lAMI aux diffeacuterents niveaux dadministration Note du Preacutesident DAFFEIMAI(96)11 17 avril 1996 71 Ibid agrave la p12 72 Terri Cottarolaquo What is the MAL raquo Ottawa OPLRG Disponible agrave ladresse httpwwwfloraorgfloraarchiveroai-not
32
droits imprescriptibles du plus fort - ici les socieacuteteacutes transnationales - et les obligations draconiennes imposeacutees aux peuples
La particulariteacute de ce texte est quil ne tenait pas compte de la fiction de lEacutetat comme eacutecran
juridique du droit international En permettant agrave des acteurs non-eacutetatiques un droit de recours
contre des acteurs sub-eacutetatiques lAM permettait une reconnaissance juridique des
pratiques entre gouvernements infra-nationaux et FTN mais allait de ce fait agrave lencontre du
DIP en leur permettant dagir officiellement sur la scegravene internationale sans posseacuteder la
personnaliteacute juridique internationale
Lexemple de lAM nous a offert une preacutesentation pousseacutee agrave lextrecircme de limportance
des entiteacutes subeacutetatiques en droit des investissements et une justification de la difficulteacute de
maintenir la figure unitaire de lEacutetat dans ce mecircme droit Nous allons maintenant voir quau
niveau reacutegional les investisseurs ont en partie obtenu satisfaction de leurs revendications
puisque certains accords dinteacutegration reacutegionale contiennent des dispositions concernant
linvestissement Agrave deacutefaut dune reacuteglementation au niveau multilateacuteral les organisations
reacutegionales ont proceacutedeacute agrave des harmonisations partielles du droit des investissements agissant
en tant que laquo laboratoire expeacuterimentalraquo du libeacuteralisme et acceptant de ce fait leacutevolution
parallegravele de la responsabiliteacute et des investissements de leur sens traditionnel agrave leur sens
moderne
132 Le droit de linvestissement agrave lUumlMC
Prenant note de leacutevolution des flux dinvestissements et consideacuterant leacutechec de lAMI
luumlMC eacutelabora des accords sectoriels traitant la question des investissements de faccedilon
eacuteparse et deacutecentraliseacutee agrave travers diffeacuterents accords que sont lAccord Geacuteneacuteral sur le
73 Le monde diplomatique laquo LAccord multilateacuteral sur linvestissement (AMI) Un projet arrogant raquo 1998 Disponible agrave ladresse httpwwwmonde-diplomatiquefrdossiersamiJ
33
Commerce des Services (ci-apregraves AGCS) et lAccord des Mesures sur lInvestissement
lieacutees au Commerce (ci-apregraves MIci4bull
Quant agrave lAGCS il reacutesulte plus dun processus de libeacuteralisation produit par produit que
dun cadre coheacuterent pour linvestissement
GATS as an international investment framework is unsatisfaetory as the structure of its mies and the nature of its market access conunitments allow for very partial and conditional liberalization ofservices
Bien quil concerne linvestissement il ne traite pas de la protection de linvestissement
preacutevoyant seulement le traitement de la nation la plus favoriseacutee et le traitement national Il
comprend des regravegles relatives agrave leacutetablissement dune laquopreacutesence commercialeraquo par un
fournisseur de services eacutetranger sur un marcheacute eacutetranger La question des investissements est
abordeacutee de faccedilon explicite dans lAnnexe sur les services fmanciers et dans larticle
XVI2 f 76 En plus de traiter des investissements elle possegravede un article relatif agrave l inteacutegration
reacutegionale larticle V de lAGCS qui suivant une structure semblable agrave celle de larticle
XXIV fait mention explicite des personnes morales donc les personnes priveacutees Agrave noter
eacutegalement que larticle 1 de lAGCS en plus de reconnaicirctre limportance des acteurs priveacutes
74 Deux autres accords de lOMC renferment des dispositions concernant les investissements lAccord sur les subventions et les mesures compensatoires eacutetablit des disciplines applicables aux subventions destineacutees aux opeacuterations de deacutemarrage (cest-agrave-dire de nouveaux investissements) Aux termes de lAccord sur les marcheacutes publics les fournisseurs nationaux et les fournisseurs de proprieacuteteacute eacutetrangegravere beacuteneacuteficient dun traitement non discriminatoire pour les marcheacutes publics couverts L ADPIC quant agrave lui preacutevoit la protection de la proprieacuteteacute intellectuel1e le traitement national ainsi que la clause de la nation la plus favoriseacutee des standards minimums de protection et une proceacutedure de regraveglement des diffeacuterends 75 Matthias VOCKE laquo Investment implications of selected WTO agreements and the proposed multilateral agreement on investment raquo lMF working paper working paper 9760 Genegraveve 1997 agrave la pl7 Disponible agrave ladresse httpeconpapershhs sepaperimfimfwpa9760htm 76 OMC Accord de Marralœch instituant l Organisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe Lb Accord geacuteneacuteral sur le commerce des services art XVI2f laquoLimitations concernant la participation de capital eacutetranger exprimeacutees sous forme dune limite maximale en pourcentage de la deacutetention dactions par des eacutetrangers ou concernant la valeur totale dinvestissements eacutetrangers particuliers ou des investissements eacutetrangers globaux raquo 77 Ibid art v6 laquoUn fournisseur de services de tout autre Membre qui est une personne morale const itueacutee conformeacutement agrave la leacutegislation dune partie agrave un accord viseacute au paragraphe 1 aura droit au traitement accordeacute en vertu dudit accord agrave condition quil effectue des opeacuterations commerciales substantiel1es sur le territoire des parties audit accord raquo
34
dans le droit des investissements reconnaicirct eacutegalement la place preacutepondeacuterante des entiteacutes subshy
eacutetatiques ainsi que leur capaciteacute agrave poser des actes ayant des conseacutequences pour le commerce
multilateacuteral
Quant agrave lAccord sur les MIC figurant agrave lAnnexe 1A de la Charte de luumlMC son
objectif essentiel est deacuteliminer les mesures incompatibles avec les regravegles du GATT en
reacutefeacuterence aux articles ID et XI du GAT T agrave savoir le traitement national et la prohibition
des restrictions quantitatives agrave limportation
[il] interdit aux gouvernements nationaux et infranationaux dimposer des modaliteacutes de contenu national aux investisseurs eacutetrangers comme condition daccegraves au marcheacute inteacuterieur
En effet aux termes de larticle 62 de laccord sur les MIC de telles mesures peuvent venir
tant dune autoriteacute nationale que locale ou reacutegionale Il sagit donc dun accord
speacutecifiquement destineacute agrave traiter des regravegles pour les investissements directs eacutetrangers qui
preacutecise les dispositions du GATT en interdisant les prescriptions gouvernementales en
obligeant les investisseurs agrave acqueacuterir des intrants sur le marcheacute local ou agrave vendre leur
production sur le marcheacute national plutocirct que de les exporter Il ne concerne que les
78 Ibid art 13 laquo Aux fins du preacutesent accord a) les mesures des Membres sentendent de mesures prises par i) des gouvernements et administrations centraux reacutegionaux ou locaux et ii) des organismes non gouvernementaux lorsquils exercent des pouvoirs deacuteleacutegueacutes par des gouvernements ou administrations centraux reacutegionaux ou locaux dans la mise en œuvre de ses obligations et engagements au titre de lAccord chaque Membre prendra toutes mesures raisonnables en son pouvoir pour que sur son territoire les gouvernements et administrations reacutegionaux et locaux et les organismes non gouvernementaux les respectent raquo 79 Edward M Graham laquoRivaliteacute sur les marcheacutes internationaux et nouveaux enjeux pour lorganisation mondiale du commerceraquo Document de discussion n 6 Washington Institute for international economies 1998 agrave la p8 Disponible agrave ladresse httpstrategisicgccaepicinternetineas-aesnsfvwapjdp06f pdf$FILEdp06fpdf 80 aMc Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 annexe 1b Accord sur les mesures concernant les investissements et lieacuteesau commerce art 62 81 Cet accord ne deacutefinit pas lexpression laquo mesure concernant linvestissement et lieacutees au commerce raquo mais contient toutefois en annexe une liste exemplative de mesures incompatibles avec larticle Ill 4 ou larticle XI 1 du GATT de 1994 Eacutetant fondeacute sur les disciplines eacutenonceacutees dans le GATT au sujet du commerce des marchandises lAccord sur les MIC ne concerne pas la reacuteglementation de linvestissement eacutetranger Ses disciplines portent sur le traitement discriminatoire des produits importeacutes et exporteacutes et ne reacutegissent pas la question de lentreacutee et du traitement de linvestissement eacutetranger
35
marchandises et vise seulement les prescriptions de reacutesultat contraires au GATT82 Ainsi
est-il possible de conclure en accord avec Mark Koulen que
lAccord sur les MIC nest pas un accord sur linvestissement agrave proprement parler mais il preacutevoit la poss ibiliteacute dexaminer dans le cadre dun ordre du jour incorporeacute la neacutecessiteacute de dispositions plus deacutetailleacutees sur la politique en matiegravere dinvestissement83
La question des investissements telle que traiteacutee dans le cadre multilateacuteral peut donc sembler
paradoxale et ce agrave plusieurs niveaux Dabord parce que ce controcircle regraveglementaire
sapplique agrave un droit avant tout destineacute aux acteurs priveacutes LO MC tente donc dencadrer
sans pouvoir reacuteellement lappreacutehender le deacuteveloppement du droit des investissements
Ensuite il savegravere que la probleacutematique de lencadrement des investissements est deacutejagrave
abordeacutee au niveau reacutegional dune faccedilon complegravetement diffeacuterente qui laisse toute sa place agrave la
preacutesence des acteurs priveacutes effaccedilant de ce fait laspect intereacutetatique de cette branche du
DIE Eacutegalement comme nous lavons remarqueacute ci-dessus cette question est traiteacutee
diffeacuteremment dans le commerce des services et dans le commerce des marchandises tant en
matiegravere de reconnaissance explicite des investissements et des acteurs priveacutes que dans le fait
que lAGCS traite la probleacutematique des investissements dans le cadre des formations
reacutegionales alors que larticle XXIV ne laborde point L article XXIV reste deacutepourvu de
toute reacutefeacuterence aux investissements alors que les organisations reacutegionales dont il assure la
conformiteacute agrave la lettre de lOMC lui accordent une place importante La difficulteacute reacuteside
donc dans lappreacutehension du partage des compeacutetences entre commerce et investissement
LALENA comme modegravele dinteacutegration reacutegionale est donc diviseacute entre la partie de son
texte relative aux investissements avec tout ce que cela implique au niveau du regraveglement des
diffeacuterends et le fait quelle nexiste qu en tant que ZLE telle que reconnue par larticle
XXIV du GATT
Les liens entre commerce et investissement ne sont donc nullement naturels puisquils
varient dun accord il lautre deacutependamment du degreacute dinteacutegration et du but de laccord Les
82 Commerce international Canada laquo Enjeux traditionnels investissement raquo Document consultatifsur linvestissement OMCZLEA Disponible agrave ladresse http wwwdfuit-maecigccaJtna-nacoerarchive-1999-fr asp 83 Mark Koulen laquoLeacutevolution du droit international des investissements raquo dans Socieacuteteacute franccedilaise pour le droit international Un accord multilateacuteral sur linvestissement dun forum de neacutegociation agrave lautre] Paris A Peacutedone 1999 agrave la p10S
36
dispositions sur linvestissement ne formant quune partie des accords reacutegionaux le droit de
linvestissement apparaicirct dans sa conception moderne en position de deacutependance face au
commerce En effet mecircme si les dispositions relatives agrave linvestissement jouissent dun statut
particulier et plus avantageux que les dispositions commerciales elles nexisteraient pas sans
les accords commerciaux De ce fait le droit moderne des investissements comme branche du
DIE nous apparaicirct avoir eacuteteacute releacutegueacute agrave la position de branche du droit commercial et ce
dans le but de contrecarrer limportance deacutemesureacutee qui lui est deacutejagrave accordeacutee Reacutediger un texte
en forme daccord unique et autonome sur les investissements reviendrait agrave eacutecrire une charte
pour les FTN Ainsi mecircme si larticle XXIV ne saisit que partiellement les pratiques des
organisations reacutegionales il fournit un cadre de reacutefeacuterence en les placcedilant sous le controcircle du
multilateacuteralisme intereacutetatique
Inteacutegrer commerce et investissement revient donc agrave juxtaposer un systegraveme commercial
intereacutetatique et un systegraveme reacutegional mixte Pourtant comme nous allons le voir ces deux
disciplines ne sont pas deacutenueacutees de liens Nous tenterons donc dapporter dans la suite de ce
travail des eacuteleacutements danalyse relatifs agrave ces paradoxes
14 Liens entre commerce et investissements
Le commerce et linvestissement sont tous deux des branches du DIE84 mais jouissent dun
traitement diffeacuterent dans lordre juridique international La place preacutepondeacuterante des acteurs
priveacutes dans le droit des investissements comparativement au filtre que repreacutesente lEacutetat dans
le droit commercial et la primauteacute du droit commercial sur le droit des investissements en ce
quil permet de sauvegarder limportance de la fiction de lEacutetat dans le DIE et de garder un
controcircle regraveglementaire sur cette branche devenue incontrocirclable par le DIE classique
forment larmature dune telle reacuteflexion sur les rapports entre commerce et investissement
Cette section nous permettra malgreacute les diffeacuterences quant au traitement agrave la nature et agrave
lintensiteacute des liens qui unissent commerce et investissement de constater la conseacutequence de
84 Supra note 3 Dominique Carreau Patrick Juillard et Thieacutebaut Flory agrave la pll
37
tels liens pour notre analyse comparative du reacutegionalisme multilateacuteral et infra-eacutetatique TI
sagira donc de voir sil y a assimilation ou subordination de ces deux matiegraveres du fait
quelles eacutechappent en partie au controcircle de lEacutetat mais agrave divers degreacutes puisquau niveau
multilateacuteral lEacutetat conserve agrave travers les neacutegociations intereacutetatiques un monopole dans la
deacutecision de proceacuteder agrave une libeacuteralisation plus approfondie Le degreacute dimplication de la
responsabiliteacute eacutetatique lui aussi varie du fait dune part des diffeacuterents moyens de regraveglement
des diffeacuterends et denclenchement de ces meacutecanismes dautre part du fait que le controcircle
exerceacute par les instances de regraveglement des diffeacuterends eacutechappent eacutegalement au controcircle de
lEacutetat
Ainsi nous nous demanderons dans cette section SI commerce et investissement sont
compleacutementaires ou subsidiaires (1) puis nous verrons les liens entre investissement et
regraveglement des diffeacuterends dans le systegraveme multilateacuteral de lOMC (2)
141 Compleacutementariteacute ou subordination
Commerce et investissement sont historiquement lieacutes puisquils sont laquo caracteacuteriseacutes par un
processus seacutequentiel lineacuteaire dinternationalisation par eacutetapes raquo dans lequel le commerce
deacutebouche sur linvestissement et linvestissement entraicircne une expansion du commerce laquo il
en reacutesulte donc une intensification des interactions eacuteconomiques au niveau internationalraquo85
Ces liens hors de toute question de subordination repreacutesentent le fondement de lexpansion
de la mondialisation globale le point de reacutefeacuterence du deacuteveloppement diffeacuterentiel de ces deux
matiegraveres En effet avant de se contredire dans leur traitement juridique reacuteciproque commerce
et investissement forment la substance du DIE et sont indissociables dun point de vue
eacuteconomique
Le deacuteveloppement du commerce intra-entreprise repreacutesentant 30 agrave 40 du commerce
international des biens manufactureacutes rend ces deux eacuteleacutements plus compleacutementaires agrave travers
85 CNUCED Rapport sur linvestissement dans le monde Confeacuterence des Nations Unies sur le Commerce et le Deacuteveloppement New York et Genegraveve 1996 aux pp4 et 7
38
les activiteacutes reacutegissant les relations entre une FTN et ses fugraveiales 86 Ce commerce intrashy
entreprise se caracteacuterise par le fait quil eacutechappe tant au controcircle direct de lUumlMC quagrave
celui des Eacutetats mais eacutegalement par le fait quil naicirct de flux financiers comme preacutealable agrave
linstauration dun tel commerce Commerce et investissement sont tout agrave la fois
substituables et compleacutementaires En effet ils sont substituables puisquils permettent tous
deux de peacuteneacutetrer les marcheacutes eacutetrangers
this view of the relationship between trade and factor mobility suggests that tariff barriers could mot ivate import-substituting FDI and that general tariff reductions would reduce FDI flows or even stimulate a laquo repatriation raquo of foreign-owned assets to the home countries ofMNCs87
Ils peuvent eacutegalement ecirctre consideacutereacutes comme compleacutementaires puisque reprenant en cela les
termes eacutevoqueacutes lors dun rapport de 1lt1 Chambre de Commerce et de lindustrie de lAustralie
commerce et investissement repreacutesentent les deux cocircteacutes dune mecircme piegravece
trade opens opportunities for commercial and economie linkages investment cements the commitment to engagement in the foreign market(s) concemed which in tum generates trade in terms of imports of inputs to and exports of the production from the investment undertaken88
Commerce et investissements faccedilonnent leacutevolution de la mondialisation dans leurs liens
dalleacutegeance au deacuteveloppement du capitalisme agrave travers le prisme relationnel unissant
acteurs priveacutes et eacutetatiques repreacutesentant en cela un lien de compleacutementariteacute fondeacute sur la
responsabiliteacute internationale de lEacutetat En effet les theacuteories libre-eacutechangistes procircnant le
retrait de lEacutetat afm de favoriser louverture des marcheacutes aux flux dinvestissements mais
86 Commerce international Canada laquo Enjeux traditionnels investissement raquo Document consultatif sur linvestissement OMCZLEA Disponible agrave ladresse http wwwdfait-maecigccatna-nacotherarchive-1999-frasp Limportance des transactions intra-groupe montrent quil y a une laquo croissance substantielle des flux dinvestissement eacutetranger direct le rocircle de linvestissement eacutetranger direct dans la croissance eacuteconomique et le deacuteveloppement le changement dapproche des politiques nationales vis-agrave-vis de linvestissement eacutetranger et le fait que les deacutecisions prises par les entreprises en matiegravere de commerce et dinvestissement devenaient de plus en plus indissociables raquo (OMC Rapport de la reacuteunion des 2 et 3 juin 1997 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTWGTIM1 paras 8 25 novembre 1997) 87 Magnus Blomstreumlm Ari Kokko laquo Regional integration and foreign direct investment raquo National Bureau of Economie Research working paper 6019 Cambridge 1997 agrave la p3 Disponible agrave ladresse http www nberorgpapersw601 9pdf 88 Chambre du Commerce et de lIndustrie australienne laquo The WTuuml and investment raquo (2003) 96 ACCl agrave la p2 Disponible agrave ladresse httpwwwacciasn autextesissues paperslTradeTDE37Jillf
39
eacutegalement aux produits et services agrave leacutechelle internationale ont entraicircneacute la conseacutequence
quun lien de compleacutementariteacute sest formeacute entre lEacutetat qui favorise leacutetablissement d un
environnement plus libeacuteral et plus seacutecuritaire pour les investisseurs et les exportateurs et les
acteurs priveacutes qui de par leurs activiteacutes contribuent au deacuteveloppement de lEacutetat LEacutetatshy
providence a ducirc seffacer au profit dun Eacutetat-libeacuteral qui en vue de seacutecuriser lenvironnement
dans lequel eacutevoluent les FTN a ducirc partager dune part son pouvoir regraveglementaire avec les
autres membres de lucircMC en vue dune harmonisation des leacutegislations lors des cycles de
neacutegociations internationales dautre part soumettre le controcircle de son propre respect des
normes eacutelaboreacutees agrave un organe supeacuterieur lucircRD Ainsi ce lien de compleacutementariteacute entre
Eacutetats et FTN repose pour trouver son fondement leacutegitime sur la scegravene internationale sur le
principe de responsabiliteacute de lEacutetat
L importance des investissements pour lEacutetat conduit agrave une deacutecentralisation des affaires des
acteurs priveacutes qui en labsence de tout cadre geacuteneacuteral multilateacuteral sur linvestissement place
les investisseurs dans une position plus confortable que les exportateurs En effet commerce
et investissement impliquent des acteurs priveacutes Pourtant dans le cas du commerce les
gouvernements se sont soumis agrave certaines regravegles visant agrave preacuteserver les flux commerciaux des
actions gouvernementales (agrave travers larticle du xxvrn bis du GATT sur les neacutegociations
tarifaires par exemple) alors que pour les investissements aucun cadre regraveglementaire global
na encore eacuteteacute mis en place multilateacuteralement89
Suite agrave leacutechec de lAM dans sa vaine tentative dune harmonisation des reacuteglementations
relatives aux investissements dans un cadre multilateacuteral les regravegles affeacuterentes aux
investissements ont toujours eacuteteacute eacutelaboreacutees au sein daccords commerciaux Paradoxalement
ce manque dautonomie des accords relatifs agrave linvestissement na pas empecirccheacute quun
traitement plus avantageux en matiegravere de regraveglement des diffeacuterends ne soit accordeacute aux
investisseurs comparativement aux exportateurs reacutegis par le mecircme accord Ceci peut
sexpliquer par le fait quen matiegravere commerciale lEacutetat reste la figure embleacutematique dune
repreacutesentation intereacutetatique des acteurs priveacutes lacteur central porteur de la responsabiliteacute
89 aMc Rapport de la reacuteunion des ret 2 octobre 1998 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTIWGTIIMJ6 3 novembre 1998 para 50
40
internationale qui ninteragit dans le cadre de lOMC quavec des Eacutetats En matiegravere
dinvestissements lEacutetat est dans une position non plus deacutecran juridique mais dacteur
eacuteclateacute dont la fiction juridique est eacutebranleacutee par la place preacutepondeacuterante que le droit de
linvestissement accorde aux acteurs priveacutes sa responsabiliteacute pouvant ecirctre engageacutee par un
investisseur degraves lors que lexercice par lEacutetat ou lun de ses organes de son pouvoir
regraveglementaire a une incidence sur ses activiteacutes Moins lEacutetat controcircle moins il a de chance de
voir sa responsabiliteacute mise en jeu il est donc possible de dire que le principe de
responsabiliteacute sert de tremplin agrave lessor des theacuteories libre-eacutechangistes
Ainsi dans le cadre du commerce lEacutetat ne traitant quavec des Eacutetats il ne subit que les
pressions des entreprises lesquelles cherchent de meilleures ouvertures agrave linternational par
leacutetablissement dun cadre juridique stable et libeacuteraliseacute Les activiteacutes commerciales reacutesultent
dun dialogue entre acteurs priveacutes et eacutetatiques afm de trouver larrangement le plus
satisfaisant Quant aux investissements tels que traiteacutes dans le cadre de lALENA un
rapport de force se substitue au dialogue les FTN disposant dun pouvoir de contrainte agrave
travers leur capaciteacute de poursuivre un Eacutetat Cest donc la diffeacuterence dexercice du pouvoir
regraveglementaire qui caracteacuterise la diffeacuterence entre commerce et investissement et par le fait
mecircme limite les interactions juridiques entre commerce et investissement dans lenceinte de
lOMC tel que nous allons le deacutemontrer en suivant
142 Investissement et regraveglement des diffeacuterends dans le systegraveme commercial multilateacuteral
Les accords bilateacuteraux permettent de laquo creacuteer un climat favorable agrave linvestissement raquo alors
que les accords reacutegionaux teacutemoignent laquo dune plus grande diversiteacute de contenu et de fmaliteacutes
que les accords bilateacuteraux raquo et les accords multilateacuteraux ont trait pour leur part
agrave des secteurs particuliers ou agrave certaines questions comme les services les prescription de reacutesultats les droits de proprieacuteteacute intellectuelle lassurance des investissements le regraveglement des diffeacuterends lemploi et les relations de travail la protection des consommateurs et la protection de lenvironnement enfin la concurrence
90 OMC Rapport de la reacuteunion des 30 et 31 mars 1998 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTWGTIM4 5 juin 1998 para 48
41
Agrave deacutefaut de pouvoir traiter le thegraveme de linvestissement de faccedilon coheacuterente et dans son
entiegravereteacute le controcircle reacuteglementaire de luumlMC a eacuteteacute eacutetendu agrave dautres domaines laquo lieacutes au
commerce raquo et ce afm de fournir un cadre global favorable aux investissements Ainsi sont
creacuteeacutes des liens entre linvestissement et des domaines connexes telle la mobiliteacute des capitaux
et de la main dœuvre Le controcircle regraveglementaire exerceacute par luumlMC sur des accords mixtes
tels que laccord sur les MJC et lAGCS permet une extension du dit controcircle vers des
accords connexes En ce sens la mobiliteacute de la main-dœuvre voire les conditions de travail
lenvironnement ou le deacuteveloppement durable deviennent laquo lieacutes au commerce raquo et donc
affaires de luumlMC du moment que des reacuteglementations dans ces domaines sont consideacutereacutes
comme des obstacles aux investissements eacutetrangers
Agrave ce stade de la reacuteflexion sur la capaciteacute de luumlMC agrave devenir une enceinte de neacutegociation
pour leacutetablissement dun accord multilateacuteral sur linvestissement il est important de prendre
note de certaines incoheacuterences entre les dispositions des Accords de luumlMC relatives agrave
linvestissement Comme lont releveacute les repreacutesentants du Canada du Costa Rica de la
Communauteacute europeacuteenne de lArgentine et des Eacutetats-Unis lors dune communication en
1997 sur les liens entre commerce et investissement
[il y al une diffeacuterenceentre le traitement des marchandiseset des services dans le cadre de lAGeS et de lAccord sur les MIC une absence de regravegles relatives agrave la protection des investissements une porteacutee limiteacutee de lAccord sur les MIe par rapport au grand nombre de mesures examineacutees au cours des neacutegociations du Cycle dUruguay sur les MIe une absence de regravegles concernant les prescriptions de reacutesultat dans lAGCS une porteacutee limiteacutee des disciplines relatives au commerce eacutenonceacutees par lAccord sur les subventions et les mesures compensatoires pour ce qui est des incitations agrave linvestissement et une diffeacuterence entre lAccord de lOMe et les accords internationaux relatifs agrave linvestissement pour ce qui est de la porteacutee des investissements de portefeuille
Lintroduction de linvestissement au niveau multilateacuteral soulegraveve la question du traitement
des diffeacuterends dans la structure intereacutetatique de luumlMC En ce qui concerne les diffeacuterends
lieacutes agrave lapplication de lAGCS et de lAccord sur les MIC dans un cadre purement
intereacutetatique luumlMC a deacutejagrave acquis une certaine expeacuterience Le repreacutesentant du Japon dans
91 OMe Rapport de la reacuteunion des 6 et 7 octobre 1997 groupe de travail des liens entre commerce et investissementWTIWGTIlMJ2 10 novembre 1997 para 36
42
une communication de 1999 sur les liens entre commerce et investissement preacutecisa agrave cet
effet
eacutetant donneacute que la fonction essentielle du meacutecanisme de regraveglement des diffeacuterends eacutetait de supprimer ou de modifier des mesures jugeacutees contraires agrave un ensemble de regravegles convenues le systegraveme de regraveglement des diffeacuterends de lOMc pourrait ecirctre appliqueacute sans grandes modifications aux diffeacuterends concernant des investissements ce qui permettrait de les reacutegler rapidement et eacutequitablement suivant des proceacutedures efficaces et bien deacutefinies
Quatre affaires peuvent ecirctre nommeacutees agrave ce jour nous en preacutesenteront briegravevement la
substance Du regraveglement des diffeacuterends en matiegravere dinvestissement ressort dans toutes les
affaires la contestation de reacuteglementations internes En effet dans le cas de laffaire Inde shy
Mesures concernant le secteur automobile se sont les prescriptions en matiegravere
d laquo indigeacutenisation raquo et d laquo eacutequilibrage des eacutechanges raquo qui eacutetaient mises en cause Dans
laffaire Indoneacutesie - Certaines mesures affectant lindustrie automobile ce sont le
programme concernant la voiture nationale mis en place par lIndoneacutesie et lexemption de la
taxe sur les produits de luxe et des droits dimportation fondeacutee sur la teneur en produits
dorigine locale qui furent mis en cause Dans laffaire Canada - Certaines mesures
affectant lindustrie automobile cest le reacutegime dexemption des droits qui fut mis en cause
Le regraveglement des diffeacuterends dans les traiteacutes bilateacuteraux ou accords reacutegionaux renvoie pour sa
part aux tribunaux darbitrage international ces derniers baseacutes sur une responsabiliteacute
exacerbeacutee de lEacutetat appliquent le droit de recours des investisseurs contre un Eacutetat Ce type de
recours fait partie inteacutegrante du droit de linvestissement en ce quil confirme la place
92 OMC Rapport de la reacuteunion du 3 juin 1999 Groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTWGTIIMI9 19 Juillet 1999 para 42 93 Aucun rapport du Groupe speacutecial neacutetant encore distribueacute dans laffaire Philippines - mesures affectant le commerce et linvestissement dans le secteur automobile nous ne preacutesenterons que trois de ces affaires 94 OMC Inde -Mesures affectant le secteur automobile WTDS146Ret WTDS17SR Rapport du Groupe Speacutecial 21 deacutecembre 2001 para 4166 Affaire opposant les Eacutetats-Unis et les Communauteacutes europeacuteennes agrave lInde 95 OMC Indoneacutesie - Certaines mesures affectant lindustrie automobile WTDSS4R WTDSSSR WTDSS9Ret WTDS64R Rapport du Groupe Speacutecial 2 juillet 1998 paras 63 et 64 Affaire opposant le Japon les Eacutetats-Unis et les Communauteacutes europeacuteennes agrave lIndoneacutesie OMC Canada - Certaines mesures affectant lindustrie automobile WTDS139R et WTDS142R Rapport du Groupe Speacutecial Il feacutevrier 2000 paras 6407 et 6408 Affaire opposant les Communauteacutes europeacuteennes et le Japon au Canada
43
preacutepondeacuterante des FTN en tant quacteur principal dun tel droit Traiter des mesures
dinvestissement lieacutees au commerce permet agrave lOMC de maintenir lEacutetat comme figure
centrale des diffeacuterends en la matiegravere Reacutegler les diffeacuterends relatifs agrave linvestissement de faccedilon
indeacutependante du commerce impliquerait dintroduire une nouvelle discipline certes lieacutee au
commerce mais dont le fonctionnement meacuteriterait selon nous un traitement diffeacuterencieacute Agrave
lintroduction dun recours Eacutetat-investisseur dans le systegraveme de regraveglement des diffeacuterends de
lOMC les membres ont reacuteagi diffeacuteremment
Certains comme le Canada estiment quaucun preacuteceacutedent ne preacutevoyant dexception agrave la
proceacutedure intereacutetatique ne peut permettre un tel recours Pour dautres comme Taiwan bien
que les diffeacuterends entre Eacutetats relatifs aux investissements doivent ecirctre reacutesolus par le systegraveme
actuel de regraveglement des diffeacuterends un meacutecanisme darbitrage Eacutetat-investisseur devrait ecirctre
ouvert aux acteurs priveacutes puisque lORD na pas la capaciteacute daccorder de dommagesshy
inteacuterecircts
Si les investisseurs eacutetaient autoriseacutes agrave des recours contre les Eacutetats aupregraves de lOMC sans
pour autant posseacuteder de personnaliteacute juridique remettant en cause un des principe du DIE
alors pourquoi le principe relatif agrave luniteacute de lEacutetat ne serait-il pas aussi eacutebranleacute afin de
permettre une responsabilisation des gouvernements locaux en leur permettant une
reconnaissance sur la scegravene internationale et ainsi deacutegager lEacutetat de cette responsabiliteacute qui
lui incombe Une question se pose agrave nous soit celle de savoir ce quil adviendrait de lOMC
si le systegraveme de lintereacutetatisme ne marchait plus
97 OMC Consultation et regraveglement des diffeacuterends Communication du Canada WTfWGTJJW147 Groupe de travail des liens entre commerce et investissement 17 septembre 2002 para 2 laquoPremiegraverement que le Meacutemorandum daccord devrait sappliquer aussi agrave tout cadre futur sur les investissements et deuxiegravemement quil semit inopportun dinstituer un autre meacutecanisme de regraveglement par exemple pour les litiges entre les investisseurs et lEacutetat lequel meacutecanisme selon toute probabiliteacute vaudmit uniquement pour les obligations et engagements preacutevus par un cadre multilateacuteral sur les investissements raquo 98 OMCMeacutecanisme de regraveglement des diffeacuterends Communication du Territoire douanier distinct de Taiwan Penghu Kinmen et Matsu WTfWGTIW145 Groupe de travail des liens entre commerce et investissement 16 septembre 2002 para 7
44
Ces probleacutematiques reacutesultent en partie des deacuteveloppements au plan reacutegional puisque ces
organisations agissant comme laquolaboratoiresraquo99 du libeacuteralisme ont favoriseacute la monteacutee en
importance des acteurs infra-eacutetatiques et priveacutes Les inteacutegrations eacuteconomiques reacutegionales
facilitent les flux dIED par linstauration dune liberteacute deacutechange entre les membres par la
conclusion daccords facilitant les exportations et linstauration de regravegles propices agrave
lmvestissement Les accords reacutegionaux et la libeacuteralisation quils entraicircnent font perdre de
leur pertinence aux marcheacutes nationaux
de 1989 agrave 1994 la plus grande partie des apports dLED eacutetaient imputables aux privatisations tandis que depuis 1994 ceacutetait linteacutegration reacutegionale qui dynamisait le plus fortement 1IED IOI
Ainsi que se soit le Chapitre XI de lALENA qui permit la reconnaissance dun pouvoir
dincrimination autonome des acteurs priveacutes agrave lencontre des Eacutetats ou la Convention-cadre
europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales qui a
reconnu la possibiliteacute pour les gouvernements locaux de conclure des traiteacutes trans-reacutegionaux
en assumant la responsabiliteacute de leurs actes le reacutegionalisme intereacutetatique a eacuteteacute agrave la base de la
remise en cause des fondements du DIE malgreacute le controcircle exerceacute sur lui par lOMC agrave
travers larticle XXIV Nous procegravederons donc dans le prochain chapitre agrave une eacutetude plus
pousseacutee du reacutegionalisme supra-eacutetatique en nous attardant sur lanalyse de larticle XXIV
comme outil privileacutegieacute dans la mise en eacutevidence des lacunes du DLE tel que promu par
lOMC
99 Infra partie il1A 100 OMC Rapport de la reacuteunion des 6 et 7 octobre 1997 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTIWGTIM2 10 novembre 1997 para 30 lOI OMC Rapport de la reacuteunion des 30 et 31 mars 1998 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTIWGTIM4 5 juin 1998 para Il
CHAPITRE II
REacuteGIONALISATION SUPRA-EacuteTATIQUE OU MULTILATEacuteRALISME FRAGMENTEacute
EacuteTUDE CRITIQUE DE LARTICLE XXIV
Le pheacutenomegravene de reacutegionalisation est intimement lieacute agrave celui de mondialisation aUSSI ne
pouvons-nous parler de reacutegionalisme ou preacutesenter larticle XXIV sans avoir au preacutealable
traiteacute des origines et des implications de ce pheacutenomegravene proteacuteiforme et multiforme Le
deacuteveloppement initial de la mondialisation contemporaine est intimement lieacute agrave lessor de
leacuteconomie gracircce agrave lindustrialisation et ce agrave travers le deacuteveloppement d un reacutefeacuterant fort de
significations agrave connotations politiques lEacutetat-nation Pourtant aux cocircteacutes de lEacutetat en tant
que repreacutesentation de lorganisation politique un nouvel acteur pris place dans le systegraveme
international les FTN porteuses de lorganisation eacuteconomique libeacuterale En effet la phase
de conseacutecration de lEacutetat-nation qui seacutetend selon Michalet du XVIe siegravecle aux anneacutees
soixante repreacutesente une phase deacuteconomie internationale puisque centreacutee sur la nationI02
Dans la phase suivante- des anneacutees 1960 agrave 1980- les acteurs priveacutes prenant en importance
avec laccroissement des flux dinvestissements lEacutetat-nation nest plus le centre et doit
cohabiter avec ces nouveaux acteurs que sont les FTN03 il sagit de la phase deacuteconomie
multinationale qui amorce le deacutecuplement en termes despaces de reacutefeacuterences entre lEacutetatshy
nation et lespace eacuteconomique Agrave partir des anneacutees 1980 se deacuteveloppe leacuteconomie globale
caracteacuteriseacutee par la preacutedominance de la dimension financiegravere la deacutereacuteglementation des activiteacutes
eacuteconomiques la multiplication des inteacutegrations reacutegionales et le retrait de lintervention de
102 Charles-Albert Michalet laquo Les meacutetamorphoses de la mondialisation une approche eacuteconomiqueraquo dans Loquin Eacuteric et Kessedjian Catherine dir La mondialisation du droit vol19 Paris Eacuteditions Litec 2000 agrave la p17 La logique de leacuteconomie internationale Inter-nation-al qui est centreacute sur la nation (Andreacute-Jean Arnaux Entre moderniteacute et mondialisation cinq leccedilons d histoire de la philosophie du droit et de lEacutetat 2deg eacutedition Par is LGDJ 1998 aux pp28-29 ) 103 Ibid agrave la p22 La logique de leacuteconomie multinationale
46
lEacutetat dans leacuteconomie consommant en cela laquo la rupture avec leacuteconomie internationale [ ]
au profit des territoires eacuteconomiques supra ou infra-nationaux raquo104
Cette partie nous permettra de comprendre comment la sphegravere dinfluence du systegraveme
commercial multilateacuteral peut seacutetendre jusquau niveau reacutegional et de voir si cette extension
est adapteacutee aux problegravemes qui sont traiteacutes dans les organisations reacutegionales TI importera donc
dans cette partie daborder dans un premier temps la probleacutematique du reacutegionalisme dans
une enceinte multilateacuterale de son deacuteveloppement parallegravele agrave celui de la mondialisation
jusquagrave son application (1) puis de proceacuteder agrave une analyse approfondie du texte de larticle
XXIV (2) afin de justifier dune part lexception au principe de non-discrimination quil
induit dautre part de constater la rigiditeacute du systegraveme multilateacuteral quil reproduit et ecirctre
ainsi agrave mecircme dans la derniegravere partie de proceacuteder agrave une analyse critique de cet article (3)
21 Reacutegionalisme multilateacuteraliseacute ou multi1ateacuteralisme reacutegionaliseacute
Reacutesultant agrave la fois dune deacutecentralisation interne et dune centralisation internationale les
reacutegionalisations ne sont pas deacutepourvues de liens Toutes deux eacutevoluent dans leacuteconomie
mondiale pourtant le reacutegionalisme supra-eacutetatique est dune part reconnu en tant queacuteleacutement
juridique du systegraveme multilateacuteral et favorise dautre part
des relations eacuteconomiques [ ] plus intenses entre les pays qui appartiennent agrave une mecircme grande zone geacuteographique (lEurope lAmeacuterique du Nord lAsie du Sud-Est) quavec le restedu monde
Linteacuterecirct de commencer par une preacutesentation de la forme supra-eacutetatique du reacutegionalisme est
deacutetablir un lien entre les eacuteleacutements preacutesenteacutes dans le Chapitre 1 sur les aspects multilateacuteraux
et reacutegionaux du commerce et des investissements sur limportance du controcircle du systegraveme
commercial multilateacuteral exerceacute par luumlRD et sur lincapaciteacute du DIE agrave saisir les
conseacutequences internes de la mondialisation tout en introduisant le Chapitre III qui traite de
limportance de cet aspect de la mondialisation qui nest pas consideacutereacute au niveau multilateacuteral
104 Ibid aux pp 30-42 La logiquede leacuteconomieglobale 105 Ibid agrave la p6
47
Du constat de lincapaciteacute du DI agrave reconnaicirctre les activiteacutes internes mais qui est tout de
mecircme en mesure de les condamner si elles contreviennent aux accords conclus par les Eacutetats
membres au sein de lOMC nous verrons au delagrave des textes limportance de diffeacuterencier
les UD des ZLE
Nous preacutesenterons donc dans cette partie les origines du reacutegionalisme et plus particuliegraverement
les origines du reacutegionalisme eacuteconomique (1) la transition du reacutegionalisme au reacutegionalisme
eacuteconomique (2) discuterons de linteacutegration reacutegionale (3) afm dintroduire la probleacutematique
de larticle XXIV dans le but de deacuteterminer sil agit comme entrave au multilateacuteralisme ou
peut au contraire ecirctre consideacutereacute comme un compleacutement du multilateacuteralisme (4)
211 Origine du reacutegionalisme eacuteconomique
Avant mecircme quil ne soit question dinstitutionnaliser le reacutegionalisme cette pratique eacutetait
utiliseacutee en matiegravere de preacutefeacuterences tarifaires entre les puissances impeacuteriales et leurs
coloniesI Par la suite les premiegraveres deacuterogations au multilateacuteralisme furent accordeacutees pour
des accords sectoriels tels que la Communauteacute europeacuteenne du charbon et de l acier de 1952
ou le Pacte de lautomobile conclu en 1965 entre le Canada et les Eacutetats-Unis De cette
pratique est neacutee un reacutealisme politique qui a pousseacute les fondateurs du GATT agrave reconnaicirctre
que
linteacutegration eacuteconom ique entre plusieurs pays avait ou pouvait avoir la mecircme raison decirctre eacuteconomique que le processus dinteacutegration agrave linteacuterieur dun seul Eacutetat souverain ce qui agrave son tour signifie que les accords dinteacutegration reacutegionale ne constituent pas en soi une menace pour les efforts visant agrave encourager la poursuite de linteacutegration agrave leacutechelle mondiale
Le reacutegionalisme eacutetait donc agrave lorigine reconnu comme un compleacutement du multilateacuteralisme
en ce quil permettait agrave un groupe restreint de pays de proceacuteder agrave des libeacuteralisations
sectorielles plus avanceacutees Linstitutionnalisation de cette pratique est donc la conseacutequence
d une volonteacute dinstitutionnalisation de regravegles visant agrave la diminution des barriegraveres tarifaires
106 Jacob Viner The eustoms union issue Washington Kramer 1961 aux pp1S-16 107 Organisation mondiale du commerce Le Reacutegionalisme et le systegraveme commercial mondial Genegraveve Organisation mondiale du commerce 1995 agrave la p
48
le reacutegionalisme neacutetant quun outil permettant dy parvenir Il nous faut donc preacutesenter les
origines de linstitutionnalisation du systegraveme multilateacuteral afin de saisir les origines du
reacutegionalisme
Tout deacutebute en 1946 avec une propos ition du gouvernement ameacuter icain dun texte intituleacute
laquo Suggested Charter for an International Trade Organization of the United Nations raquo
proposant la creacuteation dune Organisation Internationale du Commercei Agrave lorigine de cette
proposition se trouve une pratique de ce gouvernement dans les accords bilateacuteraux qu il
conclu dassurer des avantages reacuteciproques aux parties agrave lentente Il sagit des accords
commerciaux reacuteciproquest qui formeront le substrat des textes eacutelaboreacutes par la suite110 au
cours des quatre confeacuterences devant conduire agrave l eacutelaboration de la Charte de la Havane et agrave
ladoption du GATT Ce n est que dans le texte du GATT que le reacutegionalisme fut
reacuteellement institutionnaliseacute mais il convient de preacutesenter briegravevement les eacutetapes ayant conduit
agrave son adoption afm de saisir de saisir le cadre de reacutefeacuterence dans lequel sinscrit larticle
XXIV et les orientations subseacutequentes de lOMC
La premiegravere confeacuterence sest tenue agrave Londres en 1946 et a permis la reacutedaction d une
seconde eacutebauche d une Charte pour lOle tout en mettant en place cinq comiteacutes dont
lobjectif eacutetait de prendre en charge leacutetude des principaux sujets traiteacutes dans la premiegravere
version soumise par les Eacutetats-Unis111 En 1947 agrave New York la premiegravere eacutebauche du
GATT fut deacuteveloppeacutee et donc la premiegravere eacutebauche de larticle XXIV La mecircme anneacutee agrave
Genegraveve fut finaliseacute le texte du GATT En mars 1948 agrave la Havane fut signeacute lacte final du
texte de la Charte de lOIe par 53 pays Le GATT entra en vigueur en octobre 1947
108 John Howard Jackson World trade and the law ofGAlT A legal analysis ofthe general agreement on tariffs and trade Indianapolis Bobbs-Merill 1969 agrave la pAl Les points speacutecifiques de ce document sont laquo (1) restrictions imposed by govemment (2) restrictions imposed by private combines and cartel (3) Fear of desorder in the markets for certain primary commodities and (4) irregularity or the fear of irregularity in production and employment raquo 109 John Howard Jackson Restructuring the GAlT system New York Council on Foreign Relations press 1990 agrave la p9 Entre 1934 et 1945 32 des accords commerciaux reacuteciproques ont eacuteteacute conclus par les Eacutetats-Unis 110 Supra note 108 agrave la p37 III Ibid agrave la pA2 Les Comiteacutes traitaient des sujet suivants laquo the problem of full employment general commercial policy restrictive business practices international commodity arrangements and organizational provisions raquo
49
avant la Charte de lOIC agrave laquelle il eacutetait subordonneacute cette derniegravere ayant eacuteteacute rejeteacutee par
les Congregraves et parlements nationaux en 1948 et principalement par celui des Eacutetats-Unis
mecircme si ces derniers eacutetaient le principal instigateur de ce projet
212 Du reacutegionalisme au reacutegionalisme eacuteconomique
La notion de reacutegionalisation subit deux phases d eacutevolution caracteacuterisant ainsi ce que lon
nomme ancien et nouveau reacutegionalisme Dans le premier cas des ann eacutees 40 agrave 80 les
premiers theacuteoriciens du reacutegionalisme tels Deutsch ou Haas avaient diviseacute le monde en trois
reacutegions le premier monde constitueacute des pays les plus industrialiseacutes le second monde formeacute
des pays membres du bloc Sovieacutetique et le troisiegraveme monde qui repreacutesentait les pays en
deacuteveloppementF Pourtant dans les anneacutees 90 les inteacutegrations reacutegionales ont eacuteteacute redeacutefmies
car eacutevoluant sous les pressions dun nouvel environnement caracteacuteriseacute par laquo la
multipolarisation de leacuteconomie mondiale et leacuterosion du multilateacuteralisme raquo1I3 Ainsi est-il
possible davancer que le reacutegionalisme contemporain relegraveve plus dune logique dinteacutegration
agrave geacuteomeacutetrie variable puisque baseacute sur une volonteacute de coopeacuteration eacuteconomique entre pays
pouvant ecirctre de niveau de deacuteveloppement ineacutegal alors que le reacutegionalisme de lavant-guerre
froide relevait dun processus politique au bloc politique et ideacuteologique a donc eacuteteacute substitueacute
un bloc eacuteconomique
Le reacutegionalisme de seconde geacuteneacuteration prenant naissance avec lapparition de
dorganisations reacutegionales telles que la CE (1957) le MERCOSUR (1991) ou
lALENA (1994) a de par sa vocation eacuteconomique eacuteteacute consideacutereacute par certains comme un
possible concurrent du systegraveme commercial multilateacuteral alors que les fondateurs mecircme du
GATT le percevaient deacutejagrave agrave leacutepoque comme un compleacutement de ce systegraveme Les avis sur
les bienfaits du reacutegionalisme sont donc partageacutes mecircme si dansles faits ce dernier vise plus agrave
112 Peter H Smith laquo The challenge of integration Europe and the Americas raquo (1995) 75-2 HAHR 318agravelapl9 113 Fereydoun A Khavand Le nouvel ordre commercial mondial du GATT agrave lOMC F Nathan 1995 agrave la p129
50
favoriser quagrave controcircler le commerce international Daucuns avanceront des arguments
soutenant la thegravese selon laquelle le reacutegionalisme creacutee le commerce
given increased access to a larger market due to trade liberalization industries in an RTA -Regional Trade Agreements- are able to pursue larger production runs and the associated economies of scale114
Dautres preacutetendront que le reacutegionalisme nuit au commerce
the trade and investment diversion engendered by the creation extension or deepening of a preferential trade area incites economie actors in non-participating nations to exert pressure for inclusion
Le reacutegionalisme permet un deacuteveloppement plus rapide du processus de libeacuteralisation mais agrave
une eacutechelle reacuteduite seulement Le deacutebat ne se situe donc pas sur le fait que le reacutegionalisme
soit un outil de libeacuteralisation des eacutechanges tant pour les biens que les services ou les
capitaux mais sur les bienfaits dune libeacuteralisation plus pousseacutee quoique ineacutegale entre toutes
les reacutegions du globe Cest avec le deacuteveloppement du reacutegionalisme de seconde geacuteneacuteration que
la prise en importance des acteurs sub-eacutetatiques sest amorceacutee En effet le reacutegionalisme de
premiegravere geacuteneacuteration eacutetait trop centreacute sur lEacutetat pour que soit envisageacute un processus de
deacutecentralisation confeacuterant une capaciteacute eacuteconomique et juridique agrave des organes internes
Le reacutegionalisme eacuteconomique est caracteacuteriseacute par les effets de linteacutegration eacuteconomique
linteraction entre le commerce et linvestissement et le rocircle des accords institutionnels qui
encouragent linteacutegration reacutegionale Linteacutegration reacutegionale apparaicirct donc comme un
preacutealable au reacutegionalisme eacuteconomique mais se trouve deacutepasseacute par lui puisque se
geacuteneacuteralisant dans les anneacutees 1980 le reacutegionalisme eacuteconomique
supplante progressivement celui dinteacutegration reacutegionale pour deacutesigner toute forme darrangement institutionnel ~ui vise agrave libeacuteraliser ou agrave faciliter le commerce agrave un niveau autre que multilateacuteral
114 Gabrielle Marceau et Cornelis Reiman laquo When and how is a regional trade agreement compatible with the WTucirc raquo (2001) 28-3 LIE 297 agrave la p304 115 Peter Hilpold laquo Regional integration according to article XXIV GATT - Between lawand politicsraquo (2003) 7 MPYUNL 5605 agrave la p222 116 Christian Deblock laquo Reacutegionalisme eacuteconomique et mondialisation que nous apprennent les theacuteories raquo Montreacuteal Centre Etudes Internationales et Mondialisation 2005 agrave la p3 Disponible agrave ladresse httpwwweruqamcanobelieimJIMGpdfJRegionalismeEcodialisapdf
51
213 Linteacutegration reacutegionale
Linteacutegration reacutegionale aujourdhui transcendeacutee par le reacutegionalisme eacuteconomique reste une
phase primordiale permettant un regroupement reacutegional et naissant dune volonteacute
dinteacutegration reacutegionale qui peut ecirctre vue comme
a series of voluntary decisions by previous1y sovereign states 10 remove barriers to the mutual exchange ofgoods services capital or persons
Le processus dinteacutegration eacuteconomique reflegravete leacutevolution des eacutechanges et linterdeacutependance
toujours croissante entre les diffeacuterentes reacutegions du monde Trois arguments peuvent justifier
ce deacutesir dinteacutegration la preacutefeacuterence de proximiteacute la supreacutematie reacutegionale et la recherche de
laquo lHinterlandraquo (arriegravere-paysj Dans le premier cas reacutefeacuterence est faite agrave la proximiteacute
geacuteographique car un groupe de pays sera plus enclin agrave sunir sil partage des valeurs
communes Le second cas correspond agrave des situations comme cest le cas en Europe ougrave
aucune eacuteconomie dun groupement de pays ne peut preacutetendre agrave la preacuteeacuteminence mondiale
donc les puissances heacutegeacutemoniques tentent dasseoir leur pouvoir au niveau reacutegional Le
dernier cas correspond agrave des situations ougrave dans une mecircme reacutegion des pays de diffeacuterents
niveaux eacuteconomiques deacutecident de sunir en combinant le deacuteveloppement technologique des
uns et le faible coucirct de la main-dœuvre des autres comme les Eacutetats-Unis le Canada et le
Mexique au sein de lALENA ou bien encore lEurope de lOuest et lEurope de lEst
dans lUnion europeacuteenne
Bien que dans une zone dinteacutegration reacutegionale les pays partenaires adoptent des mesures
communes et durables en vue de parvenir agrave une seacuterie dobjectifs eacuteconomiques et notamment
agrave la libeacuteralisation de leurs eacutechanges Il existe diffeacuterents stades dinteacutegration reacutegionale qui
peuvent seacutenoncer comme suit la zone de libre-eacutechange lUnion douaniegravere le marcheacute
commun lUnion eacuteconomique et linteacutegration eacuteconomiqueV La zone de libre-eacutechange
reacutesulte de labolition des tarifs et barriegraveres non-tarifaires entre pays signataires Chacun garde
117 Supra note 112 Peter H Smith agrave la pA 118 Supra note 113 Fereydoun A Khavand agrave la p130 119 Ibid aux pp I2S-12
52
cependant sa propre politique tarifaire avec lexteacuterieur par exemple lALENAI20 LUnion
douaniegravere est une zone de libre-eacutechange agrave laquelle a eacuteteacute rajouteacute un tarif exteacuterieur commun Le
marcheacute commun est une Union douaniegravere accompagneacutee de la libre circulation des facteurs de
production (travail et capitaux) ce qui suppose une politique industrielle dharmonisation ce
quont creacuteeacute en 1993 les douze pays de la Communauteacute Eacuteconomique Europeacuteenne LUnion
eacuteconomique quant agrave elle reacutesulte dun marcheacute commun auquel sont associeacutees des politiques
eacuteconomiques communes ceacutetait le cas de lUnion europeacuteenne avant linstauration de la
monnaie unique Linteacutegration eacuteconomique est une Union eacuteconomique agrave laquelle sajoute une
Union moneacutetaire ce qui est le cas actuellement dans lUE 122
Pour les besoins de notre eacutetude nous neretiendrons que deux types dinteacutegrations soit la
zone de libre-eacutechange et lUnion douaniegravere puisque ce sont les seules qui sont reconnues par
lOMC soulevant de ce fait avec plus dacuiteacute la question des rapports entre reacutegionalisation
et mondialisation En ne reconnaissant que deux stades dinteacutegration reacutegionale luumlMC
limite la reconnaissance des rapports entre mondialisation et reacutegionalisation Se retrouvent
ainsi exclus du corpus juridique de lOMC les aspects politiques de linteacutegration reacutegionale
soit comme outil pour une reconnaissance des reacutepercussions de la mondialisation sur la
structure interne de lEacutetat soit comme outil principal des acteurs sub-eacutetatiques sans pour
autant ecirctre exclus du controcircle reacuteglementaire de lOMC Celle-ci pourra en cas de nonshy
conformiteacute avec les regravegles multilateacuterales faire intrusion dans cette dimension interne du
reacutegionalisme Il faudra donc tenir compte de cette limitation au moment dexaminer les
deacutetails des rapports juridiques entre OMC et accords reacutegionaux
Ces deux notions seront illustreacutees agrave partir de cas pratiques lALENA pour la premiegravere et
lUE pour la seconde Ainsi nous pourrons constater que mecircme si ces deux types dentiteacutes
poursuivent des buts communs comme la libeacuteralisation des eacutechanges et leacutelargissement des
espaces eacuteconomiques les atteintes agrave la souveraineteacute de lEacutetat-Nation varient grandement dun
120 ALENA Accord de libre-eacutechange nord-ameacutericain entre le gouvernement du Canada le gouvernement des Eacutetat-Unis et le gouvernement du Mexique 17 deacutecembre 1992 RT Can 1994 no2 32ILM 289 (entreacute en vigueur premier janvier 1994) 121 CE Traiteacute instituant la Communauteacute europeacuteenne EurTS 1957 122 UE Traiteacute dAmsterdam modifiant le traiteacute sur lUnion europeacuteenne EurTS 1997
53
cas de figure agrave lautre Le reacutegionalisme permet laquo de deacutesapprendre partiellement la grammaire
souverainiste pour entrer dans le monde de la responsabiliteacute et de la performanceraquo 123 En
sinteacutegrant dans une reacutegion les Eacutetats renoncent agrave laquo la superbe du discours souverain raquo agrave
laquelle se substitue un lien dinterdeacutependance visant agrave laquo pallier les effets dun systegraveme
planeacutetaire trop complexe et trop contrasteacute pour ecirctre abandonneacute agrave la seule gestion
diplomatique des Eacutetats raquo124 Cest donc pour faire face agrave la globalisation des marcheacutes et la
libre circulation des capitaux que les Eacutetats forment des ensembles eacuteconomiques dont la
libeacuteralisation des eacutechanges est lobjectif principal Ce deacuteveloppement des processus
reacutegionaux est ainsi deacutetermineacute positivement ou neacutegativement par lexistence du cadre
multilateacuteral
Le reacutegionalisme dans ses rapports avec la mondialisation eacuteconomique soulegraveve donc la
question de la souveraineteacute qui transperceacutee par les flux reacutegionaux et multilateacuteraux doit ecirctre
reacute-articuleacutee par les Eacutetats en vue de sa reacute-organisation agrave travers une reacutevision de lexercice
monopolistique du pouvoir de reacuteglementation pouvoir qui est maintenant partageacute agrave linterne
entre tous les acteurs autonomes eacutevoluant dans la structure eacutetatique Lanalyse du GATTshy
OMC comme principal vecteur de la mondialisation eacuteconomique permet donc de
rapprocher le reacutegionalisme agrave la fois infra et intereacutetatique dans la perspective de ce rapport
intime entre mondialisation et reacutegionalisation
214 Le reacutegionalisme dans lOMC entrave au multilateacuteralisme ou tests de laboratoires
La creacuteation de lOMC sest accompagneacutee dune unification institutionnelle des termes
deacutetablissement dun systegraveme veacuteritablement global du commerce et dun eacutelargissement de
son champ de compeacutetences agrave de nouveaux domaines tels que les services linvestissement
ou les droits de proprieacuteteacute intellectuelle Certains considegraverent en ce sens que le but des
neacutegociations sur les accords de Marrakech
123 Bertrand Badie Un monde sans souveraineteacute les Eacutetats entre ruse et responsabiliteacute Paris Fayard 1999 agrave la p180 124 Ibid agrave la p195
54
eacutetait moins de deacutereacuteglementer et de recourir agrave la technique classique dabaissement des droits de douanes que de remplacer des regravegles substantielles nationales ou reacutegionales par des normes de valeur internationale et dans des domaines totalement nouveaux
Pourtant parallegravelement agrave cette unification du systegraveme commercial international larticle
XXIV du GATT permet des regroupements reacutegionaux qui dune part deacutetournent les
investissements de temps et deffort des Eacutetats membres au niveau multilateacuteral dautre part
sont consideacutereacutes pour la plupart comme non conformes aux dispositions de cet article
entraicircnant par ce fait mecircme un possible effet de diversion du commerce pouvant nuire aux
efforts deacuteployeacutes au niveau multilateacuteral En effet que dire du fait que soient recenseacutes en 2005
approximativement 300 accords reacutegionaux la plupart ne respectant pas les dispositions de
larticle XXIV En 1995 luumlMC a dresseacute un bilan qui stipule que
sur les 69 groupes de travail qui avaient acheveacute leur examen fin 1994 6 seulement sont arriveacutes agrave un consensus sur la question de la conformiteacute de la zone de libre-eacutechange ou de lUnion douaniegravere agrave lArt XXIV ( ) La regravegle pour les groupes de travail a eacuteteacute de ne pas se prononcer sur les questions essentielles quils eacutetaient chargeacutes dexaminer
Le problegraveme de leffet de creacuteation ou de diversion du commerce atteint ici son paroxysme
divisant les courants de penseacutees en deux camps
Le camp de laquo ceux qui estiment que le reacutegionalisme met en danger le systegraveme
multilateacuteral en le fragmentant raquo les accords reacutegionaux eacutetant perccedilues comme un frein
au multilateacuteralisme et comme un deacuteveloppement incompatible avec les principes
fondamentaux sous-tendant les regravegles de luumlMC notamment la clause de la nation
la plus favoriseacutee
Le camp de ceux qui pensent
que le reacutegionalisme permet aux Eacutetats de faire des progregraves dans la voie de la libeacuteralisation daccroicirctre la preacutevisibiliteacute et la seacutecuriteacute des relations commerciales [jouant ainsi] un rocircle pionnier en permettant aux efforts de coopeacuteration et douverture
125 Hanns UlIrich La mondialisation du droit eacuteconomique vers un nouvel ordre public eacuteconomique Rapport introductif (2003) 17 RIDE 5152 agrave la pA72 126 Organisation mondiale du commerce laquo reacutegionalisme partenaires ou rivaux raquo Disponible agrave ladresse httpwwwwtoorgFrenchthewto fwhatis ftif fbeyl fhtm Voir Appendice A nombre daccords commerciaux notifieacutes au GATT agrave lOMC au titre de larticle XXIV 127 Supra note 107 Organisation mondiale du commerceaux ppA et 20
55
deacuteployeacutes dabord au niveau reacutegional de servir de modegravele pour des regravegles qui seront eacutelaboreacutees plus tard au niveau multilateacuteral128
Sans prendre fait et cause pour une de ces theacuteories chacune deacutecrivant une reacutealiteacute du
reacutegionalisme il faut reconnaicirctre que le reacutegionalisme a permis agrave des groupes de pays de
neacutegocier des regravegles et des engagements qui vont plus loin que ce quils auraient alors pu
convenir sur le plan multilateacuteral en touchant agrave des domaines plus sensibles qui ne peuvent
recueillir lunanimiteacute agrave leacutechelle globale Certaines de ces regravegles ont quant agrave elles ouvert la
voie agrave des accords de lOMC Les services la proprieacuteteacute intellectuelle les normes
environnementales ainsi que les politiques en matiegravere dinvestissement et de concurrence
sont des questions qui ont toutes eacuteteacute souleveacutees au cours de neacutegociations reacutegionales et qui par
la suite ont donneacute lieu q des accords ou sont agrave tout le moins devenues des thegravemes de
discussions agrave luumlMC 129 Ces accords reacutegionaux ont ainsi permis agrave des pays de neacutegocier des
engagements plus pousseacutes qui nauraient pu voir le jour au niveau multilateacuteral compte tenu
du caractegravere heacuteteacuteroclite des attentes des pays membres Certains accords reacutegionaux servent
donc de laquo tests de laboratoire raquo avant de donner naissance agrave des accords multilateacuteraux
Paradoxalement ces formations reacutegionales agissant comme un moteur du libeacuteralisme
agissent eacutegalement comme laboratoires pour dautres expeacuteriences avec les acteurs priveacutes et
entiteacutes reacutegionales non-reconnues par luumlMC
TI est inteacuteressant eacutegalement de remarquer que les accords issus de neacutegociations reacutegionales
repris par la suite au niveau multilateacuteral concernent labaissement des barriegraveres non
tarifaires et font partie des domaines concerneacutes par leacutelargissement des compeacutetences de
lOMC Ils visent donc directement les acteurs priveacutes et sub-eacutetatiques les premiers eacutetant les
beacuteneacuteficiaires directs de toute libeacuteralisation les seconds pouvant eacutevoluer dans un espace
geacuteographique qui leur offre une protection face aux agressions et agrave la concurrence exteacuterieure
128 William Rossier laquo LOrganisation Mondiale du Commerce face aux deacutefis de la mondialisation de leacuteconomieraquo (1997) 50 SD 2613 aux pp16-17 129 Supra note 1 Lawrence Robert Z aux pp41-42 Exemples daccords reacutegionaux qui ont servi de laquo laboratoire raquo lAccord de libre-eacutechange entre le Canada et les Eacutetats-Unis a fourni un modegravele pour certaines discussions sur les services durant le cycle dUruguay lAustralie et la Nouvelle-Zeacutelande ont reacuteussi agrave partir de leur politique de compeacutetition agrave eacuteliminer leurs droits anti-dumping lALENA a eacuteteacute innoveacute en matiegravere de regravegle relatives agrave linvestissement (BERGSTEN Fred C laquo Competitive liberalization and global Free Trade A vision for the early 21st century raquo Insitute for international economies p 8)
56
le reacutegionalisme agissant comme un eacutecran protecteur comblant de ce fait en partie le retrait de
lEacutetat de la reacutegulation eacuteconomique
22 Autopsie de larticle XXIV
Nous allons maintenant proceacuteder agrave un examen de larticle XXIV en analysant leacutevolution des
dispositions depuis le texte de la Havane jusquau meacutemorandum daccord sur linterpreacutetation
de larticle XXIV de luumlMC en passant par lAccord geacuteneacuteral du GATT Eacutegalement
seront preacutesenteacutes les points pertinents de larticle V de lAGCS pour fin de comparaison
avec le texte de larticle XXIV
Lillustration de lapplication des critegraveres inheacuterents agrave la conformiteacute des accords reacutegionaux se
fera agrave partir de lUE dans le cas de lUn et de lALENA dans le cas de la ZLE Nous
verrons ainsi que chaque type dorganisation reacutegionale est soumis agrave des dispositions
diffeacuterentes dans larticle XXIV et suit un deacuteveloppement qui lui est propre En effet
la CE vise toutes les questions de politique des obstacles tarifaires et non-tarifaires aux politiques relatives agrave la concurrence et agrave lenvironnement en passant par les politiques reacuteglementaires [ ] Le champ dapplication de lALENA est consideacuterablement plus limiteacute que celui de la CE LALENA ne fait que commencer agrave traiter des entiteacutes subshynationales les obstacles non-tarifaires ny sont pas traiteacutes de faccedilon complegravete et il nest preacutevu aucun reacutegime commun de concurrence ni de politique commune sur lenvironnement LALENA commencerait tout juste agrave se diriger vers une sorte dinteacutegration positive dans des secteurs comme linvestissement et les servicesr
Nous preacutesenterons dans un premier temps le deacutetournement du principe de non-discrimination
(1) dans le but de saisir la reacutealiteacute de lexistence du reacutegionalisme intereacutetatique dans le systegraveme
multilateacuteral et de comprendre pourquoi un tel systegraveme a eacuteteacute rendu leacutegal question agrave laquelle
nous pourrons reacutepondre en partie par leacutetude deacutetailleacutee du texte des clauses de larticle XXIV
(2) Leacutetude de larticle XXIV et leacutetude comparative avec larticle V de lAGCS nous
permettra eacutegalement de mettre en lumiegravere les lacunes de ce reacutegionalisme intereacutetatique
lacunes qui seront analyseacutees en dernier lieu dans le but de saisir tant les problegravemes du
130 Organisation de coopeacuteration et de deacuteveloppement eacuteconomique laquo Inteacutegration reacutegionale et systegraveme commercial multilateacuteral synergie et divergenceraquo Paris OcnE 1995 aux pp47shy48
57
reacutegionalisme dans le systegraveme multilateacuteral que de relever les inadeacutequations avec le
reacutegionalisme interne
221 Le deacutetournement du principe de non-discrimination
Avant de proceacuteder agrave lanalyse des clauses de larticle XXIV il nous faut parler du principe de
non-discrimination qui est le fondement du systegraveme commercial multilateacuteral et qui a pour
objet
de faire en sorte que les politiques gouvernementales reacutegissant les transactions commerciales internationales soient appliqueacutees sans quil soit tenu comte de lorigine dune transaction ni dans certains cas de sa destination
Ce principe pilier fondamental du systegraveme commercial multilateacuteral est appliqueacute agrave travers
deux regravegles eacutenonceacutees tant dans le GATT que dans lAGeS le Traitement de la Nation
la Plus Favoriseacutee (ci-apregraves TNPF) et le Traitement National (ci-apregraves TN)
Le TNPF est eacutenonceacute dans les articles 1 du GATT et II de lAGCS et son but preacuteciseacute
par lOrgane dappel dans laffaire Canada - Certaines mesures affectant lindustrie
automobile qui stipula que
lobjet et le but de larticle Il [ ] consistent agrave interdire la discrimination agrave leacutegard de produits similaires originaires ou agrave destination de diffeacuterents pays La prohibition de la discrimination qui est faite agrave larticle 11 sert aussi dincitation lorsquil sagit deacutetendre agrave tous les autres Membres sur une base NPF les concessions neacutegocieacutees reacuteciproquementY
Le TN est quant agrave lui eacutenonceacute dans les articles ID du GATT et XVII de lAGCS et son
but preacuteciseacute par lOrgane dappel dans laffaire Japon - Taxes sur les boissons alcooliques
qui speacutecifia que
lobjectif fondamental de larticle III est deacuteviter le protectionnisme lorsque des taxes et des mesures de reacuteglementation inteacuterieures sont appliqueacutees Plus preacuteciseacutement lobjet de larticle III est de veiller agrave ce que les mesures inteacuterieures ne soient pas appliqueacutees aux produits importeacutes ou nationaux de maniegravere agrave proteacuteger la production nationale Pour ce
131 OMC Non-discrimination traitement de la nation la plus favoriseacutee et traitement national WTIWGTIW118 Note du Secreacutetariat Groupe de travail des liens entre commerce et investissement 2002 agrave la p3 132 OMC Canada - Certaines mesures affectant lindustrie automobile WTDS139ABR et WTDSI42ABIR Rapport delOrgane dappel AB-2000-2 31 mai 2000 para 84
58
faire il oblige les Membres de rOMC agrave garantir leacutegaliteacute des conditions de concurrence entre les produits importeacutes et les produits nationaux [L]intention des reacutedacteurs de lAccord geacuteneacuteral eacutetait manifestement que les produits importeacutes une fois deacutedouaneacutes soient traiteacutes de la mecircme faccedilon que les produits similaires dorigine nationale sil en eacutetait autrement une protection indirecte pourrait ecirctre accordeacutee
Lapplication du principe de non-discrimination nest pourtant pas absolu plusieurs
exceptions ayant eacuteteacute preacutevues afm de permettre une certaine flexibiliteacute du systegraveme commercial
et de favoriser laspect intereacutetatique de ce systegraveme agrave travers laffirmation des souveraineteacutes
eacutetatiques les exceptions systeacutemiques qui concernent des activiteacutes des mesures ou des
secteurs particuliers (par exemple laquo le GATT exempte de lobligation relative au traitement
national lattribution aux seuls producteurs nationaux de subventionsraquo) les exceptions par
pays (par exemple en matiegravere deacuteducation de formation demploi et de protection de
lenvironnement) qui peuvent ecirctre dresseacutees suivant une liste laquo neacutegatives raquo eacutetant en cela des
exceptions agrave une regravegle geacuteneacuterale ou suivant une liste laquo neacutegative raquo en tant quengagement
concernant une regravegle assortie de conditions les exceptions ponctuelles accordeacutees au cas par
cas pour des raisons speacutecifiques (pour soutenir un secteur industriel en difficulteacute par
exemple) les exceptions geacuteneacuterales qui peuvent concerner soit les domaines dinteacuterecirct public
(par exemple pour laquo protection de la seacutecuriteacute nationale de la santeacute et de la moraliteacute publiques
ainsi que le maintien de lordre publicraquo) soit les arrangements commerciaux ou accords
dinteacutegration eacuteconomique reacutegionaux laquo qui permettent aux parties dappliquer aux
transactions quelles effectuent entre elles un traitement meilleur quaux transactions quelles
effectuent avec le reste du monderaquo 134
Les accords reacutegionaux conclus en application de larticle XXIV du GATT sont de prime
abord consideacutereacutes comme exception au principe du TNPF puisquils permettent agrave un
groupe de pays de saccorder des avantages qui ne seront pas appliqueacutes aux pays hors de la
133 OMC Japon - Taxes sur les boissons alcooliques WTDS8ABIR WTDSlOABIR et WTDSlllABIR Rapport de lOrgane dappel AB-l996-2 4 octobre 1996 agrave la pl 134 Supra note 131 aux ppA-5 La liste des exceptions agrave la regravegle de non-discrimination eacutenonceacutee agrave larticle 23 paragraphe 1 de la Charte de la Havane ne se retrouve pas dans le texte du GATT mis agrave part lalineacutea b) qui concerne les paiements et transferts relatifs aux transactions internationales courantes qui se trouve ecirctre le paragraphe 1 de larticle XIV du GATT
59
zone formant le groupe reacutegional Par lapparente contradiction qui reacuteside entre larticle
XXIV et larticle l du GATT les laquo fondateurs du GATT avaient ainsi rendu compatibles
les tentatives dinteacutegration eacuteconomique reacutegionale avec les efforts dinteacutegration
internationaleraquo136
Nous allons maintenant nous pencher sur le texte de larticle XXIV afin den saisir toute la
substance Agrave travers cette analyse nous verrons que lambiguiumlteacute releveacutee dans les textes de
lOMC vis-agrave-vis des processus reacutegionaux (qui sont agrave la fois un moteur et une alternative agrave
linteacutegration commerciale globale) est symptomatique du fait que lOMC comme
organisation intergouvernementale deacutepend en fait du pouvoir reacutegulateur de lEacutetat pour
assurer la deacutereacuteglementation du commerce ou la reacuteglementation efficace de la libeacuteralisation du
commerce La focalisation de lOMC sur lEacutetat central produit une forme de deacuteconnection
entre la reacutealiteacute politique et la reacuteglementation internationale ce qui tend agrave montrer que
lOMC a une vision politique de la reacutegionalisation mais dans un sens qui ne saccorde pas
avec les ramifications internes de cette reacutegionalisation politique et sans que cela ne remette
en cause la connexion de ces deux reacutegionalisations qui se complegravetent mutuellement en
agissant chacune dans sa sphegravere respective
222 Structure de larticle XXIV
Larticle XXIV preacutesent degraves les origines du GATT eacutetait alors preacutevu pour sauvegarder les
unions douaniegraveres deacutejagrave conclues notamment entre pays limitrophes ou par le systegraveme des
preacutefeacuterences impeacuter iales les fondateurs du GATT reconnaissant limportance des
organisations reacutegionales dans le processus de libeacuteralisation du commerce
les fondateurs du GATT reconnaissaient en dautres termes que linteacutegration eacuteconomique entre plusieurs pays avait ou pouvait avoir la mecircme raison decirctre eacuteconomique que le processus dinteacutegration agrave linteacuterieur dun seul Eacutetat souverain ce qui agrave son tour signifie que les accords d inteacutegration reacutegionale ne constituent pas en soi une
135 Un approfondissement des termes de larticle XXIV sera fourni dans la prochaine section 136 Kim Cae-One La Communauteacute Eacuteconomique Europeacuteenne dans les relations commerciales internationale de la politique commerciale commune Bruxelles Presses universitaires de Bruxelles 1971 agrave la p181
60
menace pour les efforts visant agrave encourager la poursuite de linteacutegration agrave leacutechelle mondiale 137
Cest dans le but de juger des effets de larticle XXIX sur le commerce international quil
sera neacutecessaire de saisir leacuteconomie geacuteneacuterale de sa disposition et de prendre en consideacuteration
les conditions de son application
Les trois premiegraveres clauses de larticle XXIV ainsi que les paragraphes 9 10 et 11 neacutetant
pas dune importance capitale pour notre eacutetude nous ne ferons que les mentionner sans en
fournir une eacutetude approfondie Le paragraphe 1 permet deacutetendre lapplication de larticle
XXIV aux territoires douaniers meacutetropolitains des parties contractantes confeacuterant de ce fait agrave
ces territoires la qualiteacute de membre de lorganisation reacutegionale Le paragraphe 2 offre quant
agrave lui une deacutefinition du laquo territoire douanier raquo et le paragraphe 3 preacutecise deux cas auxquels
les dispositions de larticle XXIV ne devront pas faire obstacle les avantages accordeacutes agrave des
pays limitrophes les avantages accordeacutes au commerce avec le Territoire libre de Trieste par
des pays limitrophes Pour ce qui est du paragraphe 9138 il permet une sauvegarde des
preacutefeacuterences accordeacutees au titre du paragraphe 2 de larticle premier en tant quexemption au
TNPF alors que le paragraphe 10139 offre la possibiliteacute de former une UD ou une ZLE
sans que laccord reacutegional ne soit laquo entiegraverement conforme aux dispositions des paragraphes 5
agrave 9 inclus raquo et ce par une laquo deacutecision prise agrave la majoriteacute des deux tiers raquo140 et le paragraphe Il
eacutetablit un reacutegime dexemption provisoire exceptionnel applicable agrave lInde et au Pakistan en
137 Supra note 107 Organisation mondiale du commerce agrave la p 7 138 Ce texte se retrouve dans larticle 445 de la Charte de la Havane Presque identique nous relegraveverons cependant agrave nouveau la diffeacuterence entre lexpression laquo eacutetablissementraquo dune union douaniegravere employeacutee dans le texte de la Havane et laquo formationraquo dune union douaniegravere eacutenonceacutee dans le texte du GATTUn suppleacutement est preacutevu pour cet article le seul dans le texte de la Charte de la Havane identique agrave celui du GATT TI permet ainsi une clarification entre la sauvegarde temporaire de certaines preacutefeacuterences et lapplication du TNPF 139 Ce texte se retrouve agrave larticle 446 de la Charte de la Havane Encore une fois nous pouvons noter lemploi du mot laquo eacutetablissementraquo dans la Charte et du mot laquo formationraquo dans le texte du GATT quant aux unions douaniegraveres 140 Amelia Porges Weiss Friedl et Mavroidis Petros c Guide to GATT law and practice analytical index 6 e eacuted Genegraveve Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce 1994 agrave la p771 laquo In the corresponding paragraph of Article 44 of the Havana Charter the voting rule reads by a two thirds majority of the Members present and voting However this rule was not brought into the General Agreement in 1948 when the original text of Article XXIV was replaced with the text of Charter Articles 42-44 At the Review Session in 1954-55 a proposal ta amend the rule ta read by a majority comprising two thirds ofthe contracting parties was rejected raquo
61
se basant sur le fait laquoque ces deux Eacutetats ont formeacute pendant longtemps une uniteacute
eacuteconomique raquo leur permettant ainsi de former des laquo accords speacuteciaux raquo laquoen attendant que
leurs relations commerciales reacuteciproques soient eacutetablies deacutefmitivement raquo141
2221 Le paragraphe 4 ou les paramegravetres de la libeacuteralisation du commerce
Larticle XXIVA du GATT et larticle VA de lAGCS eacutenoncent les paramegravetres de la
libeacuteralisation du commerce tant sur le plan interne que sur le plan externe faciliter le
commerce entre les territoires constitutifs dune part et ne pas opposer dobstacle au
des ti d 142commerce es tierces parnes autre part
paragraph 4 of Article V of GATS includes princip1es contained in paragraphs 4 and 5 of Article XXIV of GATT 1994 in prohibiting that an RTA raises the overall 1evel of barriers to trade in services prior to such an agreementY
Ces critegraveres sont respecteacutes tant par lVB que lALBNA qui veillent agrave lameacutenagement de
labolition des barriegraveres tarifaires entre les Eacutetats membres en preacutevenant dune part
lintroduction de nouveaux droits de douanes entre les Eacutetats membres dautre part toutes
restrictions quantitatives agrave limportation
Ces paragraphes deacuteterminant leacutetendue de lapplication de la libeacuteralisation du commerce
reacutegional ils soulegravevent encore de vives poleacutemiques divisant les membres de lOMC quant agrave
la reacuteelle porteacutee de leur application Plus preacuteciseacutement la question se pose de savoir si larticle
XXIVA comprend des dispositions additionnelles par rapport agrave celles des paragraphes 5 agrave 8
ou sil sert seulement dintroduction agrave ces dispositions Agrave la question de la porteacutee de cette
disposition relevant lambivalence geacuteneacuterale de larticle XXIV entre reacutegionalisme-laboratoire
et reacutegionalisme-protectionniste lOrgane dappel a trancheacute en adoptant une position modeacutereacutee
141 Supra note 8 Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) art XXIVl1 142 Le texte correspondant dans la Charte de la Havane se trouve agrave larticle 441 Agrave noter que le texte du GATT a preacutefeacutereacute lexpression laquo territoire constitutifraquo agrave celle de laquo partie constituante raquo pour prendre en compte que suivant larticle XXIY2 du GATT le territoire inclus le territoire meacutetropolitain 143 Supra note 114 Gabrielle Marceau et Cornelis Reiman aux pp324-325 144 Supra note 121 Traiteacute instituant la Communauteacute europeacuteenne art 12 et art 30 Supra note 120 Accord de libre-eacutechange nord-ameacutericain art 3021
62
reconnaissant tout agrave la fois les limites de cet article et ses liens indeacuteniables avec les articles
subseacutequents puisque eacutetant indispensable agrave leur bonne compreacutehension
Dans laffaire Turquie - Restrictions agrave limportation de produits textiles et de vecirctements
lOrgane dappel consideacuterant que le paragraphe 4 constituait un important eacuteleacutement quant agrave la
deacutefinition du contexte de larticle 5 stipula
le paragraphe 4 est libelleacute en termes teacuteleacuteologiques et non impeacuteratifs li neacutenonce pas une obligation distincte proprement dite mais le but premier et omnipreacutesent de JarticleXXIV qui sexprime par les termes impeacuteratifs utiliseacutes pour stipuler les obligations speacutecifiques qui figurent dans dautres parties du mecircme article Ainsi le but eacutenonceacute au paragraphe 4 eacuteclaire les autres paragraphes pertinents de larticleXXIV y compris le texte introductif du paragraphe 5 Pour cette raison le texte introductif du paragraphe 5 et les conditions qui y sont eacutenonceacutees pour la possibiliteacute de recourir agrave un moyen de deacutefense fondeacute sur larticle XXIV doivent ecirctre interpreacuteteacutes agrave la lumiegravere du but des unions douaniegraveres indiqueacute au paragraphe4 li nest pas possible dinterpreacuteter correctement le texte introductif sans se reacutefeacuterer constamment agrave ce butl 45
2222 Conditions de creacuteation et deacutelargissement des accords reacutegionaux le paragraphe 5
Le paragraphe 5 de larticle XXIV eacutenonce les conditions auxquelles doivent satisfaire tant les
UD que les ZLE lors de leur creacuteation ou de leur eacutelargissement afin que le commerce avec
les pays tiers ne soit pas entraveacute par le renforcement dobstacles aux eacutechanges Cette
disposition est essentielle car elle preacutecise que laquo les dispositions du preacutesent Accord ne feront
pas obstacleraquo agrave ces creacuteations ou eacutelargissement et reconnaicirct donc le droit de proceacuteder agrave de tels
actes mais pas hors de tout controcircle Deux points sont donc essentiels afin de sassurer que
les accords reacutegionaux ne seront pas utiliseacutes comme preacutetexte par certains pour libeacuteraliser le
commerce de faccedilon discriminatoire les droits de douanes agrave leacutegard des pays tiers et le deacutelai
en vue de leacutetablissement dun tel accord
En reacuteponse agrave cette obligation le Traiteacute de Rome stipule dune part sa volonteacute de veiller laquo agrave
la reacuteduction des droits de douane au-dessous du niveau geacuteneacutera dont ils pourraient se
145 OMC Turquie - Restrictions agrave l importation de produits textiles et de vecirctements wrDS34ABR Rapport de lOrgane dappel AB-1999-5 22 octobre 1999 para 57 146 Le texte correspondant dans la Charte de la Havane se trouve agrave larticle 442 Contrairement agrave ce texte dans le GATT une diffeacuterence est faite entre la laquo formationraquo dune UD et ( laquo eacutetablissementraquo dune ZLE Cette diffeacuterence seacutemantique met en exergue le degreacute dinteacutegration plus eacuteleveacute de lUD
63
preacutevaloir du fait de leacutetablissement dune union douaniegravere entre eux raquo147 dautre part prohibe
en application des regravegles dune UD tous laquo droits de douane agrave limportation et agrave lexportation
de toutes taxes deffet eacutequivalentraquo 148 Le texte de lALENA stipule pour sa part que
sauf disposition contraire du preacutesent accord aucune des Parties ne pourra adopter ou maintenir une interdiction ou une restriction agrave limportation dun produit dune autre Partie ou agrave lexportation ou agrave la vente pour exportation dun produit destineacute au territoire dune autre Partie sauf en conformiteacute avec larticle XI de lAccord geacuteneacuteral et ses notes interpreacutetatives
Mecircme si les deux types dorganisations reacutegionales se doivent de respecter des critegraveres
similaires les incidences ne sont pas les mecircmes Dans le cas de lUD la prescription du
paragraphe 5 sapplique agrave lunion comme entiteacute ce qui implique que les droits de douanes
ont eacuteteacute reneacutegocieacutes entre les pays formant lUD et ce dans le but de parvenir agrave
leacutetablissement dun tarif exteacuterieur commun qui se trouve aussi viseacute par cette prescriptioni
Si le niveau du tarif exteacuterieur commun est tel quil entraicircne un relegravevement des droits de
douane consolideacutes de lun quelconque des membres le paragraphe 6 indique que laquo la
proceacutedure preacutevue agrave larticle XXVIII sera applicableraquo 151 Dans le cas de la ZLE il sagit des
droits de douanes propres agrave chaque pays formant la Z LE Une certaine flexibiliteacute semble
ecirctre autoriseacutee en vertu du paragraphe 5 a pour les UD les droits de douane appliqueacutes ne
devant pas ecirctre laquo d une incidence geacuteneacuterale plus eacuteleveacutee raquo alors que pour une Z LE les droits
de douanes laquone seront pas plus eacuteleveacutes raquo La formule permissive employeacutee pour les UD
peut sexpliquer par le fait que
la porteacutee de la politique commerciale commune adopteacutee par les membres dune union douaniegravere risquait decirctre si eacutetendue que dans les faits aucune des mesures commerciales adopteacutees dans le cadre de lunion douaniegravere ne serait favorable aux eacutechanges152
En ce qui concerne le paragraphe 5 c de larticle XXIV il eacutetablit des critegraveres visant agrave assurer
la transition vers le libre-eacutechange laquopour que ces accords ne risquent pas de servir de preacutetexte
147 CE Traiteacute instituant la Communauteacute europeacuteenne EurTS 1957 art 18 148 Ibid art 91 149 Supra note 1OAccord de libre-eacutechange nord-ameacutericain art 309 150 Cest ce qui explique que dans le cas de lUD il soit question de droits de douane laquoappliqueacutesraquo alors que pour la ZLE il sagit de droits de douane laquo maintenus raquo 151 Organisation mondiale du commerce Le Reacutegionalisme et le systegraveme commercial mondial Genegraveve Organisation mondiale du commerce 1995 agrave la p12 152 OMC Note sur la reacuteunion des 16 n 18 et 20feacutevrier 1998 WTIREGIM16 Comiteacute des accords commerciaux reacutegionaux seiziegraveme sess ion 18 mars 1998 para 54
64
agrave la mise en place de preacutefeacuterences discriminatoires raquo153 Ainsi est-il neacutecessaire que les accords
provisoires comprennent laquoun plan et un programme pour leacutetablissement dans un deacutelai
raisonnable de lunion douaniegravere ou de la zone de libre-eacutechange raquo154 Le deacutelai raisonnable a
eacuteteacute deacutefmi dans le Meacutemorandum comme ne devant exceacuteder 10 ans sauf dans des
circonstances exceptionnelles au quel cas il reviendra au Conseil du commerce des
marchandises de deacutecider si les raisons eacutevoqueacutees par les membres justifient la prolongation de
ce deacutelai
2223 La souplesse induite par la possibiliteacute de reneacutegociation preacutevue au paragraphe 6
La prescription du paragraphe Sa signifie que la creacuteation ou leacutelargissement dune UD ne
doit pas aboutir agrave un renforcement des obstacles agrave leacutegard des pays tiers Pourtant
lharmonisation entre les membres d une UD en vue de leacutetablissement dun tarif exteacuterieur
commun lors de la creacuteation ou de leacutelargissement dune UD peut entraicircner pour certains
d entre eux un relegravevement des droits de douanes pour dautres un abaissement et ce afin de
parvenir agrave un tarif eacutequilibreacute entre tous les membres La majoration dun droit de douane eacutetant
prohibeacutee en vertu du principe de consolidation des concessions tarifaires puisque
incompatible avec les termes de larticle II du GATT sur le traitement national le
paragraphe 6 de l article XXIV preacutevoit la possibiliteacute de reneacutegocier les droits majoreacutes suite agrave
la creacuteation ou leacutelargissement dune UD Le principe de consolidation des droits de douane
vise agrave assurer quaucun Membre ne pourra relever unilateacuteralement des droits consigneacutes et par
le fait mecircme consolideacutes dans les listes annexeacutees au GATT Pourtant ce principe autorise au
titre de larticle XXIV6 une reneacutegociation de ces droits pour offrir une compensation aux
termes de larticle XXVIII155 aux Membres laquo principalement inteacuteresseacutesraquo ayant un laquo inteacuterecirct
substantiel raquo dans le commerce des marchandises en causes
153 Supra note 107 Organisation mondiale du commerce agrave la p13 154 Supra note 8 Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) (1947) S8 RTNUl87 art xxrvse 155 Organisation mondiale du commerce Le Reacutegionalisme et le systegraveme commercial mondial agrave la p12 Fonctionnement de larticle xxvm laquo Larticle xxvm intituleacute laquoModification des listes raquo eacutenonce la principale proceacutedure agrave suivre pour le retrait dengagements tarifaires neacutegocieacutes plus tocirct tels quils sont consolideacutes dans les listes annexeacutees agrave lAccord sur lOMC TI est geacuteneacuteralement neacutecessaire dinvoquer cette disposition en cas deacutetablissement dune union douaniegravere parce que les listes OMC des membres
65
Le Meacutemorandum vient apporter des preacutecisions dune part agrave son paragraphe 4 en stipulant
que les neacutegociations avec les pays tiers sur les compensations doivent commencer avant la
mise en œuvre du nouveau tarif douanier exteacuterieur commun afin
datteacutenuer les effets de deacutetournement des eacutechanges agrave court terme deacutecoulant de leacutetablissement dune union douaniegravere lorsque le nouveau tarif exteacuterieur commun comprend deacutejagrave des compensationsf
La question souleveacutee par cette disposition en ce qui concerne les difficulteacutes potentielles
d harmonisation des politiques nationales et la souplesse confeacutereacutee agrave la neacutegociation des
arrangements reacutevegravele la difficulteacute de traiter avec lambiguiumlteacute fondamentale de larticle XXIV
Elle est essentielle agrave notre analyse puisquelle renvoie indirectement au droit interne ou agrave
tout le moins agrave la dispariteacute des ordres juridiques internes et des acteurs qui y eacutevoluent
neacutecessitant de ce fait lapplication de compromis dans la conclusion daccords intereacutetatiques
de faccedilon temporaire afin de satisfaire agrave cette pluraliteacute normative
Pour ce qui est du commerce des services larticle VS envisage le cas dun accord reacutegiocircnal
entraicircnant la modification dun engagement inscrit dans les laquo listes raquo158 Ainsi en vertu du dit
paragraphe des neacutegociations devront ecirctre meneacutees suivant les dispositions contenues dans
larticle XXI intituleacute laquo Modification des Listes raquo qui preacutevoit un ensemble de conditions
analogues mais pas identiques agrave celles de larticle XXIV du GATT 159
constitutifs sont retireacutes et que les nouvelles politiques tarifaires sont celles de lunion douaniegravere qui sont reprises dans une liste tarifaire commune unique [ ] Larticle XXVIII ne preacutevoit pas pour le calcul de la compensation de formule speacutecifique destineacutee agrave guider les neacutegociations Dune maniegravere geacuteneacuterale il sagit de laquomaintenir les concessions octroyeacutees sur une base de reacuteciprociteacute et davantages mutuels agrave un niveau non moins favorable que celui qui reacutesultait [de l] Accord avant les neacutegociations raquo Si les membres qui retirent leurs concessions et les partenaires commerciaux affecteacutes narrivent pas agrave un accord le retrait peut quand mecircme avoir lieu Les partenaires commerciauxaffecteacutes sont alors libres de prendre des mesures de reacutetorsion en retirant des concessions tarifaires neacutegocieacutees
P5~eacute~~=~nt~~ry Lorganisation mondiale du commerce droit institutionnel et substantiel Bruxelles Bruylant 1999agrave la p52 Ce paragraphe inexistant dans le texte de la Havane vise agrave faciliter lapplication de larticle 5a en eacutenonccedilant des regravegles plus preacutecisespour la phase de transition des UD 157 Supra note 107 Organisationmondiale du commerce agrave la p23 158 Pour le commerce des services le fonctionnement de libeacuteralisation est quelque peu diffeacuterent que pour le commerce des biens En effet les membres procegravedent agrave partir dune liste qui contient tout les secteurs quils ont preacutevu de libeacuteraliser liste agrave laquelle ils doivent se conformer 159 Agrave noter que le Membre devra annoncer laquo cette modification ou ce retrait 90 jours au moins agrave lavance raquo
66
Du GATT au GATS la proceacutedure des neacutegociations intereacutetatiques reste un eacuteleacutement
indispensable au bon fonctionnement du systegraveme commercial multilateacuteral en permettant de
sauvegarder temporairement des mesures neacutecessaires dans une perspective interne mais
contraires aux regravegles externes Cette proceacutedure reste pourtant discriminatoire puisqu il s agit
en fait de payer afm de pouvoir contrevenir aux termes geacuteneacuteraux du commerce ce qui
revient agrave laquo s acheter une bonne conduite raquo chose qui reste le privilegravege de ceux qui peuvent
payer
2224 Le paragraphe 7 et les prescriptions relatives agrave la formation daccords reacutegionaux
Le paragraphe 5c de larticle XXIV exige que les accords provisoires preacutevoient laquoun plan et
un programme pour leacutetablissement dans un deacutelai raisonnable de lunion douaniegravere ou de la
zone de libre-eacutechange raquo ce qui vise agrave faciliter le processus de notification preacutevu agrave larticle
XXIVi60 Cet article eacutenonce les prescriptions visant agrave assurer la transparence des accords
envisageacutes en permettant aux parties contractantes deacutemettre des recommandations En effet
aux termes du paragraphe 7a les parties deacutesirant former une UD ou une ZLE doivent
aviser et fournir aux parties contractantes tous les rense ignements leur permettant deacutemettre
laquo les rapports et les recommandations quelles jugeront approprieacutesraquo 161
Le paragraphe 7 de larticle V de lAGCS contient eacutegalement des dispositions visant agrave
assurer la transparence des accords envisageacutes Ainsi les accords doivent ecirctre notifieacutes dans les
moindres deacutelais et les membres de ces accords sont tenus de communiquer les
renseignements qui peuvent leur ecirctre demandeacutes Le Conseil du commerce des services peut
(mais ce nest pas une obligation) eacutetablir un groupe de travail pour examiner la compatibiliteacute
de laccord avec larticle V alors que dans le domaine des marchandises la creacuteation du
groupe de travail est automatique Le paragraphe 7b quant agrave lui envisage le cas de figure
dans lequel
les PARTIES CONTRACTANTES arrivent agrave la conclusion que laccord nest pas de nature agrave conduire agrave leacutetablissement dune union douaniegravere ou dune zone de libre-eacutechange
160 Texte correspondant dans la Charte de la Havane art 443 161 Supra note 8 Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) art XXIV7a
67
dans les deacutelais envisageacutes par les parties agrave laccord ou que ces deacutelais ne sont pas raisonnablesf
Dans un tel cas des recommandations seront adresseacutees aux parties agrave laccord La proceacutedure
de notification est clarifieacutee au paragraphe 7 du Meacutemorandum chaque notification devant ecirctre
examineacutee par un groupe de travail l63 qui soumettra un rapport au CCM lequel pourra alors
adresser des recommandations aux membres Par conseacutequent si des recommandations sont
formuleacutees et quelles entraicircnent des modifications laquo du plan ou du programme viseacutes agrave lalineacutea
c) du paragraphe 5 raquo des consultations seront entameacutees au titre du paragraphe 7c Le
Meacutemorandum preacutecise agrave ce sujet agrave son paragraphe 10 que
les parties ne maintiendront pas ou sabstiendront de mettre en vigueur selon le cas un tel accord si elles ne sont pas precirctes agrave le modifier dans le sens de ces recommandationslt
Par ailleurs le paragraphe Il du Meacutemorandum dispose que les UD et les entiteacutes
constitutives des ZLE feront rapport peacuteriodiquement au CCM et que toute modification
devra ecirctre notifieacutee
Larticle 7b de lAGCS qui traite du cas des accords provisoires dans le commerce
reacutegional des services stipule que des rapports sur leur mise en œuvre seront fournis
peacuteriodiquement quun groupe de travail peut ecirctre eacutetabli pour examiner ces rapports et que
162Ibid art XXIV7b 163 DMC Manuel de coopeacuteration technique concernant les prescriptions en matiegravere de notification WTrrCNDTIFREG1 Deacutecision du Conseil adopteacutee le 25 octobre 1972 9 septembre 1996 agrave la p6 Le 6 feacutevrier 1996 le Conseil geacuteneacuteral eacutetablit le Comiteacute sur les accords commerciaux reacutegionaux ce dernier devant laquo proceacuteder agrave lexamen des accords commerciaux reacutegionaux deacuteterminer comment proceacuteder agrave leacutetablissement des rapports biennaux requis concernant leur fonctionnement et formuler des recommandations agrave ce sujet eacutelaborer des proceacutedures destineacutees agrave faciliter et agrave ameacuteliorer le processus dexamen et examiner les conseacutequences systeacutemiques de ces accords et initiatives reacutegionales pour le systegraveme commercial muitilateacuteral et les relations entre eux raquoLe Comiteacute des accords commerciaux reacutegionaux est doteacute des compeacutetences suivantes (1) proceacuteder agrave lexamen des accords commerciaux reacutegionaux notifieacutes agrave lDMC pour arriver agrave une meilleure compreacutehension de leurs dispositions et de leur compatibiliteacute avec les regravegles pertinentes de lDMC (2) eacutelaborer des proceacutedures destineacutees agrave ameacuteliorer le processus dexamen (3) deacutefinir la porteacutee de lobligation pour les parties agrave des accords commerciaux reacutegionaux de faire rapport sur leurs activiteacutes et arrecircter des dispositions pratiques en vue de lexeacutecution de cette obligation (4) examiner les conseacutequences systeacutemiques des relations entre reacutegionalisme et muitilateacuteralisme raquo (Thieacutebaut Flory Lorganisation mondiale du commerce droit institutionnel et substantiel Bruxelles Bruylant 1999 aux pp53-54) 164 DMC Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 2 Meacutemorandum daccord sur les regravegles et proceacutedures reacutegissant le regraveglement des diffeacuterends art 10
68
sur la base des rapports des groupes de travail des recommandations peuvent ecirctre adresseacutees
aux membres des accords selon lalineacutea c dudit paragraphe
Le paragraphe 7 est donc dune importance capitale puisquil vient reacuteguler la permissiviteacute de
larticle 5 en imposant une certaine structure et un certain controcircle quant agrave lagencement des
organisations reacutegionales il cherche agrave sassurer de la viabiliteacute de tels projets qui sils
eacutechouaient nauraient rien apporteacute de positif au commercial international et nauraient
reacutesulteacute que dune situation de discrimination temporaire Ceci signifie eacutegalement de maniegravere
implicite que le reacutegionalisme est viable sil fonctionne correctement et que tel que nous
lavons vu dans leacutetude du paragraphe preacuteceacutedent comme des arrangements internes ou
intereacutetatiques sont souvent neacutecessaires pour permettre le bon fonctionnement dune
organisation reacutegionale cette derniegravere se doit de perdurer dans le temps afin de justifier son
aspect discriminatoire et faire profiter le commerce international des fruits de son existence
2225 Le paragraphe 8 ou des deacutefmitions pour mieux encadrer les reacutegimes dexception
Le paragraphe 8 offre une deacutefmition des caracteacuteristiques de lUD et de la ZLE tout en
soumettant lobligation deacuteliminer les droits de douanes et autres regraveglementations
commerciales restrictives agrave la possibiliteacute pour les membres de maintenir laquo dans la mesure ougrave
cela serait neacutecessaireraquo les dits droits au titre des articles XI (restrictions quantitatives) XII
(restrictions destineacutees agrave proteacuteger leacutequilibre de la balance des paiements) XIII (lapplication
non discriminatoire des restrictions quantitatives) XIV (exceptions agrave la regravegle de nonshy
discrimination) XV (dispositions en matiegravere de change) et XX (exceptions geacuteneacuterales) du
GATT
En matiegravere de mesures de sauvegarde lALENA preacutevoit la soumission de ses membres agrave
larticle XIX du GATT 165 alors que le Traiteacute de Rome envisage de telles mesures durant la
peacuteriode de transition en cas de difficulteacute eacuteconomique de lun des Membres166
165 Supra note 120 Accord de libre-eacutechange nord-ameacutericain art 802 166 Supra note 121 Traiteacute instituant la Communauteacute europeacuteenne art 2261
69
Le paragraphe 8 contient aussi les deacutefmitions ou les conditions que les parties ayant eacutetabli
une UD ou une ZLE devaient respecter pour pouvoir se preacutevaloir de la deacuterogation
geacuteneacuterale eacutenonceacutee au tout deacutebut du paragraphe 5 LUD de par son unification douaniegravere
preacutesente juridiquement un double aspect
sur le plan interne lunion douaniegravere exige leacutelimination des droits de douane et des regraveglementations commerciales restrictives entre les territoires constitutifs de lunion Sur le plan externe lunion douaniegravere exige linstitution dun tarif commun et dune reacuteglementation commerciale commune agrave leacutegard des pays tiersl 67
Un eacuteleacutement commun agrave larticle XXIV du GATT et agrave larticle V de lAGCS est
lobligation de libeacuteraliser pour lessentiel des eacutechanges obligation exposeacutee en deacutetail pour les
services au paragraphe 1 de ce dernier articlel68 Pourtant une des grandes diffeacuterences entre le
GATT et lAGCS est que les neacutegociateurs nont pas jugeacute neacutecessaire deacutetablir une
distinction dans le cas de lAGCS entre les UD et les ZLE puisque dans le commerce
des services les droits de douane et contingents dimportation ninterviennent guegravere sinon
pas du tout rendant difficile lapplication agrave ce secteur de la notion dUD
Pour ce qui est de la ZLE elle ne concerne que la libeacuteralisation entre les parties agrave laccord
ses regravegles sont donc dapplication interne et laquo chaque Eacutetat membre de la zone reste souverain
en ce qui concerne leacutetablissement de son tarif douanier et la conduite de sa politique
commerciale exteacuterieure raquo169 Agrave leacutegard des pays non-membres la ZLE na pas
juridiquement de reacutealiteacute propre sur le plan commercial et douanier mais a des reacutepercussions
eacuteconomiques ou commerciales En outre est-il possible de remarquer que le mot laquo chaqueraquo
de lalineacutea 5b de larticle XXIV est particuliegraverement important Il indique que laquo les conditions
eacutenonceacutees dans cette disposition relativement aux zones de libre-eacutechange sappliquaient agrave
chacun des territoires constitutifsraquo 170
167 Supra note 3 Dominique Carreau Patrick Juillard et Thieacutebaut Flory agrave la p276 168 OMC Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 1b Accord geacuteneacuteral sur le commerce des services art 51 169 Supra note 156 Thieacutebaut Flory agrave la pA8 170 OMC Note sur la reacuteunion des 161718 et 20feacutevrier 1998 WTIREGIMI16 Comiteacute des accords commerciaux reacutegionaux Seiziegraveme session 18 mars 1998 para 58
70
Dans le cas de lUD laquo la substitution dun seul territoire douanier agrave deux ou plusieurs
territoires douaniers raquo peut ecirctre interpreacuteteacutee comme menant agrave la formation dune nouvelle
entiteacute juridique disposant dune politique commerciale eacutetablie en vertu du paragraphe 8aii
La mise en place de ce nouveau reacutegime agrave lendroit des pays tiers nest pas sans rappeler les
termes eacutevoqueacutes dans larticle XXIV5a qui parlait des laquo droits de douane appliqueacutes lors de
leacutetablissement de cette union raquo agrave la diffeacuterence de larticle XXIV5b qui mentionnait laquo les
droits de douane maintenus dans chaque territoire constitutifraquo Lanalyse seacutemantique de ces
expressions permet de remarquer que
le mot appliqueacutes eacutevoquait quelque chose de nouveau par opposition au mot maintenus utiliseacute dans larticleXXIV5 b) pour une ZLE ougrave il y avait continuiteacutedes territoires douaniers originaux Cela donnait donc agrave penser dabord quil fallait une eacutelimination veacuteritable des obstacles agrave linteacuterieur de lunion douaniegravere et ensuite que lintention des reacutedacteurs avait eacuteteacute que le reacutegime exteacuterieur refleacuteterait la substitution ou le nouvelarrangement
Ainsi peut-on remarquer que dans un cas il sagissait dune partie des dispositions devant
ecirctre respecteacutees au plan interne afm de pouvoir beacuteneacuteficier de la deacuterogation et dans lautre cas
lobligation avait une porteacutee plus large car elle visait les pays tiers Larticle XXIV8 au
mecircme titre que larticle XXIV5 se divise en sections applicables agrave chaque cas despegravece
permettant la mise en eacutevidence des diffeacuterences entre UD et ZLE Cette disposition savegravere
dans ses deacutefmitions plus contraignante pour lUD puisque cette derniegravere forme
repreacutesentant un stade plus avanceacute dinteacutegration doit refleacuteter sa distinction avec la ZLE dans
le processus de libeacuteralisation du commerce par la mise en place dun tarif exteacuterieur commun
Pourtant comme nous lavons vu dans le chapitre preacuteceacutedent mecircme si les conditions
dapplication dune UD sont plus contraignantes sous les termes de larticle XXIV en
revanche dans lapplication interne dune zone de libre-eacutechange fondeacutee exclusivement sur la
libeacuteralisation la prise en compte des acteurs priveacutes a meneacute agrave une mise en jeu plus
contraignante de la responsabiliteacute des Eacutetats
Le paragraphe 8 est par conseacutequent un point central de notre analyse tout comme le
paragraphe 5 puisque alliant aspects internes et externes et impliquant de ce fait des
consideacuterations dont les reacutepercussions sur les acteurs sub-eacutetatiques seront dinteacuterecirct pour la
171Ibid
71
suite de cette analyse La Politique Commerciale Commune le principe de subsidiariteacute la
gouvernance nouvelle que nous qualifierons plus loin de gouvernance agrave niveaux multiples
les ajustements internes neacutecessaires agrave une conformit eacute externe au terme des regravegles du systegraveme
intereacutetatique les exceptions et mesures deacuterogatoires permettant eacutegalement des ajustements
internes tous ces eacuteleacutements sont dun grand inteacuterecirct pour les acteurs sub-eacutetatiquesmais il nous
faudra attendre le paragraphe 12 de larticle XXIV pour que reacutefeacuterence leur soit faite
2226 Le paragraphe 12 ou le lien entre reacutegionalisme et multilateacuteralisme et la mention des acteurs internes
Finalement le paragraphe 12172 ost le seul article faisant reacutefeacuterence au reacutegionalisme subshy
eacutetatique et permettant par ce fait mecircme une distinction entre reacutegionalisme sub et suprashy
eacutetatique En effet le premier n eacutetant pas reconnu par le DI il importait de deacutelimiter le
champ dapplication de larticle XXIV en speacutecifiant qu il ne concernait que le reacutegionalisme
intereacutetatique les entiteacutes sub-eacutetatiques restant sous la responsabiliteacute de lEacutetat central comme
le preacutecise le paragraphe 13 du Meacutemorandum en mentionnant que
chaque Membre est pleinement responsable au titre du GATT de 1994 de lobservation de toutes les dispositions du GATT de 1994 et prendra toutes mesures raisonnables en son pouvoir pour que sur son territoire les gouvernements et administrations reacutegionaux et locaux observent lesdites dispositionsIuml
Dans laffaire Canada - Measures affecting the sale ofgold coins il est possible de lire dans
le rapport du panel
the panel considered that the purpose of article XXIV12 was to qualify the basic obligation to ensure the observance of the General Agreement by regional and local government authorities in the case of contracting parties with federal structure [] in each of these statements there is thus a reference to the federal governments lack of authority to act to its inability to control the local govemments to the constitutional difficulties it faces or to the constitutional procedures it has to observe This drafting
172 Cet article na pas son pareil dans le texte de la Charte de la Havane car il existe en reacutefeacuterence au suppleacutement agrave larticle ID du GATT tel que mentionneacute preacuteceacutedemment Supra agrave la p 6 Cet article tout comme le suppleacutement agrave larticle ID reconnaissent limportance de lactiviteacute des entiteacutes sub-eacutetatiques dans le commerce international tout en placcedilant leur actes sous la responsabiliteacute de lEacutetat central et ce conformeacutement au droit international 173 OMC Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 2 Meacutemorandum daccord sur les regravegles et proceacutedures reacutegissant le regraveglement des diffeacuterends art 13
72
history indicates in the view of the Panel that Article XXIV12 applies only to those measures taken at the regional or locallevel which the federal government cannot control because ther faU outside its jurisdiction under the constitutional distribution of competence 4
Les applications de cet article varient pourtant dans les 01 agrave leacutetude le Conseil de lEurope
ayant proposeacute dans le Protocole additionnel agrave la Convention-cadre sur la coopeacuteration
transfrontaliegravere la mise en jeu de la responsabiliteacute des collectiviteacutes territoriales alors que
lALENA preacutecise dans son texte fondateur la responsabiliteacute de lEacutetat central envers ses
constituants
aux fins du preacutesent accord et sauf stipulation contraire toute mention dun Eacutetat ou dune province comprend les administrations locales de cet Eacutetat ou de cette provinceJ
Les paragraphes 12 et 14 du Meacutemorandum renvoient au regraveglement des diffeacuterends et plus
preacuteciseacutement aux articles XXII et XXIII du GATT soit respectivement aux proceacutedures de
consultation et de protection des concessions et des avantages et donc au caractegravere
intereacutetatique de ces proceacutedures Les divergences seacutemantiques entre ces deux articles reacutesultant
de leur niveau dapplication peuvent se reacutesumer ainsi dans le cas du reacutegionalisme suprashy
eacutetatique le paragraphe 12 concerne
toutes questions deacutecoulant de lapplication des dispositions de larticle XXIV relatives aux unions douaniegraveres aux zones de libre-eacutechange ou aux accords provisoires conclus en vue de leacutetablissement dune union douaniegravere ou dune zone de libre-eacutechange
Le paragraphe 14 pour sa part concerne
toutes les mesures affectant lobservation du GAIT de 1994 prises par des gouvernements ou administrations reacutegionaux ou locaux sur le territoire dun MembreIcirc
Larticle XXIV12 reacutesulte dun double ancrage preacutesentant un caractegravere essentiel agrave notre
eacutetude puisquil interagit avec larticle III du GATT dune part et quil mentionne
174 GATT Canada - Measures affegravecting the sale of gold coins L5863 Rapport du panel 17 septembre 1985 para 53 et 56 m Conseil de lEurope Protocole additionnel agrave la Convention-cadre europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales Strasbourg 9XI1995 art 12 176 Supra note 120 Accord de libre-eacutechange nord-ameacutericain art 2012 177 OMC Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 2 Meacutemorandum daccord sur les regravegles et proceacutedures reacutegissant le regraveglement des diffeacuterends art 12 178 Ibid art 14
73
explicitement laquo les gouvernements et administrations reacutegionaux et locaux raquo dautre part
L annexe l du GATT renvoie expresseacutement au paragraphe 12 de larticle XXIV en ces
termes
japplication du paragraphe premier aux taxes inteacuterieures imposeacutees par les gouvernements ou administrations locaux du territoire dune partie contractante est reacutegie par les dispos itions du dernier paragraphe de larticle XXIV 179
Cet article sert donc de passerelle entre le multilateacuteralisme et le reacutegionalisme puisque les
textes ne leur permettent de communiquer quagrave travers la disposition ci-dessus citeacutee Plus
encore cette communication entre reacutegionalisme et multilateacuteralisme seacutetablit sur la base du
constat de la preacutesence dacteurs sub-eacutetatiques qui mecircme sils ne sont pas reconnus par le
Dl sont au moins connus de lui En effet ce refus de prendre en consideacuteration les entiteacutes
sub-eacutetatiques implique une conseacutequence qui transparaicirct dans les termes employeacutes dans cet
article les Eacutetats doivent sassurer en prenant laquo toutes mesures raisonnablesraquo que leurs
acteurs internes se plieront aux regravegles du Dl en observant les dispositions de lAccord
consacrant de ce fait le caractegravere suprecircme de lEacutetat son caractegravere dacteur unique en Dl son
caractegravere dacteur responsable
Lessentiel de larticle XXIV agrave la lumiegravere dune part de son application dans IUE et
lALENA dautre part de ses similitudes et diffeacuterences avec lAGCS reacutesulte dun
encadrement normatif voulu par les Eacutetats et appliqueacutes par eux de mesures alternatives au
multilateacuteralisme afin de favoriser lexpansion du commerce mondial La structure de larticle
XXIV suit une eacutevolution des caracteacuteristiques geacuteneacuterales vers les clauses plus speacutecifiques
permettant un encadrement et un controcircle sur leacutevolution du pheacutenomegravene et sa reacutealisation
optimale au sens du DIE Pourtant dans cette quecircte d optimum certaines mesures nous
semblent lacunaires
Il nous faudra maintenant exarrugravener larticle XXIV tant pour relever ses termes ambigus que
pour critiquer son application quelque peu biaiseacutee ceci se reacutealise tout agrave la fois dans le
systegraveme multilateacuteral et dans le systegraveme reacutegional -Par exemple la reprise du thegraveme de
179 GATT Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) (1947) 58 RTNU187 annexe 1 notes et dispositions additionnelles Ad art m
74
linvestissement permet une comparaison avec lAGCS- Mais il faudra en mecircme temps
reconnaicirctre les implications de cateacutegories dinteacutegrations sur leur fonctionnement reacuteel en fm
compte parler de lEacutetat et de sa place dans le systegraveme multilateacuteral
23 De lanalyse agrave la critique lart est plus difficile le laxisme de larticle XXIV et ses reacutepercussions sur le systegraveme commercial multilateacuteral
Quil sagisse de leacutevolution de la pratique du reacutegionalisme de la prolifeacuteration des accords
reacutegionaux de seconde geacuteneacuteration agrave vocation eacuteconomique de leacutevolution globale de la
mondialisation permettant lentreacutee en scegravene dacteurs priveacutes ou sub-eacutetatiques de la reacutealiteacute
prenant place au sein des organisations reacutegionales etc les consideacuterations relatives agrave larticle
XXIV souffrent dune certaine inadeacutequation avec la reacutealiteacute contemporaine Il sagira donc
dans cette partie de constater les inadeacutequations du reacutegionalisme avec le systegraveme multilateacuteral
et de constater tout agrave la fois lusage parfois biaiseacute de larticle XXIV par les Eacutetats membres
dorganisations reacutegionales la diffeacuterence entre lTD et ZLE dans la capaciteacute dallier le
respect des termes de cet article tout en assumant leur rocircle dautoriteacute parallegravele de reacutegulation
les inconveacutenients de la rigiditeacute heacuteriteacute du systegraveme multilateacuteral dans lencadrement compte
tenu de la proximiteacute avec les probleacutematiques internes dorganisations reacutegionales
intereacutetatiques et donc relever le paradoxe de ces organisations quant agrave leur but et qui relegraveve
dune transposition agrave un autre niveau du systegraveme multilateacuteral par rapport agrave leur reacutealiteacute interne
alliant activiteacutes trans-reacutegionales des entiteacutes sub-eacutetatiques et recours des investisseurs contre
des Eacutetats
Nous procegravederons en eacutetudiant les principales ambiguiumlteacutes du texte de larticle XXIV (1) en
proceacutedant agrave une eacutetude comparative sur les reacutepercussions que peuvent avoir sur le systegraveme
multilateacuteral les lTD et les ZLE (2) enfin en replaccedilant lEacutetat dans le contexte du
reacutegionalisme supra-eacutetatique (3) ce qui nous servira de transition vers la section suivante dans
laquelle sera eacutetudieacutee la fragmentation de lEacutetat et la place quoccupe en son sein le
reacutegionalisme sub-eacutetatique
75
23 1 Ambiguiumlteacutes du reacutegionalisme dans le systegraveme multilateacuteral
Le texte de larticle XXIV comprend un certain nombre dambiguiumlteacutes d expressions laissant
flotter la poss ibiliteacute dinterpreacutetations diverses reacutesultant de la volonteacute des fondateurs compte
tenu du stade expeacuterimental de ce processus en 1947 de permettre des ajustements en fonction
de leacutevolution du reacutegionalisme et du recours agrave cet article Les termes ambigus se retrouvent
tous dans les paragraphes S et 8 de larticle XXIV qui sont comme nous lavons noteacute dans la
partie preacuteceacutedente les paragraphes cleacutes de cet article puisquils mettent en relation les aspects
internes et externes du reacutegionalisme
Les termes ambigus releveacutes dans larticle XXIVSa du GATT concerne le fait que les
droits de douane ne seront pas dune incidence geacuteneacuterale plus eacuteleveacutee ni les autres
reacuteglem entations plus rigoureuses Dans larticle XXIV8 ai et b il sera question de
leacutelimination pour l essentiel des eacutechanges commerciaux des droits de douanes et autres
reacuteglem entations commerciales restrictives mais sera eacutegalement abordeacute dans le paragraphe
8aii le fait que les autres reacuteglementations appl iqueacutees par les DD mais non comprises dans
le terme lessentiel des eacutechanges commerciaux seront identiques en substance
L expression laquo d une incidence geacuteneacuterale plus eacuteleveacutee raquo a pour but de circonscrire les contours
dune possible augmentation des droits de douane face aux autres Eacutetats membres de
lDMC puisquune harmonisation des tarifs douaniers de tous les membres peut impliquer
des ajustements de la part des uns et des autres agrave la hausse ou agrave la baisse Ainsi le tarif
douanier commun ne doit pas causer plus de preacutejudice aux Eacutetats tiers que ne le faisait le tarif
douanier de chaque Eacutetat membre de lUD individuellement Agrave linverse une ZLE ne
neacutecessitant pas dharmonisation aucune fluctuation du tarif douanier de chaque membre na
de raison decirctre
Quant agrave lexpression laquo autre reacuteglementation commerciale raquo elle nest utiliseacutee dans le
GATT quen connexion avec les accords reacutegionaux et aucune deacutefinition agrave son encontre na
76
encore eacuteteacute foumie Elle se retrouve tant dans larticle XXIV5a et b que dans larticle
XXIV8aii Elle doit ecirctre diffeacuterencieacutee de lexpression laquo autres reacuteglementations restrictivesraquo
employeacutee aux paragraphes 8ai et 8b Agrave cet effet le repreacutesentant du Canada a mentionneacute que
laquo le paragraphe 5 eacutetait tourneacute vers lexteacuterieur et eacutetait la condition externe tandis que le
paragraphe 8 eacutetait tourneacute vers linteacuterieur et inteacuteressait les relations des parties entre ellesraquo 181
Dans le paragraphe 8 lexpression laquo lessentiel des eacutechanges commerciauxraquo se retrouve tant
dans le cas dune UD que dans celui dune ZLE Lun des objets du critegravere relatif agrave
laquo lessentiel des eacutechanges commerciauxraquo est de limiter la mesure dans laquelle des inteacuterecircts
protectionnistes peuvent manipuler le processus dinteacutegration reacutegionale de maniegravere agrave ce quils
servent leurs propres fins en obligeant les partenaires dune ZLE ou dune UD agrave reacutealiser
entre eux un libre-eacutechange total et reacuteciproque dans le domaine du commerce des
marchandises et agrave cet eacutegard labsence de critegraveres preacutecis en reacuteduit gravement lutiliteacute182 Cette
regravegle renforce donc celle du TNPF en empecircchant les pays dappliquer une libeacuteralisation
seacutelective Suivant les termes des paragraphes 4 et 5 la libeacuteralisation de lessentiel des
eacutechanges commerciaux doit reacutesulter dune libeacuteralisation interne des eacutechanges mais ne doit
pas en contrepartie conduire agrave une augmentation des droits sur les eacutechanges avec les pays
tiers
La derniegravere expression ambigueuml preacutesente dans larticle XXIV se retrouve au paragraphe
8aii et ne concerne que les UD il sagit de laquo identique en substance raquo Cette expression
ne signifie pas selon le repreacutesentant du Japon que laquo les droits de douane et autres
reacuteglementations commerciales agrave appliquer soient exactement les mecircmesraquo 183 une
harmonisation totale nest pas exigeacutee Dans laffaire Turquie - restrictions agrave limportation de
produits textiles et de vecirctements le Groupe speacutecial et lOrgane dappel sentendirent pour
180 Jo-Ann Crawford et Sam Laird laquoRegional trade agreements and the WTa raquo Center for Research in Economie Developmentand International Trade Nottingham Credit research paper No 003 2000 agrave la pl2 Disponible agrave ladresse httpwwwnottinghamacukteconomicscreditresearchpaperslcp003pdf 181 aMC Note sur les reacuteunions du 27 novembre et 4 et 5 deacutecembre 1997 WTIREGIMI15 Comiteacute des accords commerciauxreacutegionaux Quinziegravemesession 13 janvier 1998 para 23 182 Supranote 1 Lawrence Robert Z aux pp47-48 183 aMC Note sur les reacuteunions du 27 novembre et 4 et 5 deacutecembre 1997 WTIREGIMI15 Comiteacute des accords commerciaux reacutegionaux Quinziegravemesession 13 janvier 1998 para 18
77
affirmer que cette expression offre laquo une certaine souplesse aux membres constitutifs dune
union douaniegravere dans la libeacuteralisation de leur commerce interne conformeacutement agrave ce
paragrapheraquo 184 puisquelle laquo nimpose pas une regravegle absolue et que les droits de douane et
reacuteglementations appliqueacutes au commerce par les membres constitutifs ne seront pas tous
d 185 1 entiques raquo
Le texte de lAGCS mecircme sil parait plus adapteacute agrave lencadrement du reacutegionalisme
contient certains termes reacutedigeacutes de faccedilon vague Ces impreacutecisions se retrouvent dans le
paragraphe 1 de larticle V se reacutefeacuterant agrave laquo un nombre substantiel de secteursraquo agrave libeacuteraliser et
agrave l laquo eacutelimination pour lessentiel de toute discrimination raquo
Une note de bas de page a eacuteteacute preacutevue afin de clarifier Iexpression laquo un nombre substantiel
raquo mais cette derniegravere suscite tout de mecircme la controverse selon certains laquo les quatre modes
de fourniture des services devraient ecirctre viseacutes raquo187 pour d autres laquo aucun mode de fourniture
ne peut ecirctre exclu a priori raquo188La question du nombre de secteurs agrave libeacuteraliser reste donc
ouverte se divisant entre la possibiliteacute de proceacuteder agrave une libeacuteralisation la plus large possible
ou plus restreinte agrave une libeacuteralisation qualitative ou quantitative voire les deux Le
repreacutesentant du Japon a pour sa part proposeacute une alternative inteacuteressante agrave savoir que laquo les
secteurs exclus ne devraient pas comprendre des services essentiels pour lactiviteacute
eacuteconomiqueraquo 189
l84 OMC Turquie - Restrictions agrave limportation de produits textiles et de vecirctements WTDS34R Rapport du Groupe speacutecial 31 mai 1999 para 9146 et OMC Turquie - Restrictions agrave limportation de produits textiles et de vecirctements WTDS34ABR Rapport de lOrgane dappel AB-1999-S 22 octobre 1999 para 48 185 Ibid para 85 186 OMC Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 1b Accord geacuteneacuteral sur le commerce des services note de bas page 1 18 OMC Notes sur les reacuteunions des 29 et 30 avril et du 3 mai 1999 WTIREGM22 Comiteacutes des accords commerciaux reacutegionaux Vingt-deuxiegraveme session 4 juin 1999 para 16 188 OMC Communication des Communauteacutes europeacuteennes et de leurs Eacutetats membres WTIREGW35 Comiteacute des accords commerciaux reacutegionaux Conseil du commerce des services 21 sejtembre 1999 para 4 18 OMC Notes sur les reacuteunions des 29 et 30 avril et du 3 mai 1999 WTIREGM22 Comiteacutes des accords commerciaux reacutegionaux Vingt-deuxiegraveme session 4 juin 1999 para 18
78
En ce qui concerne lexpression laquo leacutelimination pour lessentiel de toute discriminationraquo elle
est fortement similaire agrave lexpression laquo lessentiel des eacutechanges commerciauxraquo contenue
dans larticle XXIV8 La diffeacuterence dans lanalyse qui en a eacuteteacute fournie par les membres de
lOMC est que leacutetendue de cette expression deacutepend du sens donneacute agrave lexpression laquo etouraquo
contenue agrave larticle Vbi Pour les uns laquo les alineacuteas i) et ii) constituaient donc des options
dont lune ou lautre eacutetait approprieacuteeraquo pour les autres laquo leacutelimination des mesures
discriminatoires existantes ou le recours au statu quo raquo190
Cette analyse des expressions sur lesquelles les reacutedacteurs des textes du GATT et de
lAGCS sont resteacutes impreacutecis nous a permis de relever que le systegraveme multilateacuteral procegravede
dune application reacuteglementaire fragmenteacutee entre diffeacuterents blocs reacutegionaux dans des
domaines qui ne concernent pas forceacutement les barriegraveres tarifaires Ainsi en mecircme temps que
la capaciteacute de controcircle reacuteglementaire de lOMC seacutetend agrave de nouveaux domaines elle se
fragmente entre diffeacuterentes reacutegions En effet les conditions propres agrave chaque reacutegion et leur
niveau de libeacuteralisation en font des cas uniques que lOMC ne reconnaicirct quagrave travers des
deacutefmitions bien preacutecises Ceci peut conduire agrave des inadeacutequations entre les regraveglementations de
lOMC et leur possible application au niveau reacutegional voire local Ces impreacutecisions
viennent renforcer la juridiciteacute de lOMC puisquil revient agrave lORD den deacutefinir le
contour et par conseacutequent dorienter la politique regraveglementaire reacutegionale Ainsi lambiguiumlteacute
des textes vient-elle se juxtaposer agrave lambiguiumlteacute de la position du reacutegionalisme dans ce
systegraveme multilateacuteral
Ces ambiguiumlteacutes parfois volontaires pour ne pas enfermer la pratique du reacutegionalisme dans un
cadre trop strict mettent toutefois en eacutevidence les lacunes de larticle XXIV pour ecirctre un
cadre adapteacute dencadrement du reacutegionalisme cest ce que nous verrons dans la prochaine
partie
190 OMC Examen de 1Accord de libre-eacutechange Nord-Ameacutericain Note sur la reacuteunion du 24 feacutevrier 1997 WTREG4M4 Comiteacute des accords commerciaux reacutegionaux Huitiegraveme session 16 avril 1997 paras 19 et 21
79
23 2 Unions douaniegraveres et zones de libre-eacutechange consideacuterations politiques dans le systegraveme commercial multilateacuteral
Comme nous lavons mentionneacute dans la partie 1 de cette section ce qui caracteacuterise chaque
type dinteacutegration reacutegionale cest le niveau de deacuteleacutegation de souveraineteacute des Eacutetats qui se
lient par de tels accords Ainsi avons-nous stipuleacute quil existe cinq formes dinteacutegration
reacutegionales la zone de libre-eacutechange lUnion douaniegravere le marcheacute commun lUnion
eacuteconomique et l inteacutegration eacuteconomique Icirc Pourtant seules lVO et la Z LE sont reconnues
par lOMC Seuls les aspects eacuteconomiques qui ont des reacutepercussions sur le commerce avec
les pays tiers sont dinteacuterecirct dans lencadrement de ces organisations de seconde geacuteneacuteration agrave
vocation eacuteconomique Une comparaison entre LlD et ZLE nous permettra de deacuteterminer si
U1e forme de reacutegionalisme est plus adapteacutee que lautre dans le systegraveme multilateacuteral
Avant linstitutionnalisation du reacutegionalisme dans la Charte de la Havane seules les vo
eacutetaient prises en compte Cest sur proposition du Liban et de la Syrie que la reconnaissance
des ZLE a eacuteteacute institutionnaliseacutee ces derniers faisant valoir que nimposant aucune
harmonisation des politiques commerciales la formule de la ZLE eacutetait mieux adapteacutee aux
impeacuteratifs de linteacutegration entre pays en d eacuteveloppementP Pourtant sur 162 accords
reacutegionaux notifieacutes au GATTOMC en aoucirct 1998 143 eacutetaient des ZLE et 19 des
vD193 Le plus grand recours aux ZLE peut justement sexpliquer du fait des engagements
moins contraignants neacutecessaires agrave sa mise en place Ainsi la plupart des ententes reacutegionales
reacutesultent dune volonteacute des Eacutetats membres de promouvoir un eacutechange plus libeacuteraliseacute au
niveau reacutegional sans quune reacuteelle volonteacute dinteacutegration politique ne les anime
Les ZLE eacutetant uniquement axeacutees sur la libeacuteralisation des eacutechanges elles pourraient sembler
plus agrave mecircme de reacutepondre aux attentes libre-eacutechangistes de l OMC et faciliter en cela la
creacuteation plutocirct que la diversion de commerce Certains auteurs comme Anne Kruger
infirmegraverent cette hypothegravese agrave partir de deux eacuteleacutements essentiels Tout dabord elle note que
191 Supra note 113 Fereydoun A Khavand aux pp12S-127 192 William Adams Jr Brown The United States and the restoration ojworld trade An analysis and appraisal oj the lOT Charter and the General Agreement on Tariffs and Trade Washington The Brooking institution 1950 agrave la p156 193 Supra note 29 Banque Mondiale agrave la p74
80
an FTA cannot lead to any more trade creation than can a customs union and when ROOs export any protection an FTA leads to more trade diversion than does customs union
Elle ajoute par la suite que
as if the greater complexity of ROOs were not enough an FTA entails complica tions that are absent under customs union when consideration is given to adding a new member or members When as in Europe there is already a sizeable economie body of members with no tariffs between them accession of any addit ional member will take place by that members acceptance of the common external tariff There is no room for a new member to bargain vis-a-vis the common external tariff With an FTA by contrast bargaining must take place for each new entrant as the differing tariff structure of the applicant provides a basis on which ROOs will be reconsidered
Dans le systegraveme du GATT aMC les blocs reacutegionaux une fois les barriegraveres internes
abolies sont consideacutereacutees comme des acteurs agrave part entiegravere
la raison decirctre de linteacutegration eacuteconomique entre plusieurs pays est analogue agrave celle du processus dinteacutegration au sein dun seul et mecircme Eacutetat souverain ce qui semble bien indiquer que les veacuteritables unions douaniegraveres et zones de libre-eacutechange ne constituent pas une menace inheacuterente pour les efforts visant agrave promouvoir linteacutegration durable dans le systegraveme commercial mondial
Ce constat doit ecirctre nuanceacute car si nous comparons rUE et lALENA nous consideacuterons
que la premiegravere dispose dune personnaliteacute juridique et quelle repreacutesente au sein de laM C
ses Eacutetats membres alors que lALEN A n est quun acteur fictif dans le systegraveme
commercial multilateacuteral puisque chaque membre garde ses fonctions souveraines De ce fait
la ZLE ne peut engager sa responsabiliteacute puisquelle ne peut violer les regravegles primaires du
systegraveme commercial multilateacuteral comme cadre juridique international Lacte de violation en
relation avec les regravegles primaires du systegraveme est toujours un acte de reacuteglementation - un acte
leacutegislatif ou exeacutecutif parfois judiciaire Ainsi la ZLE n est quun objet du systegraveme
commercial multilateacuteral mais lUD est agrave la fois un objet et un sujet dans la mesure ougrave lUE
peut violer les regravegles primaires puisquelle est une organisation qui peut poser des actes
susceptibles d ecirctre remis en cause
194 Anne O Krueger laquo Free trade agreements versus customs unions raquo Working paper No S084 National Bureau ofEconomie Research Cambridge avrilI99S agrave la piS 195 Ibid aux ppl7-18 196 Supra note 107 Organisation mondiale du commerce agrave la p63
81
De la feacutedeacuteration agrave la confeacutedeacuteration de lUD agrave la ZLE ou de lUE agrave l A LENA le type
dinteacutegration choisi aura des conseacutequences tant internes quexternes Quil sagisse du mode
de repreacutesentation de lorganisation et de son encadrement dans le systegraveme juridique ou du
degreacute de participation des acteurs sub- eacutetatiques et priveacutes qui eacutevoluent en son sein les
conseacutequences de choix se rejoignent consideacuterations internes et externes ne pouvant ecirctre
analyseacutees lune sans lautre puisque eacutevoluant dans une dynamique de reacuteciprociteacute mecircme si
cet eacuteleacutement est rendu implicite par lappreacutehension restrictive des conseacutequences de leacutevolution
de la mondialisation par le DIE Limage de la feacutedeacuteration et de la confeacutedeacuteration est
particuliegraverement eacuteloquent car la confeacutedeacuteration ne repose que sur un contrat international
entre Eacutetats membres alors que la feacutedeacuteration suppose une structure hieacuterarchiseacutee entre ses
organes agrave limage de cette dynamique entre reacutegionalisme supra-eacutetatique promu par lOMC
et reacutegionalisme infra-eacutetatique promu par les organes deacutecentraliseacutes dont lUE est le point de
contact le lien entre deux sphegraveres qui ne peuvent communiquer
Au mecircme titre que larticle XXIV serait senseacute servir de passerelle entre lorganisation des
ententes reacutegionales et leur respect aux principes du multilateacuteralisme et que lUE agit comme
point de contact entre les sphegraveres supra et infra-eacutetatiques lEacutetat joue un rocircle similaire il
permet une articulation entre tous ces eacuteleacutements En effet mecircme si lEacutetat est concurrenceacute dans
la mondialisation globale par les acteurs priveacutes il est tout agrave la fois la force centrifuge et
centripegravete permettant une deacutecentralisation interne ainsi que la conseacutecration du caractegravere
autonome des organes et une harmonisation du controcircle reacuteglementaire au niveau reacutegional et
multilateacuteral en deacutecidant de creacuteer ces organisations et de leur confier certaines preacuterogatives
dont il s est deacutefait LEacutetat peut donc ecirctre consideacutereacute comme
un acteur essentiel de lordre eacuteconomique international compte tenu notamment de sa qualiteacute de sujet premier du droit international la globalisation le conduit agrave se concentrer sur ses fonctions de reacutegulateur des relations eacuteconomi~ues et sociales et surtout agrave les partager avec dautres acteurs plus preacutesents que jamais 1
Ce partage de ses fonctions de reacutegulation sinscrit dans la logique de leacutevolution de la
mondialisation globale
197 Supra note 66 Reacutegis Chemain agrave la p22
82
lheure est au reacutegionalisme et lune des raison de son deacuteveloppement consiste agrave tenter mieux que ne pourraient le faire les Eacutetats de restaurer le pouvoir de lautoriteacute publique face au marcheacute
La question est donc de voir ce que signifie lideacutee dune laquo egravere du reacutegionalisme raquo cest-agrave-dire
lideacutee selon laquelle la reacuteorganisation politique se fera au plan reacutegional alors que la
reacuteglementation des processus eacuteconomiques globaux reste reacutesolument obseacutedeacutee par lEacutetat
agrave lheure actuelle le niveau reacutegional est certainement le plus creacuteatif et aussi le plus sensibiliseacute aux questions speacutecifiques poseacutees par le deacuteveloppement des activiteacutes transnationalesf
Ainsi au-delagrave de la laquo myopieraquo du DLE le local le reacutegional et le global eacutevoluent dans une
dynamique alimenteacutee par la mondialisation et dont l Eacutetat est le maicirctre dœuvre organe
dorganisation et de coordination capable de sunir ou se deacutecentraliser dans diffeacuterents
domaines et sur diverses activiteacutes Dans le but de mieux saisir cette place centrale de lEacutetat
dans la sphegravere supra-eacutetatique et avant de passer agrave lanalyse de sa position dans la sphegravere infrashy
eacutetatique nous traiterons plus en deacutetail dans la prochaine partie de ces changements pour
lesquels lEacutetat agi eacuteleacutement primordial de cette dynamique entre interne et externe qui nous
occupe depuis le deacutebut de ce meacutemoire
233 LEacutetat mondialiseacute entre preacutefeacuterences reacutegionales neacutegociations multilateacuterales pressions sectorielles et revendications nationales
Les fragmentations manques de correspondances et lacunes juridiques qui caracteacuterisent le
pheacutenomegravene de mondialisation conduisent agrave des transformations de la structure eacutetatique mais
non agrave la disparition de lEacutetat qui simpose aujourd hui comme agent de reacutegulation dans la
perspective quasi-eacutetatique des reacutegions et dans la perspective reacutesolument eacutetatiste de lOMC
En effet dune position centrale sur laquelle il ne possegravede plus le monopole lEacutetat se
repositionne et maintien ses interventions dans les domaines eacuteconomiques et politiques
198 Jean Victor Louis laquoMondialisation marcheacutes moneacutetaires et institutions financiegraveresMondialisation et controcircle prudentiel centralisationou deacutecentralisation raquo (2002) 2-3 RIDE 530 agrave la p533 199 Marie-Ange Moreau laquoMondialisation et droit social quelques observations sur les eacutevolutions juridiquesraquo (2002)2-3RIDE 383 agrave la p399
83
[lEacutetat] demeure le plus apte - voire parfois le seul apte - agrave assurer certaines fonctions essentielles [telles] la paix et la seacutecuriteacute collective [ ] la reacutegulation eacuteconomique et sociale [ ] larticulation entre lespace eacuteconomique des flux et lespace social des lieuodeg
L OMC institution de droit eacuteconomique est me autoriteacute de reacutegulation de controcircle
reacuteglementaire dont le rocircle augmente sans cesse comme le montre leacutelargissement de son
pouvoir de controcircle reacuteglementaire agrave travers leacutediction de nouveaux accords reacuteglementant
laccegraves aux marcheacutes nationaux et limitant lintervention eacutetatique sur ces mecircmes marcheacutes
LOMC eacutetant une organisation intereacutetatique le moteur de la deacuteseacutetatisation est donc lEacutetat
lui -mecircme notamment par ses actions agrave lO M C ce qui est paradoxal puisque lOMC est un
soutient agrave lEacutetat
lO MC constitue le plus bel exemple de mondialisation du droit eacuteconomique [ ] en ce quelle a eacuteteacute creacuteeacutee [] parce que lespace juridique se mondialisait et pour y contribuer 201
La dialectique du laquo globalraquo et du laquo localraquo prend ici toute sa signification le droit eacutetant pris
entre une vision internationaliste de lEacutetat responsable et une vision souverainiste et
nationaliste d un Eacutetat tout aussi responsable De cette responsabiliteacute lEacutetat apparaicirct comme
figure embleacutematique de lien entre laquo local raquo et laquo global raquo ce qui prend tout son sens dans les
preacutesupposeacutes de lOMC qui sont des preacutesupposeacutes typiquement internationalistes agrave savoir
intereacutetatiques
Pourtant par sa nature mecircme et du fait dun enchaicircnement meacutecanique et insurmontable la
globalisation engendre la laquo deacuteterritorialisation raquo la deacutereacuteglementation et par ce fait mecircme la
deacuteseacutetatisatiorr En effet dun point de vue juridique lEacutetat fait face agrave travers les pressions
de la mondialisation agrave une reacutegression ou une deacutecentralisation de sa capaciteacute d eacutediction des
normes concurrenceacute quil est par d autres producteurs de normes publics ou priveacutes tout en
subissant lintrusion dans son systegraveme juridique de normes externes issues laquo de dispositif
200 Jean-Bernard Auby La globalisation le droit et l Eacutetat Paris Montchrestien 2003 agrave la p99 201 Geacuterard Farjat laquo Propos critiques et utopiques sur leacutevolution du droit eacuteconomique et la mondialisation raquo (2003) 17 RIDE 5152 agrave la p519 tel que citeacute dans Heacutelegravene Ruiz-Fabri laquoLa contribution de lOrganisation Mondiale du Commerce agrave la gestion de lespace juridique mondial raquo agrave la p347 202 Ibid aux pp292-293
84
juridique situeacute tregraves haut dans la hieacuterarchie de ces systegravemes raquo 203 Ceci fait ressortir lexistence
dun paradoxe agrave propos de lEacutetat lequel est agrave la fois le pivot et la cible du pheacutenomegravene de
mondialisation agrave cause de lambivalence de sa position dans les groupements reacutegionaux et
multilateacuteraux
En DJP les Eacutetats sont les organes primaires deacutelaboration des normes pourtant sils restent
laquo au cœur des dispositifs internationaux de la production normative ils nen deacutetiennent plus
le monopole raquo204 car laquomecircme lagrave ougrave les Eacutetats gardent leur souveraineteacute des regravegles du droit
international public limitent eacuteventuellement la porteacutee de leur pouvoir reacuteglementaire raquo 205
LEacutetat n est plus un monolithe concurrenceacute par une pluraliteacute dacteurs qui favorisent la
creacuteation de nouveaux espaces normatifs le placcedilant ainsi dans une reacutealiteacute plurielle composeacutee
dune multitude de sous-ensembles normatifs Ceci nous permet daffmner avec dautres
que laquo les droits eacutetatiques ne disparaissent pas mais sadaptent en se pliant aux besoins
juridiques des investisseurs raquo206 Pourtant lEacutetat est une condition de la mondialisation en ce
quil en assume la responsabiliteacute au regard du droit pour tous les actes des diffeacuterents acteurs
eacutevoluant dans cette reacutealiteacute plurielle ougrave le territoire deacuteterritorialiseacute par la mondialisation garde
toute sa signification deacutelimitant un espace de responsabiliteacute et ce tant au niveau suprashy
national qu infra-eacutetatique
Quel paradoxe que cette reacutealiteacute plurielle conjuguant changement et statut quo consacrant un
acteur unique maicirctre de son territoire dun cocircteacute et un acteur diviseacute par la multiplication
despaces normatifs reacutesultant dun reacutegionalisme tant supra quinfra-eacutetatique ayant pour
conseacutequences une perte de ses preacuterogatives de souverain faisant face agrave une reacutealiteacute
heacuteteacuterogegravene Diviseacute agrave linteacuterieur et agrave lexteacuterieur par le haut et par le bas lEacutetat fait face agrave laquo la
pousseacutee des revendications locales ajout[ant] [des] formes nouvelles de reacutegulation lagrave ougrave
203 Supra note 200 Jean-Bernard Auby agrave la p96 204 Mireil1e Delmas-Marty laquoLes processus de mondialisation du droitraquo dans Charles-Albert Morand dir Le droit saisi par la mondialisation Bruxel1es Bruylant 2001 agrave la p63 205 Supra note 125 Banos Ul1rich agrave la p293 206 Mahmoud Mohamed Salah Les contradictions du droit mondialiseacute 1er eacuted Paris Presses Un iversitaires de France 2002 agrave la p17
85
existait il Ya peu de temps une conception plus unitaire des politiques publiques raquo207 et agrave la
fragmentation du systegraveme multilateacuteral dont il eacutetait lacteur unique par linteacutegration dans le
texte du GATT dun article qui au deacutepart fut preacutevu comme une exception au systegraveme
multilateacuteral mais qui devint un compleacutement ou une alternative au systegraveme originel
Lanalyse de larticle XXIV a donc mis en eacutevidence le problegraveme de lEacutetat comme reacutegulateur
central du point de vue du DIE ce qui nous a ameneacute agrave consideacuterer que les ambiguiumlteacutes de cet
article sont en fait un reflet du rocircle progressivement paradoxal de lEacutetat comme reacutegulateur
Dans ce chapitre a eacuteteacute deacutemontreacutee la volonteacute dinteacutegrer juridiquement dans un systegraveme global
la coopeacuteration intereacutetatique mais ce systegraveme a ouvert la porte agrave une perspective qui considegravere
quil sagit lagrave dun des nombreux signes de la fiction formelle de lEacutetat souverain
monolithique sur laquelle repose le droit du commerce international Si ce droit fait
apparaicirctre les regroupements dEacutetats provisoirement pour ensuite les traiter quasishy
eacutetatiquement cest parce que lOMC sinteacuteresse au pouvoir reacutegulateur qui doit ecirctre attribueacute agrave
lEacutetat Le droit des investissements a fait ressortir lenvers de la meacutedaille qui est la
fragmentation interne du pouvoir reacuteglementaire Il est donc neacutecessaire dexaminer cette
fragmentation parce quil ne sagit pas dune question diffeacuterente en soi- la seacutegreacutegation des
reacutegionalismes infra- et supra-eacutetatiques est le produit du cadre formel qui soutient la position
paradoxale de lEacutetat Cest en fait exactement le mecircme problegraveme qui est toujours celui des
rapports entre le cadre juridique la reconfiguration de lautoriteacute politique et la transformation
des espaces de reacutefeacuterence eacuteconomique
207 Daniel Mockle laquoMondialisation et Eacutetat de droitraquo dans Daniel Mockle dir Mondialisation et Eacutetat de droit Bruxelles Bruylant 2002 aux pp64-65
CHAPITRE III
LEacuteTAT DANS TOUS SES EacuteTATS
Les conseacutequences de la mondialisation sur la structure eacutetatique et sur lexercice de la
souveraineteacute sont diverses et varieacutees Elles entraicircnent d une part leacuterosion des capaciteacutes de
reacutegulation de lEacutetat favorisent dautre part laquo lapparition de nouveaux acteurs
laquo transnationaux raquo qui brisent le monopole deacutetenu par lEacutetat sur les relations internationales
et suscite le deacuteveloppement de nouveaux proceacutedeacutes de gouvernance raquo 208 Cette nouvelle donne
entraicircne une reconfiguration de la gouvernance au plan local reacutegional et global ainsi qu une
appreacutehension de lEacutetat diffeacuterente de la conception unitaire envisageacutee par le Dl laquo State is
onlya concept a fiction ofphilosophers amyth raquo209 De la conception dEtat-eacutecran d Etat
responsable nous passerons agrave la preacutesentation du laquo principe de subsidiariteacute [d]es solidariteacutes
transfrontaliegraveres et [d]es coopeacuterations de deacuteveloppementraquo [qui] prennent une place
grandissante sur la scegravene internationale raquo210
La reacutegionalisation correspond agrave laquo leacutemergence de nouveaux lieux de production de normes raquo
elle contribue par ce fait mecircme agrave affaiblir tant la centralit eacute du pouvoir que le pouvoir de
lEacutetat lui-mecircmel Au niveau sub-eacutetatique cela se manifeste agrave partir de la deacutecentralisation
ainsi que des activiteacutes de paradiplomatie et reacutesulte d un pheacutenomegravene complexe et
systeacutematique remettant en question limage de lEacutetat monolithique du DJP De lautonomie
des autoriteacutes deacutecentraliseacutees de lEacutetat agrave leur repreacutesentation sur la scegravene internationale des
208 Jacques Chevallier LEacutetat Paris Dalloz 1999 agrave la p103 209 Hinsley FR Sovereignty society and the state Londres CA Watts amp Co 1966 agrave la p2 210 Olivier Audeoud laquoLes collectiviteacutes infra-eacutetatiques dans la vie internationaleraquo dans socieacuteteacute franccedilaise pour le droit international Colloque de Nancy LEacutetat souverain agrave l aube du XXle siegravecle Paris A Pedone 1994 aux pp167-169 211 Andreacute-Jean Arnaud Critique de la raison juridique 2 Gouvernants sans frontiegraveres entre mondialisation et post-mondialisation Paris LGDJ 2003 agrave la p217
87
formes stratifieacutees de gouvernance se mettent en place comme nous le verrons avec le cas de
lUE Cette rencontre du reacutegionalisme interne et international dans lUE eacutevolue en parallegravele
la rencontre du droit de linvestissement et du droit du commerce au plan juridique Le droit
des investissements touche au pouvoir de reacuteglementer agrave linterne des opeacuterations eacuteconomiques
venant dau-delagrave des frontiegraveres - le droit du commerce international est eacutevidemment lui
encore plus attacheacute aux frontiegraveres mais vise preacuteciseacutement agrave eacuteliminer toute reacuteglementation
interne pour la transformer en reacuteglementation externe (tarifs douaniers) afm de les eacuteliminer
ensuite
Nous preacutesenterons dans la premiegravere partie de ce chapitre les diffeacuterents types de
deacutecentralisation et leur incidence sur la structure eacutetatique afin de comprendre par la suite en
quoi ils peuvent ecirctre utiles en tant que modes de reacuteorganisation du pouvoir de reacuteglementation
(1) De lagrave nous pourrons tirer des conclusions sur leacutetat de santeacute de lEacutetat compte tenu du
deacuteveloppement de ces gouvernements locaux (2) Puis une fois la deacutecentralisation et la
reacuteorganisation des modes de production normative preacutesenteacutes nous discuterons des activiteacutes
des sub-divisions internes de lEacutetat notamment avec le concept de paradiplomatie (3) De lagrave
nous serons agrave mecircme de replacer ce pheacutenomegravene au niveau europeacuteen afm de constater
leacutevolution au sein dune organisation reacutegionale intereacutetatique du reacutegionalisme sub-eacutetatique
(4) Ceci nous amegravenera agrave traiter des types de gouvernance en Europe (5) et en dernier lieu
nous conduira agrave deacuteterminer si lEurope compte tenu de sa repreacutesentation au niveau
international agrave lOMC et de sa prise en compte agrave linterne des entiteacutes sub-eacutetatique
sapparente agrave une forme de structure eacutetatique mais eacutegalement ce qui nous a preacuteoccupeacute tout
au long de ce meacutemoire de tirer des conclusions sur lavenir du rocircle de lEacutetat notamment
gracircce au systegraveme de gouvernance agrave niveaux multiples au niveau europeacuteen (6)
31 LEacutetat dans un jeu de laquo deacuteraquo
Avant toute eacutetude des structures eacutetatiques il nous semble pertinent de jeter un rapide regard
sur les formes dorganisation eacutetatique dans les pays de lEurope occidentale agrave travers les
acircges Diffeacuterents modegraveles deacutevolution ont existeacute allant de la reacutepartition du territoire entre le
88
Seigneur et le Prince au Moyen-acircge agrave lindeacutependance des royaumes de Castille dAragon et
de Navarre du XVIe au XVIIe siegravecle en passant par la confeacutedeacuteration du Saint empire
germanique et lautonomie des provinces franccedilaises jusqu agrave la mise en place de lEacutetat
jacobirr La tendance agrave la centralisation ou agrave la deacutecentralisation est lieacutee agrave divers facteurs
externes le deacuteveloppement de leacuteconomie en fait partie toutes les nations ont reacuteguleacute le
commerce ces actions eacutetant souvent neacutecessaires agrave lexistence dun gouvernement
Athens and Sparta and Rome too regulated the corn trade for the purpose of securing for their citizens full store of food In the Middle Ages the feuds and highway brigandage of petty lords loaded commerce with fetters of the most harassing sort except where the free cities could by militant combination keep open to it an unhindered passage to and fro between the great marts of North and South As the medieval states emerge into modem times we find trade and commerce handled by statesmen as freely as ever but according to the reasoned policy of the mercantilist thinkers and in our own days according to still other conceptions of national advantage
Les gouvernements contemporains sont toujours preacuteoccupeacutes par la reacutegulation du commerce
mais sont aujourdhui partageacutes entre lapplication de la souveraineteacute et la libeacuteralisation des
eacutechanges
De souverain lEacutetat devient commerccedilant (trading state) abandonnant volontairement ses droits anciens en eacutechange dun meilleur accegraves aux ressources et aux marcheacutes mais surtout en contrepartie de la garantie que repreacutesente un niveau minimal et reacutecurrent de coopeacuteration et dinteacutegration [ ] Face agrave une globaIisation sans frontiegravere lEacutetat marchand se protegravege en recomposant des zones dinteacutegration dont lefficaciteacute est en mecircme temps hypotheacutequeacutee par la soliditeacute et la force des acteurs transnationaux non eacutetatiques
Les formes deacutecentraliseacutees de lEacutetat ne sont donc pas choses nouvelles elles correspondent
plus agrave une adaptation de lEacutetat agrave lenvironnement dans lequel il eacutevolue La mondialisation
favorisant le deacuteveloppement de leacuteconomie et lapparition de nouveaux acteurs la
deacutecentralisation apparaicirct comme une conseacutequence directe de la mondialisation Dans le
dessein de brosser un tableau complet du pheacutenomegravene contemporain de deacutecentralisation nous
preacutesenterons dans cette partie chacune des notions que sont la centralisation la
212 Henri Leliegravevre et Jean-Louis Augeacute Les reacutegions en reacutevolte contre les Eacutetats Corse Kabylie Pays basque Kurdistan Flandre etc Bruxelles Eacuteditions complexe aux pp48-49 et 51 213 Woodrow Wilson laquo The State Element of historical and practical politics A sketch of institutional history and adrninistration raquo (1890) 1 Annals of the American Academy of Political and Social Science 148 agrave la p625 214 Supra note 123 Bertrand Badie agrave la pI78
89
deacuteconcentration et la deacutecentralisation (1) puis procegravederons agrave une classification des
diffeacuterentes formes de deacutecentralisation en fonction de leur degreacute dautonomie (2)
311 De la centralisation agrave la deacuteconcentration et la deacutecentralisation
Il existe dans la structure interne des Eacutetats deux processus conduisant agrave des degreacutes
dautonomie variables et permettant agrave des instances laquo localesraquo de relayer le pouvoir central
dans sa puissance souveraine de dire le droit Il sagit de la deacuteconcentration et de la
deacutecentralisation toutes deux sopposant au processus de centralisation qu i impose luniteacute
dans lexeacutecution des lois et dans la gestion des services Ces modes dorganisation internes
du pouvoir de lEacutetat inexistant au regard du Dl restent important agrave la compreacutehension de
notre argumentaire en ce que lameacutenagement interne des Eacutetats a des conseacutequences sur la
multiplication des possibiliteacutes de mise en jeu de sa responsabiliteacute Nous preacutesenterons
briegravevement ces concepts afm de saisir les principales caracteacuteristiques qui les diffeacuterencient
La centralisation se retrouve dans un reacutegime qui place les administrations locales sous la
direction du gouvernement central les agents locaux eacutetant nommeacutes par le gouvernement et
soumis agrave son pouvoir hieacuterarchique La centralisation peut ecirctre deacutefmie comme
un systegraveme dadministration reposant sur lattribution des pouvoirs de deacutecision agrave des autoriteacutes soumises rneacutediatement ou immeacutediatement au pouvoir hieacuterarchique du gouvernemenr
La centralisation repose sur quatre fondements que sont laquo luniciteacute et la concentration du
pouvoir de deacutecision une structure hieacuterarchique et un principe dobeacuteissance raquo216 La
centralisation peut eacutegalement ecirctre envisageacutee dune maniegravere moins rigide permettant un
exercice du pouvoir national au niveau local par agents du pouvoir local on parlera alors de
deacuteconcentration qui peut ecirctre deacutefinie comme
un systegraveme pratique en droit positif consistant agrave confier les pouvo irs de deacutec ision agrave celles de ces autoriteacutes qui sont en fonction dans diffeacuterentes circonscriptions administrativesi
215 Supra note 18 Raymond Guillien et Jean Vincent agrave la p88 216 Henri Oberdorff Les institutions administratives 4deg eacuted Paris Armand Colin 2004 agrave la pA8 217 Supra note 18 Raymond Guillien et Jean Vincent agrave la p 88
90
La deacuteconcentration consiste agrave renforcer lautoriteacute des repreacutesentants locaux du gouvernement
et donc agrave donner aux agents et services de lEacutetat implanteacutes dans des circonscriptions
geacuteographiques la responsabiliteacute de certains problegravemes Les agents de la deacuteconcentration sont
habiliteacutes agrave prendre certaines deacutecisions sans avoir agrave se reacutefeacuterer agrave ladministration centrale mais
restent placeacutes en situation de subordination La deacuteconcentration apparaicirct alors comme un
ameacutenagement pratique de la centralisation permettant laquo dalleacuteger le centre en confiant des
responsabiliteacutes agrave des autoriteacutes administratives repreacutesentante de lEacutetat et du
gouvernementraquo 218 soit comme un laquo correctif technique et un palliatif socio-politique de
labsence de deacutecentralisationraquo 219
Pour ce qui est de la deacutecentralisation elle est essentiellement caracteacuteriseacutee par le fait que la
collectiviteacute locale est doteacutee dune personnaliteacute civile quelle deacutesigne elle-mecircme ses
repreacutesentants par la voie de l eacutelection et que ces repreacutesentants eacutelus sont doteacutes de pouvoirs
effectifs La deacutecentralisation peut se deacutefmir comme
un systegraveme dadministration consistant agrave permettre agrave une collectiviteacute humaine (deacutecentralisation territoriale) ou agrave un service (deacutecentralisation technique) de sadministrer eux-mecircmes sous le controcircle de lEacutetat en les dotant de la personnaliteacute juridique dautoriteacutes propres et de ressources220
La deacutecentralisation va plus loin que la deacuteconcentration puisqu il est question ici dun transfert
de compeacutetences variable en fonction des tradit ions historiques de chaque pays et donc dune
laquoautonomie statutaire garantie par la Constitution raquo221 Entre deacuteconcentration et
deacutecentralisation le degreacute dautonomie des sub-divisions internes varie Leur capaciteacute dagir
et de poser des actes au niveau international et par conseacutequent dengager la responsabiliteacute de
lEacutetat est plus eacuteleveacutee dans le cas de la deacutecentralisation mais lagrave encore diffeacuterents degreacutes de
deacutecentralisation existent Nous allons maintenant preacutesenter plus en deacutetail les diffeacuterents types
de deacutecentralisation en fonction de leur niveau dautonomie
218 Supra note 216 Henri Oberdorff agrave la p49 219 Bruno Reacutemond Lafin de l Eacutetatjacobin Paris LGDJ 1998 aux pp13-14 220 Supranote 18 Raymond Guillien et Jean Vincent agrave la p 178 221 Supranote 208 Jacques Chevallier agrave la p62
91
31 2 Classification de la deacutecentralisation en fonction des degreacutes dautonomie
Deacuteconcentration et deacutecentralisation relegravevent dun deacuteplacement des compeacutetences du centre
vers la peacuteripheacuterie Pourtant dans le cas de la deacuteconcentration ce transfert ne reacutesulte que dune
deacutelocalisation du pouvoir de lEacutetat au niveau local La deacuteconcentration correspond agrave la
deacutecentralisation administrative cest le degreacute le plus faible de deacutecentralisation Il y a
plusieurs degreacutes de deacutecentralisation qui se mesurent par rapport aux compeacutetences au
financement et agrave lautoriteacute que la collectiviteacute deacutecentraliseacutee deacutetient Allant de la deacutecentration
soit la deacutecentralisation complegravete dans laquelle laquo les postes dautoriteacute ne deacutependent plus du
centre raquo222 agrave la deacuteconcentration la deacutecentralisation peut aussi ecirctre institutionnelle politique
(eacutegalement appeleacutee deacutevolution) technique (eacutegalement appeleacutee par service) fonctionnelle ou
administrative (eacutegalement appeleacutee deacuteleacutegation) priveacutee (eacutegalement appeleacutee deacutecentration) mais
eacutegalement territoriale La deacutecentralisation part de lEacutetat et consiste en une laquo deacuteleacutegation de la
puissance unitaire de lEacutetat qui reste souverain raquo permettant laquo la deacuteleacutegation du pouvoir
normatifraquo vers les collectiviteacutes locales 223
La deacuteconcentration neacutetant quun ameacutenagement technocratique de la centralisation elle
traduit avant toute chose la conception unitaire de lEacutetat Dans certains cas la
deacuteconcentration peut se transformer en laquo deacuteconcentralisation raquo qui est un neacuteologisme utiliseacute
pour laquodeacutecrire la situation dans laquelle une compeacutetence de lEacutetat qui reste compeacutetence de
lEacutetat ne peut ecirctre mise en œuvre quapregraves lintervention dun avis dune assembleacutee
deacutelusraquo 224
La deacutecentralisation territoriale quant agrave elle beacuteneacuteficierait aux collectiviteacutes locales qUI
deacutetiennent une compeacutetence geacuteneacuterale en leur attribuant une compeacutetence propre et
constituerait par le fait mecircme laquo un mode dameacutenagement du pouvoir au sein de lEacutetat raquo225
Elle a pour conseacutequence dassurer la deacutemultiplication et la reproduction du principe duniteacute et
222 Vincent Lemieux La deacutecentralisation Sainte-Foy Institut queacutebeacutecois de recherche sur la culture 1997 aux pp88-89 223 Claude Du Granrut Europe le temps des reacutegions ParisLGDJ 1994 aux pp42-43 224 Supra note 219 Bruno Reacutemondaux pp13-14 225 Jacques Baguenard La deacutecentralisation territoriale Paris Presses universitaires de France 1980 aux pp13-17
92
de hieacuterarchie de lEacutetat central au niveau local constituant ainsi laquoun polycentrisme cest-agraveshy1
dire au sens propre une multiplication des centres et finalement une reproduction du principe 1
du centre raquo226 1
1 Lorsque la deacuteleacutegation territoriale nest pas possible la deacuteleacutegation fonctionnelle peut ecirctre
1 envisageacutee dans le cas des commissions offices ou socieacuteteacutes publiques qui deviennent alors
1 laquo des organismes du pal ier central rattacheacutes agrave un ministegravere de tutelle raquo2TI Cette 1 deacutecentralisation peut comporter un degreacute dautonomie quant aux sources de financement et agrave 1
la seacutelection de ses dirigeants ainsi quune autonomie de gestion tel que cest le cas dans la
deacuteconcentration
La deacutecentralisation technique sapplique aux eacutetablissements publics qui sont limiteacutes par le
principe de speacutecialiteacute228 ce qui explique que sa seconde appellation soit deacutecentralisation par
services Elle donne naissance agrave des structures autonomes qui laquoencourage par la voie
leacutegislative lexpression de la diversiteacute locale dans des domaines limiteacutes raquo sans pour autant
porter laquo atteinte agrave linteacutegriteacute du territoire nationalraquo 229
La deacutecentralisation politique consiste quant agrave elle en un transfert de compeacutetences multishy
sectorielles soit un transfert dun bloc de compeacutetence dans le but dexercer tout ou part ie des
attributions de lEacutetat Ce type de deacutecentralisation est plus deacuteveloppeacute dans les structures
feacutedeacuterales que dans les structures unitaires et peut dans le cas des reacutegimes unitaires conduire
jusquau reacutegionalisme voire au feumldeacuteralisme
La deacutecentralisation administrative repose sur une pluraliteacute de centres de deacutecision autonomes
qui favorise laquo la coordination reacutegionale de leur activiteacute administrative des meacutecanismes de
226 Jean-Arnaud Mazeres laquoLa reacutegion espace du pouvoir ou espace de pouvoirsraquo dans Jacques Chevallier [et al] dir Centre territoire peacuteripheacuterie Paris Presses universitaires de France 1978 aux pp246-247 m Supra note 222 Vincent Lernieux La deacutecentralisation aux ppSS-89 228 Supra note 225 Jacques Baguenard aux pp13-17 229 Supra note 223 Claude Du Granrut aux p42-43 230 Joseacute Ramon De Orueacute Le reacutegionalisme dans lorganisation internationale 1 53 Paris Recueil des cours de [acadeacutemie de droit international Librairie du Recueil Sirey 1935 agrave la p1S
93
consultation locale des administreacutes et de transmission au centre de deacutecision des donneacutees
locales pertinentesraquo231 Selon certains auteurs
la deacutecentralisation administrative ou fonctionnelle apparaicirct comme lune des solutions qui peut ecirctre apporteacutee au problegraveme de lorganisation de lEacutetat et plus preacuteciseacutement agrave celui du partage des missions publiques entre la collectiviteacute eacutetatique et les collectiviteacutes internes de lEacutetat ou infra-eacutetatiquesP
La privatisation est un type extrecircme de deacutecentralisation pouvant sapparenter agrave la
deacutecentration et dans lequel laquo les inteacuterecircts priveacutes peuvent investir les structures parallegraveles agrave
lappareil hieacuterarchiqueraquo sans vraiment pouvoir laquoprendre directement en charge les missions
publiques traditionnelles raquo233
Quant au feacutedeacuteralisme il se diffeacuterencie de la deacutecentralisation de par sa reconnaissance
juridique dans la Constitution Ainsi y sont consacreacutes lorigine du pouvoir des Eacutetats feacutedeacutereacutes et
la reacutepartition des compeacutetences entre Eacutetat feacutedeacuteral et Eacutetats feacutedeacutereacutes Le feacutedeacuteralisme est une
forme eacutetatique qui peut ecirctre creacuteeacutee par agreacutegation reacutesultant alors de la volonteacute d association
des Eacutetats feacutedeacutereacutes comme aux Eacutetats-Unis ou par dissociation qui reacutesulte d une volonteacute de
dissociation des sub-divisions internes pour former des Eacutetats feacutedeacutereacutes tel que cest le cas en
Belgique Ainsi dans ce dernier cas de figure deacutecentralisation et feacutedeacuteralisme ne sopposent
pas le feacutedeacuteralisme pouvant ecirctre consideacutereacute comme un cas extrecircme de deacutecentralisation Ce type
de deacutecentralisation peut ecirctre classeacute dans la cateacutegorie de la deacutecentralisation territoriale qui a
toujours une connotation politique puisquelle laquo aboutit agrave la creacuteation ou agrave la laquonovationraquo de
collectiviteacutes dont les pouvoirs sont variables raquo234
Toutes ces formes de deacutecentralisation eacutevoluent au sem d une structure eacutetatique unitaire
mecircme le feacutedeacuteralisme par agreacutegation qui reacutesulte davantage dune volonteacute de centralisation
dune partie du pouvoir d Eacutetats initialement indeacutependarlts dans le but de devenir des Eacutetats
feacutedeacutereacutes Compte tenu de limportance de certains types de deacutecentralisation particuliegraverement
231 Andreacutee Lajoie Les structures administratives reacutegionales deacuteconcentration et deacutecentralisation au Queacutebec Montreacuteal Presses de lUniversiteacute de Montreacuteal 1968 agrave la p33 232 Jocelyne Sirnbille Essai sur la notion de deacutecentralisation fonctionnelle en droit administratif franccedilais thegravese de doctorat en droit Universiteacute des Sciences Sociales de Grenoble 1978 aux ppIO-Ll 233 Ibid 234 Yves Lejeune Le statut international des collectiviteacutes feacutedeacutereacutees agrave la lumiegravere de lexp eacuterience Suisse Paris LGDJ 1984 aux pp41-42
94
avec lexemple du feacutedeacuteralisme par agreacutegation cette conception unitaire de lEacutetat peut
sembler paradoxale et non repreacutesentative de la reacutealiteacute Pourtant le Dl repose sur cette ideacutee
duniteacute et ce parce quil ne peut prendre en consideacuteration tous les acteurs le systegraveme
deviendrait trop compliqueacute si chaque reacutegion ville deacutepartement canton ou Eacutetat devait
assumer la responsabiliteacute de ses actes face agrave lorgane de regraveglement des diffeacuterends Ces subshy
divisions internes ne sont pas repreacutesentatives du territoire national le DJ a besoin dun
acteur responsable au nom de tous car censeacute ecirctre souverain de son territoire et par
conseacutequent reacuteguler les actes internes
32 LEacutetat deacuteseacutetatiseacute
Avant de parler des structures contemporaines de lEacutetat nous tenons agrave fournir quelques
deacutefmitions relatives agrave lEacutetat et aux formes eacutetatiques telles quelles ont eacuteteacute exprimeacutees par les
grands penseurs au fil des ans LEacutetat est un corps ordonneacute dencadrement de la nation
dorganisation des diverses fonctions publiques qui a ses propres regravegles Cest eacutegalement une
personne morale jouissant dune personnaliteacute juridique agrave travers laquelle le DJ lappreacutehende
Il peut avoir deux significations soit laquo lexpression englobe toutes les collectiviteacutes eacutetatiques
quelles quelles soient nationale deacutepartementale communale raquo soit laquol Eacutetat est seulement
la personne publique principale par opposition aux autres personnes publiques secondaires
deacutepartement commune eacutetablissement public raquo 235 Diverses d eacutefinitions de lEacutetat ont eacuteteacute
formuleacutees au cours des ans
alors que Hobbes le qualifie de rassemblement artificiel des individus Weber lui reconnaicirct le monopole de la violence et Locke lenvisage comme simple instrument de la socieacuteteacute Tandis que Rousseau y voit lalieacutenation totale des volonteacutes agrave la communauteacute et que Kant lui attribue la seacuteparation des pouvoirs Engels le considegravere comme le produit de la lutte des c1asses236
23 5 Bertrand Delcros Luniteacute de la personnaliteacute juridique de lEacutetat eacutetude sur les services non ~ersonnalises de lEacutetat Paris LGDJ 1976 agrave la p2
6 Marie-Paule LHeureux La construction dune communauteacute europeacuteenne cosmopolitique meacutemoire de maicirctrise preacutesenteacute comme exigence partielle de la maicirctrise en sociologie Universiteacute du Queacutebec agrave Montreacuteal 2005 agrave la p21
95
LEacutetat en tant que personne morale est consideacutereacute comme une uniteacute juridique laquo lideacutee de
personnaliteacute juridique (physique ou morale) est indissociable de lideacutee duniteacute raquo237 Cette
uniteacute comporte trois aspects que sont
[l]uniteacute des regravegles juridiques deacutefinissant ses conditions dexercice lordre juridique entier reposant sur la Constitution de lEacutetat texte suprecircme dont deacutepend la validiteacute de toutes les autres normes [l]uniteacute de ses modaliteacutes dapplication les normes eacutetatiques couvrant linteacutegraliteacute du territoire et sappliquant agrave lensemble des citoyens par delagrave la diversiteacute de leur situation geacuteographique et sociale [l[uniteacute enfm de lappareil chargeacute de la mettre en œuvre les relais locaux eacutetant placeacutes sous la deacutependance du niveau central238
La personnaliteacute de lEacutetat lui est confeacutereacutee par son caractegravere unitaire mais eacutegalement par son
caractegravere de continuiteacute lEacutetat eacutetant laquo la personnification de la collectiviteacute nationale en tant
que celle-ci apparaicirct reacuteellement comme une uniteacute invariable et ininterrompue raquo239 Lunicit eacute
nest pourtant pas synonyme de centralisation puisquil nempecircche pas la deacuteleacutegation de
compeacutetences voire dun pouvoir propre de deacutecision au niveau local
Nous aborderons donc dans cette partie les notions dEacutetat-nation et dEacutetat-providence (1)
dans le but de constater si ces structures sont en crises (2)
321 Des formes d Eacutetat LEacutetat-nation et lEacutetat providence
LEacutetat unitaire semble intimement lieacute agrave lEacutetat-nation conception eacutetatique qui remonte au
XVIIIe siegravec1e240 en ce quil est la traduction de luniteacute constitutive dune Nation conccedilue
comme communauteacute dappartenance et principe dindentification Les mots laquo EacutetatSraquo et
laquo Nation raquo constituent les deux faces dune mecircme personne puisque
la notion de personnaliteacute eacutetatique est lexpression juridique de cette ideacutee que la nation en sorganisant en Eacutetat se trouve par lagrave eacuterigeacutee en un sujet de droit lequel est preacuteciseacutement lEacutetat en sorte que ce que lEacutetat personnifie c est la nation mecircme eacutetatiquement organiseacutee
237 Supra note 235 Bertrand Delcros agrave la p9 238 Supra note 208 Jacques Chevallier agrave la p61 239 Eacuteric Maulin Contribution agrave la theacuteorie geacuteneacuterale de lEacutetat speacutecialement dapregraves les donneacutees journies par le droit constitutionnelfranccedilais Paris Dalloz 2004 aux pp47-49 240 La forme dEacutetat gui preacutevalait avant lEacutetat-nation eacutetait lEacutetat-territorial 241 Supra note 239 Eric Maulin agrave la p15
96
LEacutetat-nation repreacutesente lorganisation dun certain nombre de principes eacuteconomiques et
sociaux forge et transmet lidentiteacute commune nationale agrave travers la culture et la socialisation
Cet Eacutetat doit faire face aux revendications et tensions sociales auxquelles il reacutepond par
ladoption de normes multiples Il est capable dengendrer une constellation institutionnelle
dans le but de reacutealiser un certain controcircle politico-administratif sur son territoire La notion
de territoire est importante pour lEacutetat-nation puisquelle lui permet de poursuivre
simultaneacutement trois types de fonctions
aux frontiegraveres politiques correspondait lexercice de la puissance souveraine des pouvoirs publics garante de la seacutecuriteacute aux frontiegraveres symboliques de la nation reacutepondait la constitution dune citoyenneteacute source de leacutegitimiteacute quant aux frontiegraveres eacuteconomiques elles permettaient agrave lEacutetat social de mener des politiques interventionnistes et protectrices garantes de la solidariteacute242
Ainsi les frontiegraveres permettaient agrave lEacutetat-nation dexercer ses activiteacutes de reacutegulation des
eacutechanges puisquil dispose dune marge dautonomie propre sur son territoire national Agrave la
fois deacutecideur distributeur pacificateur et arbitre lEacutetat-nation n en reste pas moins soumis
aux impeacuteratifs de la reacutegulation eacuteconomique Pourtant laquo la souveraineteacute eacuteconomique a connu
une profonde eacuterosion au profit dacteurs supranationaux reacutegionaux internationaux reacutegionaux
et globaux raquo c est donc par la souveraineteacute politique que lEacutetat-nation empecircche laquo les
instances eacuteconomiques internationales de renforcer leur profil structurel-fonctionnel et
despeacuterer ainsi une plus large efficaciteacute de relais de rocircles par rapport agrave lEacutetat-nation raquo243 En
effet lEacutetat-nation reste leacuteleacutement moteur des logiques intergouvernementales le substratum
de lorganisation internationale puisquil y repreacutesente une figure duniteacute territoriale
responsable dun territoire preacutedeacutetermineacute
242 Franccedilois Ost laquoMondialisation globalisation et universalisation s arracher encore et toujours agrave lEacutetat de nature raquo dans Charles-Albert Morand Le droit saisi par la mondialisation Bruxelles Bruylant 2001 agrave la pl2 243 Soldatos Panayotis laquo Reacuteflexions sur le devenir de lEacutetat-nation pheacutenomegravenes de crise et de rationalisationraquo dans Soldatos Panayotis et Jean-Claude Masclet dir LEacutetat-nation au tournant du siegravecle les enseignements de lexpeacuterience canadienne et europeacuteenne Montreacuteal Chaire Jean Monnet 1997 agrave la p35
97
Paradoxalement lEacutetat-nation sadapte mal dans le systegraveme de libeacuteralisation les principales
critiques adresseacutees agrave son eacutegard concernent son coucirct et son inefficaciteacute voire son iniquiteacute
Ce qui est paradoxal cest quil est agrave la fois la figure de proue du systegraveme international
lacteur principal du droit international celui qui neacutegocie les reacuteglementations internationales
relatives au commerce dans lenceinte de lOMC et qui assume la responsabiliteacute des actes
causeacutes par ses sub-divisions internes devant lORD mais il est pourtant consideacutereacute comme
un frein au libeacuteralisme libeacuteralisme quil a mis en place et dont il est le principale promoteur
au niveau multilateacuteral et reacutegional intereacutetatique
LEacutetat-providence est une forme plus protectrice de la solidariteacute nationale il agit par le biais
dinterventions publiques afm dexercer son protectorat eacuteconomique et social Cette
appellation est utiliseacutee afm de deacutesigner une forme de gouvernement qui assume des
responsabiliteacutes dans le but de fournir un niveau minimum de seacutecuriteacute de revenu et daide
aux citoyens durant les temps de maladie retraite et chocircmage
LEacutetat-providence est un modegravele qui se construit dans des eacuteconomies fermeacutees et qui a pour
but de favoriser leacutevolution en proteacutegeant la socieacuteteacute du besoin et du risque cest un Eacutetat
interventionniste Il doit donc ecirctre compris laquocomme une radicalisation cest-agrave-dire une
extension et un approfondissement de lEacutetat-protecteur laquo classiqueraquo raquo245 LEacutetat-providence
intervient dans laquo le domaine social [et] vise agrave garantir un niveau minimum de bien-ecirctre agrave
lensemble de la population en particulier agrave travers un systegraveme eacutetendu de protection
sociale raquo246 il signale que le systegraveme politique a deacuteveloppeacute une tendance agrave reconnaicirctre et agrave
prendre en charge de plus en plus de problegravemes sociaux LEacutetat-providence agit
en entrepreneur lorsquil organise les grands services publics [ ] en reacutegulateur de leacuteconomie lorsquil manie les grands instruments de la politique eacuteconomique agrave linteacuterieur des contraintes europeacuteennes et mondiales [ ] en arbitre lorsquil gegravere les ineacutegaliteacutes et les rivaliteacutes lorsquil sefforce de reacutegler les conflits entre les laquo partenaires
244 Lucie Lamarche laquo LEacutetat deacuteseacutetatiseacute et ses fonctions sociales eacuteleacutements de reacuteflexionraquo dans Franccedilois CreacutepeaudirMondialisation des eacutechanges et fonctions de lEacutetat Bruxelles Bruylant 1997 aux pp235-236 245 Pierre Rosanvallon La crise de l Eacutetat-providence Paris Eacuteditionsdu Seuil 1981agrave la p23 246 La documentation franccedilaise laquo LEacutetat-providence raquo Disponibleagrave ladresse hnpIlwwwvie-publiguefrdecouverte-institutionsfinances-pub1iguesapprofondissementsletatshyprovidencehtml
98
sociauxraquo en redistribuant les ressources collectives Il est de moins en moins souverain politiquement tandis que saccroicirct son rocircle de reacutegulateur de leacuteconomie et des relations entre groupes
LEacutetat-providence de par ses fmaliteacutes apparaicirct encore plus en inadeacutequation avec la
mondialisation que lEacutetat-nation li ne permet pas la deacutecentralisation interne ni louverture
des frontiegraveres agrave travers le processus de libeacuteralisation ne pourrait pas ecirctre en adeacutequation avec
les nonnes du commerce multilateacuteral ou reacutegional Pourtant les Eacutetats agissent en partie comme
Eacutetat-providence dans la limite de ce qui est autoriseacute dans le reacutegime libeacuteral controcircleacute par des
organisations supra-eacutetatiques sous peine de voir leur responsabiliteacute engageacutee pour entrave au
commerce En effet face agrave louverture des eacuteconomies agrave la compeacutetition ce modegravele eacutetatique est
mis agrave mal certains parlant de laquo crise de lEacutetat-providence raquo de laquo la fm de limage dun Eacutetat
capable de reacutepondre agrave tous les besoins de faire face agrave tous les problegravemes raquo248 Aussi nous
discuterons dans la prochaine partie des crises preacutetendues de ces modegraveles de structure
eacutetatiques
32 2 L Eacutetat en crise
LEacutetat contemporain occidental fait face agrave trois pheacutenomegravenes qui contribuent agrave sa
transformation soit sa deacutenationalisation sa deacuteseacutetatisation et son internationalisation La
deacutenationalisation est lieacutee agrave la deacutecentralisation des fonctions de l Eacutetat
[ ] deux types de conseacutequences dune part un controcircle accru des destineacutees laquonationales raquo et du projet eacutetatique par les partena ires infra-eacutetatiques para-eacutetatiques ou priveacutes et d autre part une quasi-sacralisation de lordre du jour de ces nouvelles entiteacutes deacuteterminantes lequel convenons-le est inspireacute par un mot maicirctre la compeacutetitiviteacutet
La deacuteseacutetatisation concerne la prolifeacuteration de partenariats entre structures non-centrales
repreacutesentant lespace priveacute qui savegravere aussi laquoun lieu deacutepanouissement des meacutecanismes de
reacutegulation eacuteconomique et social propices agrave la compeacutetitiviteacute raquo250 La deacuteseacutetatisation met donc
en lumiegravere la force du lien entre acteurs priveacutes et sub-divisions internes Finalement
247 Noeumllle Burgi Fractures de lEacutetat-nation Paris Kimeacute 1994 agrave la p2l8 248 Supra note 208 Jacques Chevallier agrave la p113 249 Supra note 244 Lucie Lamarche aux pp240-24l 250 Ibid aux pp244-245
99
linternationalisation de lEacutetat serait laquo la conseacutecration du rocircle productiviste des politiques
sociales et un deacuteclassement des fonctions eacuteconomiques et sociales de la redistribution
preacutealablement opeacutereacutee par les politiques dites sociales et le droit social raquo 251
Ces facteurs sont lieacutes au deacuteveloppement de la mondialisation globale reposant sur
limportance des facteurs eacuteconomiques et donc limportance des acteurs priveacutes et des subshy
divisions internes avec lesquelles ils eacutechangent lis poussent lEacutetat vers des structures plus
libeacuteraliseacutees lEacutetat-nation et lEacutetat-providence apparaissant de ce fait trop preacutesent dans les
activiteacutes eacuteconomiques les organisations externes aux Eacutetats mecircme si reposant sur eux leur
sont preacutefeacutereacutees puisquelles permettent une reacutegulation dans le sens dune harmonisation des
ardeurs des uns par les refus des autres conduisant agrave un systegraveme plus eacutequilibreacute
La crise de lEacutetat-providence qui a commenceacute au milieu des anneacutees 70 se situe agrave trois
niveaux crise de la solvabiliteacute crise de lefficaciteacute et crise de leacutegitimiteacute252 La conjoncture
eacuteconomique deacutefavorable due aux chocs peacutetroliers en 1973 a provoqueacute un problegraveme de
financement de la protection sociale en mecircme temps quune augmentation des besoins
sociaux Dans ces conditions le modegravele de redistribution sociale ne jouissait plus dune
efficaciteacute suffisante pour faire face aux problegravemes sociaux Ne disposant plus de fonds
suffisants pour alimenter le systegraveme de coheacutesion sociale et face agrave la monteacutee de la logique de
privatisation la leacutegitimiteacute de ce modegravele fut remise en question La mondialisation a reacuteduit la
capaciteacute de lEacutetat agrave intervenir dans leacuteconomie et agrave jouer un rocircle actif dans la croissance
eacuteconomique du fait de la monteacutee en puissance des acteurs priveacutes tant sur la scegravene
internationale quagrave linterne avec les processus de privatisation mais eacutegalement du fait de
lapplication des theacuteories libre-eacutechangistes qui briment les Eacutetats dans leur capaciteacute agrave reacuteguler
les flux commerciaux
251 Supra note 244 Lucie Lamarche agrave la p250 252 La documentationfranccedilaise laquo LEacutetat-providence raquo Disponible agrave ladresse httpwwwvie-publiguefrdecouverte-institutionsfinances-publiquesapprofondissementsetatshyprovidencehtml
100
La crise de lEacutetat-nation sinscrit dans le prolongement de la crise de lEacutetat-providence et de
ses preacutetentions plus explicites agrave lintervention socio-eacuteconomique LEacutetat comme espace ou
structure exclusifs des politiques publiques est remis en question (pour ce qui est de cette
exclusiviteacute) par des revendications centrifuges identitaires administratives territoriales etc
Le processus de libeacuteralisation des eacutechanges entrepris tant au niveau multilateacuteral que global
perfore les frontiegraveres
cette perforation et ce laquo deacutebordementraquo de lEacutetat-nation reacuteduisent consideacuterablement sa capaciteacute fonctionnelle et ses rocircles socieacutetaux hypotheacutequant du mecircme souffle sa leacutegitimiteacute dexistence structurelle-fonctionnellef
La perforation des frontiegraveres entraicircne la crise de ce modegravele qui accentue agrave son tour le
deacutemantegravelement des frontiegraveres Ainsi lEacutetat-nation continue de jouer un rocircle fondamental
puisquil est leacuteleacutement principal des organisations internationales et donc paradoxalement
leacuteleacutement principal de sa propre perte En effet ces organisations principalement laMc
conduisent agrave la crise de sa leacutegitimiteacute par lapplication du libre-eacutechangisme LaMC de par
son caractegravere eacuteminemment intereacutetatique est lemblegraveme du paradoxe de lEacutetat qui en
participant agrave laMc reacuteduit sa capaciteacute reacuteglementaire Eacutegalement la theacuteorie de lEacutetat-nation
a eacuteteacute contesteacutee notamment par les feacutedeacuteralistes europeacuteens
~a nation est selon cette critique une construction politigue artificielle des partisans de lEtat centraliseacute La nation justifie ainsi lexistence de lEtat qui nest plus associeacute agrave la personne du monarque mais agrave une entiteacute abstraite LEacutetat-nation serait donc une phase de leacutevolution politique et aurait vocation agrave ecirctre deacutepasseacute en faveur de luniteacute europeacuteenne puis dune gouvernance mondiale
Il importera donc de reprendre en consideacuteration ce point de vue lorsque nous traiterons de
lameacutenagement de la gouvernance au niveau europeacuteen
253 Supra note 243 Soldatos Panayotis aux p19-2Uuml 254 Wikipedia laquo LEacutetat-nation raquo Disponible agrave [adresse httpfrwikipediaorgwikiC389tat-nationCritique de la thC3A9orie de L27C389tat-nation
101
33 Les dessous de lEacutetat
Avec le deacuteveloppement de la mondialisation eacuteconomique lEacutetat sest deacutefait dune partie de
son pouvoir regraveglementaire de nouveaux acteurs ont pris en importance les reacutegions et les
villes Le processus de deacutecentralisation a consacreacute de nouvelles formes de gouvernance
territoriales alliant acteurs eacutetatiques et locaux et par le fait mecircme de nouveaux modes de
reacutegulation et de nouvelles reacutepartit ions des compeacutetences leacutegislatives et administratives La
gestion par les autoriteacutes deacutecentraliseacutees des affaires locales apparaicirct comme une
conseacutequence normale du dit processus Ce qui est plus difficile agrave accepter pour les Eacutetats
centraux est la preacutesence de ces collectiviteacutes sur la scegravene internationale venant de ce fait les
concurrencer dans leurs compeacutetences exclusives puisque les affaires eacutetrangegraveres repreacutesentent
souvent la pierre angulaire de la souveraineteacute eacutetatique Plus encore il savegravere que ces
gouvernements deacutecentraliseacutes se regroupent en organisations trans-reacutegionales et prennent de
plus en plus de poids Mm dillustrer ces tendances nous utiliserons le cas de lUE
puisquelle regroupe diffeacuterents types de structures eacutetatiques dautonomie locale et quelle
institutionnalise ce type de coopeacuteration infra-eacutetatique en son sein
Dans cette partie sera preacutesenteacutee la lutte entre Eacutetats deacutecentraliseacutes qui cherchent une
reconnaissance et des possibiliteacutes de deacuteveloppement sur la scegravene internationale et Eacutetats
centraux qui cherchent agrave preacuteserver leur monopole sur les actions exteacuterieures et les
mouvements reacutegionalistes de leurs sub-divisions internes Cette dialectique entre lapparition
de nouveaux pocircles de gouvernance et leur intrusion dans la sphegravere du DI qui ne peut les
prendre en consideacuteration deacutemontre que lEacutetat-juridique (manifeste dans le droit de la
responsabiliteacute internationale) se maintient comme pivot central du DIE Nous deacutebuterons en
preacutesentant le concept de paradiplomatie dans un cadre global (1) puis le deacutefmirons (2) avant
deacutetablir un classement des activiteacutes paradiplomatiques (3) en terminant par la preacutesentation
des acteurs de la paradiplomatie (4)
102
331 Paradiplomaties et revendications reacutegionales
Apregraves avoir preacutesenteacute limpact de la mondialisation sur la crise de lEacutetat-nation crise dont ont
beacuteneacuteficieacute selon certainsf les entiteacutes sub-eacutetatiques dans le but -dobtenir plus dautonomie
nous verrons que la mondialisation agit directement au niveau local C est agrave travers la
conclusion par les autoriteacutes nationales de traiteacutes tels que celui sur luumlMC lUE ou encore
lALENA et des conseacutequences des actes de controcircle reacuteglementaires poseacutes par ces
organisations que se produisent les intrusions de la sphegravere internationale dans les affaires
locales Ces traiteacutes en plus dagir directement sur le champ de compeacutetence des
gouvernements locaux ne leur reconnaissent aucun droit puisquils ne leur reconnaissent
aucune responsabiliteacute donc aucune obligation - seule la structure europeacuteenne eacutevolue dans ce
sens comme nous le verrons plus tardshy
LEacutetat se trouve soumis agrave des pressions agrave la fois centralisatrices puisque devant parler
laquo dune seule voix afin davoir une politique internationale coheacuterente raquo et
deacutecentralisatrices puisque
la mondialisation pousse dans le sens dune extension quantitative et qualitative des rocircles internes et internationaux des acteurs subeacutetatiques principalement par le deacuteploiement dune paradiplomatief
Ainsi la paradiplomatie reacutesulte de laction sub-eacutetatique sur la scegravene internationale avec
dautres acteurs internationaux gouvernementaux ou non sur des thegravemes varieacutes tels que
la politique eacuteconomique et commerciale la promotion des investissements eacutetrangers et lattraction de centres de deacutecision la promotion des exportations la science et la technologie leacutenergie lenvironnement leacuteducation mais eacutegalement les questions culturelles limmigration et la mobiliteacute des personnes les relations multilateacuterales le deacuteveloppement internationale et les droits de lhomme
Les activiteacutes paradiplomatiques touchent agrave de nombreux domaines plus ou moins sensibles
au regard de la structure centrale conduisant parfois agrave une concurrence parfois agrave une
255 Andreacute Lecours laquoParadiplocay reflexions on foreign policy and international relations of regions raquo (2002)7-1 IN 91agravelapl03 256 Steacutephane Paquin Paradiplomatie identitaire en Catalogne Queacutebec Presses de lUniversiteacute Laval 2003 agrave la pl2 257 Steacutephane Paquin et Guy Lachapelle laquo Pourquoi les reacutegions font-elles des relations internationalesraquo dans Steacutephane Paquin et Guy Lachapelle dir Mondialisation gouvernance et nouvelles strateacutegies subeacutetatiques Queacutebec Presses de lUniversiteacute Laval 2004 aux pp75-76
103
compleacutementariteacute des connaissances dans certains domaines Il nous faut maintenant deacutefmir
un peu mieux ce concept qui en implique de nombreux autres et qui fait le lien entre la
sphegravere interne et internationale puisque relevant dactions internes tourneacutees vers lexteacuterieur
Ces liens parfois tregraves implicites ne sont pas sans rappeler ceux eacutevoqueacutes lors de leacutetude des
paragraphes 5 et 8 de larticle XXIV ni cette appartenances dorganisations traitant avec des
acteurs non-eacutetatique (ALENA) ou sub-eacutetatiques (UE) agrave un systegraveme multilateacuteral
centraliseacute LEacutetat eacutegalement relegraveve ces liens puisquil est tout agrave la fois est lacteur principal
des organisations intereacutetatiques lacteur unitaire du droit international et lacteur deacutecentraliseacute
du droit interne
332 Deacutefmition et preacutesentation geacuteneacuterale du pheacutenomegravene de paradiplomatie
Lexpression laquoparadiplomatie raquo provient de labreacuteviation de laquoparallel diplomacy raquo258 il
sagit donc dune diplomatie de laquo seconde zone raquo qui reflegravete tant lideacutee de paralleacutelisme que
de subsidiariteacutef La diplomatie en elle-mecircme peut se deacutefmir comme lensemble des moyens
et activiteacutes quun Eacutetat consacre agrave la gestion de sa politique eacutetrangegravere
Le concept de paradiplomatie consacre la preacutesence dentiteacutes reacutegionales sur la scegravene
internationale ce qui par conseacutequent vient concurrencer les fondations conceptuelles des
relations internationales qui eacutetablissent une distinction entre acteurs eacutetatiques et nonshy
eacutetatiques Ces entiteacutes ne sont pas souveraines mais elles disposent toutefois de certaines
preacuterogatives territoriales et institutionnelles relatives agrave la souveraineteacute sans que cela ne
permette pour autant de leur consacrer le statut dacteur leacutegitime agrave linternational La
paradiplomatie reacutesulte donc dune repreacutesentation des politiques internes sur la scegravene
internationale sans passer par lintermeacutediaire de lEacutetat les entiteacutes sub-eacutetatiques transgressent
donc les frontiegraveres internes en entreprenant diverses activiteacutes telles quune repreacutesentation agrave
258 David Criekemans laquo How subnational entities try to develop their own paradiplomacy the case of Flanders (1993-2005) raquo Genegraveve International Conference Challenges for Foreign Ministries 2006 agrave la p2 Disponible agrave ladresse httpwwwdiplomacyeduConferencesIIvIFApaperscriekemanspdf 259 Supra note 255 Andreacute Lecours agrave la p93
104
leacutetranger la signature de traiteacutes la participation agrave des organisations reacutegionales ou
internationales et lentreacutee en relations avec dautres Eacutetats ou gouvernements reacutegionauxicirc
Trois motivations principales poussent les acteurs sub-eacutetatiques vers linternational soit les
facteurs eacuteconomiques culturels et politiques
economically regions seek investment markets for their product and technology for modemization [] Markets and export promotion are of more importance for local small firms which lack international connections or the knowledge and resources to establish them Technology transfer is sirnilarly of importance for small firms which lack their own research and development circuits [] As weil as promoting inward investment sorne regions try to increase the internationalization of their economies and the development oflocal firms and to develop markets through outward investment [] Regions have a variety of political reasons for entering the international arena Those with nationalist aspirations seek recognition and legitirnacy as something more than mere regions [] Even in regions without nationaiist movements the international arena can be used as a platform for internai region-building as weil as for the projection of the regional politicians themselves Regions especially those with distinct historical and cultural identities may also use diasporas to enhance their political influence in other countries and to mobilize resources
Eacutegalement peuvent ecirctre citeacutes l internationalisation de leacuteconomie l intrusion dans les
affaires internes des reacuteglementations internationales et reacutegionales supra-eacutetatiques lincapaciteacute
du gouvernement central de les proteacuteger face aux ajustements structurels eacuteconomiques
promus par le libeacuteralisme ainsi que les facteurs geacuteographiques et historiques (Alsaceshy
Lorraine) quiuml consacrent certaines affiniteacutes favorables au deacuteveloppement dune
paradiplomatie reacutegionale transfrontiegravere La plupart de ces facteurs eacutetant externes lactiviteacute
hors de la sphegravere eacutetatique peut paraicirctre justifieacutee comme reacuteponse agrave ces pressions
Les avis restent partageacutes sur les bienfaits du deacuteveloppement de la paradiplomatie Certains
avancent quelle peut contribuer agrave rendre la politique eacutetrangegravere de lEacutetat-nation plus efficace
par laquo une action concerteacutee de tous les ordres de gouvernements [qui] favorisent la
coopeacuteration entre le centre et ses peacuteripheacuteries et diminuent donc les tensions car tout le monde
y trouverait son compte raquo262 En outre la paradiplomatie permettrait une repreacutesentation de la
260 Ibid 261 Grzegorz Gorzelk et Bohdan Jalowiecki Question reacutegionale en Europe Varsovie European Institute for Regional and Local Development 1993 aux ppA-5 262 Supra note 256 Steacutephane Paquin aux pp13-14
105
nation agrave linternational reacutegulant le nationalisme des mouvements nationalistes sub-eacutetatiques
Pour dautres laquo le deacuteveloppement de relations internationales au niveau infra-eacutetatique est
synonyme de tensions et de lutte de pouvoirraquo ils considegraverent plutocirct que les mouvements
nationalistes laquo faute de pouvoir orienter les politiques du gouvernement central sont tenteacutes
de deacutevelopper des relations internationales qui eacutechappent partiellement au controcircle de lEacutetatshy
territorialraquo263
333 Classification des types de paradiplomaties
Il est important de proceacuteder agrave un classement des types de relations paradiplomatiques afin
deacutetablir un lien entre le degreacute dautonomie des sub-divisions internes et le niveau dactiviteacutes
paradiplomatiques de ces sub-divisions Nous verrons ainsi quels sont les types dentiteacutes subshy
eacutetatiques les plus actives sur la scegravene internationale Lenjeu de ces activiteacutes agrave savoir une
preacutesence plus ou moins accrue sur la scegravene internationale est dinteacuterecirct dans le but de saisir la
plus ou moins grande incoheacuterence du DI face agrave la non-reconnaissance de telles activiteacutes
Les relations paradiplomatiques sont de trois types la paradiplomatie transfrontaliegravere entre
reacutegions frontaliegraveres comme la reacutegion Nord Pas-de-Calais et la Communauteacute flamande ou
entre reacutegions appartenant agrave des pays limitrophes comme la reacutegion Icircle-de-France et la
Communidad Autocircnoma de Madrid la paradiplomatie transreacutegionale qui concerne leacutechange
et les relations entre reacutegions de diffeacuterents pays non frontaliers par exemple des relations
entre le Queacutebec et la Catalogne et la paradiplomatie globale qui est lieacutee agrave une probleacutematique
planeacutetaire comme le deacuteveloppement durable par exemple De plus les activiteacutes
entreprises varient en fonction du degreacute dintensiteacute du mode opeacuteratoire de la freacutequence et
des buts des entiteacutes ce qui permet de classer la paradiplomatie en utilisant le modegravele de
Philippart en paradiplomatie minimale mineure majeure maximale et protodiplomatie Ces
critegraveres permettent une appreacutehension globale de limportance des activiteacutes paradiplomatiques
263 Ibid aux ppl4-l5 264 Ivo D Duchacek laquo Perforated sovereignty Towards a typology of new actors in international relations raquo dans Hans 1 Michelmann et Sodatos Panayoti dir Federalism and international relations the role ofsubnational units Oxford Clarendon Press 1990 aux p2uuml 25 et 26-27
106
de par le degreacute de concurrence envers lEacutetat central et limportance de deacuteveloppement de
lentiteacute sadonnant agrave une telle pratique
La paradiplomatie minimale elle se cantonnerait en principe dans un cadre
transfrontalier ne permettant quun gain limiteacute de deacuteveloppement des entiteacutes
concerneacutees et procegravederait selon un mode opeacuteratoire coopeacuteratif
La paradiplomatie mineure dans ce cas les entiteacutes connaissent un deacuteveloppement
moyen et coopegraverent dun point de vue eacuteconomique sans entrer dans le politique dans
un cadre transfrontiegravere voire transreacutegional
La paradiplomatie majeure elle concerne des entiteacutes disposant dune conscience
reacutegionale Ces entiteacutes qui sur un plan national doivent faire face agrave une incapaciteacute
majeure cherchent un deacuteveloppement maximal deacuteveloppement dans toutes les
sphegraveres daction deacuteveloppement sur tous les types dextension geacuteographique
deacuteveloppement sur un mode coopeacuteratif tendant parfois sur certains dossiers vers
des actions conflictuellesf
La paradiplomatie maximale ce pheacutenomegravene se produit en preacutesence dun
reacutegionalisme fort donc dune forte croissance des entiteacutes sub-eacutetatiques Ces
derniegraveres afm de pallier les vides institutionnels et incertitudes constitutionnelles
entreprennent leur deacuteveloppement en tenant compte de deux paramegravetres une
extension geacuteographique et diffeacuterents modes opeacuteratoires De ce fait se produit un laquo
reacuteeacutequilibrage des rapports de force entre niveau national et sub-national pour
maximiser les gains reacutegionaux raquo268
265 Eacuteric Philippart laquo Le Comiteacute des reacutegions confronteacute agrave la laquo paradiplornatie raquo des reacutegions de lUnion europ eacuteenne raquo dans Pierre-Alexis Feacuteral dir Le Comiteacute des reacutegions de lUnion europeacuteenne Paris Presses universitaires de France 1998 aux pp153-155 Elle se retrouve au Danemark en Finlande en Gregravece en Irlande au Luxembourg aux Pays-Bas au Portugal en Suegravede 266 Ibid aux pp153-155 Elle se retrouve en Espagne en France en Grande-Bretagne en Italie 267 Ibid ppl53-155 Elle a eacuteteacute deacuteveloppeacutee par les reacutegions franccedilaises et espagnoles agrave la pointe la plupart des Lacircnder autrichiens ainsi que les Lacircnder allemands en retrait 263 Ibid aux pp153-155 Ce niveau dintensiteacute reste lexception en Europe et ne concerne que les Lagravender allemands dans leur majoriteacute ainsi que quelques entiteacutes hors normes par rapport agrave leur pays quelles soient agrave lavant-garde comme Je Pays Basque espagnol ou agrave larriegravere-garde comme le reacutegion de Bruxelles-Capitale et la Communauteacute germanophone de Belgique
107
Enfm la protodiplomatie elle concerne tous les types d extension geacuteographique
Elle vise des objectifs davantage lieacutes agrave des revendications nationales en vue
de laccession agrave la lindeacutependance en utilisant tous les modes opeacuteratoires laquo mais de
faccedilon instable avec une tendance structurelle agrave lescalade conflictuelleraquo269
Cette bregraveve preacutesentation des aspirations des entiteacutes sub-eacutetatiques nous permet de constater
quil ny a aucun modegravele preacuteeacutetabli chaque gouvernement local en suivant ses aspirations
conduira des politiques visant agrave une plus grande indeacutependance face agrave lEacutetat central La
protodiplomatie est le type dactiviteacute conduisant aux revendications les plus contestataires
puisque fondeacutees sur des revendications nationales les sub-divisions internes allant jusquagrave
chercher la seacutecession et la souveraineteacute eacutetatique
334 Les acteurs de la paradiplomatie
Les gouvernements locaux participent aux activiteacutes nationales voire internationales soit en
essayant dinfluencer le processus de deacutecision du gouvernement central agrave travers la pratique
du lobbying sur les banches exeacutecutives et leacutegislatives du gouvernement soit en passant outre
les meacutecanismes du gouvernement central et en entretenant des relations avec dautres acteurs
reacutegionaux ou internationaux Ainsi en est-il des actions exteacuterieures des collectiviteacutes locales agrave
savoir les actions quelles conduisent agrave leacutetranger elles peuvent reacutesulter dune coopeacuteration
deacutecentraliseacutee soit qu elles regroupent laquodes actions de coopeacuteration internationale meneacutees
entre une ou plusieurs collectiviteacutes territoriales raquo soit d une coopeacuteration transfrontaliegravere par
la mise en place de partenariats avec des reacutegions voisines voire dune coopeacuteration
interreacutegionale recouvrant toute coopeacuteration entre entiteacutes de taille r eacutegionale Pourtant cette
deacutecentralisation opeacutereacutee par la paradiplomatie peut conduire agrave une perte de creacutedibiliteacute sur la
scegravene internationale tant pour les entiteacutes sub-eacutetatiques que pour lEacutetat central En effet lors
269 Ibid aux pp153-155 Elle concerne laquo un certain nombre de leaders reacutegionalistes en recircvent sans doute seules trois entiteacutes de la Belgique feacutedeacuterale en ont agrave des degreacutes divers agrave la fois lambition et les moyens par ordre dintensiteacute la Communauteacute flamande la reacutegion wallonne et la Communauteacute franccedilaise de Belgiqueraquo 270 France Ministegravere des affaires eacutetrangegraveres Guide de la coopeacuteration deacutecentraliseacutee eacutechanges et partenariats internationaux des collectiviteacutes territoriales Paris La Documentation franccedilaise 2000 aux pp9-10
108
du deacuteveloppement de politiques internationales lEacutetat exerce des pressions centralisatrices
dans le but de parler dune mecircme voix mais les entiteacutes sub-eacutetatiques exercent des pressions
deacutecentralisatrices afin de deacutevelopper leur propre politique internationale ce qui peut conduire
agrave des contradictions et par le fait mecircme peut miner la creacutedibiliteacute des gouvernements dont les
actions sont remises en causes ou alors les entiteacutes sub-eacutetatiques seront mal perccedilues par les
autres Eacutetats si elles sont toujours en contradiction avec leur gouvernemenr
Les administrations locales autrefois consideacutereacutees comme simple appareil administratif des
gouvernements nationauxjouissent aujourdhui dune plus grande liberteacute d action sur le plan
commercial et politique notamment agrave travers la mise en place de deacuteleacutegations commerciales
la possibiliteacute de percevoir des impocircts dencourir des deacutepenses et de redistribuer du capital
De plus les reacutepercussions des accords internationaux au niveau local entraicircnent une nouvelle
division internationale du travail
la concurrence entre les Eacutetats souverains pour lacquisition de nouveaux territoires est aujourdhui remplaceacutee par la concurrence entre les Eacutetats subeacutetatiques et les grands espaces meacutetropolitains pour lacquisition de parts de marcheacute mondiales272
Eacutegalement la mondialisation fournit loccasion douvrir les marcheacutes aux investissements
eacutetrangers tout en favorisant pour les reacutegions une plus grande autonomie par rapport aux
gouvernements laquo centraux raquo En effet les accords de lOMC imposent aux gouvernements
de nouvelles normes internationales en matiegravere de commerce international et dinvestissement Certaines pratiques environnementales bancaires dans les secteurs de jassurance ou des politiques de santeacute seront soumises agrave ces nouveaux reacutegimes Ce sont les gouvernements centraux qui seront mandateacutes pour imposer aux entiteacutes subeacutetatiques ces accords mecircme sils nen ont pas toujours la capaciteacute institutionnelle
Les entiteacutes sub-eacutetatiques faisant face agrave un besoin de deacuteveloppement et de croissance
eacuteconomique pour ecirctre agrave mecircme de rester compeacutetitives et dattirer les investissements doivent
se projeter sur la scegravene internationale afin dy puiser de nouvelles ressources d y trouver une
nouvelle leacutegitimiteacute Elles sont parfois en compeacutetition et d autres fois elles eacutetablissent des
alliances reacutegionales en adoptant des positions communes Si les reacutegions deacutecident de coopeacuterer
271 Steacutephane Paquin Paradiplomatie et relations internationales theacuteorie des strateacutegies internationalesdes reacutegionsface agrave la mondialisation Bruxelles PIE-Peter Lang 2004 agrave la p165 272 Supra note 257 Steacutephane Paquin et Guy Lachapelle agrave la p76 273 Ibid agrave la p87
109
ce peut ecirctre par une coopeacuteration transfrontaliegravere visant agrave reacutegler des problegravemes conjoints
comme la protection de lenvironnement ou des espegraveces en danger Ce peut ecirctre aussi dans
le but de creacuteer des laquo super-reacutegionsraquo et des alliances strateacutegiques internationales visant agrave
rehausser le rocircle des reacutegions entraicircnant ainsi laquo une red eacutefinition de lespace de la part de ces
reacutegions en relation avec les forces de leacuteconomie mondiale raquo775 Dans dautres cas les reacutegions
seront en concurrence chacune tentant dattirer le plus de capitaux possibles afin de veiller agrave
son propre deacuteveloppement et ainsi sassurer la reconnaissance du gouvernement central ou
dautres entiteacutes agrave leacutechelle internationale Elles procegravedent de ce fait agrave des politiques de
promotions comprenant quatre volets
1) la construction de limage attractive ou ouverte aux affaires pour le territoire 2) la mise sur pied de services aux investisseurs potentiels 3) une politique de ciblage des investisseurspotentiels 4) les incitatifs financiers
Les gouvernements sub-eacutetatiques sont donc obligeacutes de faire de la repreacutesentation aupregraves des
entreprises multinationales afin de les inciter agrave simplanter dans leur reacutegionllocaliteacute ou dans
le but les maintenir dans leur reacutegionllocaliteacute Principalement inteacuteresseacutes agrave attirer les centres de
deacutecision et les entreprises technologiques les gouvernements locaux fondent leur preacutesence agrave
linternational sur le besoin dinvestissements Eacutegalement cette preacutesence des entiteacutes subshy
eacutetatiques sur la scegravene internationale est justifieacutee par le besoin de reconnaissance et de leacutegitimeacute
quelles cherchent aupregraves de leur gouvernement national dans un premier temps mais aussi
en tant qu acteur agrave part entiegravere agrave linternational dans un second temps2T7 Pour ce faire elles
procegravedent agrave une promotion active de leur collectiviteacute agrave leacutetranger Pourtant cette
reconnaissance si elle leur est accordeacutee ne pourra ecirctre quune reconnaissance de facto
puisque ces entiteacutes ne possegravedent agrave priori pas de personnaliteacute juridique internationale elles ne
sont pas reconnues par le DI puisquelles eacutevoluent au sein mecircme de lEacutetat et par
conseacutequent le DI ne les considegravere pas comme des acteurs du systegraveme international au mecircme
titre que les Eacutetats ou les organisations intereacutetatiques
Z74Supra note 271 SteacutephanePaquin agrave la p68 275 Ibid agrave la p52 276 Supra note 257 SteacutephanePaquin et GuyLachapelle agrave la p79 Les Eacutetats et les villes ameacutericaines par exemple deacutepensent annuellement des milliards pour attirer et maintenir des entrepriseseacutetrangegraveresou dune autre reacutegion 277 Supra note 271 SteacutephanePaquin agrave la p77
110
Les activiteacutes des sub-divisions de lEacutetat eacutechappant en partie au droit interne et ne pouvant
ecirctre appreacutehendeacutees par le DI il convient de chercher une solution intermeacutediaire faisant le
lien entre une juridiction externe incapable de reconnaissance et une juridiction interne
partielle repris agrave travers la preacutesentation de luE comme organisation reacutegionale soumise agrave
larticle XXIV mais ouverte agrave la reconnaissance des entiteacutes sub- eacutetatiques Sur le plan
europeacuteen les choses semblent eacutevoluer quelque peu diffeacuteremment puisque les entiteacutes locales
des pays europeacuteens sont prises en compte par cinq types dinstitutions europeacuteennes agrave
savoir le Comiteacute des reacutegions le Conseil des ministres la Commission les repreacutesentations
reacutegionales agrave Bruxelles les associations transnationales reacutegionales Malgreacute cela elles ne sont
pas directement consideacutereacutees par le droit communautaire qui sadresse agrave lEacutetat central ce
dernier devant transposer les directives communautaires dans s()n droit IumlQterne afin que les
autoriteacutes locales puissent lappliquer Eacutegalement les entiteacutes sub-eacutetatiques ne disposent pas de
la possibiliteacute de saisir la CJCE agrave part dans le cas dun recours contre des deacutecisions dont
elles sont les destinataires ou qui les concerne directement et individuellement et ce au
mecircme titre que les personnes priveacutees
Nous preacutesenterons donc dans la prochaine section le cas du reacutegionalisme infra-eacutetatique dans
une reacutegion supra-eacutetatique lUE agrave travers lexemple de la formation de certaines reacutegions
comme les Quatre Moteurs de lEurope qui pourraient laisser agrave penser que la coopeacuteration
transfrontaliegravere puisse agrave terme constituer
des espaces territoriaux cogeacutereacutes indeacutependamment des frontiegraveres et mettre en place des pouvoirs fonctionnels dont la nature et le responsabiliteacute posent des problegravemes que lon occulte derriegravere des principes qui preacuteservent lapparence de la personnaliteacute pleacuteniegravere des Eacutetats278
34 LEurope des reacutegions
Du constat des problegravemes juridiques relatifs agrave lencadrement des activiteacutes sub-eacutetatiques nous
chercherons agrave travers le modegravele europeacuteen agrave trouver un compromis entre deux formes de
reacutegionalismes qui narrivent pas agrave se rejoindre juridiquement LEurope en tant quacteur
intereacutetatique soumis au droit international et organisation reacutegionale agrave vocation politique offre
278 Supra note 210 OlivierAudeoud agrave la p146
111
la possibiliteacute dune conciliation tant juridique que politique des formes supra et infrashy
eacutetatiques de reacutegionalismes
La coopeacuteration transfrontiegravere a pris de lampleur en Europe gracircce dune part au processus
dinteacutegration qui a permis deacuteliminer les barriegraveres tarifaires dautre part aux nombreux
programmes entrepris par les organes europeacuteens en faveur du deacuteveloppement reacutegional
Sajoute agrave ces eacuteleacutements le processus de deacutecentralisation permettant aux reacutegions des pays
europeacuteens de jouir de plus dautonomie La coopeacuteration transfrontaliegravere est ainsi deacutefmie par
certains comme
the establishment of and adherence to a set of incentives norms and oranisation that are set up to co-ordinate poliey-making in a region where the functional area of economie activities does not coincide with the geographical pattern ofpolitical jurisdictionsF
Nous preacutesenterons dans cette partie la place des entiteacutes sub-eacutetatiques dans lespace europeacuteen
en rapport avec les diffeacuterents organes europeacuteens (1) puis donnerons quelques exemples de
coopeacuterations transfrontaliegraveres ayant conduit agrave la formation de super-reacutegions (2)
341 Les collectiviteacutes locales dans la structure europeacuteenne
Plusieurs eacutevolutions ont conduit au deacuteveloppement de la coopeacuteration transfrontaliegravere au sein
de lUE tout au long du processus dinteacutegration notamment agrave travers la signature de
diffeacuterents traiteacutes qui en forment le substrat juridique tels que la Convention-eadre
europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales de
198028deg avec ses deux protocoles la charte europeacuteerme de lautonomie locale de 1985282 la
279 Organisation for Economie Co-operation and Development laquo Building competitive regions strategies and govemanee raquo Paris Organisation for Economie Co-operation and Development 2005 aux ppIIO-lIl Disponible agrave ladresse httpaccesbibuQamcacgi-binbduqamltransitplampnoMan=24132503 280 Conseil de lEurope Convention-cadre europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales (Madrid 21Y1980) Seacuterie des traiteacutes europeacuteens (STE) n 106 Strasbourg Conseil de lEurope Bureau des Traiteacutes 281 Conseil de lEurope Protocole additionnel agrave la Convention-cadre europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales Strasbourg 9xI1 995etConseil de [Europe Protocole n 2 agrave la Convention-cadre europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales relatifagrave la coopeacuteration interterritoriale Strasbourg 5Y1998
112
Charte europeacuteenne des langues reacutegionales ou minoritaires de 1992283 la Convention sur la
participation des eacutetrangers agrave la vie publique locale de 1992284 Plusieurs associations
europeacuteennes interviennent en faveur des reacutegions il sagit du Conseil des communes et des
reacutegions dEurope du Congregraves des pouvoirs locaux et reacutegionaux de lEurope de lAssembleacutee
des reacutegions dEurope Les collectiviteacutes locales peuvent eacutegalement sexprimer en sadressant
directement aux institutions europeacuteennes et notamment lune dentre elles qui a eacuteteacute preacutevue
pour coordonner leurs actions le Comiteacute des Reacutegions
Le Comiteacute des Reacutegions institueacute par larticle 263 du traiteacute de Rome285 est composeacute de
laquo repreacutesentants des collectiviteacutes reacutegionales et locales qui sont soit titulaires dun mandat
eacutelectoral au sein dune collectiviteacute reacutegionale ou locale soit politiquement responsables devant
une assembleacutee eacutelueraquo286 Il agit agrave titre consultatif aupregraves du Conseil de la Commission ou du
Parlement europeacuteen Le Conseil et la Commission doivent le consulter obligatoirement sur
les questions relatives agrave leacuteducation la coheacutesion eacuteconomique et sociale lemploi
lenvironnement la formation professionnelle et les transports Outre ces champs de
compeacutetences le Comiteacute des Reacutegions peut en vertu du principe de subsidiariteacute sexprimer par
le biais davis dinitiative et de reacutesolution sur des domaines tels que les relations exteacuterieures
des entiteacutes locales
Selon Philippart la volonteacute dinstrumentaliser le Comiteacute des reacutegions deacutepend du type de
paradiplomatie auquel lentiteacute reacutegionale sadonne Ainsi dans le cas de paradiplomaties
minimales laquo confmeacutees au transfrontalier le CdR na quune utiliteacute reacuteduite raquo puisque le
manque de ressources et denjeux ne demande pas une preacutesence formelle Pour les
protodiplomaties et les paradiplomaties maximales laquo le CdR a un inteacuterecirct mais nest pas
incontournable dans la mesure ougrave ces entiteacutes disposent de ressources propres importantes et
dune large gamme dinstruments parfois nettement plus puissant que le CdR (par exemple
282 Conseil de lEurope Charte europeacuteenne de lautonomie locale Strasbourg 15X1985 283 Conseil de lEurope Charte europeacuteenne des langues reacutegionales ou minoritaires Strasbourg 5xU992 284 Conseil de lEurope Convention sur la participation des eacutetrangers agrave la vie publique au niveau local Strasbourg 5II1992 285 Supra note 121 Traiteacute instituant la Communauteacute europeacuteenne art 263 286 Ibid
113
TUE 287 laccegraves direct au Conseil des Ministres de lUE autoriseacute par larticle 146 ) raquo
finalement pour les paradiplomaties mineures et majeures laquo le CdR est un instrument tregraves
important voire indispensable parce quil sinscrit parfaitement dans leur strateacutegie
increacutementale et parce qu il est sans eacutequivalent dans leur gamme instrumentale raquo288
Le Conseil de l Europe n est pas resteacute indiffeacuterent au deacuteveloppement des collectiviteacutes locales
puisque degraves 1957 il avait mis en place un organe repreacutesentatif qui par la suite est devenu la
Confeacuterence permanente des pouvoirs locaux et reacutegionaux de lEurope (ci-apregraves CP LRE)
La CPLRE est agrave lorigine de la reacutedaction de la Charte europeacuteenne de lautonomie
locale289 qui a eacuteteacute soumise au Comiteacute des ministres et adopteacutee en 1985 sous la forme dune
convention Cette Charte communautaire se veut comme
un point de reacutefeacuterence pour les Eacutetats les reacutegions les partis politiques lopinion publique en geacuteneacuteral une base sur laquelle pourrait se fonder ulteacuterieurement un texte de caractegravere juridique [] susceptible agrave terme de transformer en dispositions impeacuteratives certaines des ideacutees ne constituant actuellement que de simples recommandations
Il est stipul eacute dans le pr eacuteambule de la Charte que laquoles collectiviteacutes locales sont lun des
principaux fondements de tout reacutegime deacutemocratique raquo 291 et que par conseacutequent elles meacuteritent
une reconnaissance leacutegitime Ainsi pose-t-elle comme fondement le principe de lautonomie
locale et deacutefmit-elle les regravegles fondamentales dune telle autonomie en ce qui concerne
lindeacutependance politique administrative et fmanciegravere des collectiviteacutes locales Lobjectif de
cette Charte est donc de
compenser le manque de normes europeacuteenne communes pour mesurer et proteacuteger les droits des collectiviteacutes locales qui sont les plus proches du citoyen et lui donnent la possibiliteacute de participer effectivement a la prise des deacutecision qui concernent son environnement quotidien292
287 Supra note 122 Traiteacute de Maastricht sur l Union europeacuteenne art 146 288 Supra note 265 Eacuteric Philippart agrave la pl7 289 Supra note 282 Conseil de lEurope 290 Marc Lambinet Les pouvoirs reacutegionaux en question Rimouski Universiteacute du Queacutebec agrave Rimouski 1993 agrave la p254 291 Supra note 282 Conseil de lEurope Preacuteambule 292 Mario Martins laquoLa Charte europeacuteenne de lautonomie locale raquo dans France Direction geacuteneacuterale des collectiviteacutes locales Les nouvelles relations Eacutetat collectiviteacutes locales Colloque de Rennes Paris La Documentation franccedilaise 1991 aux pp326-32
114
La Commission europeacuteenne joue eacutegalement un rocircle important puisquelle est agrave lorigine de
deux opeacuterations de soutien agrave cette coopeacuteration laction RECITE appuyeacutee sur des
reacuteseaux de reacutegions et de villes et linitiative INTERREG pour les reacutegions situeacutees de part
et d autre dune frontiegravere nationale De plus la Commission a eacutetabli une eacutechelle statistique
afin de classer les collectiviteacutes locales selon tro is types de donneacutees statistiques appeleacutees
NUTS (Nomenclature ofUnits for Territorial Statistics) le niveau NUTS1 qui deacutecoupe
lespace communautaire en 64 grandes reacutegions (en Allemagne les Landers en France les
zones eacuteconomiques d ameacutenagement) le niveau NUTS II qui sert agrave mesurer les dispariteacutes
spatiales il est composeacute des uniteacutes administratives des Eacutetats membres (en France et en Italie
les reacutegions en Espagne les Communauteacutes Autonomes) finalement le niveau NuTSIII
qui comprend 1 044 uniteacutes293 La Commission encourage la coopeacuteration transfrontaliegravere en
poursuivant trois objectifs
rendre leacuteconomie europeacuteenne plus efficace et plus compeacutetitive reacuteduire les dispariteacutes entre reacutegions en compleacutetant les efforts des autoriteacutes locales et reacutegionales des zones les moins favoriseacutees faciliter les initiatives conccedilues et concreacutetiseacutees sur place de tous les acteurs publics et priveacutes du deacuteveloppement r eacutegional
Pour ce faire elle met en place des Fonds structurels puisquen vertu de larticle 159 du
Traiteacute de Rome
la Communauteacute soutient aussi cette reacutealisation par laction quelle megravene au travers des fonds agrave finaliteacute structurelle (Fonds europeacuteen dorientation et de garantie agricole section laquoOrientationraquo Fonds social europeacuteen Fonds europeacuteen de deacuteveloppement reacutegional~ de la Banque europeacuteenne dinvestissement et des autres instruments financiers existants 5
Les objectifs prioritaires de ces Fonds se divisent en sept cateacutegories ladaptation
eacuteconomique des reacutegions dont le deacuteveloppement est en retard la conversion sociale et
eacuteconomique des reacutegions industrielles en deacuteclin les mesures de lutte contre le chocircmage agrave long
terme et daide agrave linteacutegration professionnelle des jeunes et des personnes en danger
dexclusion du marcheacute du travail ladaptation des travailleurs au changement industriel par le
biais de mesures visant agrave preacutevenir le chocircmage l adaptation des structures en agriculture et
293 Kepa Sodupe laquo The European union and inter-regional co-operationraquo dans Francisco Aldecoa et Michael Keating Paradiplomacy in action the foreign relations of subnationals govemments Londres Frank Cass 1999 aux pp60-61 294 Agnegraves Boucheron et Jean-Franccedilois Belaud La nouvelle politique reacutegionale de la CEE Bruxelles Club de Bruxelles 1993 agrave la p144 295 Supra note 121 Traiteacute instituant la Communauteacute europeacuteenne art 159
115
dans la pecircche gracircce agrave la r eacuteforme de la Politique agricole commune (P AC) la diversification
eacuteconomique des reacutegions rurales vulneacuterables ladaptation eacuteconomique des reacutegions agrave tregraves
faible densiteacute de populatiorr
Des programmes dinitiatives compegravetent ces objectifs tels que RE CITE et
INTERREG En aidant agrave la creacuteation de tels types de coopeacuteration agrave travers ces fonds
structurels lUE admet limportance des acteurs locaux dans le deacuteveloppement reacutegional et
reconnaicirct de ce fait cet aspect de la mondialisation invisible pour le Dl qu est le
deacuteveloppement des acteurs sub-eacutetatiques comme acteurs de la mondialisation globale et
eacuteconomique Agrave travers le programme RECITE qui comprend 37 reacuteseaux de coopeacuteration
et qui est ouvert agrave toute collectiviteacute locale dont la population est supeacuterieure agrave 50 000
habitants des reacuteseaux tels que les Eurociteacutes instaureacute en 1986 ou le reacuteseau Quartiers en crise
eacutelaboreacute en 1989 ont pu voir le jour Avec INTERREG trois types de coopeacuteration ont
eacuteteacute couverts la coopeacuteration transfrontaliegravere la coopeacuteration transreacutegionale et la coopeacuteration
transnationale afin de geacuterer les problegravemes speacutecifiques de deacuteveloppement eacuteconomique
deacutecoulant de leur statut frontalier
34 2 Des structures transreacutegionales que sont devenues les frontiegraveres
La politique reacutegionale de lUE suit un deacuteveloppement naturel qui se leacutegitime par le biais
ideacuteologique agrave travers le deacuteveloppement des collectiviteacutes locales comme base deacutemocratique
Il y a alors un lien implicite entre reacutegionalisation trans-reacutegionalisation et pouvoir
reacuteglementaire dans la mesure ougrave la question de la leacutegitimiteacute supra-nationale se trouve
alimenteacutee par une forme de leacutegitimiteacute infra-nationale Eacutegalement la proximiteacute avec les acteurs
eacuteconomiques de leacuteconomie europeacuteenne marque le lien avec la deacuteseacutetatisation au sens large
LUE rend ainsi plus manifeste ce qui se cache derriegravere les failles du GATT en matiegravere de
reacutegionalisme Mecircme si lUE est dans une phase expeacuterimentale avanceacutee de reconfiguration
de lEacutetat par rapport agrave l eacutechelle planeacutetaire que repreacutesente luumlMC il est possible de
constater que la probleacutematique relegraveve d une reacute-articulation des relations entre les sources du
296 James D McNiven Janice E Plumstead Perspectives comparatives du deacuteveloppement reacutegional Moncton Atlantic Canada Opportunities Agency 1998 agrave la p1O
116
cadre normatif et les sujets de ce cadre normatif de leacuteconomie Ainsi les reacutegionalismes
supra-eacutetatique infra-eacutetatique et trans-eacutetatique semblent intimement lieacutes
La coopeacuteration interreacutegionale en Europe regroupe divers partenaires sub-eacutetatiques reacutegions
villes ou autres uniteacutes propres agrave chaque pays (deacutepartements municipaliteacutes meacutetropoles) et ce
afin de favoriser leacutechange de connaissances et de technologies dans le but de former des
bassins plus attractifs pour les investissements eacutetrangers Les reacutegions sont auss i selon
certains auteurs les laquomieux preacutepareacutees pour renforcer les liens entre les acteurs eacuteconomiques
sociaux et technologiques de leurs territoires raquo297 Nous preacutesenterons donc dans cette partie
deux types dorganisations reacutegionales mecircme si elles ne sont pas repreacutesentatives de toutes les
activiteacutes reacutegionales europeacuteennes afin dillustrer ce propos et de saisir limportance du
reacutegionalisme trans-eacutetatique dans la reconfiguration de lespace reacuteglementaire de lUE
comme modegravele d eacutevolution de la place des entiteacutes sub-eacutetatiques vers lencadrement normatif
laquo Les Quatre Moteurs de lEuroperaquo est une association creacuteeacutee en 1988 et qui regroupe la
Lombardie (Italie) le Bade-Wurtemberg (Allemagne) la Catalogne (Espagne) et la reacutegion
Rhocircne-Alpes (France) Agrave noter que dautres reacutegions comme lOntario le Queacutebec et certaines
reacutegions du bassin meacutediterraneacuteen ont signeacute des accords de coopeacuteration avec les Quatre
Moteurs de lEurope Cette association est fondeacutee sur un deacutesir de partage des expeacuteriences
acquises lobjectif initial eacutetant dameacuteliorer les infrastructures de transport et de
teacuteleacutecommunication agrave travers leacutechange de technologiesf Ces objectifs ont eacuteteacute par la suite
eacutetendus agrave des domaines tels que le deacuteveloppement eacuteconomique lenvironnement et les
politiques sociales En outre cette alliance a favoriseacute laquo une redeacutefinition de lespace de la part
de ces reacutegions et de ces villes en relation avec les forces de leacuteconomie mondiale raquo
puisquelles laquodeacutefmissent leurs strateacutegies plus en fonction des deacutefis de la mondialisation que
des diktats de leacuteconomie nationale raquo299 Nous constatons ici lexistence dobjectifs initiaux
lieacutes agrave lameacutelioration des infrastructures Cette association sest orienteacutee vers des aspects
eacuteconomiques puisque eacutevoluant sous les pressions de la mondialisation du retrait de lEacutetat et
297 Francesc Morata laquoLa gouvernance coopeacuterative subeacutetatiqueraquo dans Steacutephane Paquin et Guy Lachapelle dir Mondialisation gouvernance et nouvelles strateacutegies subeacutetatiques Queacutebec Presses de lUniversiteacute Laval 2004 agrave la pl 00 29 8 Ibid aux pplOO-lOl 299 Supra note 257 Steacutephane Paquin et Guy Lachapelle agrave la p8l
117
des opportuniteacutes de deacuteveloppement au ruveau infra-eacutetatique que repreacutesente lespace
europeacuteen
Les laquo Eurocities raquo ont eacuteteacute creacuteeacutees vers la fm des anneacutees 1980 et regroupent actuellement un
reacuteseau transeuropeacuteen de 121 villes qui sengagent agrave
contribuer de maniegravere active et positive en faveur dune gouvernance plus efficace et ouverte agrave tous dans lUnion europeacuteenne [en favorisant] une coopeacuteration eacutetroite et permanente entre les diffeacuterentes sphegraveres territoriales de gouvernance les collectiviteacutes locales et reacutegionales les gouvernements nationaux et les institutions europeacuteennes 300
Les laquo Eurocities raquo permettent l eacutechange de connaissances et dexpeacuteriences entre les villes
dans les politiques urbaines en focalisant sur la culture le deacuteveloppement eacuteconomique le
reacuteameacutenagement urbain lenvironnement les politiques sociales le transport et les
technologies Compte tenu de limportance des villes particuliegraverement dans leur dimension
internationale et du nombre de villes associeacutees les laquo Eurocities raquo repreacutesentent un cadre
deacutechange tregraves deacuteveloppeacute et disposent dun poids important leur permettant de faire pression
sur les institutions europeacuteennes afin qu une plus grande attention soi t accordeacutee aux villes ce
qui sest traduit par la mise en place de linitiative Urban par la Commission europeacuteenne
dont lobjectif est daider les quartiers deacutefavoriseacutes agrave travers la reacutegeacuteneacuteration eacuteconomique et
sociale302
Ces deux exemples nous permettent davoir un aperccedilu de la situation globale des entiteacutes
locales en Europe qui comme nous lavons vu prennent nombre dinitiatives dans des
secteurs cleacutes afin dassurer leur deacuteveloppement et de disposer dun poids plus important pour
influer sur les structures institutionnelles europeacuteennes Ils nous permettent eacutegalement
d illustrer la poss ibiliteacute qui est offerte aux entiteacutes sub-eacutetatiques de se regrouper en
300 Assembleacutee geacuteneacuterale annuelle dEurocities Deacuteclaration de vienne Autriche 2004 Disponible agrave ladresse http721420S104searchq=cache138okeJVEoUwwwissirfacnritldownloadl 168pdf+dC3A 9claration+de+LisbolU1e+2B+rocitiesamphl=frampgl=frampct=clnkampcd=1 301 Eurocities Disponible agrave ladresse httpwwweurocitiesorgmainphp 302 Marion Desjardins laquo Programme Urban 1 un premier bilan positif raquo 2001 Disponible agrave ladresse httpwwwvillegouvfrlinfosdossiersurbanhtm
118
associations disposant dun appui financier de lUE dans le but de sassurer de politiques
plus favorables
La multiplication des acteurs sub-eacutetatiques de mecircme que la formation de groupes reacutegionaux
ont cependant des conseacutequences indeacuteniables sur la gouvernance au niveau europeacuteen qui doit
maintenant sagencer entre plusieurs niveaux supra-eacutetatique eacutetatique infra-eacutetatique transshy
eacutetatique Aussi dans cette derniegravere partie preacutesenterons-nous la gouvernance agrave niveaux
multiples et ses implications sur la structure eacutetatique agrave partir de la Meacutethode Ouverte de
Coordination Nous soulegraveverons eacutegalement la question dune Europe feacutedeacuterale
35 Quelle gouvernance pour lEurope
Il nest plus possible en Europe et sur la scegravene internationale de parler de gouvernance sans
parler du principe de subsidiariteacute et du fonctionnement en reacuteseau Le mot laquo subsidiariteacute raquo
eacutevoque pour certains auteurs un double sens celui de suppleacuteance puisquil sagit dun
laquoprincipe de limitation du pouvoir sans quil revecircte pour autant le caractegravere normatifraquo et
celui de secours (subside) pu isquil sagit
dune invitation agrave repenser les relations sociales dans un contexte de plus grande autonomie et agrave deacutegager en permanence un eacutequilibre entre la liberteacute des personnes et les diffeacuterentes entiteacutes existantes [ ] et lautoriteacute neacutecessaire et tuteacutelaire de lEacutetat naturellement en charge de la seacutecuriteacute de la coheacutesion sociale et de la reacutegulation globale de l eacuteconomie
La mise en place du principe de subsidiariteacute la prise dinitiatives des acteurs sub-eacutetatiques et
la coopeacuteration transreacutegionale favorisent le deacuteveloppement de reacuteseaux entre les diffeacuterents
acteurs europeacuteens Un reacuteseau peut se deacutefinir comme
une plurifonctionnaiiteacute donc un ensemble mais il nest pas la simple somme des fonctions ou des eacuteleacutements qui le composent Dans un reacuteseau leacuteleacutement perd de son individualiteacute dans ce quelle a de restrictif Il tend agrave ne plus exister par lui-mecircme mais comme eacuteleacutement dun ensemble auquel il ressemble agrave tel point quon ne sait plus tregraves bien ce qui est lui-mecircme et ce qui est le reste304
303 Conseil de lEurope Comiteacute directeur des autoriteacutes locales et reacutegionales Deacutefinition et limites du ftrincIumlfJe de subsidiariteacute ~trasbo~rg Conseil de lEurop~ 1994 a~x pp10-11
04 Etienne Cerexhe et Michel Leacuteonard Pour une doctnne de la regon en Europe Bruxelles Bruylant 1976 agrave la pl15
119
Les reacuteseaux et le principe de subsidiariteacute sont deux eacuteleacutements cleacutes de notre analyse en ce
quils illustrent ce besoin de reacuteorganisation du pouvoir reacuteglementaire mais eacutegalement parce
quils permettent au niveau reacutegional la mise en place dun cadre souple permettant
d inteacutegrer tous les niveaux dacteurs et illustrant par ce fait mecircme les lacunes du DIP qui
nous occupent dans ce meacutemoire
Nous preacutesenterons dans cette partie la theacuteorie de la gouvernance agrave niveaux multiples telle
quappliqueacutee au niveau europeacuteen (1) de mecircme que la meacutethode ouverte de coordination (2)
comme illustration du partage des compeacutetences induit par le principe de subsidiariteacute dans une
gouvernance agrave niveaux multiples
351 La gouvernance agrave niveaux multiples
La gouvernance est un concept important pour notre analyse aussi le d eacutefinirons-nous tant
dans son sens traditionnel que dans celui qui inteacuteressera notre eacutetude La gouvernance
traditionnelle
constitue une approche conceptuelle utile pour analyser les impeacuteratifs institutionnels neacutecessaires pour organiser et geacuterer plus efficacement le processus collectif de deacutecision dans un contexteougrave les problegravemespublics et la nature mecircme de la socieacuteteacute sont devenus beaucoupplus complexesf
La gouvernance agrave niveaux multiples consiste pour sa part en la reacutepartition des tacircches et des
responsabiliteacutes entre les acteurs publics et priveacutes dans un processus dinteraction plus ou
moins continuraquo et peut ecirctre vue comme
meacutecanismevisant agrave geacuterer un ensemble de problegravemes conflits dans lesquels les acteurs parviennent reacuteguliegraverement agrave des accords contraignants satisfaisants moyennant la neacutegociation et la deacutelibeacuteration des deacutecisionset la coopeacuterationdans la mise en œuvre306
La plupart des Eacutetats europeacuteens eacutetant de type deacutecentraliseacute (France) reacutegionaliseacute (Espagne) ou
feacutedeacuteral (Allemagne) les entiteacutes locales sont dans lensemble pourvues dun certain degreacute
dautonomie leur permettant deacutelaborer leur propres strateacutegies politiques Ainsi rencontronsshy
nous dans les systegravemes eacutetatiques europeacuteens diffeacuterents types de deacutecentralisation ayant des
305 Ibid aux pp95-96 306 Ibid
120
reacutepercussions sur les modes de gouvernance Tout dabord la deacutecentralisation administrative
qui permet un transfert du pouvoir de deacutecision lallocation de ressources puis la
deacutecentralisation politique qui confegravere aux autoriteacutes locales un plus grand degreacute dautonomie
et de responsabiliteacute ainsi quun budget propre et une plus grande leacutegitimiteacute les repreacutesentant
eacutetant eacutelus par les populations locales ensuite la deacutecentralisation fiscale pouvant se produire
dans tout type de deacutecentralisation afin de permettre aux autoriteacutes locales de fonctionner
proprement fmalement la deacutecentralisation du marcheacute qui consiste en un transfert de
compeacutetences vers le priveacute307 La deacutecentralisation est intimement lieacutee au deacuteveloppement de la
Gouvernance agrave Niveaux Multiples (ci-apregraves GNM) puisquen favorisant la prise
dautonomie de certains acteurs et en leur confeacuterant un pouvoir regraveglementaire elle interfegravere
avec laspect unitaire de lEacutetat
L UE se caracteacuterise par un ensemble de reacuteseaux enchevecirctreacutes qui incluent tant des acteurs
supra-nationaux que nationaux sub-eacutetatiques trans-eacutetatiques et priveacutes ce qui permet une
classification des reacuteseaux en trois types308 Tout d abord les reacuteseaux transnationaux de
reacutegions reliant les acteurs reacutegionaux de diffeacuterents Eacutetats membres assument une fonction
symbolique puisque ne disposant daucune structure institutionnelle et jouissent d une
composition souple encourageant les acteurs qui repreacutesentent des reacutegions eacuteconomiques agrave sy
investir mais ces reacuteseaux ne peuvent influer sur la politique europeacuteenne Ensuite les reacuteseaux
de meacutediation des inteacuterecircts qui sont des reacuteseaux sectoriels dans lesquels les repreacutesentants
d inteacuterecircts priveacutes preacutedominent et dont les repreacutesentants exercent une fonction de lobbies
aupregraves des institutions europeacuteennes (Commission Conseil Comiteacutes) quant agrave leacutelaboration
des politiques Finalement les reacuteseaux de coopeacuteration intergouvernementale qui relient les
niveaux europeacuteen et reacutegional et qui soccupent de mettre en œuvre les deacutecisions structurelles
de luE en se fondant sur le principe du partenariat supprimant ainsi les structures de
controcircle hieacuterarchique tout en favorisant la participation des acteurs reacutegionaux aux deacutecisions
concernant lattribution des subventions reacutegionales
307 Robertson Work laquo Decentralizing governance participation and partnership in service delivery to the poor raquo dans Dennis A Rondinelli et Shabbir Cheema Reinventing govemment for the twenty-first century state capacity in a globalizing society Bloomfield Kumarian Press 2003 aux pp196-l97 308 Arthur Benz laquo Les reacutegions allemandes dans lUnion europeacuteenne de la politique conjointe agrave la gouvernance polycentriqueraquo dans Patrick Le Galegraves et Christian Lequesne Les paradoxes des reacutegions en Europe Paris La Deacutecouverte 1997 aux pp119-l2l
121
En Europe la GNM reacutesulte de deux pheacutenomegravenes qui peuvent sembler antinomiques mais
qui sont pourtant compleacutementaires linteacutegration europeacuteenne qui est un pheacutenomegravene
centrifuge autour dune autoriteacute supra-eacutetatique et la reacutegionalisation qui est un pheacutenomegravene
centripegravete conduisant agrave la division de la structure eacutetatique Donc en mecircme temps que les Eacutetats
s integravegrent ils se fragmentent ou plutocirct linteacutegration europeacuteenne nest plus le fait
uniquement dacteurs eacutetatiques elle doit favoriser la prise de deacutecision des nouveaux acteurs
agrave travers un meacutecanisme de reacuteseau un meacutecanisme de gouvernance agrave plusieurs niveaux
Cette gouvernance implique lintroduction du secteur priveacute dans la sphegravere des politiques
internes et europeacuteennes ainsi qu une absence de centre de deacutecision unique une faible
structure hieacuterarchique mais de forts liens dinterdeacutependance ce qui rend neacutecessaire la mise
en place d une nouvelle politique reacutegionale Les reacutegions et les villes disposent maintenant
davantages comparatifs sur le plan institutionnel laquoet sur celui du deacuteveloppement des
relations avec les acteurs qui agissent sur leurs territoires agrave travers la mobilisation et la
promotion de reacuteseaux de coopeacuteration public-priveacute raquo309 De plus les gouvernements locaux
eacutetant plus exposeacutes agrave la compeacutetition globale notamment par le processus dinteacutegration eacutevoqueacute
ci-dessus ne viennent pas concurrencer lEacutetat mais le compleacuteter en se dotant de preacuterogatives
suppleacutementaires afin de pouvoir combler le deacuteficit de lEacutetat dans certains domaines
dintervention
les reacutegions sont les mieux preacutepareacutees pour renforcer les liens entre les acteurs eacuteconomiques sociaux et technologiques de leurs territoires
Par ailleurs la GNM rend le systegraveme supra-national europeacuteen plus attractif en favorisant le
consensus entre tous les niveaux pu isque fonctionnant agrave travers un reacuteseau dintershy
connectiviteacutes au lieu de ne confeacuterer quune simple autonomie aux institutions
lactiviteacute en reacuteseau de la Commission offre de nouvelles voies dinfluence aux reacutegions [et] cherche agrave tirer partie de la situation en construisant des coalitions avec les acteurs reacutegionaux dans le but de maicirctriser les reacuteticences des gouvernements agrave accepter ses projets
309 Supra note 297 Francesc Morata aux pp106-107 310 Ibid agrave la p100 311 Ibid aux pp97-99
122
En favorisant la creacuteation de reacuteseaux la Commission favorise la coopeacuteration entre les acteurs
ce qui permet agrave certains de dire que
dans une Europe sans frontiegravere la rigiditeacute des structures administratives cegravede la place agrave la souplesse agrave lexpeacuterimentation et agrave la coopeacuteration plus faciles sans doute agrave mettre en œuvre sur les plans reacutegional et local quau niveau central 312
Ainsi la GNM en tant que gouvernance en reacuteseau preacutesente de nombreux avantages dans le
contexte europeacuteen comme en teacutemoigne la mise en place de la MOC tel que nous allons
voire dans la prochaine partie
352 La meacutethode ouverte de coordination
La MOC vise agrave pallier lincapaciteacute institutionnelle de l LlE Elle fournit un cadre de
coopeacuteration entre les Eacutetats membres afin de faire converger les politiques nationales et de
reacutealiser certains objectifs communs Elle sinscrit dans
une volonteacute politique de repenser la coopeacuteration europeacuteenne dans le domaine des politiques sociales pour quelle ne soit pas synonyme de retrait des Eacutetats providence face aux exigences du marcheacute unique mais conduise plutocirct agrave des pactes sociaux renouveleacutes et permette progressivement de contribuer agrave leacutelaboration d une justice sociale laquo soutenable raquo cest-agrave-dire financiegraverement viable313
Elle consiste pour l LlE
agrave deacutefinir de grandes lignes directrices des objectifs agrave court moyen ou long terme fixeacutes par les Eacutetats membres agrave eacutetablir des critegraveres deacutevaluation au moyen dindicateurs afin de comparer les meilleures pratiques agrave traduire ces lignes directrices europeacuteennes en politiques nationales et enfin agrave proceacuteder peacuteriodiquement agrave un suivi une eacutevaluatiorri
Elle trouve ses fondements juridiques dans le traiteacute dAmsterdam Celui-ci en vertu du
principe de subsidiariteacute laisse la responsabiliteacute aux Eacutetats membres de geacuterer les politiques de
lemploi de la protection sociale de linclusion sociale de leacuteducation de la jeunesse et de la
formation Le traiteacute leur laisse aussi la des retraites Ces politiques relegravevent de la compeacutetence
312 Ibid
313 middotChristian Lequesne et Yves Surel Linteacutegration europeacuteenne entre eacutemergence institutionnelle et recomposition de lEacutetat Paris Presses de la Fondation nationale des sciences politiques 2004 agrave la p26S
14 Eacutemile Dumerain Carole Gay et Elly Imany laquo Meacutethode ouverte de coordination raquo e-juriste 2005 Disponible agrave ladresse httpwwwe-ju ristes orarticlephp3id article=646
123
des Eacutetats membres en fonction de limpossibiliteacute dimposer une leacutegislation classique et
uniforme dans les domaines sociaux
Ainsi la Commission joue plutocirct un rocircle de coordination en eacutelaborant une eacutevaluation des
meilleures pratiques en faisant reposer leacutevaluation des politiques nationales de chacun sur
des Eacutetats membres favorisant de ce fait laspect intergouvernemental de cette meacutethode En
coordonnant la Commission europeacuteenne joue un rocircle de catalyseur
en amontelle preacutesente les propositions en ce qui concerne les lignes directrices les indicateurs et les critegraveres deacutevaluation et encourage le deacuteveloppement des indicateurs en coopeacuteration avec le Comiteacutede la protection sociale et le Comiteacutede lemploi En aval elle organise leacutechange des bonnes pratiques apporte son aide pour leacutelaboration des rapports nationaux reacutealise un rapport de synthegravese et accompagne le processus de surveillance par les pairs315
La MOC a pris naissance en premier lieu dans le domaine de lemploi lors du traiteacute
dAmsterdam et du Conseil europeacuteen de Luxembourg en 1997 ougrave elle a laquo pris corps autour
de quatre grands thegravemes employabiliteacute esprit dentreprise adaptabiliteacute des personnes et des
entreprises eacutegaliteacute des genres raquo316 Par la suite cest le conseil europeacuteen de Lisbonne qui a
deacuteveloppeacute la MOC dans les autres domaines strateacutegiques que nous avons mentionneacute cishy
dessus agrave part dans le domaine des retraites ougrave elle fut adopteacutee par leConseil europeacuteen de
Stockholm en 2001 Finalement le Conseil europeacuteen de Goteborg adopta en 2001 les Grandes
Orientations de Politique Eacuteconomique (ci-apregraves GOP E) Les GOPE sont un exemple de
MOC car ils entendent eacutegalement laquo articuler la coordination sur la base dun ensemble des
lignes directrices non contraignantes deacutefinies au niveau europeacuteen qui doivent ecirctre traduites
par les Eacutetats membres dans leurs politiques nationales et reacutegionales raquo317 Ils preacutevoient
eacutegalement le mecircme processus deacutevaluation
Agrave travers la MOC la Commission favorise la circulation dideacutees et de propositions quelle
soumet aux Eacutetats-membres afin de les aider agrave faire face aux deacutefis sociaux tout en respectant
les systegravemes sociaux de chacun Pour ce faire elle soumet des mesures sans les imposer agrave
315 Supra note313 ChristianLequesneet Yves Surelagrave la p268 316 Supra note314 Eacutemile DumerainCaroleGay et Elly Imany 317 Lluis Navarro laquo Forces et faiblesse de la coordination des politiques eacuteconomiqueraquo dans Renaud Dehousse dir LEurope sans Bruxelles une analyse de la meacutethode ouverte de coordination Paris LHarmattan 2004 aux pp35-36
124
travers une proceacutedure de laquo soft lawraquo et se limite agrave un rocircle de coordination et non
d harmonisation - laquo seules les dispositions des traiteacutes relatives agrave la coordination des
politiques eacuteconomiques et agrave lemploi envisagent explicitement la possibiliteacute pour la
Commission de proposer au Conseil ladoption de recommandations aux Eacutetats membres raquo318_
Ce processus de reacuteforme en se basant sur la collaboration et lapprentissage mutuel assure
une convergence graduelle vers des objectifs communs sans avoir pour autant proceacutedeacute agrave un
transfert dautoriteacute des Eacutetats vers rUE
La MOC peut donc ecirctre caracteacuteriseacutee par sa souplesse son caractegravere deacutecentraliseacute ses
routines proceacutedurales et labsence de contraintes En effet la MO C se fonde sur une forme
de coopeacuteration en reacuteseau en alliant les diffeacuterents acteurs europeacuteens dans des rapports
horizontaux Mais certains auteurs considegraverent que laquo labsence de veacuteritable sanctions gregraveve
consideacuterablement en effet leffectiviteacute de la MOC dans le domaine de lemploi raquo 319 Nous
preacutefeacuterons la consideacuterer avec dautres comme un nouveau mode reacutegulatoire une troisiegraveme
voie entre la meacutethode communautaire classique et la meacutethode intergouvernementalei De
plus en favorisant la multipliciteacute des acteurs elle apparaicirct comme une solution laquo aux
problegravemes complexes de gouvernance agrave multi-niveaux particuliegraverement dans les domaines
ougrave les compeacutetences de lUnion europeacuteenne sont faibles sinon inexistantes raquo321 elle apparaicirct
eacutegalement comme une laquo ressource preacutecieuse dans larchitecture europeacuteenne raquo permettant
laquo deacutelargir la sphegravere de compeacutetence de lUnion europeacuteenne en respectant la diversiteacute des
systegravemes et lautoriteacute des responsables nationaux 22
318Renaud Dehousse laquoDu bon usage de la meacutethode ouverte de coordination raquo dans Renaud Dehousse dir LEurope sans Bruxelles une analyse de la meacutethode ouverte de coordination Paris LHarmattan 2004 agrave la pl66 319 Matthew Brown laquoLa strateacutegie europeacuteenne pour lemploi nouveau modegravele ou faux-semblantraquo dans Renaud Dehousse dir LEurope sans Bruxelles une analyse de la meacutethode ouverte de coordination Paris LHarmattan 2004 agrave la p68 320 Janine Goetschy laquoLapport de la meacutethode ouverte de coordination agrave linteacutegration europeacuteenneraquo dans Paul Magnette La grande Europe Bruxelles Eacuteditions de lUniversiteacute de Bruxelles 2004 agrave la pl7 321 Philippe Pochet laquoMeacutethode ouverte de coordination et modegravele social europeacuteen raquo Bruxelles Observatoire Social Europeacuteen 2001 agrave la pl Disponible agrave ladresse httpwwwieeumontrealcaIpublicationseng frchiersCOLLOO VE200 1rrexte-Pochet pdf 322 Supra note 313 Christian Lequesne et Yves Surel agrave la p270
125
Cette illustration de la gouvernance agrave niveaux multiples au sein de lUE nous amegravene agrave nous
interroger sur la place reacuteelle de lEacutetat dans ce systegraveme de reacuteseau qui s affirme sur certains
points qui est fortement concurrenceacute sur dautres mais eacutegalement sur la structure sui generis
de lUE qui tend sous certains aspects agrave prendre la forme dune structure feacutedeacuterale Cest ce
que nous nous proposons de faire dans la section suivante en guise de conclusion de ce
Chapitre
36 LEacutetat des Eacutetats
Il sagira dans cette derniegravere partie de poser la question en ligne avec les Chapitres
preacuteceacutedents du repositionnement de lEacutetat dans la mondialisation eacuteconomique Lexamen de
lUE nous a permis de montrer le deacutetail de la reacute-articulation des problegravemes de souveraineteacute
ce qui clarifie lideacutee suivant laquelle la souveraineteacute semblait ecirctre preacutesupposeacutee comme
monolithique alors que nous avons vu que lEacutetat n est quun eacutecran juridique qui dans
lenceinte de lV E se fait de plus en plus transparent agrave cause de la reproduction dune
structure forte quasi-souveraine au niveau supra-national qui sallie avec des entiteacutes subshy
eacutetatiques La politique reacutegionale de rUE nous a permis dillustrer lallusion suivant laquelle
le GAT T approche le pheacutenomegravene reacutegional de faccedilon tronqueacutee en eacutevacuant le politique par
une ideacutealisation de leacuteconomique soutenue par le systegraveme juridique intereacutetatique En effet
nous avons constateacute dans notre exploration des meacutecanismes reacutegionaux de lUE que ce nest
pas la Commission qui importe pour la souveraineteacute mais lexplosion du reacutegionalisme au fur
et agrave mesure quil eacutevolue vers le feacutedeacuteralisme Lexamen de lUE a fait ressortir les lacunes
mentionneacutees du GATT en tant quenceinte reacutegionale lUE offrant un cadre dans lequel
les frontiegraveres disparaissent commerce et investissement sy confondant par laction de divers
acteurs donnant tout son sens agrave la mondialisation
Nous terminerons donc ce Chapitre en esquissant dans les lignes qui suivent le modegravele
europeacuteen et celui de lEacutetat en nous demandant si lEurope tend agrave devenir un Eacutetat feacutedeacuteral (1)
et quel rocircle lEacutetat central doit-il jouer (2) face agrave un possible Eacutetat supra-eacutetatique et agrave la
multiplication des Eacutetats infra-eacutetatiques
126
361 En route vers lEurope des reacutegions
Le meacutecanisme de gouvernance agrave niveaux multiples qui preacutevaut en Europe a pour
conseacutequences de favoriser la creacuteation dune Europe des Reacutegions avec les Reacutegions voire par
les Reacutegions en permettant agrave ces derniegraveres davoir accegraves aux institutions europeacuteennes agrave
travers les activiteacutes paradiplomatiques laction du Comiteacute des Reacutegion et la prise en
importance du principe de subsidiariteacute ceci nous amegravene agrave soulever la question dune possible
formation dun modegravele supra-national de type feacutedeacuteral dEurope des Reacutegionsr
Partant du constat dune double crise tant interne quexterne du modegravele europeacuteen due agrave son
inachegravevement en partie agrave cause des difficiles neacutegociations des Traiteacutes dAmsterdam et de
Nice les alternatives quant agrave leacutevolution du systegraveme europeacuteen sont diverses et varieacutees Mais
avant de les preacutesenter parlons de ces crises Sur le plan interne laquo le triangle institutionnel de
base ne fonctionne pas raquo agrave cause de la monteacutee en puissance du Conseil europeacuteen laquo qui nest
pas lieacute par les proceacutedures communautaires et leacutequilibre institutionnel raquo de linefficaciteacute du
Conseil des Ministres et de laffaiblissement de la Commission324 Sur le plan externe la
crise provient de la difficulteacute pour lUnion dassumer son rocircle sur la scegravene internationale
surtout en ce qui concerne sa politique eacutetrangegravere et de seacutecuriteacute commune mais eacutegalement
quant agrave la projection dune Union eacuteconomique et moneacutetaire
Daucuns constatant laffaiblissement du modegravele europeacuteen sattardent davantage sur les
devenirs possibles de lEurope qui peuvent se reacutesumer ainsi les tendances centrifuges
pourraient conduire soit agrave une inteacutegration feacutedeacuterale dans le cas dune Union faiblement
eacutelargie soit agrave une dilution dans laquo une zone de libre-eacutechange reacuteguleacutee dans un contexte de
mondialisation raquo Il est enfm le cas dune Union fortement eacutelargie et entre ces extrecircmes la
poursuite dun modegravele europeacuteen laquo sui generis de laquotype feacutedeacuteratifraquo adaptable agrave une Europe
323 Supra note 265 Eacuteric Philippart aux ppl79-180 324 Daniegravele Charles Le Bihan laquoLes sceacutenarios de gouvernance et de compeacutetence un projet dUnion europeacuteenne qui se chercheraquo dans Guy Baudelle et Bernard Catagnegravede Le polycentrisme en Europe une vision de lameacutenagement du territoire europeacuteen Paris La Tour dAigues 2002 agrave la p55
127
eacutelargie sur la base de ladheacutesion de ses membres agrave ce projet commun troisiegraveme voie entre
confeacutedeacuteration et Eacutetat feacutedeacuteralraquo 325
Les avis divergent sur le modegravele europeacuteen Certains considegraverent lavegravenement des Eacutetats-Unis
dEurope peu probable car cela impliquerait laquo leacutelaboration dune Constitution la mise en
place dinstitutions feacutedeacuterales et lattribution de compeacutetences agrave lEacutetat feacutedeacuteral raquo326 Dautres
considegraverent que laquo les traiteacutes et les institutions communautaires dans leurs relations avec les
entiteacutes constitutives et les citoyens sont bien la Charte constitutionnelle dun systegraveme
feacutedeacuteral raquo sans que cela ne creacuteeacute un Eacutetat feacutedeacuteral ces derniers voyant davantage lUnion
comme une laquo feacutedeacuteration internationale raquo327
Pourtant il faut reconnaicirctre que degraves son origine lUE est doteacutee dun texte originel dont laquo les
effets et les caracteacuteristiques sont ceux dune Constitution au sein dun ordre juridique de type
feacutedeacuteral raquo mais dont la proceacutedure de reacutevision laquo soumise agrave lapprobation par chacun des Eacutetats
membres du nouveau texte constitutionnel est laisseacute agrave la deacutefmition des regravegles de chacun des
Eacutetats membres et non fixeacute par une regravegle du texte constitutionnel lui-mecircme raquo328 Eacutegalement le
rejet reacutecent par plusieurs nations europeacuteennes lors des reacutefeacuterendums organiseacutes dans certains
pays du projet de Constitution pour lEurope met un terme agrave l ideacutee d une Europe feacutedeacuterale
mecircme si cette derniegravere reste dinspiration feacutedeacuterale ne serait-ce qu en ce qui concerne la mise
en œuvre avec le Traiteacute de Maastricht du meacutecanisme de subsidiariteacute et la primauteacute des textes
communautaires sur les ordres juridiques nationaux agrave travers la notion deffet direct
Entre feacutedeacuteration et confeacutedeacuteration le modegravele europeacuteen porte atteinte au pnncipe de
souveraineteacute nationale les Eacutetats membres devant transfeacuterer une partie de leur compeacutetence et
pouvoir regraveglementaire agrave lUE sont soumis agrave leacutelaboration des politiques communautaires par
lorgane supra-national quest la Commission et dont le controcircle sur lapplication des regravegles et
325 Ibid agrave la p53 326 Ibid aux pp58-59 327 Nicolas Levrat laquo LUnion europeacuteenne une feacutedeacuteration internationale raquo dans Jean-Franccedilois Goudreault-Desbiens et Fabien Geacutelinas Le feacutedeacuteralisme dans tous ses eacutetats gouvernance identiteacute et meacutethodologie Bruxelles Bruylant 2005 agrave la p302 328 Ibid agrave la p294
128
la sanction des violation du droit communautaire est assureacute par la CJCE laquelle surpasse
les Cours nationales
Lavegravenement dune Europe feacutedeacuterale eacutetant peu probable lEurope restera un modegravele sui
generis un laboratoire dans lequel seront concilieacutes reacutegionalisme supra et infra-eacutetatique un
modegravele reacuteconciliant commerce et investissement un modegravele offrant une place agrave chaque
acteur un modegravele dans lequel l Eacutetat se deacuteveloppera sous une forme nouvelle avec un rocircle
nouveau Aussi verrons-nous maintenant ce quil advient de lEacutetat dans ce systegraveme en reacuteseau
baseacute sur une GN M qui permet agrave des acteurs sub-eacutetatiques de monter en importance dans la
sphegravere europeacuteenne tout en favorisant lexercice de compeacutetences et de reacutegulation suprashy
nationales
3 62 Et lEacutetat dans tout ccedila quel rocircle pour lavenir
La reacutegionalisation processus politique et technique initialement mis en œuvre par lEacutetatshy
nation afin d absorber la reacutegion et reacutealiser luniteacute nationale329 tend dans le contexte
europeacuteen agrave eacutechapper au controcircle de lEacutetat et agrave conduire agrave une fragmentation de ce dernier en
divers acteurs Cette fragmentation megravene agrave une eacutevolution de la structure eacutetatique mais
eacutegalement agrave une eacutevolution de ces nouveaux acteurs plus nombreux et heacuteteacuterogegravenes
maintenant partenaires de lEacutetat et eacutevoluant dans un contexte dinternationalisation des
eacutechanges et de creacuteation de structures supra-nationales Lapparition de nouveaux eacutechelons agrave
linteacuterieur mecircme de lEacutetat suppose une organisation nouvelle de la reacutepartition des
compeacutetences qui peut ecirctre assureacutee par le principe de subsidiariteacute ce qui peut toutefois
conduire agrave une concurrence reacuteglementaire linteacutegration reacutegionale repreacutesentant souvent la
transposition laquo des inteacuterecircts reacuteglementaires des Eacutetats sur le plan reacutegional raquo et neacutecessitant par
le fait mecircme la sauvegarde laquo les inteacuterecircts reacuteglementaires de lEacutetat par ladoption de regravegles au
niveau reacutegional voire mondial raquo330 Cette reacuteorganisation structurelle et reacuteglementaire se
329 Supranote 290 Marc Lambinet agrave la p59 330 Inge Govaere laquo Leacutetablissement des regravegles des marcheacutes nationaux ou regionaux de lEacutetat reacutegulateur souverain aux organisations dinteacutegration reacutegionale promotrices protectrices et intermeacuted iaires raquo (2003) 17 RIDE 5153 agrave la p315
129
trouve compliqueacutee par le systegraveme europeacuteen des reacuteseaux qui lui donne encore plus dampleur
mais eacutegalement par la coopeacuteration transfrontaliegravere qui fait naicirctre des associations dautoriteacutes
sub-eacutetatiques agrave leacutechelle europeacuteenne Lattribution de compeacutetences agrave ses entiteacutes sub-eacutetatiques
par lEacutetat central devrait saccompagner dun transfert de responsabiliteacute car en vertu de
larticle 169 CEE seuls les Eacutetats membres peuvent
se voir enjoindre de reacutepondre de leurs actes juridiques ou actions mateacuterielles ou encore de leur inaction pour tenter de se justifier avant decirctre astreints devant la Cour de Justice331
Partant de ce constat certains auteurs procircnent une modification de larticle 5 CEE afro de
rendre les collectiviteacutes territoriales responsables devant le tribunal de premiegravere instance
[elles seraient] appeleacutees agrave une coopeacuteration loyale avec la Commission et [auraient] lobligation positive de prendre les mesures neacutecessaires agrave laccomplissement de sa mission ainsi que lobligation neacutegative de sabstenir de toute mesure contraire332
Ainsi sans modifier de faccedilon substantielle le Traiteacute cette solution mettrait fm au problegraveme de
la responsabiliteacute de lEacutetat face agrave des entiteacutes constitutionnellement compeacutetentes Par ailleurs
la non-attribution hors du cadre national dune personnaliteacute juridique aux organismes de
coopeacuteration interreacutegionale transfrontaliegravere entrave consideacuterablement les actions de ces
derniegraveres incapables quelles sont deproduire des actes de valeur juridique Pour remeacutedier agrave
ceci le Conseil de lEurope a dans le Protocole additionnel agrave la Convention-cadre sur la
coopeacuteration transfrontaliegravere eacutetabli que dune part la laquo coopeacuteration transfrontaliegravere engage la
seule responsabiliteacute des collectiviteacutes raquo333 dautre part les deacutecisions mises en œuvre par ces
collectiviteacutes laquo sont consideacutereacutees comme ayant valeur juridiqueraquo 334
Une nouvelle reacutepartition des rocircles semble donc ineacuteluctable au sein de lUE cette derniegravere
devant selon certains se consacrer aux politiques de reacutegulation et les Eacutetats-membres aux
politiques sociales En effet lUE sadaptant mal selon dautres au cadre conceptuel de
lEacutetat souverain se situant elle-mecircme entre feacutedeacuteration et confeacutedeacuteration- Jacques Delors la
331 Supra note 292 Mario Martins agrave la p347 332 Ibid 333 Supra note 281 Conseil de lEurope art 12 334 Ibid art 2 335 James Caparaso laquo The European union and forms of state Westphalian regulatory or postshymodernraquo (1996) 34-1 JCMS 29 agrave la pAl
130
qualifie dailleurs dOPNI laquoobjet politique non identifieacute raquo336_ Lauteur de ce meacutemoire
tient agrave nuancer quelque peu cette reacutepartition des compeacutetences entre rUE et lEacutetat car mecircme
sil partage lavis dun controcircle supra-eacutetatique de la coopeacuteration transfrontaliegravere lEacutetat ne lui
apparaicirct pas comme un organe devant ecirctre releacutegueacute uniquement au controcircle des politiques
sociales Certes lEacutetat eacutevoluant dans une socieacuteteacute qui se transforme et particuliegraverement dans
le contexte europeacuteen doit se transformer lui aussi et accepter doccuper de nouveaux rocircles
tels que laquor eacutegulateur redistributeur entrepreneur garant de la coheacutesion sociale actif et
efficace raquo337 TI doit se laquo diffeacuterencier et se speacutecialiser mais aussi se deacutesengager raquo afin de
devenir plus efficace puisque laquoplus lautoriteacute reacutegulatrice a de pouvoirs eacutetendus plus elle est
vulneacuterable et moins elle peut agir raquo338 LEacutetat doit tout agrave la fois ecirctre garant des politiques
sociales et des principes deacutemocratiques et jouer un rocircle darbitre similaire agrave celui de lUE
en tant quorgane fondamental des organisations intereacutetatiques auxquelles il accepte de se
soumettre mais sur lesquelles il garde un controcircle agrave travers ce meacutecanisme de lintereacutetatisme
En tant que garant des politiques sociales ainsi que nous lavons avec le cas de la MOC
lEacutetat doit garder un certain controcircle mecircme si cela ne lempecircche pas de travailler de concert
avec la Commission Il doit en effet veiller agrave une harmonisation de ces politiques et sassurer
quil n y aura pas de tendance agrave la baisse des politiques sociales avec louverture aux pays
dEurope de lEst et la compeacutetitiviteacute croissante en matiegravere dattraction des investissements
LEacutetat doit eacutegalement veiller au maintient des principes deacutemocratiques tels que promulgueacutes
dans les textes de lUE et dans les constitutions internes mais doit eacutegalement proceacuteder agrave la
deacutemocratisation des politiques reacutegionales ce qui implique tant sur le plan nationale que
communautaire
lexistence dune veacuteritable politique reacutegionale deacutemocratiseacutee la transparence du fonctionnement de cette politique reacutegionale la diffusion de linformation de cette politique reacutegionale lexistence de proceacutedures publiques et deacutemocratiques deacutelaboration
336 Supra note 297 Francesc Morata agrave la p96 337 Eacutedith Cresson laquo Construire un Eacutetat moderne une ambition politique raquo dans Reneacute Lenoir et Jacques Lesourne dir Ougrave va lEacutetat La souveraineteacute eacuteconomique et politique en question Paris Le Monde 1992 agrave la p14 338 Michel Crozier laquo Le jeu de lEacutetat face aux autres acteurs raquo dans Reneacute Lenoir et Jacques Lesourne dir Ougrave va lEacutetat La souveraineteacute eacuteconomique et politique en question Paris Le Monde 1992 agrave la p59
131
de mise en œuvre et de controcircle [ce qui] neacutecessite la participation des collectiviteacutes locales et reacutegionales agrave tous les niveaux lexistence de reacutegions doteacutees dorganes eacutelus339
Quant agrave son rocircle darbitre face agrave cet esprit de concurrence entre les reacutegions il doit controcircler
cette course au deacuteveloppement eacuteconomique qui conduit notamment agrave des partenariats entre
reacutegions ou villes et FTN qui viennent le concurrencer dans ses fonctions dalleacutegeances sur
la scegravene internationale et qui en son sein mecircme suivent des conduites pouvant lui ecirctre
preacutejudiciable et engager sa responsabiliteacute internationale Il doit veiller agrave ce que les eacutecarts
entre reacutegions ne se creusent pas trop afm deacuteviter les mouvements migratoires et pour que les
reacutegions eacuteconomiquement les plus faibles ne prennent pas de mesures protectionnistesr il
doit eacutegalement controcircler la monteacutee en puissance de certaines associations reacutegionales telles
que les Quatre Moteurs de l Europe qui pourraient un jour ou lautre le concurrencer sur le
plan normatif de part leur poids eacuteconomique
Tout ceci est possible au niveau europeacuteen gracircce agrave cette structure en reacuteseau fondeacutee sur le
principe de subsidiariteacute et gracircce agrave lacceptation dune gouvernance agrave niveaux multiples
Toutefois ce reacuteseau inclus aussi ce qui est supra-eacutetatique et cest lagrave que les lacunes du DI
rendent possible le fonctionnement de lUE car ce meacutecanisme intereacutetatique qui limite
consideacuterablement la prise en compte des pheacutenomegravenes de la mondialisation globale permet de
faire le lien entre ce qui se passe dans lEurope et ce qui se passe hors de lEurope agrave travers le
controcircle que garde lEacutetat dans les organisations intereacutetatiques reacutegionales ou globales Ainsi
lEacutetat ne peut ecirctre remplaceacute deacutechu il peut agrave la rigueur ecirctre deacutemembreacute mais sa force reste
dans ce quil est lacteur principal fondamental essentiel du droit et que mecircme sil se
deacutecentralise et se retire du controcircle de leacuteconomie il reste celui qui deacutecide en dernier ressort
Certes il a deacutecideacute de se retirer de se mettre en second plan mais il reste preacutesent malgreacute tout
il arbitre concilie reacutepartit il est lorgane politique qui controcircle indirectement leacuteconomique agrave
travers des organisations reacutegionales ou globales doteacutees dune capaciteacute juridique agrave laquelle il
se soumet mais dont il est linstigateur
339 Supra note 290 Marc Lambinet agrave la p263 340 Allen 1 Scott Les reacutegions et leacuteconomie mondiale la nouvelle geacuteopolitique globale de la production et de la compeacutetitioneacuteconomique Paris LHarmattan 2001 aux pp160-163
132
Agrave travers ce quelques suggestions partageacutees avec plusieurs autres lauteur de ce meacutemoire a
voulu fournir quelques pistes de reacuteflexion sur les rocircles nouveaux que lEacutetat moderne et
particuliegraverement les Eacutetats europeacuteens TI devra sadapter aux changements quimpliquent la
mondialisation globale et les reacutegionalisations en se concentrant sur des modes alternatifs de
reacutegulations et devra accepter un degreacute de deacutecentralisation et de responsabilisation accru des
acteurs locaux et reacutegionaux
CONLUSION
REacuteGIONALISATIONS ET MONDIALISATION
LES INCOHEacuteRENCES QUI FONT DU SENS
La notion de reacutegion bien que source dambiguiumlteacute preacutesente le double avantage doffrir un
juste milieu entre le national et linternational et de se situer dans le local et le global
conduisant tout autant agrave des transformations reacuteciproques dans chaque sphegravere quagrave des
interactions entre chacun des niveaux pouvant mener par exemple agrave des internationalisations
reacutegionales La mondialisation et les transformations que ce terme polyseacutemique implique
creacuteent de ce fait un laquo lien entre un reacutegionalisme qui ne se deacutefmissait jusqualors que par
rapport agrave des enjeux nationaux et un reacutegionalisme deacutefini par rapport agrave un ordre mondial raquo341
Ainsi constatons-nous que le deacutebat alimentant le paradoxe du reacutegionalisme au sein dun
systegraveme multilateacuteral nest autre que le reflet du dilemme opposant les gouvernements locaux
dans des structures eacutetatiques laquo centralisantes raquo
Le reacutegionalisme supra-eacutetatique est consideacutereacute par certains comme laquoun droit international
laquo relatifraquo qui ne comprend que des regravegles particuliegraveres applicables agrave des groupes particuliers
dEacutetats qui les ont accepteacutees de faccedilon expresse ou tacite en y consentantraquo 342 TI apparaicirct donc
comme une application du multilateacuteralisme assortie du principe de leffet laquo relatifraquo plus que
comme une exception voire une entrave au multilateacuteralisme TI est ainsi possible de parler
dune deacutecentralisation du droit international vers des ordres juridiques speacutecifiques
conduisant agrave une crise de luniteacute de lordre juridique international Les pheacutenomegravenes de
341 Marie-Claude Smouts Les nouvelles relations internationales pratique et theacuteorie ParisPresses de la Fondation nationale des sciences politiques 1998 aux pp176-177 342 Socieacuteteacute franccedilaise pour le droit international Reacutegionalisme et universalisme dans le droit international contemporain Colloque deBordeaux Paris A Pedone 1977 agrave la p7
134
deacutecentralisation et de mondialisation ne sont donc pas contradictoires puisque reacutesultant de
dynamiques compleacutementaires se nourrissant lune de lautre
Cette deacutecentralisation pousse au constat selon lequel lEacutetat ne peut plus preacutetendre au
monopole de la production normative alors qu il est partageacute entre une deacutecentralisation suprashy
eacutetatique vers les organisations internationales et infra-eacutetatiques vers les collectiviteacutes locales
compleacuteteacutees toutes deux par une possible deacutevolution vers le secteur priveacute tel que cest le cas
dans le domaine des investissements Ainsi le foisonnement d instances de structures
normatives et de normes constitutionnelles et linterpeacuteneacutetration des sources supra-eacutetatiques
deacutecoulant des organisations internationales concourent agrave la dissolution de lEacutetat en tant que
source efficace de la normativiteacute juridique interne Le droit international ne prend donc pas
en compte la creacuteation de nouveaux espaces normatifs ni la diversification des acteurs infrashy
eacutetatiques Dans le rouage de cette dialectique se dessine une influence directe de la
mondialisation sur la structure interne de lEacutetat sur le reacutegionalisme infra-eacutetatique puisque
cette mondialisation laquo provoque une complexification et une deacute-hieacuterarchisation des appareils
bli 344 pu ICSraquo
La coopeacuteration transfrontiegravere des entiteacutes reacutegionales fait donc perdre aux frontiegraveres de leur
pertinence et amorce des changements dans la conception traditionnelle du territoire et de la
territorialiteacute au mecircme titre que les pressions exteacuterieures de la mondialisation exerceacutees par
lOMc345 Cet eacutetat de fait favorise les liens entre supra et infra-eacutetatique puisque d une
part les accords commerciaux multilateacuteraux ont des reacutepercussions sur les gouvernements
locaux agrave travers lapplication par exemple du principe de non-discrimination assortie de
lobligation pour lEacutetat d inteacutegrer et de faire respecter les obligations deacutecoulant du traiteacute en
dernier ressort seule la responsabiliteacute de lEacutetat central peut ecirctre engageacutee Dautre part le
processus de libeacuteralisation des eacutechanges tant sur les biens que sur les services ou les
capitaux agrave la fois au niveau global (OMC) et reacutegional (UE ALENA) laquo a permeacuteabiliseacute
343 Serge Sur laquo LEacutetat entre leacuteclatement et la mondialisationraquo (1997) 30 RBDI 3935 agrave la pA23 344 Supra note 200 Jean-Bernard Auby aux ppl06-111 345 Robert Geyer laquo European integration the problem of complexity and the revision of theory raquo (2003) 41 leMS 3882 agrave la p479
135
voire perforeacute les frontiegraveres de lEacutetat-nation en matiegravere de souveraineteacute eacuteconomique raquo346
reacuteduisant consideacuterablement la capaciteacute fonctionnelle et la leacutegitimiteacute structuro-fonctionnelle
de lEacutetat-nation Pourtant bien que lEacutetat perde en souveraineteacute il gagne en responsabiliteacutes
puisquil doit faire face agrave de nouveaux enjeux tels que
savoir reconstruire le contrat social et les communauteacutes politiques tout en cessant de reacuteclamer lexclusiviteacute de lalleacutegeance citoyenne et tout en acceptant cette nouvelle volatiliteacute identitairequi sinscrit banalement dans la mondialisation accepter de coopeacuterer et de passer coalitionavec des acteurs internationauxqui ne sont pas des Eacutetats consentir agrave agir dans des espaces variables qui ne sont plus figeacutes dans luniteacute territorialesouveraine
Nous pouvons donc conclure que labandon par lEacutetat de ses preacuterogatives constitue agrave la fois
un redeacuteploiement et une reacutegression de sa souveraineteacute puisque cette notion eacutevolue vers une
nouvelle deacutefmition moins centreacutee sur lacquis eacutetatique au profit denjeux collectifs En effet
loin de se deacutefaire de son rocircle de souverain l Eacutetat sadapte aux eacutevolutions provoqueacutees par
cette mondialisation globale en acceptant d ecirctre concurrenceacute dans certaines de ses fonctions
en proceacutedant agrave la deacutecentralisation interne ou agrave la deacutecentralisation externe conduisant agrave la
centralisation au niveau supra-eacutetatique en vue dune harmonisation juridique Ainsi est-il
libre dagir dans un rocircle de coordonnateur en mecircme temps il sassure dun bon
fonctionnement geacuteneacuteral dans cette structure de gouvernance en reacuteseau particuliegraverement
deacuteveloppeacutee au niveau europeacuteen en proceacutedant par exemple agrave la distribution eacutequitable des
richesses entre les reacutegions ou en se concentrant sur les facteurs macro-eacuteconomiques tels la
lutte contre le chocircmage la reconversion de certains secteurs en difficulteacute etc
La fragmentation de lautoriteacute eacutetatique due agrave lapparition de nouveaux acteurs entraicircne une
reconfiguration de lespace politique et implique leacutetablissement dune politique de
coordination plus complexe lEacutetat devant se transformer en un systegraveme interactiff ou se
redeacuteployer en des structures plus complexes pour suivre leacutevolution de la mondialisation
De ce processus de deacutecentralisation reacutesulte une nouvelle forme de gouvernance qui peut ecirctre
perccedilue comme laquo la reacutepartition des tacircches et des responsabiliteacutes entre les acteurs publics et
346 Supra note 243 SoldatosPanayotis aux pp19-20 347 Supra note 123BertrandBadie agrave la p298 348 Supra note 341 Marie-ClaudeSmouts agrave la p49 349 Franccedilois Creacutepeau laquo Acteur de la mondialisation lEacutetat en transitionraquo dans Franccedilois Creacutepeau dir Mondialisation des eacutechanges etfonctions de lEacutetat Bruxelles Bruylant 1997 agrave la p12
136
priveacutes dans un processus dinteraction plus ou moins continu raquo350 Cette nouvelle
gouvernance agrave niveaux multiples telle quexpeacuterimenteacutee dans l DE se base sur une structure
en reacuteseau dans laquelle lEacutetat se trouve concurrenceacute dans lexercice de ses principales
fonctions et attaqueacute sur la deacutefmition de ses attr ibuts Ainsi se conjuguent dans ce type de
gouvernance les processus de reacutegionalisation et d europeacuteanisation pour que soient
reacuteparties les responsabiliteacutes entre niveau communautaire et national laquo dans les domaines ougrave
les compeacutetences de lUnion europeacuteenne sont faibles sinon inexistantes raquo352 il sagit de la
meacutethode ouverte de coordination meacutethode agrave travers laquelle sassocient reacuteseaux verticaux et
horizontaux
Dans le but de reacutesumer les rapports entre tous les acteurs preacutesenteacutes dans de ce meacutemoire nous
proposerons une structure hieacuterarchique permettant de situer les dissolutions du pouvoir
reacuteglementaire de lEacutetat que nous avons retranscrite en annexe sous forme pyramidaleIcirc Le
sommet de la hieacuterarchie reacutesulte dun reacutegime global constitueacute par des organisations suprashy
nationales intereacutetatiques des conventions et accords internationaux Ce niveau beacuteneacuteficie
dune extension de son pouvoir de controcircle et de reacuteglementation au deacutetriment des Eacutetats qui
dans loptique dharmoniser le droit deacutelegraveguent de leurs compeacutetences de leurs capaciteacutes de
reacutegulation au profit d instances supra-nationales Ce niveau peut entrer en conflit avec le
niveau directement infeacuterieur qui beacuteneacuteficie des mecircmes preacuterogatives agrave leacutechelle reacutegionale Le
fonctionnement de ce niveau opegravere sur la base dune ignorance deacutelibeacutereacutee du niveau infeacuterieur agrave
celui qui lui est immeacutediatement subordonneacute comme nous lavons noteacute avec lexemple de
larticle XXIV Cette ignorance du GATT envers la complexiteacute des reacutegionalismes
politiques et eacuteconomiques na de sens que si nous consideacuterons le cadre crucialement
intereacutetatique du systegraveme commercial multilateacuteral et reacutegional tel quappliqueacute par cet article
Le deuxiegraveme niveau correspond aux uniteacutes eacuteconomico-politiques que sont les reacutegions suprashy
eacutetatiques telles que lUE et lALENA Ces derniegraveres formeacutees dEacutetat-nations beacuteneacuteficie
350 Supra note 297 Francesc Morata agrave la p95 351 Robert Geyer laquo European integration the problem of complexity and the revis ion of theory raquo (2003) 41 lCMS 3882 agrave la pA8 352 Supra note 321 Philippe Pochet agrave la p3 353 Appendice B Fragment dune hieacuterarchie globale eacutemergente de relations eacuteconomiques et politiques
137
eacutegalement du transfert de certaines preacuterogatives attribueacutees aux Eacutetats quant agrave la reacutegulation des
activiteacutes s installant sur leur territoire en prenant de plus en plus en consideacuteration les acteurs
de la derniegravere cateacutegorie soit les entiteacutes locales (UE avec les Conventions et Protocoles sur
lautonomie locale reacutedigeacutes par le Conseil europeacuteen le Protocole additionnel agrave la Conventionshy
cadre sur la coopeacuteration transfrontaliegravere et la creacuteation du Comiteacute des Reacutegions) et les acteurs
priveacutes (ALENA avec le Chapitre XI)
Le troisiegraveme rnveau est constitueacute des Eacutetats souverams qui mecircme sils procegravedent agrave de
nombreux transferts de compeacutetences et se retrouvent donc concurrenceacutes par tous les acteurs
de cette pyramide restent toujours les plus puissants centres de distillation du pouvoir
eacuteconomique et politique qui deacutecident dans leurs fonctions dalleacutegeance de se deacutecentraliser
de diluer leur souveraineteacute dans une structure de gouvernance agrave niveaux multiples afin de
faire face aux pressions de la mondialisation La leacutegitimiteacute normative centrale de lEacutetat limite
la visibiliteacute normative du dernier niveau ce niveau supeacuterieur absorbant de mecircme que dans le
cas du droit de la responsabiliteacute internationale la reacutealiteacute substantive de la fragmentation
eacutetatique au travers du filtre formel de la structure eacutetatique
Le dernier niveau est constitueacute des reacutegions villes deacutepartements communes Lacircnders et
autres divisions administratives qui repreacutesentent un assemblage plus ou moins avanceacute
d activiteacutes eacuteconomiques et sociales Se retrouvent eacutegalement au mecircme niveau les acteurs
priveacutes qui beacuteneacuteficient eacutegalement de la deacutecentralisation de lEacutetat dans certains domaines
d activiteacutes et qui parviennent mecircme agrave le concurrencer en droit des investissements Les
investissements placent aussi les acteurs priveacutes au cœur des affaires sub-eacutetatiques du fait des
nombreuses concessions qui leurs sont accordeacutees par les gouvernements locaux dans leur
course aux investissements au deacuteveloppement
Lauteur de ce meacutemoire terminera cette recherche en laissant de nombreuses questions
ouvertes sur la possibiliteacute et la deacutesirabiliteacute de la restructuration du DIP Le monde eacutevolue le
droit le politique leacuteconomique eacutevoluent pas toujours dans le sens que nous avions preacutedit
pas toujours dans le sens que nous aurions voulu pas toujours dans linteacuterecirct collectif mais un
constat irreacutefutable nous sommes entreacutes dans une mondialisation dans un systegraveme de
138
deacuteveloppement dans une course au progregraves qui ne peuvent plus rester laffaire de lEacutetat
Capitaliste absolutiste communiste autoritaire feacutedeacuteral deacutecentraliseacute lEacutetat reste lll1 acteur
unique non plus en raison dun quelconque monopole mais en tant que fondement structure
et forme dorganisation de la civilisation Le droit peut aujourdhui nous paraicirctre en deacutecalage
avec leacuteconomie nous ne saurions pourtant affirmer quun autre systegraveme de traitement des
donneacutees de la mondialisation globale saurait appreacutehender avec plus de justesse les
deacuteveloppements contemporains Ce deacutecalage existe-t-il est-il voulu ou neacutecessaire
Finalement ces inadeacutequations que nous avons releveacutees tout au long de cette recherche ne
sont-elles pas des adeacutequations neacutecessaire S- mecircme si elles sont paradoxales- au systegraveme
globaliseacute de toutes les formes de production Que se passerait-il si chaque acteur eacutevoluant
dans cette mondialisation eacutetait reconnu au mecircme titre que lEacutetat Comment serait preacuteserveacutee
la deacutemocratie Des eacutetudes devront ecirctre meneacutees sur ces probleacutematiques mais la reacuteponse
reacutesidera sans doute plus dans lobservation que la possible quecircte dune reacuteponse agrave tous ces
changements Linterdisciplinariteacute nous paraicirct de plus en plus neacutecessaire afm de pouvoir
saisir dans un ensemble coheacuterent des aspects qui sous lll1 angle de vue de ne se confrontent
pas mais qui pourtant restent lieacutes puisquils forment lll1 tout lll1 tout global
le temps du monde fini commence (Paul Valery)
APPENDICE A
NOMBRE DACCORDS COMMERCIAUX NOTIFIEacuteS AU GATT Agrave LOMC AU TITREDE LARTICLE XXIV
Source OMC Turquie - Restrictions agrave limportation de produits textiles et de vecirctements Rapport du Groupe speacutecial WTDS34R 31 mai1999
httpdocsonlinewtoorglgen searchResultaspsearclunode=simpieampcollections=amprestrictio n type=ampsynopsis=ampsubjects=amporganizations=ampproducts=amparticies=ampbodies=amptvpes=ampdr sday=ampdreday=ampmeet date=ampdpsday=ampdpedav=ampmh=ampc2=meta Symbolampc3 =meta Titreampc4=Doc Dateampo4=3E3Dampc5=Doc Dateampo5=3C3Dampc6=meta Seriai
Numampc8=Derestriction Dateampc9=Derestriction DateampqO=ampq4=ampq5=ampg8=ampq9=ampg 2=WT2FDS342FRampq3=ampq6=ampcountries=ampq 1=ampddsdav=ampddeday=ampmultiparts=onamps cndformat=offampct=DDFEnglish2CDDFFrench2CDDFSpanishampsearch=Chercherampsearc htype=simple
140
Figure 111 - Nombre daccords commerciaux reacutegionaux notifieacutes au GATIagrave lOMe au titre de larticle XXIV
1996
1992
1988
1984
1980
1976
1972
1968
1964
1960
1956
1952
1948
0 2 4 6 8 10 12 14 16 18
APPENDICEB
FRAGMENT DUNE IDEacuteRARCIDE GLOBALE EacuteMERGENTE DE RELATIONS EacuteCONOMIQUE ET POLITIQUES
Source reacutealiseacute par lauteur du meacutemoire
142
Niveau global QMC
Niveau reacutegional supra-eacutetatique ALENA - UE
Niveau eacutetatique (Eacutetats souverains)
Niveau infrashy Acteurs eacutetatique priveacutes
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REMERCIEMENTS
Je tiens agrave exprimer mes sincegraveres remerciements et ma plus vive gratitude agrave mon directeur le
Professeur Alejandro Escuella Lorite pour mavoir guideacute tout au long de ma recherche et de
ma reacutedaction avec ses innombrables conseils et commentaires son soutien et son appui
lesquels de la soutenance au deacutepocirct ont permis agrave ce meacutemoire de prendre forme
Mes remerciements sadressent aussi agrave ma megravere tout dabord Catherine Vidal qui depuis ma
nais sance ma combleacute de son affection ma soutenu pour ne pas dire porteacute agrave bout de bras
dans les moments difficiles ma conjointe ensuite Yoenne Langlois qui des premiers aux
derniers mots que jai tapeacute sur mon clavier par sa compreacutehension et son soutien a
grandement contribueacute agrave la reacutealisation de ce meacutemoire
Je deacutesire eacutegalement remercier mes amis qui ont su me reacutechauffer le cœur dans les impasses
les plus froides que jai traverseacute par leurs rires et leur joie de vivre leur bonne humeur et leur
esprit de deacuterision Merci tout particuliegraverement agrave Jul ien et Sylvegravere pour leur preacutesence agrave mes
cocircteacutes depuis pregraves de 15 ans
Finalement je tiens agrave remercier toute ma famille laquelle chaque dimanche que jai passeacute en
France durant ces six derniegraveres anneacutees ma rappeleacute agrave coup de grandes attableacutees agrave quel point
il eacutetait agreacuteable decirctre entoureacute Plus particuliegraverement je tiens agrave remercier mes deux grandsshy
megraveres Mamie zeacutezette pour avoir brucircleacute des cierges agrave chaque moment difficile que jai traverseacute
et Samie pour avoir enrichi mon intellect en me conceacutedant par avance sur heacuteritage un peu de
ses connaissances
Je deacutedie par ailleurs ce meacutemoire agrave mon deacutefunt grand-pegravere Maicirctre Henr i Vidal qui mecircme sil
nous a quitteacute trop tocirct a laisseacute derriegravere lui une famille unie et soudeacutee une famille qui mest
chegravere
AVANT-PROPOS
Choisir deacutetudier la mondialisation est un deacutefi meacutethodologique conseacutequent puisque ce
pheacutenomegravene a deacutejagrave fait lobjet de deacutebats nombreux et varieacutes concernant les aspects
normatifs et descriptifs de lexpression Les interpreacutetations sont extrecircmement variables
selon la position adopteacutee- laquo pour raquo laquo contre raquo ou selon le cadre conceptuel choisi
politique juridique eacuteconomique sociologique culturel - non sans oublier que chacune
de ces disciplines est en elle-mecircme une structure limitant le deacutebat
La reacutegionalisation quant agrave elle entraicircne une conceptualisation encore plus complexe que
lon considegravere cette notion dun point de vue laquo infra raquo ou laquo supra raquo Au premier abord
aucun veacuteritable dialogue entre ces deux pheacutenomegravenes ceci amegravene agrave tenter dexplorer
voire justifier leur contenu Mais il faudra tenir compte du fait que les diffeacuterents aspects
de la reacutegionalisation sont tregraves souvent- pour ne pas dire toujours- traiteacutes sans que soient
mis en lumiegravere leurs liens particuliers Dougrave lapproche interdisciplinaire neacutecessairement
adopteacutee elle permettra de conjuguer les divers points de vue theacutematiques et dutiliser les
outils conceptuels deacuteveloppeacutes dans des cadres diffeacuterents il en reacutesultera une certaine
uniformisation gracircce agrave une interpreacutetation transversale visant agrave abolir laspect proteacuteiforme
du pheacutenomegravene donc agrave le simplifier
Cest ainsi que lobjet mecircme de cette eacutetude relegraveve de linterdisciplinariteacute laquelle doit
ecirctre requise dans une perspective de globaliteacute du pheacutenomegravene surtout si lon tient agrave lier les
deux notions de mondialisation et reacutegionalisation Cette derniegravere eacutechappe en effet agrave
certains cadres conceptuels disciplinaires notamment le Droit Il sensuit une
confrontation des thegravemes proposeacutes ainsi quune approche simultaneacutee de lespace public
de lespace politique Il sera donc neacutecessaire dexplorer ensemble les cadres theacuteoriques et
les argumentations techniques certes dans les limites dune recherche universitaire de
maicirctrise mais ladite recherche permettra tout de mecircme une mise en relation verticale des
dits cadres et une confrontation horizontale des diffeacuterents thegravemes visant le retrait actuel
des Eacutetat de leacuteconomie (laquo deacuteseacutetatisation raquo neacuteologisme peu eacuteleacutegant mais neacutecessaire)
TABLE DES MATIEgraveRES
AVANT-PROPOS ii
LISTE DES ABREacuteVIATIONS vi
REacutesUMEacute vii
INTRODUCTION-REacuteFLEXION PREacuteLIMAIRE SUR LES LIENS ENTRE DROIT
CHAPITRE I-EacuteVOLUTIONS DU DIE Agrave TRAVERS LOMC ET LES REacutePERCUSSIONS
INTERNATIONAL REacuteGIONALISATIONS ET MONDIALISATIONS 1
SUR LE POUVOIR DAUTORITEacute DE LEacuteTAT 5
11 Du GATT agrave lOMC eacutevolutions structurelles et normatives 6
111 Aux origines eacutetait le GATT puis naquit lOMC porteuse d un cadre normatif 7
112 Les neacutegociations eacutetatiques comme preacutealable agrave lexercice du pouvoir de controcircle de lOMC 12
113 Lextension du controcircle reacuteglementaire de 1OMC agrave partir de trois mots laquo lieacutes au commerce raquo et dun outil lORD 15
12 La responsabiliteacute des Eacutetats ou la repreacutesentation concregravete d une fiction porteuse de sens en droit international 18
121 La responsabiliteacute en droit international recours dun Eacutetat ou dune organisation internationale 19
122 Le deacutelit international traiteacute par la cu recours dun investisseur agrave travers la protection diplomatique 22
123 Mise en eacutevidence des lacunes du DIP par le DIE agrave travers les pratiques des instances reacutegionales en matiegravere de regraveglement des diffeacuterends 25
13 Linvestissement international dune enceinte agrave lautre quelle repreacutesentation pour lEacutetat 29
131 Le droit de linvestissement entre accords bilateacuteraux reacutegionaux et multilateacuteraux 30
132 Le droit de linvestissement agrave lOMC 32
14 Liens entre commerce et investissements 36
141 Compleacutementariteacute ou subordination 37
142 Investissement et regraveglement des diffeacuterends dans le systegraveme commercial multilateacuteral 40
CHAPITRE II-REacuteGIONALISATION SUPRA-EacuteTATIQUE OU MULTILATEacuteRALISME FRAGMENTEacute EacuteTUDE CRITIQUE DE LARTICLE XXIV 45
21 Reacutegionalisme multilateacuteraliseacute ou multilateacuteralisme reacutegionaliseacute 46
211 Origine du reacutegionalisme eacuteconomique 47
212 Du reacutegionalisme au reacutegionalisme eacuteconomique 49
IV
213 Linteacutegration reacutegionale 51
214 Le reacutegionalisme dans lO MC entrave au multilateacuterali sme ou tests de laboratoires 53
22 Autopsie de larticle XXIV 56
221 Le deacutetournement du principe de non-d iscrimination 57
222 Structure de larticle XXIV 59
23 De lanalyse agrave la critique lart est plus difficile le laxisme de larticle XXIV et ses reacutepercuss ions sur le systegraveme commercial multilateacuteral 74
231 Ambiguiumlteacutes du reacutegionalisme dans le systegraveme mu1tilateacuteral 75
232 Unions douaniegraveres et zones de libre-eacutechange consideacuterations politiques dans le systegraveme commercial multilateacuteral 79
233 LEacutetat mondialiseacute entre preacutefeacuterences reacutegionales neacutegociat ions multilateacuterales pressions sectorielles et revendications nationales 82
CHAPITRE DI-LEacuteTAT DANS TOUS SES EacuteTATS 86
31 L Eacutetat dans un jeu de laquo deacute raquo 88
311 De la centralisation agrave la deacuteconcentration et la deacutecentralisation 89
312 Classification de la deacutecentralisation en fonction des degreacutes dautonomie 91
32 LEacutetat deacuteseacutetatiseacute 94
321 Des formes dEacutetat LEacutetat-nation et lEacutetat providence 95
322 LEacutetat en crise 98
33 Les dessous de lEacutetat 101
331 Paradiplomaties et revendications reacutegionales 102
332 Deacutefinition et preacutesentation geacuteneacuterale du pheacutenomegravene de paradiplomatie 103
333 Classification des types de paradiplomaties 105
334 Les acteurs de la paradiplomatie 107
34 L Europe des reacutegions III
341 Les collectiviteacutes locales dans la structure europeacuteenne III
342 Des structures transreacutegionales que sont devenues les frontiegraveres 115
35 Quelle gouvernance pour lEurope 118
351 La gouvernance agrave niveaux multiples 119
352 La meacutethode ouverte de coordination 122
36 L Eacutetat des Eacutetats 125
361 En route vers lEurope des reacutegions 126
362 Et lEacutetat dans tout ccedila quel rocircle pour lavenir 128
v
CONLUSION-REacuteGIONALISATIONS ET MONDIALISATION LES INCOHEacuteRENCES QUI FONT DU SENS 133
APPENDICE A-NOMBRE DACCORDS COMMERCIAUX NOTIFIEacuteS AU GATT Agrave
APPENDICE B-FRAGMENT DUNE IllEacuteRARCHIE GLOBALE EacuteMERGENTE DE
LOMC AU TITRE DE L ARTICLE XXlV 139
RELATIONS EacuteCONOl1IQUE ET POLITIQUES 141
NOTICE BffiLIOGRAPIllQUE-OUVRAGES GEacuteNEacuteRAUX 142
NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-DOCTRINE MONOGRAPHIE 143
NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-DOCTRINE ARTICLES 146
NOTICE BffiLIOGRAPIllQUE-150SITES INTERNET 150
NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-153DOCUMENTATION INTERNATIONALE 153
NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-JURISPRUDENCE 157
NOTICE BmLIOGRAPIDQUE-MEMOIRES ET THEgraveSES 159
ADPIe
AGCS
ALENA
AMI
CCM
CDI
CdR
eu CIME
CIRDI
CMIT
CPIJ
CPLRE
DI
DIE
FEDER
FTN
GATT
GNM
oorn INTERREG
MIC
Mae NUTS
ocns or orc
LISTE DES ABREacuteVIATIONS
Accord sur les aspects des droits de proprieacuteteacute qui touchent au
commerce
Accord geacuteneacuteral sur le commerce des services
Accord de libre-eacutechange Nord ameacutericain
Accord multilateacuteral sur linvestissement
Conseil du commerce des marchandises
Commission de droit international
Comiteacute des reacutegions
Cour internationale de justice
Comiteacute de linvestissement international et des entreprises
multinationales
Centre international pour le regraveglement des diffeacuterends relatifs aux
investissements
Comiteacute des mouvements de capitaux et des transactions invisibles
Cour permanente internationale de justice
Confeacuterence permanente des pouvoirs locaux et reacutegionaux de lEurope
Droit international
Droit international eacuteconomique
Fonds europeacuteen de deacuteveloppement reacutegional
Firme transnationale
Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce
Gouvernance agrave niveaux multiples
Grandes orientations de politique eacuteconomique
Projet de lUnion europeacuteenne qui vise agrave favoriser linterpeacuteneacutetration
des zones frontaliegraveres par une action multisectorielle
Accord des mesures concernant linvestissement et lieacutees au commerce
Meacutethode ouverte de coordination
Nomenclature ofUnits for Territorial Statistics
Organisation de deacuteveloppement et de coopeacuteration eacuteconomique
Organisation internationale
Organisation internationale du commerce
VII
a IT
aNU
a MC
aRD
PAC
RECITE
TBI
TN
TNPF
UE
UD
ZLE
Organisation internationale du travail
Organisation des Nations Unies
Organisation mondiale du commerce
Organe de regraveglement des diffeacuterends
Politique agricole commune
Reacutegion et Citeacute dEurope
Traiteacutes bilateacuteraux sur linvestissement
Traitement national
Traitement de la nation la plus favoriseacutee
Union europeacuteenne
Union douaniegravere
Zone de libre-eacutechange
REacuteSUMEacute
Pheacutenomegravene dactualiteacute agrave consonances politiques eacuteconomiques et juridiques la mondialisation et la reacutegionalisation - dans leurs formes supra et infra-eacutetatique - viennent remettre en question la place preacutepondeacuterante de lEacutetat Eacuterosion de lEacutetat par le haut et par le bas crise de lEacutetat-nation deacutecentralisation et perte ou abandon de souveraineteacute telles sont les alleacutegories qui informent les hypothegraveses de deacutepart de ce travail Fondeacutee sur une approche interdisciplinaire la preacutesente recherche a pour but deacutetablir un parallegravele entre deux formes de reacutegionalisation lune supra- ou inter-nationale- et lautre infra- ou trans-nationale- lesquelles agissant toutes deux sous limpulsion de facteurs eacuteconomiques globaliseacutes viennent tisser des liens entre deux sphegraveres distinctes du droit linterne et linternational et se manifestent dans les reacuteformes des structures du pouvoir reacutegulateur de lEacutetat
Dans un premier temps nous procegravederons agrave une preacutesentation geacuteneacuterale des postulats soutenant leacutetablissement de liens entre le droit international eacuteconomique (DIE) de lOrganisation mondiale du commerce (OMC) et les structures politiques infra-eacutetatiques agrave travers la preacutesentation de trois arguments Il sagira en premier lieu daborder la question du pouvoir normatif deacuteclinant des Eacutetats puis de relever limportance de la responsabiliteacute juridique de ces derniers avant de traiter des implications du traitement des investissements dans le dialogue entre reacutegionalismes Par la suite nous tenterons deacuteclaircir dans un contexte de mondialisation la question de la reconnaissance des processus de reacutegionalisation dans un systegraveme multilateacuteral en partant de la notion ainsi mise en eacutevidence de reacutegionalismes qui dans leurs formes internes et leur reacutealiteacute socio-eacuteconomique deacutefient les fondements intereacutetatiques de lO MC Finalement nous aborderons la question de la restructuration du pouvoir normatif de lEacutetat au profit de ses sub-divisions en concentrant lanalyse sur le cas de lUnion europeacuteenne (UE) Dans ce cadre nous traitons notamment des thegravemes affeacuterant aux processus de deacutecentralisation et de crise de lEacutetat-nation afin de mettre en lumiegravere la place preacutepondeacuterante agrave travers lexercice de la paradiplomatie les activiteacutes des gouvernements locaux tant dans les affaires internes quinternationales des Eacutetats
Cette recherche a permis de renforcer agrave bien des eacutegards lideacutee maintenue par dautres que le Dl agrave la lumiegravere des deacuteveloppements socio-eacuteconomiques actuels est quelque peu rigide Pourtant mecircme si une refonte geacuteneacuterale du droit international ne peut (et ne devrait) pas ecirctre envisageacutee sur la seule base de cet examen sectoriel du droit international actuel il nous a paru pertinent de remettre en cause la structure eacutetatique laquelle agrave la fois fiction du droit international et acteur parmi d autres dans le droit interne assume aujourdhui une position et des responsabiliteacutes nouvelles en conjuguant coordonnant ou mecircme organisant une multitude de reacuteseaux Ces reacuteseaux relient et rallient des structures reacutegionales supra-eacutetatiques et infrashyeacutetatiques ainsi que des structures internationales et perrnettent ainsi de compenser quelque peu la rigiditeacute du Dl eacutevacuant de ce fait la fiction dune correspondance entre la place formelle de lEacutetat souverain unitaire et la reacutealiteacute de son controcircle normatif sur la socieacuteteacute et les flux de la mondialisation
Mots cleacutes mondialisation reacutegionalisation Eacutetats deacutecentralisation droit international
INTRODUCTION
REacuteFLEXION PREacuteLIMAIRE SUR LES LIENS ENTRE DROIT INTERNATIONAL REacuteGIONALISATIONS ET MONDIALISATIONS
Reacutegionalisations et mondialisations sont deux termes qu~ dans ce meacutemoire saccorderont au
pluriel afm de conjuguer les diffeacuterentes facettes de ces pheacutenomegravenes consideacutereacutes par certains
comme contradictoires voire antinomiques TI sagira de mettre en eacutevidence les interactions
qui les unissent dans lenvironnement global les caracteacuterisant Lhypothegravese meacutethodologique
de ce travail se fondera sur le manque de dialogue entre la recherche sur la mondialisation et
les divers propos sur les formes inter-relieacutees de reacutegionalisation Des implications
eacuteconomiques politiques et juridiques dune mondialisation multiforme et proteacuteiforme agrave
lanalyse des diffeacuterentes formes de reacutegionalisations cette dichotomie entre mondialisation et
reacutegionalisation nest pas deacutenueacutee de lien
Universel et particulier sopposent mais sont indissociables aussi bien dans une perspective
de reconstruction du droit sur des fondements postmodernes que dans la mise en œuvre de la
reacutegulation juridique dans le cadre de la globalisation des eacutechanges Le rocircle de lEacutetat et la
deacutefinition de la souveraineteacute eacutevoluent le territoire national prend une autre dimension Les
changements internes ont des reacutepercussions au niveau international lenvironnement global
affecte la sphegravere interne la mondialisation prend un autre sens Elle creacuteeacutee une certaine
confusion entre le droit interne qui tend agrave sinternationaliser tout en restant soumis au droit
international (ci-apregraves DL) et ce droit international qui appliqueacute au niveau supra-eacutetatique
saisit mal dans ses aspirations agrave la reacuteglementation suprecircme les dispariteacutes des ordres
juridiques internes de mecircme que le deacuteveloppement en leur sein de pheacutenomegravenes nouveaux
1 Lawrence Robert Z laquo Regionalism and the WlO should the mies be changes raquo dans Schott 1 Jeffrey dir The world trading system challenges ahead Washington Institute for International Economies 1996 aux pp41-42 2 Andreacute-Jean Arnaux Entre moderniteacute et mondialisation cinq leccedilons d histoire de la philosophie du droit et de lEacutetat 2e eacutedition Paris LGD1 1998agrave la pll
2
prenant en importance et eacutevoluant dans des espaces juridiques mal adapteacutes La mondialisation
est donc ambivalente en ce sens quelle reacuteduit les particularismes des droits nationaux et
quelle entraicircne la production dun droit agrave la fois mondialiseacute et issu de la mondialisation
LEacutetat sous ses diverses formes est le moteur de ces confusions puisque par ses deacutecisions
individuelles ou collectives reacutegionales ou internationales il faccedilonne lenvironnement dans
lequel il eacutevolue La confrontation de recherches et reacuteflexions dhorizons divers sur ces
aspects touchant agrave la reacuteorganisation de la place de lEacutetat et de son pouvoir reacuteglementaire
permet ainsi de mettre en eacutevidence le type de rapports normatifs entre le droit international
eacuteconomique (ci-apregraves DIE) et la reacutealiteacute de la reacuteorganisation du pouvoir reacuteglementaire
autour de la permanence de la forme juridique eacutetatique Le DIE entreprise juridique de
deacutemantegravelement de la souveraineteacute eacutetatique se reacutevegravele ecirctre un fort soutien agrave cette forme
eacutetatique sur laquelle repose le cadre fondamental de la reacuteglementation de leacuteconomie
transnationale Limportance de cette confrontation est juridique autant que politique
puisquelle ouvre la porte agrave des questionnements plus preacutecis sur la transformation de la sphegravere
publique et des rapports en derniegravere analyse entre les sources leacutegitimes du droit et les
processus de deacutecentralisation eacutetatique qui semblent eacutechapper au cadre juridique
normativement rigide et descriptivement partiel du DIE
Normes juridiques imparfaites ou inexistantes interrelations de pheacutenomegravenes paraissant de
prime abord contradictoires telles sont les hypothegraveses meacutethodologiques sur lesquels nous
fonderons notre analyse dans la vue de contribuer au deacutebat multiforme sur les changements
de la structure eacutetatique Le but de ce travail est donc de preacutesenter le reacutegionalisme suprashy
eacutetatique le reacutegionalisme infra-eacutetatique les liens entre ces deux notions ainsi que leurs
interactions avec le processus de mondialisation tel quil est partiellement perccedilu et construit
par le DIE notamment par le droit du commerce international en prenant pour point
dancrage lEacutetat sous ses diverses formes La probleacutematique est la suivante quelles sont les
conseacutequences des pheacutenomegravenes de reacutegionalisation compris comme symptocircmes de la
mondialisation eacuteconomique sur le DIE dans la mesure ougrave ce dernier sert de cadre agrave la
mondialisation des eacutechanges mondialisation qui lui eacutechappe en partie provocant ainsi la
confusion entre les sphegraveres internes et internationales lapparition de nouveaux acteurs la
3
deacutecentralisation de la structure eacutetatique et des modes nouveaux de gouvernance Cette
probleacutematique regroupant plusieurs eacuteleacutements il sera neacutecessaire tout agrave la fois de les preacutesenter
et de les mettre en relation les uns avec les autres afin de favoriser la compreacutehension du
deacuteveloppement de largumentaire et ce en reacuteponse agrave la probleacutematique formuleacutee
Reacutepondre agrave cette question multiforme obligera dans un premier temps agrave introduire divers
concepts qui nous serviront par la suite agrave eacutetablir des liens entre les deux eacutetudes qui seront
meneacutees sur le reacutegionalisme Ces concepts tregraves varieacutes seront deacuteveloppeacutes de faccedilon agrave mettre en
valeur par lanalyse de la place de lEacutetat dans le reacutegionalisme supra et infra-eacutetatique le
manque de coheacuterence entre le deacuteveloppement de chaque forme de reacutegionalisme chacune
eacutetant par la suite deacuteveloppeacutee dans un chapitre Il sagira en premier lieu de parler de la
laquo juridicisationraquo du processus de regraveglement des diffeacuterends de laMc qui lui confegravere un
pouvoir de controcircle sur le pouvoir regraveglementaire des Eacutetats membres avant dintroduire le
droit de la responsabiliteacute des Eacutetats au niveau international et reacutegional qui le pousse vers un
statut dEacutetat-eacutecran unifieacute et de remettre en cause les fondements du DI avec la preacutesentation
et lanalyse du droit des investissements comme branche du DIE Agrave partir de ces
consideacuterations nous constaterons les limites du cadre de laMC quant au traitement du droit
des investissements qui le deacutepasse en ce quil contrevient agrave lun de ses aspects fondamentaux
agrave savoir linter eacutetatisme
Nous consacrerons la seconde partie de ce meacutemoire agrave leacutetude du reacutegionalisme supra-eacutetatique
et plus particuliegraverement agrave la place quoccupe ce pheacutenomegravene dans un systegraveme multilateacuteral Il
sagira de relever les paradoxes et opportuniteacutes dun fonctionnement agrave deux vitesses au sein
de laMc et de son application concregravete dans les textes AIDsi seront preacutesenteacutes et analyseacutes
larticle XXIV du GATT larticle V de lAccord Geacuteneacuteral sur le Commerce des Services
(ci-apregraves AGCS) et le principe de non-discrimination dans le but de trouver des liens
avec la prise en consideacuteration du reacutegionalisme infra-eacutetatique dans les textes de laMC ou
au contraire den relever les lacunes de traitement LAccord de Libre-Eacutechange Nord
Ameacutericain (ci-apregraves ALENA) et lUnion europeacuteenne (ci-apregraves UE) permettront une
illustration du traitement reacuteserveacute par larticle XXIV aux zones de libre-eacutechange (ci-apregraves
ZLE) et Unions douaniegraveres (ci-apregraves UD ) Les diffeacuterences seacutemantiques releveacutees dans les
4
textes permettront quant agrave elles la nuse en lumiegravere des orientations possibles de la
libeacuteralisation reacutegionale soit agrave consonances plus eacuteconomiques comme dans le cas de
lALENA ou agrave consonances plus politiques dans le cas de lUE justifiant par lagrave mecircme
deux faccedilons dappreacutehender la mondialisation il sagira tout autant de juger de la deacutesirabiliteacute
de chaque option comme exception au systegraveme multilateacuteral que den appreacutecier les effets sur
la structure eacutetatique
La derniegravere partie traite du reacutegionalisme infra-eacutetatique et relegraveve dune analyse plus politique
de la mondialisation laquelle parallegravelement agrave la volonteacute des Eacutetats de sunir agrave un niveau suprashy
eacutetatique dans des organisations internationales ou reacutegionales fait naicirctre des associations entre
entiteacutes sub-eacutetatiques cette fois Partant du pheacutenomegravene de deacutecentralisation et de ses
conseacutequences sur des structures eacutetatiques telles que lEacutetat-nation ou lEacutetat-providence nous
traiterons par la suite du concept de paradiplomatie et des actions des gouvernements locaux
sur la scegravene internationale Nous verrons les solutions proposeacutees au niveau europeacuteen rendues
possibles par lapplication de la gouvernance agrave niveaux multiples Ces eacutevolutions politiques
et juridiques neacutetant pas deacutenueacutees de conseacutequences pour lEacutetat il sagira de voir les rocircles que
sera ameneacute agrave jouer lEacutetat ainsi que les actions quil devra entreprendre pour eacutevoluer dans un
monde qui tend agrave la transformation de sa structure interne et paradoxalement au maintien de
son uniteacute externe et denvisager la formation dun Eacutetat europeacuteen
Partant du postulat dune mutation de la mondialisation cette recherche sinscrit dans le but
dune intervention meacutethodologique speacutecifique agrave travers la mise en eacutevidence des lacunes de
plusieurs cadres danalyse et larticulation agrave plusieurs niveaux de discours qui ne se parlent
pas Ce travail traite de la reacuteappreacuteciation de la fin de lEacutetat en infiltrant le discours de la
mondialisation comme pheacutenomegravene ensemble de pheacutenomegravenes juridiques ou de pheacutenomegravenes
produits par le droit conduisant agrave un questionnement sur la transformation de lespace public
comme espace de la politique dans la mesure ougrave leacuteconomique est lobjet privileacutegieacute du
politique par rapport auquel il se deacutefinit aussi en ces temps de mondialisation supposeacutee
permanente et universelle
CHAPITREI
EacuteVOLUTIONS DU DIE Agrave TRAVERS LOMC ET LES REacutePERCUSSIONS SUR LE POUVOIRDAUTORITEacute DE LEacuteTAT
Du commerce agrave linvestissement de la fragmentation de lEacutetat agrave la monteacutee en importance des
organes infra-nationaux de la perte de souveraineteacute eacutetatique agrave la puissance des acteurs priveacutes
de linstitutionnalisation des organisations supra-nationales agrave lexercice du controcircle
regraveglementaire interne par linternational la responsabiliteacute de lEacutetat ne cesse de croicirctre le
DIE de se transformer Partant de ces comtats nous tenterons dans cette partie de dresser
un portrait technique de la reconfiguration de lespace juridique international et du
repositionnement des diffeacuterents acteurs y eacutevoluant Nous eacutetablirons eacutegalement des liens entre
ces eacuteleacutements afin de justifier la transformation sous les pressions de la mondialisation du
DIE qui peut se deacutefmir comme eacutetant
cette branche du droit international qui reacuteglemente dune part linstallation sur le territoire des Eacutetats des divers facteurs de production (personnes et capitaux) en provenance de leacutetranger et dautre part les transactions internationales portant sur les biens les services et les capitaux
La diversiteacute et la richesse des notions agrave assimiler nempecircchent pas deacutetablir des liens entre
ces deux pheacutenomegravenes de prime abord complegravetement distincts que sont la reacutegionalisation
supra-eacutetatique et la reacutegionalisation infra-eacutetatique cela ne peut ecirctre reacutealiseacute quen partant de
lanalyse des limites du DI relatives agrave lappreacutehension du pheacutenomegravene de mondialisation dans
son inteacutegraliteacute ou encore en partant de labsence de prise en compte des acteurs nonshy
eacutetatiques Pour ce faire lauteur tentera de guider ses lecteurs agrave travers le deacuteveloppement
dune structure de penseacutee progressive se fondant sur limportance de linstitutionnalisation
des preacuterogatives de lEacutetat agrave leacutechelle reacutegionale et globale et des conseacutequences diverses et
varieacutees qui en deacutecoulent Des modifications de la structure eacutetatique pour faire face au
deacuteveloppement de la mondialisation aux conseacutequences pour lEacutetat de la monteacutee en
3 Dominique Carreau Patrick Juillard et Thieacutebaut Flory Droit international eacuteconomique Segraveme eacuted Paris LGDJ 1980 agrave la pll
6
importance des institutions des organes internes et des acteurs priveacutes diffeacuterents concepts
seront deacuteveloppeacutes dans cette partie et ce dans le but de fournir les bases de reacuteflexion
neacutecessaire agrave leacutetablissement de liens entre les deux formes de reacutegionalisation qui occupent
cette recherche
Cette eacutetude va neacutecessiter quatre parties Dans la premiegravere nous preacutesenterons les principales
transformations survenues lors du passage de GATT agrave lOMC et les principaux
deacuteveloppements de lOMC agrave travers les diffeacuterents cycles de neacutegociation (1) Dans la
deuxiegraveme partie nous traiterons de la responsabiliteacute internationale des Eacutetats en introduisant
les diffeacuterents modes de recours des acteurs priveacutes et le rocircle de repreacutesentation de lEacutetat dans le
systegraveme juridique international (2) Dans la troisiegraveme partie nous procegravederons agrave leacutetude du - 3 bull 1~ bull
droit des investissements comme composante speacutecifique du DIE en ce que ce droit ne
respecte pas les fondements intereacutetatiques du DIE (3) Finalement dans la quatriegraveme partie
nous tenterons dabord de mettre en lumiegravere les liens unissant commerce et investissement
ensuite de relever les lacunes de lOMC lui interdisant de devenir pour linstant un cadre
de reacuteglementation multilateacuteral sur linvestissement enfin nous nous attarderont plus
particuliegraverement sur les problegravemes inheacuterents au regraveglement des diffeacuterends (4)
11 Du GATT agrave lucircMC eacutevolutions structurelles et normatives
Le visage du DIE a changeacute dune part sous les pressions de la mondialisation eacuteconomique
dautre part agrave cause de linstauration de lOMC qui agrave travers la conseacutecration du libreshy
eacutechange leacutetendue des secteurs placeacutes sous son controcircle et la prise en importance de
lORD a conduit agrave la permeacuteabilisation des frontiegraveres eacutetatiques Placeacutes en position de
subordination face aux deacutecisions de lORD certains considegraverent les Eacutetats comme laquode
simples exeacutecutants des deacutecisions supra-eacutetatiques 4 Ils conservent cependant le pouvoir
deacutelaboration lors des cycles de neacutegociations des regraveglementations auxquelles ils acceptent de
se soumettre par la suite deacutelimitant en cela leacutetendue du pouvoir de controcircle de lOMC
4 Ibid agrave la p243
7
Nous tenterons dans cette partie de comprendre la prise en importance de lOMC en
analysant les fonctions du GATT en tant quorgane de reacutegulation ayant preacuteceacutedeacute lOMC
en proceacutedant agrave une comparaison entre les deux tant dun point de vue normatif que structurel
pour en deacuteterminer les conseacutequences sur la reacutegulation du commerce international et sur la
structure eacutetatique Ces eacutevolutions du DIE ne sont pas deacutepourvues de toutes conseacutequences
pour les entiteacutes sub-eacutetatiques qui se trouvent affecteacutees par cette perte de controcircle de leur Eacutetat
central sur le regraveglement des diffeacuterends Ce dernier soumis agrave la juridiction de lOMC et agrave
ses aspirations libre-eacutechangistes ne pourra sous peine de voir sa responsabiliteacute mise en jeu
intervenir en leur faveur
Nous traiterons dans cette partie des transformations survenues dans le systegraveme commercial
international lors de linstitutionnalisation de lOMC et plus particuliegraverement du systegraveme
de regraveglement des diffeacuterends comme garant dun pouvoir regraveglementaire internationaliseacute (1)
avant daborder lextension de ce pouvoir regraveglementaire agrave travers les diffeacuterents cycles de
neacutegociation (2) pour fmalement voir comment lextension des domaines reacuteguleacutes par
lOMC seacutetend agrave des domaines relevant du pouvoir regraveglementaire interne des Eacutetats (3)
111 Aux origines eacutetait le GATT puis naquit lOMC porteuse dun cadre normatif
Neacutee en 1995 de la coopeacuteration de 123 pays lors de la confeacuterence de Marrakech qui clocirctura
plus de sept anneacutees de neacutegociations dans le cadre du cycle dUruguay lOMC est une
organisation intergouvernementale agrave vocation universelle Elle a succeacutedeacute agrave lAccord Geacuteneacuteral
du GATT seul texte adopteacute en 1948 lors des neacutegociations de la Charte de la Havane qui
devait conduire agrave la mise en place de lOrganisation Internationale du Commerce (oICf
Les accords signeacutes au sein de lOMC et lAccord geacuteneacuteral du GATT en tant que traiteacutesshy
cadres des regravegles commerciales appliqueacutees par lOMC constituent les regravegles juridiques de
base du commerce international reacutedigeacutees et appliqueacutees par les Eacutetats membres
5 ONV Confeacuterence des Nations Unies sur le commerce et lemploi ECONF2178 Charte de la Havane Investissements internationaux deacuteveloppement eacuteconomique et reconstruction Cuba avril 1948
8
GATT et a MC bien que se succeacutedant se diffeacuterencient sur de nombreux points En effet
quant agrave la forme le GATT relegraveve plus d un traiteacute entre Eacutetats que dune forme quelconque
dorganisation internationale agrave travers lequel des nations souveraines sengagent agrave laquo troquer
mutuellement des ouvertures sectorielles raquo mais non agrave laquo libeacuteraliser inconditionnellement
leurs eacutechanges raquo6 et alors mecircme que lOMC jouit dun statut dorganisation internationale
disposant d une personnaliteacute juridique
L O MC aura la personnaliteacute juridique et se verra accorder par chacun de ses Membres la capaciteacute juridique qui pourra ecirctre neacutecessaire agrave lexercice de ses fonctions 7
Cette personnaliteacute juridique lui confegravere une capaciteacute leacutegale lui permettant de conclure des
traiteacutes et de maniegravere plus geacuteneacuterale deacutetendre ses compeacutetences pour les besoins de sa
mission Elle lui permet donc de se placer au dessus des Eacutetats en ce sens qu elle peut
controcircler toutes leurs actions si elles ont fait lobjet au preacutealable dun accord en son sein sauf
en ce qui a trait aux lois constitutionnelles ce qui prouve que les Eacutetats forment le substrat et
le principal moteur de lOMC puisquils restent maicirctres dans une certaines mesure des
orientations des neacutegociations en tout cas les plus riches dentre eux
Quant au regraveglement des diffeacuterends lOMC a heacuteriteacute de la structure de base du GATT
mais y a fait de nouveaux ajouts afin de corriger les deacutefauts de son preacutedeacutecesseur Deux
proceacutedures sont preacutevues dans le GATT de 47 pour le regraveglement des diffeacuterends la premiegravere
deacutecrite agrave l article XXII preacutevoit une proceacutedure de consultations et a donc un caractegravere
purement diplomatique la deuxiegraveme deacutecrite agrave larticle XXIII se deacutecompose en deux phases
soit les consultations bilateacuterales entre les parties puis si le diffeacuterend persiste la soumission
du litige agrave lAssembleacutee des parties contractantes afm quun groupe speacutecial soit eacutetabli Ces
articles restent au cœur du systegraveme de regraveglement des diffeacuterends de lOMC ils font parti des
acquis du GATT Les innovations majeures de lOMC sont consacreacutees par le
Meacutemorandum dAccord sur le regraveglement des diffeacuterends et peuvent se reacutesumer ainsi
6 Elie Cohen La tentation hexagonale la souveraineteacute agrave leacutepreuve de la mondialisation Paris Fayard 1996 agrave la p146 7 OMC Accord de Marrakech instituant l Organisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 art 81 8 GATT Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) (1947) 58 RTNU187 arts XXII et XXIll
9
create an integrated dispute settlement among the covered agreements establishing a standing Dispute Settlement Body Introduce an appellate process extend the negative or reverse consensus rule ta the adoption of panel and Appellate Body reports and to the authorization of retaliatory measures provide for cross-retaliation across goods services and intellectual property obligations provide for arbitration specifically to determine a reasonable period oftime for compliance with rulings or the proper level of retaliation commit members explicitly to redressing violations or nullification or impairment of benefits exclusively within the confines of DSU - that is not to allow unilateral determination
La proceacutedure de regraveglement des diffeacuterends se caracteacuterise aujourdhui par trois phases La
premiegravere eacutetatique relegraveve dune proceacutedure de consultation entre les Eacutetats concerneacutes par le
diffeacuterend telle que deacutecrite agrave larticle 4 du Meacutemorandum dAccord La seconde se deacuteroule
devant le Groupe speacutecial dont la proceacutedure deacutetablissement est preacutevue agrave larticle 6 du
Meacutemorandum dAccord et qui eacutemettra aux termes de larticle 19 du Meacutemorandum dAccord
des constatations des suggestions ou des recommandations La troisiegraveme relegraveve du recours agrave
lOrgane dappel eacutetabli en vertu de larticle 17 du Meacutemorandum dAccord TI fait figure
dinnovation majeure du systegraveme mis en place par les accords de Marrakech et dont les
compeacutetences sont stipuleacutees au paragraphe 176 du Meacutemorandum dAccord lequel stipule que
tout appel est laquo limiteacute aux questions de droit couvertes par le rapport du groupe speacutecial et aux
interpreacutetations du droit donneacutees par celui-ciraquo JO Ainsi est-il possible de dire que
lOrgane dappel ne constitue pas un deuxiegraveme degreacute de juridiction mais sapparente plutocirct agrave une instance de laquocassation raquo dont les fonctions sont limiteacutees en principe agrave lexamen des questions de droit
De plus ces trois phases sont symptomatiques du transfert du pOUVOIr de controcircle
reacuteglementaire des Eacutetats vers lOMC et de la supeacuterioriteacute de lORDoEn effet la premiegravere
phase est intereacutetatique les Eacutetats gardent le pouvoir de reacutegler par eux-mecircmes entre Eacutetats
souverains le litige qui les oppose Si cette phase eacutechoue la seconde consiste en un transfert
de laffaire vers un groupe speacutecial cest le deacutepassement de lEacutetat au profit lorganisation
9 Rosine M Plank-Brumback laquo The GATTIWTO Dispute Settlement System and the negotiations for a Free Trade Area of the Arnericas raquo dans Miguel Rodriguez Mendoza Patrick Low et Barbara Koteschwar dir Trade rules in the making challenges in regional and multilateral negotiations Washington Organization of Arnerican States 1999 agrave la p369 10 OMC Accordde Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 2 Meacutemorandum daccord sur les regravegles et proceacutedures reacutegissant le regraveglement des diffeacuterends art
11 Eacuteric Canal-Forgues Le regraveglement des diffeacuterends agrave l OMC 2egravemlt eacutedition Bruxelles Bruylant 2004 agrave lap80
176
10
Finalement la troisiegraveme phase reacutesulte dun recours en appel fondeacute sur la regravegle de droit
orientant en ce sens linterpreacutetation des textes conclus par les Eacutetats membres au sein de
lOMC et reacutesultant dune juridiciarisation des proceacutedures de regraveglement des diffeacuterends de
lOMC Nous pouvons donc en accord avec dautres en conclure que laquo le systegraveme de
regraveglement des diffeacuterends de lOMC est un systegraveme inteacutegreacute qui sapplique agrave lensemble des
accords viseacutes faisant partie de lAccord sur lOMC raquo12 Les deacutecisions rendues par l organe
d appel sont dapplications obligatoires pour les Eacutetats contraignantes et ce au mecircme titre
que la regravegle de droit Seule fait exception la proceacutedure de larticle XXVIII laquelle permet
loctroi de compensations agrave la partie leacuteseacutee et ce dans le but de ne pas se conformer agrave la
deacutecision rendue
Linstitutionnalisation de lOMC se traduit alors par un avatar juridique du regraveglement des
diffeacuterends certains avanccedilant que
La nouvelle compeacutetence de lucircMC agrave travers lorgane de regraveglement des diffeacuterends paraicirct fondamentale quant agrave la juridiciteacute du nouvel ordre international qui se met en place [puisquelle] lui donne sans conteste un rocircle majeur dans la construction dun veacuteritable droit eacuteconomi~ue international et la promotion dun nouvel ordre public eacuteconomique international 4
Ainsi est-il possible de parler de lORD comme dune quasi-juridiction et d un cadre
laquo juridiciseacute raquo de lO MC dans lequel laquo le nouveau meacutecanisme de regraveglement des diffeacuterends
constitue incontestablement une juridisation des relations commerciales internationales et une
proceacuteduralisation des contentieux commerciaux internationauxraquo 15
Les Accords de Marrakech sont donc reacuteveacutelateurs tant de renforcements structurels et
proceacuteduraux que laquo dun accroissement sans preacuteceacutedent du champ couvert par la regravegle de droit
dans le commerce international speacutecialement par leacutelargissement de lordre juridique de base
agrave de nouveaux domaines raquo16 En effet ils ont eacutetendu les principes du multilateacuteralisme agrave
12 Georges Scelles Manuel de droit international public eacuted Reacutev Paris Domat Montchrestien 1948 agrave la p12 13 Infra partie 2223 agrave la p64 Cette proceacutedure sera discuteacutee lors de lanalyse de larticle XXIV6 14 Laurence Boy laquo Le deacuteficit deacutemocratique de la mondialisation du droit eacuteconomique et le rocircle de la socieacuteteacute civileraquo (2003) 17 RIDE 5152 agrave la p473 15 Ibid aux p491-492 16 Ibid agrave la p472
11
travers dune part linstitutionnalisation des meacutecanismes de lOMC et dautre part
lexpansion du domaine normatif par de nouvelles regraveglementations agrave de nouveaux domaines
tels que les services et les investissements Ces deux eacuteleacutements sont dune importance
particuliegravere au processus de libeacuteralisation mais neacutetant pas lieacutes directement aux barriegraveres
tarifaires sont resteacutes longtemps la chasse gardeacutee des regraveglementations eacutetatiques En effet que
ce soit les investissements reacutealiseacutes directement entre gouvernements locaux et FTN ou les
services fournis par les organes deacutecentraliseacutes de lEacutetat aux FTN ces domaines dans
lesquels une pluraliteacute dacteurs interagissent au sein de la structure eacutetatique sont plus
difficiles agrave cerner pour le DIE et donc pour lOMC
Linstitutionnalisation de lOMC se pare dun double aspect quant agrave leacutelargissement du
processus normatif agrave travers la neacutegociation des diffeacuterents cycles de neacutegociations dune part
et la juridisation du regraveglement des diffeacuterends dautre part poussant certains au constat
suivant
today the interaction between the politics of juricalisation and the legalisation of trade politics has surfuced within WTO research One of the most intriguing questions of future research into the WTO concerns the interaction between these two spheres the wro legal system and the WTO bargaining processes As suggested here the decentralised bargaining process surrounding the WTO and the legal activities within the WlO are two sides of the same coin The legalisation process in the WlO is aiso a political process On the other hand the legalisation is open to genuine innovations in a manner which is not possible in pure bargaining systems due to the political constrains Knowledge and legal norrns have become bargaining assets in the wro 17
Nous allons donc preacutesenter dans la partie suivante le deacuteveloppement du pouvoir de controcircle
de lOMC agrave de nouveaux domaines et voir comment la juridisation de cette organisation
peut influencer son extension normative
17 Ladeforged Montensen Jens laquo The institutional requirements of the wro in an era of globalisation imperfections in the global economie polity raquo (2000) 6 ELJ 176 agrave la p194
12
112 Les neacutegociations eacutetatiques comme preacutealable agrave lexercice du pouvoir de controcircle de lQMC
Nous avons parleacute dans la preacuteceacutedente section dun transfert du pOUVOIr de controcircle
regraveglementaire du GATT agrave lQMC et nous voulons maintenant deacutefendre la thegravese dun
eacutelargissement de ce mecircme pouvoir de controcircle au cours des diffeacuterents cycles de neacutegociations
En droit constitutionnel franccedilais le pouvoir reacuteglementaire qui reacutesulte selon le Lexique des
termes juridiques du pouvoir deacutedicter des regraveglements est confeacutereacute par la Constitution agrave
lautoriteacute nationale et aux autoriteacutes locales Il peut se deacutefinir comme
pouvoir dont disposent les autoriteacutes exeacutecutives et administratives de prendre unilateacuteralement (cest-agrave-dire sans laccord des destinataires) des actes exeacutecutoires comportant des dispositions geacuteneacuterales et impersonnelles
LQMC au titre de larticle Il l de son traiteacute constitutif laquo servira de cadre irIstitutionnel
commun pour la conduite des relations commerciales entre ses Membres raquo ne constituant
ainsi quune laquobase denregistrement des engagements pris par ses Eacutetats membres lors des
diffeacuterents cycles de neacutegociations raquo20 LQMC bien que doteacutee de la personnaliteacute juridique
internationale ne possegravede pas de laquo Constitution raquo suprecircme qui lui confegravererait un tel pouvoir
reacuteglementaire et reste soumise au bon vouloir des Eacutetats de neacutegocier en son sem de nouveaux
accords sur lesquels elle pourra par la suite exercer un pouvoir de controcircle agrave travers lQRD
Ces controcircles ont eacutevolueacutes au fil des neacutegociations commerciales et des enjeux qui y eacutetaient
discuteacutes Durant les huit cycles de neacutegociations du GATT deux objectifs principaux
18 Raymond Guillien et Jean Vincent Lexique des termes juridiques 10egraveme eacutedition sous la direction de Serge Guinchard et Gabriel Montagnier Paris Dalloz 1995agrave la p423 19 La documentation franccedilaise laquoLe pouvoir reacuteglementaireraquo Disponible agrave ladresse httpwwwvie-publiguefrdecouverte institapprofondissementsapprof 031htm 20 Chambre de commerce et de lirIdustrie de Paris laquo Le bon usage de luumlMC guide de compreacutehension de luumlMC et de ses enjeux agrave lusage des entreprisesraquo juin 2004 agrave la p3 Disponible agrave ladresse httpwwwwtoofrenchforums fngo tposp43 ccip fpdfsearch=22pouvoir20rC3A9gle mentaire20002B20uumlMC22 laquo A titre comparatif luumlMC ne comprend que 500 fonctionnaires contre 20 000 agrave la Commission europeacuteenne Cette diffeacuterence sexplique justement par le fait que luumlMC contrairement agrave la Commissioneuropeacuteenne na pas un pouvoir dinitiative et reacuteglementaireraquo
13
eacutetaient viseacutes soit la reacuteduction des obstacles au commerce et le renforcement des regravegles
reacutegissant la conduite du commerce international Le GATT controcirclait alors le respect par
les Eacutetats membres des engagements pris en matiegravere dabaissement des barriegraveres tarifaires
mecircme si ces controcircles neacutetaient que tregraves peu contraignants Cest agrave partir du Kennedy Round
avec leacutelaboration de lAccord antidumping et du Tokyo Round avec la premiegravere tentative
visant agrave remeacutedier aux obstacles au commerce autres que les droits de douanes que les
premiers controcircles regraveglementaires sur des mesures affectant les regraveglementations internes des
Eacutetats et neacutetant pas directement lieacutes aux buts premiers du GATT firent leur apparition
Par la suite en 1986 lors du lancement du cycle dUruguay agrave la confeacuterence de Punta del
Este quinze thegravemes eacutetaient agrave lordre du jod2 dont certains comme les services les
subventions ou les investissements permettaient agrave lOMC de controcircler des domaines de
lactiviteacute eacuteconomique relevant des preacuterogatives des Eacutetats-nations Cette internationalisation
du controcircle du pouvoir reacuteglementaire interne conjugueacutee agrave leacutelargissement des domaines
placeacutes sous ce controcircle ont conduit agrave la flexibilisation des frontiegraveres eacutetatiques agrave la soumission
du droit interne au droit international et donc agrave la neacutecessiteacute pour les gouvernements locaux de
sharmoniser agrave ces normes internationales sous peine dentraicircner la responsabiliteacute de leur Eacutetat
central
La premiegravere confeacuterence qui suivit lentreacutee en activiteacute de lOMC a eacuteteacute la confeacuterence de
Singapour durant laquelle furent introduites dans les neacutegociations les questions relatives agrave
linvestissement aux politiques de la concurrence agrave la transparence des marcheacutes publics et agrave
21 Organisation mondiale du commerce laquo Comprendre lOMC eacuteleacutements essentiels Les anneacutees GATT de la Havane agrave Marrakech raquo Disponible agrave ladresse httpwwwwto orgfrenchthewtofwhatisftifffact4fhtm Les huit cycles de neacutegociation sont Genegraveve Annecy Torquay Genegraveve Dillon Kennedy Tokyo Uruguay 22 Organisation mondiale du commerce laquo Comprendre lOMC eacuteleacutements essentiels Le cycle d Uruguayraquo Disponible agrave ladresse httpwwwwtoorgfrenchthewto fwhatisftifffactSfhtm Les quinze thegravemes sont droits de douane obstacles non tarifaires produits provenant des ressources naturelles textiles et vecirctements agriculture produits tropicaux articles du GATT codes issus du Tokyo Round mesures antidumping subventions proprieacuteteacute intellectuelle mesures concernant les investissements regraveglement des diffeacuterends systegraveme du GATT services
14
la facilitation des eacutechanges Ce fut la premiegravere tentative visant agrave rendre explicite le lien
entre commerce et pouvoir reacuteglementaire En effet ces domaines laquo chasse gardeacuteeraquo de la
reacuteglementation eacutetatique sont incontournables dans un processus de libeacuteralisation du
commerce puisqu en temps que barriegraveres non-tarifaires ils permettent aux Eacutetats de favoriser
leurs entreprises nationales aux deacutepends des firmes eacutetrangegraveres Ainsi l OMC participe agrave la
flexibilisation des frontiegraveres souveraines au profit des FTN lesquelles b eacuteneacuteficient de
lapplication de politiques regraveglementaires nationales uniformiseacutees et libeacuteraliseacutees Certains
auteurs considegraverent en ce sens que
the WTO tends 10 facilitate liberalization in response to private initiatives on specifie issues It grants indirect effects to private finns while curtailing govemments rights to proteet public policies
En 2001 lors de la confeacuterence de Doha fut lanceacute un nouveau cycle de neacutegociations appeleacute
programme de Doha pour le deacuteveloppement lequel devait favoriser linteacutegration des PVD
Les questions de Singapour toujours agrave lordre du jour devaient selon le projet de Deacuteclaration
ministeacuterielle paru le 26 septembre 2001 ecirctre renvoyeacutees aux Groupes de travail agrave Genegraveve si
aucune deacutecision navait eacuteteacute prise laquo par consensus explicite raquo26 Il en fut de mecircme pour les
neacutegociations sur les interactions du commerce et de la politique de la concurrence tel que
mentionneacute au paragraphe 23 sur la transparence des marcheacutes publics selon le paragraphe 26
et sur la facilitation des eacutechanges selon le paragraphe 27 Les neacutegociations de Doha
continuegraverent deacutetendre le champ du controcircle reacuteglementaire de lOMC
23 OMC Confeacuterence Ministeacuterielle de Singapour 1996 Deacuteclaration Ministeacuterielle WTIMIN(96)DEC 18 deacutecembre 19 paras 20 21 22 24 Supra note 17 Ladeforged Montensen Jens agrave la p195 25 Organisation mondiale du commerce laquo Comprendre lOMC Le programme de Doha raquo Disponible agrave ladresse httpwwwwtoorglfrenchthewtoflwhatisfltiffdohalfhtm On retrouve dans la deacuteclaration de Doha des enjeux deacutejagrave d iscuteacutes lors du cycle dUruguay tels que les laquo textiles et vecirctements lagriculture les subventions les droits de proprieacuteteacute intellectuelle les services les mesures sanitaires et phytosanitaires (SPS) les mesures concernant les investissements et lieacutees au commerce (MJc) les regravegles dorigine [ ] raquo mais aussi les laquoquestions de Singapour raquo ainsi que les questions relatives au traitement speacutecial et diffeacuterencieacute Eacutegalement de nouveaux domaines accords commerciaux reacutegionaux commerce et environnement commerce eacutelectronique dont certains en faveur des pays en deacuteveloppement petites eacuteconomies commerce dette et finances commerce et transfert de technologie coopeacuteration technique et renforcement des capaciteacutes 26 OMC Confeacuterence Ministeacuterielle de Doha 2001 Deacuteclaration Ministeacuterielle WTMIN(Ol)DECl 20 novembre 2001 para 20
15
La deuxiegraveme confeacuterence du cycle de Doha se deacuteroula agrave Cancugraven en 2003 et bien que les avis
fussent partageacutes sur lintroduction des laquoquestions de Singapourraquo dans les neacutegociations et
que la Deacuteclaration de Doha preacutevicirct un laquo consensus expliciteraquo pour le lancement de ces
neacutegociations la deuxiegraveme reacutevision du projet de texte ministeacuteriel de Cancugraven deacutecida agrave ses
paragraphes 16 et 17 que les neacutegociations seraient lanceacutees sur les thegravemes suivants
facilitation des eacutechanges et marcheacutes publics alors quaux paragraphes 14 et 15 il a eacuteteacute
preacuteciseacute que des clarifications compleacutementaires devraient ecirctre apporteacutees sur les thegravemes de
linvestissement et de la concurrence
La confeacuterence de Cancugraven nayant pas donneacute les reacutesultats espeacutereacutes de nouvelles neacutegociations
furent entreprises en 2005 agrave Hong-Kong28 dans le but de trouver des ententes sur certains
points litigieux avant la fm du cycle de Doha preacutevu initialement pour 2004 mais repousseacute en
2006 faute dentente entre les parties Les laquo questions de Singapour raquo nont pas eacuteteacute abordeacutees
dans cette confeacuterence certaines toujours agrave leacutetude par les Groupes de travail dautres en
neacutegociation mais resteacutees lettre morte pour que les neacutegociations neacutechouent pas agrave cause des
divergences dopinions quelles suscitent Le systegraveme de lOMC est donc un systegraveme sous
tension se balanccedilant entre les transferts de regraveglementations au controcircle de lORD et la
sauvegarde des souveraineteacutes internes deacutependamment de la force de neacutegociation des Eacutetats
113 Lextension du controcircle reacuteglementaire de lOMC agrave partir de trois mots laquo lieacutes au commerce raquo et dun outil lORD
Agrave linverse de lOMC qui favorise une certaine expansion normative en remettant en
question les lois les politiques et les programmes des pays qui ne se conforment pas aux
regravegles eacutedicteacutees le GATT ne faisait pour sa part pas intrusion dans les politiques internes
des Eacutetats
it had no ability 10 force member countries 10 liberalize if they did not wish to and was extremely light-handed in its requirements about the shape of domeacutestic legislation The WTO is rather more far-reaching through its greater breadth and its single undertaking under which members must subscribe 10 virtually ail its mies rather
27 OMCo Projet de texte ministeacuteriel de Cancun Deux iegraveme reacutevision JOB (03)lS0Rev 13 septembre 2003 28 OMC Confeacuterence Ministeacuterielle de Hong-Kong WTIMIN(OS)DEC 22 deacutecembre 2005
16
than as previously treat sorne as optional extras it has constrained govemments more tightij9
La conclusion de nouveaux accords dans lenceinte de lOMC favorise leacutevolution de son
corpus juridique lequel croicirct agrave mesure que sont inteacutegreacutes des thegravemes connexes agrave leacutelimination
des restrictions quantitatives tels que preacutevus par larticle XI du GATT LORD ne
pouvant juger des regraveglementations eacutetatiques que si elles ont un lien avec le commerce une
mention expresse a eacuteteacute preacutevue laquo lieacutes au commerce raquo Cette expression est la conseacutecration du
caractegravere international de ces reacuteglementations initialement internes les placcedilant ainsi dans le
corpus juridique de luumlMC et par le fait mecircme sous le controcircle regraveglementaire
institutionnaliseacute de lORD
Les reacutesultats des neacutegociations lors des confeacuterences successives ont donc permis agrave lOMC
notamment par lintermeacutediaire de lOR D deacutetendre les effets de la reacuteglementation du
commerce international sur divers aspects du pouvoir de reacuteglementation interne des Eacutetats Le
lien entre commerce international et reacuteglementation interne est alors rendu explicite du fait
que toute reacuteglementation quelle soit interne ou internationale est dinteacuterecirct pour lOMC
degraves lors qu elle affecte le commerce international C est ce qui ressort de laffaire Eacutetats-Unis
- Prohibition agrave limportation de certaines crevettes et de certains produits agrave base de
crevettes dans laquelle les regravegles du commerce lemportegraverent sur les regravegles
environnementales nationales lOrgane dappel qualifiant la mesure prise par les Eacutetats-Unis
de discrimination injustifiable et arbitraire en alleacuteguant que
la mesure prise par les Eacutetats-Unis est appliqueacutee dune faccedilon eacutequivalant agrave un moyen non pas simplement de discrimination injustifiable mais aussi de discrimination arbitraire entre les pays ougrave les mecircmes conditions existent ce qui est contraire aux prescriptions eacutenonceacutees dans le texte introductif de larticle XX La mesure ne peut donc pas beacuteneacuteficier de la protection qui la justifierait confeacutereacutee par larticle XX du GAIT de 199430
Le fonctionnement des Accords de Marrakech fondeacute sur le controcircle dune reacuteglementation
eacuteconomique exponentielle lors des diffeacuterents cycles de neacutegociations laquo nous amegravene agrave
29 Banque Mondiale Trade blocs raquo 2001 agrave la pl 07 Disponible agrave ladresse httpwwwworldbankorgresearchltradepdftrade20blocspdf 30 OMC Eacutetats-Unis - Prohibition agrave l importation de certaines crevettes et de certains produits agrave base de crevettes WTDS58ABR Rapport de lOrgane dappel AB-1998-4 12 octobre 1998 para 184
17
constater que dans les textes tous les Eacutetats gardent leur souveraineteacute et que lOMC nest
pas investie du pouvoir de creacuteer du droit deacuteriveacute en matiegravere commerciale raquo31 Pourtant laquo les
Eacutetats membres ne possegravedent plus la capaciteacute normative propre au sein de lOMC puisque
ce sont les experts et les comiteacutes qui deacutetiennent le veacuteritable pouvoir regraveglementaire raquo32 Cest
en ce sens que le transfert du pouvoir regraveglementaire agrave linternational favorise les FTN
puisque les Eacutetats ne peuvent plus exercer leur pouvoir regraveglementaire et que dun autre cocircteacute
lOMC ne peut eacutedicter de normes pour controcircler les activiteacutes des FTN eacutetant seulement
garante du respect par les Eacutetats des obligations contracteacutees Ainsi est-il possible de dire que
le fait que Doha renforce lOMC en tant quenceinte ayant un pouvoir de reacuteglementation agrave leacutechelle internationale pose avec dautant plus dacuiteacute la question de son fonctionnement de sa transparence et de sa responsabiliteacute [ ]La politique commerciale seacuteloigne des questions de tarifs et de restrictions quantitatives pour sorienter vers celles concernant la reacuteglementation et linterdeacutependance entre le commerce [linvestissement] et les choix de socieacuteteacute
Formellement lOMC est une organisation du DJP qui administre une seacuterie de normes
propres agrave ce droit Toutefois le deacuteveloppement du droit de lOMC par son extension
laquo naturelleraquo agrave tous les domaines qui touchent au commerce ne fait que mettre en eacutevidence ce
qui eacutetait implicite degraves le deacutepart En effet lharmonisation du commerce international
implique automatiquement des ajustements du droit interne et donc va interfeacuterer avec le
pouvoir de reacuteglementation autonome de lEacutetat LORD rend ainsi explicite cette
interfeacuterence en creacuteant des instances externes qui imposent agrave lEacutetat de modifier son droit
Leacutevolution de lOMC est donc embleacutematique de la mondialisation puisque affectant le
pouvoir du souverain comme pouvoir reacuteglementaire En effet le transfert du controcircle du
pouvoir regraveglementaire des Eacutetats agrave linternational qui se traduit par le deacuteveloppement du
controcircle de lORD et limplication croissante dacteurs priveacutes dans le systegraveme commercial
pouvant orienter les inteacuterecircts des Eacutetats agrave lencontre des inteacuterecircts cristalliseacutes dans le cadre
unitaire de lOMC creacuteent de nouvelles responsabiliteacutes pour les Eacutetats responsabiliteacutes qui
31 Patricia Rosiak Les transformations du droit international eacuteconomique les Eacutetats et la socieacuteteacute civile face agrave la mondialisation eacuteconomique Paris LHarmattan 2003 agrave la p235 32 Ibid agrave la p279 33 Pascal Lamy laquoUne politique mondiale sans deacutemocratieraquo Confeacuterence sur la participation et linterface des parlementaires et des socieacuteteacutes civiles pour une politique mondiale Berlin novembre 2001 Disponible agrave ladresse httptrade-infoceceuintJdoc1ibdocs2004octoberltradoc 119562pdf
18
sont en droit international la conseacutequence de la conception unitaire de lEacutetat Donc mecircme si
lEacutetat est pris entre ses engagements envers lOMC les deacutecisions de ses collectiviteacutes
territoriales et le lobbying des FTN il doit rester un tout unique dans sa repreacutesentation
internationale afm de pouvoir jouir des actions et assumer les responsabiliteacutes que sa position
dacteur principal du systegraveme international lui confegravere LEacutetat porteur de la responsabiliteacute est
un tout unique un acteur en charge de tous les autres de toutes les activiteacutes se deacuteroulant sur
son territoire Pourtant lEacutetat est tout sauf une entiteacute unique il est deacutecentraliseacute en reacutegions
provinces Eacutetats feacutedeacutereacutes etc LEacutetat porteur de la responsabiliteacute nest donc quune fiction
neacutecessaire au fonctionnement du DI
Cest dans loptique de mieux saisir cette ideacutee de repreacutesentation unitaire fictive de lEacutetat que
nous allons preacutesenter dans la prochaine section la notion de responsabiliteacute en droit
international
12 La responsabiliteacute des Eacutetats ou la repreacutesentation concregravete dune fiction porteuse de sens en droit international
La responsabiliteacute est un concept cleacute pour bien saisir la reconfiguration du DIE et
comprendre la place centrale de lEacutetat qui reste une figure de proue pour le systegraveme juridique
international puisque leacutegitimant les actes de tous les acteurs eacutevoluant dans sa sphegravere
dinfluence Dans la plupart de litiges
la responsabiliteacute est toujours impliqueacutee agrave larriegravere-plan dune faccedilon ou dune autre qu il sagisse de clore des conflits passeacutes en deacutefinissant clairement les droits et les obligations internationaux etou de preacutevenir le deacuteclenchement de contestations futures concernant la leacutegaliteacute des comportements
La notion de responsabiliteacute des Eacutetats soulegraveve eacutegalement parallegravelement agrave la diminution de ses
preacuterogatives engendreacutees par la concurrence des acteurs priveacutes sub-eacutetatiques et suprashy
nationaux la probleacutematique de la coordination de toutes ces activiteacutes afm deacuteviter que sa
responsabiliteacute ne soit engageacutee Quil sagisse de la multiplication des acteurs infra-nationaux
34 Luigi Condorelli laquo Le regraveglement des diffeacuterends en matiegravere de responsabiliteacute internationale des Eacutetats quelques remarques candides sur le deacutebat agrave la CDI raquo (1994) 5 EJlL 106 agrave la pl 09
19
et de leur repreacutesentation sur la scegravene reacutegionale et internationale du poids eacuteconomique des
FTN qui sadonnent agrave la pratique du lobbying et sarrogent ainsi une partie de pouvoir de
regraveglementation ou des institutions reacutegionales qui se superposent aux institutions
internationales lEacutetat voit sa repreacutesentation unitaire mise agrave mal les risques de mise enjeu de
sa responsabiliteacute se multiplier et sa capaciteacute agrave reacuteguler pour preacutevenir de tels engagements de sa
responsabiliteacute samenuiser
Ainsi preacutesenterons-nous dans cette partie les critegraveres permettant dengager la responsabiliteacute
dun Eacutetat par un autre Eacutetat ou une Organisation Internationale en nous fondant sur certaines
affaires traiteacutees par la CU (1) puis nous preacutesenterons le concept de protection diplomatique
permettant agrave un acteur priveacute dintroduire une reacuteclamation contre un Eacutetat aupregraves de la CU et
en analyserons les principales caracteacuteristiques agrave travers deux cas exemplatifs (2) pour
conclure avec les recours des acteurs priveacutes dans les organisations reacutegionales en nous
reacutefeacuterant agrave lALENA et agrave lUE (3)
121 La responsabiliteacute en droit international recours dun Eacutetat ou dune organisation internationale
La responsabiliteacute reacutesulte en DI dune situation juridique et peut se deacutefmir comme suit
elle est creacuteeacutee par la survenance dun fait ou dun acte dommageable actes ou faitsshyconditions preacutevus par le droit positif Ces actes ou ces faits sont imputeacutes par la regravegle de droit agrave un agent juridique qui en est souvent mais non pas neacutecessairement lauteur et ils conditionnent lobligation pour cet agent juridique de reacuteparer le preacutejudice causeacute ce mode de reacuteparation variant selon les cateacutegories de dommages et de victimes
La responsabiliteacute des Eacutetats peut ecirctre engageacutee devant diffeacuterentes instances telles que
lorgane de regraveglement des diffeacuterends de lOMC la Cour Internationale de Justice (ci-apregraves
CU) les centres darbitrage international ou toute autre instance posseacutedant la capaciteacute de
juger de linfraction deacutependamment de la nature de lacte incrimineacute Bien que le droit de la
responsabiliteacute internationale soit pour lessentiel un droit coutumier certains principes ont eacuteteacute
codifieacutes dans le projet darticles eacutelaboreacute par la Commission de Droit International (ci-apregraves
35 Supra note Il Eacuteric Canal-Forgues agrave la pl Jucirc 36 Supra note 12 Georges Scelles agrave la p9uuml4
20
CDI) adopteacute en 2001 et annexeacute agrave la reacutesolution 5683 de lAssembleacutee geacuteneacuterale Au titre de
larticle 3 de ce projet darticles un fait internationalement illicite est
a) un comportement consistant en une action ou en une omission est attribuable dapregraves le droit international agrave lEacutetat b) ce comportement constitue une violation dune obligation internationale de lEacutetae8
Dans le premier cas laction peut sentendre comme un acte commis par un sujet de droit
international ou lun de ses agents nuisant aux inteacuterecircts juridiquement proteacutegeacutes dun autre
sujet de droit international Ainsi dans laffaire des activiteacutes militaires et paramilitaires au
Nicaragua et contre celui-ct les actes incrimineacutes relevaient dactes hostiles commis
directement ou par lintermeacutediaire de forces anti-gouvernementales par un Eacutetat eacutetranger agrave
savoir les Eacutetats-Unis Agrave titre dexemple la CU a reconnu que les vols de reconnaissance sur
le territoire dun autre pays ou le financement dun mouvement rebelle constituaient des actes
susceptibles dengager la responsabiliteacute des Eacutetats-Unis
Dans le second cas lomission relegraveve dun manquement par un sujet de droit international ou
lun de ses agents agrave une obligation de faire Ainsi dans laffaire du deacutetroit de Corfou la
neacutegligence dun Eacutetat cocirctier davertir des navires de guerres eacutetrangers circulant sur ses eaux
territoriales de la preacutesence de mines est selon la CU un acte domission pouvant entracircmer la
responsabiliteacute de lEacutetat en faute Pareillement la responsabiliteacute dun Eacutetat peut ecirctre engageacutee
par une 01 Dans le cas de lavis consultatif sur les reacuteparations des dommages subis au
37 OND Reacutesolution adopteacutee par lAssembleacutee geacuteneacuterale sur le rapport de la Sixiegraveme Commission ARES5683 28 janvier 2002 38 OND Rapport de la Commission agrave lAssembleacutee geacuteneacuterale sur les travaux de sa quarante-huitiegraveme session AlCNASERAl1996Add1 (part 2) Annuaire de la Commission de Droit International Vol II 1996 agrave la p63 Selon larticle 1 du projet darticles de la CDI laquo tout fait internationalement illicite dun Eacutetat engage sa responsabiliteacute internationale raquo Donc toute action ou omission qui constitue une violation du droit international engage la responsabiliteacute internationale de lEacutetat 39 CIl Affaire des activiteacutes militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c Eacutetats-Unis dAmeacuterique) fond arrecirct (1986) cu Rec 40 Ibid paras 91 et 108 41 CUAffaire du deacutetroit de Corfou (R-U c Albanie) arrecirct du 9 avril 1949 (1949) CU Rec aux pp18 et 22
21
service des Nations Unies ce fut pour un acte domission lEacutetat daccueil ayant manqueacute agrave
son devoir dassurer la protection des agents internationaux exerccedilant sur son territoire42
Tout acteur posseacutedant une personnaliteacute juridique peut donc engager la responsabiliteacute dun
autre acteur posseacutedant cette mecircme personnaliteacute comme le preacutecisa la CU dans cette mecircme
affaire ougrave elle reconnut agrave luumlNV de par sa personnaliteacute juridique internationale le droit
dengager la responsabiliteacute internationale dun Eacutetat quil soit membre ou non de
lorganisation pour manquement agrave une obligation internationale Cest ainsi que le
caractegravere unitaire de lEacutetat est sauvegardeacute puisque tous les acteurs internes ou priveacutes ne
disposent pas dune telle personnaliteacute juridique internationale Deux articles du projet
darticles eacutelaboreacute par la CDI consacrent laspect unitaire de lEacutetat
Tout dabord selon larticle 5 du projet darticles eacutelaboreacute par la CDI
aux fins des preacutesents articles est consideacutereacute conune un fait de lEacutetat dapregraves le droit international le comportement de tout organe de lEacutetat ayant ce statut dapregraves le droit interne de cet Eacutetat pour autant que en loccurrence il ait agi en cette qualiteacute
Ainsi le deacutepartement ou la reacutegion par exemple soit les collectiviteacutes territoriales sont
consideacutereacutes en France comme des personnes morales donc engagent leur responsabiliteacute par
un comportement fautif et comme ces personnes sont subordonneacutees agrave lEacutetat en fm de
compte cest lEacutetat le grand responsable Ensuite larticle 6 qui stipule que
le comportementdun organe de lEacutetat est consideacutereacute conune un fuit de cet Eacutetat dapregraves le droit intemational que cet organe appartienne au pouvoir constituant leacutegislatif judiciaire ou autre que ses fonctions aient un caractegravere international ou interne et que sa positiondans le cadre de lorganisation de lEacutetatsoit supeacuterieureou subordonneacutee
Le rapport sur les travaux de la vingt-cinquiegraveme session de la CDI constate que le principe
selon lequel
personne ne se fuit aujourdhui lavocat des vieilles thegraveses qui voulaient eacutetablir une exception pour les organes leacutegislatifs sur le fondement du caractegravere laquo souverainraquo du
42 CU Affaire des reacuteparations des dommages subis au service des Nations Unies Avis consultatif du Il avril 1949 (1949)cu Rec agrave la p17 43 Ibid aux pl 0 et 15 44 ONV Reacutesolution adopteacutee par lAssembleacutee geacuteneacuterale sur le rapport de la Sixiegraveme Commission AlRES5683 28 janvier 2002 art 5 45 Ibid art 6
22
parlement Aujourdhui la convictionque la position respectivedes diffeacuterents pouvoirs de lEacutetat na de signification que pour le droit constitutionnel et nen a aucune pour le droit international au regard duquel lEacutetat napparaicirct que dans son uniteacute est solidement ancreacutee dans la jurisprudence internationale comme dans la pratique des Eacutetats et dans la doctrine du droit international
La responsabiliteacute internationale dun Eacutetat peut donc ecirctre engageacutee devant la CU par une
action ou une omission commise par lui-mecircme ses organes judiciaires ou administratifs et
portant preacutejudice agrave un autre Eacutetat ou agrave une 01 Lengagement de la responsabiliteacute
internationale relegraveve donc pour l Eacutetat dun manquement agrave ses obligations internationales La
responsabiliteacute dun Eacutetat peut aussi ecirctre engageacutee pour toute action ou omission agrave lencontre
d un ressortissant ou dun acteur priveacute dun autre Eacutetat membre Deux meacutethodes permettent de
reacutegler ces diffeacuterends soit dans le cadre des proceacutedures proposeacutees par la CU par lexercice
de la protection diplomatique en tant que preacuterogative de lEacutetat CI) so it par le recours agrave
larbitrage international qui permet une internationalisation de diffeacuterend dans le cadre
daccords bilateacuteraux et reacutegionaux (2)
122 Le deacutelit international traiteacute par la CU recours dun investisseur agrave travers la
protection diplomatique
Les acteurs priveacutes disposent d un recours indirect pour deacutefendre leurs inteacuterecircts face agrave un Eacutetat
agrave savoir le droit de la protection diplomatique qui peut ecirctre deacutefini suivant les termes du
Rapporteur speacutecial de la CDI Dugard comme
toute action engageacutee par un Eacutetat contre un autre Eacutetat agrave raison du preacutejudice causeacute agrave la personne ou aux biens de lun des nationaux du premier Eacutetat par un fait ou une omission internationalementillicite imputableau deuxiegravemeEacutetat48
46 CDI Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa vingt-cinquiegraveme session AssembleacuteeGeacuteneacuterale suppleacutementno 10 (A9010Rev 1) agrave la p34 47 Tels le CIRDI (Centre International pour le Regraveglement des Diffeacuterends relatif aux Investissements) la CNUDCl (Commission des Nations Unies pour le droit commercial international) la ccI (Chambre de commerce internationale) Seuls les deux premiers meacutecanismes sont utiliseacutes dans lALENA 48 ONU Premier Rapport sur la protection diplomatique du 7 mars 2000 ACNAIS06 Commission du Droit Internationalagrave la p9
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La protection diplomatique relegraveve donc dune compeacutetence personnelle de lEacutetat qui deacutecide de
prendre fait et cause pour un de ses ressortissants entraicircnant ainsi la responsabiliteacute dun autre
Eacutetat Ce meacutecanisme intereacutetatique consiste en laquo l action diplomatique entreprise par le
gouvernement du particulier leacuteseacute aupregraves du gouvernement preacutesumeacute responsable pour obtenir
la reacuteparation du dommage causeacute agrave son ressortissant raquo49 La protection diplomatique est donc
selon la Cour Permanente Internationale de Justice (ci-apregraves CPU) un droit de lEacutetat
puisque
en prenant fait et cause pour lun des siens en mettant en mouvement en sa faveur laction diplomatique ou laction judiciaire internationale cet Eacutetat fait agrave vrai dire valoir son droit propre le droit quil a de faire respecter en la personne de ses ressortissants le droit international
Le recours agrave la protection diplomatique suppose quau preacutealable deux conditions aient eacuteteacute
remplies la premiegravere leacutepuisement des voies de recours interne Elle est une eacutetape
indispensable agrave linternationalisation du contrat et implique une participation de lindividu agrave
linstance ce dernier devant veiller agrave eacutepuiser toutes les voies de recours interne afin dassurer
le respect de la souveraineteacute de lEacutetat fautif en lui permettant de corriger lacte incrimineacute
selon ses propres regravegles juridictionnelles Ainsi larticle 5 du projet de codification de la
CDI sur la responsabiliteacute des Eacutetats mentionne-t-il que
les reacuteclamations internationales tendant agrave obtenir reacuteparation du dommage subi par un eacutetranger [ ] sont irrecevables aussi longtemps que tous les recours que preacutevoit lordre juridique interne nont pas eacuteteacute eacutepuiseacutes
La seconde condition permettant le recours agrave la protection diplomatique est lexistence dun
lien de nationaliteacute (au moment ougrave le fait geacuteneacuterateur a eu lieu et ougrave la reacuteclamation
internationale a eu lieu) entre lEacutetat qui exerce la protection diplomatique et lindividu dont
il deacutefend les inteacuterecircts ainsi que lopposabiliteacute de ce lien agrave lEacutetat qui fait lobjet de la
reacuteclamation internationalei Deux affaires de la CU illustrent ce point lune pour une
personne priveacutee lautre pour une personne morale
49 Charles Rousseau Droit international public 1 5 Paris Sirey 1983 aux pp97 et s 50 CPLJ Affaire des concessions Mavrommatis en Palestine (Gregravece c Royaume-Uni) CPIJ 30 aoucirct 1924 seacuterie A n 2 agrave la p12 51 a ND Documents de la dixiegraveme session y compris le rapport de la Commission agrave lAssembleacutee ~eacuteneacuterale Annuaire de la Commission du Droit International 1958 Vol II art 15 agrave la p57 2 Patrick Daillier et Alain Pellet Droit international public sous la direction de Nguyen Quoc Dinh
Paris LGDJ i me eacuted 2002 agrave la p809
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Dans laffaire Nottebohm la CU a deacutefmi la nationaliteacute comme eacutetant le laquo [ ] lien juridique
ayant agrave sa base un fait social de rattachement une solidariteacute effective dexistence dinteacuterecircts
de sentiments jointe agrave une reacuteciprociteacute de droits et de devoirsraquo 53 Elle stipula de plus que le
lien de nationaliteacute confeacutereacute par la naturalisation dun individu doit pour ecirctre opposable agrave un
autre Eacutetat ecirctre un lien effectif cest-agrave-dire quil faut quil y ait un domicile une reacutesidence
prolongeacutee avoir des inteacuterecircts eacuteconomiques dans le pays offrant la naturalisation ou avoir
lintention laquody transfeacuterer tout ou partie de ses inteacuterecircts et de ses affairesraquo54 La nationaliteacute
est donc un lien juridique et politique entre un individu et un Eacutetat justifiant en cela la
soumission de cet individu agrave la compeacutetence personnelle de lEacutetat
Dans laffaire Barcelona Traction Light and Power Company Limited la Cour a jugeacute du
lien de nationaliteacute neacutecessaire pour une personne morale seul le pays dincorporation possegravede
un inteacuterecirct agrave agir lEacutetat dont les nationaux sont les actionnaires majoritaires de la socieacuteteacute se
voient priver du droit dagir Elle proceacuteda pour ce faire par une analogie avec les regravegles qui
reacutegissent la nationaliteacute des individus pour les juges
la regravegle traditionnelle attribue le droit dexercer la protection diplomatique dune socieacuteteacute agrave lEacutetat sous les lois duquel elle sest constitueacutee et sur le territoire duquel elle a son siegravege55
Lexercice de la protection diplomatique se faisant agrave la discreacutetion de lEacutetat56 qui deacutecide
dentendre ou non la requecircte de son ressortissant il reacutesulte donc dun acte de souveraineteacute
eacutetatique dune compeacutetence souveraine que lEacutetat peut exercer de faccedilon discreacutetionnaire
Pourtant lendossement par un Eacutetat du preacutejudice subi par un de ses nationaux pour impliquer
la responsabiliteacute dun Eacutetat tiers est reacuteveacutelateur de la fiction de lEacutetat dans sa conception
unitaire puisque dun cocircteacute un Eacutetat se substitue agrave un acteur priveacute pour pouvoir
53 CU Affaire Nottebohm (Liechtenstein c Guatemala) 2egraveme phase arrecirct (1955) CU Rec agrave la p23 54 Ibid aux pp24-25 55 CU Affaire Barceona Traction Light and Power Company Limited (Belgique c Espagne)arrecirct P970) cu Rec agrave la pA3 6 Ibid agrave la p44
laquoLEacutetat doit ecirctre consideacutereacute comme seul maicirctre de deacutecider sil accordera sa protection dans quelle mesure il le fera et quand il y mettra fin TI possegravede agrave cet eacutegard un pouvoir discreacutetionnaire dont lexercice peut deacutependre de consideacuterationsdordre politique notammenteacutetrangegraveres au cas despegravece Sa demande neacutetant pas identique agrave celle du particulier () dont il eacutepouse la cause lEacutetat jouit dune liberteacute daction totale raquo
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internationaliser le diffeacuterend et agir pour le compte de son national et d un autre cocircteacute lEacutetat
responsable est mis en cause pour un acte qui a pu ecirctre eacuteteacute commis par un de ses organes
constitutifs En plus decirctre fictif lEacutetat apparaicirct comme un eacutecran juridique dans son rocircle
dinterposition entre ses organes internes et les activiteacutes internationales
Lendossement est preacuteceacutedeacute par une phase diplomatique au cours de laquelle les agents
diplomatiques et consulaires serviront d intermeacutediaires tel que preacutevu par la Convention de
Vienne sur les relations consulaires du 24 avril 196357 Cette intervention diplomatique peut
deacuteboucher soit sur larbitrage international so it sur le recours au juge international Nous
avons preacutesenteacute le cas du recours au juge international nous dirons donc agrave preacutesent quelques
mots sur le recours agrave larbitrage international
123 Mise en eacutevidence des lacunes du DLP par le DIE agrave travers les pratiques des
instances reacutegionales en matiegravere de regraveglement des diffeacuterends
Les caracteacuteristiques du DLE telles quappliqueacutees au niveau reacutegional eacutebranlent les
fondements du DL en acceptant que des acteurs priveacutes puissent intervenir dans le regraveglement
des diffeacuterends au niveau international dans le but dincriminer un Eacutetat Pourtant cette pratique
nest pas chose nouvelle puisquelle eacutetait deacutejagrave pratiqueacutee dans les accords bilateacuteraux La
nouveauteacute reacuteside dans linstitutionnalisation dune telle pratique dans des instances reacutegionales
comme lALENA Il importera donc dans cette partie de preacutesenter deux systegravemes de
regraveglement des diffeacuterends au niveau reacutegional et den analyser les diffeacuterences Dans un premier
temps nous verrons le cas de lUE qui permet le recours dun particulier contre un Eacutetat du
fait dun non-respect par ce dernier des regravegles du droit communautaire Larbitrage permet
quant agrave lui laquo d eacutechapper au juge national [ ] linvestisseur nest plus obligeacute deacutepuiser les
57 Assembleacutee feacutedeacuterale Convention de Vienne sur les relations consulaires Vienne 24 avril 1963 art 5 laquo Les fonctions consulaires consistent agrave laquo a) Proteacuteger dans lEacutetat de reacutesidence les inteacuterecircts de lEacutetat denvoi et de ses ressortissants personne physiques et morales dans les limites admises par le droit international [ ] raquo
26
voies de recours existantes dans le pays daccueil raquo et lEacutetat ne peut sopposer laquoagrave la saisine
dun organe darbitrage par linvestisseur et de ce fait perd le controcircle de la proceacutedure raquo58
Nous preacutesenterons deux affaires qui nous permettrons de cerner lencadrement par la
jurisprudence communautaire du recours des particuliers contre des Eacutetats Il sagit des
affaires Froncovich et Brasserie du pecirccheur Dans laffaire Francovich la CJ CE a
introduit le principe du recours dun individu face agrave un Eacutetat membre afin dobtenir une
compensation pour violation du droit communautaire
il en reacutesulte que le principe de la responsabiliteacute de lEacutetat pour des dommages causeacutes aux particuliers par des violations du droit communautaire qui lui sont imputables est inheacuterent au systegraveme du traiteacute 59
Cette proceacutedure reste toutefois soumise agrave trois conditions
la premiegravere de ces conditions est que le reacutesultat prescrit par la directive comporte lattribution de droits au profit des particuliers La deuxiegraveme condition est que le contenu de ces droits puisse ecirctre identifieacute sur la base des dispositions de la directive Enfin la troisiegraveme condition est lexistence dun lien de causaliteacute entre la violation de lobligation qui incombe agrave lEacutetat et le dommage subi par les personnes leacuteseacutees60
Une clarification sera apporteacutee par la suite dans laffaire Brasserie du pecirccheur SA v
Germany compleacutetant en cela la doctrine de laffaire Francovich en preacutecisant que
lEacutetat dont la responsabiliteacute serait engageacutee du fait de la violation dun engagement international est eacutegalement consideacutereacute dans son uniteacute que la violation agrave lorigine du preacutejudice soit imputable au pouvoir leacutegislatif judiciaire ou exeacutecutif TI doit en ecirctre d autant plus ainsi dans lordre juridique communautaire que toutes les instances de lEacutetat y compris le pouvoir leacutegislatif sont tenues dans laccomplissement de leurs tacircches au respect des normes imposeacutees par le droit communautaireet susceptibles de reacutegir directement la situation des particuliers
LALENA offre pour sa part un recours beaucoup plus avantageux aux agents priveacutes qui
peuvent interfeacuterer avec les leacutegislations eacutetatiques Initialement moins contraignantes dans les
engagements eacutetatiques au niveau multilateacuteral que lVD la Z LE symbolise agrave travers
58 Alice Milanova laquoLe regraveglement des diffeacuterends dans le cadre de lALENA les atours discrets dune heacutegeacutemonieraquo (2003) 130 J droit int 87 agrave la p9l 59 CJcE Cases 6 and 990 Francovich and Bonifaci v Republic ofltay [1991] ECR 1-5357 2 CMLR 66 (1993) para 35 60 Ibid para 40 61 CJCE arrecirct du 5 mars 1996 - Affaire jointes Cmiddot4693 et C-4893 Brasserie du PecirccheurshyFactortame Ill Rec pI-1029 no 34 para 34
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lALENA une conception nouvelle et plus eacutetendue du principe de responsabiliteacute Cest ce
que nous allons deacutemontrer agrave travers la preacutesentation de deux affaires soumises au regraveglement
arbitral du CLRDL
Laffaire Metalclad Corp cl Etats-Unis du Mexique du 30 aoucirct 200062 reacutesulte dune
question dexpropriation par un gouvernement local en loccurrence une municipaliteacute
dinvestissements eacutetrangers qui beacuteneacuteficiaient dune autorisation du gouvernement feacutedeacuteral
Laffaire Methanex Corp cl Eacutetats-Unis du 3 deacutecembre 199963 traite pour sa part du recours
dune entreprise contre un Eacutetat pour pertes de profits reacutesultant dune reacuteglementation locale
visant agrave proteacuteger lenvironnement De leacutetude de ces cas ressort la probleacutematique de la
conception du principe unitaire de lEacutetat laquelle en tant que fiction du DL saccommode
mal de la deacutecentralisation et de lautonomie des collectiviteacutes locales elle pousse ainsi agrave
lextrecircme les problegravemes de responsabiliteacute de lEacutetat dans les organisations reacutegionales en ce
qui concerne les recours relatifs aux investissements Mecircme si le litige existe entre une FTN
et une collectiviteacute locale et que lEacutetat central na pas connaissance des activiteacutes se deacuteroulant
sur une partie de son territoire entre ces deux acteurs il doit une fois les proceacutedures
amorceacutees prendre fait et cause pour sa collectiviteacute et assumer la responsabiliteacute deacutecoulant des
actes poseacutes par cette derniegravere
Les systegravemes de lUE et de lALENA se diffeacuterencient sur de nombreux points agrave
commencer par leur degreacute dinteacutegration Dans le cas de lALENA il sagit dune ZLE
deacutepourvue dinstitutions internationales dont le seul but est linteacutegration eacuteconomique Pour
lUE il sagit dune UD disposant dinstitutions telles la Commission europeacuteenne et la
CJCE qui ont pour but de favoriser linteacutegration des politiques nationales dans le processus
europeacuteen De ces diffeacuterences en ressortent dautres les limites poseacutees en matiegravere de
responsabiliteacute pratiquement inexistantes dans l ALENA et tregraves preacutecises dans lUE la
restriction des termes du Chapitre XI aux seuls investisseurs et non pas aux autres
ressortissants la mise en jeu de la responsabiliteacute de lEacutetat pour des actes quil na pas commis
62 US Department of State laquoMeta1clad Corp v United Mexican States raquo Disponible agrave ladresse httpwwwstategovslc3752htm 63 US Department of State laquoMethanex Corp v United States of America raquo Disponible agrave ladresse httpwwwstategovslc5818htm
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dans le Chapitre XL contrairement agrave responsabiliteacute de lEacutetat engageacutee pour la non-conformiteacute
dune leacutegislation nationale avec le droit communautaire
Pour conclure cette partie nous rappellerons que les diffeacuterents degreacutes de mise en jeu de la
responsabiliteacute de lEacutetat entre meacutecanisme reacutegional et multilateacuteral relegravevent dune conception
tregraves pragmatique de la fiction juridique dun Eacutetat unitaire cest par conseacutequent reconnaicirctre la
fragmentation et la deacutecentralisation de lEacutetat en de multiples acteurs disposant dune
autonomie et dun pouvoir reacuteglementaire Eacutegalement il est neacutecessaire de revenir sur le fait
que la responsabiliteacute de lEacutetat prend tout son sens quand il est question du droit des
investissements Le DI fait donc le lien entre lEacutetat et dautres entiteacutes eacutetatiques (collectiviteacutes
territoriales) ou non (acteurs priveacutes) agrave travers le droit de la responsabiliteacute En effet quil
prenne la deacutefense des inteacuterecircts de ses nationaux ou quil soit poursuivi par des acteurs priveacutes
quil jouisse de son droit de nationaliser ou quil soit obligeacute dindemniser lEacutetat voit ses
responsabiliteacutes croicirctre ses rocircles et actions directes se diluer Le rocircle fictif de lEacutetat relegraveve
donc de la repreacutesentation quil doit exercer au nom des acteurs priveacutes et de la responsabiliteacute
quil doit endosser quant aux activiteacutes des entiteacutes sub-eacutetatiques
Le principe de la responsabiliteacute est eacutegalement une amorce du rocircle de coordination vers lequel
lEacutetat soriente tant dans sa structure interne que dans ses activiteacutes internationales En
permettant aux FTN de sortir du champ de reacuteglementation eacutetatique pour ecirctre sur un pied
deacutegaliteacute avec lEacutetat le droit de linvestissement le pousse vers un rocircle de coordination les
FTN devenant creacuteatrices de droit et reacutecupeacuterant laquoune capaciteacute normative par neacutegociations
par consensus par pression par deacuteleacutegation par suite des privatisations raquo64 En effet veacuteritables
sujets auxiliaires du DJP laquo les socieacuteteacutes transnationales simposent davantage que nombre
dEacutetats comme acteurs deacuteterminants du processus deacutecisionnel international raquo65 TI est donc
possible de dire quun lien juridique naicirct entre acteurs priveacutes Eacutetats et collectiviteacutes
territoriales dans certains regroupements reacutegionaux agrave travers le regraveglement des diffeacuterends
relatifs aux investissements Le droit de linvestissement est dune importance toute
particuliegravere en ce quil permet de percevoir une interfeacuterence entre le pouvoir de
64 Supra note 31 Patricia Rosiak agrave la p274 65 Ibid agrave la p276
29
reacuteglementation deacutecentraliseacute et le rocircle croissant des acteurs priveacutes Cette deacutecentralisation tant
du pouvoir de reacuteglementation que de la structure interne de lEacutetat ne nuit pas agrave la place
preacutepondeacuterante de lEacutetat dans le DIP puisque reposant sur la fiction centralisatrice quil
exerce dans leacutelaboration de politiques de coordination
13 Linvestissement international dune enceinte agrave lautre quelle repreacutesentation pour lEacutetat
Pour donner suite agrave largumentaire deacuteveloppeacute dans la partie preacuteceacutedente concernant les
recours Eacutetats-investisseurs nous preacutesenterons dans cette section les aspects du droit des
investissements dans le regraveglement des diffeacuterends afin de bien comprendre les implications de
la preacutesence dacteurs non-eacutetatiques il sagira donc de confronter le droit de linvestissement
et le droit de la responsabiliteacute des Eacutetats tel quils ont eacuteteacute deacutejagrave preacutesenteacutes Nous observerons
ainsi que lOMC en controcirclant partie des activiteacutes lieacutees agrave linvestissement vient se
confondre avec un champ d activiteacutes lequel ne respecte pas ses principes fondamentaux par
exemple laspect purement intereacutetatique des relations et du regraveglement des diffeacuterends De ce
fait la fiction de lEacutetat comme acteur unique en est seacuterieusement atteinte et agrave travers le droit
des investissements un systegraveme intereacutetatique multilateacuteral vient se doubler dun systegraveme
favorisant les relations entre divers acteurs au niveau reacutegional
la mondialisation de leacuteconomie et le deacuteveloppement dinterdeacutependances au sein dun marcheacute mondialiseacute rompent plus que jamais avec [la] logique [dun ordre eacuteconomique international reposant largement sur le modegravele Westphalient6
Lordre eacuteconomique eacutetant de plus en plus deacutecentraliseacute il conviendra dans cette recherche de
sinterroger sur linteacutegration des particulariteacutes du droit de linvestissement dans le systegraveme
juridique de lOMC Nous constaterons dune part leacutevolution du droit de linvestissement
dautre part nous relegraveverons lappartenance de ce droit au DIE et nous constaterons les
66 Reacutegis Chemain laquo Lordre eacuteconomique international agrave lheure de la mondialisat ionraquo dans Patrick Daillier Geacuteraud de La Pradelle Habib Gheacuterari dir Droit de leacuteconomie internationale Paris A Pedone 2004 aux pp20 et 22 LEacutetat mecircme sil laquodemeure un acteur essentiel de lordre eacuteconomique international compte tenu notamment de sa qualiteacute de sujet premier du droit international [est conduit par] la globalisation agrave se concentrer sur ses fonctions de reacutegulateur des relations eacuteconomiques et sociales et surtout agrave partager avec dautres acteurs plus preacutesents que jamais raquo
30
diffeacuterences de traitement entre les sphegraveres reacutegionales et multilateacuterales Nous preacutesenterons
donc dans un premier temps le dro it des investissements dans les accords bilateacuteraux
reacutegionaux et multilateacuteraux (1) avant de voir comment est traiteacute le droit de linvestissement agrave
lOMC (2)
131 Le droit de linvestissement entre accords bilateacuteraux reacutegionaux et multilateacuteraux
Le droit des investissements fut longtemps la chasse gardeacutee des Eacutetats qui laquo creacuteaient des
normes du doit international agrave partir des pratiques eacutetatiques [ ] le droit international des
investissements traditionnel [eacutetant] en fait largement consideacutereacute comme faisant partie du droit
public un corps de regravegles qui est creacuteeacute par et exclusivement agrave destination des EacutetatSraquo 67
Historiquement le droit international des investissements visait la protection par lEacutetat
souverain de la proprieacuteteacute de ses ressortissants agrave leacutetranger et sapparentait en cela agrave une
forme de protection diplomatique
dans une perspective classique le droit international des investissements concerne linteraction des Eacutetats entre eux et linvestissement eacutetranger comme lobjet de leur interaction
Le droit contemporain des investissements sest substitueacute agrave lEacutetat-providence voire agrave lEacutetatshy
gendarme agrave lEacutetat-responsable Pourtant lEacutetat mecircme sil nen est plus lacteur unique
puisquil controcircle beaucoup moins leacuteconomie quil ne le faisait auparavant garde tout de
mecircme une place importante et indispensable en droit des investissements Quil soit Eacutetat
dorigine et il devra soutenir ses entreprises face agrave la concurrence tout en veillant agrave respecter
les normes internationales relatives agrave la libeacuteration des investissements controcircleacutees par les
instances reacutegionales et multilateacuterales quil soit Eacutetat daccueil et il devra veiller agrave offrir des
conditions avantageuses pour attirer les investissements tout en preacuteservant ses entreprises
nationales
67 Thomas W Wacirclde Nouveaux horizons pour le droit international des investissements dans le contexte de la mondialisation de leacuteconomie eacutetudes de questions speacutecifiques Paris A Pedone 2004 aux pp20-21 68 Ibid agrave la p7l
31
Des meacutecanismes dencadrement de ces pratiques relatives agrave linvestissement se sont
deacuteveloppeacutes en premier lieu bilateacuteralement avec les traiteacutes bilateacuteraux sur linvestissement (cishy
apregraves TBL) lesquels commencegraverent agrave ecirctre mis en place dans les anneacutees 60 pour atteindre le
nombre de 2 099 accords signeacutes en 2001 par quelques 162 pays Cette croissance
exponentielle daccords signeacutes sexplique agrave la fois par laccroissement des flux
transnationaux en correacutelation avec le deacuteveloppement de la mondialisation et eacutegalement par
labsence daccords multilateacuteraux capables de se substituer aux accords bilateacuteraux afin de
proceacuteder agrave une harmonisation du droit des investissements
Face agrave limportance prise par les investissements dans les eacutechanges internationaux une
tentative multilateacuterale dencadrement des investissements a eacuteteacute proposeacutee par le Com iteacute de
lInvestissement International et des Entreprises Multinationales (ci-apregraves CLME) et le
Comiteacute des Mouvements de Capitaux et des Transactions Invisibles (ci-apregraves CMLT) de
lOCDE en 1995 intituleacutee Accord multilateacuteral sur linvestissement (ci-apregraves AMeo)
LAMI fortement inspireacute du Chapitre XI de l ALENA71 poursuivait lobjectif suivant
the MAL was developed to enable investors in multinational corporations to discourage any legislation issued by national or even subnational governments that foreign investorsperceiveas against their profit objectives
Ce texte rendait les entiteacutes sub-eacutetatiques responsables de leurs actes face aux investisseurs
puisque pouvant ecirctre directement poursuivies par ces derniers et permettait de cerner la
reacutealiteacute du deacuteveloppement dun laquo marcheacuteraquo reacutegional sub-eacutetatique dattraction des
investissements LAM proceacutedait donc dun transfert de responsabiliteacute de lEacutetat vers les
organes infra-nationaux deacutechargeant lEacutetat de la responsabiliteacute imposeacutee par le principe
duniteacute mais le faisant cependant agrave lavantage des FTN ce qui fit dire agrave certains
il faut remonteraux traiteacutes coloniaux les plus leacuteonins pour trouver exposeacutesavec autant darrogance dominatrice que dans lAccord multilateacuteral sur linvestissement (AMI) les
69 Benno Ferrarini laquo A multilateral framework for investment raquo World Trade Institute State Secretariatof Economie affairsand SimonJ Evenett 2003 agrave la pl O Disponibleagrave ladresse httpwwwcidharvardeducidtradeIPapersferrarini wti investroentpdf 70 OCDE Groupe de neacutegociationsur lAccord Multilateacuteral sur linvestissement (AMI) application de lAMI aux diffeacuterents niveaux dadministration Note du Preacutesident DAFFEIMAI(96)11 17 avril 1996 71 Ibid agrave la p12 72 Terri Cottarolaquo What is the MAL raquo Ottawa OPLRG Disponible agrave ladresse httpwwwfloraorgfloraarchiveroai-not
32
droits imprescriptibles du plus fort - ici les socieacuteteacutes transnationales - et les obligations draconiennes imposeacutees aux peuples
La particulariteacute de ce texte est quil ne tenait pas compte de la fiction de lEacutetat comme eacutecran
juridique du droit international En permettant agrave des acteurs non-eacutetatiques un droit de recours
contre des acteurs sub-eacutetatiques lAM permettait une reconnaissance juridique des
pratiques entre gouvernements infra-nationaux et FTN mais allait de ce fait agrave lencontre du
DIP en leur permettant dagir officiellement sur la scegravene internationale sans posseacuteder la
personnaliteacute juridique internationale
Lexemple de lAM nous a offert une preacutesentation pousseacutee agrave lextrecircme de limportance
des entiteacutes subeacutetatiques en droit des investissements et une justification de la difficulteacute de
maintenir la figure unitaire de lEacutetat dans ce mecircme droit Nous allons maintenant voir quau
niveau reacutegional les investisseurs ont en partie obtenu satisfaction de leurs revendications
puisque certains accords dinteacutegration reacutegionale contiennent des dispositions concernant
linvestissement Agrave deacutefaut dune reacuteglementation au niveau multilateacuteral les organisations
reacutegionales ont proceacutedeacute agrave des harmonisations partielles du droit des investissements agissant
en tant que laquo laboratoire expeacuterimentalraquo du libeacuteralisme et acceptant de ce fait leacutevolution
parallegravele de la responsabiliteacute et des investissements de leur sens traditionnel agrave leur sens
moderne
132 Le droit de linvestissement agrave lUumlMC
Prenant note de leacutevolution des flux dinvestissements et consideacuterant leacutechec de lAMI
luumlMC eacutelabora des accords sectoriels traitant la question des investissements de faccedilon
eacuteparse et deacutecentraliseacutee agrave travers diffeacuterents accords que sont lAccord Geacuteneacuteral sur le
73 Le monde diplomatique laquo LAccord multilateacuteral sur linvestissement (AMI) Un projet arrogant raquo 1998 Disponible agrave ladresse httpwwwmonde-diplomatiquefrdossiersamiJ
33
Commerce des Services (ci-apregraves AGCS) et lAccord des Mesures sur lInvestissement
lieacutees au Commerce (ci-apregraves MIci4bull
Quant agrave lAGCS il reacutesulte plus dun processus de libeacuteralisation produit par produit que
dun cadre coheacuterent pour linvestissement
GATS as an international investment framework is unsatisfaetory as the structure of its mies and the nature of its market access conunitments allow for very partial and conditional liberalization ofservices
Bien quil concerne linvestissement il ne traite pas de la protection de linvestissement
preacutevoyant seulement le traitement de la nation la plus favoriseacutee et le traitement national Il
comprend des regravegles relatives agrave leacutetablissement dune laquopreacutesence commercialeraquo par un
fournisseur de services eacutetranger sur un marcheacute eacutetranger La question des investissements est
abordeacutee de faccedilon explicite dans lAnnexe sur les services fmanciers et dans larticle
XVI2 f 76 En plus de traiter des investissements elle possegravede un article relatif agrave l inteacutegration
reacutegionale larticle V de lAGCS qui suivant une structure semblable agrave celle de larticle
XXIV fait mention explicite des personnes morales donc les personnes priveacutees Agrave noter
eacutegalement que larticle 1 de lAGCS en plus de reconnaicirctre limportance des acteurs priveacutes
74 Deux autres accords de lOMC renferment des dispositions concernant les investissements lAccord sur les subventions et les mesures compensatoires eacutetablit des disciplines applicables aux subventions destineacutees aux opeacuterations de deacutemarrage (cest-agrave-dire de nouveaux investissements) Aux termes de lAccord sur les marcheacutes publics les fournisseurs nationaux et les fournisseurs de proprieacuteteacute eacutetrangegravere beacuteneacuteficient dun traitement non discriminatoire pour les marcheacutes publics couverts L ADPIC quant agrave lui preacutevoit la protection de la proprieacuteteacute intellectuel1e le traitement national ainsi que la clause de la nation la plus favoriseacutee des standards minimums de protection et une proceacutedure de regraveglement des diffeacuterends 75 Matthias VOCKE laquo Investment implications of selected WTO agreements and the proposed multilateral agreement on investment raquo lMF working paper working paper 9760 Genegraveve 1997 agrave la pl7 Disponible agrave ladresse httpeconpapershhs sepaperimfimfwpa9760htm 76 OMC Accord de Marralœch instituant l Organisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe Lb Accord geacuteneacuteral sur le commerce des services art XVI2f laquoLimitations concernant la participation de capital eacutetranger exprimeacutees sous forme dune limite maximale en pourcentage de la deacutetention dactions par des eacutetrangers ou concernant la valeur totale dinvestissements eacutetrangers particuliers ou des investissements eacutetrangers globaux raquo 77 Ibid art v6 laquoUn fournisseur de services de tout autre Membre qui est une personne morale const itueacutee conformeacutement agrave la leacutegislation dune partie agrave un accord viseacute au paragraphe 1 aura droit au traitement accordeacute en vertu dudit accord agrave condition quil effectue des opeacuterations commerciales substantiel1es sur le territoire des parties audit accord raquo
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dans le droit des investissements reconnaicirct eacutegalement la place preacutepondeacuterante des entiteacutes subshy
eacutetatiques ainsi que leur capaciteacute agrave poser des actes ayant des conseacutequences pour le commerce
multilateacuteral
Quant agrave lAccord sur les MIC figurant agrave lAnnexe 1A de la Charte de luumlMC son
objectif essentiel est deacuteliminer les mesures incompatibles avec les regravegles du GATT en
reacutefeacuterence aux articles ID et XI du GAT T agrave savoir le traitement national et la prohibition
des restrictions quantitatives agrave limportation
[il] interdit aux gouvernements nationaux et infranationaux dimposer des modaliteacutes de contenu national aux investisseurs eacutetrangers comme condition daccegraves au marcheacute inteacuterieur
En effet aux termes de larticle 62 de laccord sur les MIC de telles mesures peuvent venir
tant dune autoriteacute nationale que locale ou reacutegionale Il sagit donc dun accord
speacutecifiquement destineacute agrave traiter des regravegles pour les investissements directs eacutetrangers qui
preacutecise les dispositions du GATT en interdisant les prescriptions gouvernementales en
obligeant les investisseurs agrave acqueacuterir des intrants sur le marcheacute local ou agrave vendre leur
production sur le marcheacute national plutocirct que de les exporter Il ne concerne que les
78 Ibid art 13 laquo Aux fins du preacutesent accord a) les mesures des Membres sentendent de mesures prises par i) des gouvernements et administrations centraux reacutegionaux ou locaux et ii) des organismes non gouvernementaux lorsquils exercent des pouvoirs deacuteleacutegueacutes par des gouvernements ou administrations centraux reacutegionaux ou locaux dans la mise en œuvre de ses obligations et engagements au titre de lAccord chaque Membre prendra toutes mesures raisonnables en son pouvoir pour que sur son territoire les gouvernements et administrations reacutegionaux et locaux et les organismes non gouvernementaux les respectent raquo 79 Edward M Graham laquoRivaliteacute sur les marcheacutes internationaux et nouveaux enjeux pour lorganisation mondiale du commerceraquo Document de discussion n 6 Washington Institute for international economies 1998 agrave la p8 Disponible agrave ladresse httpstrategisicgccaepicinternetineas-aesnsfvwapjdp06f pdf$FILEdp06fpdf 80 aMc Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 annexe 1b Accord sur les mesures concernant les investissements et lieacuteesau commerce art 62 81 Cet accord ne deacutefinit pas lexpression laquo mesure concernant linvestissement et lieacutees au commerce raquo mais contient toutefois en annexe une liste exemplative de mesures incompatibles avec larticle Ill 4 ou larticle XI 1 du GATT de 1994 Eacutetant fondeacute sur les disciplines eacutenonceacutees dans le GATT au sujet du commerce des marchandises lAccord sur les MIC ne concerne pas la reacuteglementation de linvestissement eacutetranger Ses disciplines portent sur le traitement discriminatoire des produits importeacutes et exporteacutes et ne reacutegissent pas la question de lentreacutee et du traitement de linvestissement eacutetranger
35
marchandises et vise seulement les prescriptions de reacutesultat contraires au GATT82 Ainsi
est-il possible de conclure en accord avec Mark Koulen que
lAccord sur les MIC nest pas un accord sur linvestissement agrave proprement parler mais il preacutevoit la poss ibiliteacute dexaminer dans le cadre dun ordre du jour incorporeacute la neacutecessiteacute de dispositions plus deacutetailleacutees sur la politique en matiegravere dinvestissement83
La question des investissements telle que traiteacutee dans le cadre multilateacuteral peut donc sembler
paradoxale et ce agrave plusieurs niveaux Dabord parce que ce controcircle regraveglementaire
sapplique agrave un droit avant tout destineacute aux acteurs priveacutes LO MC tente donc dencadrer
sans pouvoir reacuteellement lappreacutehender le deacuteveloppement du droit des investissements
Ensuite il savegravere que la probleacutematique de lencadrement des investissements est deacutejagrave
abordeacutee au niveau reacutegional dune faccedilon complegravetement diffeacuterente qui laisse toute sa place agrave la
preacutesence des acteurs priveacutes effaccedilant de ce fait laspect intereacutetatique de cette branche du
DIE Eacutegalement comme nous lavons remarqueacute ci-dessus cette question est traiteacutee
diffeacuteremment dans le commerce des services et dans le commerce des marchandises tant en
matiegravere de reconnaissance explicite des investissements et des acteurs priveacutes que dans le fait
que lAGCS traite la probleacutematique des investissements dans le cadre des formations
reacutegionales alors que larticle XXIV ne laborde point L article XXIV reste deacutepourvu de
toute reacutefeacuterence aux investissements alors que les organisations reacutegionales dont il assure la
conformiteacute agrave la lettre de lOMC lui accordent une place importante La difficulteacute reacuteside
donc dans lappreacutehension du partage des compeacutetences entre commerce et investissement
LALENA comme modegravele dinteacutegration reacutegionale est donc diviseacute entre la partie de son
texte relative aux investissements avec tout ce que cela implique au niveau du regraveglement des
diffeacuterends et le fait quelle nexiste qu en tant que ZLE telle que reconnue par larticle
XXIV du GATT
Les liens entre commerce et investissement ne sont donc nullement naturels puisquils
varient dun accord il lautre deacutependamment du degreacute dinteacutegration et du but de laccord Les
82 Commerce international Canada laquo Enjeux traditionnels investissement raquo Document consultatifsur linvestissement OMCZLEA Disponible agrave ladresse http wwwdfuit-maecigccaJtna-nacoerarchive-1999-fr asp 83 Mark Koulen laquoLeacutevolution du droit international des investissements raquo dans Socieacuteteacute franccedilaise pour le droit international Un accord multilateacuteral sur linvestissement dun forum de neacutegociation agrave lautre] Paris A Peacutedone 1999 agrave la p10S
36
dispositions sur linvestissement ne formant quune partie des accords reacutegionaux le droit de
linvestissement apparaicirct dans sa conception moderne en position de deacutependance face au
commerce En effet mecircme si les dispositions relatives agrave linvestissement jouissent dun statut
particulier et plus avantageux que les dispositions commerciales elles nexisteraient pas sans
les accords commerciaux De ce fait le droit moderne des investissements comme branche du
DIE nous apparaicirct avoir eacuteteacute releacutegueacute agrave la position de branche du droit commercial et ce
dans le but de contrecarrer limportance deacutemesureacutee qui lui est deacutejagrave accordeacutee Reacutediger un texte
en forme daccord unique et autonome sur les investissements reviendrait agrave eacutecrire une charte
pour les FTN Ainsi mecircme si larticle XXIV ne saisit que partiellement les pratiques des
organisations reacutegionales il fournit un cadre de reacutefeacuterence en les placcedilant sous le controcircle du
multilateacuteralisme intereacutetatique
Inteacutegrer commerce et investissement revient donc agrave juxtaposer un systegraveme commercial
intereacutetatique et un systegraveme reacutegional mixte Pourtant comme nous allons le voir ces deux
disciplines ne sont pas deacutenueacutees de liens Nous tenterons donc dapporter dans la suite de ce
travail des eacuteleacutements danalyse relatifs agrave ces paradoxes
14 Liens entre commerce et investissements
Le commerce et linvestissement sont tous deux des branches du DIE84 mais jouissent dun
traitement diffeacuterent dans lordre juridique international La place preacutepondeacuterante des acteurs
priveacutes dans le droit des investissements comparativement au filtre que repreacutesente lEacutetat dans
le droit commercial et la primauteacute du droit commercial sur le droit des investissements en ce
quil permet de sauvegarder limportance de la fiction de lEacutetat dans le DIE et de garder un
controcircle regraveglementaire sur cette branche devenue incontrocirclable par le DIE classique
forment larmature dune telle reacuteflexion sur les rapports entre commerce et investissement
Cette section nous permettra malgreacute les diffeacuterences quant au traitement agrave la nature et agrave
lintensiteacute des liens qui unissent commerce et investissement de constater la conseacutequence de
84 Supra note 3 Dominique Carreau Patrick Juillard et Thieacutebaut Flory agrave la pll
37
tels liens pour notre analyse comparative du reacutegionalisme multilateacuteral et infra-eacutetatique TI
sagira donc de voir sil y a assimilation ou subordination de ces deux matiegraveres du fait
quelles eacutechappent en partie au controcircle de lEacutetat mais agrave divers degreacutes puisquau niveau
multilateacuteral lEacutetat conserve agrave travers les neacutegociations intereacutetatiques un monopole dans la
deacutecision de proceacuteder agrave une libeacuteralisation plus approfondie Le degreacute dimplication de la
responsabiliteacute eacutetatique lui aussi varie du fait dune part des diffeacuterents moyens de regraveglement
des diffeacuterends et denclenchement de ces meacutecanismes dautre part du fait que le controcircle
exerceacute par les instances de regraveglement des diffeacuterends eacutechappent eacutegalement au controcircle de
lEacutetat
Ainsi nous nous demanderons dans cette section SI commerce et investissement sont
compleacutementaires ou subsidiaires (1) puis nous verrons les liens entre investissement et
regraveglement des diffeacuterends dans le systegraveme multilateacuteral de lOMC (2)
141 Compleacutementariteacute ou subordination
Commerce et investissement sont historiquement lieacutes puisquils sont laquo caracteacuteriseacutes par un
processus seacutequentiel lineacuteaire dinternationalisation par eacutetapes raquo dans lequel le commerce
deacutebouche sur linvestissement et linvestissement entraicircne une expansion du commerce laquo il
en reacutesulte donc une intensification des interactions eacuteconomiques au niveau internationalraquo85
Ces liens hors de toute question de subordination repreacutesentent le fondement de lexpansion
de la mondialisation globale le point de reacutefeacuterence du deacuteveloppement diffeacuterentiel de ces deux
matiegraveres En effet avant de se contredire dans leur traitement juridique reacuteciproque commerce
et investissement forment la substance du DIE et sont indissociables dun point de vue
eacuteconomique
Le deacuteveloppement du commerce intra-entreprise repreacutesentant 30 agrave 40 du commerce
international des biens manufactureacutes rend ces deux eacuteleacutements plus compleacutementaires agrave travers
85 CNUCED Rapport sur linvestissement dans le monde Confeacuterence des Nations Unies sur le Commerce et le Deacuteveloppement New York et Genegraveve 1996 aux pp4 et 7
38
les activiteacutes reacutegissant les relations entre une FTN et ses fugraveiales 86 Ce commerce intrashy
entreprise se caracteacuterise par le fait quil eacutechappe tant au controcircle direct de lUumlMC quagrave
celui des Eacutetats mais eacutegalement par le fait quil naicirct de flux financiers comme preacutealable agrave
linstauration dun tel commerce Commerce et investissement sont tout agrave la fois
substituables et compleacutementaires En effet ils sont substituables puisquils permettent tous
deux de peacuteneacutetrer les marcheacutes eacutetrangers
this view of the relationship between trade and factor mobility suggests that tariff barriers could mot ivate import-substituting FDI and that general tariff reductions would reduce FDI flows or even stimulate a laquo repatriation raquo of foreign-owned assets to the home countries ofMNCs87
Ils peuvent eacutegalement ecirctre consideacutereacutes comme compleacutementaires puisque reprenant en cela les
termes eacutevoqueacutes lors dun rapport de 1lt1 Chambre de Commerce et de lindustrie de lAustralie
commerce et investissement repreacutesentent les deux cocircteacutes dune mecircme piegravece
trade opens opportunities for commercial and economie linkages investment cements the commitment to engagement in the foreign market(s) concemed which in tum generates trade in terms of imports of inputs to and exports of the production from the investment undertaken88
Commerce et investissements faccedilonnent leacutevolution de la mondialisation dans leurs liens
dalleacutegeance au deacuteveloppement du capitalisme agrave travers le prisme relationnel unissant
acteurs priveacutes et eacutetatiques repreacutesentant en cela un lien de compleacutementariteacute fondeacute sur la
responsabiliteacute internationale de lEacutetat En effet les theacuteories libre-eacutechangistes procircnant le
retrait de lEacutetat afm de favoriser louverture des marcheacutes aux flux dinvestissements mais
86 Commerce international Canada laquo Enjeux traditionnels investissement raquo Document consultatif sur linvestissement OMCZLEA Disponible agrave ladresse http wwwdfait-maecigccatna-nacotherarchive-1999-frasp Limportance des transactions intra-groupe montrent quil y a une laquo croissance substantielle des flux dinvestissement eacutetranger direct le rocircle de linvestissement eacutetranger direct dans la croissance eacuteconomique et le deacuteveloppement le changement dapproche des politiques nationales vis-agrave-vis de linvestissement eacutetranger et le fait que les deacutecisions prises par les entreprises en matiegravere de commerce et dinvestissement devenaient de plus en plus indissociables raquo (OMC Rapport de la reacuteunion des 2 et 3 juin 1997 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTWGTIM1 paras 8 25 novembre 1997) 87 Magnus Blomstreumlm Ari Kokko laquo Regional integration and foreign direct investment raquo National Bureau of Economie Research working paper 6019 Cambridge 1997 agrave la p3 Disponible agrave ladresse http www nberorgpapersw601 9pdf 88 Chambre du Commerce et de lIndustrie australienne laquo The WTuuml and investment raquo (2003) 96 ACCl agrave la p2 Disponible agrave ladresse httpwwwacciasn autextesissues paperslTradeTDE37Jillf
39
eacutegalement aux produits et services agrave leacutechelle internationale ont entraicircneacute la conseacutequence
quun lien de compleacutementariteacute sest formeacute entre lEacutetat qui favorise leacutetablissement d un
environnement plus libeacuteral et plus seacutecuritaire pour les investisseurs et les exportateurs et les
acteurs priveacutes qui de par leurs activiteacutes contribuent au deacuteveloppement de lEacutetat LEacutetatshy
providence a ducirc seffacer au profit dun Eacutetat-libeacuteral qui en vue de seacutecuriser lenvironnement
dans lequel eacutevoluent les FTN a ducirc partager dune part son pouvoir regraveglementaire avec les
autres membres de lucircMC en vue dune harmonisation des leacutegislations lors des cycles de
neacutegociations internationales dautre part soumettre le controcircle de son propre respect des
normes eacutelaboreacutees agrave un organe supeacuterieur lucircRD Ainsi ce lien de compleacutementariteacute entre
Eacutetats et FTN repose pour trouver son fondement leacutegitime sur la scegravene internationale sur le
principe de responsabiliteacute de lEacutetat
L importance des investissements pour lEacutetat conduit agrave une deacutecentralisation des affaires des
acteurs priveacutes qui en labsence de tout cadre geacuteneacuteral multilateacuteral sur linvestissement place
les investisseurs dans une position plus confortable que les exportateurs En effet commerce
et investissement impliquent des acteurs priveacutes Pourtant dans le cas du commerce les
gouvernements se sont soumis agrave certaines regravegles visant agrave preacuteserver les flux commerciaux des
actions gouvernementales (agrave travers larticle du xxvrn bis du GATT sur les neacutegociations
tarifaires par exemple) alors que pour les investissements aucun cadre regraveglementaire global
na encore eacuteteacute mis en place multilateacuteralement89
Suite agrave leacutechec de lAM dans sa vaine tentative dune harmonisation des reacuteglementations
relatives aux investissements dans un cadre multilateacuteral les regravegles affeacuterentes aux
investissements ont toujours eacuteteacute eacutelaboreacutees au sein daccords commerciaux Paradoxalement
ce manque dautonomie des accords relatifs agrave linvestissement na pas empecirccheacute quun
traitement plus avantageux en matiegravere de regraveglement des diffeacuterends ne soit accordeacute aux
investisseurs comparativement aux exportateurs reacutegis par le mecircme accord Ceci peut
sexpliquer par le fait quen matiegravere commerciale lEacutetat reste la figure embleacutematique dune
repreacutesentation intereacutetatique des acteurs priveacutes lacteur central porteur de la responsabiliteacute
89 aMc Rapport de la reacuteunion des ret 2 octobre 1998 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTIWGTIIMJ6 3 novembre 1998 para 50
40
internationale qui ninteragit dans le cadre de lOMC quavec des Eacutetats En matiegravere
dinvestissements lEacutetat est dans une position non plus deacutecran juridique mais dacteur
eacuteclateacute dont la fiction juridique est eacutebranleacutee par la place preacutepondeacuterante que le droit de
linvestissement accorde aux acteurs priveacutes sa responsabiliteacute pouvant ecirctre engageacutee par un
investisseur degraves lors que lexercice par lEacutetat ou lun de ses organes de son pouvoir
regraveglementaire a une incidence sur ses activiteacutes Moins lEacutetat controcircle moins il a de chance de
voir sa responsabiliteacute mise en jeu il est donc possible de dire que le principe de
responsabiliteacute sert de tremplin agrave lessor des theacuteories libre-eacutechangistes
Ainsi dans le cadre du commerce lEacutetat ne traitant quavec des Eacutetats il ne subit que les
pressions des entreprises lesquelles cherchent de meilleures ouvertures agrave linternational par
leacutetablissement dun cadre juridique stable et libeacuteraliseacute Les activiteacutes commerciales reacutesultent
dun dialogue entre acteurs priveacutes et eacutetatiques afm de trouver larrangement le plus
satisfaisant Quant aux investissements tels que traiteacutes dans le cadre de lALENA un
rapport de force se substitue au dialogue les FTN disposant dun pouvoir de contrainte agrave
travers leur capaciteacute de poursuivre un Eacutetat Cest donc la diffeacuterence dexercice du pouvoir
regraveglementaire qui caracteacuterise la diffeacuterence entre commerce et investissement et par le fait
mecircme limite les interactions juridiques entre commerce et investissement dans lenceinte de
lOMC tel que nous allons le deacutemontrer en suivant
142 Investissement et regraveglement des diffeacuterends dans le systegraveme commercial multilateacuteral
Les accords bilateacuteraux permettent de laquo creacuteer un climat favorable agrave linvestissement raquo alors
que les accords reacutegionaux teacutemoignent laquo dune plus grande diversiteacute de contenu et de fmaliteacutes
que les accords bilateacuteraux raquo et les accords multilateacuteraux ont trait pour leur part
agrave des secteurs particuliers ou agrave certaines questions comme les services les prescription de reacutesultats les droits de proprieacuteteacute intellectuelle lassurance des investissements le regraveglement des diffeacuterends lemploi et les relations de travail la protection des consommateurs et la protection de lenvironnement enfin la concurrence
90 OMC Rapport de la reacuteunion des 30 et 31 mars 1998 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTWGTIM4 5 juin 1998 para 48
41
Agrave deacutefaut de pouvoir traiter le thegraveme de linvestissement de faccedilon coheacuterente et dans son
entiegravereteacute le controcircle reacuteglementaire de luumlMC a eacuteteacute eacutetendu agrave dautres domaines laquo lieacutes au
commerce raquo et ce afm de fournir un cadre global favorable aux investissements Ainsi sont
creacuteeacutes des liens entre linvestissement et des domaines connexes telle la mobiliteacute des capitaux
et de la main dœuvre Le controcircle regraveglementaire exerceacute par luumlMC sur des accords mixtes
tels que laccord sur les MJC et lAGCS permet une extension du dit controcircle vers des
accords connexes En ce sens la mobiliteacute de la main-dœuvre voire les conditions de travail
lenvironnement ou le deacuteveloppement durable deviennent laquo lieacutes au commerce raquo et donc
affaires de luumlMC du moment que des reacuteglementations dans ces domaines sont consideacutereacutes
comme des obstacles aux investissements eacutetrangers
Agrave ce stade de la reacuteflexion sur la capaciteacute de luumlMC agrave devenir une enceinte de neacutegociation
pour leacutetablissement dun accord multilateacuteral sur linvestissement il est important de prendre
note de certaines incoheacuterences entre les dispositions des Accords de luumlMC relatives agrave
linvestissement Comme lont releveacute les repreacutesentants du Canada du Costa Rica de la
Communauteacute europeacuteenne de lArgentine et des Eacutetats-Unis lors dune communication en
1997 sur les liens entre commerce et investissement
[il y al une diffeacuterenceentre le traitement des marchandiseset des services dans le cadre de lAGeS et de lAccord sur les MIC une absence de regravegles relatives agrave la protection des investissements une porteacutee limiteacutee de lAccord sur les MIe par rapport au grand nombre de mesures examineacutees au cours des neacutegociations du Cycle dUruguay sur les MIe une absence de regravegles concernant les prescriptions de reacutesultat dans lAGCS une porteacutee limiteacutee des disciplines relatives au commerce eacutenonceacutees par lAccord sur les subventions et les mesures compensatoires pour ce qui est des incitations agrave linvestissement et une diffeacuterence entre lAccord de lOMe et les accords internationaux relatifs agrave linvestissement pour ce qui est de la porteacutee des investissements de portefeuille
Lintroduction de linvestissement au niveau multilateacuteral soulegraveve la question du traitement
des diffeacuterends dans la structure intereacutetatique de luumlMC En ce qui concerne les diffeacuterends
lieacutes agrave lapplication de lAGCS et de lAccord sur les MIC dans un cadre purement
intereacutetatique luumlMC a deacutejagrave acquis une certaine expeacuterience Le repreacutesentant du Japon dans
91 OMe Rapport de la reacuteunion des 6 et 7 octobre 1997 groupe de travail des liens entre commerce et investissementWTIWGTIlMJ2 10 novembre 1997 para 36
42
une communication de 1999 sur les liens entre commerce et investissement preacutecisa agrave cet
effet
eacutetant donneacute que la fonction essentielle du meacutecanisme de regraveglement des diffeacuterends eacutetait de supprimer ou de modifier des mesures jugeacutees contraires agrave un ensemble de regravegles convenues le systegraveme de regraveglement des diffeacuterends de lOMc pourrait ecirctre appliqueacute sans grandes modifications aux diffeacuterends concernant des investissements ce qui permettrait de les reacutegler rapidement et eacutequitablement suivant des proceacutedures efficaces et bien deacutefinies
Quatre affaires peuvent ecirctre nommeacutees agrave ce jour nous en preacutesenteront briegravevement la
substance Du regraveglement des diffeacuterends en matiegravere dinvestissement ressort dans toutes les
affaires la contestation de reacuteglementations internes En effet dans le cas de laffaire Inde shy
Mesures concernant le secteur automobile se sont les prescriptions en matiegravere
d laquo indigeacutenisation raquo et d laquo eacutequilibrage des eacutechanges raquo qui eacutetaient mises en cause Dans
laffaire Indoneacutesie - Certaines mesures affectant lindustrie automobile ce sont le
programme concernant la voiture nationale mis en place par lIndoneacutesie et lexemption de la
taxe sur les produits de luxe et des droits dimportation fondeacutee sur la teneur en produits
dorigine locale qui furent mis en cause Dans laffaire Canada - Certaines mesures
affectant lindustrie automobile cest le reacutegime dexemption des droits qui fut mis en cause
Le regraveglement des diffeacuterends dans les traiteacutes bilateacuteraux ou accords reacutegionaux renvoie pour sa
part aux tribunaux darbitrage international ces derniers baseacutes sur une responsabiliteacute
exacerbeacutee de lEacutetat appliquent le droit de recours des investisseurs contre un Eacutetat Ce type de
recours fait partie inteacutegrante du droit de linvestissement en ce quil confirme la place
92 OMC Rapport de la reacuteunion du 3 juin 1999 Groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTWGTIIMI9 19 Juillet 1999 para 42 93 Aucun rapport du Groupe speacutecial neacutetant encore distribueacute dans laffaire Philippines - mesures affectant le commerce et linvestissement dans le secteur automobile nous ne preacutesenterons que trois de ces affaires 94 OMC Inde -Mesures affectant le secteur automobile WTDS146Ret WTDS17SR Rapport du Groupe Speacutecial 21 deacutecembre 2001 para 4166 Affaire opposant les Eacutetats-Unis et les Communauteacutes europeacuteennes agrave lInde 95 OMC Indoneacutesie - Certaines mesures affectant lindustrie automobile WTDSS4R WTDSSSR WTDSS9Ret WTDS64R Rapport du Groupe Speacutecial 2 juillet 1998 paras 63 et 64 Affaire opposant le Japon les Eacutetats-Unis et les Communauteacutes europeacuteennes agrave lIndoneacutesie OMC Canada - Certaines mesures affectant lindustrie automobile WTDS139R et WTDS142R Rapport du Groupe Speacutecial Il feacutevrier 2000 paras 6407 et 6408 Affaire opposant les Communauteacutes europeacuteennes et le Japon au Canada
43
preacutepondeacuterante des FTN en tant quacteur principal dun tel droit Traiter des mesures
dinvestissement lieacutees au commerce permet agrave lOMC de maintenir lEacutetat comme figure
centrale des diffeacuterends en la matiegravere Reacutegler les diffeacuterends relatifs agrave linvestissement de faccedilon
indeacutependante du commerce impliquerait dintroduire une nouvelle discipline certes lieacutee au
commerce mais dont le fonctionnement meacuteriterait selon nous un traitement diffeacuterencieacute Agrave
lintroduction dun recours Eacutetat-investisseur dans le systegraveme de regraveglement des diffeacuterends de
lOMC les membres ont reacuteagi diffeacuteremment
Certains comme le Canada estiment quaucun preacuteceacutedent ne preacutevoyant dexception agrave la
proceacutedure intereacutetatique ne peut permettre un tel recours Pour dautres comme Taiwan bien
que les diffeacuterends entre Eacutetats relatifs aux investissements doivent ecirctre reacutesolus par le systegraveme
actuel de regraveglement des diffeacuterends un meacutecanisme darbitrage Eacutetat-investisseur devrait ecirctre
ouvert aux acteurs priveacutes puisque lORD na pas la capaciteacute daccorder de dommagesshy
inteacuterecircts
Si les investisseurs eacutetaient autoriseacutes agrave des recours contre les Eacutetats aupregraves de lOMC sans
pour autant posseacuteder de personnaliteacute juridique remettant en cause un des principe du DIE
alors pourquoi le principe relatif agrave luniteacute de lEacutetat ne serait-il pas aussi eacutebranleacute afin de
permettre une responsabilisation des gouvernements locaux en leur permettant une
reconnaissance sur la scegravene internationale et ainsi deacutegager lEacutetat de cette responsabiliteacute qui
lui incombe Une question se pose agrave nous soit celle de savoir ce quil adviendrait de lOMC
si le systegraveme de lintereacutetatisme ne marchait plus
97 OMC Consultation et regraveglement des diffeacuterends Communication du Canada WTfWGTJJW147 Groupe de travail des liens entre commerce et investissement 17 septembre 2002 para 2 laquoPremiegraverement que le Meacutemorandum daccord devrait sappliquer aussi agrave tout cadre futur sur les investissements et deuxiegravemement quil semit inopportun dinstituer un autre meacutecanisme de regraveglement par exemple pour les litiges entre les investisseurs et lEacutetat lequel meacutecanisme selon toute probabiliteacute vaudmit uniquement pour les obligations et engagements preacutevus par un cadre multilateacuteral sur les investissements raquo 98 OMCMeacutecanisme de regraveglement des diffeacuterends Communication du Territoire douanier distinct de Taiwan Penghu Kinmen et Matsu WTfWGTIW145 Groupe de travail des liens entre commerce et investissement 16 septembre 2002 para 7
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Ces probleacutematiques reacutesultent en partie des deacuteveloppements au plan reacutegional puisque ces
organisations agissant comme laquolaboratoiresraquo99 du libeacuteralisme ont favoriseacute la monteacutee en
importance des acteurs infra-eacutetatiques et priveacutes Les inteacutegrations eacuteconomiques reacutegionales
facilitent les flux dIED par linstauration dune liberteacute deacutechange entre les membres par la
conclusion daccords facilitant les exportations et linstauration de regravegles propices agrave
lmvestissement Les accords reacutegionaux et la libeacuteralisation quils entraicircnent font perdre de
leur pertinence aux marcheacutes nationaux
de 1989 agrave 1994 la plus grande partie des apports dLED eacutetaient imputables aux privatisations tandis que depuis 1994 ceacutetait linteacutegration reacutegionale qui dynamisait le plus fortement 1IED IOI
Ainsi que se soit le Chapitre XI de lALENA qui permit la reconnaissance dun pouvoir
dincrimination autonome des acteurs priveacutes agrave lencontre des Eacutetats ou la Convention-cadre
europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales qui a
reconnu la possibiliteacute pour les gouvernements locaux de conclure des traiteacutes trans-reacutegionaux
en assumant la responsabiliteacute de leurs actes le reacutegionalisme intereacutetatique a eacuteteacute agrave la base de la
remise en cause des fondements du DIE malgreacute le controcircle exerceacute sur lui par lOMC agrave
travers larticle XXIV Nous procegravederons donc dans le prochain chapitre agrave une eacutetude plus
pousseacutee du reacutegionalisme supra-eacutetatique en nous attardant sur lanalyse de larticle XXIV
comme outil privileacutegieacute dans la mise en eacutevidence des lacunes du DLE tel que promu par
lOMC
99 Infra partie il1A 100 OMC Rapport de la reacuteunion des 6 et 7 octobre 1997 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTIWGTIM2 10 novembre 1997 para 30 lOI OMC Rapport de la reacuteunion des 30 et 31 mars 1998 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTIWGTIM4 5 juin 1998 para Il
CHAPITRE II
REacuteGIONALISATION SUPRA-EacuteTATIQUE OU MULTILATEacuteRALISME FRAGMENTEacute
EacuteTUDE CRITIQUE DE LARTICLE XXIV
Le pheacutenomegravene de reacutegionalisation est intimement lieacute agrave celui de mondialisation aUSSI ne
pouvons-nous parler de reacutegionalisme ou preacutesenter larticle XXIV sans avoir au preacutealable
traiteacute des origines et des implications de ce pheacutenomegravene proteacuteiforme et multiforme Le
deacuteveloppement initial de la mondialisation contemporaine est intimement lieacute agrave lessor de
leacuteconomie gracircce agrave lindustrialisation et ce agrave travers le deacuteveloppement d un reacutefeacuterant fort de
significations agrave connotations politiques lEacutetat-nation Pourtant aux cocircteacutes de lEacutetat en tant
que repreacutesentation de lorganisation politique un nouvel acteur pris place dans le systegraveme
international les FTN porteuses de lorganisation eacuteconomique libeacuterale En effet la phase
de conseacutecration de lEacutetat-nation qui seacutetend selon Michalet du XVIe siegravecle aux anneacutees
soixante repreacutesente une phase deacuteconomie internationale puisque centreacutee sur la nationI02
Dans la phase suivante- des anneacutees 1960 agrave 1980- les acteurs priveacutes prenant en importance
avec laccroissement des flux dinvestissements lEacutetat-nation nest plus le centre et doit
cohabiter avec ces nouveaux acteurs que sont les FTN03 il sagit de la phase deacuteconomie
multinationale qui amorce le deacutecuplement en termes despaces de reacutefeacuterences entre lEacutetatshy
nation et lespace eacuteconomique Agrave partir des anneacutees 1980 se deacuteveloppe leacuteconomie globale
caracteacuteriseacutee par la preacutedominance de la dimension financiegravere la deacutereacuteglementation des activiteacutes
eacuteconomiques la multiplication des inteacutegrations reacutegionales et le retrait de lintervention de
102 Charles-Albert Michalet laquo Les meacutetamorphoses de la mondialisation une approche eacuteconomiqueraquo dans Loquin Eacuteric et Kessedjian Catherine dir La mondialisation du droit vol19 Paris Eacuteditions Litec 2000 agrave la p17 La logique de leacuteconomie internationale Inter-nation-al qui est centreacute sur la nation (Andreacute-Jean Arnaux Entre moderniteacute et mondialisation cinq leccedilons d histoire de la philosophie du droit et de lEacutetat 2deg eacutedition Par is LGDJ 1998 aux pp28-29 ) 103 Ibid agrave la p22 La logique de leacuteconomie multinationale
46
lEacutetat dans leacuteconomie consommant en cela laquo la rupture avec leacuteconomie internationale [ ]
au profit des territoires eacuteconomiques supra ou infra-nationaux raquo104
Cette partie nous permettra de comprendre comment la sphegravere dinfluence du systegraveme
commercial multilateacuteral peut seacutetendre jusquau niveau reacutegional et de voir si cette extension
est adapteacutee aux problegravemes qui sont traiteacutes dans les organisations reacutegionales TI importera donc
dans cette partie daborder dans un premier temps la probleacutematique du reacutegionalisme dans
une enceinte multilateacuterale de son deacuteveloppement parallegravele agrave celui de la mondialisation
jusquagrave son application (1) puis de proceacuteder agrave une analyse approfondie du texte de larticle
XXIV (2) afin de justifier dune part lexception au principe de non-discrimination quil
induit dautre part de constater la rigiditeacute du systegraveme multilateacuteral quil reproduit et ecirctre
ainsi agrave mecircme dans la derniegravere partie de proceacuteder agrave une analyse critique de cet article (3)
21 Reacutegionalisme multilateacuteraliseacute ou multi1ateacuteralisme reacutegionaliseacute
Reacutesultant agrave la fois dune deacutecentralisation interne et dune centralisation internationale les
reacutegionalisations ne sont pas deacutepourvues de liens Toutes deux eacutevoluent dans leacuteconomie
mondiale pourtant le reacutegionalisme supra-eacutetatique est dune part reconnu en tant queacuteleacutement
juridique du systegraveme multilateacuteral et favorise dautre part
des relations eacuteconomiques [ ] plus intenses entre les pays qui appartiennent agrave une mecircme grande zone geacuteographique (lEurope lAmeacuterique du Nord lAsie du Sud-Est) quavec le restedu monde
Linteacuterecirct de commencer par une preacutesentation de la forme supra-eacutetatique du reacutegionalisme est
deacutetablir un lien entre les eacuteleacutements preacutesenteacutes dans le Chapitre 1 sur les aspects multilateacuteraux
et reacutegionaux du commerce et des investissements sur limportance du controcircle du systegraveme
commercial multilateacuteral exerceacute par luumlRD et sur lincapaciteacute du DIE agrave saisir les
conseacutequences internes de la mondialisation tout en introduisant le Chapitre III qui traite de
limportance de cet aspect de la mondialisation qui nest pas consideacutereacute au niveau multilateacuteral
104 Ibid aux pp 30-42 La logiquede leacuteconomieglobale 105 Ibid agrave la p6
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Du constat de lincapaciteacute du DI agrave reconnaicirctre les activiteacutes internes mais qui est tout de
mecircme en mesure de les condamner si elles contreviennent aux accords conclus par les Eacutetats
membres au sein de lOMC nous verrons au delagrave des textes limportance de diffeacuterencier
les UD des ZLE
Nous preacutesenterons donc dans cette partie les origines du reacutegionalisme et plus particuliegraverement
les origines du reacutegionalisme eacuteconomique (1) la transition du reacutegionalisme au reacutegionalisme
eacuteconomique (2) discuterons de linteacutegration reacutegionale (3) afm dintroduire la probleacutematique
de larticle XXIV dans le but de deacuteterminer sil agit comme entrave au multilateacuteralisme ou
peut au contraire ecirctre consideacutereacute comme un compleacutement du multilateacuteralisme (4)
211 Origine du reacutegionalisme eacuteconomique
Avant mecircme quil ne soit question dinstitutionnaliser le reacutegionalisme cette pratique eacutetait
utiliseacutee en matiegravere de preacutefeacuterences tarifaires entre les puissances impeacuteriales et leurs
coloniesI Par la suite les premiegraveres deacuterogations au multilateacuteralisme furent accordeacutees pour
des accords sectoriels tels que la Communauteacute europeacuteenne du charbon et de l acier de 1952
ou le Pacte de lautomobile conclu en 1965 entre le Canada et les Eacutetats-Unis De cette
pratique est neacutee un reacutealisme politique qui a pousseacute les fondateurs du GATT agrave reconnaicirctre
que
linteacutegration eacuteconom ique entre plusieurs pays avait ou pouvait avoir la mecircme raison decirctre eacuteconomique que le processus dinteacutegration agrave linteacuterieur dun seul Eacutetat souverain ce qui agrave son tour signifie que les accords dinteacutegration reacutegionale ne constituent pas en soi une menace pour les efforts visant agrave encourager la poursuite de linteacutegration agrave leacutechelle mondiale
Le reacutegionalisme eacutetait donc agrave lorigine reconnu comme un compleacutement du multilateacuteralisme
en ce quil permettait agrave un groupe restreint de pays de proceacuteder agrave des libeacuteralisations
sectorielles plus avanceacutees Linstitutionnalisation de cette pratique est donc la conseacutequence
d une volonteacute dinstitutionnalisation de regravegles visant agrave la diminution des barriegraveres tarifaires
106 Jacob Viner The eustoms union issue Washington Kramer 1961 aux pp1S-16 107 Organisation mondiale du commerce Le Reacutegionalisme et le systegraveme commercial mondial Genegraveve Organisation mondiale du commerce 1995 agrave la p
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le reacutegionalisme neacutetant quun outil permettant dy parvenir Il nous faut donc preacutesenter les
origines de linstitutionnalisation du systegraveme multilateacuteral afin de saisir les origines du
reacutegionalisme
Tout deacutebute en 1946 avec une propos ition du gouvernement ameacuter icain dun texte intituleacute
laquo Suggested Charter for an International Trade Organization of the United Nations raquo
proposant la creacuteation dune Organisation Internationale du Commercei Agrave lorigine de cette
proposition se trouve une pratique de ce gouvernement dans les accords bilateacuteraux qu il
conclu dassurer des avantages reacuteciproques aux parties agrave lentente Il sagit des accords
commerciaux reacuteciproquest qui formeront le substrat des textes eacutelaboreacutes par la suite110 au
cours des quatre confeacuterences devant conduire agrave l eacutelaboration de la Charte de la Havane et agrave
ladoption du GATT Ce n est que dans le texte du GATT que le reacutegionalisme fut
reacuteellement institutionnaliseacute mais il convient de preacutesenter briegravevement les eacutetapes ayant conduit
agrave son adoption afm de saisir de saisir le cadre de reacutefeacuterence dans lequel sinscrit larticle
XXIV et les orientations subseacutequentes de lOMC
La premiegravere confeacuterence sest tenue agrave Londres en 1946 et a permis la reacutedaction d une
seconde eacutebauche d une Charte pour lOle tout en mettant en place cinq comiteacutes dont
lobjectif eacutetait de prendre en charge leacutetude des principaux sujets traiteacutes dans la premiegravere
version soumise par les Eacutetats-Unis111 En 1947 agrave New York la premiegravere eacutebauche du
GATT fut deacuteveloppeacutee et donc la premiegravere eacutebauche de larticle XXIV La mecircme anneacutee agrave
Genegraveve fut finaliseacute le texte du GATT En mars 1948 agrave la Havane fut signeacute lacte final du
texte de la Charte de lOIe par 53 pays Le GATT entra en vigueur en octobre 1947
108 John Howard Jackson World trade and the law ofGAlT A legal analysis ofthe general agreement on tariffs and trade Indianapolis Bobbs-Merill 1969 agrave la pAl Les points speacutecifiques de ce document sont laquo (1) restrictions imposed by govemment (2) restrictions imposed by private combines and cartel (3) Fear of desorder in the markets for certain primary commodities and (4) irregularity or the fear of irregularity in production and employment raquo 109 John Howard Jackson Restructuring the GAlT system New York Council on Foreign Relations press 1990 agrave la p9 Entre 1934 et 1945 32 des accords commerciaux reacuteciproques ont eacuteteacute conclus par les Eacutetats-Unis 110 Supra note 108 agrave la p37 III Ibid agrave la pA2 Les Comiteacutes traitaient des sujet suivants laquo the problem of full employment general commercial policy restrictive business practices international commodity arrangements and organizational provisions raquo
49
avant la Charte de lOIC agrave laquelle il eacutetait subordonneacute cette derniegravere ayant eacuteteacute rejeteacutee par
les Congregraves et parlements nationaux en 1948 et principalement par celui des Eacutetats-Unis
mecircme si ces derniers eacutetaient le principal instigateur de ce projet
212 Du reacutegionalisme au reacutegionalisme eacuteconomique
La notion de reacutegionalisation subit deux phases d eacutevolution caracteacuterisant ainsi ce que lon
nomme ancien et nouveau reacutegionalisme Dans le premier cas des ann eacutees 40 agrave 80 les
premiers theacuteoriciens du reacutegionalisme tels Deutsch ou Haas avaient diviseacute le monde en trois
reacutegions le premier monde constitueacute des pays les plus industrialiseacutes le second monde formeacute
des pays membres du bloc Sovieacutetique et le troisiegraveme monde qui repreacutesentait les pays en
deacuteveloppementF Pourtant dans les anneacutees 90 les inteacutegrations reacutegionales ont eacuteteacute redeacutefmies
car eacutevoluant sous les pressions dun nouvel environnement caracteacuteriseacute par laquo la
multipolarisation de leacuteconomie mondiale et leacuterosion du multilateacuteralisme raquo1I3 Ainsi est-il
possible davancer que le reacutegionalisme contemporain relegraveve plus dune logique dinteacutegration
agrave geacuteomeacutetrie variable puisque baseacute sur une volonteacute de coopeacuteration eacuteconomique entre pays
pouvant ecirctre de niveau de deacuteveloppement ineacutegal alors que le reacutegionalisme de lavant-guerre
froide relevait dun processus politique au bloc politique et ideacuteologique a donc eacuteteacute substitueacute
un bloc eacuteconomique
Le reacutegionalisme de seconde geacuteneacuteration prenant naissance avec lapparition de
dorganisations reacutegionales telles que la CE (1957) le MERCOSUR (1991) ou
lALENA (1994) a de par sa vocation eacuteconomique eacuteteacute consideacutereacute par certains comme un
possible concurrent du systegraveme commercial multilateacuteral alors que les fondateurs mecircme du
GATT le percevaient deacutejagrave agrave leacutepoque comme un compleacutement de ce systegraveme Les avis sur
les bienfaits du reacutegionalisme sont donc partageacutes mecircme si dansles faits ce dernier vise plus agrave
112 Peter H Smith laquo The challenge of integration Europe and the Americas raquo (1995) 75-2 HAHR 318agravelapl9 113 Fereydoun A Khavand Le nouvel ordre commercial mondial du GATT agrave lOMC F Nathan 1995 agrave la p129
50
favoriser quagrave controcircler le commerce international Daucuns avanceront des arguments
soutenant la thegravese selon laquelle le reacutegionalisme creacutee le commerce
given increased access to a larger market due to trade liberalization industries in an RTA -Regional Trade Agreements- are able to pursue larger production runs and the associated economies of scale114
Dautres preacutetendront que le reacutegionalisme nuit au commerce
the trade and investment diversion engendered by the creation extension or deepening of a preferential trade area incites economie actors in non-participating nations to exert pressure for inclusion
Le reacutegionalisme permet un deacuteveloppement plus rapide du processus de libeacuteralisation mais agrave
une eacutechelle reacuteduite seulement Le deacutebat ne se situe donc pas sur le fait que le reacutegionalisme
soit un outil de libeacuteralisation des eacutechanges tant pour les biens que les services ou les
capitaux mais sur les bienfaits dune libeacuteralisation plus pousseacutee quoique ineacutegale entre toutes
les reacutegions du globe Cest avec le deacuteveloppement du reacutegionalisme de seconde geacuteneacuteration que
la prise en importance des acteurs sub-eacutetatiques sest amorceacutee En effet le reacutegionalisme de
premiegravere geacuteneacuteration eacutetait trop centreacute sur lEacutetat pour que soit envisageacute un processus de
deacutecentralisation confeacuterant une capaciteacute eacuteconomique et juridique agrave des organes internes
Le reacutegionalisme eacuteconomique est caracteacuteriseacute par les effets de linteacutegration eacuteconomique
linteraction entre le commerce et linvestissement et le rocircle des accords institutionnels qui
encouragent linteacutegration reacutegionale Linteacutegration reacutegionale apparaicirct donc comme un
preacutealable au reacutegionalisme eacuteconomique mais se trouve deacutepasseacute par lui puisque se
geacuteneacuteralisant dans les anneacutees 1980 le reacutegionalisme eacuteconomique
supplante progressivement celui dinteacutegration reacutegionale pour deacutesigner toute forme darrangement institutionnel ~ui vise agrave libeacuteraliser ou agrave faciliter le commerce agrave un niveau autre que multilateacuteral
114 Gabrielle Marceau et Cornelis Reiman laquo When and how is a regional trade agreement compatible with the WTucirc raquo (2001) 28-3 LIE 297 agrave la p304 115 Peter Hilpold laquo Regional integration according to article XXIV GATT - Between lawand politicsraquo (2003) 7 MPYUNL 5605 agrave la p222 116 Christian Deblock laquo Reacutegionalisme eacuteconomique et mondialisation que nous apprennent les theacuteories raquo Montreacuteal Centre Etudes Internationales et Mondialisation 2005 agrave la p3 Disponible agrave ladresse httpwwweruqamcanobelieimJIMGpdfJRegionalismeEcodialisapdf
51
213 Linteacutegration reacutegionale
Linteacutegration reacutegionale aujourdhui transcendeacutee par le reacutegionalisme eacuteconomique reste une
phase primordiale permettant un regroupement reacutegional et naissant dune volonteacute
dinteacutegration reacutegionale qui peut ecirctre vue comme
a series of voluntary decisions by previous1y sovereign states 10 remove barriers to the mutual exchange ofgoods services capital or persons
Le processus dinteacutegration eacuteconomique reflegravete leacutevolution des eacutechanges et linterdeacutependance
toujours croissante entre les diffeacuterentes reacutegions du monde Trois arguments peuvent justifier
ce deacutesir dinteacutegration la preacutefeacuterence de proximiteacute la supreacutematie reacutegionale et la recherche de
laquo lHinterlandraquo (arriegravere-paysj Dans le premier cas reacutefeacuterence est faite agrave la proximiteacute
geacuteographique car un groupe de pays sera plus enclin agrave sunir sil partage des valeurs
communes Le second cas correspond agrave des situations comme cest le cas en Europe ougrave
aucune eacuteconomie dun groupement de pays ne peut preacutetendre agrave la preacuteeacuteminence mondiale
donc les puissances heacutegeacutemoniques tentent dasseoir leur pouvoir au niveau reacutegional Le
dernier cas correspond agrave des situations ougrave dans une mecircme reacutegion des pays de diffeacuterents
niveaux eacuteconomiques deacutecident de sunir en combinant le deacuteveloppement technologique des
uns et le faible coucirct de la main-dœuvre des autres comme les Eacutetats-Unis le Canada et le
Mexique au sein de lALENA ou bien encore lEurope de lOuest et lEurope de lEst
dans lUnion europeacuteenne
Bien que dans une zone dinteacutegration reacutegionale les pays partenaires adoptent des mesures
communes et durables en vue de parvenir agrave une seacuterie dobjectifs eacuteconomiques et notamment
agrave la libeacuteralisation de leurs eacutechanges Il existe diffeacuterents stades dinteacutegration reacutegionale qui
peuvent seacutenoncer comme suit la zone de libre-eacutechange lUnion douaniegravere le marcheacute
commun lUnion eacuteconomique et linteacutegration eacuteconomiqueV La zone de libre-eacutechange
reacutesulte de labolition des tarifs et barriegraveres non-tarifaires entre pays signataires Chacun garde
117 Supra note 112 Peter H Smith agrave la pA 118 Supra note 113 Fereydoun A Khavand agrave la p130 119 Ibid aux pp I2S-12
52
cependant sa propre politique tarifaire avec lexteacuterieur par exemple lALENAI20 LUnion
douaniegravere est une zone de libre-eacutechange agrave laquelle a eacuteteacute rajouteacute un tarif exteacuterieur commun Le
marcheacute commun est une Union douaniegravere accompagneacutee de la libre circulation des facteurs de
production (travail et capitaux) ce qui suppose une politique industrielle dharmonisation ce
quont creacuteeacute en 1993 les douze pays de la Communauteacute Eacuteconomique Europeacuteenne LUnion
eacuteconomique quant agrave elle reacutesulte dun marcheacute commun auquel sont associeacutees des politiques
eacuteconomiques communes ceacutetait le cas de lUnion europeacuteenne avant linstauration de la
monnaie unique Linteacutegration eacuteconomique est une Union eacuteconomique agrave laquelle sajoute une
Union moneacutetaire ce qui est le cas actuellement dans lUE 122
Pour les besoins de notre eacutetude nous neretiendrons que deux types dinteacutegrations soit la
zone de libre-eacutechange et lUnion douaniegravere puisque ce sont les seules qui sont reconnues par
lOMC soulevant de ce fait avec plus dacuiteacute la question des rapports entre reacutegionalisation
et mondialisation En ne reconnaissant que deux stades dinteacutegration reacutegionale luumlMC
limite la reconnaissance des rapports entre mondialisation et reacutegionalisation Se retrouvent
ainsi exclus du corpus juridique de lOMC les aspects politiques de linteacutegration reacutegionale
soit comme outil pour une reconnaissance des reacutepercussions de la mondialisation sur la
structure interne de lEacutetat soit comme outil principal des acteurs sub-eacutetatiques sans pour
autant ecirctre exclus du controcircle reacuteglementaire de lOMC Celle-ci pourra en cas de nonshy
conformiteacute avec les regravegles multilateacuterales faire intrusion dans cette dimension interne du
reacutegionalisme Il faudra donc tenir compte de cette limitation au moment dexaminer les
deacutetails des rapports juridiques entre OMC et accords reacutegionaux
Ces deux notions seront illustreacutees agrave partir de cas pratiques lALENA pour la premiegravere et
lUE pour la seconde Ainsi nous pourrons constater que mecircme si ces deux types dentiteacutes
poursuivent des buts communs comme la libeacuteralisation des eacutechanges et leacutelargissement des
espaces eacuteconomiques les atteintes agrave la souveraineteacute de lEacutetat-Nation varient grandement dun
120 ALENA Accord de libre-eacutechange nord-ameacutericain entre le gouvernement du Canada le gouvernement des Eacutetat-Unis et le gouvernement du Mexique 17 deacutecembre 1992 RT Can 1994 no2 32ILM 289 (entreacute en vigueur premier janvier 1994) 121 CE Traiteacute instituant la Communauteacute europeacuteenne EurTS 1957 122 UE Traiteacute dAmsterdam modifiant le traiteacute sur lUnion europeacuteenne EurTS 1997
53
cas de figure agrave lautre Le reacutegionalisme permet laquo de deacutesapprendre partiellement la grammaire
souverainiste pour entrer dans le monde de la responsabiliteacute et de la performanceraquo 123 En
sinteacutegrant dans une reacutegion les Eacutetats renoncent agrave laquo la superbe du discours souverain raquo agrave
laquelle se substitue un lien dinterdeacutependance visant agrave laquo pallier les effets dun systegraveme
planeacutetaire trop complexe et trop contrasteacute pour ecirctre abandonneacute agrave la seule gestion
diplomatique des Eacutetats raquo124 Cest donc pour faire face agrave la globalisation des marcheacutes et la
libre circulation des capitaux que les Eacutetats forment des ensembles eacuteconomiques dont la
libeacuteralisation des eacutechanges est lobjectif principal Ce deacuteveloppement des processus
reacutegionaux est ainsi deacutetermineacute positivement ou neacutegativement par lexistence du cadre
multilateacuteral
Le reacutegionalisme dans ses rapports avec la mondialisation eacuteconomique soulegraveve donc la
question de la souveraineteacute qui transperceacutee par les flux reacutegionaux et multilateacuteraux doit ecirctre
reacute-articuleacutee par les Eacutetats en vue de sa reacute-organisation agrave travers une reacutevision de lexercice
monopolistique du pouvoir de reacuteglementation pouvoir qui est maintenant partageacute agrave linterne
entre tous les acteurs autonomes eacutevoluant dans la structure eacutetatique Lanalyse du GATTshy
OMC comme principal vecteur de la mondialisation eacuteconomique permet donc de
rapprocher le reacutegionalisme agrave la fois infra et intereacutetatique dans la perspective de ce rapport
intime entre mondialisation et reacutegionalisation
214 Le reacutegionalisme dans lOMC entrave au multilateacuteralisme ou tests de laboratoires
La creacuteation de lOMC sest accompagneacutee dune unification institutionnelle des termes
deacutetablissement dun systegraveme veacuteritablement global du commerce et dun eacutelargissement de
son champ de compeacutetences agrave de nouveaux domaines tels que les services linvestissement
ou les droits de proprieacuteteacute intellectuelle Certains considegraverent en ce sens que le but des
neacutegociations sur les accords de Marrakech
123 Bertrand Badie Un monde sans souveraineteacute les Eacutetats entre ruse et responsabiliteacute Paris Fayard 1999 agrave la p180 124 Ibid agrave la p195
54
eacutetait moins de deacutereacuteglementer et de recourir agrave la technique classique dabaissement des droits de douanes que de remplacer des regravegles substantielles nationales ou reacutegionales par des normes de valeur internationale et dans des domaines totalement nouveaux
Pourtant parallegravelement agrave cette unification du systegraveme commercial international larticle
XXIV du GATT permet des regroupements reacutegionaux qui dune part deacutetournent les
investissements de temps et deffort des Eacutetats membres au niveau multilateacuteral dautre part
sont consideacutereacutes pour la plupart comme non conformes aux dispositions de cet article
entraicircnant par ce fait mecircme un possible effet de diversion du commerce pouvant nuire aux
efforts deacuteployeacutes au niveau multilateacuteral En effet que dire du fait que soient recenseacutes en 2005
approximativement 300 accords reacutegionaux la plupart ne respectant pas les dispositions de
larticle XXIV En 1995 luumlMC a dresseacute un bilan qui stipule que
sur les 69 groupes de travail qui avaient acheveacute leur examen fin 1994 6 seulement sont arriveacutes agrave un consensus sur la question de la conformiteacute de la zone de libre-eacutechange ou de lUnion douaniegravere agrave lArt XXIV ( ) La regravegle pour les groupes de travail a eacuteteacute de ne pas se prononcer sur les questions essentielles quils eacutetaient chargeacutes dexaminer
Le problegraveme de leffet de creacuteation ou de diversion du commerce atteint ici son paroxysme
divisant les courants de penseacutees en deux camps
Le camp de laquo ceux qui estiment que le reacutegionalisme met en danger le systegraveme
multilateacuteral en le fragmentant raquo les accords reacutegionaux eacutetant perccedilues comme un frein
au multilateacuteralisme et comme un deacuteveloppement incompatible avec les principes
fondamentaux sous-tendant les regravegles de luumlMC notamment la clause de la nation
la plus favoriseacutee
Le camp de ceux qui pensent
que le reacutegionalisme permet aux Eacutetats de faire des progregraves dans la voie de la libeacuteralisation daccroicirctre la preacutevisibiliteacute et la seacutecuriteacute des relations commerciales [jouant ainsi] un rocircle pionnier en permettant aux efforts de coopeacuteration et douverture
125 Hanns UlIrich La mondialisation du droit eacuteconomique vers un nouvel ordre public eacuteconomique Rapport introductif (2003) 17 RIDE 5152 agrave la pA72 126 Organisation mondiale du commerce laquo reacutegionalisme partenaires ou rivaux raquo Disponible agrave ladresse httpwwwwtoorgFrenchthewto fwhatis ftif fbeyl fhtm Voir Appendice A nombre daccords commerciaux notifieacutes au GATT agrave lOMC au titre de larticle XXIV 127 Supra note 107 Organisation mondiale du commerceaux ppA et 20
55
deacuteployeacutes dabord au niveau reacutegional de servir de modegravele pour des regravegles qui seront eacutelaboreacutees plus tard au niveau multilateacuteral128
Sans prendre fait et cause pour une de ces theacuteories chacune deacutecrivant une reacutealiteacute du
reacutegionalisme il faut reconnaicirctre que le reacutegionalisme a permis agrave des groupes de pays de
neacutegocier des regravegles et des engagements qui vont plus loin que ce quils auraient alors pu
convenir sur le plan multilateacuteral en touchant agrave des domaines plus sensibles qui ne peuvent
recueillir lunanimiteacute agrave leacutechelle globale Certaines de ces regravegles ont quant agrave elles ouvert la
voie agrave des accords de lOMC Les services la proprieacuteteacute intellectuelle les normes
environnementales ainsi que les politiques en matiegravere dinvestissement et de concurrence
sont des questions qui ont toutes eacuteteacute souleveacutees au cours de neacutegociations reacutegionales et qui par
la suite ont donneacute lieu q des accords ou sont agrave tout le moins devenues des thegravemes de
discussions agrave luumlMC 129 Ces accords reacutegionaux ont ainsi permis agrave des pays de neacutegocier des
engagements plus pousseacutes qui nauraient pu voir le jour au niveau multilateacuteral compte tenu
du caractegravere heacuteteacuteroclite des attentes des pays membres Certains accords reacutegionaux servent
donc de laquo tests de laboratoire raquo avant de donner naissance agrave des accords multilateacuteraux
Paradoxalement ces formations reacutegionales agissant comme un moteur du libeacuteralisme
agissent eacutegalement comme laboratoires pour dautres expeacuteriences avec les acteurs priveacutes et
entiteacutes reacutegionales non-reconnues par luumlMC
TI est inteacuteressant eacutegalement de remarquer que les accords issus de neacutegociations reacutegionales
repris par la suite au niveau multilateacuteral concernent labaissement des barriegraveres non
tarifaires et font partie des domaines concerneacutes par leacutelargissement des compeacutetences de
lOMC Ils visent donc directement les acteurs priveacutes et sub-eacutetatiques les premiers eacutetant les
beacuteneacuteficiaires directs de toute libeacuteralisation les seconds pouvant eacutevoluer dans un espace
geacuteographique qui leur offre une protection face aux agressions et agrave la concurrence exteacuterieure
128 William Rossier laquo LOrganisation Mondiale du Commerce face aux deacutefis de la mondialisation de leacuteconomieraquo (1997) 50 SD 2613 aux pp16-17 129 Supra note 1 Lawrence Robert Z aux pp41-42 Exemples daccords reacutegionaux qui ont servi de laquo laboratoire raquo lAccord de libre-eacutechange entre le Canada et les Eacutetats-Unis a fourni un modegravele pour certaines discussions sur les services durant le cycle dUruguay lAustralie et la Nouvelle-Zeacutelande ont reacuteussi agrave partir de leur politique de compeacutetition agrave eacuteliminer leurs droits anti-dumping lALENA a eacuteteacute innoveacute en matiegravere de regravegle relatives agrave linvestissement (BERGSTEN Fred C laquo Competitive liberalization and global Free Trade A vision for the early 21st century raquo Insitute for international economies p 8)
56
le reacutegionalisme agissant comme un eacutecran protecteur comblant de ce fait en partie le retrait de
lEacutetat de la reacutegulation eacuteconomique
22 Autopsie de larticle XXIV
Nous allons maintenant proceacuteder agrave un examen de larticle XXIV en analysant leacutevolution des
dispositions depuis le texte de la Havane jusquau meacutemorandum daccord sur linterpreacutetation
de larticle XXIV de luumlMC en passant par lAccord geacuteneacuteral du GATT Eacutegalement
seront preacutesenteacutes les points pertinents de larticle V de lAGCS pour fin de comparaison
avec le texte de larticle XXIV
Lillustration de lapplication des critegraveres inheacuterents agrave la conformiteacute des accords reacutegionaux se
fera agrave partir de lUE dans le cas de lUn et de lALENA dans le cas de la ZLE Nous
verrons ainsi que chaque type dorganisation reacutegionale est soumis agrave des dispositions
diffeacuterentes dans larticle XXIV et suit un deacuteveloppement qui lui est propre En effet
la CE vise toutes les questions de politique des obstacles tarifaires et non-tarifaires aux politiques relatives agrave la concurrence et agrave lenvironnement en passant par les politiques reacuteglementaires [ ] Le champ dapplication de lALENA est consideacuterablement plus limiteacute que celui de la CE LALENA ne fait que commencer agrave traiter des entiteacutes subshynationales les obstacles non-tarifaires ny sont pas traiteacutes de faccedilon complegravete et il nest preacutevu aucun reacutegime commun de concurrence ni de politique commune sur lenvironnement LALENA commencerait tout juste agrave se diriger vers une sorte dinteacutegration positive dans des secteurs comme linvestissement et les servicesr
Nous preacutesenterons dans un premier temps le deacutetournement du principe de non-discrimination
(1) dans le but de saisir la reacutealiteacute de lexistence du reacutegionalisme intereacutetatique dans le systegraveme
multilateacuteral et de comprendre pourquoi un tel systegraveme a eacuteteacute rendu leacutegal question agrave laquelle
nous pourrons reacutepondre en partie par leacutetude deacutetailleacutee du texte des clauses de larticle XXIV
(2) Leacutetude de larticle XXIV et leacutetude comparative avec larticle V de lAGCS nous
permettra eacutegalement de mettre en lumiegravere les lacunes de ce reacutegionalisme intereacutetatique
lacunes qui seront analyseacutees en dernier lieu dans le but de saisir tant les problegravemes du
130 Organisation de coopeacuteration et de deacuteveloppement eacuteconomique laquo Inteacutegration reacutegionale et systegraveme commercial multilateacuteral synergie et divergenceraquo Paris OcnE 1995 aux pp47shy48
57
reacutegionalisme dans le systegraveme multilateacuteral que de relever les inadeacutequations avec le
reacutegionalisme interne
221 Le deacutetournement du principe de non-discrimination
Avant de proceacuteder agrave lanalyse des clauses de larticle XXIV il nous faut parler du principe de
non-discrimination qui est le fondement du systegraveme commercial multilateacuteral et qui a pour
objet
de faire en sorte que les politiques gouvernementales reacutegissant les transactions commerciales internationales soient appliqueacutees sans quil soit tenu comte de lorigine dune transaction ni dans certains cas de sa destination
Ce principe pilier fondamental du systegraveme commercial multilateacuteral est appliqueacute agrave travers
deux regravegles eacutenonceacutees tant dans le GATT que dans lAGeS le Traitement de la Nation
la Plus Favoriseacutee (ci-apregraves TNPF) et le Traitement National (ci-apregraves TN)
Le TNPF est eacutenonceacute dans les articles 1 du GATT et II de lAGCS et son but preacuteciseacute
par lOrgane dappel dans laffaire Canada - Certaines mesures affectant lindustrie
automobile qui stipula que
lobjet et le but de larticle Il [ ] consistent agrave interdire la discrimination agrave leacutegard de produits similaires originaires ou agrave destination de diffeacuterents pays La prohibition de la discrimination qui est faite agrave larticle 11 sert aussi dincitation lorsquil sagit deacutetendre agrave tous les autres Membres sur une base NPF les concessions neacutegocieacutees reacuteciproquementY
Le TN est quant agrave lui eacutenonceacute dans les articles ID du GATT et XVII de lAGCS et son
but preacuteciseacute par lOrgane dappel dans laffaire Japon - Taxes sur les boissons alcooliques
qui speacutecifia que
lobjectif fondamental de larticle III est deacuteviter le protectionnisme lorsque des taxes et des mesures de reacuteglementation inteacuterieures sont appliqueacutees Plus preacuteciseacutement lobjet de larticle III est de veiller agrave ce que les mesures inteacuterieures ne soient pas appliqueacutees aux produits importeacutes ou nationaux de maniegravere agrave proteacuteger la production nationale Pour ce
131 OMC Non-discrimination traitement de la nation la plus favoriseacutee et traitement national WTIWGTIW118 Note du Secreacutetariat Groupe de travail des liens entre commerce et investissement 2002 agrave la p3 132 OMC Canada - Certaines mesures affectant lindustrie automobile WTDS139ABR et WTDSI42ABIR Rapport delOrgane dappel AB-2000-2 31 mai 2000 para 84
58
faire il oblige les Membres de rOMC agrave garantir leacutegaliteacute des conditions de concurrence entre les produits importeacutes et les produits nationaux [L]intention des reacutedacteurs de lAccord geacuteneacuteral eacutetait manifestement que les produits importeacutes une fois deacutedouaneacutes soient traiteacutes de la mecircme faccedilon que les produits similaires dorigine nationale sil en eacutetait autrement une protection indirecte pourrait ecirctre accordeacutee
Lapplication du principe de non-discrimination nest pourtant pas absolu plusieurs
exceptions ayant eacuteteacute preacutevues afm de permettre une certaine flexibiliteacute du systegraveme commercial
et de favoriser laspect intereacutetatique de ce systegraveme agrave travers laffirmation des souveraineteacutes
eacutetatiques les exceptions systeacutemiques qui concernent des activiteacutes des mesures ou des
secteurs particuliers (par exemple laquo le GATT exempte de lobligation relative au traitement
national lattribution aux seuls producteurs nationaux de subventionsraquo) les exceptions par
pays (par exemple en matiegravere deacuteducation de formation demploi et de protection de
lenvironnement) qui peuvent ecirctre dresseacutees suivant une liste laquo neacutegatives raquo eacutetant en cela des
exceptions agrave une regravegle geacuteneacuterale ou suivant une liste laquo neacutegative raquo en tant quengagement
concernant une regravegle assortie de conditions les exceptions ponctuelles accordeacutees au cas par
cas pour des raisons speacutecifiques (pour soutenir un secteur industriel en difficulteacute par
exemple) les exceptions geacuteneacuterales qui peuvent concerner soit les domaines dinteacuterecirct public
(par exemple pour laquo protection de la seacutecuriteacute nationale de la santeacute et de la moraliteacute publiques
ainsi que le maintien de lordre publicraquo) soit les arrangements commerciaux ou accords
dinteacutegration eacuteconomique reacutegionaux laquo qui permettent aux parties dappliquer aux
transactions quelles effectuent entre elles un traitement meilleur quaux transactions quelles
effectuent avec le reste du monderaquo 134
Les accords reacutegionaux conclus en application de larticle XXIV du GATT sont de prime
abord consideacutereacutes comme exception au principe du TNPF puisquils permettent agrave un
groupe de pays de saccorder des avantages qui ne seront pas appliqueacutes aux pays hors de la
133 OMC Japon - Taxes sur les boissons alcooliques WTDS8ABIR WTDSlOABIR et WTDSlllABIR Rapport de lOrgane dappel AB-l996-2 4 octobre 1996 agrave la pl 134 Supra note 131 aux ppA-5 La liste des exceptions agrave la regravegle de non-discrimination eacutenonceacutee agrave larticle 23 paragraphe 1 de la Charte de la Havane ne se retrouve pas dans le texte du GATT mis agrave part lalineacutea b) qui concerne les paiements et transferts relatifs aux transactions internationales courantes qui se trouve ecirctre le paragraphe 1 de larticle XIV du GATT
59
zone formant le groupe reacutegional Par lapparente contradiction qui reacuteside entre larticle
XXIV et larticle l du GATT les laquo fondateurs du GATT avaient ainsi rendu compatibles
les tentatives dinteacutegration eacuteconomique reacutegionale avec les efforts dinteacutegration
internationaleraquo136
Nous allons maintenant nous pencher sur le texte de larticle XXIV afin den saisir toute la
substance Agrave travers cette analyse nous verrons que lambiguiumlteacute releveacutee dans les textes de
lOMC vis-agrave-vis des processus reacutegionaux (qui sont agrave la fois un moteur et une alternative agrave
linteacutegration commerciale globale) est symptomatique du fait que lOMC comme
organisation intergouvernementale deacutepend en fait du pouvoir reacutegulateur de lEacutetat pour
assurer la deacutereacuteglementation du commerce ou la reacuteglementation efficace de la libeacuteralisation du
commerce La focalisation de lOMC sur lEacutetat central produit une forme de deacuteconnection
entre la reacutealiteacute politique et la reacuteglementation internationale ce qui tend agrave montrer que
lOMC a une vision politique de la reacutegionalisation mais dans un sens qui ne saccorde pas
avec les ramifications internes de cette reacutegionalisation politique et sans que cela ne remette
en cause la connexion de ces deux reacutegionalisations qui se complegravetent mutuellement en
agissant chacune dans sa sphegravere respective
222 Structure de larticle XXIV
Larticle XXIV preacutesent degraves les origines du GATT eacutetait alors preacutevu pour sauvegarder les
unions douaniegraveres deacutejagrave conclues notamment entre pays limitrophes ou par le systegraveme des
preacutefeacuterences impeacuter iales les fondateurs du GATT reconnaissant limportance des
organisations reacutegionales dans le processus de libeacuteralisation du commerce
les fondateurs du GATT reconnaissaient en dautres termes que linteacutegration eacuteconomique entre plusieurs pays avait ou pouvait avoir la mecircme raison decirctre eacuteconomique que le processus dinteacutegration agrave linteacuterieur dun seul Eacutetat souverain ce qui agrave son tour signifie que les accords d inteacutegration reacutegionale ne constituent pas en soi une
135 Un approfondissement des termes de larticle XXIV sera fourni dans la prochaine section 136 Kim Cae-One La Communauteacute Eacuteconomique Europeacuteenne dans les relations commerciales internationale de la politique commerciale commune Bruxelles Presses universitaires de Bruxelles 1971 agrave la p181
60
menace pour les efforts visant agrave encourager la poursuite de linteacutegration agrave leacutechelle mondiale 137
Cest dans le but de juger des effets de larticle XXIX sur le commerce international quil
sera neacutecessaire de saisir leacuteconomie geacuteneacuterale de sa disposition et de prendre en consideacuteration
les conditions de son application
Les trois premiegraveres clauses de larticle XXIV ainsi que les paragraphes 9 10 et 11 neacutetant
pas dune importance capitale pour notre eacutetude nous ne ferons que les mentionner sans en
fournir une eacutetude approfondie Le paragraphe 1 permet deacutetendre lapplication de larticle
XXIV aux territoires douaniers meacutetropolitains des parties contractantes confeacuterant de ce fait agrave
ces territoires la qualiteacute de membre de lorganisation reacutegionale Le paragraphe 2 offre quant
agrave lui une deacutefinition du laquo territoire douanier raquo et le paragraphe 3 preacutecise deux cas auxquels
les dispositions de larticle XXIV ne devront pas faire obstacle les avantages accordeacutes agrave des
pays limitrophes les avantages accordeacutes au commerce avec le Territoire libre de Trieste par
des pays limitrophes Pour ce qui est du paragraphe 9138 il permet une sauvegarde des
preacutefeacuterences accordeacutees au titre du paragraphe 2 de larticle premier en tant quexemption au
TNPF alors que le paragraphe 10139 offre la possibiliteacute de former une UD ou une ZLE
sans que laccord reacutegional ne soit laquo entiegraverement conforme aux dispositions des paragraphes 5
agrave 9 inclus raquo et ce par une laquo deacutecision prise agrave la majoriteacute des deux tiers raquo140 et le paragraphe Il
eacutetablit un reacutegime dexemption provisoire exceptionnel applicable agrave lInde et au Pakistan en
137 Supra note 107 Organisation mondiale du commerce agrave la p 7 138 Ce texte se retrouve dans larticle 445 de la Charte de la Havane Presque identique nous relegraveverons cependant agrave nouveau la diffeacuterence entre lexpression laquo eacutetablissementraquo dune union douaniegravere employeacutee dans le texte de la Havane et laquo formationraquo dune union douaniegravere eacutenonceacutee dans le texte du GATTUn suppleacutement est preacutevu pour cet article le seul dans le texte de la Charte de la Havane identique agrave celui du GATT TI permet ainsi une clarification entre la sauvegarde temporaire de certaines preacutefeacuterences et lapplication du TNPF 139 Ce texte se retrouve agrave larticle 446 de la Charte de la Havane Encore une fois nous pouvons noter lemploi du mot laquo eacutetablissementraquo dans la Charte et du mot laquo formationraquo dans le texte du GATT quant aux unions douaniegraveres 140 Amelia Porges Weiss Friedl et Mavroidis Petros c Guide to GATT law and practice analytical index 6 e eacuted Genegraveve Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce 1994 agrave la p771 laquo In the corresponding paragraph of Article 44 of the Havana Charter the voting rule reads by a two thirds majority of the Members present and voting However this rule was not brought into the General Agreement in 1948 when the original text of Article XXIV was replaced with the text of Charter Articles 42-44 At the Review Session in 1954-55 a proposal ta amend the rule ta read by a majority comprising two thirds ofthe contracting parties was rejected raquo
61
se basant sur le fait laquoque ces deux Eacutetats ont formeacute pendant longtemps une uniteacute
eacuteconomique raquo leur permettant ainsi de former des laquo accords speacuteciaux raquo laquoen attendant que
leurs relations commerciales reacuteciproques soient eacutetablies deacutefmitivement raquo141
2221 Le paragraphe 4 ou les paramegravetres de la libeacuteralisation du commerce
Larticle XXIVA du GATT et larticle VA de lAGCS eacutenoncent les paramegravetres de la
libeacuteralisation du commerce tant sur le plan interne que sur le plan externe faciliter le
commerce entre les territoires constitutifs dune part et ne pas opposer dobstacle au
des ti d 142commerce es tierces parnes autre part
paragraph 4 of Article V of GATS includes princip1es contained in paragraphs 4 and 5 of Article XXIV of GATT 1994 in prohibiting that an RTA raises the overall 1evel of barriers to trade in services prior to such an agreementY
Ces critegraveres sont respecteacutes tant par lVB que lALBNA qui veillent agrave lameacutenagement de
labolition des barriegraveres tarifaires entre les Eacutetats membres en preacutevenant dune part
lintroduction de nouveaux droits de douanes entre les Eacutetats membres dautre part toutes
restrictions quantitatives agrave limportation
Ces paragraphes deacuteterminant leacutetendue de lapplication de la libeacuteralisation du commerce
reacutegional ils soulegravevent encore de vives poleacutemiques divisant les membres de lOMC quant agrave
la reacuteelle porteacutee de leur application Plus preacuteciseacutement la question se pose de savoir si larticle
XXIVA comprend des dispositions additionnelles par rapport agrave celles des paragraphes 5 agrave 8
ou sil sert seulement dintroduction agrave ces dispositions Agrave la question de la porteacutee de cette
disposition relevant lambivalence geacuteneacuterale de larticle XXIV entre reacutegionalisme-laboratoire
et reacutegionalisme-protectionniste lOrgane dappel a trancheacute en adoptant une position modeacutereacutee
141 Supra note 8 Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) art XXIVl1 142 Le texte correspondant dans la Charte de la Havane se trouve agrave larticle 441 Agrave noter que le texte du GATT a preacutefeacutereacute lexpression laquo territoire constitutifraquo agrave celle de laquo partie constituante raquo pour prendre en compte que suivant larticle XXIY2 du GATT le territoire inclus le territoire meacutetropolitain 143 Supra note 114 Gabrielle Marceau et Cornelis Reiman aux pp324-325 144 Supra note 121 Traiteacute instituant la Communauteacute europeacuteenne art 12 et art 30 Supra note 120 Accord de libre-eacutechange nord-ameacutericain art 3021
62
reconnaissant tout agrave la fois les limites de cet article et ses liens indeacuteniables avec les articles
subseacutequents puisque eacutetant indispensable agrave leur bonne compreacutehension
Dans laffaire Turquie - Restrictions agrave limportation de produits textiles et de vecirctements
lOrgane dappel consideacuterant que le paragraphe 4 constituait un important eacuteleacutement quant agrave la
deacutefinition du contexte de larticle 5 stipula
le paragraphe 4 est libelleacute en termes teacuteleacuteologiques et non impeacuteratifs li neacutenonce pas une obligation distincte proprement dite mais le but premier et omnipreacutesent de JarticleXXIV qui sexprime par les termes impeacuteratifs utiliseacutes pour stipuler les obligations speacutecifiques qui figurent dans dautres parties du mecircme article Ainsi le but eacutenonceacute au paragraphe 4 eacuteclaire les autres paragraphes pertinents de larticleXXIV y compris le texte introductif du paragraphe 5 Pour cette raison le texte introductif du paragraphe 5 et les conditions qui y sont eacutenonceacutees pour la possibiliteacute de recourir agrave un moyen de deacutefense fondeacute sur larticle XXIV doivent ecirctre interpreacuteteacutes agrave la lumiegravere du but des unions douaniegraveres indiqueacute au paragraphe4 li nest pas possible dinterpreacuteter correctement le texte introductif sans se reacutefeacuterer constamment agrave ce butl 45
2222 Conditions de creacuteation et deacutelargissement des accords reacutegionaux le paragraphe 5
Le paragraphe 5 de larticle XXIV eacutenonce les conditions auxquelles doivent satisfaire tant les
UD que les ZLE lors de leur creacuteation ou de leur eacutelargissement afin que le commerce avec
les pays tiers ne soit pas entraveacute par le renforcement dobstacles aux eacutechanges Cette
disposition est essentielle car elle preacutecise que laquo les dispositions du preacutesent Accord ne feront
pas obstacleraquo agrave ces creacuteations ou eacutelargissement et reconnaicirct donc le droit de proceacuteder agrave de tels
actes mais pas hors de tout controcircle Deux points sont donc essentiels afin de sassurer que
les accords reacutegionaux ne seront pas utiliseacutes comme preacutetexte par certains pour libeacuteraliser le
commerce de faccedilon discriminatoire les droits de douanes agrave leacutegard des pays tiers et le deacutelai
en vue de leacutetablissement dun tel accord
En reacuteponse agrave cette obligation le Traiteacute de Rome stipule dune part sa volonteacute de veiller laquo agrave
la reacuteduction des droits de douane au-dessous du niveau geacuteneacutera dont ils pourraient se
145 OMC Turquie - Restrictions agrave l importation de produits textiles et de vecirctements wrDS34ABR Rapport de lOrgane dappel AB-1999-5 22 octobre 1999 para 57 146 Le texte correspondant dans la Charte de la Havane se trouve agrave larticle 442 Contrairement agrave ce texte dans le GATT une diffeacuterence est faite entre la laquo formationraquo dune UD et ( laquo eacutetablissementraquo dune ZLE Cette diffeacuterence seacutemantique met en exergue le degreacute dinteacutegration plus eacuteleveacute de lUD
63
preacutevaloir du fait de leacutetablissement dune union douaniegravere entre eux raquo147 dautre part prohibe
en application des regravegles dune UD tous laquo droits de douane agrave limportation et agrave lexportation
de toutes taxes deffet eacutequivalentraquo 148 Le texte de lALENA stipule pour sa part que
sauf disposition contraire du preacutesent accord aucune des Parties ne pourra adopter ou maintenir une interdiction ou une restriction agrave limportation dun produit dune autre Partie ou agrave lexportation ou agrave la vente pour exportation dun produit destineacute au territoire dune autre Partie sauf en conformiteacute avec larticle XI de lAccord geacuteneacuteral et ses notes interpreacutetatives
Mecircme si les deux types dorganisations reacutegionales se doivent de respecter des critegraveres
similaires les incidences ne sont pas les mecircmes Dans le cas de lUD la prescription du
paragraphe 5 sapplique agrave lunion comme entiteacute ce qui implique que les droits de douanes
ont eacuteteacute reneacutegocieacutes entre les pays formant lUD et ce dans le but de parvenir agrave
leacutetablissement dun tarif exteacuterieur commun qui se trouve aussi viseacute par cette prescriptioni
Si le niveau du tarif exteacuterieur commun est tel quil entraicircne un relegravevement des droits de
douane consolideacutes de lun quelconque des membres le paragraphe 6 indique que laquo la
proceacutedure preacutevue agrave larticle XXVIII sera applicableraquo 151 Dans le cas de la ZLE il sagit des
droits de douanes propres agrave chaque pays formant la Z LE Une certaine flexibiliteacute semble
ecirctre autoriseacutee en vertu du paragraphe 5 a pour les UD les droits de douane appliqueacutes ne
devant pas ecirctre laquo d une incidence geacuteneacuterale plus eacuteleveacutee raquo alors que pour une Z LE les droits
de douanes laquone seront pas plus eacuteleveacutes raquo La formule permissive employeacutee pour les UD
peut sexpliquer par le fait que
la porteacutee de la politique commerciale commune adopteacutee par les membres dune union douaniegravere risquait decirctre si eacutetendue que dans les faits aucune des mesures commerciales adopteacutees dans le cadre de lunion douaniegravere ne serait favorable aux eacutechanges152
En ce qui concerne le paragraphe 5 c de larticle XXIV il eacutetablit des critegraveres visant agrave assurer
la transition vers le libre-eacutechange laquopour que ces accords ne risquent pas de servir de preacutetexte
147 CE Traiteacute instituant la Communauteacute europeacuteenne EurTS 1957 art 18 148 Ibid art 91 149 Supra note 1OAccord de libre-eacutechange nord-ameacutericain art 309 150 Cest ce qui explique que dans le cas de lUD il soit question de droits de douane laquoappliqueacutesraquo alors que pour la ZLE il sagit de droits de douane laquo maintenus raquo 151 Organisation mondiale du commerce Le Reacutegionalisme et le systegraveme commercial mondial Genegraveve Organisation mondiale du commerce 1995 agrave la p12 152 OMC Note sur la reacuteunion des 16 n 18 et 20feacutevrier 1998 WTIREGIM16 Comiteacute des accords commerciaux reacutegionaux seiziegraveme sess ion 18 mars 1998 para 54
64
agrave la mise en place de preacutefeacuterences discriminatoires raquo153 Ainsi est-il neacutecessaire que les accords
provisoires comprennent laquoun plan et un programme pour leacutetablissement dans un deacutelai
raisonnable de lunion douaniegravere ou de la zone de libre-eacutechange raquo154 Le deacutelai raisonnable a
eacuteteacute deacutefmi dans le Meacutemorandum comme ne devant exceacuteder 10 ans sauf dans des
circonstances exceptionnelles au quel cas il reviendra au Conseil du commerce des
marchandises de deacutecider si les raisons eacutevoqueacutees par les membres justifient la prolongation de
ce deacutelai
2223 La souplesse induite par la possibiliteacute de reneacutegociation preacutevue au paragraphe 6
La prescription du paragraphe Sa signifie que la creacuteation ou leacutelargissement dune UD ne
doit pas aboutir agrave un renforcement des obstacles agrave leacutegard des pays tiers Pourtant
lharmonisation entre les membres d une UD en vue de leacutetablissement dun tarif exteacuterieur
commun lors de la creacuteation ou de leacutelargissement dune UD peut entraicircner pour certains
d entre eux un relegravevement des droits de douanes pour dautres un abaissement et ce afin de
parvenir agrave un tarif eacutequilibreacute entre tous les membres La majoration dun droit de douane eacutetant
prohibeacutee en vertu du principe de consolidation des concessions tarifaires puisque
incompatible avec les termes de larticle II du GATT sur le traitement national le
paragraphe 6 de l article XXIV preacutevoit la possibiliteacute de reneacutegocier les droits majoreacutes suite agrave
la creacuteation ou leacutelargissement dune UD Le principe de consolidation des droits de douane
vise agrave assurer quaucun Membre ne pourra relever unilateacuteralement des droits consigneacutes et par
le fait mecircme consolideacutes dans les listes annexeacutees au GATT Pourtant ce principe autorise au
titre de larticle XXIV6 une reneacutegociation de ces droits pour offrir une compensation aux
termes de larticle XXVIII155 aux Membres laquo principalement inteacuteresseacutesraquo ayant un laquo inteacuterecirct
substantiel raquo dans le commerce des marchandises en causes
153 Supra note 107 Organisation mondiale du commerce agrave la p13 154 Supra note 8 Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) (1947) S8 RTNUl87 art xxrvse 155 Organisation mondiale du commerce Le Reacutegionalisme et le systegraveme commercial mondial agrave la p12 Fonctionnement de larticle xxvm laquo Larticle xxvm intituleacute laquoModification des listes raquo eacutenonce la principale proceacutedure agrave suivre pour le retrait dengagements tarifaires neacutegocieacutes plus tocirct tels quils sont consolideacutes dans les listes annexeacutees agrave lAccord sur lOMC TI est geacuteneacuteralement neacutecessaire dinvoquer cette disposition en cas deacutetablissement dune union douaniegravere parce que les listes OMC des membres
65
Le Meacutemorandum vient apporter des preacutecisions dune part agrave son paragraphe 4 en stipulant
que les neacutegociations avec les pays tiers sur les compensations doivent commencer avant la
mise en œuvre du nouveau tarif douanier exteacuterieur commun afin
datteacutenuer les effets de deacutetournement des eacutechanges agrave court terme deacutecoulant de leacutetablissement dune union douaniegravere lorsque le nouveau tarif exteacuterieur commun comprend deacutejagrave des compensationsf
La question souleveacutee par cette disposition en ce qui concerne les difficulteacutes potentielles
d harmonisation des politiques nationales et la souplesse confeacutereacutee agrave la neacutegociation des
arrangements reacutevegravele la difficulteacute de traiter avec lambiguiumlteacute fondamentale de larticle XXIV
Elle est essentielle agrave notre analyse puisquelle renvoie indirectement au droit interne ou agrave
tout le moins agrave la dispariteacute des ordres juridiques internes et des acteurs qui y eacutevoluent
neacutecessitant de ce fait lapplication de compromis dans la conclusion daccords intereacutetatiques
de faccedilon temporaire afin de satisfaire agrave cette pluraliteacute normative
Pour ce qui est du commerce des services larticle VS envisage le cas dun accord reacutegiocircnal
entraicircnant la modification dun engagement inscrit dans les laquo listes raquo158 Ainsi en vertu du dit
paragraphe des neacutegociations devront ecirctre meneacutees suivant les dispositions contenues dans
larticle XXI intituleacute laquo Modification des Listes raquo qui preacutevoit un ensemble de conditions
analogues mais pas identiques agrave celles de larticle XXIV du GATT 159
constitutifs sont retireacutes et que les nouvelles politiques tarifaires sont celles de lunion douaniegravere qui sont reprises dans une liste tarifaire commune unique [ ] Larticle XXVIII ne preacutevoit pas pour le calcul de la compensation de formule speacutecifique destineacutee agrave guider les neacutegociations Dune maniegravere geacuteneacuterale il sagit de laquomaintenir les concessions octroyeacutees sur une base de reacuteciprociteacute et davantages mutuels agrave un niveau non moins favorable que celui qui reacutesultait [de l] Accord avant les neacutegociations raquo Si les membres qui retirent leurs concessions et les partenaires commerciaux affecteacutes narrivent pas agrave un accord le retrait peut quand mecircme avoir lieu Les partenaires commerciauxaffecteacutes sont alors libres de prendre des mesures de reacutetorsion en retirant des concessions tarifaires neacutegocieacutees
P5~eacute~~=~nt~~ry Lorganisation mondiale du commerce droit institutionnel et substantiel Bruxelles Bruylant 1999agrave la p52 Ce paragraphe inexistant dans le texte de la Havane vise agrave faciliter lapplication de larticle 5a en eacutenonccedilant des regravegles plus preacutecisespour la phase de transition des UD 157 Supra note 107 Organisationmondiale du commerce agrave la p23 158 Pour le commerce des services le fonctionnement de libeacuteralisation est quelque peu diffeacuterent que pour le commerce des biens En effet les membres procegravedent agrave partir dune liste qui contient tout les secteurs quils ont preacutevu de libeacuteraliser liste agrave laquelle ils doivent se conformer 159 Agrave noter que le Membre devra annoncer laquo cette modification ou ce retrait 90 jours au moins agrave lavance raquo
66
Du GATT au GATS la proceacutedure des neacutegociations intereacutetatiques reste un eacuteleacutement
indispensable au bon fonctionnement du systegraveme commercial multilateacuteral en permettant de
sauvegarder temporairement des mesures neacutecessaires dans une perspective interne mais
contraires aux regravegles externes Cette proceacutedure reste pourtant discriminatoire puisqu il s agit
en fait de payer afm de pouvoir contrevenir aux termes geacuteneacuteraux du commerce ce qui
revient agrave laquo s acheter une bonne conduite raquo chose qui reste le privilegravege de ceux qui peuvent
payer
2224 Le paragraphe 7 et les prescriptions relatives agrave la formation daccords reacutegionaux
Le paragraphe 5c de larticle XXIV exige que les accords provisoires preacutevoient laquoun plan et
un programme pour leacutetablissement dans un deacutelai raisonnable de lunion douaniegravere ou de la
zone de libre-eacutechange raquo ce qui vise agrave faciliter le processus de notification preacutevu agrave larticle
XXIVi60 Cet article eacutenonce les prescriptions visant agrave assurer la transparence des accords
envisageacutes en permettant aux parties contractantes deacutemettre des recommandations En effet
aux termes du paragraphe 7a les parties deacutesirant former une UD ou une ZLE doivent
aviser et fournir aux parties contractantes tous les rense ignements leur permettant deacutemettre
laquo les rapports et les recommandations quelles jugeront approprieacutesraquo 161
Le paragraphe 7 de larticle V de lAGCS contient eacutegalement des dispositions visant agrave
assurer la transparence des accords envisageacutes Ainsi les accords doivent ecirctre notifieacutes dans les
moindres deacutelais et les membres de ces accords sont tenus de communiquer les
renseignements qui peuvent leur ecirctre demandeacutes Le Conseil du commerce des services peut
(mais ce nest pas une obligation) eacutetablir un groupe de travail pour examiner la compatibiliteacute
de laccord avec larticle V alors que dans le domaine des marchandises la creacuteation du
groupe de travail est automatique Le paragraphe 7b quant agrave lui envisage le cas de figure
dans lequel
les PARTIES CONTRACTANTES arrivent agrave la conclusion que laccord nest pas de nature agrave conduire agrave leacutetablissement dune union douaniegravere ou dune zone de libre-eacutechange
160 Texte correspondant dans la Charte de la Havane art 443 161 Supra note 8 Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) art XXIV7a
67
dans les deacutelais envisageacutes par les parties agrave laccord ou que ces deacutelais ne sont pas raisonnablesf
Dans un tel cas des recommandations seront adresseacutees aux parties agrave laccord La proceacutedure
de notification est clarifieacutee au paragraphe 7 du Meacutemorandum chaque notification devant ecirctre
examineacutee par un groupe de travail l63 qui soumettra un rapport au CCM lequel pourra alors
adresser des recommandations aux membres Par conseacutequent si des recommandations sont
formuleacutees et quelles entraicircnent des modifications laquo du plan ou du programme viseacutes agrave lalineacutea
c) du paragraphe 5 raquo des consultations seront entameacutees au titre du paragraphe 7c Le
Meacutemorandum preacutecise agrave ce sujet agrave son paragraphe 10 que
les parties ne maintiendront pas ou sabstiendront de mettre en vigueur selon le cas un tel accord si elles ne sont pas precirctes agrave le modifier dans le sens de ces recommandationslt
Par ailleurs le paragraphe Il du Meacutemorandum dispose que les UD et les entiteacutes
constitutives des ZLE feront rapport peacuteriodiquement au CCM et que toute modification
devra ecirctre notifieacutee
Larticle 7b de lAGCS qui traite du cas des accords provisoires dans le commerce
reacutegional des services stipule que des rapports sur leur mise en œuvre seront fournis
peacuteriodiquement quun groupe de travail peut ecirctre eacutetabli pour examiner ces rapports et que
162Ibid art XXIV7b 163 DMC Manuel de coopeacuteration technique concernant les prescriptions en matiegravere de notification WTrrCNDTIFREG1 Deacutecision du Conseil adopteacutee le 25 octobre 1972 9 septembre 1996 agrave la p6 Le 6 feacutevrier 1996 le Conseil geacuteneacuteral eacutetablit le Comiteacute sur les accords commerciaux reacutegionaux ce dernier devant laquo proceacuteder agrave lexamen des accords commerciaux reacutegionaux deacuteterminer comment proceacuteder agrave leacutetablissement des rapports biennaux requis concernant leur fonctionnement et formuler des recommandations agrave ce sujet eacutelaborer des proceacutedures destineacutees agrave faciliter et agrave ameacuteliorer le processus dexamen et examiner les conseacutequences systeacutemiques de ces accords et initiatives reacutegionales pour le systegraveme commercial muitilateacuteral et les relations entre eux raquoLe Comiteacute des accords commerciaux reacutegionaux est doteacute des compeacutetences suivantes (1) proceacuteder agrave lexamen des accords commerciaux reacutegionaux notifieacutes agrave lDMC pour arriver agrave une meilleure compreacutehension de leurs dispositions et de leur compatibiliteacute avec les regravegles pertinentes de lDMC (2) eacutelaborer des proceacutedures destineacutees agrave ameacuteliorer le processus dexamen (3) deacutefinir la porteacutee de lobligation pour les parties agrave des accords commerciaux reacutegionaux de faire rapport sur leurs activiteacutes et arrecircter des dispositions pratiques en vue de lexeacutecution de cette obligation (4) examiner les conseacutequences systeacutemiques des relations entre reacutegionalisme et muitilateacuteralisme raquo (Thieacutebaut Flory Lorganisation mondiale du commerce droit institutionnel et substantiel Bruxelles Bruylant 1999 aux pp53-54) 164 DMC Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 2 Meacutemorandum daccord sur les regravegles et proceacutedures reacutegissant le regraveglement des diffeacuterends art 10
68
sur la base des rapports des groupes de travail des recommandations peuvent ecirctre adresseacutees
aux membres des accords selon lalineacutea c dudit paragraphe
Le paragraphe 7 est donc dune importance capitale puisquil vient reacuteguler la permissiviteacute de
larticle 5 en imposant une certaine structure et un certain controcircle quant agrave lagencement des
organisations reacutegionales il cherche agrave sassurer de la viabiliteacute de tels projets qui sils
eacutechouaient nauraient rien apporteacute de positif au commercial international et nauraient
reacutesulteacute que dune situation de discrimination temporaire Ceci signifie eacutegalement de maniegravere
implicite que le reacutegionalisme est viable sil fonctionne correctement et que tel que nous
lavons vu dans leacutetude du paragraphe preacuteceacutedent comme des arrangements internes ou
intereacutetatiques sont souvent neacutecessaires pour permettre le bon fonctionnement dune
organisation reacutegionale cette derniegravere se doit de perdurer dans le temps afin de justifier son
aspect discriminatoire et faire profiter le commerce international des fruits de son existence
2225 Le paragraphe 8 ou des deacutefmitions pour mieux encadrer les reacutegimes dexception
Le paragraphe 8 offre une deacutefmition des caracteacuteristiques de lUD et de la ZLE tout en
soumettant lobligation deacuteliminer les droits de douanes et autres regraveglementations
commerciales restrictives agrave la possibiliteacute pour les membres de maintenir laquo dans la mesure ougrave
cela serait neacutecessaireraquo les dits droits au titre des articles XI (restrictions quantitatives) XII
(restrictions destineacutees agrave proteacuteger leacutequilibre de la balance des paiements) XIII (lapplication
non discriminatoire des restrictions quantitatives) XIV (exceptions agrave la regravegle de nonshy
discrimination) XV (dispositions en matiegravere de change) et XX (exceptions geacuteneacuterales) du
GATT
En matiegravere de mesures de sauvegarde lALENA preacutevoit la soumission de ses membres agrave
larticle XIX du GATT 165 alors que le Traiteacute de Rome envisage de telles mesures durant la
peacuteriode de transition en cas de difficulteacute eacuteconomique de lun des Membres166
165 Supra note 120 Accord de libre-eacutechange nord-ameacutericain art 802 166 Supra note 121 Traiteacute instituant la Communauteacute europeacuteenne art 2261
69
Le paragraphe 8 contient aussi les deacutefmitions ou les conditions que les parties ayant eacutetabli
une UD ou une ZLE devaient respecter pour pouvoir se preacutevaloir de la deacuterogation
geacuteneacuterale eacutenonceacutee au tout deacutebut du paragraphe 5 LUD de par son unification douaniegravere
preacutesente juridiquement un double aspect
sur le plan interne lunion douaniegravere exige leacutelimination des droits de douane et des regraveglementations commerciales restrictives entre les territoires constitutifs de lunion Sur le plan externe lunion douaniegravere exige linstitution dun tarif commun et dune reacuteglementation commerciale commune agrave leacutegard des pays tiersl 67
Un eacuteleacutement commun agrave larticle XXIV du GATT et agrave larticle V de lAGCS est
lobligation de libeacuteraliser pour lessentiel des eacutechanges obligation exposeacutee en deacutetail pour les
services au paragraphe 1 de ce dernier articlel68 Pourtant une des grandes diffeacuterences entre le
GATT et lAGCS est que les neacutegociateurs nont pas jugeacute neacutecessaire deacutetablir une
distinction dans le cas de lAGCS entre les UD et les ZLE puisque dans le commerce
des services les droits de douane et contingents dimportation ninterviennent guegravere sinon
pas du tout rendant difficile lapplication agrave ce secteur de la notion dUD
Pour ce qui est de la ZLE elle ne concerne que la libeacuteralisation entre les parties agrave laccord
ses regravegles sont donc dapplication interne et laquo chaque Eacutetat membre de la zone reste souverain
en ce qui concerne leacutetablissement de son tarif douanier et la conduite de sa politique
commerciale exteacuterieure raquo169 Agrave leacutegard des pays non-membres la ZLE na pas
juridiquement de reacutealiteacute propre sur le plan commercial et douanier mais a des reacutepercussions
eacuteconomiques ou commerciales En outre est-il possible de remarquer que le mot laquo chaqueraquo
de lalineacutea 5b de larticle XXIV est particuliegraverement important Il indique que laquo les conditions
eacutenonceacutees dans cette disposition relativement aux zones de libre-eacutechange sappliquaient agrave
chacun des territoires constitutifsraquo 170
167 Supra note 3 Dominique Carreau Patrick Juillard et Thieacutebaut Flory agrave la p276 168 OMC Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 1b Accord geacuteneacuteral sur le commerce des services art 51 169 Supra note 156 Thieacutebaut Flory agrave la pA8 170 OMC Note sur la reacuteunion des 161718 et 20feacutevrier 1998 WTIREGIMI16 Comiteacute des accords commerciaux reacutegionaux Seiziegraveme session 18 mars 1998 para 58
70
Dans le cas de lUD laquo la substitution dun seul territoire douanier agrave deux ou plusieurs
territoires douaniers raquo peut ecirctre interpreacuteteacutee comme menant agrave la formation dune nouvelle
entiteacute juridique disposant dune politique commerciale eacutetablie en vertu du paragraphe 8aii
La mise en place de ce nouveau reacutegime agrave lendroit des pays tiers nest pas sans rappeler les
termes eacutevoqueacutes dans larticle XXIV5a qui parlait des laquo droits de douane appliqueacutes lors de
leacutetablissement de cette union raquo agrave la diffeacuterence de larticle XXIV5b qui mentionnait laquo les
droits de douane maintenus dans chaque territoire constitutifraquo Lanalyse seacutemantique de ces
expressions permet de remarquer que
le mot appliqueacutes eacutevoquait quelque chose de nouveau par opposition au mot maintenus utiliseacute dans larticleXXIV5 b) pour une ZLE ougrave il y avait continuiteacutedes territoires douaniers originaux Cela donnait donc agrave penser dabord quil fallait une eacutelimination veacuteritable des obstacles agrave linteacuterieur de lunion douaniegravere et ensuite que lintention des reacutedacteurs avait eacuteteacute que le reacutegime exteacuterieur refleacuteterait la substitution ou le nouvelarrangement
Ainsi peut-on remarquer que dans un cas il sagissait dune partie des dispositions devant
ecirctre respecteacutees au plan interne afm de pouvoir beacuteneacuteficier de la deacuterogation et dans lautre cas
lobligation avait une porteacutee plus large car elle visait les pays tiers Larticle XXIV8 au
mecircme titre que larticle XXIV5 se divise en sections applicables agrave chaque cas despegravece
permettant la mise en eacutevidence des diffeacuterences entre UD et ZLE Cette disposition savegravere
dans ses deacutefmitions plus contraignante pour lUD puisque cette derniegravere forme
repreacutesentant un stade plus avanceacute dinteacutegration doit refleacuteter sa distinction avec la ZLE dans
le processus de libeacuteralisation du commerce par la mise en place dun tarif exteacuterieur commun
Pourtant comme nous lavons vu dans le chapitre preacuteceacutedent mecircme si les conditions
dapplication dune UD sont plus contraignantes sous les termes de larticle XXIV en
revanche dans lapplication interne dune zone de libre-eacutechange fondeacutee exclusivement sur la
libeacuteralisation la prise en compte des acteurs priveacutes a meneacute agrave une mise en jeu plus
contraignante de la responsabiliteacute des Eacutetats
Le paragraphe 8 est par conseacutequent un point central de notre analyse tout comme le
paragraphe 5 puisque alliant aspects internes et externes et impliquant de ce fait des
consideacuterations dont les reacutepercussions sur les acteurs sub-eacutetatiques seront dinteacuterecirct pour la
171Ibid
71
suite de cette analyse La Politique Commerciale Commune le principe de subsidiariteacute la
gouvernance nouvelle que nous qualifierons plus loin de gouvernance agrave niveaux multiples
les ajustements internes neacutecessaires agrave une conformit eacute externe au terme des regravegles du systegraveme
intereacutetatique les exceptions et mesures deacuterogatoires permettant eacutegalement des ajustements
internes tous ces eacuteleacutements sont dun grand inteacuterecirct pour les acteurs sub-eacutetatiquesmais il nous
faudra attendre le paragraphe 12 de larticle XXIV pour que reacutefeacuterence leur soit faite
2226 Le paragraphe 12 ou le lien entre reacutegionalisme et multilateacuteralisme et la mention des acteurs internes
Finalement le paragraphe 12172 ost le seul article faisant reacutefeacuterence au reacutegionalisme subshy
eacutetatique et permettant par ce fait mecircme une distinction entre reacutegionalisme sub et suprashy
eacutetatique En effet le premier n eacutetant pas reconnu par le DI il importait de deacutelimiter le
champ dapplication de larticle XXIV en speacutecifiant qu il ne concernait que le reacutegionalisme
intereacutetatique les entiteacutes sub-eacutetatiques restant sous la responsabiliteacute de lEacutetat central comme
le preacutecise le paragraphe 13 du Meacutemorandum en mentionnant que
chaque Membre est pleinement responsable au titre du GATT de 1994 de lobservation de toutes les dispositions du GATT de 1994 et prendra toutes mesures raisonnables en son pouvoir pour que sur son territoire les gouvernements et administrations reacutegionaux et locaux observent lesdites dispositionsIuml
Dans laffaire Canada - Measures affecting the sale ofgold coins il est possible de lire dans
le rapport du panel
the panel considered that the purpose of article XXIV12 was to qualify the basic obligation to ensure the observance of the General Agreement by regional and local government authorities in the case of contracting parties with federal structure [] in each of these statements there is thus a reference to the federal governments lack of authority to act to its inability to control the local govemments to the constitutional difficulties it faces or to the constitutional procedures it has to observe This drafting
172 Cet article na pas son pareil dans le texte de la Charte de la Havane car il existe en reacutefeacuterence au suppleacutement agrave larticle ID du GATT tel que mentionneacute preacuteceacutedemment Supra agrave la p 6 Cet article tout comme le suppleacutement agrave larticle ID reconnaissent limportance de lactiviteacute des entiteacutes sub-eacutetatiques dans le commerce international tout en placcedilant leur actes sous la responsabiliteacute de lEacutetat central et ce conformeacutement au droit international 173 OMC Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 2 Meacutemorandum daccord sur les regravegles et proceacutedures reacutegissant le regraveglement des diffeacuterends art 13
72
history indicates in the view of the Panel that Article XXIV12 applies only to those measures taken at the regional or locallevel which the federal government cannot control because ther faU outside its jurisdiction under the constitutional distribution of competence 4
Les applications de cet article varient pourtant dans les 01 agrave leacutetude le Conseil de lEurope
ayant proposeacute dans le Protocole additionnel agrave la Convention-cadre sur la coopeacuteration
transfrontaliegravere la mise en jeu de la responsabiliteacute des collectiviteacutes territoriales alors que
lALENA preacutecise dans son texte fondateur la responsabiliteacute de lEacutetat central envers ses
constituants
aux fins du preacutesent accord et sauf stipulation contraire toute mention dun Eacutetat ou dune province comprend les administrations locales de cet Eacutetat ou de cette provinceJ
Les paragraphes 12 et 14 du Meacutemorandum renvoient au regraveglement des diffeacuterends et plus
preacuteciseacutement aux articles XXII et XXIII du GATT soit respectivement aux proceacutedures de
consultation et de protection des concessions et des avantages et donc au caractegravere
intereacutetatique de ces proceacutedures Les divergences seacutemantiques entre ces deux articles reacutesultant
de leur niveau dapplication peuvent se reacutesumer ainsi dans le cas du reacutegionalisme suprashy
eacutetatique le paragraphe 12 concerne
toutes questions deacutecoulant de lapplication des dispositions de larticle XXIV relatives aux unions douaniegraveres aux zones de libre-eacutechange ou aux accords provisoires conclus en vue de leacutetablissement dune union douaniegravere ou dune zone de libre-eacutechange
Le paragraphe 14 pour sa part concerne
toutes les mesures affectant lobservation du GAIT de 1994 prises par des gouvernements ou administrations reacutegionaux ou locaux sur le territoire dun MembreIcirc
Larticle XXIV12 reacutesulte dun double ancrage preacutesentant un caractegravere essentiel agrave notre
eacutetude puisquil interagit avec larticle III du GATT dune part et quil mentionne
174 GATT Canada - Measures affegravecting the sale of gold coins L5863 Rapport du panel 17 septembre 1985 para 53 et 56 m Conseil de lEurope Protocole additionnel agrave la Convention-cadre europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales Strasbourg 9XI1995 art 12 176 Supra note 120 Accord de libre-eacutechange nord-ameacutericain art 2012 177 OMC Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 2 Meacutemorandum daccord sur les regravegles et proceacutedures reacutegissant le regraveglement des diffeacuterends art 12 178 Ibid art 14
73
explicitement laquo les gouvernements et administrations reacutegionaux et locaux raquo dautre part
L annexe l du GATT renvoie expresseacutement au paragraphe 12 de larticle XXIV en ces
termes
japplication du paragraphe premier aux taxes inteacuterieures imposeacutees par les gouvernements ou administrations locaux du territoire dune partie contractante est reacutegie par les dispos itions du dernier paragraphe de larticle XXIV 179
Cet article sert donc de passerelle entre le multilateacuteralisme et le reacutegionalisme puisque les
textes ne leur permettent de communiquer quagrave travers la disposition ci-dessus citeacutee Plus
encore cette communication entre reacutegionalisme et multilateacuteralisme seacutetablit sur la base du
constat de la preacutesence dacteurs sub-eacutetatiques qui mecircme sils ne sont pas reconnus par le
Dl sont au moins connus de lui En effet ce refus de prendre en consideacuteration les entiteacutes
sub-eacutetatiques implique une conseacutequence qui transparaicirct dans les termes employeacutes dans cet
article les Eacutetats doivent sassurer en prenant laquo toutes mesures raisonnablesraquo que leurs
acteurs internes se plieront aux regravegles du Dl en observant les dispositions de lAccord
consacrant de ce fait le caractegravere suprecircme de lEacutetat son caractegravere dacteur unique en Dl son
caractegravere dacteur responsable
Lessentiel de larticle XXIV agrave la lumiegravere dune part de son application dans IUE et
lALENA dautre part de ses similitudes et diffeacuterences avec lAGCS reacutesulte dun
encadrement normatif voulu par les Eacutetats et appliqueacutes par eux de mesures alternatives au
multilateacuteralisme afin de favoriser lexpansion du commerce mondial La structure de larticle
XXIV suit une eacutevolution des caracteacuteristiques geacuteneacuterales vers les clauses plus speacutecifiques
permettant un encadrement et un controcircle sur leacutevolution du pheacutenomegravene et sa reacutealisation
optimale au sens du DIE Pourtant dans cette quecircte d optimum certaines mesures nous
semblent lacunaires
Il nous faudra maintenant exarrugravener larticle XXIV tant pour relever ses termes ambigus que
pour critiquer son application quelque peu biaiseacutee ceci se reacutealise tout agrave la fois dans le
systegraveme multilateacuteral et dans le systegraveme reacutegional -Par exemple la reprise du thegraveme de
179 GATT Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) (1947) 58 RTNU187 annexe 1 notes et dispositions additionnelles Ad art m
74
linvestissement permet une comparaison avec lAGCS- Mais il faudra en mecircme temps
reconnaicirctre les implications de cateacutegories dinteacutegrations sur leur fonctionnement reacuteel en fm
compte parler de lEacutetat et de sa place dans le systegraveme multilateacuteral
23 De lanalyse agrave la critique lart est plus difficile le laxisme de larticle XXIV et ses reacutepercussions sur le systegraveme commercial multilateacuteral
Quil sagisse de leacutevolution de la pratique du reacutegionalisme de la prolifeacuteration des accords
reacutegionaux de seconde geacuteneacuteration agrave vocation eacuteconomique de leacutevolution globale de la
mondialisation permettant lentreacutee en scegravene dacteurs priveacutes ou sub-eacutetatiques de la reacutealiteacute
prenant place au sein des organisations reacutegionales etc les consideacuterations relatives agrave larticle
XXIV souffrent dune certaine inadeacutequation avec la reacutealiteacute contemporaine Il sagira donc
dans cette partie de constater les inadeacutequations du reacutegionalisme avec le systegraveme multilateacuteral
et de constater tout agrave la fois lusage parfois biaiseacute de larticle XXIV par les Eacutetats membres
dorganisations reacutegionales la diffeacuterence entre lTD et ZLE dans la capaciteacute dallier le
respect des termes de cet article tout en assumant leur rocircle dautoriteacute parallegravele de reacutegulation
les inconveacutenients de la rigiditeacute heacuteriteacute du systegraveme multilateacuteral dans lencadrement compte
tenu de la proximiteacute avec les probleacutematiques internes dorganisations reacutegionales
intereacutetatiques et donc relever le paradoxe de ces organisations quant agrave leur but et qui relegraveve
dune transposition agrave un autre niveau du systegraveme multilateacuteral par rapport agrave leur reacutealiteacute interne
alliant activiteacutes trans-reacutegionales des entiteacutes sub-eacutetatiques et recours des investisseurs contre
des Eacutetats
Nous procegravederons en eacutetudiant les principales ambiguiumlteacutes du texte de larticle XXIV (1) en
proceacutedant agrave une eacutetude comparative sur les reacutepercussions que peuvent avoir sur le systegraveme
multilateacuteral les lTD et les ZLE (2) enfin en replaccedilant lEacutetat dans le contexte du
reacutegionalisme supra-eacutetatique (3) ce qui nous servira de transition vers la section suivante dans
laquelle sera eacutetudieacutee la fragmentation de lEacutetat et la place quoccupe en son sein le
reacutegionalisme sub-eacutetatique
75
23 1 Ambiguiumlteacutes du reacutegionalisme dans le systegraveme multilateacuteral
Le texte de larticle XXIV comprend un certain nombre dambiguiumlteacutes d expressions laissant
flotter la poss ibiliteacute dinterpreacutetations diverses reacutesultant de la volonteacute des fondateurs compte
tenu du stade expeacuterimental de ce processus en 1947 de permettre des ajustements en fonction
de leacutevolution du reacutegionalisme et du recours agrave cet article Les termes ambigus se retrouvent
tous dans les paragraphes S et 8 de larticle XXIV qui sont comme nous lavons noteacute dans la
partie preacuteceacutedente les paragraphes cleacutes de cet article puisquils mettent en relation les aspects
internes et externes du reacutegionalisme
Les termes ambigus releveacutes dans larticle XXIVSa du GATT concerne le fait que les
droits de douane ne seront pas dune incidence geacuteneacuterale plus eacuteleveacutee ni les autres
reacuteglem entations plus rigoureuses Dans larticle XXIV8 ai et b il sera question de
leacutelimination pour l essentiel des eacutechanges commerciaux des droits de douanes et autres
reacuteglem entations commerciales restrictives mais sera eacutegalement abordeacute dans le paragraphe
8aii le fait que les autres reacuteglementations appl iqueacutees par les DD mais non comprises dans
le terme lessentiel des eacutechanges commerciaux seront identiques en substance
L expression laquo d une incidence geacuteneacuterale plus eacuteleveacutee raquo a pour but de circonscrire les contours
dune possible augmentation des droits de douane face aux autres Eacutetats membres de
lDMC puisquune harmonisation des tarifs douaniers de tous les membres peut impliquer
des ajustements de la part des uns et des autres agrave la hausse ou agrave la baisse Ainsi le tarif
douanier commun ne doit pas causer plus de preacutejudice aux Eacutetats tiers que ne le faisait le tarif
douanier de chaque Eacutetat membre de lUD individuellement Agrave linverse une ZLE ne
neacutecessitant pas dharmonisation aucune fluctuation du tarif douanier de chaque membre na
de raison decirctre
Quant agrave lexpression laquo autre reacuteglementation commerciale raquo elle nest utiliseacutee dans le
GATT quen connexion avec les accords reacutegionaux et aucune deacutefinition agrave son encontre na
76
encore eacuteteacute foumie Elle se retrouve tant dans larticle XXIV5a et b que dans larticle
XXIV8aii Elle doit ecirctre diffeacuterencieacutee de lexpression laquo autres reacuteglementations restrictivesraquo
employeacutee aux paragraphes 8ai et 8b Agrave cet effet le repreacutesentant du Canada a mentionneacute que
laquo le paragraphe 5 eacutetait tourneacute vers lexteacuterieur et eacutetait la condition externe tandis que le
paragraphe 8 eacutetait tourneacute vers linteacuterieur et inteacuteressait les relations des parties entre ellesraquo 181
Dans le paragraphe 8 lexpression laquo lessentiel des eacutechanges commerciauxraquo se retrouve tant
dans le cas dune UD que dans celui dune ZLE Lun des objets du critegravere relatif agrave
laquo lessentiel des eacutechanges commerciauxraquo est de limiter la mesure dans laquelle des inteacuterecircts
protectionnistes peuvent manipuler le processus dinteacutegration reacutegionale de maniegravere agrave ce quils
servent leurs propres fins en obligeant les partenaires dune ZLE ou dune UD agrave reacutealiser
entre eux un libre-eacutechange total et reacuteciproque dans le domaine du commerce des
marchandises et agrave cet eacutegard labsence de critegraveres preacutecis en reacuteduit gravement lutiliteacute182 Cette
regravegle renforce donc celle du TNPF en empecircchant les pays dappliquer une libeacuteralisation
seacutelective Suivant les termes des paragraphes 4 et 5 la libeacuteralisation de lessentiel des
eacutechanges commerciaux doit reacutesulter dune libeacuteralisation interne des eacutechanges mais ne doit
pas en contrepartie conduire agrave une augmentation des droits sur les eacutechanges avec les pays
tiers
La derniegravere expression ambigueuml preacutesente dans larticle XXIV se retrouve au paragraphe
8aii et ne concerne que les UD il sagit de laquo identique en substance raquo Cette expression
ne signifie pas selon le repreacutesentant du Japon que laquo les droits de douane et autres
reacuteglementations commerciales agrave appliquer soient exactement les mecircmesraquo 183 une
harmonisation totale nest pas exigeacutee Dans laffaire Turquie - restrictions agrave limportation de
produits textiles et de vecirctements le Groupe speacutecial et lOrgane dappel sentendirent pour
180 Jo-Ann Crawford et Sam Laird laquoRegional trade agreements and the WTa raquo Center for Research in Economie Developmentand International Trade Nottingham Credit research paper No 003 2000 agrave la pl2 Disponible agrave ladresse httpwwwnottinghamacukteconomicscreditresearchpaperslcp003pdf 181 aMC Note sur les reacuteunions du 27 novembre et 4 et 5 deacutecembre 1997 WTIREGIMI15 Comiteacute des accords commerciauxreacutegionaux Quinziegravemesession 13 janvier 1998 para 23 182 Supranote 1 Lawrence Robert Z aux pp47-48 183 aMC Note sur les reacuteunions du 27 novembre et 4 et 5 deacutecembre 1997 WTIREGIMI15 Comiteacute des accords commerciaux reacutegionaux Quinziegravemesession 13 janvier 1998 para 18
77
affirmer que cette expression offre laquo une certaine souplesse aux membres constitutifs dune
union douaniegravere dans la libeacuteralisation de leur commerce interne conformeacutement agrave ce
paragrapheraquo 184 puisquelle laquo nimpose pas une regravegle absolue et que les droits de douane et
reacuteglementations appliqueacutes au commerce par les membres constitutifs ne seront pas tous
d 185 1 entiques raquo
Le texte de lAGCS mecircme sil parait plus adapteacute agrave lencadrement du reacutegionalisme
contient certains termes reacutedigeacutes de faccedilon vague Ces impreacutecisions se retrouvent dans le
paragraphe 1 de larticle V se reacutefeacuterant agrave laquo un nombre substantiel de secteursraquo agrave libeacuteraliser et
agrave l laquo eacutelimination pour lessentiel de toute discrimination raquo
Une note de bas de page a eacuteteacute preacutevue afin de clarifier Iexpression laquo un nombre substantiel
raquo mais cette derniegravere suscite tout de mecircme la controverse selon certains laquo les quatre modes
de fourniture des services devraient ecirctre viseacutes raquo187 pour d autres laquo aucun mode de fourniture
ne peut ecirctre exclu a priori raquo188La question du nombre de secteurs agrave libeacuteraliser reste donc
ouverte se divisant entre la possibiliteacute de proceacuteder agrave une libeacuteralisation la plus large possible
ou plus restreinte agrave une libeacuteralisation qualitative ou quantitative voire les deux Le
repreacutesentant du Japon a pour sa part proposeacute une alternative inteacuteressante agrave savoir que laquo les
secteurs exclus ne devraient pas comprendre des services essentiels pour lactiviteacute
eacuteconomiqueraquo 189
l84 OMC Turquie - Restrictions agrave limportation de produits textiles et de vecirctements WTDS34R Rapport du Groupe speacutecial 31 mai 1999 para 9146 et OMC Turquie - Restrictions agrave limportation de produits textiles et de vecirctements WTDS34ABR Rapport de lOrgane dappel AB-1999-S 22 octobre 1999 para 48 185 Ibid para 85 186 OMC Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 1b Accord geacuteneacuteral sur le commerce des services note de bas page 1 18 OMC Notes sur les reacuteunions des 29 et 30 avril et du 3 mai 1999 WTIREGM22 Comiteacutes des accords commerciaux reacutegionaux Vingt-deuxiegraveme session 4 juin 1999 para 16 188 OMC Communication des Communauteacutes europeacuteennes et de leurs Eacutetats membres WTIREGW35 Comiteacute des accords commerciaux reacutegionaux Conseil du commerce des services 21 sejtembre 1999 para 4 18 OMC Notes sur les reacuteunions des 29 et 30 avril et du 3 mai 1999 WTIREGM22 Comiteacutes des accords commerciaux reacutegionaux Vingt-deuxiegraveme session 4 juin 1999 para 18
78
En ce qui concerne lexpression laquo leacutelimination pour lessentiel de toute discriminationraquo elle
est fortement similaire agrave lexpression laquo lessentiel des eacutechanges commerciauxraquo contenue
dans larticle XXIV8 La diffeacuterence dans lanalyse qui en a eacuteteacute fournie par les membres de
lOMC est que leacutetendue de cette expression deacutepend du sens donneacute agrave lexpression laquo etouraquo
contenue agrave larticle Vbi Pour les uns laquo les alineacuteas i) et ii) constituaient donc des options
dont lune ou lautre eacutetait approprieacuteeraquo pour les autres laquo leacutelimination des mesures
discriminatoires existantes ou le recours au statu quo raquo190
Cette analyse des expressions sur lesquelles les reacutedacteurs des textes du GATT et de
lAGCS sont resteacutes impreacutecis nous a permis de relever que le systegraveme multilateacuteral procegravede
dune application reacuteglementaire fragmenteacutee entre diffeacuterents blocs reacutegionaux dans des
domaines qui ne concernent pas forceacutement les barriegraveres tarifaires Ainsi en mecircme temps que
la capaciteacute de controcircle reacuteglementaire de lOMC seacutetend agrave de nouveaux domaines elle se
fragmente entre diffeacuterentes reacutegions En effet les conditions propres agrave chaque reacutegion et leur
niveau de libeacuteralisation en font des cas uniques que lOMC ne reconnaicirct quagrave travers des
deacutefmitions bien preacutecises Ceci peut conduire agrave des inadeacutequations entre les regraveglementations de
lOMC et leur possible application au niveau reacutegional voire local Ces impreacutecisions
viennent renforcer la juridiciteacute de lOMC puisquil revient agrave lORD den deacutefinir le
contour et par conseacutequent dorienter la politique regraveglementaire reacutegionale Ainsi lambiguiumlteacute
des textes vient-elle se juxtaposer agrave lambiguiumlteacute de la position du reacutegionalisme dans ce
systegraveme multilateacuteral
Ces ambiguiumlteacutes parfois volontaires pour ne pas enfermer la pratique du reacutegionalisme dans un
cadre trop strict mettent toutefois en eacutevidence les lacunes de larticle XXIV pour ecirctre un
cadre adapteacute dencadrement du reacutegionalisme cest ce que nous verrons dans la prochaine
partie
190 OMC Examen de 1Accord de libre-eacutechange Nord-Ameacutericain Note sur la reacuteunion du 24 feacutevrier 1997 WTREG4M4 Comiteacute des accords commerciaux reacutegionaux Huitiegraveme session 16 avril 1997 paras 19 et 21
79
23 2 Unions douaniegraveres et zones de libre-eacutechange consideacuterations politiques dans le systegraveme commercial multilateacuteral
Comme nous lavons mentionneacute dans la partie 1 de cette section ce qui caracteacuterise chaque
type dinteacutegration reacutegionale cest le niveau de deacuteleacutegation de souveraineteacute des Eacutetats qui se
lient par de tels accords Ainsi avons-nous stipuleacute quil existe cinq formes dinteacutegration
reacutegionales la zone de libre-eacutechange lUnion douaniegravere le marcheacute commun lUnion
eacuteconomique et l inteacutegration eacuteconomique Icirc Pourtant seules lVO et la Z LE sont reconnues
par lOMC Seuls les aspects eacuteconomiques qui ont des reacutepercussions sur le commerce avec
les pays tiers sont dinteacuterecirct dans lencadrement de ces organisations de seconde geacuteneacuteration agrave
vocation eacuteconomique Une comparaison entre LlD et ZLE nous permettra de deacuteterminer si
U1e forme de reacutegionalisme est plus adapteacutee que lautre dans le systegraveme multilateacuteral
Avant linstitutionnalisation du reacutegionalisme dans la Charte de la Havane seules les vo
eacutetaient prises en compte Cest sur proposition du Liban et de la Syrie que la reconnaissance
des ZLE a eacuteteacute institutionnaliseacutee ces derniers faisant valoir que nimposant aucune
harmonisation des politiques commerciales la formule de la ZLE eacutetait mieux adapteacutee aux
impeacuteratifs de linteacutegration entre pays en d eacuteveloppementP Pourtant sur 162 accords
reacutegionaux notifieacutes au GATTOMC en aoucirct 1998 143 eacutetaient des ZLE et 19 des
vD193 Le plus grand recours aux ZLE peut justement sexpliquer du fait des engagements
moins contraignants neacutecessaires agrave sa mise en place Ainsi la plupart des ententes reacutegionales
reacutesultent dune volonteacute des Eacutetats membres de promouvoir un eacutechange plus libeacuteraliseacute au
niveau reacutegional sans quune reacuteelle volonteacute dinteacutegration politique ne les anime
Les ZLE eacutetant uniquement axeacutees sur la libeacuteralisation des eacutechanges elles pourraient sembler
plus agrave mecircme de reacutepondre aux attentes libre-eacutechangistes de l OMC et faciliter en cela la
creacuteation plutocirct que la diversion de commerce Certains auteurs comme Anne Kruger
infirmegraverent cette hypothegravese agrave partir de deux eacuteleacutements essentiels Tout dabord elle note que
191 Supra note 113 Fereydoun A Khavand aux pp12S-127 192 William Adams Jr Brown The United States and the restoration ojworld trade An analysis and appraisal oj the lOT Charter and the General Agreement on Tariffs and Trade Washington The Brooking institution 1950 agrave la p156 193 Supra note 29 Banque Mondiale agrave la p74
80
an FTA cannot lead to any more trade creation than can a customs union and when ROOs export any protection an FTA leads to more trade diversion than does customs union
Elle ajoute par la suite que
as if the greater complexity of ROOs were not enough an FTA entails complica tions that are absent under customs union when consideration is given to adding a new member or members When as in Europe there is already a sizeable economie body of members with no tariffs between them accession of any addit ional member will take place by that members acceptance of the common external tariff There is no room for a new member to bargain vis-a-vis the common external tariff With an FTA by contrast bargaining must take place for each new entrant as the differing tariff structure of the applicant provides a basis on which ROOs will be reconsidered
Dans le systegraveme du GATT aMC les blocs reacutegionaux une fois les barriegraveres internes
abolies sont consideacutereacutees comme des acteurs agrave part entiegravere
la raison decirctre de linteacutegration eacuteconomique entre plusieurs pays est analogue agrave celle du processus dinteacutegration au sein dun seul et mecircme Eacutetat souverain ce qui semble bien indiquer que les veacuteritables unions douaniegraveres et zones de libre-eacutechange ne constituent pas une menace inheacuterente pour les efforts visant agrave promouvoir linteacutegration durable dans le systegraveme commercial mondial
Ce constat doit ecirctre nuanceacute car si nous comparons rUE et lALENA nous consideacuterons
que la premiegravere dispose dune personnaliteacute juridique et quelle repreacutesente au sein de laM C
ses Eacutetats membres alors que lALEN A n est quun acteur fictif dans le systegraveme
commercial multilateacuteral puisque chaque membre garde ses fonctions souveraines De ce fait
la ZLE ne peut engager sa responsabiliteacute puisquelle ne peut violer les regravegles primaires du
systegraveme commercial multilateacuteral comme cadre juridique international Lacte de violation en
relation avec les regravegles primaires du systegraveme est toujours un acte de reacuteglementation - un acte
leacutegislatif ou exeacutecutif parfois judiciaire Ainsi la ZLE n est quun objet du systegraveme
commercial multilateacuteral mais lUD est agrave la fois un objet et un sujet dans la mesure ougrave lUE
peut violer les regravegles primaires puisquelle est une organisation qui peut poser des actes
susceptibles d ecirctre remis en cause
194 Anne O Krueger laquo Free trade agreements versus customs unions raquo Working paper No S084 National Bureau ofEconomie Research Cambridge avrilI99S agrave la piS 195 Ibid aux ppl7-18 196 Supra note 107 Organisation mondiale du commerce agrave la p63
81
De la feacutedeacuteration agrave la confeacutedeacuteration de lUD agrave la ZLE ou de lUE agrave l A LENA le type
dinteacutegration choisi aura des conseacutequences tant internes quexternes Quil sagisse du mode
de repreacutesentation de lorganisation et de son encadrement dans le systegraveme juridique ou du
degreacute de participation des acteurs sub- eacutetatiques et priveacutes qui eacutevoluent en son sein les
conseacutequences de choix se rejoignent consideacuterations internes et externes ne pouvant ecirctre
analyseacutees lune sans lautre puisque eacutevoluant dans une dynamique de reacuteciprociteacute mecircme si
cet eacuteleacutement est rendu implicite par lappreacutehension restrictive des conseacutequences de leacutevolution
de la mondialisation par le DIE Limage de la feacutedeacuteration et de la confeacutedeacuteration est
particuliegraverement eacuteloquent car la confeacutedeacuteration ne repose que sur un contrat international
entre Eacutetats membres alors que la feacutedeacuteration suppose une structure hieacuterarchiseacutee entre ses
organes agrave limage de cette dynamique entre reacutegionalisme supra-eacutetatique promu par lOMC
et reacutegionalisme infra-eacutetatique promu par les organes deacutecentraliseacutes dont lUE est le point de
contact le lien entre deux sphegraveres qui ne peuvent communiquer
Au mecircme titre que larticle XXIV serait senseacute servir de passerelle entre lorganisation des
ententes reacutegionales et leur respect aux principes du multilateacuteralisme et que lUE agit comme
point de contact entre les sphegraveres supra et infra-eacutetatiques lEacutetat joue un rocircle similaire il
permet une articulation entre tous ces eacuteleacutements En effet mecircme si lEacutetat est concurrenceacute dans
la mondialisation globale par les acteurs priveacutes il est tout agrave la fois la force centrifuge et
centripegravete permettant une deacutecentralisation interne ainsi que la conseacutecration du caractegravere
autonome des organes et une harmonisation du controcircle reacuteglementaire au niveau reacutegional et
multilateacuteral en deacutecidant de creacuteer ces organisations et de leur confier certaines preacuterogatives
dont il s est deacutefait LEacutetat peut donc ecirctre consideacutereacute comme
un acteur essentiel de lordre eacuteconomique international compte tenu notamment de sa qualiteacute de sujet premier du droit international la globalisation le conduit agrave se concentrer sur ses fonctions de reacutegulateur des relations eacuteconomi~ues et sociales et surtout agrave les partager avec dautres acteurs plus preacutesents que jamais 1
Ce partage de ses fonctions de reacutegulation sinscrit dans la logique de leacutevolution de la
mondialisation globale
197 Supra note 66 Reacutegis Chemain agrave la p22
82
lheure est au reacutegionalisme et lune des raison de son deacuteveloppement consiste agrave tenter mieux que ne pourraient le faire les Eacutetats de restaurer le pouvoir de lautoriteacute publique face au marcheacute
La question est donc de voir ce que signifie lideacutee dune laquo egravere du reacutegionalisme raquo cest-agrave-dire
lideacutee selon laquelle la reacuteorganisation politique se fera au plan reacutegional alors que la
reacuteglementation des processus eacuteconomiques globaux reste reacutesolument obseacutedeacutee par lEacutetat
agrave lheure actuelle le niveau reacutegional est certainement le plus creacuteatif et aussi le plus sensibiliseacute aux questions speacutecifiques poseacutees par le deacuteveloppement des activiteacutes transnationalesf
Ainsi au-delagrave de la laquo myopieraquo du DLE le local le reacutegional et le global eacutevoluent dans une
dynamique alimenteacutee par la mondialisation et dont l Eacutetat est le maicirctre dœuvre organe
dorganisation et de coordination capable de sunir ou se deacutecentraliser dans diffeacuterents
domaines et sur diverses activiteacutes Dans le but de mieux saisir cette place centrale de lEacutetat
dans la sphegravere supra-eacutetatique et avant de passer agrave lanalyse de sa position dans la sphegravere infrashy
eacutetatique nous traiterons plus en deacutetail dans la prochaine partie de ces changements pour
lesquels lEacutetat agi eacuteleacutement primordial de cette dynamique entre interne et externe qui nous
occupe depuis le deacutebut de ce meacutemoire
233 LEacutetat mondialiseacute entre preacutefeacuterences reacutegionales neacutegociations multilateacuterales pressions sectorielles et revendications nationales
Les fragmentations manques de correspondances et lacunes juridiques qui caracteacuterisent le
pheacutenomegravene de mondialisation conduisent agrave des transformations de la structure eacutetatique mais
non agrave la disparition de lEacutetat qui simpose aujourd hui comme agent de reacutegulation dans la
perspective quasi-eacutetatique des reacutegions et dans la perspective reacutesolument eacutetatiste de lOMC
En effet dune position centrale sur laquelle il ne possegravede plus le monopole lEacutetat se
repositionne et maintien ses interventions dans les domaines eacuteconomiques et politiques
198 Jean Victor Louis laquoMondialisation marcheacutes moneacutetaires et institutions financiegraveresMondialisation et controcircle prudentiel centralisationou deacutecentralisation raquo (2002) 2-3 RIDE 530 agrave la p533 199 Marie-Ange Moreau laquoMondialisation et droit social quelques observations sur les eacutevolutions juridiquesraquo (2002)2-3RIDE 383 agrave la p399
83
[lEacutetat] demeure le plus apte - voire parfois le seul apte - agrave assurer certaines fonctions essentielles [telles] la paix et la seacutecuriteacute collective [ ] la reacutegulation eacuteconomique et sociale [ ] larticulation entre lespace eacuteconomique des flux et lespace social des lieuodeg
L OMC institution de droit eacuteconomique est me autoriteacute de reacutegulation de controcircle
reacuteglementaire dont le rocircle augmente sans cesse comme le montre leacutelargissement de son
pouvoir de controcircle reacuteglementaire agrave travers leacutediction de nouveaux accords reacuteglementant
laccegraves aux marcheacutes nationaux et limitant lintervention eacutetatique sur ces mecircmes marcheacutes
LOMC eacutetant une organisation intereacutetatique le moteur de la deacuteseacutetatisation est donc lEacutetat
lui -mecircme notamment par ses actions agrave lO M C ce qui est paradoxal puisque lOMC est un
soutient agrave lEacutetat
lO MC constitue le plus bel exemple de mondialisation du droit eacuteconomique [ ] en ce quelle a eacuteteacute creacuteeacutee [] parce que lespace juridique se mondialisait et pour y contribuer 201
La dialectique du laquo globalraquo et du laquo localraquo prend ici toute sa signification le droit eacutetant pris
entre une vision internationaliste de lEacutetat responsable et une vision souverainiste et
nationaliste d un Eacutetat tout aussi responsable De cette responsabiliteacute lEacutetat apparaicirct comme
figure embleacutematique de lien entre laquo local raquo et laquo global raquo ce qui prend tout son sens dans les
preacutesupposeacutes de lOMC qui sont des preacutesupposeacutes typiquement internationalistes agrave savoir
intereacutetatiques
Pourtant par sa nature mecircme et du fait dun enchaicircnement meacutecanique et insurmontable la
globalisation engendre la laquo deacuteterritorialisation raquo la deacutereacuteglementation et par ce fait mecircme la
deacuteseacutetatisatiorr En effet dun point de vue juridique lEacutetat fait face agrave travers les pressions
de la mondialisation agrave une reacutegression ou une deacutecentralisation de sa capaciteacute d eacutediction des
normes concurrenceacute quil est par d autres producteurs de normes publics ou priveacutes tout en
subissant lintrusion dans son systegraveme juridique de normes externes issues laquo de dispositif
200 Jean-Bernard Auby La globalisation le droit et l Eacutetat Paris Montchrestien 2003 agrave la p99 201 Geacuterard Farjat laquo Propos critiques et utopiques sur leacutevolution du droit eacuteconomique et la mondialisation raquo (2003) 17 RIDE 5152 agrave la p519 tel que citeacute dans Heacutelegravene Ruiz-Fabri laquoLa contribution de lOrganisation Mondiale du Commerce agrave la gestion de lespace juridique mondial raquo agrave la p347 202 Ibid aux pp292-293
84
juridique situeacute tregraves haut dans la hieacuterarchie de ces systegravemes raquo 203 Ceci fait ressortir lexistence
dun paradoxe agrave propos de lEacutetat lequel est agrave la fois le pivot et la cible du pheacutenomegravene de
mondialisation agrave cause de lambivalence de sa position dans les groupements reacutegionaux et
multilateacuteraux
En DJP les Eacutetats sont les organes primaires deacutelaboration des normes pourtant sils restent
laquo au cœur des dispositifs internationaux de la production normative ils nen deacutetiennent plus
le monopole raquo204 car laquomecircme lagrave ougrave les Eacutetats gardent leur souveraineteacute des regravegles du droit
international public limitent eacuteventuellement la porteacutee de leur pouvoir reacuteglementaire raquo 205
LEacutetat n est plus un monolithe concurrenceacute par une pluraliteacute dacteurs qui favorisent la
creacuteation de nouveaux espaces normatifs le placcedilant ainsi dans une reacutealiteacute plurielle composeacutee
dune multitude de sous-ensembles normatifs Ceci nous permet daffmner avec dautres
que laquo les droits eacutetatiques ne disparaissent pas mais sadaptent en se pliant aux besoins
juridiques des investisseurs raquo206 Pourtant lEacutetat est une condition de la mondialisation en ce
quil en assume la responsabiliteacute au regard du droit pour tous les actes des diffeacuterents acteurs
eacutevoluant dans cette reacutealiteacute plurielle ougrave le territoire deacuteterritorialiseacute par la mondialisation garde
toute sa signification deacutelimitant un espace de responsabiliteacute et ce tant au niveau suprashy
national qu infra-eacutetatique
Quel paradoxe que cette reacutealiteacute plurielle conjuguant changement et statut quo consacrant un
acteur unique maicirctre de son territoire dun cocircteacute et un acteur diviseacute par la multiplication
despaces normatifs reacutesultant dun reacutegionalisme tant supra quinfra-eacutetatique ayant pour
conseacutequences une perte de ses preacuterogatives de souverain faisant face agrave une reacutealiteacute
heacuteteacuterogegravene Diviseacute agrave linteacuterieur et agrave lexteacuterieur par le haut et par le bas lEacutetat fait face agrave laquo la
pousseacutee des revendications locales ajout[ant] [des] formes nouvelles de reacutegulation lagrave ougrave
203 Supra note 200 Jean-Bernard Auby agrave la p96 204 Mireil1e Delmas-Marty laquoLes processus de mondialisation du droitraquo dans Charles-Albert Morand dir Le droit saisi par la mondialisation Bruxel1es Bruylant 2001 agrave la p63 205 Supra note 125 Banos Ul1rich agrave la p293 206 Mahmoud Mohamed Salah Les contradictions du droit mondialiseacute 1er eacuted Paris Presses Un iversitaires de France 2002 agrave la p17
85
existait il Ya peu de temps une conception plus unitaire des politiques publiques raquo207 et agrave la
fragmentation du systegraveme multilateacuteral dont il eacutetait lacteur unique par linteacutegration dans le
texte du GATT dun article qui au deacutepart fut preacutevu comme une exception au systegraveme
multilateacuteral mais qui devint un compleacutement ou une alternative au systegraveme originel
Lanalyse de larticle XXIV a donc mis en eacutevidence le problegraveme de lEacutetat comme reacutegulateur
central du point de vue du DIE ce qui nous a ameneacute agrave consideacuterer que les ambiguiumlteacutes de cet
article sont en fait un reflet du rocircle progressivement paradoxal de lEacutetat comme reacutegulateur
Dans ce chapitre a eacuteteacute deacutemontreacutee la volonteacute dinteacutegrer juridiquement dans un systegraveme global
la coopeacuteration intereacutetatique mais ce systegraveme a ouvert la porte agrave une perspective qui considegravere
quil sagit lagrave dun des nombreux signes de la fiction formelle de lEacutetat souverain
monolithique sur laquelle repose le droit du commerce international Si ce droit fait
apparaicirctre les regroupements dEacutetats provisoirement pour ensuite les traiter quasishy
eacutetatiquement cest parce que lOMC sinteacuteresse au pouvoir reacutegulateur qui doit ecirctre attribueacute agrave
lEacutetat Le droit des investissements a fait ressortir lenvers de la meacutedaille qui est la
fragmentation interne du pouvoir reacuteglementaire Il est donc neacutecessaire dexaminer cette
fragmentation parce quil ne sagit pas dune question diffeacuterente en soi- la seacutegreacutegation des
reacutegionalismes infra- et supra-eacutetatiques est le produit du cadre formel qui soutient la position
paradoxale de lEacutetat Cest en fait exactement le mecircme problegraveme qui est toujours celui des
rapports entre le cadre juridique la reconfiguration de lautoriteacute politique et la transformation
des espaces de reacutefeacuterence eacuteconomique
207 Daniel Mockle laquoMondialisation et Eacutetat de droitraquo dans Daniel Mockle dir Mondialisation et Eacutetat de droit Bruxelles Bruylant 2002 aux pp64-65
CHAPITRE III
LEacuteTAT DANS TOUS SES EacuteTATS
Les conseacutequences de la mondialisation sur la structure eacutetatique et sur lexercice de la
souveraineteacute sont diverses et varieacutees Elles entraicircnent d une part leacuterosion des capaciteacutes de
reacutegulation de lEacutetat favorisent dautre part laquo lapparition de nouveaux acteurs
laquo transnationaux raquo qui brisent le monopole deacutetenu par lEacutetat sur les relations internationales
et suscite le deacuteveloppement de nouveaux proceacutedeacutes de gouvernance raquo 208 Cette nouvelle donne
entraicircne une reconfiguration de la gouvernance au plan local reacutegional et global ainsi qu une
appreacutehension de lEacutetat diffeacuterente de la conception unitaire envisageacutee par le Dl laquo State is
onlya concept a fiction ofphilosophers amyth raquo209 De la conception dEtat-eacutecran d Etat
responsable nous passerons agrave la preacutesentation du laquo principe de subsidiariteacute [d]es solidariteacutes
transfrontaliegraveres et [d]es coopeacuterations de deacuteveloppementraquo [qui] prennent une place
grandissante sur la scegravene internationale raquo210
La reacutegionalisation correspond agrave laquo leacutemergence de nouveaux lieux de production de normes raquo
elle contribue par ce fait mecircme agrave affaiblir tant la centralit eacute du pouvoir que le pouvoir de
lEacutetat lui-mecircmel Au niveau sub-eacutetatique cela se manifeste agrave partir de la deacutecentralisation
ainsi que des activiteacutes de paradiplomatie et reacutesulte d un pheacutenomegravene complexe et
systeacutematique remettant en question limage de lEacutetat monolithique du DJP De lautonomie
des autoriteacutes deacutecentraliseacutees de lEacutetat agrave leur repreacutesentation sur la scegravene internationale des
208 Jacques Chevallier LEacutetat Paris Dalloz 1999 agrave la p103 209 Hinsley FR Sovereignty society and the state Londres CA Watts amp Co 1966 agrave la p2 210 Olivier Audeoud laquoLes collectiviteacutes infra-eacutetatiques dans la vie internationaleraquo dans socieacuteteacute franccedilaise pour le droit international Colloque de Nancy LEacutetat souverain agrave l aube du XXle siegravecle Paris A Pedone 1994 aux pp167-169 211 Andreacute-Jean Arnaud Critique de la raison juridique 2 Gouvernants sans frontiegraveres entre mondialisation et post-mondialisation Paris LGDJ 2003 agrave la p217
87
formes stratifieacutees de gouvernance se mettent en place comme nous le verrons avec le cas de
lUE Cette rencontre du reacutegionalisme interne et international dans lUE eacutevolue en parallegravele
la rencontre du droit de linvestissement et du droit du commerce au plan juridique Le droit
des investissements touche au pouvoir de reacuteglementer agrave linterne des opeacuterations eacuteconomiques
venant dau-delagrave des frontiegraveres - le droit du commerce international est eacutevidemment lui
encore plus attacheacute aux frontiegraveres mais vise preacuteciseacutement agrave eacuteliminer toute reacuteglementation
interne pour la transformer en reacuteglementation externe (tarifs douaniers) afm de les eacuteliminer
ensuite
Nous preacutesenterons dans la premiegravere partie de ce chapitre les diffeacuterents types de
deacutecentralisation et leur incidence sur la structure eacutetatique afin de comprendre par la suite en
quoi ils peuvent ecirctre utiles en tant que modes de reacuteorganisation du pouvoir de reacuteglementation
(1) De lagrave nous pourrons tirer des conclusions sur leacutetat de santeacute de lEacutetat compte tenu du
deacuteveloppement de ces gouvernements locaux (2) Puis une fois la deacutecentralisation et la
reacuteorganisation des modes de production normative preacutesenteacutes nous discuterons des activiteacutes
des sub-divisions internes de lEacutetat notamment avec le concept de paradiplomatie (3) De lagrave
nous serons agrave mecircme de replacer ce pheacutenomegravene au niveau europeacuteen afm de constater
leacutevolution au sein dune organisation reacutegionale intereacutetatique du reacutegionalisme sub-eacutetatique
(4) Ceci nous amegravenera agrave traiter des types de gouvernance en Europe (5) et en dernier lieu
nous conduira agrave deacuteterminer si lEurope compte tenu de sa repreacutesentation au niveau
international agrave lOMC et de sa prise en compte agrave linterne des entiteacutes sub-eacutetatique
sapparente agrave une forme de structure eacutetatique mais eacutegalement ce qui nous a preacuteoccupeacute tout
au long de ce meacutemoire de tirer des conclusions sur lavenir du rocircle de lEacutetat notamment
gracircce au systegraveme de gouvernance agrave niveaux multiples au niveau europeacuteen (6)
31 LEacutetat dans un jeu de laquo deacuteraquo
Avant toute eacutetude des structures eacutetatiques il nous semble pertinent de jeter un rapide regard
sur les formes dorganisation eacutetatique dans les pays de lEurope occidentale agrave travers les
acircges Diffeacuterents modegraveles deacutevolution ont existeacute allant de la reacutepartition du territoire entre le
88
Seigneur et le Prince au Moyen-acircge agrave lindeacutependance des royaumes de Castille dAragon et
de Navarre du XVIe au XVIIe siegravecle en passant par la confeacutedeacuteration du Saint empire
germanique et lautonomie des provinces franccedilaises jusqu agrave la mise en place de lEacutetat
jacobirr La tendance agrave la centralisation ou agrave la deacutecentralisation est lieacutee agrave divers facteurs
externes le deacuteveloppement de leacuteconomie en fait partie toutes les nations ont reacuteguleacute le
commerce ces actions eacutetant souvent neacutecessaires agrave lexistence dun gouvernement
Athens and Sparta and Rome too regulated the corn trade for the purpose of securing for their citizens full store of food In the Middle Ages the feuds and highway brigandage of petty lords loaded commerce with fetters of the most harassing sort except where the free cities could by militant combination keep open to it an unhindered passage to and fro between the great marts of North and South As the medieval states emerge into modem times we find trade and commerce handled by statesmen as freely as ever but according to the reasoned policy of the mercantilist thinkers and in our own days according to still other conceptions of national advantage
Les gouvernements contemporains sont toujours preacuteoccupeacutes par la reacutegulation du commerce
mais sont aujourdhui partageacutes entre lapplication de la souveraineteacute et la libeacuteralisation des
eacutechanges
De souverain lEacutetat devient commerccedilant (trading state) abandonnant volontairement ses droits anciens en eacutechange dun meilleur accegraves aux ressources et aux marcheacutes mais surtout en contrepartie de la garantie que repreacutesente un niveau minimal et reacutecurrent de coopeacuteration et dinteacutegration [ ] Face agrave une globaIisation sans frontiegravere lEacutetat marchand se protegravege en recomposant des zones dinteacutegration dont lefficaciteacute est en mecircme temps hypotheacutequeacutee par la soliditeacute et la force des acteurs transnationaux non eacutetatiques
Les formes deacutecentraliseacutees de lEacutetat ne sont donc pas choses nouvelles elles correspondent
plus agrave une adaptation de lEacutetat agrave lenvironnement dans lequel il eacutevolue La mondialisation
favorisant le deacuteveloppement de leacuteconomie et lapparition de nouveaux acteurs la
deacutecentralisation apparaicirct comme une conseacutequence directe de la mondialisation Dans le
dessein de brosser un tableau complet du pheacutenomegravene contemporain de deacutecentralisation nous
preacutesenterons dans cette partie chacune des notions que sont la centralisation la
212 Henri Leliegravevre et Jean-Louis Augeacute Les reacutegions en reacutevolte contre les Eacutetats Corse Kabylie Pays basque Kurdistan Flandre etc Bruxelles Eacuteditions complexe aux pp48-49 et 51 213 Woodrow Wilson laquo The State Element of historical and practical politics A sketch of institutional history and adrninistration raquo (1890) 1 Annals of the American Academy of Political and Social Science 148 agrave la p625 214 Supra note 123 Bertrand Badie agrave la pI78
89
deacuteconcentration et la deacutecentralisation (1) puis procegravederons agrave une classification des
diffeacuterentes formes de deacutecentralisation en fonction de leur degreacute dautonomie (2)
311 De la centralisation agrave la deacuteconcentration et la deacutecentralisation
Il existe dans la structure interne des Eacutetats deux processus conduisant agrave des degreacutes
dautonomie variables et permettant agrave des instances laquo localesraquo de relayer le pouvoir central
dans sa puissance souveraine de dire le droit Il sagit de la deacuteconcentration et de la
deacutecentralisation toutes deux sopposant au processus de centralisation qu i impose luniteacute
dans lexeacutecution des lois et dans la gestion des services Ces modes dorganisation internes
du pouvoir de lEacutetat inexistant au regard du Dl restent important agrave la compreacutehension de
notre argumentaire en ce que lameacutenagement interne des Eacutetats a des conseacutequences sur la
multiplication des possibiliteacutes de mise en jeu de sa responsabiliteacute Nous preacutesenterons
briegravevement ces concepts afm de saisir les principales caracteacuteristiques qui les diffeacuterencient
La centralisation se retrouve dans un reacutegime qui place les administrations locales sous la
direction du gouvernement central les agents locaux eacutetant nommeacutes par le gouvernement et
soumis agrave son pouvoir hieacuterarchique La centralisation peut ecirctre deacutefmie comme
un systegraveme dadministration reposant sur lattribution des pouvoirs de deacutecision agrave des autoriteacutes soumises rneacutediatement ou immeacutediatement au pouvoir hieacuterarchique du gouvernemenr
La centralisation repose sur quatre fondements que sont laquo luniciteacute et la concentration du
pouvoir de deacutecision une structure hieacuterarchique et un principe dobeacuteissance raquo216 La
centralisation peut eacutegalement ecirctre envisageacutee dune maniegravere moins rigide permettant un
exercice du pouvoir national au niveau local par agents du pouvoir local on parlera alors de
deacuteconcentration qui peut ecirctre deacutefinie comme
un systegraveme pratique en droit positif consistant agrave confier les pouvo irs de deacutec ision agrave celles de ces autoriteacutes qui sont en fonction dans diffeacuterentes circonscriptions administrativesi
215 Supra note 18 Raymond Guillien et Jean Vincent agrave la p88 216 Henri Oberdorff Les institutions administratives 4deg eacuted Paris Armand Colin 2004 agrave la pA8 217 Supra note 18 Raymond Guillien et Jean Vincent agrave la p 88
90
La deacuteconcentration consiste agrave renforcer lautoriteacute des repreacutesentants locaux du gouvernement
et donc agrave donner aux agents et services de lEacutetat implanteacutes dans des circonscriptions
geacuteographiques la responsabiliteacute de certains problegravemes Les agents de la deacuteconcentration sont
habiliteacutes agrave prendre certaines deacutecisions sans avoir agrave se reacutefeacuterer agrave ladministration centrale mais
restent placeacutes en situation de subordination La deacuteconcentration apparaicirct alors comme un
ameacutenagement pratique de la centralisation permettant laquo dalleacuteger le centre en confiant des
responsabiliteacutes agrave des autoriteacutes administratives repreacutesentante de lEacutetat et du
gouvernementraquo 218 soit comme un laquo correctif technique et un palliatif socio-politique de
labsence de deacutecentralisationraquo 219
Pour ce qui est de la deacutecentralisation elle est essentiellement caracteacuteriseacutee par le fait que la
collectiviteacute locale est doteacutee dune personnaliteacute civile quelle deacutesigne elle-mecircme ses
repreacutesentants par la voie de l eacutelection et que ces repreacutesentants eacutelus sont doteacutes de pouvoirs
effectifs La deacutecentralisation peut se deacutefmir comme
un systegraveme dadministration consistant agrave permettre agrave une collectiviteacute humaine (deacutecentralisation territoriale) ou agrave un service (deacutecentralisation technique) de sadministrer eux-mecircmes sous le controcircle de lEacutetat en les dotant de la personnaliteacute juridique dautoriteacutes propres et de ressources220
La deacutecentralisation va plus loin que la deacuteconcentration puisqu il est question ici dun transfert
de compeacutetences variable en fonction des tradit ions historiques de chaque pays et donc dune
laquoautonomie statutaire garantie par la Constitution raquo221 Entre deacuteconcentration et
deacutecentralisation le degreacute dautonomie des sub-divisions internes varie Leur capaciteacute dagir
et de poser des actes au niveau international et par conseacutequent dengager la responsabiliteacute de
lEacutetat est plus eacuteleveacutee dans le cas de la deacutecentralisation mais lagrave encore diffeacuterents degreacutes de
deacutecentralisation existent Nous allons maintenant preacutesenter plus en deacutetail les diffeacuterents types
de deacutecentralisation en fonction de leur niveau dautonomie
218 Supra note 216 Henri Oberdorff agrave la p49 219 Bruno Reacutemond Lafin de l Eacutetatjacobin Paris LGDJ 1998 aux pp13-14 220 Supranote 18 Raymond Guillien et Jean Vincent agrave la p 178 221 Supranote 208 Jacques Chevallier agrave la p62
91
31 2 Classification de la deacutecentralisation en fonction des degreacutes dautonomie
Deacuteconcentration et deacutecentralisation relegravevent dun deacuteplacement des compeacutetences du centre
vers la peacuteripheacuterie Pourtant dans le cas de la deacuteconcentration ce transfert ne reacutesulte que dune
deacutelocalisation du pouvoir de lEacutetat au niveau local La deacuteconcentration correspond agrave la
deacutecentralisation administrative cest le degreacute le plus faible de deacutecentralisation Il y a
plusieurs degreacutes de deacutecentralisation qui se mesurent par rapport aux compeacutetences au
financement et agrave lautoriteacute que la collectiviteacute deacutecentraliseacutee deacutetient Allant de la deacutecentration
soit la deacutecentralisation complegravete dans laquelle laquo les postes dautoriteacute ne deacutependent plus du
centre raquo222 agrave la deacuteconcentration la deacutecentralisation peut aussi ecirctre institutionnelle politique
(eacutegalement appeleacutee deacutevolution) technique (eacutegalement appeleacutee par service) fonctionnelle ou
administrative (eacutegalement appeleacutee deacuteleacutegation) priveacutee (eacutegalement appeleacutee deacutecentration) mais
eacutegalement territoriale La deacutecentralisation part de lEacutetat et consiste en une laquo deacuteleacutegation de la
puissance unitaire de lEacutetat qui reste souverain raquo permettant laquo la deacuteleacutegation du pouvoir
normatifraquo vers les collectiviteacutes locales 223
La deacuteconcentration neacutetant quun ameacutenagement technocratique de la centralisation elle
traduit avant toute chose la conception unitaire de lEacutetat Dans certains cas la
deacuteconcentration peut se transformer en laquo deacuteconcentralisation raquo qui est un neacuteologisme utiliseacute
pour laquodeacutecrire la situation dans laquelle une compeacutetence de lEacutetat qui reste compeacutetence de
lEacutetat ne peut ecirctre mise en œuvre quapregraves lintervention dun avis dune assembleacutee
deacutelusraquo 224
La deacutecentralisation territoriale quant agrave elle beacuteneacuteficierait aux collectiviteacutes locales qUI
deacutetiennent une compeacutetence geacuteneacuterale en leur attribuant une compeacutetence propre et
constituerait par le fait mecircme laquo un mode dameacutenagement du pouvoir au sein de lEacutetat raquo225
Elle a pour conseacutequence dassurer la deacutemultiplication et la reproduction du principe duniteacute et
222 Vincent Lemieux La deacutecentralisation Sainte-Foy Institut queacutebeacutecois de recherche sur la culture 1997 aux pp88-89 223 Claude Du Granrut Europe le temps des reacutegions ParisLGDJ 1994 aux pp42-43 224 Supra note 219 Bruno Reacutemondaux pp13-14 225 Jacques Baguenard La deacutecentralisation territoriale Paris Presses universitaires de France 1980 aux pp13-17
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de hieacuterarchie de lEacutetat central au niveau local constituant ainsi laquoun polycentrisme cest-agraveshy1
dire au sens propre une multiplication des centres et finalement une reproduction du principe 1
du centre raquo226 1
1 Lorsque la deacuteleacutegation territoriale nest pas possible la deacuteleacutegation fonctionnelle peut ecirctre
1 envisageacutee dans le cas des commissions offices ou socieacuteteacutes publiques qui deviennent alors
1 laquo des organismes du pal ier central rattacheacutes agrave un ministegravere de tutelle raquo2TI Cette 1 deacutecentralisation peut comporter un degreacute dautonomie quant aux sources de financement et agrave 1
la seacutelection de ses dirigeants ainsi quune autonomie de gestion tel que cest le cas dans la
deacuteconcentration
La deacutecentralisation technique sapplique aux eacutetablissements publics qui sont limiteacutes par le
principe de speacutecialiteacute228 ce qui explique que sa seconde appellation soit deacutecentralisation par
services Elle donne naissance agrave des structures autonomes qui laquoencourage par la voie
leacutegislative lexpression de la diversiteacute locale dans des domaines limiteacutes raquo sans pour autant
porter laquo atteinte agrave linteacutegriteacute du territoire nationalraquo 229
La deacutecentralisation politique consiste quant agrave elle en un transfert de compeacutetences multishy
sectorielles soit un transfert dun bloc de compeacutetence dans le but dexercer tout ou part ie des
attributions de lEacutetat Ce type de deacutecentralisation est plus deacuteveloppeacute dans les structures
feacutedeacuterales que dans les structures unitaires et peut dans le cas des reacutegimes unitaires conduire
jusquau reacutegionalisme voire au feumldeacuteralisme
La deacutecentralisation administrative repose sur une pluraliteacute de centres de deacutecision autonomes
qui favorise laquo la coordination reacutegionale de leur activiteacute administrative des meacutecanismes de
226 Jean-Arnaud Mazeres laquoLa reacutegion espace du pouvoir ou espace de pouvoirsraquo dans Jacques Chevallier [et al] dir Centre territoire peacuteripheacuterie Paris Presses universitaires de France 1978 aux pp246-247 m Supra note 222 Vincent Lernieux La deacutecentralisation aux ppSS-89 228 Supra note 225 Jacques Baguenard aux pp13-17 229 Supra note 223 Claude Du Granrut aux p42-43 230 Joseacute Ramon De Orueacute Le reacutegionalisme dans lorganisation internationale 1 53 Paris Recueil des cours de [acadeacutemie de droit international Librairie du Recueil Sirey 1935 agrave la p1S
93
consultation locale des administreacutes et de transmission au centre de deacutecision des donneacutees
locales pertinentesraquo231 Selon certains auteurs
la deacutecentralisation administrative ou fonctionnelle apparaicirct comme lune des solutions qui peut ecirctre apporteacutee au problegraveme de lorganisation de lEacutetat et plus preacuteciseacutement agrave celui du partage des missions publiques entre la collectiviteacute eacutetatique et les collectiviteacutes internes de lEacutetat ou infra-eacutetatiquesP
La privatisation est un type extrecircme de deacutecentralisation pouvant sapparenter agrave la
deacutecentration et dans lequel laquo les inteacuterecircts priveacutes peuvent investir les structures parallegraveles agrave
lappareil hieacuterarchiqueraquo sans vraiment pouvoir laquoprendre directement en charge les missions
publiques traditionnelles raquo233
Quant au feacutedeacuteralisme il se diffeacuterencie de la deacutecentralisation de par sa reconnaissance
juridique dans la Constitution Ainsi y sont consacreacutes lorigine du pouvoir des Eacutetats feacutedeacutereacutes et
la reacutepartition des compeacutetences entre Eacutetat feacutedeacuteral et Eacutetats feacutedeacutereacutes Le feacutedeacuteralisme est une
forme eacutetatique qui peut ecirctre creacuteeacutee par agreacutegation reacutesultant alors de la volonteacute d association
des Eacutetats feacutedeacutereacutes comme aux Eacutetats-Unis ou par dissociation qui reacutesulte d une volonteacute de
dissociation des sub-divisions internes pour former des Eacutetats feacutedeacutereacutes tel que cest le cas en
Belgique Ainsi dans ce dernier cas de figure deacutecentralisation et feacutedeacuteralisme ne sopposent
pas le feacutedeacuteralisme pouvant ecirctre consideacutereacute comme un cas extrecircme de deacutecentralisation Ce type
de deacutecentralisation peut ecirctre classeacute dans la cateacutegorie de la deacutecentralisation territoriale qui a
toujours une connotation politique puisquelle laquo aboutit agrave la creacuteation ou agrave la laquonovationraquo de
collectiviteacutes dont les pouvoirs sont variables raquo234
Toutes ces formes de deacutecentralisation eacutevoluent au sem d une structure eacutetatique unitaire
mecircme le feacutedeacuteralisme par agreacutegation qui reacutesulte davantage dune volonteacute de centralisation
dune partie du pouvoir d Eacutetats initialement indeacutependarlts dans le but de devenir des Eacutetats
feacutedeacutereacutes Compte tenu de limportance de certains types de deacutecentralisation particuliegraverement
231 Andreacutee Lajoie Les structures administratives reacutegionales deacuteconcentration et deacutecentralisation au Queacutebec Montreacuteal Presses de lUniversiteacute de Montreacuteal 1968 agrave la p33 232 Jocelyne Sirnbille Essai sur la notion de deacutecentralisation fonctionnelle en droit administratif franccedilais thegravese de doctorat en droit Universiteacute des Sciences Sociales de Grenoble 1978 aux ppIO-Ll 233 Ibid 234 Yves Lejeune Le statut international des collectiviteacutes feacutedeacutereacutees agrave la lumiegravere de lexp eacuterience Suisse Paris LGDJ 1984 aux pp41-42
94
avec lexemple du feacutedeacuteralisme par agreacutegation cette conception unitaire de lEacutetat peut
sembler paradoxale et non repreacutesentative de la reacutealiteacute Pourtant le Dl repose sur cette ideacutee
duniteacute et ce parce quil ne peut prendre en consideacuteration tous les acteurs le systegraveme
deviendrait trop compliqueacute si chaque reacutegion ville deacutepartement canton ou Eacutetat devait
assumer la responsabiliteacute de ses actes face agrave lorgane de regraveglement des diffeacuterends Ces subshy
divisions internes ne sont pas repreacutesentatives du territoire national le DJ a besoin dun
acteur responsable au nom de tous car censeacute ecirctre souverain de son territoire et par
conseacutequent reacuteguler les actes internes
32 LEacutetat deacuteseacutetatiseacute
Avant de parler des structures contemporaines de lEacutetat nous tenons agrave fournir quelques
deacutefmitions relatives agrave lEacutetat et aux formes eacutetatiques telles quelles ont eacuteteacute exprimeacutees par les
grands penseurs au fil des ans LEacutetat est un corps ordonneacute dencadrement de la nation
dorganisation des diverses fonctions publiques qui a ses propres regravegles Cest eacutegalement une
personne morale jouissant dune personnaliteacute juridique agrave travers laquelle le DJ lappreacutehende
Il peut avoir deux significations soit laquo lexpression englobe toutes les collectiviteacutes eacutetatiques
quelles quelles soient nationale deacutepartementale communale raquo soit laquol Eacutetat est seulement
la personne publique principale par opposition aux autres personnes publiques secondaires
deacutepartement commune eacutetablissement public raquo 235 Diverses d eacutefinitions de lEacutetat ont eacuteteacute
formuleacutees au cours des ans
alors que Hobbes le qualifie de rassemblement artificiel des individus Weber lui reconnaicirct le monopole de la violence et Locke lenvisage comme simple instrument de la socieacuteteacute Tandis que Rousseau y voit lalieacutenation totale des volonteacutes agrave la communauteacute et que Kant lui attribue la seacuteparation des pouvoirs Engels le considegravere comme le produit de la lutte des c1asses236
23 5 Bertrand Delcros Luniteacute de la personnaliteacute juridique de lEacutetat eacutetude sur les services non ~ersonnalises de lEacutetat Paris LGDJ 1976 agrave la p2
6 Marie-Paule LHeureux La construction dune communauteacute europeacuteenne cosmopolitique meacutemoire de maicirctrise preacutesenteacute comme exigence partielle de la maicirctrise en sociologie Universiteacute du Queacutebec agrave Montreacuteal 2005 agrave la p21
95
LEacutetat en tant que personne morale est consideacutereacute comme une uniteacute juridique laquo lideacutee de
personnaliteacute juridique (physique ou morale) est indissociable de lideacutee duniteacute raquo237 Cette
uniteacute comporte trois aspects que sont
[l]uniteacute des regravegles juridiques deacutefinissant ses conditions dexercice lordre juridique entier reposant sur la Constitution de lEacutetat texte suprecircme dont deacutepend la validiteacute de toutes les autres normes [l]uniteacute de ses modaliteacutes dapplication les normes eacutetatiques couvrant linteacutegraliteacute du territoire et sappliquant agrave lensemble des citoyens par delagrave la diversiteacute de leur situation geacuteographique et sociale [l[uniteacute enfm de lappareil chargeacute de la mettre en œuvre les relais locaux eacutetant placeacutes sous la deacutependance du niveau central238
La personnaliteacute de lEacutetat lui est confeacutereacutee par son caractegravere unitaire mais eacutegalement par son
caractegravere de continuiteacute lEacutetat eacutetant laquo la personnification de la collectiviteacute nationale en tant
que celle-ci apparaicirct reacuteellement comme une uniteacute invariable et ininterrompue raquo239 Lunicit eacute
nest pourtant pas synonyme de centralisation puisquil nempecircche pas la deacuteleacutegation de
compeacutetences voire dun pouvoir propre de deacutecision au niveau local
Nous aborderons donc dans cette partie les notions dEacutetat-nation et dEacutetat-providence (1)
dans le but de constater si ces structures sont en crises (2)
321 Des formes d Eacutetat LEacutetat-nation et lEacutetat providence
LEacutetat unitaire semble intimement lieacute agrave lEacutetat-nation conception eacutetatique qui remonte au
XVIIIe siegravec1e240 en ce quil est la traduction de luniteacute constitutive dune Nation conccedilue
comme communauteacute dappartenance et principe dindentification Les mots laquo EacutetatSraquo et
laquo Nation raquo constituent les deux faces dune mecircme personne puisque
la notion de personnaliteacute eacutetatique est lexpression juridique de cette ideacutee que la nation en sorganisant en Eacutetat se trouve par lagrave eacuterigeacutee en un sujet de droit lequel est preacuteciseacutement lEacutetat en sorte que ce que lEacutetat personnifie c est la nation mecircme eacutetatiquement organiseacutee
237 Supra note 235 Bertrand Delcros agrave la p9 238 Supra note 208 Jacques Chevallier agrave la p61 239 Eacuteric Maulin Contribution agrave la theacuteorie geacuteneacuterale de lEacutetat speacutecialement dapregraves les donneacutees journies par le droit constitutionnelfranccedilais Paris Dalloz 2004 aux pp47-49 240 La forme dEacutetat gui preacutevalait avant lEacutetat-nation eacutetait lEacutetat-territorial 241 Supra note 239 Eric Maulin agrave la p15
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LEacutetat-nation repreacutesente lorganisation dun certain nombre de principes eacuteconomiques et
sociaux forge et transmet lidentiteacute commune nationale agrave travers la culture et la socialisation
Cet Eacutetat doit faire face aux revendications et tensions sociales auxquelles il reacutepond par
ladoption de normes multiples Il est capable dengendrer une constellation institutionnelle
dans le but de reacutealiser un certain controcircle politico-administratif sur son territoire La notion
de territoire est importante pour lEacutetat-nation puisquelle lui permet de poursuivre
simultaneacutement trois types de fonctions
aux frontiegraveres politiques correspondait lexercice de la puissance souveraine des pouvoirs publics garante de la seacutecuriteacute aux frontiegraveres symboliques de la nation reacutepondait la constitution dune citoyenneteacute source de leacutegitimiteacute quant aux frontiegraveres eacuteconomiques elles permettaient agrave lEacutetat social de mener des politiques interventionnistes et protectrices garantes de la solidariteacute242
Ainsi les frontiegraveres permettaient agrave lEacutetat-nation dexercer ses activiteacutes de reacutegulation des
eacutechanges puisquil dispose dune marge dautonomie propre sur son territoire national Agrave la
fois deacutecideur distributeur pacificateur et arbitre lEacutetat-nation n en reste pas moins soumis
aux impeacuteratifs de la reacutegulation eacuteconomique Pourtant laquo la souveraineteacute eacuteconomique a connu
une profonde eacuterosion au profit dacteurs supranationaux reacutegionaux internationaux reacutegionaux
et globaux raquo c est donc par la souveraineteacute politique que lEacutetat-nation empecircche laquo les
instances eacuteconomiques internationales de renforcer leur profil structurel-fonctionnel et
despeacuterer ainsi une plus large efficaciteacute de relais de rocircles par rapport agrave lEacutetat-nation raquo243 En
effet lEacutetat-nation reste leacuteleacutement moteur des logiques intergouvernementales le substratum
de lorganisation internationale puisquil y repreacutesente une figure duniteacute territoriale
responsable dun territoire preacutedeacutetermineacute
242 Franccedilois Ost laquoMondialisation globalisation et universalisation s arracher encore et toujours agrave lEacutetat de nature raquo dans Charles-Albert Morand Le droit saisi par la mondialisation Bruxelles Bruylant 2001 agrave la pl2 243 Soldatos Panayotis laquo Reacuteflexions sur le devenir de lEacutetat-nation pheacutenomegravenes de crise et de rationalisationraquo dans Soldatos Panayotis et Jean-Claude Masclet dir LEacutetat-nation au tournant du siegravecle les enseignements de lexpeacuterience canadienne et europeacuteenne Montreacuteal Chaire Jean Monnet 1997 agrave la p35
97
Paradoxalement lEacutetat-nation sadapte mal dans le systegraveme de libeacuteralisation les principales
critiques adresseacutees agrave son eacutegard concernent son coucirct et son inefficaciteacute voire son iniquiteacute
Ce qui est paradoxal cest quil est agrave la fois la figure de proue du systegraveme international
lacteur principal du droit international celui qui neacutegocie les reacuteglementations internationales
relatives au commerce dans lenceinte de lOMC et qui assume la responsabiliteacute des actes
causeacutes par ses sub-divisions internes devant lORD mais il est pourtant consideacutereacute comme
un frein au libeacuteralisme libeacuteralisme quil a mis en place et dont il est le principale promoteur
au niveau multilateacuteral et reacutegional intereacutetatique
LEacutetat-providence est une forme plus protectrice de la solidariteacute nationale il agit par le biais
dinterventions publiques afm dexercer son protectorat eacuteconomique et social Cette
appellation est utiliseacutee afm de deacutesigner une forme de gouvernement qui assume des
responsabiliteacutes dans le but de fournir un niveau minimum de seacutecuriteacute de revenu et daide
aux citoyens durant les temps de maladie retraite et chocircmage
LEacutetat-providence est un modegravele qui se construit dans des eacuteconomies fermeacutees et qui a pour
but de favoriser leacutevolution en proteacutegeant la socieacuteteacute du besoin et du risque cest un Eacutetat
interventionniste Il doit donc ecirctre compris laquocomme une radicalisation cest-agrave-dire une
extension et un approfondissement de lEacutetat-protecteur laquo classiqueraquo raquo245 LEacutetat-providence
intervient dans laquo le domaine social [et] vise agrave garantir un niveau minimum de bien-ecirctre agrave
lensemble de la population en particulier agrave travers un systegraveme eacutetendu de protection
sociale raquo246 il signale que le systegraveme politique a deacuteveloppeacute une tendance agrave reconnaicirctre et agrave
prendre en charge de plus en plus de problegravemes sociaux LEacutetat-providence agit
en entrepreneur lorsquil organise les grands services publics [ ] en reacutegulateur de leacuteconomie lorsquil manie les grands instruments de la politique eacuteconomique agrave linteacuterieur des contraintes europeacuteennes et mondiales [ ] en arbitre lorsquil gegravere les ineacutegaliteacutes et les rivaliteacutes lorsquil sefforce de reacutegler les conflits entre les laquo partenaires
244 Lucie Lamarche laquo LEacutetat deacuteseacutetatiseacute et ses fonctions sociales eacuteleacutements de reacuteflexionraquo dans Franccedilois CreacutepeaudirMondialisation des eacutechanges et fonctions de lEacutetat Bruxelles Bruylant 1997 aux pp235-236 245 Pierre Rosanvallon La crise de l Eacutetat-providence Paris Eacuteditionsdu Seuil 1981agrave la p23 246 La documentation franccedilaise laquo LEacutetat-providence raquo Disponibleagrave ladresse hnpIlwwwvie-publiguefrdecouverte-institutionsfinances-pub1iguesapprofondissementsletatshyprovidencehtml
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sociauxraquo en redistribuant les ressources collectives Il est de moins en moins souverain politiquement tandis que saccroicirct son rocircle de reacutegulateur de leacuteconomie et des relations entre groupes
LEacutetat-providence de par ses fmaliteacutes apparaicirct encore plus en inadeacutequation avec la
mondialisation que lEacutetat-nation li ne permet pas la deacutecentralisation interne ni louverture
des frontiegraveres agrave travers le processus de libeacuteralisation ne pourrait pas ecirctre en adeacutequation avec
les nonnes du commerce multilateacuteral ou reacutegional Pourtant les Eacutetats agissent en partie comme
Eacutetat-providence dans la limite de ce qui est autoriseacute dans le reacutegime libeacuteral controcircleacute par des
organisations supra-eacutetatiques sous peine de voir leur responsabiliteacute engageacutee pour entrave au
commerce En effet face agrave louverture des eacuteconomies agrave la compeacutetition ce modegravele eacutetatique est
mis agrave mal certains parlant de laquo crise de lEacutetat-providence raquo de laquo la fm de limage dun Eacutetat
capable de reacutepondre agrave tous les besoins de faire face agrave tous les problegravemes raquo248 Aussi nous
discuterons dans la prochaine partie des crises preacutetendues de ces modegraveles de structure
eacutetatiques
32 2 L Eacutetat en crise
LEacutetat contemporain occidental fait face agrave trois pheacutenomegravenes qui contribuent agrave sa
transformation soit sa deacutenationalisation sa deacuteseacutetatisation et son internationalisation La
deacutenationalisation est lieacutee agrave la deacutecentralisation des fonctions de l Eacutetat
[ ] deux types de conseacutequences dune part un controcircle accru des destineacutees laquonationales raquo et du projet eacutetatique par les partena ires infra-eacutetatiques para-eacutetatiques ou priveacutes et d autre part une quasi-sacralisation de lordre du jour de ces nouvelles entiteacutes deacuteterminantes lequel convenons-le est inspireacute par un mot maicirctre la compeacutetitiviteacutet
La deacuteseacutetatisation concerne la prolifeacuteration de partenariats entre structures non-centrales
repreacutesentant lespace priveacute qui savegravere aussi laquoun lieu deacutepanouissement des meacutecanismes de
reacutegulation eacuteconomique et social propices agrave la compeacutetitiviteacute raquo250 La deacuteseacutetatisation met donc
en lumiegravere la force du lien entre acteurs priveacutes et sub-divisions internes Finalement
247 Noeumllle Burgi Fractures de lEacutetat-nation Paris Kimeacute 1994 agrave la p2l8 248 Supra note 208 Jacques Chevallier agrave la p113 249 Supra note 244 Lucie Lamarche aux pp240-24l 250 Ibid aux pp244-245
99
linternationalisation de lEacutetat serait laquo la conseacutecration du rocircle productiviste des politiques
sociales et un deacuteclassement des fonctions eacuteconomiques et sociales de la redistribution
preacutealablement opeacutereacutee par les politiques dites sociales et le droit social raquo 251
Ces facteurs sont lieacutes au deacuteveloppement de la mondialisation globale reposant sur
limportance des facteurs eacuteconomiques et donc limportance des acteurs priveacutes et des subshy
divisions internes avec lesquelles ils eacutechangent lis poussent lEacutetat vers des structures plus
libeacuteraliseacutees lEacutetat-nation et lEacutetat-providence apparaissant de ce fait trop preacutesent dans les
activiteacutes eacuteconomiques les organisations externes aux Eacutetats mecircme si reposant sur eux leur
sont preacutefeacutereacutees puisquelles permettent une reacutegulation dans le sens dune harmonisation des
ardeurs des uns par les refus des autres conduisant agrave un systegraveme plus eacutequilibreacute
La crise de lEacutetat-providence qui a commenceacute au milieu des anneacutees 70 se situe agrave trois
niveaux crise de la solvabiliteacute crise de lefficaciteacute et crise de leacutegitimiteacute252 La conjoncture
eacuteconomique deacutefavorable due aux chocs peacutetroliers en 1973 a provoqueacute un problegraveme de
financement de la protection sociale en mecircme temps quune augmentation des besoins
sociaux Dans ces conditions le modegravele de redistribution sociale ne jouissait plus dune
efficaciteacute suffisante pour faire face aux problegravemes sociaux Ne disposant plus de fonds
suffisants pour alimenter le systegraveme de coheacutesion sociale et face agrave la monteacutee de la logique de
privatisation la leacutegitimiteacute de ce modegravele fut remise en question La mondialisation a reacuteduit la
capaciteacute de lEacutetat agrave intervenir dans leacuteconomie et agrave jouer un rocircle actif dans la croissance
eacuteconomique du fait de la monteacutee en puissance des acteurs priveacutes tant sur la scegravene
internationale quagrave linterne avec les processus de privatisation mais eacutegalement du fait de
lapplication des theacuteories libre-eacutechangistes qui briment les Eacutetats dans leur capaciteacute agrave reacuteguler
les flux commerciaux
251 Supra note 244 Lucie Lamarche agrave la p250 252 La documentationfranccedilaise laquo LEacutetat-providence raquo Disponible agrave ladresse httpwwwvie-publiguefrdecouverte-institutionsfinances-publiquesapprofondissementsetatshyprovidencehtml
100
La crise de lEacutetat-nation sinscrit dans le prolongement de la crise de lEacutetat-providence et de
ses preacutetentions plus explicites agrave lintervention socio-eacuteconomique LEacutetat comme espace ou
structure exclusifs des politiques publiques est remis en question (pour ce qui est de cette
exclusiviteacute) par des revendications centrifuges identitaires administratives territoriales etc
Le processus de libeacuteralisation des eacutechanges entrepris tant au niveau multilateacuteral que global
perfore les frontiegraveres
cette perforation et ce laquo deacutebordementraquo de lEacutetat-nation reacuteduisent consideacuterablement sa capaciteacute fonctionnelle et ses rocircles socieacutetaux hypotheacutequant du mecircme souffle sa leacutegitimiteacute dexistence structurelle-fonctionnellef
La perforation des frontiegraveres entraicircne la crise de ce modegravele qui accentue agrave son tour le
deacutemantegravelement des frontiegraveres Ainsi lEacutetat-nation continue de jouer un rocircle fondamental
puisquil est leacuteleacutement principal des organisations internationales et donc paradoxalement
leacuteleacutement principal de sa propre perte En effet ces organisations principalement laMc
conduisent agrave la crise de sa leacutegitimiteacute par lapplication du libre-eacutechangisme LaMC de par
son caractegravere eacuteminemment intereacutetatique est lemblegraveme du paradoxe de lEacutetat qui en
participant agrave laMc reacuteduit sa capaciteacute reacuteglementaire Eacutegalement la theacuteorie de lEacutetat-nation
a eacuteteacute contesteacutee notamment par les feacutedeacuteralistes europeacuteens
~a nation est selon cette critique une construction politigue artificielle des partisans de lEtat centraliseacute La nation justifie ainsi lexistence de lEtat qui nest plus associeacute agrave la personne du monarque mais agrave une entiteacute abstraite LEacutetat-nation serait donc une phase de leacutevolution politique et aurait vocation agrave ecirctre deacutepasseacute en faveur de luniteacute europeacuteenne puis dune gouvernance mondiale
Il importera donc de reprendre en consideacuteration ce point de vue lorsque nous traiterons de
lameacutenagement de la gouvernance au niveau europeacuteen
253 Supra note 243 Soldatos Panayotis aux p19-2Uuml 254 Wikipedia laquo LEacutetat-nation raquo Disponible agrave [adresse httpfrwikipediaorgwikiC389tat-nationCritique de la thC3A9orie de L27C389tat-nation
101
33 Les dessous de lEacutetat
Avec le deacuteveloppement de la mondialisation eacuteconomique lEacutetat sest deacutefait dune partie de
son pouvoir regraveglementaire de nouveaux acteurs ont pris en importance les reacutegions et les
villes Le processus de deacutecentralisation a consacreacute de nouvelles formes de gouvernance
territoriales alliant acteurs eacutetatiques et locaux et par le fait mecircme de nouveaux modes de
reacutegulation et de nouvelles reacutepartit ions des compeacutetences leacutegislatives et administratives La
gestion par les autoriteacutes deacutecentraliseacutees des affaires locales apparaicirct comme une
conseacutequence normale du dit processus Ce qui est plus difficile agrave accepter pour les Eacutetats
centraux est la preacutesence de ces collectiviteacutes sur la scegravene internationale venant de ce fait les
concurrencer dans leurs compeacutetences exclusives puisque les affaires eacutetrangegraveres repreacutesentent
souvent la pierre angulaire de la souveraineteacute eacutetatique Plus encore il savegravere que ces
gouvernements deacutecentraliseacutes se regroupent en organisations trans-reacutegionales et prennent de
plus en plus de poids Mm dillustrer ces tendances nous utiliserons le cas de lUE
puisquelle regroupe diffeacuterents types de structures eacutetatiques dautonomie locale et quelle
institutionnalise ce type de coopeacuteration infra-eacutetatique en son sein
Dans cette partie sera preacutesenteacutee la lutte entre Eacutetats deacutecentraliseacutes qui cherchent une
reconnaissance et des possibiliteacutes de deacuteveloppement sur la scegravene internationale et Eacutetats
centraux qui cherchent agrave preacuteserver leur monopole sur les actions exteacuterieures et les
mouvements reacutegionalistes de leurs sub-divisions internes Cette dialectique entre lapparition
de nouveaux pocircles de gouvernance et leur intrusion dans la sphegravere du DI qui ne peut les
prendre en consideacuteration deacutemontre que lEacutetat-juridique (manifeste dans le droit de la
responsabiliteacute internationale) se maintient comme pivot central du DIE Nous deacutebuterons en
preacutesentant le concept de paradiplomatie dans un cadre global (1) puis le deacutefmirons (2) avant
deacutetablir un classement des activiteacutes paradiplomatiques (3) en terminant par la preacutesentation
des acteurs de la paradiplomatie (4)
102
331 Paradiplomaties et revendications reacutegionales
Apregraves avoir preacutesenteacute limpact de la mondialisation sur la crise de lEacutetat-nation crise dont ont
beacuteneacuteficieacute selon certainsf les entiteacutes sub-eacutetatiques dans le but -dobtenir plus dautonomie
nous verrons que la mondialisation agit directement au niveau local C est agrave travers la
conclusion par les autoriteacutes nationales de traiteacutes tels que celui sur luumlMC lUE ou encore
lALENA et des conseacutequences des actes de controcircle reacuteglementaires poseacutes par ces
organisations que se produisent les intrusions de la sphegravere internationale dans les affaires
locales Ces traiteacutes en plus dagir directement sur le champ de compeacutetence des
gouvernements locaux ne leur reconnaissent aucun droit puisquils ne leur reconnaissent
aucune responsabiliteacute donc aucune obligation - seule la structure europeacuteenne eacutevolue dans ce
sens comme nous le verrons plus tardshy
LEacutetat se trouve soumis agrave des pressions agrave la fois centralisatrices puisque devant parler
laquo dune seule voix afin davoir une politique internationale coheacuterente raquo et
deacutecentralisatrices puisque
la mondialisation pousse dans le sens dune extension quantitative et qualitative des rocircles internes et internationaux des acteurs subeacutetatiques principalement par le deacuteploiement dune paradiplomatief
Ainsi la paradiplomatie reacutesulte de laction sub-eacutetatique sur la scegravene internationale avec
dautres acteurs internationaux gouvernementaux ou non sur des thegravemes varieacutes tels que
la politique eacuteconomique et commerciale la promotion des investissements eacutetrangers et lattraction de centres de deacutecision la promotion des exportations la science et la technologie leacutenergie lenvironnement leacuteducation mais eacutegalement les questions culturelles limmigration et la mobiliteacute des personnes les relations multilateacuterales le deacuteveloppement internationale et les droits de lhomme
Les activiteacutes paradiplomatiques touchent agrave de nombreux domaines plus ou moins sensibles
au regard de la structure centrale conduisant parfois agrave une concurrence parfois agrave une
255 Andreacute Lecours laquoParadiplocay reflexions on foreign policy and international relations of regions raquo (2002)7-1 IN 91agravelapl03 256 Steacutephane Paquin Paradiplomatie identitaire en Catalogne Queacutebec Presses de lUniversiteacute Laval 2003 agrave la pl2 257 Steacutephane Paquin et Guy Lachapelle laquo Pourquoi les reacutegions font-elles des relations internationalesraquo dans Steacutephane Paquin et Guy Lachapelle dir Mondialisation gouvernance et nouvelles strateacutegies subeacutetatiques Queacutebec Presses de lUniversiteacute Laval 2004 aux pp75-76
103
compleacutementariteacute des connaissances dans certains domaines Il nous faut maintenant deacutefmir
un peu mieux ce concept qui en implique de nombreux autres et qui fait le lien entre la
sphegravere interne et internationale puisque relevant dactions internes tourneacutees vers lexteacuterieur
Ces liens parfois tregraves implicites ne sont pas sans rappeler ceux eacutevoqueacutes lors de leacutetude des
paragraphes 5 et 8 de larticle XXIV ni cette appartenances dorganisations traitant avec des
acteurs non-eacutetatique (ALENA) ou sub-eacutetatiques (UE) agrave un systegraveme multilateacuteral
centraliseacute LEacutetat eacutegalement relegraveve ces liens puisquil est tout agrave la fois est lacteur principal
des organisations intereacutetatiques lacteur unitaire du droit international et lacteur deacutecentraliseacute
du droit interne
332 Deacutefmition et preacutesentation geacuteneacuterale du pheacutenomegravene de paradiplomatie
Lexpression laquoparadiplomatie raquo provient de labreacuteviation de laquoparallel diplomacy raquo258 il
sagit donc dune diplomatie de laquo seconde zone raquo qui reflegravete tant lideacutee de paralleacutelisme que
de subsidiariteacutef La diplomatie en elle-mecircme peut se deacutefmir comme lensemble des moyens
et activiteacutes quun Eacutetat consacre agrave la gestion de sa politique eacutetrangegravere
Le concept de paradiplomatie consacre la preacutesence dentiteacutes reacutegionales sur la scegravene
internationale ce qui par conseacutequent vient concurrencer les fondations conceptuelles des
relations internationales qui eacutetablissent une distinction entre acteurs eacutetatiques et nonshy
eacutetatiques Ces entiteacutes ne sont pas souveraines mais elles disposent toutefois de certaines
preacuterogatives territoriales et institutionnelles relatives agrave la souveraineteacute sans que cela ne
permette pour autant de leur consacrer le statut dacteur leacutegitime agrave linternational La
paradiplomatie reacutesulte donc dune repreacutesentation des politiques internes sur la scegravene
internationale sans passer par lintermeacutediaire de lEacutetat les entiteacutes sub-eacutetatiques transgressent
donc les frontiegraveres internes en entreprenant diverses activiteacutes telles quune repreacutesentation agrave
258 David Criekemans laquo How subnational entities try to develop their own paradiplomacy the case of Flanders (1993-2005) raquo Genegraveve International Conference Challenges for Foreign Ministries 2006 agrave la p2 Disponible agrave ladresse httpwwwdiplomacyeduConferencesIIvIFApaperscriekemanspdf 259 Supra note 255 Andreacute Lecours agrave la p93
104
leacutetranger la signature de traiteacutes la participation agrave des organisations reacutegionales ou
internationales et lentreacutee en relations avec dautres Eacutetats ou gouvernements reacutegionauxicirc
Trois motivations principales poussent les acteurs sub-eacutetatiques vers linternational soit les
facteurs eacuteconomiques culturels et politiques
economically regions seek investment markets for their product and technology for modemization [] Markets and export promotion are of more importance for local small firms which lack international connections or the knowledge and resources to establish them Technology transfer is sirnilarly of importance for small firms which lack their own research and development circuits [] As weil as promoting inward investment sorne regions try to increase the internationalization of their economies and the development oflocal firms and to develop markets through outward investment [] Regions have a variety of political reasons for entering the international arena Those with nationalist aspirations seek recognition and legitirnacy as something more than mere regions [] Even in regions without nationaiist movements the international arena can be used as a platform for internai region-building as weil as for the projection of the regional politicians themselves Regions especially those with distinct historical and cultural identities may also use diasporas to enhance their political influence in other countries and to mobilize resources
Eacutegalement peuvent ecirctre citeacutes l internationalisation de leacuteconomie l intrusion dans les
affaires internes des reacuteglementations internationales et reacutegionales supra-eacutetatiques lincapaciteacute
du gouvernement central de les proteacuteger face aux ajustements structurels eacuteconomiques
promus par le libeacuteralisme ainsi que les facteurs geacuteographiques et historiques (Alsaceshy
Lorraine) quiuml consacrent certaines affiniteacutes favorables au deacuteveloppement dune
paradiplomatie reacutegionale transfrontiegravere La plupart de ces facteurs eacutetant externes lactiviteacute
hors de la sphegravere eacutetatique peut paraicirctre justifieacutee comme reacuteponse agrave ces pressions
Les avis restent partageacutes sur les bienfaits du deacuteveloppement de la paradiplomatie Certains
avancent quelle peut contribuer agrave rendre la politique eacutetrangegravere de lEacutetat-nation plus efficace
par laquo une action concerteacutee de tous les ordres de gouvernements [qui] favorisent la
coopeacuteration entre le centre et ses peacuteripheacuteries et diminuent donc les tensions car tout le monde
y trouverait son compte raquo262 En outre la paradiplomatie permettrait une repreacutesentation de la
260 Ibid 261 Grzegorz Gorzelk et Bohdan Jalowiecki Question reacutegionale en Europe Varsovie European Institute for Regional and Local Development 1993 aux ppA-5 262 Supra note 256 Steacutephane Paquin aux pp13-14
105
nation agrave linternational reacutegulant le nationalisme des mouvements nationalistes sub-eacutetatiques
Pour dautres laquo le deacuteveloppement de relations internationales au niveau infra-eacutetatique est
synonyme de tensions et de lutte de pouvoirraquo ils considegraverent plutocirct que les mouvements
nationalistes laquo faute de pouvoir orienter les politiques du gouvernement central sont tenteacutes
de deacutevelopper des relations internationales qui eacutechappent partiellement au controcircle de lEacutetatshy
territorialraquo263
333 Classification des types de paradiplomaties
Il est important de proceacuteder agrave un classement des types de relations paradiplomatiques afin
deacutetablir un lien entre le degreacute dautonomie des sub-divisions internes et le niveau dactiviteacutes
paradiplomatiques de ces sub-divisions Nous verrons ainsi quels sont les types dentiteacutes subshy
eacutetatiques les plus actives sur la scegravene internationale Lenjeu de ces activiteacutes agrave savoir une
preacutesence plus ou moins accrue sur la scegravene internationale est dinteacuterecirct dans le but de saisir la
plus ou moins grande incoheacuterence du DI face agrave la non-reconnaissance de telles activiteacutes
Les relations paradiplomatiques sont de trois types la paradiplomatie transfrontaliegravere entre
reacutegions frontaliegraveres comme la reacutegion Nord Pas-de-Calais et la Communauteacute flamande ou
entre reacutegions appartenant agrave des pays limitrophes comme la reacutegion Icircle-de-France et la
Communidad Autocircnoma de Madrid la paradiplomatie transreacutegionale qui concerne leacutechange
et les relations entre reacutegions de diffeacuterents pays non frontaliers par exemple des relations
entre le Queacutebec et la Catalogne et la paradiplomatie globale qui est lieacutee agrave une probleacutematique
planeacutetaire comme le deacuteveloppement durable par exemple De plus les activiteacutes
entreprises varient en fonction du degreacute dintensiteacute du mode opeacuteratoire de la freacutequence et
des buts des entiteacutes ce qui permet de classer la paradiplomatie en utilisant le modegravele de
Philippart en paradiplomatie minimale mineure majeure maximale et protodiplomatie Ces
critegraveres permettent une appreacutehension globale de limportance des activiteacutes paradiplomatiques
263 Ibid aux ppl4-l5 264 Ivo D Duchacek laquo Perforated sovereignty Towards a typology of new actors in international relations raquo dans Hans 1 Michelmann et Sodatos Panayoti dir Federalism and international relations the role ofsubnational units Oxford Clarendon Press 1990 aux p2uuml 25 et 26-27
106
de par le degreacute de concurrence envers lEacutetat central et limportance de deacuteveloppement de
lentiteacute sadonnant agrave une telle pratique
La paradiplomatie minimale elle se cantonnerait en principe dans un cadre
transfrontalier ne permettant quun gain limiteacute de deacuteveloppement des entiteacutes
concerneacutees et procegravederait selon un mode opeacuteratoire coopeacuteratif
La paradiplomatie mineure dans ce cas les entiteacutes connaissent un deacuteveloppement
moyen et coopegraverent dun point de vue eacuteconomique sans entrer dans le politique dans
un cadre transfrontiegravere voire transreacutegional
La paradiplomatie majeure elle concerne des entiteacutes disposant dune conscience
reacutegionale Ces entiteacutes qui sur un plan national doivent faire face agrave une incapaciteacute
majeure cherchent un deacuteveloppement maximal deacuteveloppement dans toutes les
sphegraveres daction deacuteveloppement sur tous les types dextension geacuteographique
deacuteveloppement sur un mode coopeacuteratif tendant parfois sur certains dossiers vers
des actions conflictuellesf
La paradiplomatie maximale ce pheacutenomegravene se produit en preacutesence dun
reacutegionalisme fort donc dune forte croissance des entiteacutes sub-eacutetatiques Ces
derniegraveres afm de pallier les vides institutionnels et incertitudes constitutionnelles
entreprennent leur deacuteveloppement en tenant compte de deux paramegravetres une
extension geacuteographique et diffeacuterents modes opeacuteratoires De ce fait se produit un laquo
reacuteeacutequilibrage des rapports de force entre niveau national et sub-national pour
maximiser les gains reacutegionaux raquo268
265 Eacuteric Philippart laquo Le Comiteacute des reacutegions confronteacute agrave la laquo paradiplornatie raquo des reacutegions de lUnion europ eacuteenne raquo dans Pierre-Alexis Feacuteral dir Le Comiteacute des reacutegions de lUnion europeacuteenne Paris Presses universitaires de France 1998 aux pp153-155 Elle se retrouve au Danemark en Finlande en Gregravece en Irlande au Luxembourg aux Pays-Bas au Portugal en Suegravede 266 Ibid aux pp153-155 Elle se retrouve en Espagne en France en Grande-Bretagne en Italie 267 Ibid ppl53-155 Elle a eacuteteacute deacuteveloppeacutee par les reacutegions franccedilaises et espagnoles agrave la pointe la plupart des Lacircnder autrichiens ainsi que les Lacircnder allemands en retrait 263 Ibid aux pp153-155 Ce niveau dintensiteacute reste lexception en Europe et ne concerne que les Lagravender allemands dans leur majoriteacute ainsi que quelques entiteacutes hors normes par rapport agrave leur pays quelles soient agrave lavant-garde comme Je Pays Basque espagnol ou agrave larriegravere-garde comme le reacutegion de Bruxelles-Capitale et la Communauteacute germanophone de Belgique
107
Enfm la protodiplomatie elle concerne tous les types d extension geacuteographique
Elle vise des objectifs davantage lieacutes agrave des revendications nationales en vue
de laccession agrave la lindeacutependance en utilisant tous les modes opeacuteratoires laquo mais de
faccedilon instable avec une tendance structurelle agrave lescalade conflictuelleraquo269
Cette bregraveve preacutesentation des aspirations des entiteacutes sub-eacutetatiques nous permet de constater
quil ny a aucun modegravele preacuteeacutetabli chaque gouvernement local en suivant ses aspirations
conduira des politiques visant agrave une plus grande indeacutependance face agrave lEacutetat central La
protodiplomatie est le type dactiviteacute conduisant aux revendications les plus contestataires
puisque fondeacutees sur des revendications nationales les sub-divisions internes allant jusquagrave
chercher la seacutecession et la souveraineteacute eacutetatique
334 Les acteurs de la paradiplomatie
Les gouvernements locaux participent aux activiteacutes nationales voire internationales soit en
essayant dinfluencer le processus de deacutecision du gouvernement central agrave travers la pratique
du lobbying sur les banches exeacutecutives et leacutegislatives du gouvernement soit en passant outre
les meacutecanismes du gouvernement central et en entretenant des relations avec dautres acteurs
reacutegionaux ou internationaux Ainsi en est-il des actions exteacuterieures des collectiviteacutes locales agrave
savoir les actions quelles conduisent agrave leacutetranger elles peuvent reacutesulter dune coopeacuteration
deacutecentraliseacutee soit qu elles regroupent laquodes actions de coopeacuteration internationale meneacutees
entre une ou plusieurs collectiviteacutes territoriales raquo soit d une coopeacuteration transfrontaliegravere par
la mise en place de partenariats avec des reacutegions voisines voire dune coopeacuteration
interreacutegionale recouvrant toute coopeacuteration entre entiteacutes de taille r eacutegionale Pourtant cette
deacutecentralisation opeacutereacutee par la paradiplomatie peut conduire agrave une perte de creacutedibiliteacute sur la
scegravene internationale tant pour les entiteacutes sub-eacutetatiques que pour lEacutetat central En effet lors
269 Ibid aux pp153-155 Elle concerne laquo un certain nombre de leaders reacutegionalistes en recircvent sans doute seules trois entiteacutes de la Belgique feacutedeacuterale en ont agrave des degreacutes divers agrave la fois lambition et les moyens par ordre dintensiteacute la Communauteacute flamande la reacutegion wallonne et la Communauteacute franccedilaise de Belgiqueraquo 270 France Ministegravere des affaires eacutetrangegraveres Guide de la coopeacuteration deacutecentraliseacutee eacutechanges et partenariats internationaux des collectiviteacutes territoriales Paris La Documentation franccedilaise 2000 aux pp9-10
108
du deacuteveloppement de politiques internationales lEacutetat exerce des pressions centralisatrices
dans le but de parler dune mecircme voix mais les entiteacutes sub-eacutetatiques exercent des pressions
deacutecentralisatrices afin de deacutevelopper leur propre politique internationale ce qui peut conduire
agrave des contradictions et par le fait mecircme peut miner la creacutedibiliteacute des gouvernements dont les
actions sont remises en causes ou alors les entiteacutes sub-eacutetatiques seront mal perccedilues par les
autres Eacutetats si elles sont toujours en contradiction avec leur gouvernemenr
Les administrations locales autrefois consideacutereacutees comme simple appareil administratif des
gouvernements nationauxjouissent aujourdhui dune plus grande liberteacute d action sur le plan
commercial et politique notamment agrave travers la mise en place de deacuteleacutegations commerciales
la possibiliteacute de percevoir des impocircts dencourir des deacutepenses et de redistribuer du capital
De plus les reacutepercussions des accords internationaux au niveau local entraicircnent une nouvelle
division internationale du travail
la concurrence entre les Eacutetats souverains pour lacquisition de nouveaux territoires est aujourdhui remplaceacutee par la concurrence entre les Eacutetats subeacutetatiques et les grands espaces meacutetropolitains pour lacquisition de parts de marcheacute mondiales272
Eacutegalement la mondialisation fournit loccasion douvrir les marcheacutes aux investissements
eacutetrangers tout en favorisant pour les reacutegions une plus grande autonomie par rapport aux
gouvernements laquo centraux raquo En effet les accords de lOMC imposent aux gouvernements
de nouvelles normes internationales en matiegravere de commerce international et dinvestissement Certaines pratiques environnementales bancaires dans les secteurs de jassurance ou des politiques de santeacute seront soumises agrave ces nouveaux reacutegimes Ce sont les gouvernements centraux qui seront mandateacutes pour imposer aux entiteacutes subeacutetatiques ces accords mecircme sils nen ont pas toujours la capaciteacute institutionnelle
Les entiteacutes sub-eacutetatiques faisant face agrave un besoin de deacuteveloppement et de croissance
eacuteconomique pour ecirctre agrave mecircme de rester compeacutetitives et dattirer les investissements doivent
se projeter sur la scegravene internationale afin dy puiser de nouvelles ressources d y trouver une
nouvelle leacutegitimiteacute Elles sont parfois en compeacutetition et d autres fois elles eacutetablissent des
alliances reacutegionales en adoptant des positions communes Si les reacutegions deacutecident de coopeacuterer
271 Steacutephane Paquin Paradiplomatie et relations internationales theacuteorie des strateacutegies internationalesdes reacutegionsface agrave la mondialisation Bruxelles PIE-Peter Lang 2004 agrave la p165 272 Supra note 257 Steacutephane Paquin et Guy Lachapelle agrave la p76 273 Ibid agrave la p87
109
ce peut ecirctre par une coopeacuteration transfrontaliegravere visant agrave reacutegler des problegravemes conjoints
comme la protection de lenvironnement ou des espegraveces en danger Ce peut ecirctre aussi dans
le but de creacuteer des laquo super-reacutegionsraquo et des alliances strateacutegiques internationales visant agrave
rehausser le rocircle des reacutegions entraicircnant ainsi laquo une red eacutefinition de lespace de la part de ces
reacutegions en relation avec les forces de leacuteconomie mondiale raquo775 Dans dautres cas les reacutegions
seront en concurrence chacune tentant dattirer le plus de capitaux possibles afin de veiller agrave
son propre deacuteveloppement et ainsi sassurer la reconnaissance du gouvernement central ou
dautres entiteacutes agrave leacutechelle internationale Elles procegravedent de ce fait agrave des politiques de
promotions comprenant quatre volets
1) la construction de limage attractive ou ouverte aux affaires pour le territoire 2) la mise sur pied de services aux investisseurs potentiels 3) une politique de ciblage des investisseurspotentiels 4) les incitatifs financiers
Les gouvernements sub-eacutetatiques sont donc obligeacutes de faire de la repreacutesentation aupregraves des
entreprises multinationales afin de les inciter agrave simplanter dans leur reacutegionllocaliteacute ou dans
le but les maintenir dans leur reacutegionllocaliteacute Principalement inteacuteresseacutes agrave attirer les centres de
deacutecision et les entreprises technologiques les gouvernements locaux fondent leur preacutesence agrave
linternational sur le besoin dinvestissements Eacutegalement cette preacutesence des entiteacutes subshy
eacutetatiques sur la scegravene internationale est justifieacutee par le besoin de reconnaissance et de leacutegitimeacute
quelles cherchent aupregraves de leur gouvernement national dans un premier temps mais aussi
en tant qu acteur agrave part entiegravere agrave linternational dans un second temps2T7 Pour ce faire elles
procegravedent agrave une promotion active de leur collectiviteacute agrave leacutetranger Pourtant cette
reconnaissance si elle leur est accordeacutee ne pourra ecirctre quune reconnaissance de facto
puisque ces entiteacutes ne possegravedent agrave priori pas de personnaliteacute juridique internationale elles ne
sont pas reconnues par le DI puisquelles eacutevoluent au sein mecircme de lEacutetat et par
conseacutequent le DI ne les considegravere pas comme des acteurs du systegraveme international au mecircme
titre que les Eacutetats ou les organisations intereacutetatiques
Z74Supra note 271 SteacutephanePaquin agrave la p68 275 Ibid agrave la p52 276 Supra note 257 SteacutephanePaquin et GuyLachapelle agrave la p79 Les Eacutetats et les villes ameacutericaines par exemple deacutepensent annuellement des milliards pour attirer et maintenir des entrepriseseacutetrangegraveresou dune autre reacutegion 277 Supra note 271 SteacutephanePaquin agrave la p77
110
Les activiteacutes des sub-divisions de lEacutetat eacutechappant en partie au droit interne et ne pouvant
ecirctre appreacutehendeacutees par le DI il convient de chercher une solution intermeacutediaire faisant le
lien entre une juridiction externe incapable de reconnaissance et une juridiction interne
partielle repris agrave travers la preacutesentation de luE comme organisation reacutegionale soumise agrave
larticle XXIV mais ouverte agrave la reconnaissance des entiteacutes sub- eacutetatiques Sur le plan
europeacuteen les choses semblent eacutevoluer quelque peu diffeacuteremment puisque les entiteacutes locales
des pays europeacuteens sont prises en compte par cinq types dinstitutions europeacuteennes agrave
savoir le Comiteacute des reacutegions le Conseil des ministres la Commission les repreacutesentations
reacutegionales agrave Bruxelles les associations transnationales reacutegionales Malgreacute cela elles ne sont
pas directement consideacutereacutees par le droit communautaire qui sadresse agrave lEacutetat central ce
dernier devant transposer les directives communautaires dans s()n droit IumlQterne afin que les
autoriteacutes locales puissent lappliquer Eacutegalement les entiteacutes sub-eacutetatiques ne disposent pas de
la possibiliteacute de saisir la CJCE agrave part dans le cas dun recours contre des deacutecisions dont
elles sont les destinataires ou qui les concerne directement et individuellement et ce au
mecircme titre que les personnes priveacutees
Nous preacutesenterons donc dans la prochaine section le cas du reacutegionalisme infra-eacutetatique dans
une reacutegion supra-eacutetatique lUE agrave travers lexemple de la formation de certaines reacutegions
comme les Quatre Moteurs de lEurope qui pourraient laisser agrave penser que la coopeacuteration
transfrontaliegravere puisse agrave terme constituer
des espaces territoriaux cogeacutereacutes indeacutependamment des frontiegraveres et mettre en place des pouvoirs fonctionnels dont la nature et le responsabiliteacute posent des problegravemes que lon occulte derriegravere des principes qui preacuteservent lapparence de la personnaliteacute pleacuteniegravere des Eacutetats278
34 LEurope des reacutegions
Du constat des problegravemes juridiques relatifs agrave lencadrement des activiteacutes sub-eacutetatiques nous
chercherons agrave travers le modegravele europeacuteen agrave trouver un compromis entre deux formes de
reacutegionalismes qui narrivent pas agrave se rejoindre juridiquement LEurope en tant quacteur
intereacutetatique soumis au droit international et organisation reacutegionale agrave vocation politique offre
278 Supra note 210 OlivierAudeoud agrave la p146
111
la possibiliteacute dune conciliation tant juridique que politique des formes supra et infrashy
eacutetatiques de reacutegionalismes
La coopeacuteration transfrontiegravere a pris de lampleur en Europe gracircce dune part au processus
dinteacutegration qui a permis deacuteliminer les barriegraveres tarifaires dautre part aux nombreux
programmes entrepris par les organes europeacuteens en faveur du deacuteveloppement reacutegional
Sajoute agrave ces eacuteleacutements le processus de deacutecentralisation permettant aux reacutegions des pays
europeacuteens de jouir de plus dautonomie La coopeacuteration transfrontaliegravere est ainsi deacutefmie par
certains comme
the establishment of and adherence to a set of incentives norms and oranisation that are set up to co-ordinate poliey-making in a region where the functional area of economie activities does not coincide with the geographical pattern ofpolitical jurisdictionsF
Nous preacutesenterons dans cette partie la place des entiteacutes sub-eacutetatiques dans lespace europeacuteen
en rapport avec les diffeacuterents organes europeacuteens (1) puis donnerons quelques exemples de
coopeacuterations transfrontaliegraveres ayant conduit agrave la formation de super-reacutegions (2)
341 Les collectiviteacutes locales dans la structure europeacuteenne
Plusieurs eacutevolutions ont conduit au deacuteveloppement de la coopeacuteration transfrontaliegravere au sein
de lUE tout au long du processus dinteacutegration notamment agrave travers la signature de
diffeacuterents traiteacutes qui en forment le substrat juridique tels que la Convention-eadre
europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales de
198028deg avec ses deux protocoles la charte europeacuteerme de lautonomie locale de 1985282 la
279 Organisation for Economie Co-operation and Development laquo Building competitive regions strategies and govemanee raquo Paris Organisation for Economie Co-operation and Development 2005 aux ppIIO-lIl Disponible agrave ladresse httpaccesbibuQamcacgi-binbduqamltransitplampnoMan=24132503 280 Conseil de lEurope Convention-cadre europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales (Madrid 21Y1980) Seacuterie des traiteacutes europeacuteens (STE) n 106 Strasbourg Conseil de lEurope Bureau des Traiteacutes 281 Conseil de lEurope Protocole additionnel agrave la Convention-cadre europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales Strasbourg 9xI1 995etConseil de [Europe Protocole n 2 agrave la Convention-cadre europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales relatifagrave la coopeacuteration interterritoriale Strasbourg 5Y1998
112
Charte europeacuteenne des langues reacutegionales ou minoritaires de 1992283 la Convention sur la
participation des eacutetrangers agrave la vie publique locale de 1992284 Plusieurs associations
europeacuteennes interviennent en faveur des reacutegions il sagit du Conseil des communes et des
reacutegions dEurope du Congregraves des pouvoirs locaux et reacutegionaux de lEurope de lAssembleacutee
des reacutegions dEurope Les collectiviteacutes locales peuvent eacutegalement sexprimer en sadressant
directement aux institutions europeacuteennes et notamment lune dentre elles qui a eacuteteacute preacutevue
pour coordonner leurs actions le Comiteacute des Reacutegions
Le Comiteacute des Reacutegions institueacute par larticle 263 du traiteacute de Rome285 est composeacute de
laquo repreacutesentants des collectiviteacutes reacutegionales et locales qui sont soit titulaires dun mandat
eacutelectoral au sein dune collectiviteacute reacutegionale ou locale soit politiquement responsables devant
une assembleacutee eacutelueraquo286 Il agit agrave titre consultatif aupregraves du Conseil de la Commission ou du
Parlement europeacuteen Le Conseil et la Commission doivent le consulter obligatoirement sur
les questions relatives agrave leacuteducation la coheacutesion eacuteconomique et sociale lemploi
lenvironnement la formation professionnelle et les transports Outre ces champs de
compeacutetences le Comiteacute des Reacutegions peut en vertu du principe de subsidiariteacute sexprimer par
le biais davis dinitiative et de reacutesolution sur des domaines tels que les relations exteacuterieures
des entiteacutes locales
Selon Philippart la volonteacute dinstrumentaliser le Comiteacute des reacutegions deacutepend du type de
paradiplomatie auquel lentiteacute reacutegionale sadonne Ainsi dans le cas de paradiplomaties
minimales laquo confmeacutees au transfrontalier le CdR na quune utiliteacute reacuteduite raquo puisque le
manque de ressources et denjeux ne demande pas une preacutesence formelle Pour les
protodiplomaties et les paradiplomaties maximales laquo le CdR a un inteacuterecirct mais nest pas
incontournable dans la mesure ougrave ces entiteacutes disposent de ressources propres importantes et
dune large gamme dinstruments parfois nettement plus puissant que le CdR (par exemple
282 Conseil de lEurope Charte europeacuteenne de lautonomie locale Strasbourg 15X1985 283 Conseil de lEurope Charte europeacuteenne des langues reacutegionales ou minoritaires Strasbourg 5xU992 284 Conseil de lEurope Convention sur la participation des eacutetrangers agrave la vie publique au niveau local Strasbourg 5II1992 285 Supra note 121 Traiteacute instituant la Communauteacute europeacuteenne art 263 286 Ibid
113
TUE 287 laccegraves direct au Conseil des Ministres de lUE autoriseacute par larticle 146 ) raquo
finalement pour les paradiplomaties mineures et majeures laquo le CdR est un instrument tregraves
important voire indispensable parce quil sinscrit parfaitement dans leur strateacutegie
increacutementale et parce qu il est sans eacutequivalent dans leur gamme instrumentale raquo288
Le Conseil de l Europe n est pas resteacute indiffeacuterent au deacuteveloppement des collectiviteacutes locales
puisque degraves 1957 il avait mis en place un organe repreacutesentatif qui par la suite est devenu la
Confeacuterence permanente des pouvoirs locaux et reacutegionaux de lEurope (ci-apregraves CP LRE)
La CPLRE est agrave lorigine de la reacutedaction de la Charte europeacuteenne de lautonomie
locale289 qui a eacuteteacute soumise au Comiteacute des ministres et adopteacutee en 1985 sous la forme dune
convention Cette Charte communautaire se veut comme
un point de reacutefeacuterence pour les Eacutetats les reacutegions les partis politiques lopinion publique en geacuteneacuteral une base sur laquelle pourrait se fonder ulteacuterieurement un texte de caractegravere juridique [] susceptible agrave terme de transformer en dispositions impeacuteratives certaines des ideacutees ne constituant actuellement que de simples recommandations
Il est stipul eacute dans le pr eacuteambule de la Charte que laquoles collectiviteacutes locales sont lun des
principaux fondements de tout reacutegime deacutemocratique raquo 291 et que par conseacutequent elles meacuteritent
une reconnaissance leacutegitime Ainsi pose-t-elle comme fondement le principe de lautonomie
locale et deacutefmit-elle les regravegles fondamentales dune telle autonomie en ce qui concerne
lindeacutependance politique administrative et fmanciegravere des collectiviteacutes locales Lobjectif de
cette Charte est donc de
compenser le manque de normes europeacuteenne communes pour mesurer et proteacuteger les droits des collectiviteacutes locales qui sont les plus proches du citoyen et lui donnent la possibiliteacute de participer effectivement a la prise des deacutecision qui concernent son environnement quotidien292
287 Supra note 122 Traiteacute de Maastricht sur l Union europeacuteenne art 146 288 Supra note 265 Eacuteric Philippart agrave la pl7 289 Supra note 282 Conseil de lEurope 290 Marc Lambinet Les pouvoirs reacutegionaux en question Rimouski Universiteacute du Queacutebec agrave Rimouski 1993 agrave la p254 291 Supra note 282 Conseil de lEurope Preacuteambule 292 Mario Martins laquoLa Charte europeacuteenne de lautonomie locale raquo dans France Direction geacuteneacuterale des collectiviteacutes locales Les nouvelles relations Eacutetat collectiviteacutes locales Colloque de Rennes Paris La Documentation franccedilaise 1991 aux pp326-32
114
La Commission europeacuteenne joue eacutegalement un rocircle important puisquelle est agrave lorigine de
deux opeacuterations de soutien agrave cette coopeacuteration laction RECITE appuyeacutee sur des
reacuteseaux de reacutegions et de villes et linitiative INTERREG pour les reacutegions situeacutees de part
et d autre dune frontiegravere nationale De plus la Commission a eacutetabli une eacutechelle statistique
afin de classer les collectiviteacutes locales selon tro is types de donneacutees statistiques appeleacutees
NUTS (Nomenclature ofUnits for Territorial Statistics) le niveau NUTS1 qui deacutecoupe
lespace communautaire en 64 grandes reacutegions (en Allemagne les Landers en France les
zones eacuteconomiques d ameacutenagement) le niveau NUTS II qui sert agrave mesurer les dispariteacutes
spatiales il est composeacute des uniteacutes administratives des Eacutetats membres (en France et en Italie
les reacutegions en Espagne les Communauteacutes Autonomes) finalement le niveau NuTSIII
qui comprend 1 044 uniteacutes293 La Commission encourage la coopeacuteration transfrontaliegravere en
poursuivant trois objectifs
rendre leacuteconomie europeacuteenne plus efficace et plus compeacutetitive reacuteduire les dispariteacutes entre reacutegions en compleacutetant les efforts des autoriteacutes locales et reacutegionales des zones les moins favoriseacutees faciliter les initiatives conccedilues et concreacutetiseacutees sur place de tous les acteurs publics et priveacutes du deacuteveloppement r eacutegional
Pour ce faire elle met en place des Fonds structurels puisquen vertu de larticle 159 du
Traiteacute de Rome
la Communauteacute soutient aussi cette reacutealisation par laction quelle megravene au travers des fonds agrave finaliteacute structurelle (Fonds europeacuteen dorientation et de garantie agricole section laquoOrientationraquo Fonds social europeacuteen Fonds europeacuteen de deacuteveloppement reacutegional~ de la Banque europeacuteenne dinvestissement et des autres instruments financiers existants 5
Les objectifs prioritaires de ces Fonds se divisent en sept cateacutegories ladaptation
eacuteconomique des reacutegions dont le deacuteveloppement est en retard la conversion sociale et
eacuteconomique des reacutegions industrielles en deacuteclin les mesures de lutte contre le chocircmage agrave long
terme et daide agrave linteacutegration professionnelle des jeunes et des personnes en danger
dexclusion du marcheacute du travail ladaptation des travailleurs au changement industriel par le
biais de mesures visant agrave preacutevenir le chocircmage l adaptation des structures en agriculture et
293 Kepa Sodupe laquo The European union and inter-regional co-operationraquo dans Francisco Aldecoa et Michael Keating Paradiplomacy in action the foreign relations of subnationals govemments Londres Frank Cass 1999 aux pp60-61 294 Agnegraves Boucheron et Jean-Franccedilois Belaud La nouvelle politique reacutegionale de la CEE Bruxelles Club de Bruxelles 1993 agrave la p144 295 Supra note 121 Traiteacute instituant la Communauteacute europeacuteenne art 159
115
dans la pecircche gracircce agrave la r eacuteforme de la Politique agricole commune (P AC) la diversification
eacuteconomique des reacutegions rurales vulneacuterables ladaptation eacuteconomique des reacutegions agrave tregraves
faible densiteacute de populatiorr
Des programmes dinitiatives compegravetent ces objectifs tels que RE CITE et
INTERREG En aidant agrave la creacuteation de tels types de coopeacuteration agrave travers ces fonds
structurels lUE admet limportance des acteurs locaux dans le deacuteveloppement reacutegional et
reconnaicirct de ce fait cet aspect de la mondialisation invisible pour le Dl qu est le
deacuteveloppement des acteurs sub-eacutetatiques comme acteurs de la mondialisation globale et
eacuteconomique Agrave travers le programme RECITE qui comprend 37 reacuteseaux de coopeacuteration
et qui est ouvert agrave toute collectiviteacute locale dont la population est supeacuterieure agrave 50 000
habitants des reacuteseaux tels que les Eurociteacutes instaureacute en 1986 ou le reacuteseau Quartiers en crise
eacutelaboreacute en 1989 ont pu voir le jour Avec INTERREG trois types de coopeacuteration ont
eacuteteacute couverts la coopeacuteration transfrontaliegravere la coopeacuteration transreacutegionale et la coopeacuteration
transnationale afin de geacuterer les problegravemes speacutecifiques de deacuteveloppement eacuteconomique
deacutecoulant de leur statut frontalier
34 2 Des structures transreacutegionales que sont devenues les frontiegraveres
La politique reacutegionale de lUE suit un deacuteveloppement naturel qui se leacutegitime par le biais
ideacuteologique agrave travers le deacuteveloppement des collectiviteacutes locales comme base deacutemocratique
Il y a alors un lien implicite entre reacutegionalisation trans-reacutegionalisation et pouvoir
reacuteglementaire dans la mesure ougrave la question de la leacutegitimiteacute supra-nationale se trouve
alimenteacutee par une forme de leacutegitimiteacute infra-nationale Eacutegalement la proximiteacute avec les acteurs
eacuteconomiques de leacuteconomie europeacuteenne marque le lien avec la deacuteseacutetatisation au sens large
LUE rend ainsi plus manifeste ce qui se cache derriegravere les failles du GATT en matiegravere de
reacutegionalisme Mecircme si lUE est dans une phase expeacuterimentale avanceacutee de reconfiguration
de lEacutetat par rapport agrave l eacutechelle planeacutetaire que repreacutesente luumlMC il est possible de
constater que la probleacutematique relegraveve d une reacute-articulation des relations entre les sources du
296 James D McNiven Janice E Plumstead Perspectives comparatives du deacuteveloppement reacutegional Moncton Atlantic Canada Opportunities Agency 1998 agrave la p1O
116
cadre normatif et les sujets de ce cadre normatif de leacuteconomie Ainsi les reacutegionalismes
supra-eacutetatique infra-eacutetatique et trans-eacutetatique semblent intimement lieacutes
La coopeacuteration interreacutegionale en Europe regroupe divers partenaires sub-eacutetatiques reacutegions
villes ou autres uniteacutes propres agrave chaque pays (deacutepartements municipaliteacutes meacutetropoles) et ce
afin de favoriser leacutechange de connaissances et de technologies dans le but de former des
bassins plus attractifs pour les investissements eacutetrangers Les reacutegions sont auss i selon
certains auteurs les laquomieux preacutepareacutees pour renforcer les liens entre les acteurs eacuteconomiques
sociaux et technologiques de leurs territoires raquo297 Nous preacutesenterons donc dans cette partie
deux types dorganisations reacutegionales mecircme si elles ne sont pas repreacutesentatives de toutes les
activiteacutes reacutegionales europeacuteennes afin dillustrer ce propos et de saisir limportance du
reacutegionalisme trans-eacutetatique dans la reconfiguration de lespace reacuteglementaire de lUE
comme modegravele d eacutevolution de la place des entiteacutes sub-eacutetatiques vers lencadrement normatif
laquo Les Quatre Moteurs de lEuroperaquo est une association creacuteeacutee en 1988 et qui regroupe la
Lombardie (Italie) le Bade-Wurtemberg (Allemagne) la Catalogne (Espagne) et la reacutegion
Rhocircne-Alpes (France) Agrave noter que dautres reacutegions comme lOntario le Queacutebec et certaines
reacutegions du bassin meacutediterraneacuteen ont signeacute des accords de coopeacuteration avec les Quatre
Moteurs de lEurope Cette association est fondeacutee sur un deacutesir de partage des expeacuteriences
acquises lobjectif initial eacutetant dameacuteliorer les infrastructures de transport et de
teacuteleacutecommunication agrave travers leacutechange de technologiesf Ces objectifs ont eacuteteacute par la suite
eacutetendus agrave des domaines tels que le deacuteveloppement eacuteconomique lenvironnement et les
politiques sociales En outre cette alliance a favoriseacute laquo une redeacutefinition de lespace de la part
de ces reacutegions et de ces villes en relation avec les forces de leacuteconomie mondiale raquo
puisquelles laquodeacutefmissent leurs strateacutegies plus en fonction des deacutefis de la mondialisation que
des diktats de leacuteconomie nationale raquo299 Nous constatons ici lexistence dobjectifs initiaux
lieacutes agrave lameacutelioration des infrastructures Cette association sest orienteacutee vers des aspects
eacuteconomiques puisque eacutevoluant sous les pressions de la mondialisation du retrait de lEacutetat et
297 Francesc Morata laquoLa gouvernance coopeacuterative subeacutetatiqueraquo dans Steacutephane Paquin et Guy Lachapelle dir Mondialisation gouvernance et nouvelles strateacutegies subeacutetatiques Queacutebec Presses de lUniversiteacute Laval 2004 agrave la pl 00 29 8 Ibid aux pplOO-lOl 299 Supra note 257 Steacutephane Paquin et Guy Lachapelle agrave la p8l
117
des opportuniteacutes de deacuteveloppement au ruveau infra-eacutetatique que repreacutesente lespace
europeacuteen
Les laquo Eurocities raquo ont eacuteteacute creacuteeacutees vers la fm des anneacutees 1980 et regroupent actuellement un
reacuteseau transeuropeacuteen de 121 villes qui sengagent agrave
contribuer de maniegravere active et positive en faveur dune gouvernance plus efficace et ouverte agrave tous dans lUnion europeacuteenne [en favorisant] une coopeacuteration eacutetroite et permanente entre les diffeacuterentes sphegraveres territoriales de gouvernance les collectiviteacutes locales et reacutegionales les gouvernements nationaux et les institutions europeacuteennes 300
Les laquo Eurocities raquo permettent l eacutechange de connaissances et dexpeacuteriences entre les villes
dans les politiques urbaines en focalisant sur la culture le deacuteveloppement eacuteconomique le
reacuteameacutenagement urbain lenvironnement les politiques sociales le transport et les
technologies Compte tenu de limportance des villes particuliegraverement dans leur dimension
internationale et du nombre de villes associeacutees les laquo Eurocities raquo repreacutesentent un cadre
deacutechange tregraves deacuteveloppeacute et disposent dun poids important leur permettant de faire pression
sur les institutions europeacuteennes afin qu une plus grande attention soi t accordeacutee aux villes ce
qui sest traduit par la mise en place de linitiative Urban par la Commission europeacuteenne
dont lobjectif est daider les quartiers deacutefavoriseacutes agrave travers la reacutegeacuteneacuteration eacuteconomique et
sociale302
Ces deux exemples nous permettent davoir un aperccedilu de la situation globale des entiteacutes
locales en Europe qui comme nous lavons vu prennent nombre dinitiatives dans des
secteurs cleacutes afin dassurer leur deacuteveloppement et de disposer dun poids plus important pour
influer sur les structures institutionnelles europeacuteennes Ils nous permettent eacutegalement
d illustrer la poss ibiliteacute qui est offerte aux entiteacutes sub-eacutetatiques de se regrouper en
300 Assembleacutee geacuteneacuterale annuelle dEurocities Deacuteclaration de vienne Autriche 2004 Disponible agrave ladresse http721420S104searchq=cache138okeJVEoUwwwissirfacnritldownloadl 168pdf+dC3A 9claration+de+LisbolU1e+2B+rocitiesamphl=frampgl=frampct=clnkampcd=1 301 Eurocities Disponible agrave ladresse httpwwweurocitiesorgmainphp 302 Marion Desjardins laquo Programme Urban 1 un premier bilan positif raquo 2001 Disponible agrave ladresse httpwwwvillegouvfrlinfosdossiersurbanhtm
118
associations disposant dun appui financier de lUE dans le but de sassurer de politiques
plus favorables
La multiplication des acteurs sub-eacutetatiques de mecircme que la formation de groupes reacutegionaux
ont cependant des conseacutequences indeacuteniables sur la gouvernance au niveau europeacuteen qui doit
maintenant sagencer entre plusieurs niveaux supra-eacutetatique eacutetatique infra-eacutetatique transshy
eacutetatique Aussi dans cette derniegravere partie preacutesenterons-nous la gouvernance agrave niveaux
multiples et ses implications sur la structure eacutetatique agrave partir de la Meacutethode Ouverte de
Coordination Nous soulegraveverons eacutegalement la question dune Europe feacutedeacuterale
35 Quelle gouvernance pour lEurope
Il nest plus possible en Europe et sur la scegravene internationale de parler de gouvernance sans
parler du principe de subsidiariteacute et du fonctionnement en reacuteseau Le mot laquo subsidiariteacute raquo
eacutevoque pour certains auteurs un double sens celui de suppleacuteance puisquil sagit dun
laquoprincipe de limitation du pouvoir sans quil revecircte pour autant le caractegravere normatifraquo et
celui de secours (subside) pu isquil sagit
dune invitation agrave repenser les relations sociales dans un contexte de plus grande autonomie et agrave deacutegager en permanence un eacutequilibre entre la liberteacute des personnes et les diffeacuterentes entiteacutes existantes [ ] et lautoriteacute neacutecessaire et tuteacutelaire de lEacutetat naturellement en charge de la seacutecuriteacute de la coheacutesion sociale et de la reacutegulation globale de l eacuteconomie
La mise en place du principe de subsidiariteacute la prise dinitiatives des acteurs sub-eacutetatiques et
la coopeacuteration transreacutegionale favorisent le deacuteveloppement de reacuteseaux entre les diffeacuterents
acteurs europeacuteens Un reacuteseau peut se deacutefinir comme
une plurifonctionnaiiteacute donc un ensemble mais il nest pas la simple somme des fonctions ou des eacuteleacutements qui le composent Dans un reacuteseau leacuteleacutement perd de son individualiteacute dans ce quelle a de restrictif Il tend agrave ne plus exister par lui-mecircme mais comme eacuteleacutement dun ensemble auquel il ressemble agrave tel point quon ne sait plus tregraves bien ce qui est lui-mecircme et ce qui est le reste304
303 Conseil de lEurope Comiteacute directeur des autoriteacutes locales et reacutegionales Deacutefinition et limites du ftrincIumlfJe de subsidiariteacute ~trasbo~rg Conseil de lEurop~ 1994 a~x pp10-11
04 Etienne Cerexhe et Michel Leacuteonard Pour une doctnne de la regon en Europe Bruxelles Bruylant 1976 agrave la pl15
119
Les reacuteseaux et le principe de subsidiariteacute sont deux eacuteleacutements cleacutes de notre analyse en ce
quils illustrent ce besoin de reacuteorganisation du pouvoir reacuteglementaire mais eacutegalement parce
quils permettent au niveau reacutegional la mise en place dun cadre souple permettant
d inteacutegrer tous les niveaux dacteurs et illustrant par ce fait mecircme les lacunes du DIP qui
nous occupent dans ce meacutemoire
Nous preacutesenterons dans cette partie la theacuteorie de la gouvernance agrave niveaux multiples telle
quappliqueacutee au niveau europeacuteen (1) de mecircme que la meacutethode ouverte de coordination (2)
comme illustration du partage des compeacutetences induit par le principe de subsidiariteacute dans une
gouvernance agrave niveaux multiples
351 La gouvernance agrave niveaux multiples
La gouvernance est un concept important pour notre analyse aussi le d eacutefinirons-nous tant
dans son sens traditionnel que dans celui qui inteacuteressera notre eacutetude La gouvernance
traditionnelle
constitue une approche conceptuelle utile pour analyser les impeacuteratifs institutionnels neacutecessaires pour organiser et geacuterer plus efficacement le processus collectif de deacutecision dans un contexteougrave les problegravemespublics et la nature mecircme de la socieacuteteacute sont devenus beaucoupplus complexesf
La gouvernance agrave niveaux multiples consiste pour sa part en la reacutepartition des tacircches et des
responsabiliteacutes entre les acteurs publics et priveacutes dans un processus dinteraction plus ou
moins continuraquo et peut ecirctre vue comme
meacutecanismevisant agrave geacuterer un ensemble de problegravemes conflits dans lesquels les acteurs parviennent reacuteguliegraverement agrave des accords contraignants satisfaisants moyennant la neacutegociation et la deacutelibeacuteration des deacutecisionset la coopeacuterationdans la mise en œuvre306
La plupart des Eacutetats europeacuteens eacutetant de type deacutecentraliseacute (France) reacutegionaliseacute (Espagne) ou
feacutedeacuteral (Allemagne) les entiteacutes locales sont dans lensemble pourvues dun certain degreacute
dautonomie leur permettant deacutelaborer leur propres strateacutegies politiques Ainsi rencontronsshy
nous dans les systegravemes eacutetatiques europeacuteens diffeacuterents types de deacutecentralisation ayant des
305 Ibid aux pp95-96 306 Ibid
120
reacutepercussions sur les modes de gouvernance Tout dabord la deacutecentralisation administrative
qui permet un transfert du pouvoir de deacutecision lallocation de ressources puis la
deacutecentralisation politique qui confegravere aux autoriteacutes locales un plus grand degreacute dautonomie
et de responsabiliteacute ainsi quun budget propre et une plus grande leacutegitimiteacute les repreacutesentant
eacutetant eacutelus par les populations locales ensuite la deacutecentralisation fiscale pouvant se produire
dans tout type de deacutecentralisation afin de permettre aux autoriteacutes locales de fonctionner
proprement fmalement la deacutecentralisation du marcheacute qui consiste en un transfert de
compeacutetences vers le priveacute307 La deacutecentralisation est intimement lieacutee au deacuteveloppement de la
Gouvernance agrave Niveaux Multiples (ci-apregraves GNM) puisquen favorisant la prise
dautonomie de certains acteurs et en leur confeacuterant un pouvoir regraveglementaire elle interfegravere
avec laspect unitaire de lEacutetat
L UE se caracteacuterise par un ensemble de reacuteseaux enchevecirctreacutes qui incluent tant des acteurs
supra-nationaux que nationaux sub-eacutetatiques trans-eacutetatiques et priveacutes ce qui permet une
classification des reacuteseaux en trois types308 Tout d abord les reacuteseaux transnationaux de
reacutegions reliant les acteurs reacutegionaux de diffeacuterents Eacutetats membres assument une fonction
symbolique puisque ne disposant daucune structure institutionnelle et jouissent d une
composition souple encourageant les acteurs qui repreacutesentent des reacutegions eacuteconomiques agrave sy
investir mais ces reacuteseaux ne peuvent influer sur la politique europeacuteenne Ensuite les reacuteseaux
de meacutediation des inteacuterecircts qui sont des reacuteseaux sectoriels dans lesquels les repreacutesentants
d inteacuterecircts priveacutes preacutedominent et dont les repreacutesentants exercent une fonction de lobbies
aupregraves des institutions europeacuteennes (Commission Conseil Comiteacutes) quant agrave leacutelaboration
des politiques Finalement les reacuteseaux de coopeacuteration intergouvernementale qui relient les
niveaux europeacuteen et reacutegional et qui soccupent de mettre en œuvre les deacutecisions structurelles
de luE en se fondant sur le principe du partenariat supprimant ainsi les structures de
controcircle hieacuterarchique tout en favorisant la participation des acteurs reacutegionaux aux deacutecisions
concernant lattribution des subventions reacutegionales
307 Robertson Work laquo Decentralizing governance participation and partnership in service delivery to the poor raquo dans Dennis A Rondinelli et Shabbir Cheema Reinventing govemment for the twenty-first century state capacity in a globalizing society Bloomfield Kumarian Press 2003 aux pp196-l97 308 Arthur Benz laquo Les reacutegions allemandes dans lUnion europeacuteenne de la politique conjointe agrave la gouvernance polycentriqueraquo dans Patrick Le Galegraves et Christian Lequesne Les paradoxes des reacutegions en Europe Paris La Deacutecouverte 1997 aux pp119-l2l
121
En Europe la GNM reacutesulte de deux pheacutenomegravenes qui peuvent sembler antinomiques mais
qui sont pourtant compleacutementaires linteacutegration europeacuteenne qui est un pheacutenomegravene
centrifuge autour dune autoriteacute supra-eacutetatique et la reacutegionalisation qui est un pheacutenomegravene
centripegravete conduisant agrave la division de la structure eacutetatique Donc en mecircme temps que les Eacutetats
s integravegrent ils se fragmentent ou plutocirct linteacutegration europeacuteenne nest plus le fait
uniquement dacteurs eacutetatiques elle doit favoriser la prise de deacutecision des nouveaux acteurs
agrave travers un meacutecanisme de reacuteseau un meacutecanisme de gouvernance agrave plusieurs niveaux
Cette gouvernance implique lintroduction du secteur priveacute dans la sphegravere des politiques
internes et europeacuteennes ainsi qu une absence de centre de deacutecision unique une faible
structure hieacuterarchique mais de forts liens dinterdeacutependance ce qui rend neacutecessaire la mise
en place d une nouvelle politique reacutegionale Les reacutegions et les villes disposent maintenant
davantages comparatifs sur le plan institutionnel laquoet sur celui du deacuteveloppement des
relations avec les acteurs qui agissent sur leurs territoires agrave travers la mobilisation et la
promotion de reacuteseaux de coopeacuteration public-priveacute raquo309 De plus les gouvernements locaux
eacutetant plus exposeacutes agrave la compeacutetition globale notamment par le processus dinteacutegration eacutevoqueacute
ci-dessus ne viennent pas concurrencer lEacutetat mais le compleacuteter en se dotant de preacuterogatives
suppleacutementaires afin de pouvoir combler le deacuteficit de lEacutetat dans certains domaines
dintervention
les reacutegions sont les mieux preacutepareacutees pour renforcer les liens entre les acteurs eacuteconomiques sociaux et technologiques de leurs territoires
Par ailleurs la GNM rend le systegraveme supra-national europeacuteen plus attractif en favorisant le
consensus entre tous les niveaux pu isque fonctionnant agrave travers un reacuteseau dintershy
connectiviteacutes au lieu de ne confeacuterer quune simple autonomie aux institutions
lactiviteacute en reacuteseau de la Commission offre de nouvelles voies dinfluence aux reacutegions [et] cherche agrave tirer partie de la situation en construisant des coalitions avec les acteurs reacutegionaux dans le but de maicirctriser les reacuteticences des gouvernements agrave accepter ses projets
309 Supra note 297 Francesc Morata aux pp106-107 310 Ibid agrave la p100 311 Ibid aux pp97-99
122
En favorisant la creacuteation de reacuteseaux la Commission favorise la coopeacuteration entre les acteurs
ce qui permet agrave certains de dire que
dans une Europe sans frontiegravere la rigiditeacute des structures administratives cegravede la place agrave la souplesse agrave lexpeacuterimentation et agrave la coopeacuteration plus faciles sans doute agrave mettre en œuvre sur les plans reacutegional et local quau niveau central 312
Ainsi la GNM en tant que gouvernance en reacuteseau preacutesente de nombreux avantages dans le
contexte europeacuteen comme en teacutemoigne la mise en place de la MOC tel que nous allons
voire dans la prochaine partie
352 La meacutethode ouverte de coordination
La MOC vise agrave pallier lincapaciteacute institutionnelle de l LlE Elle fournit un cadre de
coopeacuteration entre les Eacutetats membres afin de faire converger les politiques nationales et de
reacutealiser certains objectifs communs Elle sinscrit dans
une volonteacute politique de repenser la coopeacuteration europeacuteenne dans le domaine des politiques sociales pour quelle ne soit pas synonyme de retrait des Eacutetats providence face aux exigences du marcheacute unique mais conduise plutocirct agrave des pactes sociaux renouveleacutes et permette progressivement de contribuer agrave leacutelaboration d une justice sociale laquo soutenable raquo cest-agrave-dire financiegraverement viable313
Elle consiste pour l LlE
agrave deacutefinir de grandes lignes directrices des objectifs agrave court moyen ou long terme fixeacutes par les Eacutetats membres agrave eacutetablir des critegraveres deacutevaluation au moyen dindicateurs afin de comparer les meilleures pratiques agrave traduire ces lignes directrices europeacuteennes en politiques nationales et enfin agrave proceacuteder peacuteriodiquement agrave un suivi une eacutevaluatiorri
Elle trouve ses fondements juridiques dans le traiteacute dAmsterdam Celui-ci en vertu du
principe de subsidiariteacute laisse la responsabiliteacute aux Eacutetats membres de geacuterer les politiques de
lemploi de la protection sociale de linclusion sociale de leacuteducation de la jeunesse et de la
formation Le traiteacute leur laisse aussi la des retraites Ces politiques relegravevent de la compeacutetence
312 Ibid
313 middotChristian Lequesne et Yves Surel Linteacutegration europeacuteenne entre eacutemergence institutionnelle et recomposition de lEacutetat Paris Presses de la Fondation nationale des sciences politiques 2004 agrave la p26S
14 Eacutemile Dumerain Carole Gay et Elly Imany laquo Meacutethode ouverte de coordination raquo e-juriste 2005 Disponible agrave ladresse httpwwwe-ju ristes orarticlephp3id article=646
123
des Eacutetats membres en fonction de limpossibiliteacute dimposer une leacutegislation classique et
uniforme dans les domaines sociaux
Ainsi la Commission joue plutocirct un rocircle de coordination en eacutelaborant une eacutevaluation des
meilleures pratiques en faisant reposer leacutevaluation des politiques nationales de chacun sur
des Eacutetats membres favorisant de ce fait laspect intergouvernemental de cette meacutethode En
coordonnant la Commission europeacuteenne joue un rocircle de catalyseur
en amontelle preacutesente les propositions en ce qui concerne les lignes directrices les indicateurs et les critegraveres deacutevaluation et encourage le deacuteveloppement des indicateurs en coopeacuteration avec le Comiteacutede la protection sociale et le Comiteacutede lemploi En aval elle organise leacutechange des bonnes pratiques apporte son aide pour leacutelaboration des rapports nationaux reacutealise un rapport de synthegravese et accompagne le processus de surveillance par les pairs315
La MOC a pris naissance en premier lieu dans le domaine de lemploi lors du traiteacute
dAmsterdam et du Conseil europeacuteen de Luxembourg en 1997 ougrave elle a laquo pris corps autour
de quatre grands thegravemes employabiliteacute esprit dentreprise adaptabiliteacute des personnes et des
entreprises eacutegaliteacute des genres raquo316 Par la suite cest le conseil europeacuteen de Lisbonne qui a
deacuteveloppeacute la MOC dans les autres domaines strateacutegiques que nous avons mentionneacute cishy
dessus agrave part dans le domaine des retraites ougrave elle fut adopteacutee par leConseil europeacuteen de
Stockholm en 2001 Finalement le Conseil europeacuteen de Goteborg adopta en 2001 les Grandes
Orientations de Politique Eacuteconomique (ci-apregraves GOP E) Les GOPE sont un exemple de
MOC car ils entendent eacutegalement laquo articuler la coordination sur la base dun ensemble des
lignes directrices non contraignantes deacutefinies au niveau europeacuteen qui doivent ecirctre traduites
par les Eacutetats membres dans leurs politiques nationales et reacutegionales raquo317 Ils preacutevoient
eacutegalement le mecircme processus deacutevaluation
Agrave travers la MOC la Commission favorise la circulation dideacutees et de propositions quelle
soumet aux Eacutetats-membres afin de les aider agrave faire face aux deacutefis sociaux tout en respectant
les systegravemes sociaux de chacun Pour ce faire elle soumet des mesures sans les imposer agrave
315 Supra note313 ChristianLequesneet Yves Surelagrave la p268 316 Supra note314 Eacutemile DumerainCaroleGay et Elly Imany 317 Lluis Navarro laquo Forces et faiblesse de la coordination des politiques eacuteconomiqueraquo dans Renaud Dehousse dir LEurope sans Bruxelles une analyse de la meacutethode ouverte de coordination Paris LHarmattan 2004 aux pp35-36
124
travers une proceacutedure de laquo soft lawraquo et se limite agrave un rocircle de coordination et non
d harmonisation - laquo seules les dispositions des traiteacutes relatives agrave la coordination des
politiques eacuteconomiques et agrave lemploi envisagent explicitement la possibiliteacute pour la
Commission de proposer au Conseil ladoption de recommandations aux Eacutetats membres raquo318_
Ce processus de reacuteforme en se basant sur la collaboration et lapprentissage mutuel assure
une convergence graduelle vers des objectifs communs sans avoir pour autant proceacutedeacute agrave un
transfert dautoriteacute des Eacutetats vers rUE
La MOC peut donc ecirctre caracteacuteriseacutee par sa souplesse son caractegravere deacutecentraliseacute ses
routines proceacutedurales et labsence de contraintes En effet la MO C se fonde sur une forme
de coopeacuteration en reacuteseau en alliant les diffeacuterents acteurs europeacuteens dans des rapports
horizontaux Mais certains auteurs considegraverent que laquo labsence de veacuteritable sanctions gregraveve
consideacuterablement en effet leffectiviteacute de la MOC dans le domaine de lemploi raquo 319 Nous
preacutefeacuterons la consideacuterer avec dautres comme un nouveau mode reacutegulatoire une troisiegraveme
voie entre la meacutethode communautaire classique et la meacutethode intergouvernementalei De
plus en favorisant la multipliciteacute des acteurs elle apparaicirct comme une solution laquo aux
problegravemes complexes de gouvernance agrave multi-niveaux particuliegraverement dans les domaines
ougrave les compeacutetences de lUnion europeacuteenne sont faibles sinon inexistantes raquo321 elle apparaicirct
eacutegalement comme une laquo ressource preacutecieuse dans larchitecture europeacuteenne raquo permettant
laquo deacutelargir la sphegravere de compeacutetence de lUnion europeacuteenne en respectant la diversiteacute des
systegravemes et lautoriteacute des responsables nationaux 22
318Renaud Dehousse laquoDu bon usage de la meacutethode ouverte de coordination raquo dans Renaud Dehousse dir LEurope sans Bruxelles une analyse de la meacutethode ouverte de coordination Paris LHarmattan 2004 agrave la pl66 319 Matthew Brown laquoLa strateacutegie europeacuteenne pour lemploi nouveau modegravele ou faux-semblantraquo dans Renaud Dehousse dir LEurope sans Bruxelles une analyse de la meacutethode ouverte de coordination Paris LHarmattan 2004 agrave la p68 320 Janine Goetschy laquoLapport de la meacutethode ouverte de coordination agrave linteacutegration europeacuteenneraquo dans Paul Magnette La grande Europe Bruxelles Eacuteditions de lUniversiteacute de Bruxelles 2004 agrave la pl7 321 Philippe Pochet laquoMeacutethode ouverte de coordination et modegravele social europeacuteen raquo Bruxelles Observatoire Social Europeacuteen 2001 agrave la pl Disponible agrave ladresse httpwwwieeumontrealcaIpublicationseng frchiersCOLLOO VE200 1rrexte-Pochet pdf 322 Supra note 313 Christian Lequesne et Yves Surel agrave la p270
125
Cette illustration de la gouvernance agrave niveaux multiples au sein de lUE nous amegravene agrave nous
interroger sur la place reacuteelle de lEacutetat dans ce systegraveme de reacuteseau qui s affirme sur certains
points qui est fortement concurrenceacute sur dautres mais eacutegalement sur la structure sui generis
de lUE qui tend sous certains aspects agrave prendre la forme dune structure feacutedeacuterale Cest ce
que nous nous proposons de faire dans la section suivante en guise de conclusion de ce
Chapitre
36 LEacutetat des Eacutetats
Il sagira dans cette derniegravere partie de poser la question en ligne avec les Chapitres
preacuteceacutedents du repositionnement de lEacutetat dans la mondialisation eacuteconomique Lexamen de
lUE nous a permis de montrer le deacutetail de la reacute-articulation des problegravemes de souveraineteacute
ce qui clarifie lideacutee suivant laquelle la souveraineteacute semblait ecirctre preacutesupposeacutee comme
monolithique alors que nous avons vu que lEacutetat n est quun eacutecran juridique qui dans
lenceinte de lV E se fait de plus en plus transparent agrave cause de la reproduction dune
structure forte quasi-souveraine au niveau supra-national qui sallie avec des entiteacutes subshy
eacutetatiques La politique reacutegionale de rUE nous a permis dillustrer lallusion suivant laquelle
le GAT T approche le pheacutenomegravene reacutegional de faccedilon tronqueacutee en eacutevacuant le politique par
une ideacutealisation de leacuteconomique soutenue par le systegraveme juridique intereacutetatique En effet
nous avons constateacute dans notre exploration des meacutecanismes reacutegionaux de lUE que ce nest
pas la Commission qui importe pour la souveraineteacute mais lexplosion du reacutegionalisme au fur
et agrave mesure quil eacutevolue vers le feacutedeacuteralisme Lexamen de lUE a fait ressortir les lacunes
mentionneacutees du GATT en tant quenceinte reacutegionale lUE offrant un cadre dans lequel
les frontiegraveres disparaissent commerce et investissement sy confondant par laction de divers
acteurs donnant tout son sens agrave la mondialisation
Nous terminerons donc ce Chapitre en esquissant dans les lignes qui suivent le modegravele
europeacuteen et celui de lEacutetat en nous demandant si lEurope tend agrave devenir un Eacutetat feacutedeacuteral (1)
et quel rocircle lEacutetat central doit-il jouer (2) face agrave un possible Eacutetat supra-eacutetatique et agrave la
multiplication des Eacutetats infra-eacutetatiques
126
361 En route vers lEurope des reacutegions
Le meacutecanisme de gouvernance agrave niveaux multiples qui preacutevaut en Europe a pour
conseacutequences de favoriser la creacuteation dune Europe des Reacutegions avec les Reacutegions voire par
les Reacutegions en permettant agrave ces derniegraveres davoir accegraves aux institutions europeacuteennes agrave
travers les activiteacutes paradiplomatiques laction du Comiteacute des Reacutegion et la prise en
importance du principe de subsidiariteacute ceci nous amegravene agrave soulever la question dune possible
formation dun modegravele supra-national de type feacutedeacuteral dEurope des Reacutegionsr
Partant du constat dune double crise tant interne quexterne du modegravele europeacuteen due agrave son
inachegravevement en partie agrave cause des difficiles neacutegociations des Traiteacutes dAmsterdam et de
Nice les alternatives quant agrave leacutevolution du systegraveme europeacuteen sont diverses et varieacutees Mais
avant de les preacutesenter parlons de ces crises Sur le plan interne laquo le triangle institutionnel de
base ne fonctionne pas raquo agrave cause de la monteacutee en puissance du Conseil europeacuteen laquo qui nest
pas lieacute par les proceacutedures communautaires et leacutequilibre institutionnel raquo de linefficaciteacute du
Conseil des Ministres et de laffaiblissement de la Commission324 Sur le plan externe la
crise provient de la difficulteacute pour lUnion dassumer son rocircle sur la scegravene internationale
surtout en ce qui concerne sa politique eacutetrangegravere et de seacutecuriteacute commune mais eacutegalement
quant agrave la projection dune Union eacuteconomique et moneacutetaire
Daucuns constatant laffaiblissement du modegravele europeacuteen sattardent davantage sur les
devenirs possibles de lEurope qui peuvent se reacutesumer ainsi les tendances centrifuges
pourraient conduire soit agrave une inteacutegration feacutedeacuterale dans le cas dune Union faiblement
eacutelargie soit agrave une dilution dans laquo une zone de libre-eacutechange reacuteguleacutee dans un contexte de
mondialisation raquo Il est enfm le cas dune Union fortement eacutelargie et entre ces extrecircmes la
poursuite dun modegravele europeacuteen laquo sui generis de laquotype feacutedeacuteratifraquo adaptable agrave une Europe
323 Supra note 265 Eacuteric Philippart aux ppl79-180 324 Daniegravele Charles Le Bihan laquoLes sceacutenarios de gouvernance et de compeacutetence un projet dUnion europeacuteenne qui se chercheraquo dans Guy Baudelle et Bernard Catagnegravede Le polycentrisme en Europe une vision de lameacutenagement du territoire europeacuteen Paris La Tour dAigues 2002 agrave la p55
127
eacutelargie sur la base de ladheacutesion de ses membres agrave ce projet commun troisiegraveme voie entre
confeacutedeacuteration et Eacutetat feacutedeacuteralraquo 325
Les avis divergent sur le modegravele europeacuteen Certains considegraverent lavegravenement des Eacutetats-Unis
dEurope peu probable car cela impliquerait laquo leacutelaboration dune Constitution la mise en
place dinstitutions feacutedeacuterales et lattribution de compeacutetences agrave lEacutetat feacutedeacuteral raquo326 Dautres
considegraverent que laquo les traiteacutes et les institutions communautaires dans leurs relations avec les
entiteacutes constitutives et les citoyens sont bien la Charte constitutionnelle dun systegraveme
feacutedeacuteral raquo sans que cela ne creacuteeacute un Eacutetat feacutedeacuteral ces derniers voyant davantage lUnion
comme une laquo feacutedeacuteration internationale raquo327
Pourtant il faut reconnaicirctre que degraves son origine lUE est doteacutee dun texte originel dont laquo les
effets et les caracteacuteristiques sont ceux dune Constitution au sein dun ordre juridique de type
feacutedeacuteral raquo mais dont la proceacutedure de reacutevision laquo soumise agrave lapprobation par chacun des Eacutetats
membres du nouveau texte constitutionnel est laisseacute agrave la deacutefmition des regravegles de chacun des
Eacutetats membres et non fixeacute par une regravegle du texte constitutionnel lui-mecircme raquo328 Eacutegalement le
rejet reacutecent par plusieurs nations europeacuteennes lors des reacutefeacuterendums organiseacutes dans certains
pays du projet de Constitution pour lEurope met un terme agrave l ideacutee d une Europe feacutedeacuterale
mecircme si cette derniegravere reste dinspiration feacutedeacuterale ne serait-ce qu en ce qui concerne la mise
en œuvre avec le Traiteacute de Maastricht du meacutecanisme de subsidiariteacute et la primauteacute des textes
communautaires sur les ordres juridiques nationaux agrave travers la notion deffet direct
Entre feacutedeacuteration et confeacutedeacuteration le modegravele europeacuteen porte atteinte au pnncipe de
souveraineteacute nationale les Eacutetats membres devant transfeacuterer une partie de leur compeacutetence et
pouvoir regraveglementaire agrave lUE sont soumis agrave leacutelaboration des politiques communautaires par
lorgane supra-national quest la Commission et dont le controcircle sur lapplication des regravegles et
325 Ibid agrave la p53 326 Ibid aux pp58-59 327 Nicolas Levrat laquo LUnion europeacuteenne une feacutedeacuteration internationale raquo dans Jean-Franccedilois Goudreault-Desbiens et Fabien Geacutelinas Le feacutedeacuteralisme dans tous ses eacutetats gouvernance identiteacute et meacutethodologie Bruxelles Bruylant 2005 agrave la p302 328 Ibid agrave la p294
128
la sanction des violation du droit communautaire est assureacute par la CJCE laquelle surpasse
les Cours nationales
Lavegravenement dune Europe feacutedeacuterale eacutetant peu probable lEurope restera un modegravele sui
generis un laboratoire dans lequel seront concilieacutes reacutegionalisme supra et infra-eacutetatique un
modegravele reacuteconciliant commerce et investissement un modegravele offrant une place agrave chaque
acteur un modegravele dans lequel l Eacutetat se deacuteveloppera sous une forme nouvelle avec un rocircle
nouveau Aussi verrons-nous maintenant ce quil advient de lEacutetat dans ce systegraveme en reacuteseau
baseacute sur une GN M qui permet agrave des acteurs sub-eacutetatiques de monter en importance dans la
sphegravere europeacuteenne tout en favorisant lexercice de compeacutetences et de reacutegulation suprashy
nationales
3 62 Et lEacutetat dans tout ccedila quel rocircle pour lavenir
La reacutegionalisation processus politique et technique initialement mis en œuvre par lEacutetatshy
nation afin d absorber la reacutegion et reacutealiser luniteacute nationale329 tend dans le contexte
europeacuteen agrave eacutechapper au controcircle de lEacutetat et agrave conduire agrave une fragmentation de ce dernier en
divers acteurs Cette fragmentation megravene agrave une eacutevolution de la structure eacutetatique mais
eacutegalement agrave une eacutevolution de ces nouveaux acteurs plus nombreux et heacuteteacuterogegravenes
maintenant partenaires de lEacutetat et eacutevoluant dans un contexte dinternationalisation des
eacutechanges et de creacuteation de structures supra-nationales Lapparition de nouveaux eacutechelons agrave
linteacuterieur mecircme de lEacutetat suppose une organisation nouvelle de la reacutepartition des
compeacutetences qui peut ecirctre assureacutee par le principe de subsidiariteacute ce qui peut toutefois
conduire agrave une concurrence reacuteglementaire linteacutegration reacutegionale repreacutesentant souvent la
transposition laquo des inteacuterecircts reacuteglementaires des Eacutetats sur le plan reacutegional raquo et neacutecessitant par
le fait mecircme la sauvegarde laquo les inteacuterecircts reacuteglementaires de lEacutetat par ladoption de regravegles au
niveau reacutegional voire mondial raquo330 Cette reacuteorganisation structurelle et reacuteglementaire se
329 Supranote 290 Marc Lambinet agrave la p59 330 Inge Govaere laquo Leacutetablissement des regravegles des marcheacutes nationaux ou regionaux de lEacutetat reacutegulateur souverain aux organisations dinteacutegration reacutegionale promotrices protectrices et intermeacuted iaires raquo (2003) 17 RIDE 5153 agrave la p315
129
trouve compliqueacutee par le systegraveme europeacuteen des reacuteseaux qui lui donne encore plus dampleur
mais eacutegalement par la coopeacuteration transfrontaliegravere qui fait naicirctre des associations dautoriteacutes
sub-eacutetatiques agrave leacutechelle europeacuteenne Lattribution de compeacutetences agrave ses entiteacutes sub-eacutetatiques
par lEacutetat central devrait saccompagner dun transfert de responsabiliteacute car en vertu de
larticle 169 CEE seuls les Eacutetats membres peuvent
se voir enjoindre de reacutepondre de leurs actes juridiques ou actions mateacuterielles ou encore de leur inaction pour tenter de se justifier avant decirctre astreints devant la Cour de Justice331
Partant de ce constat certains auteurs procircnent une modification de larticle 5 CEE afro de
rendre les collectiviteacutes territoriales responsables devant le tribunal de premiegravere instance
[elles seraient] appeleacutees agrave une coopeacuteration loyale avec la Commission et [auraient] lobligation positive de prendre les mesures neacutecessaires agrave laccomplissement de sa mission ainsi que lobligation neacutegative de sabstenir de toute mesure contraire332
Ainsi sans modifier de faccedilon substantielle le Traiteacute cette solution mettrait fm au problegraveme de
la responsabiliteacute de lEacutetat face agrave des entiteacutes constitutionnellement compeacutetentes Par ailleurs
la non-attribution hors du cadre national dune personnaliteacute juridique aux organismes de
coopeacuteration interreacutegionale transfrontaliegravere entrave consideacuterablement les actions de ces
derniegraveres incapables quelles sont deproduire des actes de valeur juridique Pour remeacutedier agrave
ceci le Conseil de lEurope a dans le Protocole additionnel agrave la Convention-cadre sur la
coopeacuteration transfrontaliegravere eacutetabli que dune part la laquo coopeacuteration transfrontaliegravere engage la
seule responsabiliteacute des collectiviteacutes raquo333 dautre part les deacutecisions mises en œuvre par ces
collectiviteacutes laquo sont consideacutereacutees comme ayant valeur juridiqueraquo 334
Une nouvelle reacutepartition des rocircles semble donc ineacuteluctable au sein de lUE cette derniegravere
devant selon certains se consacrer aux politiques de reacutegulation et les Eacutetats-membres aux
politiques sociales En effet lUE sadaptant mal selon dautres au cadre conceptuel de
lEacutetat souverain se situant elle-mecircme entre feacutedeacuteration et confeacutedeacuteration- Jacques Delors la
331 Supra note 292 Mario Martins agrave la p347 332 Ibid 333 Supra note 281 Conseil de lEurope art 12 334 Ibid art 2 335 James Caparaso laquo The European union and forms of state Westphalian regulatory or postshymodernraquo (1996) 34-1 JCMS 29 agrave la pAl
130
qualifie dailleurs dOPNI laquoobjet politique non identifieacute raquo336_ Lauteur de ce meacutemoire
tient agrave nuancer quelque peu cette reacutepartition des compeacutetences entre rUE et lEacutetat car mecircme
sil partage lavis dun controcircle supra-eacutetatique de la coopeacuteration transfrontaliegravere lEacutetat ne lui
apparaicirct pas comme un organe devant ecirctre releacutegueacute uniquement au controcircle des politiques
sociales Certes lEacutetat eacutevoluant dans une socieacuteteacute qui se transforme et particuliegraverement dans
le contexte europeacuteen doit se transformer lui aussi et accepter doccuper de nouveaux rocircles
tels que laquor eacutegulateur redistributeur entrepreneur garant de la coheacutesion sociale actif et
efficace raquo337 TI doit se laquo diffeacuterencier et se speacutecialiser mais aussi se deacutesengager raquo afin de
devenir plus efficace puisque laquoplus lautoriteacute reacutegulatrice a de pouvoirs eacutetendus plus elle est
vulneacuterable et moins elle peut agir raquo338 LEacutetat doit tout agrave la fois ecirctre garant des politiques
sociales et des principes deacutemocratiques et jouer un rocircle darbitre similaire agrave celui de lUE
en tant quorgane fondamental des organisations intereacutetatiques auxquelles il accepte de se
soumettre mais sur lesquelles il garde un controcircle agrave travers ce meacutecanisme de lintereacutetatisme
En tant que garant des politiques sociales ainsi que nous lavons avec le cas de la MOC
lEacutetat doit garder un certain controcircle mecircme si cela ne lempecircche pas de travailler de concert
avec la Commission Il doit en effet veiller agrave une harmonisation de ces politiques et sassurer
quil n y aura pas de tendance agrave la baisse des politiques sociales avec louverture aux pays
dEurope de lEst et la compeacutetitiviteacute croissante en matiegravere dattraction des investissements
LEacutetat doit eacutegalement veiller au maintient des principes deacutemocratiques tels que promulgueacutes
dans les textes de lUE et dans les constitutions internes mais doit eacutegalement proceacuteder agrave la
deacutemocratisation des politiques reacutegionales ce qui implique tant sur le plan nationale que
communautaire
lexistence dune veacuteritable politique reacutegionale deacutemocratiseacutee la transparence du fonctionnement de cette politique reacutegionale la diffusion de linformation de cette politique reacutegionale lexistence de proceacutedures publiques et deacutemocratiques deacutelaboration
336 Supra note 297 Francesc Morata agrave la p96 337 Eacutedith Cresson laquo Construire un Eacutetat moderne une ambition politique raquo dans Reneacute Lenoir et Jacques Lesourne dir Ougrave va lEacutetat La souveraineteacute eacuteconomique et politique en question Paris Le Monde 1992 agrave la p14 338 Michel Crozier laquo Le jeu de lEacutetat face aux autres acteurs raquo dans Reneacute Lenoir et Jacques Lesourne dir Ougrave va lEacutetat La souveraineteacute eacuteconomique et politique en question Paris Le Monde 1992 agrave la p59
131
de mise en œuvre et de controcircle [ce qui] neacutecessite la participation des collectiviteacutes locales et reacutegionales agrave tous les niveaux lexistence de reacutegions doteacutees dorganes eacutelus339
Quant agrave son rocircle darbitre face agrave cet esprit de concurrence entre les reacutegions il doit controcircler
cette course au deacuteveloppement eacuteconomique qui conduit notamment agrave des partenariats entre
reacutegions ou villes et FTN qui viennent le concurrencer dans ses fonctions dalleacutegeances sur
la scegravene internationale et qui en son sein mecircme suivent des conduites pouvant lui ecirctre
preacutejudiciable et engager sa responsabiliteacute internationale Il doit veiller agrave ce que les eacutecarts
entre reacutegions ne se creusent pas trop afm deacuteviter les mouvements migratoires et pour que les
reacutegions eacuteconomiquement les plus faibles ne prennent pas de mesures protectionnistesr il
doit eacutegalement controcircler la monteacutee en puissance de certaines associations reacutegionales telles
que les Quatre Moteurs de l Europe qui pourraient un jour ou lautre le concurrencer sur le
plan normatif de part leur poids eacuteconomique
Tout ceci est possible au niveau europeacuteen gracircce agrave cette structure en reacuteseau fondeacutee sur le
principe de subsidiariteacute et gracircce agrave lacceptation dune gouvernance agrave niveaux multiples
Toutefois ce reacuteseau inclus aussi ce qui est supra-eacutetatique et cest lagrave que les lacunes du DI
rendent possible le fonctionnement de lUE car ce meacutecanisme intereacutetatique qui limite
consideacuterablement la prise en compte des pheacutenomegravenes de la mondialisation globale permet de
faire le lien entre ce qui se passe dans lEurope et ce qui se passe hors de lEurope agrave travers le
controcircle que garde lEacutetat dans les organisations intereacutetatiques reacutegionales ou globales Ainsi
lEacutetat ne peut ecirctre remplaceacute deacutechu il peut agrave la rigueur ecirctre deacutemembreacute mais sa force reste
dans ce quil est lacteur principal fondamental essentiel du droit et que mecircme sil se
deacutecentralise et se retire du controcircle de leacuteconomie il reste celui qui deacutecide en dernier ressort
Certes il a deacutecideacute de se retirer de se mettre en second plan mais il reste preacutesent malgreacute tout
il arbitre concilie reacutepartit il est lorgane politique qui controcircle indirectement leacuteconomique agrave
travers des organisations reacutegionales ou globales doteacutees dune capaciteacute juridique agrave laquelle il
se soumet mais dont il est linstigateur
339 Supra note 290 Marc Lambinet agrave la p263 340 Allen 1 Scott Les reacutegions et leacuteconomie mondiale la nouvelle geacuteopolitique globale de la production et de la compeacutetitioneacuteconomique Paris LHarmattan 2001 aux pp160-163
132
Agrave travers ce quelques suggestions partageacutees avec plusieurs autres lauteur de ce meacutemoire a
voulu fournir quelques pistes de reacuteflexion sur les rocircles nouveaux que lEacutetat moderne et
particuliegraverement les Eacutetats europeacuteens TI devra sadapter aux changements quimpliquent la
mondialisation globale et les reacutegionalisations en se concentrant sur des modes alternatifs de
reacutegulations et devra accepter un degreacute de deacutecentralisation et de responsabilisation accru des
acteurs locaux et reacutegionaux
CONLUSION
REacuteGIONALISATIONS ET MONDIALISATION
LES INCOHEacuteRENCES QUI FONT DU SENS
La notion de reacutegion bien que source dambiguiumlteacute preacutesente le double avantage doffrir un
juste milieu entre le national et linternational et de se situer dans le local et le global
conduisant tout autant agrave des transformations reacuteciproques dans chaque sphegravere quagrave des
interactions entre chacun des niveaux pouvant mener par exemple agrave des internationalisations
reacutegionales La mondialisation et les transformations que ce terme polyseacutemique implique
creacuteent de ce fait un laquo lien entre un reacutegionalisme qui ne se deacutefmissait jusqualors que par
rapport agrave des enjeux nationaux et un reacutegionalisme deacutefini par rapport agrave un ordre mondial raquo341
Ainsi constatons-nous que le deacutebat alimentant le paradoxe du reacutegionalisme au sein dun
systegraveme multilateacuteral nest autre que le reflet du dilemme opposant les gouvernements locaux
dans des structures eacutetatiques laquo centralisantes raquo
Le reacutegionalisme supra-eacutetatique est consideacutereacute par certains comme laquoun droit international
laquo relatifraquo qui ne comprend que des regravegles particuliegraveres applicables agrave des groupes particuliers
dEacutetats qui les ont accepteacutees de faccedilon expresse ou tacite en y consentantraquo 342 TI apparaicirct donc
comme une application du multilateacuteralisme assortie du principe de leffet laquo relatifraquo plus que
comme une exception voire une entrave au multilateacuteralisme TI est ainsi possible de parler
dune deacutecentralisation du droit international vers des ordres juridiques speacutecifiques
conduisant agrave une crise de luniteacute de lordre juridique international Les pheacutenomegravenes de
341 Marie-Claude Smouts Les nouvelles relations internationales pratique et theacuteorie ParisPresses de la Fondation nationale des sciences politiques 1998 aux pp176-177 342 Socieacuteteacute franccedilaise pour le droit international Reacutegionalisme et universalisme dans le droit international contemporain Colloque deBordeaux Paris A Pedone 1977 agrave la p7
134
deacutecentralisation et de mondialisation ne sont donc pas contradictoires puisque reacutesultant de
dynamiques compleacutementaires se nourrissant lune de lautre
Cette deacutecentralisation pousse au constat selon lequel lEacutetat ne peut plus preacutetendre au
monopole de la production normative alors qu il est partageacute entre une deacutecentralisation suprashy
eacutetatique vers les organisations internationales et infra-eacutetatiques vers les collectiviteacutes locales
compleacuteteacutees toutes deux par une possible deacutevolution vers le secteur priveacute tel que cest le cas
dans le domaine des investissements Ainsi le foisonnement d instances de structures
normatives et de normes constitutionnelles et linterpeacuteneacutetration des sources supra-eacutetatiques
deacutecoulant des organisations internationales concourent agrave la dissolution de lEacutetat en tant que
source efficace de la normativiteacute juridique interne Le droit international ne prend donc pas
en compte la creacuteation de nouveaux espaces normatifs ni la diversification des acteurs infrashy
eacutetatiques Dans le rouage de cette dialectique se dessine une influence directe de la
mondialisation sur la structure interne de lEacutetat sur le reacutegionalisme infra-eacutetatique puisque
cette mondialisation laquo provoque une complexification et une deacute-hieacuterarchisation des appareils
bli 344 pu ICSraquo
La coopeacuteration transfrontiegravere des entiteacutes reacutegionales fait donc perdre aux frontiegraveres de leur
pertinence et amorce des changements dans la conception traditionnelle du territoire et de la
territorialiteacute au mecircme titre que les pressions exteacuterieures de la mondialisation exerceacutees par
lOMc345 Cet eacutetat de fait favorise les liens entre supra et infra-eacutetatique puisque d une
part les accords commerciaux multilateacuteraux ont des reacutepercussions sur les gouvernements
locaux agrave travers lapplication par exemple du principe de non-discrimination assortie de
lobligation pour lEacutetat d inteacutegrer et de faire respecter les obligations deacutecoulant du traiteacute en
dernier ressort seule la responsabiliteacute de lEacutetat central peut ecirctre engageacutee Dautre part le
processus de libeacuteralisation des eacutechanges tant sur les biens que sur les services ou les
capitaux agrave la fois au niveau global (OMC) et reacutegional (UE ALENA) laquo a permeacuteabiliseacute
343 Serge Sur laquo LEacutetat entre leacuteclatement et la mondialisationraquo (1997) 30 RBDI 3935 agrave la pA23 344 Supra note 200 Jean-Bernard Auby aux ppl06-111 345 Robert Geyer laquo European integration the problem of complexity and the revision of theory raquo (2003) 41 leMS 3882 agrave la p479
135
voire perforeacute les frontiegraveres de lEacutetat-nation en matiegravere de souveraineteacute eacuteconomique raquo346
reacuteduisant consideacuterablement la capaciteacute fonctionnelle et la leacutegitimiteacute structuro-fonctionnelle
de lEacutetat-nation Pourtant bien que lEacutetat perde en souveraineteacute il gagne en responsabiliteacutes
puisquil doit faire face agrave de nouveaux enjeux tels que
savoir reconstruire le contrat social et les communauteacutes politiques tout en cessant de reacuteclamer lexclusiviteacute de lalleacutegeance citoyenne et tout en acceptant cette nouvelle volatiliteacute identitairequi sinscrit banalement dans la mondialisation accepter de coopeacuterer et de passer coalitionavec des acteurs internationauxqui ne sont pas des Eacutetats consentir agrave agir dans des espaces variables qui ne sont plus figeacutes dans luniteacute territorialesouveraine
Nous pouvons donc conclure que labandon par lEacutetat de ses preacuterogatives constitue agrave la fois
un redeacuteploiement et une reacutegression de sa souveraineteacute puisque cette notion eacutevolue vers une
nouvelle deacutefmition moins centreacutee sur lacquis eacutetatique au profit denjeux collectifs En effet
loin de se deacutefaire de son rocircle de souverain l Eacutetat sadapte aux eacutevolutions provoqueacutees par
cette mondialisation globale en acceptant d ecirctre concurrenceacute dans certaines de ses fonctions
en proceacutedant agrave la deacutecentralisation interne ou agrave la deacutecentralisation externe conduisant agrave la
centralisation au niveau supra-eacutetatique en vue dune harmonisation juridique Ainsi est-il
libre dagir dans un rocircle de coordonnateur en mecircme temps il sassure dun bon
fonctionnement geacuteneacuteral dans cette structure de gouvernance en reacuteseau particuliegraverement
deacuteveloppeacutee au niveau europeacuteen en proceacutedant par exemple agrave la distribution eacutequitable des
richesses entre les reacutegions ou en se concentrant sur les facteurs macro-eacuteconomiques tels la
lutte contre le chocircmage la reconversion de certains secteurs en difficulteacute etc
La fragmentation de lautoriteacute eacutetatique due agrave lapparition de nouveaux acteurs entraicircne une
reconfiguration de lespace politique et implique leacutetablissement dune politique de
coordination plus complexe lEacutetat devant se transformer en un systegraveme interactiff ou se
redeacuteployer en des structures plus complexes pour suivre leacutevolution de la mondialisation
De ce processus de deacutecentralisation reacutesulte une nouvelle forme de gouvernance qui peut ecirctre
perccedilue comme laquo la reacutepartition des tacircches et des responsabiliteacutes entre les acteurs publics et
346 Supra note 243 SoldatosPanayotis aux pp19-20 347 Supra note 123BertrandBadie agrave la p298 348 Supra note 341 Marie-ClaudeSmouts agrave la p49 349 Franccedilois Creacutepeau laquo Acteur de la mondialisation lEacutetat en transitionraquo dans Franccedilois Creacutepeau dir Mondialisation des eacutechanges etfonctions de lEacutetat Bruxelles Bruylant 1997 agrave la p12
136
priveacutes dans un processus dinteraction plus ou moins continu raquo350 Cette nouvelle
gouvernance agrave niveaux multiples telle quexpeacuterimenteacutee dans l DE se base sur une structure
en reacuteseau dans laquelle lEacutetat se trouve concurrenceacute dans lexercice de ses principales
fonctions et attaqueacute sur la deacutefmition de ses attr ibuts Ainsi se conjuguent dans ce type de
gouvernance les processus de reacutegionalisation et d europeacuteanisation pour que soient
reacuteparties les responsabiliteacutes entre niveau communautaire et national laquo dans les domaines ougrave
les compeacutetences de lUnion europeacuteenne sont faibles sinon inexistantes raquo352 il sagit de la
meacutethode ouverte de coordination meacutethode agrave travers laquelle sassocient reacuteseaux verticaux et
horizontaux
Dans le but de reacutesumer les rapports entre tous les acteurs preacutesenteacutes dans de ce meacutemoire nous
proposerons une structure hieacuterarchique permettant de situer les dissolutions du pouvoir
reacuteglementaire de lEacutetat que nous avons retranscrite en annexe sous forme pyramidaleIcirc Le
sommet de la hieacuterarchie reacutesulte dun reacutegime global constitueacute par des organisations suprashy
nationales intereacutetatiques des conventions et accords internationaux Ce niveau beacuteneacuteficie
dune extension de son pouvoir de controcircle et de reacuteglementation au deacutetriment des Eacutetats qui
dans loptique dharmoniser le droit deacutelegraveguent de leurs compeacutetences de leurs capaciteacutes de
reacutegulation au profit d instances supra-nationales Ce niveau peut entrer en conflit avec le
niveau directement infeacuterieur qui beacuteneacuteficie des mecircmes preacuterogatives agrave leacutechelle reacutegionale Le
fonctionnement de ce niveau opegravere sur la base dune ignorance deacutelibeacutereacutee du niveau infeacuterieur agrave
celui qui lui est immeacutediatement subordonneacute comme nous lavons noteacute avec lexemple de
larticle XXIV Cette ignorance du GATT envers la complexiteacute des reacutegionalismes
politiques et eacuteconomiques na de sens que si nous consideacuterons le cadre crucialement
intereacutetatique du systegraveme commercial multilateacuteral et reacutegional tel quappliqueacute par cet article
Le deuxiegraveme niveau correspond aux uniteacutes eacuteconomico-politiques que sont les reacutegions suprashy
eacutetatiques telles que lUE et lALENA Ces derniegraveres formeacutees dEacutetat-nations beacuteneacuteficie
350 Supra note 297 Francesc Morata agrave la p95 351 Robert Geyer laquo European integration the problem of complexity and the revis ion of theory raquo (2003) 41 lCMS 3882 agrave la pA8 352 Supra note 321 Philippe Pochet agrave la p3 353 Appendice B Fragment dune hieacuterarchie globale eacutemergente de relations eacuteconomiques et politiques
137
eacutegalement du transfert de certaines preacuterogatives attribueacutees aux Eacutetats quant agrave la reacutegulation des
activiteacutes s installant sur leur territoire en prenant de plus en plus en consideacuteration les acteurs
de la derniegravere cateacutegorie soit les entiteacutes locales (UE avec les Conventions et Protocoles sur
lautonomie locale reacutedigeacutes par le Conseil europeacuteen le Protocole additionnel agrave la Conventionshy
cadre sur la coopeacuteration transfrontaliegravere et la creacuteation du Comiteacute des Reacutegions) et les acteurs
priveacutes (ALENA avec le Chapitre XI)
Le troisiegraveme rnveau est constitueacute des Eacutetats souverams qui mecircme sils procegravedent agrave de
nombreux transferts de compeacutetences et se retrouvent donc concurrenceacutes par tous les acteurs
de cette pyramide restent toujours les plus puissants centres de distillation du pouvoir
eacuteconomique et politique qui deacutecident dans leurs fonctions dalleacutegeance de se deacutecentraliser
de diluer leur souveraineteacute dans une structure de gouvernance agrave niveaux multiples afin de
faire face aux pressions de la mondialisation La leacutegitimiteacute normative centrale de lEacutetat limite
la visibiliteacute normative du dernier niveau ce niveau supeacuterieur absorbant de mecircme que dans le
cas du droit de la responsabiliteacute internationale la reacutealiteacute substantive de la fragmentation
eacutetatique au travers du filtre formel de la structure eacutetatique
Le dernier niveau est constitueacute des reacutegions villes deacutepartements communes Lacircnders et
autres divisions administratives qui repreacutesentent un assemblage plus ou moins avanceacute
d activiteacutes eacuteconomiques et sociales Se retrouvent eacutegalement au mecircme niveau les acteurs
priveacutes qui beacuteneacuteficient eacutegalement de la deacutecentralisation de lEacutetat dans certains domaines
d activiteacutes et qui parviennent mecircme agrave le concurrencer en droit des investissements Les
investissements placent aussi les acteurs priveacutes au cœur des affaires sub-eacutetatiques du fait des
nombreuses concessions qui leurs sont accordeacutees par les gouvernements locaux dans leur
course aux investissements au deacuteveloppement
Lauteur de ce meacutemoire terminera cette recherche en laissant de nombreuses questions
ouvertes sur la possibiliteacute et la deacutesirabiliteacute de la restructuration du DIP Le monde eacutevolue le
droit le politique leacuteconomique eacutevoluent pas toujours dans le sens que nous avions preacutedit
pas toujours dans le sens que nous aurions voulu pas toujours dans linteacuterecirct collectif mais un
constat irreacutefutable nous sommes entreacutes dans une mondialisation dans un systegraveme de
138
deacuteveloppement dans une course au progregraves qui ne peuvent plus rester laffaire de lEacutetat
Capitaliste absolutiste communiste autoritaire feacutedeacuteral deacutecentraliseacute lEacutetat reste lll1 acteur
unique non plus en raison dun quelconque monopole mais en tant que fondement structure
et forme dorganisation de la civilisation Le droit peut aujourdhui nous paraicirctre en deacutecalage
avec leacuteconomie nous ne saurions pourtant affirmer quun autre systegraveme de traitement des
donneacutees de la mondialisation globale saurait appreacutehender avec plus de justesse les
deacuteveloppements contemporains Ce deacutecalage existe-t-il est-il voulu ou neacutecessaire
Finalement ces inadeacutequations que nous avons releveacutees tout au long de cette recherche ne
sont-elles pas des adeacutequations neacutecessaire S- mecircme si elles sont paradoxales- au systegraveme
globaliseacute de toutes les formes de production Que se passerait-il si chaque acteur eacutevoluant
dans cette mondialisation eacutetait reconnu au mecircme titre que lEacutetat Comment serait preacuteserveacutee
la deacutemocratie Des eacutetudes devront ecirctre meneacutees sur ces probleacutematiques mais la reacuteponse
reacutesidera sans doute plus dans lobservation que la possible quecircte dune reacuteponse agrave tous ces
changements Linterdisciplinariteacute nous paraicirct de plus en plus neacutecessaire afm de pouvoir
saisir dans un ensemble coheacuterent des aspects qui sous lll1 angle de vue de ne se confrontent
pas mais qui pourtant restent lieacutes puisquils forment lll1 tout lll1 tout global
le temps du monde fini commence (Paul Valery)
APPENDICE A
NOMBRE DACCORDS COMMERCIAUX NOTIFIEacuteS AU GATT Agrave LOMC AU TITREDE LARTICLE XXIV
Source OMC Turquie - Restrictions agrave limportation de produits textiles et de vecirctements Rapport du Groupe speacutecial WTDS34R 31 mai1999
httpdocsonlinewtoorglgen searchResultaspsearclunode=simpieampcollections=amprestrictio n type=ampsynopsis=ampsubjects=amporganizations=ampproducts=amparticies=ampbodies=amptvpes=ampdr sday=ampdreday=ampmeet date=ampdpsday=ampdpedav=ampmh=ampc2=meta Symbolampc3 =meta Titreampc4=Doc Dateampo4=3E3Dampc5=Doc Dateampo5=3C3Dampc6=meta Seriai
Numampc8=Derestriction Dateampc9=Derestriction DateampqO=ampq4=ampq5=ampg8=ampq9=ampg 2=WT2FDS342FRampq3=ampq6=ampcountries=ampq 1=ampddsdav=ampddeday=ampmultiparts=onamps cndformat=offampct=DDFEnglish2CDDFFrench2CDDFSpanishampsearch=Chercherampsearc htype=simple
140
Figure 111 - Nombre daccords commerciaux reacutegionaux notifieacutes au GATIagrave lOMe au titre de larticle XXIV
1996
1992
1988
1984
1980
1976
1972
1968
1964
1960
1956
1952
1948
0 2 4 6 8 10 12 14 16 18
APPENDICEB
FRAGMENT DUNE IDEacuteRARCIDE GLOBALE EacuteMERGENTE DE RELATIONS EacuteCONOMIQUE ET POLITIQUES
Source reacutealiseacute par lauteur du meacutemoire
142
Niveau global QMC
Niveau reacutegional supra-eacutetatique ALENA - UE
Niveau eacutetatique (Eacutetats souverains)
Niveau infrashy Acteurs eacutetatique priveacutes
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NOTICE BIBLIOGRAPIDQUE
DOCUMENTATION INTERNATIONALE
ALENA Accord de libre-eacutechange nord-ameacutericain entre le gouvernement du Canada le gouvernement des Eacutetat-Unis et le gouvernement du Mexique 17 deacutecembre 1992 RT Can 1994 no2 32 ILM 289 (entreacute en vigueur premier janvier 1994)
Assembleacutee feacutedeacuterale Convention de Vienne sur les relations consulaires Vienne 24 avril 1963
CDI Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa vingtshycinquiegraveme session Assembleacutee Geacuteneacuterale suppleacutement no 10 (N901 OlRev 1)
CE Traiteacute instituant la Communauteacute europeacuteenne EurTS 1957
CNUCED Rapport sur linvestissement dans le monde Confeacuterence des Nations Unies sur le Commerce et le Deacuteveloppement New York et Genegraveve 1996
Conseil de lEurope Charte europeacuteenne de lautonomie locale Strasbourg 15X1985
Conseil de lEurope Charte europeacuteenne des langues reacutegionales ou minoritaires Strasbourg 5xr1992
Conseil de lEurope Convention-cadre europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales (Madrid 21Y1980) Seacuterie des traiteacutes europeacuteens (STE) n 106 Strasbourg Conseil de lEurope Bureau des Traiteacutes
Conseil de lEurope Convention sur la participation des eacutetrangers agrave la vie publique au niveau local Strasbourg 5ll1992
Conseil de lEurope Protocole additionnel agrave la Convention-cadre europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales Strasbourg 9XU995 Conseil de lEurope Protocole n 2 agrave la Convention-cadre europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales relatif agrave la coopeacuteration interterritoriale Strasbourg 5Y1998
155
Conseil de lEurope Protocole n 2 agrave la Convention-cadre europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales relatif agrave la coopeacuteration interterritoriale Strasbourg 5V1998
GATT Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) (1947) 58 RTNV187
a CDE Groupe de neacutegociation sur lAccord Multilateacuteral sur lInvestissement (AMI) application de lAMI aux diffeacuterents niveaux dadministration Note du Preacutesident DAFFEIMAI(96)Il 17 avril 1996
aCDE laquo Inteacutegration reacutegionale et systegraveme commercial multilateacuteral synergie et divergence raquo Paris a CDE 1995
aMC Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994
a MC Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 annexe 1b Accord sur les mesures concernant les investissements et lieacutees au commerce
a MC Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 1b Accord geacuteneacuteral sur le commerce des services
aMc Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 2 Meacutemorandum daccord sur les regravegles et proceacutedures reacutegissant le regraveglement des diffeacuterends
a Mc Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Meacutemorandum daccords sur linterpreacutetation de larticle XXIV de laccord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994
a MC Communication des Communauteacutes europeacuteennes et de leurs Eacutetats membres WTfREGW35 Comiteacute des accords commerciaux reacutegionaux Conseil du commerce des services 21 septembre 1999
a MC Confeacuterence Ministeacuterielle de Doha 2001 Deacuteclaration Ministeacuterielle WTIMIN(O1)DEC1 20 novembre 2001
aMC Confeacuterence Ministeacuterielle de Hong-Kong 2005 Deacuteclaration Ministeacuterielle WTMIN(05)DEC 22 deacutecembre 2005
aMC Confeacuterence Ministeacuterielle de Singapour 1996 Deacuteclaration Ministeacuterielle WTMIN(96)DEC 18 deacutecembre 1996
156
OMC Consultation et regraveglement des diffeacuterends Communication du Canada WTWGTIW147 Groupe de travail des liens entre commerce et investissement 17 septembre 2002
OMC Examen de lAccord de libre-eacutechange Nord-Ameacutericain Note sur la reacuteunion du 24 feacutevrier 1997 WTREG4M4 Comiteacute des accords commerciaux reacutegionaux Huitiegraveme session 16 avril 1997
OMC Manuel de coopeacuteration technique concernant les prescriptions en matiegravere de notification WTfTCNOTIFIREG1 Deacutecision du Conseil adopteacutee le 25 octobre 1972 9 septembre 1996
OMC Meacutecanisme de regraveglement des diffeacuterends Communication du Territoire douanier distinct de Taiwan Penghu Kinmen et Matsu WTWGTIW145 Groupe de travail des liens entre commerce et investissement 16 septembre 2002
OMC Non-discrimination traitement de la nation la plus favoriseacutee et traitement national Note du Secreacutetariat WTWGTIW118 Groupe de travail des liens entre commerce et investissement 2002
OMC Note sur la reacuteunion des 16 17 18 et 20 feacutevrier 1998 WTIREGM16 Comiteacute des accords commerciaux reacutegionaux Seiziegraveme session 18 mars 1998
OMC Note sur les reacuteunions du 27 novembre et 4 et 5 deacutecembre 1997 WTIREGM15 Comiteacute des accords commerciaux reacutegionaux Quinziegraveme session 13 janvier 1998
OMC Projet de texte ministeacuteriel de Cancun Deuxiegraveme reacutevision JOB (03)150IRev 13 septembre 2003
OMC Rapport de la reacuteunion des l et 2 octobre 1998 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTWGTIM6 3 novembre 1998
OMC Rapport de la reacuteunion des 6 et 7 octobre 1997 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTWGTIM2 10 novembre 1997
OMC Rapport de la reacuteunion des 30 et 31 mars 1998 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTWGTIM4 5 juin 1998
OMC Rapport de la reacuteunion du 3 juin 1999 Groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTWGTIM9 19 Juillet 1999
ONV Confeacuterence des Nations Unies sur le commerce et lemploi ECONF2178 Charte de la Havane Investissements internationaux deacuteveloppement eacuteconomique et reconstruction Cuba avril 1948
157
ONV Documents de la dixiegraveme session y compris le rapport de la Commission agrave lAssembleacutee geacuteneacuterale Annuaire de la Commission du Droit International 1958 Vol II
ONV Premier Rapport sur la protection diplomatique du 7 mars 2000 ACN 4506 Commission du Droit International
ONV Rapport de la Commission agrave lAssembleacutee geacuteneacuterale sur les travaux de sa quarante-huitiegraveme session ACN4SERA1996Add1 (Part 2) Annuaire de la Commission de Droit International Vol II 1996
ONV Reacutesolution adopteacutee par lAssembleacutee geacuteneacuterale sur le rapport de la Sixiegraveme Commission AlRES5683
VE Traiteacute dAmsterdam modifiant le traiteacute sur lUnion europeacuteenne Eur Lecirc 1997 Protocole sur lapplication des principes de subsidiariteacute et de proportionnaliteacute
VE Traiteacute de Maastricht sur lUnion europeacuteenne EurTS 1992
NOTICE BIBLIOGRAPIDQUE
JURISPRUDENCE
CU affaire Barcelona Traction Light and Power Company Limited (Belgique c Espagne) arrecirct (1970) CU Rec
CU Affaire des activit eacutes militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celuishyci (Nicaragua c Eacutetats-Unis dAmeacuterique) fond arrecirct (1986) Cl Rec
CU Affaire du deacutetroit de Corfou (R-U c Albanie) arrecirct du 9 avri11949 CU Ree1949
CU Affaire des reacuteparations des dommages subis au service des Nations Unies Avis consultatif du Il avril 1949 CU Rec 1949
CU affaire Nottebohm (Liechtenstein c Guatemala) 2egraverne phase arrecirct CU Rec 1955
CJcE arrecirct du 5 mars 1996 - Affaire jointes C-4693 et C-4893 Brasserie du Pecirccheur-Factortame III Rec p 1-1029 no 34
ClCE Cases 6 and 990 Francovich and Bonifaci v Republic of ltaly [1991] RCR 1-53572 CMLR 66 (1993)
cPU Affaire des concessions Mavrommatis en Palestine (Gregravece c Royaume-Uni) cPJ 30 aoucirct 1924 seacuterie A no 2
GATT Canada - Measures affecting the sale of gold coins L5863 Rapport du panel 17 septembre 1985
OMC Canada - Certaines mesures affectant lindustrie automobile WTDS139ABIR et WTDS142ABIR Rapport de lOrgane dappel AB-2000-2 31 mai 2000
OMC Eacutetats-Unis - Prohibition agrave limportation de certaines crevettes et de certains produits agrave base de crevettes WTDS58ABIR Rapport de lOrgane dappel ABshy1998-4 12 octobre 1998
159
OMC Inde - Mesures affectant le secteur automobile WTIDSI46R et WTIDSI7SR Rapport du Groupe Speacutecial 21 deacutecembre 2001
OMC Indoneacutesie - Certaines mesures affectant lindustrie automobile WTIDSS4R WTIDSSSIR WTIDSS9R et WTIDS641R Rapport du Groupe Speacutecial 2 juillet 1998
OMC Japon - Taxes sur les boissons alcooliques WTIDS8ABR WTIDSI0ABR et WTIDSIIABIR Rapport de lOrgane dappel AB-1996-2 4 octobre 1996
OMC Turquie - Restrictions agrave limportation de produits textiles et de vecirctements WTIDS34ABIR Rapport de lOrgane dappel AB-1999-S 22 octobre 1999
- QMC Turquie - Restrictions agrave limportation de produits textiles et de vecirctements WTIDS341R Rapport du Groupe speacutecial 31 mai 1999
NOTICE BIBLIOGRAPlDQUE
MEMOIRES ET THEgraveSES
Lheureux Marie-Paule La construction dune communauteacute europeacuteenne cosmopolitique meacutemoire de maicirctrise preacutesenteacute comme exigence partielle de la maicirctrise en sociologie Universiteacute du Queacutebec agrave Montreacuteal 2005
Simbille Jocelyne Essai sur la notion de deacutecentralisation fonctionnelle en droit administratiffranccedilais thegravese de doctorat en droit Universiteacute des Sciences Sociales de Grenoble 1978
AVANT-PROPOS
Choisir deacutetudier la mondialisation est un deacutefi meacutethodologique conseacutequent puisque ce
pheacutenomegravene a deacutejagrave fait lobjet de deacutebats nombreux et varieacutes concernant les aspects
normatifs et descriptifs de lexpression Les interpreacutetations sont extrecircmement variables
selon la position adopteacutee- laquo pour raquo laquo contre raquo ou selon le cadre conceptuel choisi
politique juridique eacuteconomique sociologique culturel - non sans oublier que chacune
de ces disciplines est en elle-mecircme une structure limitant le deacutebat
La reacutegionalisation quant agrave elle entraicircne une conceptualisation encore plus complexe que
lon considegravere cette notion dun point de vue laquo infra raquo ou laquo supra raquo Au premier abord
aucun veacuteritable dialogue entre ces deux pheacutenomegravenes ceci amegravene agrave tenter dexplorer
voire justifier leur contenu Mais il faudra tenir compte du fait que les diffeacuterents aspects
de la reacutegionalisation sont tregraves souvent- pour ne pas dire toujours- traiteacutes sans que soient
mis en lumiegravere leurs liens particuliers Dougrave lapproche interdisciplinaire neacutecessairement
adopteacutee elle permettra de conjuguer les divers points de vue theacutematiques et dutiliser les
outils conceptuels deacuteveloppeacutes dans des cadres diffeacuterents il en reacutesultera une certaine
uniformisation gracircce agrave une interpreacutetation transversale visant agrave abolir laspect proteacuteiforme
du pheacutenomegravene donc agrave le simplifier
Cest ainsi que lobjet mecircme de cette eacutetude relegraveve de linterdisciplinariteacute laquelle doit
ecirctre requise dans une perspective de globaliteacute du pheacutenomegravene surtout si lon tient agrave lier les
deux notions de mondialisation et reacutegionalisation Cette derniegravere eacutechappe en effet agrave
certains cadres conceptuels disciplinaires notamment le Droit Il sensuit une
confrontation des thegravemes proposeacutes ainsi quune approche simultaneacutee de lespace public
de lespace politique Il sera donc neacutecessaire dexplorer ensemble les cadres theacuteoriques et
les argumentations techniques certes dans les limites dune recherche universitaire de
maicirctrise mais ladite recherche permettra tout de mecircme une mise en relation verticale des
dits cadres et une confrontation horizontale des diffeacuterents thegravemes visant le retrait actuel
des Eacutetat de leacuteconomie (laquo deacuteseacutetatisation raquo neacuteologisme peu eacuteleacutegant mais neacutecessaire)
TABLE DES MATIEgraveRES
AVANT-PROPOS ii
LISTE DES ABREacuteVIATIONS vi
REacutesUMEacute vii
INTRODUCTION-REacuteFLEXION PREacuteLIMAIRE SUR LES LIENS ENTRE DROIT
CHAPITRE I-EacuteVOLUTIONS DU DIE Agrave TRAVERS LOMC ET LES REacutePERCUSSIONS
INTERNATIONAL REacuteGIONALISATIONS ET MONDIALISATIONS 1
SUR LE POUVOIR DAUTORITEacute DE LEacuteTAT 5
11 Du GATT agrave lOMC eacutevolutions structurelles et normatives 6
111 Aux origines eacutetait le GATT puis naquit lOMC porteuse d un cadre normatif 7
112 Les neacutegociations eacutetatiques comme preacutealable agrave lexercice du pouvoir de controcircle de lOMC 12
113 Lextension du controcircle reacuteglementaire de 1OMC agrave partir de trois mots laquo lieacutes au commerce raquo et dun outil lORD 15
12 La responsabiliteacute des Eacutetats ou la repreacutesentation concregravete d une fiction porteuse de sens en droit international 18
121 La responsabiliteacute en droit international recours dun Eacutetat ou dune organisation internationale 19
122 Le deacutelit international traiteacute par la cu recours dun investisseur agrave travers la protection diplomatique 22
123 Mise en eacutevidence des lacunes du DIP par le DIE agrave travers les pratiques des instances reacutegionales en matiegravere de regraveglement des diffeacuterends 25
13 Linvestissement international dune enceinte agrave lautre quelle repreacutesentation pour lEacutetat 29
131 Le droit de linvestissement entre accords bilateacuteraux reacutegionaux et multilateacuteraux 30
132 Le droit de linvestissement agrave lOMC 32
14 Liens entre commerce et investissements 36
141 Compleacutementariteacute ou subordination 37
142 Investissement et regraveglement des diffeacuterends dans le systegraveme commercial multilateacuteral 40
CHAPITRE II-REacuteGIONALISATION SUPRA-EacuteTATIQUE OU MULTILATEacuteRALISME FRAGMENTEacute EacuteTUDE CRITIQUE DE LARTICLE XXIV 45
21 Reacutegionalisme multilateacuteraliseacute ou multilateacuteralisme reacutegionaliseacute 46
211 Origine du reacutegionalisme eacuteconomique 47
212 Du reacutegionalisme au reacutegionalisme eacuteconomique 49
IV
213 Linteacutegration reacutegionale 51
214 Le reacutegionalisme dans lO MC entrave au multilateacuterali sme ou tests de laboratoires 53
22 Autopsie de larticle XXIV 56
221 Le deacutetournement du principe de non-d iscrimination 57
222 Structure de larticle XXIV 59
23 De lanalyse agrave la critique lart est plus difficile le laxisme de larticle XXIV et ses reacutepercuss ions sur le systegraveme commercial multilateacuteral 74
231 Ambiguiumlteacutes du reacutegionalisme dans le systegraveme mu1tilateacuteral 75
232 Unions douaniegraveres et zones de libre-eacutechange consideacuterations politiques dans le systegraveme commercial multilateacuteral 79
233 LEacutetat mondialiseacute entre preacutefeacuterences reacutegionales neacutegociat ions multilateacuterales pressions sectorielles et revendications nationales 82
CHAPITRE DI-LEacuteTAT DANS TOUS SES EacuteTATS 86
31 L Eacutetat dans un jeu de laquo deacute raquo 88
311 De la centralisation agrave la deacuteconcentration et la deacutecentralisation 89
312 Classification de la deacutecentralisation en fonction des degreacutes dautonomie 91
32 LEacutetat deacuteseacutetatiseacute 94
321 Des formes dEacutetat LEacutetat-nation et lEacutetat providence 95
322 LEacutetat en crise 98
33 Les dessous de lEacutetat 101
331 Paradiplomaties et revendications reacutegionales 102
332 Deacutefinition et preacutesentation geacuteneacuterale du pheacutenomegravene de paradiplomatie 103
333 Classification des types de paradiplomaties 105
334 Les acteurs de la paradiplomatie 107
34 L Europe des reacutegions III
341 Les collectiviteacutes locales dans la structure europeacuteenne III
342 Des structures transreacutegionales que sont devenues les frontiegraveres 115
35 Quelle gouvernance pour lEurope 118
351 La gouvernance agrave niveaux multiples 119
352 La meacutethode ouverte de coordination 122
36 L Eacutetat des Eacutetats 125
361 En route vers lEurope des reacutegions 126
362 Et lEacutetat dans tout ccedila quel rocircle pour lavenir 128
v
CONLUSION-REacuteGIONALISATIONS ET MONDIALISATION LES INCOHEacuteRENCES QUI FONT DU SENS 133
APPENDICE A-NOMBRE DACCORDS COMMERCIAUX NOTIFIEacuteS AU GATT Agrave
APPENDICE B-FRAGMENT DUNE IllEacuteRARCHIE GLOBALE EacuteMERGENTE DE
LOMC AU TITRE DE L ARTICLE XXlV 139
RELATIONS EacuteCONOl1IQUE ET POLITIQUES 141
NOTICE BffiLIOGRAPIllQUE-OUVRAGES GEacuteNEacuteRAUX 142
NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-DOCTRINE MONOGRAPHIE 143
NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-DOCTRINE ARTICLES 146
NOTICE BffiLIOGRAPIllQUE-150SITES INTERNET 150
NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-153DOCUMENTATION INTERNATIONALE 153
NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-JURISPRUDENCE 157
NOTICE BmLIOGRAPIDQUE-MEMOIRES ET THEgraveSES 159
ADPIe
AGCS
ALENA
AMI
CCM
CDI
CdR
eu CIME
CIRDI
CMIT
CPIJ
CPLRE
DI
DIE
FEDER
FTN
GATT
GNM
oorn INTERREG
MIC
Mae NUTS
ocns or orc
LISTE DES ABREacuteVIATIONS
Accord sur les aspects des droits de proprieacuteteacute qui touchent au
commerce
Accord geacuteneacuteral sur le commerce des services
Accord de libre-eacutechange Nord ameacutericain
Accord multilateacuteral sur linvestissement
Conseil du commerce des marchandises
Commission de droit international
Comiteacute des reacutegions
Cour internationale de justice
Comiteacute de linvestissement international et des entreprises
multinationales
Centre international pour le regraveglement des diffeacuterends relatifs aux
investissements
Comiteacute des mouvements de capitaux et des transactions invisibles
Cour permanente internationale de justice
Confeacuterence permanente des pouvoirs locaux et reacutegionaux de lEurope
Droit international
Droit international eacuteconomique
Fonds europeacuteen de deacuteveloppement reacutegional
Firme transnationale
Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce
Gouvernance agrave niveaux multiples
Grandes orientations de politique eacuteconomique
Projet de lUnion europeacuteenne qui vise agrave favoriser linterpeacuteneacutetration
des zones frontaliegraveres par une action multisectorielle
Accord des mesures concernant linvestissement et lieacutees au commerce
Meacutethode ouverte de coordination
Nomenclature ofUnits for Territorial Statistics
Organisation de deacuteveloppement et de coopeacuteration eacuteconomique
Organisation internationale
Organisation internationale du commerce
VII
a IT
aNU
a MC
aRD
PAC
RECITE
TBI
TN
TNPF
UE
UD
ZLE
Organisation internationale du travail
Organisation des Nations Unies
Organisation mondiale du commerce
Organe de regraveglement des diffeacuterends
Politique agricole commune
Reacutegion et Citeacute dEurope
Traiteacutes bilateacuteraux sur linvestissement
Traitement national
Traitement de la nation la plus favoriseacutee
Union europeacuteenne
Union douaniegravere
Zone de libre-eacutechange
REacuteSUMEacute
Pheacutenomegravene dactualiteacute agrave consonances politiques eacuteconomiques et juridiques la mondialisation et la reacutegionalisation - dans leurs formes supra et infra-eacutetatique - viennent remettre en question la place preacutepondeacuterante de lEacutetat Eacuterosion de lEacutetat par le haut et par le bas crise de lEacutetat-nation deacutecentralisation et perte ou abandon de souveraineteacute telles sont les alleacutegories qui informent les hypothegraveses de deacutepart de ce travail Fondeacutee sur une approche interdisciplinaire la preacutesente recherche a pour but deacutetablir un parallegravele entre deux formes de reacutegionalisation lune supra- ou inter-nationale- et lautre infra- ou trans-nationale- lesquelles agissant toutes deux sous limpulsion de facteurs eacuteconomiques globaliseacutes viennent tisser des liens entre deux sphegraveres distinctes du droit linterne et linternational et se manifestent dans les reacuteformes des structures du pouvoir reacutegulateur de lEacutetat
Dans un premier temps nous procegravederons agrave une preacutesentation geacuteneacuterale des postulats soutenant leacutetablissement de liens entre le droit international eacuteconomique (DIE) de lOrganisation mondiale du commerce (OMC) et les structures politiques infra-eacutetatiques agrave travers la preacutesentation de trois arguments Il sagira en premier lieu daborder la question du pouvoir normatif deacuteclinant des Eacutetats puis de relever limportance de la responsabiliteacute juridique de ces derniers avant de traiter des implications du traitement des investissements dans le dialogue entre reacutegionalismes Par la suite nous tenterons deacuteclaircir dans un contexte de mondialisation la question de la reconnaissance des processus de reacutegionalisation dans un systegraveme multilateacuteral en partant de la notion ainsi mise en eacutevidence de reacutegionalismes qui dans leurs formes internes et leur reacutealiteacute socio-eacuteconomique deacutefient les fondements intereacutetatiques de lO MC Finalement nous aborderons la question de la restructuration du pouvoir normatif de lEacutetat au profit de ses sub-divisions en concentrant lanalyse sur le cas de lUnion europeacuteenne (UE) Dans ce cadre nous traitons notamment des thegravemes affeacuterant aux processus de deacutecentralisation et de crise de lEacutetat-nation afin de mettre en lumiegravere la place preacutepondeacuterante agrave travers lexercice de la paradiplomatie les activiteacutes des gouvernements locaux tant dans les affaires internes quinternationales des Eacutetats
Cette recherche a permis de renforcer agrave bien des eacutegards lideacutee maintenue par dautres que le Dl agrave la lumiegravere des deacuteveloppements socio-eacuteconomiques actuels est quelque peu rigide Pourtant mecircme si une refonte geacuteneacuterale du droit international ne peut (et ne devrait) pas ecirctre envisageacutee sur la seule base de cet examen sectoriel du droit international actuel il nous a paru pertinent de remettre en cause la structure eacutetatique laquelle agrave la fois fiction du droit international et acteur parmi d autres dans le droit interne assume aujourdhui une position et des responsabiliteacutes nouvelles en conjuguant coordonnant ou mecircme organisant une multitude de reacuteseaux Ces reacuteseaux relient et rallient des structures reacutegionales supra-eacutetatiques et infrashyeacutetatiques ainsi que des structures internationales et perrnettent ainsi de compenser quelque peu la rigiditeacute du Dl eacutevacuant de ce fait la fiction dune correspondance entre la place formelle de lEacutetat souverain unitaire et la reacutealiteacute de son controcircle normatif sur la socieacuteteacute et les flux de la mondialisation
Mots cleacutes mondialisation reacutegionalisation Eacutetats deacutecentralisation droit international
INTRODUCTION
REacuteFLEXION PREacuteLIMAIRE SUR LES LIENS ENTRE DROIT INTERNATIONAL REacuteGIONALISATIONS ET MONDIALISATIONS
Reacutegionalisations et mondialisations sont deux termes qu~ dans ce meacutemoire saccorderont au
pluriel afm de conjuguer les diffeacuterentes facettes de ces pheacutenomegravenes consideacutereacutes par certains
comme contradictoires voire antinomiques TI sagira de mettre en eacutevidence les interactions
qui les unissent dans lenvironnement global les caracteacuterisant Lhypothegravese meacutethodologique
de ce travail se fondera sur le manque de dialogue entre la recherche sur la mondialisation et
les divers propos sur les formes inter-relieacutees de reacutegionalisation Des implications
eacuteconomiques politiques et juridiques dune mondialisation multiforme et proteacuteiforme agrave
lanalyse des diffeacuterentes formes de reacutegionalisations cette dichotomie entre mondialisation et
reacutegionalisation nest pas deacutenueacutee de lien
Universel et particulier sopposent mais sont indissociables aussi bien dans une perspective
de reconstruction du droit sur des fondements postmodernes que dans la mise en œuvre de la
reacutegulation juridique dans le cadre de la globalisation des eacutechanges Le rocircle de lEacutetat et la
deacutefinition de la souveraineteacute eacutevoluent le territoire national prend une autre dimension Les
changements internes ont des reacutepercussions au niveau international lenvironnement global
affecte la sphegravere interne la mondialisation prend un autre sens Elle creacuteeacutee une certaine
confusion entre le droit interne qui tend agrave sinternationaliser tout en restant soumis au droit
international (ci-apregraves DL) et ce droit international qui appliqueacute au niveau supra-eacutetatique
saisit mal dans ses aspirations agrave la reacuteglementation suprecircme les dispariteacutes des ordres
juridiques internes de mecircme que le deacuteveloppement en leur sein de pheacutenomegravenes nouveaux
1 Lawrence Robert Z laquo Regionalism and the WlO should the mies be changes raquo dans Schott 1 Jeffrey dir The world trading system challenges ahead Washington Institute for International Economies 1996 aux pp41-42 2 Andreacute-Jean Arnaux Entre moderniteacute et mondialisation cinq leccedilons d histoire de la philosophie du droit et de lEacutetat 2e eacutedition Paris LGD1 1998agrave la pll
2
prenant en importance et eacutevoluant dans des espaces juridiques mal adapteacutes La mondialisation
est donc ambivalente en ce sens quelle reacuteduit les particularismes des droits nationaux et
quelle entraicircne la production dun droit agrave la fois mondialiseacute et issu de la mondialisation
LEacutetat sous ses diverses formes est le moteur de ces confusions puisque par ses deacutecisions
individuelles ou collectives reacutegionales ou internationales il faccedilonne lenvironnement dans
lequel il eacutevolue La confrontation de recherches et reacuteflexions dhorizons divers sur ces
aspects touchant agrave la reacuteorganisation de la place de lEacutetat et de son pouvoir reacuteglementaire
permet ainsi de mettre en eacutevidence le type de rapports normatifs entre le droit international
eacuteconomique (ci-apregraves DIE) et la reacutealiteacute de la reacuteorganisation du pouvoir reacuteglementaire
autour de la permanence de la forme juridique eacutetatique Le DIE entreprise juridique de
deacutemantegravelement de la souveraineteacute eacutetatique se reacutevegravele ecirctre un fort soutien agrave cette forme
eacutetatique sur laquelle repose le cadre fondamental de la reacuteglementation de leacuteconomie
transnationale Limportance de cette confrontation est juridique autant que politique
puisquelle ouvre la porte agrave des questionnements plus preacutecis sur la transformation de la sphegravere
publique et des rapports en derniegravere analyse entre les sources leacutegitimes du droit et les
processus de deacutecentralisation eacutetatique qui semblent eacutechapper au cadre juridique
normativement rigide et descriptivement partiel du DIE
Normes juridiques imparfaites ou inexistantes interrelations de pheacutenomegravenes paraissant de
prime abord contradictoires telles sont les hypothegraveses meacutethodologiques sur lesquels nous
fonderons notre analyse dans la vue de contribuer au deacutebat multiforme sur les changements
de la structure eacutetatique Le but de ce travail est donc de preacutesenter le reacutegionalisme suprashy
eacutetatique le reacutegionalisme infra-eacutetatique les liens entre ces deux notions ainsi que leurs
interactions avec le processus de mondialisation tel quil est partiellement perccedilu et construit
par le DIE notamment par le droit du commerce international en prenant pour point
dancrage lEacutetat sous ses diverses formes La probleacutematique est la suivante quelles sont les
conseacutequences des pheacutenomegravenes de reacutegionalisation compris comme symptocircmes de la
mondialisation eacuteconomique sur le DIE dans la mesure ougrave ce dernier sert de cadre agrave la
mondialisation des eacutechanges mondialisation qui lui eacutechappe en partie provocant ainsi la
confusion entre les sphegraveres internes et internationales lapparition de nouveaux acteurs la
3
deacutecentralisation de la structure eacutetatique et des modes nouveaux de gouvernance Cette
probleacutematique regroupant plusieurs eacuteleacutements il sera neacutecessaire tout agrave la fois de les preacutesenter
et de les mettre en relation les uns avec les autres afin de favoriser la compreacutehension du
deacuteveloppement de largumentaire et ce en reacuteponse agrave la probleacutematique formuleacutee
Reacutepondre agrave cette question multiforme obligera dans un premier temps agrave introduire divers
concepts qui nous serviront par la suite agrave eacutetablir des liens entre les deux eacutetudes qui seront
meneacutees sur le reacutegionalisme Ces concepts tregraves varieacutes seront deacuteveloppeacutes de faccedilon agrave mettre en
valeur par lanalyse de la place de lEacutetat dans le reacutegionalisme supra et infra-eacutetatique le
manque de coheacuterence entre le deacuteveloppement de chaque forme de reacutegionalisme chacune
eacutetant par la suite deacuteveloppeacutee dans un chapitre Il sagira en premier lieu de parler de la
laquo juridicisationraquo du processus de regraveglement des diffeacuterends de laMc qui lui confegravere un
pouvoir de controcircle sur le pouvoir regraveglementaire des Eacutetats membres avant dintroduire le
droit de la responsabiliteacute des Eacutetats au niveau international et reacutegional qui le pousse vers un
statut dEacutetat-eacutecran unifieacute et de remettre en cause les fondements du DI avec la preacutesentation
et lanalyse du droit des investissements comme branche du DIE Agrave partir de ces
consideacuterations nous constaterons les limites du cadre de laMC quant au traitement du droit
des investissements qui le deacutepasse en ce quil contrevient agrave lun de ses aspects fondamentaux
agrave savoir linter eacutetatisme
Nous consacrerons la seconde partie de ce meacutemoire agrave leacutetude du reacutegionalisme supra-eacutetatique
et plus particuliegraverement agrave la place quoccupe ce pheacutenomegravene dans un systegraveme multilateacuteral Il
sagira de relever les paradoxes et opportuniteacutes dun fonctionnement agrave deux vitesses au sein
de laMc et de son application concregravete dans les textes AIDsi seront preacutesenteacutes et analyseacutes
larticle XXIV du GATT larticle V de lAccord Geacuteneacuteral sur le Commerce des Services
(ci-apregraves AGCS) et le principe de non-discrimination dans le but de trouver des liens
avec la prise en consideacuteration du reacutegionalisme infra-eacutetatique dans les textes de laMC ou
au contraire den relever les lacunes de traitement LAccord de Libre-Eacutechange Nord
Ameacutericain (ci-apregraves ALENA) et lUnion europeacuteenne (ci-apregraves UE) permettront une
illustration du traitement reacuteserveacute par larticle XXIV aux zones de libre-eacutechange (ci-apregraves
ZLE) et Unions douaniegraveres (ci-apregraves UD ) Les diffeacuterences seacutemantiques releveacutees dans les
4
textes permettront quant agrave elles la nuse en lumiegravere des orientations possibles de la
libeacuteralisation reacutegionale soit agrave consonances plus eacuteconomiques comme dans le cas de
lALENA ou agrave consonances plus politiques dans le cas de lUE justifiant par lagrave mecircme
deux faccedilons dappreacutehender la mondialisation il sagira tout autant de juger de la deacutesirabiliteacute
de chaque option comme exception au systegraveme multilateacuteral que den appreacutecier les effets sur
la structure eacutetatique
La derniegravere partie traite du reacutegionalisme infra-eacutetatique et relegraveve dune analyse plus politique
de la mondialisation laquelle parallegravelement agrave la volonteacute des Eacutetats de sunir agrave un niveau suprashy
eacutetatique dans des organisations internationales ou reacutegionales fait naicirctre des associations entre
entiteacutes sub-eacutetatiques cette fois Partant du pheacutenomegravene de deacutecentralisation et de ses
conseacutequences sur des structures eacutetatiques telles que lEacutetat-nation ou lEacutetat-providence nous
traiterons par la suite du concept de paradiplomatie et des actions des gouvernements locaux
sur la scegravene internationale Nous verrons les solutions proposeacutees au niveau europeacuteen rendues
possibles par lapplication de la gouvernance agrave niveaux multiples Ces eacutevolutions politiques
et juridiques neacutetant pas deacutenueacutees de conseacutequences pour lEacutetat il sagira de voir les rocircles que
sera ameneacute agrave jouer lEacutetat ainsi que les actions quil devra entreprendre pour eacutevoluer dans un
monde qui tend agrave la transformation de sa structure interne et paradoxalement au maintien de
son uniteacute externe et denvisager la formation dun Eacutetat europeacuteen
Partant du postulat dune mutation de la mondialisation cette recherche sinscrit dans le but
dune intervention meacutethodologique speacutecifique agrave travers la mise en eacutevidence des lacunes de
plusieurs cadres danalyse et larticulation agrave plusieurs niveaux de discours qui ne se parlent
pas Ce travail traite de la reacuteappreacuteciation de la fin de lEacutetat en infiltrant le discours de la
mondialisation comme pheacutenomegravene ensemble de pheacutenomegravenes juridiques ou de pheacutenomegravenes
produits par le droit conduisant agrave un questionnement sur la transformation de lespace public
comme espace de la politique dans la mesure ougrave leacuteconomique est lobjet privileacutegieacute du
politique par rapport auquel il se deacutefinit aussi en ces temps de mondialisation supposeacutee
permanente et universelle
CHAPITREI
EacuteVOLUTIONS DU DIE Agrave TRAVERS LOMC ET LES REacutePERCUSSIONS SUR LE POUVOIRDAUTORITEacute DE LEacuteTAT
Du commerce agrave linvestissement de la fragmentation de lEacutetat agrave la monteacutee en importance des
organes infra-nationaux de la perte de souveraineteacute eacutetatique agrave la puissance des acteurs priveacutes
de linstitutionnalisation des organisations supra-nationales agrave lexercice du controcircle
regraveglementaire interne par linternational la responsabiliteacute de lEacutetat ne cesse de croicirctre le
DIE de se transformer Partant de ces comtats nous tenterons dans cette partie de dresser
un portrait technique de la reconfiguration de lespace juridique international et du
repositionnement des diffeacuterents acteurs y eacutevoluant Nous eacutetablirons eacutegalement des liens entre
ces eacuteleacutements afin de justifier la transformation sous les pressions de la mondialisation du
DIE qui peut se deacutefmir comme eacutetant
cette branche du droit international qui reacuteglemente dune part linstallation sur le territoire des Eacutetats des divers facteurs de production (personnes et capitaux) en provenance de leacutetranger et dautre part les transactions internationales portant sur les biens les services et les capitaux
La diversiteacute et la richesse des notions agrave assimiler nempecircchent pas deacutetablir des liens entre
ces deux pheacutenomegravenes de prime abord complegravetement distincts que sont la reacutegionalisation
supra-eacutetatique et la reacutegionalisation infra-eacutetatique cela ne peut ecirctre reacutealiseacute quen partant de
lanalyse des limites du DI relatives agrave lappreacutehension du pheacutenomegravene de mondialisation dans
son inteacutegraliteacute ou encore en partant de labsence de prise en compte des acteurs nonshy
eacutetatiques Pour ce faire lauteur tentera de guider ses lecteurs agrave travers le deacuteveloppement
dune structure de penseacutee progressive se fondant sur limportance de linstitutionnalisation
des preacuterogatives de lEacutetat agrave leacutechelle reacutegionale et globale et des conseacutequences diverses et
varieacutees qui en deacutecoulent Des modifications de la structure eacutetatique pour faire face au
deacuteveloppement de la mondialisation aux conseacutequences pour lEacutetat de la monteacutee en
3 Dominique Carreau Patrick Juillard et Thieacutebaut Flory Droit international eacuteconomique Segraveme eacuted Paris LGDJ 1980 agrave la pll
6
importance des institutions des organes internes et des acteurs priveacutes diffeacuterents concepts
seront deacuteveloppeacutes dans cette partie et ce dans le but de fournir les bases de reacuteflexion
neacutecessaire agrave leacutetablissement de liens entre les deux formes de reacutegionalisation qui occupent
cette recherche
Cette eacutetude va neacutecessiter quatre parties Dans la premiegravere nous preacutesenterons les principales
transformations survenues lors du passage de GATT agrave lOMC et les principaux
deacuteveloppements de lOMC agrave travers les diffeacuterents cycles de neacutegociation (1) Dans la
deuxiegraveme partie nous traiterons de la responsabiliteacute internationale des Eacutetats en introduisant
les diffeacuterents modes de recours des acteurs priveacutes et le rocircle de repreacutesentation de lEacutetat dans le
systegraveme juridique international (2) Dans la troisiegraveme partie nous procegravederons agrave leacutetude du - 3 bull 1~ bull
droit des investissements comme composante speacutecifique du DIE en ce que ce droit ne
respecte pas les fondements intereacutetatiques du DIE (3) Finalement dans la quatriegraveme partie
nous tenterons dabord de mettre en lumiegravere les liens unissant commerce et investissement
ensuite de relever les lacunes de lOMC lui interdisant de devenir pour linstant un cadre
de reacuteglementation multilateacuteral sur linvestissement enfin nous nous attarderont plus
particuliegraverement sur les problegravemes inheacuterents au regraveglement des diffeacuterends (4)
11 Du GATT agrave lucircMC eacutevolutions structurelles et normatives
Le visage du DIE a changeacute dune part sous les pressions de la mondialisation eacuteconomique
dautre part agrave cause de linstauration de lOMC qui agrave travers la conseacutecration du libreshy
eacutechange leacutetendue des secteurs placeacutes sous son controcircle et la prise en importance de
lORD a conduit agrave la permeacuteabilisation des frontiegraveres eacutetatiques Placeacutes en position de
subordination face aux deacutecisions de lORD certains considegraverent les Eacutetats comme laquode
simples exeacutecutants des deacutecisions supra-eacutetatiques 4 Ils conservent cependant le pouvoir
deacutelaboration lors des cycles de neacutegociations des regraveglementations auxquelles ils acceptent de
se soumettre par la suite deacutelimitant en cela leacutetendue du pouvoir de controcircle de lOMC
4 Ibid agrave la p243
7
Nous tenterons dans cette partie de comprendre la prise en importance de lOMC en
analysant les fonctions du GATT en tant quorgane de reacutegulation ayant preacuteceacutedeacute lOMC
en proceacutedant agrave une comparaison entre les deux tant dun point de vue normatif que structurel
pour en deacuteterminer les conseacutequences sur la reacutegulation du commerce international et sur la
structure eacutetatique Ces eacutevolutions du DIE ne sont pas deacutepourvues de toutes conseacutequences
pour les entiteacutes sub-eacutetatiques qui se trouvent affecteacutees par cette perte de controcircle de leur Eacutetat
central sur le regraveglement des diffeacuterends Ce dernier soumis agrave la juridiction de lOMC et agrave
ses aspirations libre-eacutechangistes ne pourra sous peine de voir sa responsabiliteacute mise en jeu
intervenir en leur faveur
Nous traiterons dans cette partie des transformations survenues dans le systegraveme commercial
international lors de linstitutionnalisation de lOMC et plus particuliegraverement du systegraveme
de regraveglement des diffeacuterends comme garant dun pouvoir regraveglementaire internationaliseacute (1)
avant daborder lextension de ce pouvoir regraveglementaire agrave travers les diffeacuterents cycles de
neacutegociation (2) pour fmalement voir comment lextension des domaines reacuteguleacutes par
lOMC seacutetend agrave des domaines relevant du pouvoir regraveglementaire interne des Eacutetats (3)
111 Aux origines eacutetait le GATT puis naquit lOMC porteuse dun cadre normatif
Neacutee en 1995 de la coopeacuteration de 123 pays lors de la confeacuterence de Marrakech qui clocirctura
plus de sept anneacutees de neacutegociations dans le cadre du cycle dUruguay lOMC est une
organisation intergouvernementale agrave vocation universelle Elle a succeacutedeacute agrave lAccord Geacuteneacuteral
du GATT seul texte adopteacute en 1948 lors des neacutegociations de la Charte de la Havane qui
devait conduire agrave la mise en place de lOrganisation Internationale du Commerce (oICf
Les accords signeacutes au sein de lOMC et lAccord geacuteneacuteral du GATT en tant que traiteacutesshy
cadres des regravegles commerciales appliqueacutees par lOMC constituent les regravegles juridiques de
base du commerce international reacutedigeacutees et appliqueacutees par les Eacutetats membres
5 ONV Confeacuterence des Nations Unies sur le commerce et lemploi ECONF2178 Charte de la Havane Investissements internationaux deacuteveloppement eacuteconomique et reconstruction Cuba avril 1948
8
GATT et a MC bien que se succeacutedant se diffeacuterencient sur de nombreux points En effet
quant agrave la forme le GATT relegraveve plus d un traiteacute entre Eacutetats que dune forme quelconque
dorganisation internationale agrave travers lequel des nations souveraines sengagent agrave laquo troquer
mutuellement des ouvertures sectorielles raquo mais non agrave laquo libeacuteraliser inconditionnellement
leurs eacutechanges raquo6 et alors mecircme que lOMC jouit dun statut dorganisation internationale
disposant d une personnaliteacute juridique
L O MC aura la personnaliteacute juridique et se verra accorder par chacun de ses Membres la capaciteacute juridique qui pourra ecirctre neacutecessaire agrave lexercice de ses fonctions 7
Cette personnaliteacute juridique lui confegravere une capaciteacute leacutegale lui permettant de conclure des
traiteacutes et de maniegravere plus geacuteneacuterale deacutetendre ses compeacutetences pour les besoins de sa
mission Elle lui permet donc de se placer au dessus des Eacutetats en ce sens qu elle peut
controcircler toutes leurs actions si elles ont fait lobjet au preacutealable dun accord en son sein sauf
en ce qui a trait aux lois constitutionnelles ce qui prouve que les Eacutetats forment le substrat et
le principal moteur de lOMC puisquils restent maicirctres dans une certaines mesure des
orientations des neacutegociations en tout cas les plus riches dentre eux
Quant au regraveglement des diffeacuterends lOMC a heacuteriteacute de la structure de base du GATT
mais y a fait de nouveaux ajouts afin de corriger les deacutefauts de son preacutedeacutecesseur Deux
proceacutedures sont preacutevues dans le GATT de 47 pour le regraveglement des diffeacuterends la premiegravere
deacutecrite agrave l article XXII preacutevoit une proceacutedure de consultations et a donc un caractegravere
purement diplomatique la deuxiegraveme deacutecrite agrave larticle XXIII se deacutecompose en deux phases
soit les consultations bilateacuterales entre les parties puis si le diffeacuterend persiste la soumission
du litige agrave lAssembleacutee des parties contractantes afm quun groupe speacutecial soit eacutetabli Ces
articles restent au cœur du systegraveme de regraveglement des diffeacuterends de lOMC ils font parti des
acquis du GATT Les innovations majeures de lOMC sont consacreacutees par le
Meacutemorandum dAccord sur le regraveglement des diffeacuterends et peuvent se reacutesumer ainsi
6 Elie Cohen La tentation hexagonale la souveraineteacute agrave leacutepreuve de la mondialisation Paris Fayard 1996 agrave la p146 7 OMC Accord de Marrakech instituant l Organisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 art 81 8 GATT Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) (1947) 58 RTNU187 arts XXII et XXIll
9
create an integrated dispute settlement among the covered agreements establishing a standing Dispute Settlement Body Introduce an appellate process extend the negative or reverse consensus rule ta the adoption of panel and Appellate Body reports and to the authorization of retaliatory measures provide for cross-retaliation across goods services and intellectual property obligations provide for arbitration specifically to determine a reasonable period oftime for compliance with rulings or the proper level of retaliation commit members explicitly to redressing violations or nullification or impairment of benefits exclusively within the confines of DSU - that is not to allow unilateral determination
La proceacutedure de regraveglement des diffeacuterends se caracteacuterise aujourdhui par trois phases La
premiegravere eacutetatique relegraveve dune proceacutedure de consultation entre les Eacutetats concerneacutes par le
diffeacuterend telle que deacutecrite agrave larticle 4 du Meacutemorandum dAccord La seconde se deacuteroule
devant le Groupe speacutecial dont la proceacutedure deacutetablissement est preacutevue agrave larticle 6 du
Meacutemorandum dAccord et qui eacutemettra aux termes de larticle 19 du Meacutemorandum dAccord
des constatations des suggestions ou des recommandations La troisiegraveme relegraveve du recours agrave
lOrgane dappel eacutetabli en vertu de larticle 17 du Meacutemorandum dAccord TI fait figure
dinnovation majeure du systegraveme mis en place par les accords de Marrakech et dont les
compeacutetences sont stipuleacutees au paragraphe 176 du Meacutemorandum dAccord lequel stipule que
tout appel est laquo limiteacute aux questions de droit couvertes par le rapport du groupe speacutecial et aux
interpreacutetations du droit donneacutees par celui-ciraquo JO Ainsi est-il possible de dire que
lOrgane dappel ne constitue pas un deuxiegraveme degreacute de juridiction mais sapparente plutocirct agrave une instance de laquocassation raquo dont les fonctions sont limiteacutees en principe agrave lexamen des questions de droit
De plus ces trois phases sont symptomatiques du transfert du pOUVOIr de controcircle
reacuteglementaire des Eacutetats vers lOMC et de la supeacuterioriteacute de lORDoEn effet la premiegravere
phase est intereacutetatique les Eacutetats gardent le pouvoir de reacutegler par eux-mecircmes entre Eacutetats
souverains le litige qui les oppose Si cette phase eacutechoue la seconde consiste en un transfert
de laffaire vers un groupe speacutecial cest le deacutepassement de lEacutetat au profit lorganisation
9 Rosine M Plank-Brumback laquo The GATTIWTO Dispute Settlement System and the negotiations for a Free Trade Area of the Arnericas raquo dans Miguel Rodriguez Mendoza Patrick Low et Barbara Koteschwar dir Trade rules in the making challenges in regional and multilateral negotiations Washington Organization of Arnerican States 1999 agrave la p369 10 OMC Accordde Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 2 Meacutemorandum daccord sur les regravegles et proceacutedures reacutegissant le regraveglement des diffeacuterends art
11 Eacuteric Canal-Forgues Le regraveglement des diffeacuterends agrave l OMC 2egravemlt eacutedition Bruxelles Bruylant 2004 agrave lap80
176
10
Finalement la troisiegraveme phase reacutesulte dun recours en appel fondeacute sur la regravegle de droit
orientant en ce sens linterpreacutetation des textes conclus par les Eacutetats membres au sein de
lOMC et reacutesultant dune juridiciarisation des proceacutedures de regraveglement des diffeacuterends de
lOMC Nous pouvons donc en accord avec dautres en conclure que laquo le systegraveme de
regraveglement des diffeacuterends de lOMC est un systegraveme inteacutegreacute qui sapplique agrave lensemble des
accords viseacutes faisant partie de lAccord sur lOMC raquo12 Les deacutecisions rendues par l organe
d appel sont dapplications obligatoires pour les Eacutetats contraignantes et ce au mecircme titre
que la regravegle de droit Seule fait exception la proceacutedure de larticle XXVIII laquelle permet
loctroi de compensations agrave la partie leacuteseacutee et ce dans le but de ne pas se conformer agrave la
deacutecision rendue
Linstitutionnalisation de lOMC se traduit alors par un avatar juridique du regraveglement des
diffeacuterends certains avanccedilant que
La nouvelle compeacutetence de lucircMC agrave travers lorgane de regraveglement des diffeacuterends paraicirct fondamentale quant agrave la juridiciteacute du nouvel ordre international qui se met en place [puisquelle] lui donne sans conteste un rocircle majeur dans la construction dun veacuteritable droit eacuteconomi~ue international et la promotion dun nouvel ordre public eacuteconomique international 4
Ainsi est-il possible de parler de lORD comme dune quasi-juridiction et d un cadre
laquo juridiciseacute raquo de lO MC dans lequel laquo le nouveau meacutecanisme de regraveglement des diffeacuterends
constitue incontestablement une juridisation des relations commerciales internationales et une
proceacuteduralisation des contentieux commerciaux internationauxraquo 15
Les Accords de Marrakech sont donc reacuteveacutelateurs tant de renforcements structurels et
proceacuteduraux que laquo dun accroissement sans preacuteceacutedent du champ couvert par la regravegle de droit
dans le commerce international speacutecialement par leacutelargissement de lordre juridique de base
agrave de nouveaux domaines raquo16 En effet ils ont eacutetendu les principes du multilateacuteralisme agrave
12 Georges Scelles Manuel de droit international public eacuted Reacutev Paris Domat Montchrestien 1948 agrave la p12 13 Infra partie 2223 agrave la p64 Cette proceacutedure sera discuteacutee lors de lanalyse de larticle XXIV6 14 Laurence Boy laquo Le deacuteficit deacutemocratique de la mondialisation du droit eacuteconomique et le rocircle de la socieacuteteacute civileraquo (2003) 17 RIDE 5152 agrave la p473 15 Ibid aux p491-492 16 Ibid agrave la p472
11
travers dune part linstitutionnalisation des meacutecanismes de lOMC et dautre part
lexpansion du domaine normatif par de nouvelles regraveglementations agrave de nouveaux domaines
tels que les services et les investissements Ces deux eacuteleacutements sont dune importance
particuliegravere au processus de libeacuteralisation mais neacutetant pas lieacutes directement aux barriegraveres
tarifaires sont resteacutes longtemps la chasse gardeacutee des regraveglementations eacutetatiques En effet que
ce soit les investissements reacutealiseacutes directement entre gouvernements locaux et FTN ou les
services fournis par les organes deacutecentraliseacutes de lEacutetat aux FTN ces domaines dans
lesquels une pluraliteacute dacteurs interagissent au sein de la structure eacutetatique sont plus
difficiles agrave cerner pour le DIE et donc pour lOMC
Linstitutionnalisation de lOMC se pare dun double aspect quant agrave leacutelargissement du
processus normatif agrave travers la neacutegociation des diffeacuterents cycles de neacutegociations dune part
et la juridisation du regraveglement des diffeacuterends dautre part poussant certains au constat
suivant
today the interaction between the politics of juricalisation and the legalisation of trade politics has surfuced within WTO research One of the most intriguing questions of future research into the WTO concerns the interaction between these two spheres the wro legal system and the WTO bargaining processes As suggested here the decentralised bargaining process surrounding the WTO and the legal activities within the WlO are two sides of the same coin The legalisation process in the WlO is aiso a political process On the other hand the legalisation is open to genuine innovations in a manner which is not possible in pure bargaining systems due to the political constrains Knowledge and legal norrns have become bargaining assets in the wro 17
Nous allons donc preacutesenter dans la partie suivante le deacuteveloppement du pouvoir de controcircle
de lOMC agrave de nouveaux domaines et voir comment la juridisation de cette organisation
peut influencer son extension normative
17 Ladeforged Montensen Jens laquo The institutional requirements of the wro in an era of globalisation imperfections in the global economie polity raquo (2000) 6 ELJ 176 agrave la p194
12
112 Les neacutegociations eacutetatiques comme preacutealable agrave lexercice du pouvoir de controcircle de lQMC
Nous avons parleacute dans la preacuteceacutedente section dun transfert du pOUVOIr de controcircle
regraveglementaire du GATT agrave lQMC et nous voulons maintenant deacutefendre la thegravese dun
eacutelargissement de ce mecircme pouvoir de controcircle au cours des diffeacuterents cycles de neacutegociations
En droit constitutionnel franccedilais le pouvoir reacuteglementaire qui reacutesulte selon le Lexique des
termes juridiques du pouvoir deacutedicter des regraveglements est confeacutereacute par la Constitution agrave
lautoriteacute nationale et aux autoriteacutes locales Il peut se deacutefinir comme
pouvoir dont disposent les autoriteacutes exeacutecutives et administratives de prendre unilateacuteralement (cest-agrave-dire sans laccord des destinataires) des actes exeacutecutoires comportant des dispositions geacuteneacuterales et impersonnelles
LQMC au titre de larticle Il l de son traiteacute constitutif laquo servira de cadre irIstitutionnel
commun pour la conduite des relations commerciales entre ses Membres raquo ne constituant
ainsi quune laquobase denregistrement des engagements pris par ses Eacutetats membres lors des
diffeacuterents cycles de neacutegociations raquo20 LQMC bien que doteacutee de la personnaliteacute juridique
internationale ne possegravede pas de laquo Constitution raquo suprecircme qui lui confegravererait un tel pouvoir
reacuteglementaire et reste soumise au bon vouloir des Eacutetats de neacutegocier en son sem de nouveaux
accords sur lesquels elle pourra par la suite exercer un pouvoir de controcircle agrave travers lQRD
Ces controcircles ont eacutevolueacutes au fil des neacutegociations commerciales et des enjeux qui y eacutetaient
discuteacutes Durant les huit cycles de neacutegociations du GATT deux objectifs principaux
18 Raymond Guillien et Jean Vincent Lexique des termes juridiques 10egraveme eacutedition sous la direction de Serge Guinchard et Gabriel Montagnier Paris Dalloz 1995agrave la p423 19 La documentation franccedilaise laquoLe pouvoir reacuteglementaireraquo Disponible agrave ladresse httpwwwvie-publiguefrdecouverte institapprofondissementsapprof 031htm 20 Chambre de commerce et de lirIdustrie de Paris laquo Le bon usage de luumlMC guide de compreacutehension de luumlMC et de ses enjeux agrave lusage des entreprisesraquo juin 2004 agrave la p3 Disponible agrave ladresse httpwwwwtoofrenchforums fngo tposp43 ccip fpdfsearch=22pouvoir20rC3A9gle mentaire20002B20uumlMC22 laquo A titre comparatif luumlMC ne comprend que 500 fonctionnaires contre 20 000 agrave la Commission europeacuteenne Cette diffeacuterence sexplique justement par le fait que luumlMC contrairement agrave la Commissioneuropeacuteenne na pas un pouvoir dinitiative et reacuteglementaireraquo
13
eacutetaient viseacutes soit la reacuteduction des obstacles au commerce et le renforcement des regravegles
reacutegissant la conduite du commerce international Le GATT controcirclait alors le respect par
les Eacutetats membres des engagements pris en matiegravere dabaissement des barriegraveres tarifaires
mecircme si ces controcircles neacutetaient que tregraves peu contraignants Cest agrave partir du Kennedy Round
avec leacutelaboration de lAccord antidumping et du Tokyo Round avec la premiegravere tentative
visant agrave remeacutedier aux obstacles au commerce autres que les droits de douanes que les
premiers controcircles regraveglementaires sur des mesures affectant les regraveglementations internes des
Eacutetats et neacutetant pas directement lieacutes aux buts premiers du GATT firent leur apparition
Par la suite en 1986 lors du lancement du cycle dUruguay agrave la confeacuterence de Punta del
Este quinze thegravemes eacutetaient agrave lordre du jod2 dont certains comme les services les
subventions ou les investissements permettaient agrave lOMC de controcircler des domaines de
lactiviteacute eacuteconomique relevant des preacuterogatives des Eacutetats-nations Cette internationalisation
du controcircle du pouvoir reacuteglementaire interne conjugueacutee agrave leacutelargissement des domaines
placeacutes sous ce controcircle ont conduit agrave la flexibilisation des frontiegraveres eacutetatiques agrave la soumission
du droit interne au droit international et donc agrave la neacutecessiteacute pour les gouvernements locaux de
sharmoniser agrave ces normes internationales sous peine dentraicircner la responsabiliteacute de leur Eacutetat
central
La premiegravere confeacuterence qui suivit lentreacutee en activiteacute de lOMC a eacuteteacute la confeacuterence de
Singapour durant laquelle furent introduites dans les neacutegociations les questions relatives agrave
linvestissement aux politiques de la concurrence agrave la transparence des marcheacutes publics et agrave
21 Organisation mondiale du commerce laquo Comprendre lOMC eacuteleacutements essentiels Les anneacutees GATT de la Havane agrave Marrakech raquo Disponible agrave ladresse httpwwwwto orgfrenchthewtofwhatisftifffact4fhtm Les huit cycles de neacutegociation sont Genegraveve Annecy Torquay Genegraveve Dillon Kennedy Tokyo Uruguay 22 Organisation mondiale du commerce laquo Comprendre lOMC eacuteleacutements essentiels Le cycle d Uruguayraquo Disponible agrave ladresse httpwwwwtoorgfrenchthewto fwhatisftifffactSfhtm Les quinze thegravemes sont droits de douane obstacles non tarifaires produits provenant des ressources naturelles textiles et vecirctements agriculture produits tropicaux articles du GATT codes issus du Tokyo Round mesures antidumping subventions proprieacuteteacute intellectuelle mesures concernant les investissements regraveglement des diffeacuterends systegraveme du GATT services
14
la facilitation des eacutechanges Ce fut la premiegravere tentative visant agrave rendre explicite le lien
entre commerce et pouvoir reacuteglementaire En effet ces domaines laquo chasse gardeacuteeraquo de la
reacuteglementation eacutetatique sont incontournables dans un processus de libeacuteralisation du
commerce puisqu en temps que barriegraveres non-tarifaires ils permettent aux Eacutetats de favoriser
leurs entreprises nationales aux deacutepends des firmes eacutetrangegraveres Ainsi l OMC participe agrave la
flexibilisation des frontiegraveres souveraines au profit des FTN lesquelles b eacuteneacuteficient de
lapplication de politiques regraveglementaires nationales uniformiseacutees et libeacuteraliseacutees Certains
auteurs considegraverent en ce sens que
the WTO tends 10 facilitate liberalization in response to private initiatives on specifie issues It grants indirect effects to private finns while curtailing govemments rights to proteet public policies
En 2001 lors de la confeacuterence de Doha fut lanceacute un nouveau cycle de neacutegociations appeleacute
programme de Doha pour le deacuteveloppement lequel devait favoriser linteacutegration des PVD
Les questions de Singapour toujours agrave lordre du jour devaient selon le projet de Deacuteclaration
ministeacuterielle paru le 26 septembre 2001 ecirctre renvoyeacutees aux Groupes de travail agrave Genegraveve si
aucune deacutecision navait eacuteteacute prise laquo par consensus explicite raquo26 Il en fut de mecircme pour les
neacutegociations sur les interactions du commerce et de la politique de la concurrence tel que
mentionneacute au paragraphe 23 sur la transparence des marcheacutes publics selon le paragraphe 26
et sur la facilitation des eacutechanges selon le paragraphe 27 Les neacutegociations de Doha
continuegraverent deacutetendre le champ du controcircle reacuteglementaire de lOMC
23 OMC Confeacuterence Ministeacuterielle de Singapour 1996 Deacuteclaration Ministeacuterielle WTIMIN(96)DEC 18 deacutecembre 19 paras 20 21 22 24 Supra note 17 Ladeforged Montensen Jens agrave la p195 25 Organisation mondiale du commerce laquo Comprendre lOMC Le programme de Doha raquo Disponible agrave ladresse httpwwwwtoorglfrenchthewtoflwhatisfltiffdohalfhtm On retrouve dans la deacuteclaration de Doha des enjeux deacutejagrave d iscuteacutes lors du cycle dUruguay tels que les laquo textiles et vecirctements lagriculture les subventions les droits de proprieacuteteacute intellectuelle les services les mesures sanitaires et phytosanitaires (SPS) les mesures concernant les investissements et lieacutees au commerce (MJc) les regravegles dorigine [ ] raquo mais aussi les laquoquestions de Singapour raquo ainsi que les questions relatives au traitement speacutecial et diffeacuterencieacute Eacutegalement de nouveaux domaines accords commerciaux reacutegionaux commerce et environnement commerce eacutelectronique dont certains en faveur des pays en deacuteveloppement petites eacuteconomies commerce dette et finances commerce et transfert de technologie coopeacuteration technique et renforcement des capaciteacutes 26 OMC Confeacuterence Ministeacuterielle de Doha 2001 Deacuteclaration Ministeacuterielle WTMIN(Ol)DECl 20 novembre 2001 para 20
15
La deuxiegraveme confeacuterence du cycle de Doha se deacuteroula agrave Cancugraven en 2003 et bien que les avis
fussent partageacutes sur lintroduction des laquoquestions de Singapourraquo dans les neacutegociations et
que la Deacuteclaration de Doha preacutevicirct un laquo consensus expliciteraquo pour le lancement de ces
neacutegociations la deuxiegraveme reacutevision du projet de texte ministeacuteriel de Cancugraven deacutecida agrave ses
paragraphes 16 et 17 que les neacutegociations seraient lanceacutees sur les thegravemes suivants
facilitation des eacutechanges et marcheacutes publics alors quaux paragraphes 14 et 15 il a eacuteteacute
preacuteciseacute que des clarifications compleacutementaires devraient ecirctre apporteacutees sur les thegravemes de
linvestissement et de la concurrence
La confeacuterence de Cancugraven nayant pas donneacute les reacutesultats espeacutereacutes de nouvelles neacutegociations
furent entreprises en 2005 agrave Hong-Kong28 dans le but de trouver des ententes sur certains
points litigieux avant la fm du cycle de Doha preacutevu initialement pour 2004 mais repousseacute en
2006 faute dentente entre les parties Les laquo questions de Singapour raquo nont pas eacuteteacute abordeacutees
dans cette confeacuterence certaines toujours agrave leacutetude par les Groupes de travail dautres en
neacutegociation mais resteacutees lettre morte pour que les neacutegociations neacutechouent pas agrave cause des
divergences dopinions quelles suscitent Le systegraveme de lOMC est donc un systegraveme sous
tension se balanccedilant entre les transferts de regraveglementations au controcircle de lORD et la
sauvegarde des souveraineteacutes internes deacutependamment de la force de neacutegociation des Eacutetats
113 Lextension du controcircle reacuteglementaire de lOMC agrave partir de trois mots laquo lieacutes au commerce raquo et dun outil lORD
Agrave linverse de lOMC qui favorise une certaine expansion normative en remettant en
question les lois les politiques et les programmes des pays qui ne se conforment pas aux
regravegles eacutedicteacutees le GATT ne faisait pour sa part pas intrusion dans les politiques internes
des Eacutetats
it had no ability 10 force member countries 10 liberalize if they did not wish to and was extremely light-handed in its requirements about the shape of domeacutestic legislation The WTO is rather more far-reaching through its greater breadth and its single undertaking under which members must subscribe 10 virtually ail its mies rather
27 OMCo Projet de texte ministeacuteriel de Cancun Deux iegraveme reacutevision JOB (03)lS0Rev 13 septembre 2003 28 OMC Confeacuterence Ministeacuterielle de Hong-Kong WTIMIN(OS)DEC 22 deacutecembre 2005
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than as previously treat sorne as optional extras it has constrained govemments more tightij9
La conclusion de nouveaux accords dans lenceinte de lOMC favorise leacutevolution de son
corpus juridique lequel croicirct agrave mesure que sont inteacutegreacutes des thegravemes connexes agrave leacutelimination
des restrictions quantitatives tels que preacutevus par larticle XI du GATT LORD ne
pouvant juger des regraveglementations eacutetatiques que si elles ont un lien avec le commerce une
mention expresse a eacuteteacute preacutevue laquo lieacutes au commerce raquo Cette expression est la conseacutecration du
caractegravere international de ces reacuteglementations initialement internes les placcedilant ainsi dans le
corpus juridique de luumlMC et par le fait mecircme sous le controcircle regraveglementaire
institutionnaliseacute de lORD
Les reacutesultats des neacutegociations lors des confeacuterences successives ont donc permis agrave lOMC
notamment par lintermeacutediaire de lOR D deacutetendre les effets de la reacuteglementation du
commerce international sur divers aspects du pouvoir de reacuteglementation interne des Eacutetats Le
lien entre commerce international et reacuteglementation interne est alors rendu explicite du fait
que toute reacuteglementation quelle soit interne ou internationale est dinteacuterecirct pour lOMC
degraves lors qu elle affecte le commerce international C est ce qui ressort de laffaire Eacutetats-Unis
- Prohibition agrave limportation de certaines crevettes et de certains produits agrave base de
crevettes dans laquelle les regravegles du commerce lemportegraverent sur les regravegles
environnementales nationales lOrgane dappel qualifiant la mesure prise par les Eacutetats-Unis
de discrimination injustifiable et arbitraire en alleacuteguant que
la mesure prise par les Eacutetats-Unis est appliqueacutee dune faccedilon eacutequivalant agrave un moyen non pas simplement de discrimination injustifiable mais aussi de discrimination arbitraire entre les pays ougrave les mecircmes conditions existent ce qui est contraire aux prescriptions eacutenonceacutees dans le texte introductif de larticle XX La mesure ne peut donc pas beacuteneacuteficier de la protection qui la justifierait confeacutereacutee par larticle XX du GAIT de 199430
Le fonctionnement des Accords de Marrakech fondeacute sur le controcircle dune reacuteglementation
eacuteconomique exponentielle lors des diffeacuterents cycles de neacutegociations laquo nous amegravene agrave
29 Banque Mondiale Trade blocs raquo 2001 agrave la pl 07 Disponible agrave ladresse httpwwwworldbankorgresearchltradepdftrade20blocspdf 30 OMC Eacutetats-Unis - Prohibition agrave l importation de certaines crevettes et de certains produits agrave base de crevettes WTDS58ABR Rapport de lOrgane dappel AB-1998-4 12 octobre 1998 para 184
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constater que dans les textes tous les Eacutetats gardent leur souveraineteacute et que lOMC nest
pas investie du pouvoir de creacuteer du droit deacuteriveacute en matiegravere commerciale raquo31 Pourtant laquo les
Eacutetats membres ne possegravedent plus la capaciteacute normative propre au sein de lOMC puisque
ce sont les experts et les comiteacutes qui deacutetiennent le veacuteritable pouvoir regraveglementaire raquo32 Cest
en ce sens que le transfert du pouvoir regraveglementaire agrave linternational favorise les FTN
puisque les Eacutetats ne peuvent plus exercer leur pouvoir regraveglementaire et que dun autre cocircteacute
lOMC ne peut eacutedicter de normes pour controcircler les activiteacutes des FTN eacutetant seulement
garante du respect par les Eacutetats des obligations contracteacutees Ainsi est-il possible de dire que
le fait que Doha renforce lOMC en tant quenceinte ayant un pouvoir de reacuteglementation agrave leacutechelle internationale pose avec dautant plus dacuiteacute la question de son fonctionnement de sa transparence et de sa responsabiliteacute [ ]La politique commerciale seacuteloigne des questions de tarifs et de restrictions quantitatives pour sorienter vers celles concernant la reacuteglementation et linterdeacutependance entre le commerce [linvestissement] et les choix de socieacuteteacute
Formellement lOMC est une organisation du DJP qui administre une seacuterie de normes
propres agrave ce droit Toutefois le deacuteveloppement du droit de lOMC par son extension
laquo naturelleraquo agrave tous les domaines qui touchent au commerce ne fait que mettre en eacutevidence ce
qui eacutetait implicite degraves le deacutepart En effet lharmonisation du commerce international
implique automatiquement des ajustements du droit interne et donc va interfeacuterer avec le
pouvoir de reacuteglementation autonome de lEacutetat LORD rend ainsi explicite cette
interfeacuterence en creacuteant des instances externes qui imposent agrave lEacutetat de modifier son droit
Leacutevolution de lOMC est donc embleacutematique de la mondialisation puisque affectant le
pouvoir du souverain comme pouvoir reacuteglementaire En effet le transfert du controcircle du
pouvoir regraveglementaire des Eacutetats agrave linternational qui se traduit par le deacuteveloppement du
controcircle de lORD et limplication croissante dacteurs priveacutes dans le systegraveme commercial
pouvant orienter les inteacuterecircts des Eacutetats agrave lencontre des inteacuterecircts cristalliseacutes dans le cadre
unitaire de lOMC creacuteent de nouvelles responsabiliteacutes pour les Eacutetats responsabiliteacutes qui
31 Patricia Rosiak Les transformations du droit international eacuteconomique les Eacutetats et la socieacuteteacute civile face agrave la mondialisation eacuteconomique Paris LHarmattan 2003 agrave la p235 32 Ibid agrave la p279 33 Pascal Lamy laquoUne politique mondiale sans deacutemocratieraquo Confeacuterence sur la participation et linterface des parlementaires et des socieacuteteacutes civiles pour une politique mondiale Berlin novembre 2001 Disponible agrave ladresse httptrade-infoceceuintJdoc1ibdocs2004octoberltradoc 119562pdf
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sont en droit international la conseacutequence de la conception unitaire de lEacutetat Donc mecircme si
lEacutetat est pris entre ses engagements envers lOMC les deacutecisions de ses collectiviteacutes
territoriales et le lobbying des FTN il doit rester un tout unique dans sa repreacutesentation
internationale afm de pouvoir jouir des actions et assumer les responsabiliteacutes que sa position
dacteur principal du systegraveme international lui confegravere LEacutetat porteur de la responsabiliteacute est
un tout unique un acteur en charge de tous les autres de toutes les activiteacutes se deacuteroulant sur
son territoire Pourtant lEacutetat est tout sauf une entiteacute unique il est deacutecentraliseacute en reacutegions
provinces Eacutetats feacutedeacutereacutes etc LEacutetat porteur de la responsabiliteacute nest donc quune fiction
neacutecessaire au fonctionnement du DI
Cest dans loptique de mieux saisir cette ideacutee de repreacutesentation unitaire fictive de lEacutetat que
nous allons preacutesenter dans la prochaine section la notion de responsabiliteacute en droit
international
12 La responsabiliteacute des Eacutetats ou la repreacutesentation concregravete dune fiction porteuse de sens en droit international
La responsabiliteacute est un concept cleacute pour bien saisir la reconfiguration du DIE et
comprendre la place centrale de lEacutetat qui reste une figure de proue pour le systegraveme juridique
international puisque leacutegitimant les actes de tous les acteurs eacutevoluant dans sa sphegravere
dinfluence Dans la plupart de litiges
la responsabiliteacute est toujours impliqueacutee agrave larriegravere-plan dune faccedilon ou dune autre qu il sagisse de clore des conflits passeacutes en deacutefinissant clairement les droits et les obligations internationaux etou de preacutevenir le deacuteclenchement de contestations futures concernant la leacutegaliteacute des comportements
La notion de responsabiliteacute des Eacutetats soulegraveve eacutegalement parallegravelement agrave la diminution de ses
preacuterogatives engendreacutees par la concurrence des acteurs priveacutes sub-eacutetatiques et suprashy
nationaux la probleacutematique de la coordination de toutes ces activiteacutes afm deacuteviter que sa
responsabiliteacute ne soit engageacutee Quil sagisse de la multiplication des acteurs infra-nationaux
34 Luigi Condorelli laquo Le regraveglement des diffeacuterends en matiegravere de responsabiliteacute internationale des Eacutetats quelques remarques candides sur le deacutebat agrave la CDI raquo (1994) 5 EJlL 106 agrave la pl 09
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et de leur repreacutesentation sur la scegravene reacutegionale et internationale du poids eacuteconomique des
FTN qui sadonnent agrave la pratique du lobbying et sarrogent ainsi une partie de pouvoir de
regraveglementation ou des institutions reacutegionales qui se superposent aux institutions
internationales lEacutetat voit sa repreacutesentation unitaire mise agrave mal les risques de mise enjeu de
sa responsabiliteacute se multiplier et sa capaciteacute agrave reacuteguler pour preacutevenir de tels engagements de sa
responsabiliteacute samenuiser
Ainsi preacutesenterons-nous dans cette partie les critegraveres permettant dengager la responsabiliteacute
dun Eacutetat par un autre Eacutetat ou une Organisation Internationale en nous fondant sur certaines
affaires traiteacutees par la CU (1) puis nous preacutesenterons le concept de protection diplomatique
permettant agrave un acteur priveacute dintroduire une reacuteclamation contre un Eacutetat aupregraves de la CU et
en analyserons les principales caracteacuteristiques agrave travers deux cas exemplatifs (2) pour
conclure avec les recours des acteurs priveacutes dans les organisations reacutegionales en nous
reacutefeacuterant agrave lALENA et agrave lUE (3)
121 La responsabiliteacute en droit international recours dun Eacutetat ou dune organisation internationale
La responsabiliteacute reacutesulte en DI dune situation juridique et peut se deacutefmir comme suit
elle est creacuteeacutee par la survenance dun fait ou dun acte dommageable actes ou faitsshyconditions preacutevus par le droit positif Ces actes ou ces faits sont imputeacutes par la regravegle de droit agrave un agent juridique qui en est souvent mais non pas neacutecessairement lauteur et ils conditionnent lobligation pour cet agent juridique de reacuteparer le preacutejudice causeacute ce mode de reacuteparation variant selon les cateacutegories de dommages et de victimes
La responsabiliteacute des Eacutetats peut ecirctre engageacutee devant diffeacuterentes instances telles que
lorgane de regraveglement des diffeacuterends de lOMC la Cour Internationale de Justice (ci-apregraves
CU) les centres darbitrage international ou toute autre instance posseacutedant la capaciteacute de
juger de linfraction deacutependamment de la nature de lacte incrimineacute Bien que le droit de la
responsabiliteacute internationale soit pour lessentiel un droit coutumier certains principes ont eacuteteacute
codifieacutes dans le projet darticles eacutelaboreacute par la Commission de Droit International (ci-apregraves
35 Supra note Il Eacuteric Canal-Forgues agrave la pl Jucirc 36 Supra note 12 Georges Scelles agrave la p9uuml4
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CDI) adopteacute en 2001 et annexeacute agrave la reacutesolution 5683 de lAssembleacutee geacuteneacuterale Au titre de
larticle 3 de ce projet darticles un fait internationalement illicite est
a) un comportement consistant en une action ou en une omission est attribuable dapregraves le droit international agrave lEacutetat b) ce comportement constitue une violation dune obligation internationale de lEacutetae8
Dans le premier cas laction peut sentendre comme un acte commis par un sujet de droit
international ou lun de ses agents nuisant aux inteacuterecircts juridiquement proteacutegeacutes dun autre
sujet de droit international Ainsi dans laffaire des activiteacutes militaires et paramilitaires au
Nicaragua et contre celui-ct les actes incrimineacutes relevaient dactes hostiles commis
directement ou par lintermeacutediaire de forces anti-gouvernementales par un Eacutetat eacutetranger agrave
savoir les Eacutetats-Unis Agrave titre dexemple la CU a reconnu que les vols de reconnaissance sur
le territoire dun autre pays ou le financement dun mouvement rebelle constituaient des actes
susceptibles dengager la responsabiliteacute des Eacutetats-Unis
Dans le second cas lomission relegraveve dun manquement par un sujet de droit international ou
lun de ses agents agrave une obligation de faire Ainsi dans laffaire du deacutetroit de Corfou la
neacutegligence dun Eacutetat cocirctier davertir des navires de guerres eacutetrangers circulant sur ses eaux
territoriales de la preacutesence de mines est selon la CU un acte domission pouvant entracircmer la
responsabiliteacute de lEacutetat en faute Pareillement la responsabiliteacute dun Eacutetat peut ecirctre engageacutee
par une 01 Dans le cas de lavis consultatif sur les reacuteparations des dommages subis au
37 OND Reacutesolution adopteacutee par lAssembleacutee geacuteneacuterale sur le rapport de la Sixiegraveme Commission ARES5683 28 janvier 2002 38 OND Rapport de la Commission agrave lAssembleacutee geacuteneacuterale sur les travaux de sa quarante-huitiegraveme session AlCNASERAl1996Add1 (part 2) Annuaire de la Commission de Droit International Vol II 1996 agrave la p63 Selon larticle 1 du projet darticles de la CDI laquo tout fait internationalement illicite dun Eacutetat engage sa responsabiliteacute internationale raquo Donc toute action ou omission qui constitue une violation du droit international engage la responsabiliteacute internationale de lEacutetat 39 CIl Affaire des activiteacutes militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c Eacutetats-Unis dAmeacuterique) fond arrecirct (1986) cu Rec 40 Ibid paras 91 et 108 41 CUAffaire du deacutetroit de Corfou (R-U c Albanie) arrecirct du 9 avril 1949 (1949) CU Rec aux pp18 et 22
21
service des Nations Unies ce fut pour un acte domission lEacutetat daccueil ayant manqueacute agrave
son devoir dassurer la protection des agents internationaux exerccedilant sur son territoire42
Tout acteur posseacutedant une personnaliteacute juridique peut donc engager la responsabiliteacute dun
autre acteur posseacutedant cette mecircme personnaliteacute comme le preacutecisa la CU dans cette mecircme
affaire ougrave elle reconnut agrave luumlNV de par sa personnaliteacute juridique internationale le droit
dengager la responsabiliteacute internationale dun Eacutetat quil soit membre ou non de
lorganisation pour manquement agrave une obligation internationale Cest ainsi que le
caractegravere unitaire de lEacutetat est sauvegardeacute puisque tous les acteurs internes ou priveacutes ne
disposent pas dune telle personnaliteacute juridique internationale Deux articles du projet
darticles eacutelaboreacute par la CDI consacrent laspect unitaire de lEacutetat
Tout dabord selon larticle 5 du projet darticles eacutelaboreacute par la CDI
aux fins des preacutesents articles est consideacutereacute conune un fait de lEacutetat dapregraves le droit international le comportement de tout organe de lEacutetat ayant ce statut dapregraves le droit interne de cet Eacutetat pour autant que en loccurrence il ait agi en cette qualiteacute
Ainsi le deacutepartement ou la reacutegion par exemple soit les collectiviteacutes territoriales sont
consideacutereacutes en France comme des personnes morales donc engagent leur responsabiliteacute par
un comportement fautif et comme ces personnes sont subordonneacutees agrave lEacutetat en fm de
compte cest lEacutetat le grand responsable Ensuite larticle 6 qui stipule que
le comportementdun organe de lEacutetat est consideacutereacute conune un fuit de cet Eacutetat dapregraves le droit intemational que cet organe appartienne au pouvoir constituant leacutegislatif judiciaire ou autre que ses fonctions aient un caractegravere international ou interne et que sa positiondans le cadre de lorganisation de lEacutetatsoit supeacuterieureou subordonneacutee
Le rapport sur les travaux de la vingt-cinquiegraveme session de la CDI constate que le principe
selon lequel
personne ne se fuit aujourdhui lavocat des vieilles thegraveses qui voulaient eacutetablir une exception pour les organes leacutegislatifs sur le fondement du caractegravere laquo souverainraquo du
42 CU Affaire des reacuteparations des dommages subis au service des Nations Unies Avis consultatif du Il avril 1949 (1949)cu Rec agrave la p17 43 Ibid aux pl 0 et 15 44 ONV Reacutesolution adopteacutee par lAssembleacutee geacuteneacuterale sur le rapport de la Sixiegraveme Commission AlRES5683 28 janvier 2002 art 5 45 Ibid art 6
22
parlement Aujourdhui la convictionque la position respectivedes diffeacuterents pouvoirs de lEacutetat na de signification que pour le droit constitutionnel et nen a aucune pour le droit international au regard duquel lEacutetat napparaicirct que dans son uniteacute est solidement ancreacutee dans la jurisprudence internationale comme dans la pratique des Eacutetats et dans la doctrine du droit international
La responsabiliteacute internationale dun Eacutetat peut donc ecirctre engageacutee devant la CU par une
action ou une omission commise par lui-mecircme ses organes judiciaires ou administratifs et
portant preacutejudice agrave un autre Eacutetat ou agrave une 01 Lengagement de la responsabiliteacute
internationale relegraveve donc pour l Eacutetat dun manquement agrave ses obligations internationales La
responsabiliteacute dun Eacutetat peut aussi ecirctre engageacutee pour toute action ou omission agrave lencontre
d un ressortissant ou dun acteur priveacute dun autre Eacutetat membre Deux meacutethodes permettent de
reacutegler ces diffeacuterends soit dans le cadre des proceacutedures proposeacutees par la CU par lexercice
de la protection diplomatique en tant que preacuterogative de lEacutetat CI) so it par le recours agrave
larbitrage international qui permet une internationalisation de diffeacuterend dans le cadre
daccords bilateacuteraux et reacutegionaux (2)
122 Le deacutelit international traiteacute par la CU recours dun investisseur agrave travers la
protection diplomatique
Les acteurs priveacutes disposent d un recours indirect pour deacutefendre leurs inteacuterecircts face agrave un Eacutetat
agrave savoir le droit de la protection diplomatique qui peut ecirctre deacutefini suivant les termes du
Rapporteur speacutecial de la CDI Dugard comme
toute action engageacutee par un Eacutetat contre un autre Eacutetat agrave raison du preacutejudice causeacute agrave la personne ou aux biens de lun des nationaux du premier Eacutetat par un fait ou une omission internationalementillicite imputableau deuxiegravemeEacutetat48
46 CDI Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa vingt-cinquiegraveme session AssembleacuteeGeacuteneacuterale suppleacutementno 10 (A9010Rev 1) agrave la p34 47 Tels le CIRDI (Centre International pour le Regraveglement des Diffeacuterends relatif aux Investissements) la CNUDCl (Commission des Nations Unies pour le droit commercial international) la ccI (Chambre de commerce internationale) Seuls les deux premiers meacutecanismes sont utiliseacutes dans lALENA 48 ONU Premier Rapport sur la protection diplomatique du 7 mars 2000 ACNAIS06 Commission du Droit Internationalagrave la p9
23
La protection diplomatique relegraveve donc dune compeacutetence personnelle de lEacutetat qui deacutecide de
prendre fait et cause pour un de ses ressortissants entraicircnant ainsi la responsabiliteacute dun autre
Eacutetat Ce meacutecanisme intereacutetatique consiste en laquo l action diplomatique entreprise par le
gouvernement du particulier leacuteseacute aupregraves du gouvernement preacutesumeacute responsable pour obtenir
la reacuteparation du dommage causeacute agrave son ressortissant raquo49 La protection diplomatique est donc
selon la Cour Permanente Internationale de Justice (ci-apregraves CPU) un droit de lEacutetat
puisque
en prenant fait et cause pour lun des siens en mettant en mouvement en sa faveur laction diplomatique ou laction judiciaire internationale cet Eacutetat fait agrave vrai dire valoir son droit propre le droit quil a de faire respecter en la personne de ses ressortissants le droit international
Le recours agrave la protection diplomatique suppose quau preacutealable deux conditions aient eacuteteacute
remplies la premiegravere leacutepuisement des voies de recours interne Elle est une eacutetape
indispensable agrave linternationalisation du contrat et implique une participation de lindividu agrave
linstance ce dernier devant veiller agrave eacutepuiser toutes les voies de recours interne afin dassurer
le respect de la souveraineteacute de lEacutetat fautif en lui permettant de corriger lacte incrimineacute
selon ses propres regravegles juridictionnelles Ainsi larticle 5 du projet de codification de la
CDI sur la responsabiliteacute des Eacutetats mentionne-t-il que
les reacuteclamations internationales tendant agrave obtenir reacuteparation du dommage subi par un eacutetranger [ ] sont irrecevables aussi longtemps que tous les recours que preacutevoit lordre juridique interne nont pas eacuteteacute eacutepuiseacutes
La seconde condition permettant le recours agrave la protection diplomatique est lexistence dun
lien de nationaliteacute (au moment ougrave le fait geacuteneacuterateur a eu lieu et ougrave la reacuteclamation
internationale a eu lieu) entre lEacutetat qui exerce la protection diplomatique et lindividu dont
il deacutefend les inteacuterecircts ainsi que lopposabiliteacute de ce lien agrave lEacutetat qui fait lobjet de la
reacuteclamation internationalei Deux affaires de la CU illustrent ce point lune pour une
personne priveacutee lautre pour une personne morale
49 Charles Rousseau Droit international public 1 5 Paris Sirey 1983 aux pp97 et s 50 CPLJ Affaire des concessions Mavrommatis en Palestine (Gregravece c Royaume-Uni) CPIJ 30 aoucirct 1924 seacuterie A n 2 agrave la p12 51 a ND Documents de la dixiegraveme session y compris le rapport de la Commission agrave lAssembleacutee ~eacuteneacuterale Annuaire de la Commission du Droit International 1958 Vol II art 15 agrave la p57 2 Patrick Daillier et Alain Pellet Droit international public sous la direction de Nguyen Quoc Dinh
Paris LGDJ i me eacuted 2002 agrave la p809
24
Dans laffaire Nottebohm la CU a deacutefmi la nationaliteacute comme eacutetant le laquo [ ] lien juridique
ayant agrave sa base un fait social de rattachement une solidariteacute effective dexistence dinteacuterecircts
de sentiments jointe agrave une reacuteciprociteacute de droits et de devoirsraquo 53 Elle stipula de plus que le
lien de nationaliteacute confeacutereacute par la naturalisation dun individu doit pour ecirctre opposable agrave un
autre Eacutetat ecirctre un lien effectif cest-agrave-dire quil faut quil y ait un domicile une reacutesidence
prolongeacutee avoir des inteacuterecircts eacuteconomiques dans le pays offrant la naturalisation ou avoir
lintention laquody transfeacuterer tout ou partie de ses inteacuterecircts et de ses affairesraquo54 La nationaliteacute
est donc un lien juridique et politique entre un individu et un Eacutetat justifiant en cela la
soumission de cet individu agrave la compeacutetence personnelle de lEacutetat
Dans laffaire Barcelona Traction Light and Power Company Limited la Cour a jugeacute du
lien de nationaliteacute neacutecessaire pour une personne morale seul le pays dincorporation possegravede
un inteacuterecirct agrave agir lEacutetat dont les nationaux sont les actionnaires majoritaires de la socieacuteteacute se
voient priver du droit dagir Elle proceacuteda pour ce faire par une analogie avec les regravegles qui
reacutegissent la nationaliteacute des individus pour les juges
la regravegle traditionnelle attribue le droit dexercer la protection diplomatique dune socieacuteteacute agrave lEacutetat sous les lois duquel elle sest constitueacutee et sur le territoire duquel elle a son siegravege55
Lexercice de la protection diplomatique se faisant agrave la discreacutetion de lEacutetat56 qui deacutecide
dentendre ou non la requecircte de son ressortissant il reacutesulte donc dun acte de souveraineteacute
eacutetatique dune compeacutetence souveraine que lEacutetat peut exercer de faccedilon discreacutetionnaire
Pourtant lendossement par un Eacutetat du preacutejudice subi par un de ses nationaux pour impliquer
la responsabiliteacute dun Eacutetat tiers est reacuteveacutelateur de la fiction de lEacutetat dans sa conception
unitaire puisque dun cocircteacute un Eacutetat se substitue agrave un acteur priveacute pour pouvoir
53 CU Affaire Nottebohm (Liechtenstein c Guatemala) 2egraveme phase arrecirct (1955) CU Rec agrave la p23 54 Ibid aux pp24-25 55 CU Affaire Barceona Traction Light and Power Company Limited (Belgique c Espagne)arrecirct P970) cu Rec agrave la pA3 6 Ibid agrave la p44
laquoLEacutetat doit ecirctre consideacutereacute comme seul maicirctre de deacutecider sil accordera sa protection dans quelle mesure il le fera et quand il y mettra fin TI possegravede agrave cet eacutegard un pouvoir discreacutetionnaire dont lexercice peut deacutependre de consideacuterationsdordre politique notammenteacutetrangegraveres au cas despegravece Sa demande neacutetant pas identique agrave celle du particulier () dont il eacutepouse la cause lEacutetat jouit dune liberteacute daction totale raquo
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internationaliser le diffeacuterend et agir pour le compte de son national et d un autre cocircteacute lEacutetat
responsable est mis en cause pour un acte qui a pu ecirctre eacuteteacute commis par un de ses organes
constitutifs En plus decirctre fictif lEacutetat apparaicirct comme un eacutecran juridique dans son rocircle
dinterposition entre ses organes internes et les activiteacutes internationales
Lendossement est preacuteceacutedeacute par une phase diplomatique au cours de laquelle les agents
diplomatiques et consulaires serviront d intermeacutediaires tel que preacutevu par la Convention de
Vienne sur les relations consulaires du 24 avril 196357 Cette intervention diplomatique peut
deacuteboucher soit sur larbitrage international so it sur le recours au juge international Nous
avons preacutesenteacute le cas du recours au juge international nous dirons donc agrave preacutesent quelques
mots sur le recours agrave larbitrage international
123 Mise en eacutevidence des lacunes du DLP par le DIE agrave travers les pratiques des
instances reacutegionales en matiegravere de regraveglement des diffeacuterends
Les caracteacuteristiques du DLE telles quappliqueacutees au niveau reacutegional eacutebranlent les
fondements du DL en acceptant que des acteurs priveacutes puissent intervenir dans le regraveglement
des diffeacuterends au niveau international dans le but dincriminer un Eacutetat Pourtant cette pratique
nest pas chose nouvelle puisquelle eacutetait deacutejagrave pratiqueacutee dans les accords bilateacuteraux La
nouveauteacute reacuteside dans linstitutionnalisation dune telle pratique dans des instances reacutegionales
comme lALENA Il importera donc dans cette partie de preacutesenter deux systegravemes de
regraveglement des diffeacuterends au niveau reacutegional et den analyser les diffeacuterences Dans un premier
temps nous verrons le cas de lUE qui permet le recours dun particulier contre un Eacutetat du
fait dun non-respect par ce dernier des regravegles du droit communautaire Larbitrage permet
quant agrave lui laquo d eacutechapper au juge national [ ] linvestisseur nest plus obligeacute deacutepuiser les
57 Assembleacutee feacutedeacuterale Convention de Vienne sur les relations consulaires Vienne 24 avril 1963 art 5 laquo Les fonctions consulaires consistent agrave laquo a) Proteacuteger dans lEacutetat de reacutesidence les inteacuterecircts de lEacutetat denvoi et de ses ressortissants personne physiques et morales dans les limites admises par le droit international [ ] raquo
26
voies de recours existantes dans le pays daccueil raquo et lEacutetat ne peut sopposer laquoagrave la saisine
dun organe darbitrage par linvestisseur et de ce fait perd le controcircle de la proceacutedure raquo58
Nous preacutesenterons deux affaires qui nous permettrons de cerner lencadrement par la
jurisprudence communautaire du recours des particuliers contre des Eacutetats Il sagit des
affaires Froncovich et Brasserie du pecirccheur Dans laffaire Francovich la CJ CE a
introduit le principe du recours dun individu face agrave un Eacutetat membre afin dobtenir une
compensation pour violation du droit communautaire
il en reacutesulte que le principe de la responsabiliteacute de lEacutetat pour des dommages causeacutes aux particuliers par des violations du droit communautaire qui lui sont imputables est inheacuterent au systegraveme du traiteacute 59
Cette proceacutedure reste toutefois soumise agrave trois conditions
la premiegravere de ces conditions est que le reacutesultat prescrit par la directive comporte lattribution de droits au profit des particuliers La deuxiegraveme condition est que le contenu de ces droits puisse ecirctre identifieacute sur la base des dispositions de la directive Enfin la troisiegraveme condition est lexistence dun lien de causaliteacute entre la violation de lobligation qui incombe agrave lEacutetat et le dommage subi par les personnes leacuteseacutees60
Une clarification sera apporteacutee par la suite dans laffaire Brasserie du pecirccheur SA v
Germany compleacutetant en cela la doctrine de laffaire Francovich en preacutecisant que
lEacutetat dont la responsabiliteacute serait engageacutee du fait de la violation dun engagement international est eacutegalement consideacutereacute dans son uniteacute que la violation agrave lorigine du preacutejudice soit imputable au pouvoir leacutegislatif judiciaire ou exeacutecutif TI doit en ecirctre d autant plus ainsi dans lordre juridique communautaire que toutes les instances de lEacutetat y compris le pouvoir leacutegislatif sont tenues dans laccomplissement de leurs tacircches au respect des normes imposeacutees par le droit communautaireet susceptibles de reacutegir directement la situation des particuliers
LALENA offre pour sa part un recours beaucoup plus avantageux aux agents priveacutes qui
peuvent interfeacuterer avec les leacutegislations eacutetatiques Initialement moins contraignantes dans les
engagements eacutetatiques au niveau multilateacuteral que lVD la Z LE symbolise agrave travers
58 Alice Milanova laquoLe regraveglement des diffeacuterends dans le cadre de lALENA les atours discrets dune heacutegeacutemonieraquo (2003) 130 J droit int 87 agrave la p9l 59 CJcE Cases 6 and 990 Francovich and Bonifaci v Republic ofltay [1991] ECR 1-5357 2 CMLR 66 (1993) para 35 60 Ibid para 40 61 CJCE arrecirct du 5 mars 1996 - Affaire jointes Cmiddot4693 et C-4893 Brasserie du PecirccheurshyFactortame Ill Rec pI-1029 no 34 para 34
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lALENA une conception nouvelle et plus eacutetendue du principe de responsabiliteacute Cest ce
que nous allons deacutemontrer agrave travers la preacutesentation de deux affaires soumises au regraveglement
arbitral du CLRDL
Laffaire Metalclad Corp cl Etats-Unis du Mexique du 30 aoucirct 200062 reacutesulte dune
question dexpropriation par un gouvernement local en loccurrence une municipaliteacute
dinvestissements eacutetrangers qui beacuteneacuteficiaient dune autorisation du gouvernement feacutedeacuteral
Laffaire Methanex Corp cl Eacutetats-Unis du 3 deacutecembre 199963 traite pour sa part du recours
dune entreprise contre un Eacutetat pour pertes de profits reacutesultant dune reacuteglementation locale
visant agrave proteacuteger lenvironnement De leacutetude de ces cas ressort la probleacutematique de la
conception du principe unitaire de lEacutetat laquelle en tant que fiction du DL saccommode
mal de la deacutecentralisation et de lautonomie des collectiviteacutes locales elle pousse ainsi agrave
lextrecircme les problegravemes de responsabiliteacute de lEacutetat dans les organisations reacutegionales en ce
qui concerne les recours relatifs aux investissements Mecircme si le litige existe entre une FTN
et une collectiviteacute locale et que lEacutetat central na pas connaissance des activiteacutes se deacuteroulant
sur une partie de son territoire entre ces deux acteurs il doit une fois les proceacutedures
amorceacutees prendre fait et cause pour sa collectiviteacute et assumer la responsabiliteacute deacutecoulant des
actes poseacutes par cette derniegravere
Les systegravemes de lUE et de lALENA se diffeacuterencient sur de nombreux points agrave
commencer par leur degreacute dinteacutegration Dans le cas de lALENA il sagit dune ZLE
deacutepourvue dinstitutions internationales dont le seul but est linteacutegration eacuteconomique Pour
lUE il sagit dune UD disposant dinstitutions telles la Commission europeacuteenne et la
CJCE qui ont pour but de favoriser linteacutegration des politiques nationales dans le processus
europeacuteen De ces diffeacuterences en ressortent dautres les limites poseacutees en matiegravere de
responsabiliteacute pratiquement inexistantes dans l ALENA et tregraves preacutecises dans lUE la
restriction des termes du Chapitre XI aux seuls investisseurs et non pas aux autres
ressortissants la mise en jeu de la responsabiliteacute de lEacutetat pour des actes quil na pas commis
62 US Department of State laquoMeta1clad Corp v United Mexican States raquo Disponible agrave ladresse httpwwwstategovslc3752htm 63 US Department of State laquoMethanex Corp v United States of America raquo Disponible agrave ladresse httpwwwstategovslc5818htm
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dans le Chapitre XL contrairement agrave responsabiliteacute de lEacutetat engageacutee pour la non-conformiteacute
dune leacutegislation nationale avec le droit communautaire
Pour conclure cette partie nous rappellerons que les diffeacuterents degreacutes de mise en jeu de la
responsabiliteacute de lEacutetat entre meacutecanisme reacutegional et multilateacuteral relegravevent dune conception
tregraves pragmatique de la fiction juridique dun Eacutetat unitaire cest par conseacutequent reconnaicirctre la
fragmentation et la deacutecentralisation de lEacutetat en de multiples acteurs disposant dune
autonomie et dun pouvoir reacuteglementaire Eacutegalement il est neacutecessaire de revenir sur le fait
que la responsabiliteacute de lEacutetat prend tout son sens quand il est question du droit des
investissements Le DI fait donc le lien entre lEacutetat et dautres entiteacutes eacutetatiques (collectiviteacutes
territoriales) ou non (acteurs priveacutes) agrave travers le droit de la responsabiliteacute En effet quil
prenne la deacutefense des inteacuterecircts de ses nationaux ou quil soit poursuivi par des acteurs priveacutes
quil jouisse de son droit de nationaliser ou quil soit obligeacute dindemniser lEacutetat voit ses
responsabiliteacutes croicirctre ses rocircles et actions directes se diluer Le rocircle fictif de lEacutetat relegraveve
donc de la repreacutesentation quil doit exercer au nom des acteurs priveacutes et de la responsabiliteacute
quil doit endosser quant aux activiteacutes des entiteacutes sub-eacutetatiques
Le principe de la responsabiliteacute est eacutegalement une amorce du rocircle de coordination vers lequel
lEacutetat soriente tant dans sa structure interne que dans ses activiteacutes internationales En
permettant aux FTN de sortir du champ de reacuteglementation eacutetatique pour ecirctre sur un pied
deacutegaliteacute avec lEacutetat le droit de linvestissement le pousse vers un rocircle de coordination les
FTN devenant creacuteatrices de droit et reacutecupeacuterant laquoune capaciteacute normative par neacutegociations
par consensus par pression par deacuteleacutegation par suite des privatisations raquo64 En effet veacuteritables
sujets auxiliaires du DJP laquo les socieacuteteacutes transnationales simposent davantage que nombre
dEacutetats comme acteurs deacuteterminants du processus deacutecisionnel international raquo65 TI est donc
possible de dire quun lien juridique naicirct entre acteurs priveacutes Eacutetats et collectiviteacutes
territoriales dans certains regroupements reacutegionaux agrave travers le regraveglement des diffeacuterends
relatifs aux investissements Le droit de linvestissement est dune importance toute
particuliegravere en ce quil permet de percevoir une interfeacuterence entre le pouvoir de
64 Supra note 31 Patricia Rosiak agrave la p274 65 Ibid agrave la p276
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reacuteglementation deacutecentraliseacute et le rocircle croissant des acteurs priveacutes Cette deacutecentralisation tant
du pouvoir de reacuteglementation que de la structure interne de lEacutetat ne nuit pas agrave la place
preacutepondeacuterante de lEacutetat dans le DIP puisque reposant sur la fiction centralisatrice quil
exerce dans leacutelaboration de politiques de coordination
13 Linvestissement international dune enceinte agrave lautre quelle repreacutesentation pour lEacutetat
Pour donner suite agrave largumentaire deacuteveloppeacute dans la partie preacuteceacutedente concernant les
recours Eacutetats-investisseurs nous preacutesenterons dans cette section les aspects du droit des
investissements dans le regraveglement des diffeacuterends afin de bien comprendre les implications de
la preacutesence dacteurs non-eacutetatiques il sagira donc de confronter le droit de linvestissement
et le droit de la responsabiliteacute des Eacutetats tel quils ont eacuteteacute deacutejagrave preacutesenteacutes Nous observerons
ainsi que lOMC en controcirclant partie des activiteacutes lieacutees agrave linvestissement vient se
confondre avec un champ d activiteacutes lequel ne respecte pas ses principes fondamentaux par
exemple laspect purement intereacutetatique des relations et du regraveglement des diffeacuterends De ce
fait la fiction de lEacutetat comme acteur unique en est seacuterieusement atteinte et agrave travers le droit
des investissements un systegraveme intereacutetatique multilateacuteral vient se doubler dun systegraveme
favorisant les relations entre divers acteurs au niveau reacutegional
la mondialisation de leacuteconomie et le deacuteveloppement dinterdeacutependances au sein dun marcheacute mondialiseacute rompent plus que jamais avec [la] logique [dun ordre eacuteconomique international reposant largement sur le modegravele Westphalient6
Lordre eacuteconomique eacutetant de plus en plus deacutecentraliseacute il conviendra dans cette recherche de
sinterroger sur linteacutegration des particulariteacutes du droit de linvestissement dans le systegraveme
juridique de lOMC Nous constaterons dune part leacutevolution du droit de linvestissement
dautre part nous relegraveverons lappartenance de ce droit au DIE et nous constaterons les
66 Reacutegis Chemain laquo Lordre eacuteconomique international agrave lheure de la mondialisat ionraquo dans Patrick Daillier Geacuteraud de La Pradelle Habib Gheacuterari dir Droit de leacuteconomie internationale Paris A Pedone 2004 aux pp20 et 22 LEacutetat mecircme sil laquodemeure un acteur essentiel de lordre eacuteconomique international compte tenu notamment de sa qualiteacute de sujet premier du droit international [est conduit par] la globalisation agrave se concentrer sur ses fonctions de reacutegulateur des relations eacuteconomiques et sociales et surtout agrave partager avec dautres acteurs plus preacutesents que jamais raquo
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diffeacuterences de traitement entre les sphegraveres reacutegionales et multilateacuterales Nous preacutesenterons
donc dans un premier temps le dro it des investissements dans les accords bilateacuteraux
reacutegionaux et multilateacuteraux (1) avant de voir comment est traiteacute le droit de linvestissement agrave
lOMC (2)
131 Le droit de linvestissement entre accords bilateacuteraux reacutegionaux et multilateacuteraux
Le droit des investissements fut longtemps la chasse gardeacutee des Eacutetats qui laquo creacuteaient des
normes du doit international agrave partir des pratiques eacutetatiques [ ] le droit international des
investissements traditionnel [eacutetant] en fait largement consideacutereacute comme faisant partie du droit
public un corps de regravegles qui est creacuteeacute par et exclusivement agrave destination des EacutetatSraquo 67
Historiquement le droit international des investissements visait la protection par lEacutetat
souverain de la proprieacuteteacute de ses ressortissants agrave leacutetranger et sapparentait en cela agrave une
forme de protection diplomatique
dans une perspective classique le droit international des investissements concerne linteraction des Eacutetats entre eux et linvestissement eacutetranger comme lobjet de leur interaction
Le droit contemporain des investissements sest substitueacute agrave lEacutetat-providence voire agrave lEacutetatshy
gendarme agrave lEacutetat-responsable Pourtant lEacutetat mecircme sil nen est plus lacteur unique
puisquil controcircle beaucoup moins leacuteconomie quil ne le faisait auparavant garde tout de
mecircme une place importante et indispensable en droit des investissements Quil soit Eacutetat
dorigine et il devra soutenir ses entreprises face agrave la concurrence tout en veillant agrave respecter
les normes internationales relatives agrave la libeacuteration des investissements controcircleacutees par les
instances reacutegionales et multilateacuterales quil soit Eacutetat daccueil et il devra veiller agrave offrir des
conditions avantageuses pour attirer les investissements tout en preacuteservant ses entreprises
nationales
67 Thomas W Wacirclde Nouveaux horizons pour le droit international des investissements dans le contexte de la mondialisation de leacuteconomie eacutetudes de questions speacutecifiques Paris A Pedone 2004 aux pp20-21 68 Ibid agrave la p7l
31
Des meacutecanismes dencadrement de ces pratiques relatives agrave linvestissement se sont
deacuteveloppeacutes en premier lieu bilateacuteralement avec les traiteacutes bilateacuteraux sur linvestissement (cishy
apregraves TBL) lesquels commencegraverent agrave ecirctre mis en place dans les anneacutees 60 pour atteindre le
nombre de 2 099 accords signeacutes en 2001 par quelques 162 pays Cette croissance
exponentielle daccords signeacutes sexplique agrave la fois par laccroissement des flux
transnationaux en correacutelation avec le deacuteveloppement de la mondialisation et eacutegalement par
labsence daccords multilateacuteraux capables de se substituer aux accords bilateacuteraux afin de
proceacuteder agrave une harmonisation du droit des investissements
Face agrave limportance prise par les investissements dans les eacutechanges internationaux une
tentative multilateacuterale dencadrement des investissements a eacuteteacute proposeacutee par le Com iteacute de
lInvestissement International et des Entreprises Multinationales (ci-apregraves CLME) et le
Comiteacute des Mouvements de Capitaux et des Transactions Invisibles (ci-apregraves CMLT) de
lOCDE en 1995 intituleacutee Accord multilateacuteral sur linvestissement (ci-apregraves AMeo)
LAMI fortement inspireacute du Chapitre XI de l ALENA71 poursuivait lobjectif suivant
the MAL was developed to enable investors in multinational corporations to discourage any legislation issued by national or even subnational governments that foreign investorsperceiveas against their profit objectives
Ce texte rendait les entiteacutes sub-eacutetatiques responsables de leurs actes face aux investisseurs
puisque pouvant ecirctre directement poursuivies par ces derniers et permettait de cerner la
reacutealiteacute du deacuteveloppement dun laquo marcheacuteraquo reacutegional sub-eacutetatique dattraction des
investissements LAM proceacutedait donc dun transfert de responsabiliteacute de lEacutetat vers les
organes infra-nationaux deacutechargeant lEacutetat de la responsabiliteacute imposeacutee par le principe
duniteacute mais le faisant cependant agrave lavantage des FTN ce qui fit dire agrave certains
il faut remonteraux traiteacutes coloniaux les plus leacuteonins pour trouver exposeacutesavec autant darrogance dominatrice que dans lAccord multilateacuteral sur linvestissement (AMI) les
69 Benno Ferrarini laquo A multilateral framework for investment raquo World Trade Institute State Secretariatof Economie affairsand SimonJ Evenett 2003 agrave la pl O Disponibleagrave ladresse httpwwwcidharvardeducidtradeIPapersferrarini wti investroentpdf 70 OCDE Groupe de neacutegociationsur lAccord Multilateacuteral sur linvestissement (AMI) application de lAMI aux diffeacuterents niveaux dadministration Note du Preacutesident DAFFEIMAI(96)11 17 avril 1996 71 Ibid agrave la p12 72 Terri Cottarolaquo What is the MAL raquo Ottawa OPLRG Disponible agrave ladresse httpwwwfloraorgfloraarchiveroai-not
32
droits imprescriptibles du plus fort - ici les socieacuteteacutes transnationales - et les obligations draconiennes imposeacutees aux peuples
La particulariteacute de ce texte est quil ne tenait pas compte de la fiction de lEacutetat comme eacutecran
juridique du droit international En permettant agrave des acteurs non-eacutetatiques un droit de recours
contre des acteurs sub-eacutetatiques lAM permettait une reconnaissance juridique des
pratiques entre gouvernements infra-nationaux et FTN mais allait de ce fait agrave lencontre du
DIP en leur permettant dagir officiellement sur la scegravene internationale sans posseacuteder la
personnaliteacute juridique internationale
Lexemple de lAM nous a offert une preacutesentation pousseacutee agrave lextrecircme de limportance
des entiteacutes subeacutetatiques en droit des investissements et une justification de la difficulteacute de
maintenir la figure unitaire de lEacutetat dans ce mecircme droit Nous allons maintenant voir quau
niveau reacutegional les investisseurs ont en partie obtenu satisfaction de leurs revendications
puisque certains accords dinteacutegration reacutegionale contiennent des dispositions concernant
linvestissement Agrave deacutefaut dune reacuteglementation au niveau multilateacuteral les organisations
reacutegionales ont proceacutedeacute agrave des harmonisations partielles du droit des investissements agissant
en tant que laquo laboratoire expeacuterimentalraquo du libeacuteralisme et acceptant de ce fait leacutevolution
parallegravele de la responsabiliteacute et des investissements de leur sens traditionnel agrave leur sens
moderne
132 Le droit de linvestissement agrave lUumlMC
Prenant note de leacutevolution des flux dinvestissements et consideacuterant leacutechec de lAMI
luumlMC eacutelabora des accords sectoriels traitant la question des investissements de faccedilon
eacuteparse et deacutecentraliseacutee agrave travers diffeacuterents accords que sont lAccord Geacuteneacuteral sur le
73 Le monde diplomatique laquo LAccord multilateacuteral sur linvestissement (AMI) Un projet arrogant raquo 1998 Disponible agrave ladresse httpwwwmonde-diplomatiquefrdossiersamiJ
33
Commerce des Services (ci-apregraves AGCS) et lAccord des Mesures sur lInvestissement
lieacutees au Commerce (ci-apregraves MIci4bull
Quant agrave lAGCS il reacutesulte plus dun processus de libeacuteralisation produit par produit que
dun cadre coheacuterent pour linvestissement
GATS as an international investment framework is unsatisfaetory as the structure of its mies and the nature of its market access conunitments allow for very partial and conditional liberalization ofservices
Bien quil concerne linvestissement il ne traite pas de la protection de linvestissement
preacutevoyant seulement le traitement de la nation la plus favoriseacutee et le traitement national Il
comprend des regravegles relatives agrave leacutetablissement dune laquopreacutesence commercialeraquo par un
fournisseur de services eacutetranger sur un marcheacute eacutetranger La question des investissements est
abordeacutee de faccedilon explicite dans lAnnexe sur les services fmanciers et dans larticle
XVI2 f 76 En plus de traiter des investissements elle possegravede un article relatif agrave l inteacutegration
reacutegionale larticle V de lAGCS qui suivant une structure semblable agrave celle de larticle
XXIV fait mention explicite des personnes morales donc les personnes priveacutees Agrave noter
eacutegalement que larticle 1 de lAGCS en plus de reconnaicirctre limportance des acteurs priveacutes
74 Deux autres accords de lOMC renferment des dispositions concernant les investissements lAccord sur les subventions et les mesures compensatoires eacutetablit des disciplines applicables aux subventions destineacutees aux opeacuterations de deacutemarrage (cest-agrave-dire de nouveaux investissements) Aux termes de lAccord sur les marcheacutes publics les fournisseurs nationaux et les fournisseurs de proprieacuteteacute eacutetrangegravere beacuteneacuteficient dun traitement non discriminatoire pour les marcheacutes publics couverts L ADPIC quant agrave lui preacutevoit la protection de la proprieacuteteacute intellectuel1e le traitement national ainsi que la clause de la nation la plus favoriseacutee des standards minimums de protection et une proceacutedure de regraveglement des diffeacuterends 75 Matthias VOCKE laquo Investment implications of selected WTO agreements and the proposed multilateral agreement on investment raquo lMF working paper working paper 9760 Genegraveve 1997 agrave la pl7 Disponible agrave ladresse httpeconpapershhs sepaperimfimfwpa9760htm 76 OMC Accord de Marralœch instituant l Organisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe Lb Accord geacuteneacuteral sur le commerce des services art XVI2f laquoLimitations concernant la participation de capital eacutetranger exprimeacutees sous forme dune limite maximale en pourcentage de la deacutetention dactions par des eacutetrangers ou concernant la valeur totale dinvestissements eacutetrangers particuliers ou des investissements eacutetrangers globaux raquo 77 Ibid art v6 laquoUn fournisseur de services de tout autre Membre qui est une personne morale const itueacutee conformeacutement agrave la leacutegislation dune partie agrave un accord viseacute au paragraphe 1 aura droit au traitement accordeacute en vertu dudit accord agrave condition quil effectue des opeacuterations commerciales substantiel1es sur le territoire des parties audit accord raquo
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dans le droit des investissements reconnaicirct eacutegalement la place preacutepondeacuterante des entiteacutes subshy
eacutetatiques ainsi que leur capaciteacute agrave poser des actes ayant des conseacutequences pour le commerce
multilateacuteral
Quant agrave lAccord sur les MIC figurant agrave lAnnexe 1A de la Charte de luumlMC son
objectif essentiel est deacuteliminer les mesures incompatibles avec les regravegles du GATT en
reacutefeacuterence aux articles ID et XI du GAT T agrave savoir le traitement national et la prohibition
des restrictions quantitatives agrave limportation
[il] interdit aux gouvernements nationaux et infranationaux dimposer des modaliteacutes de contenu national aux investisseurs eacutetrangers comme condition daccegraves au marcheacute inteacuterieur
En effet aux termes de larticle 62 de laccord sur les MIC de telles mesures peuvent venir
tant dune autoriteacute nationale que locale ou reacutegionale Il sagit donc dun accord
speacutecifiquement destineacute agrave traiter des regravegles pour les investissements directs eacutetrangers qui
preacutecise les dispositions du GATT en interdisant les prescriptions gouvernementales en
obligeant les investisseurs agrave acqueacuterir des intrants sur le marcheacute local ou agrave vendre leur
production sur le marcheacute national plutocirct que de les exporter Il ne concerne que les
78 Ibid art 13 laquo Aux fins du preacutesent accord a) les mesures des Membres sentendent de mesures prises par i) des gouvernements et administrations centraux reacutegionaux ou locaux et ii) des organismes non gouvernementaux lorsquils exercent des pouvoirs deacuteleacutegueacutes par des gouvernements ou administrations centraux reacutegionaux ou locaux dans la mise en œuvre de ses obligations et engagements au titre de lAccord chaque Membre prendra toutes mesures raisonnables en son pouvoir pour que sur son territoire les gouvernements et administrations reacutegionaux et locaux et les organismes non gouvernementaux les respectent raquo 79 Edward M Graham laquoRivaliteacute sur les marcheacutes internationaux et nouveaux enjeux pour lorganisation mondiale du commerceraquo Document de discussion n 6 Washington Institute for international economies 1998 agrave la p8 Disponible agrave ladresse httpstrategisicgccaepicinternetineas-aesnsfvwapjdp06f pdf$FILEdp06fpdf 80 aMc Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 annexe 1b Accord sur les mesures concernant les investissements et lieacuteesau commerce art 62 81 Cet accord ne deacutefinit pas lexpression laquo mesure concernant linvestissement et lieacutees au commerce raquo mais contient toutefois en annexe une liste exemplative de mesures incompatibles avec larticle Ill 4 ou larticle XI 1 du GATT de 1994 Eacutetant fondeacute sur les disciplines eacutenonceacutees dans le GATT au sujet du commerce des marchandises lAccord sur les MIC ne concerne pas la reacuteglementation de linvestissement eacutetranger Ses disciplines portent sur le traitement discriminatoire des produits importeacutes et exporteacutes et ne reacutegissent pas la question de lentreacutee et du traitement de linvestissement eacutetranger
35
marchandises et vise seulement les prescriptions de reacutesultat contraires au GATT82 Ainsi
est-il possible de conclure en accord avec Mark Koulen que
lAccord sur les MIC nest pas un accord sur linvestissement agrave proprement parler mais il preacutevoit la poss ibiliteacute dexaminer dans le cadre dun ordre du jour incorporeacute la neacutecessiteacute de dispositions plus deacutetailleacutees sur la politique en matiegravere dinvestissement83
La question des investissements telle que traiteacutee dans le cadre multilateacuteral peut donc sembler
paradoxale et ce agrave plusieurs niveaux Dabord parce que ce controcircle regraveglementaire
sapplique agrave un droit avant tout destineacute aux acteurs priveacutes LO MC tente donc dencadrer
sans pouvoir reacuteellement lappreacutehender le deacuteveloppement du droit des investissements
Ensuite il savegravere que la probleacutematique de lencadrement des investissements est deacutejagrave
abordeacutee au niveau reacutegional dune faccedilon complegravetement diffeacuterente qui laisse toute sa place agrave la
preacutesence des acteurs priveacutes effaccedilant de ce fait laspect intereacutetatique de cette branche du
DIE Eacutegalement comme nous lavons remarqueacute ci-dessus cette question est traiteacutee
diffeacuteremment dans le commerce des services et dans le commerce des marchandises tant en
matiegravere de reconnaissance explicite des investissements et des acteurs priveacutes que dans le fait
que lAGCS traite la probleacutematique des investissements dans le cadre des formations
reacutegionales alors que larticle XXIV ne laborde point L article XXIV reste deacutepourvu de
toute reacutefeacuterence aux investissements alors que les organisations reacutegionales dont il assure la
conformiteacute agrave la lettre de lOMC lui accordent une place importante La difficulteacute reacuteside
donc dans lappreacutehension du partage des compeacutetences entre commerce et investissement
LALENA comme modegravele dinteacutegration reacutegionale est donc diviseacute entre la partie de son
texte relative aux investissements avec tout ce que cela implique au niveau du regraveglement des
diffeacuterends et le fait quelle nexiste qu en tant que ZLE telle que reconnue par larticle
XXIV du GATT
Les liens entre commerce et investissement ne sont donc nullement naturels puisquils
varient dun accord il lautre deacutependamment du degreacute dinteacutegration et du but de laccord Les
82 Commerce international Canada laquo Enjeux traditionnels investissement raquo Document consultatifsur linvestissement OMCZLEA Disponible agrave ladresse http wwwdfuit-maecigccaJtna-nacoerarchive-1999-fr asp 83 Mark Koulen laquoLeacutevolution du droit international des investissements raquo dans Socieacuteteacute franccedilaise pour le droit international Un accord multilateacuteral sur linvestissement dun forum de neacutegociation agrave lautre] Paris A Peacutedone 1999 agrave la p10S
36
dispositions sur linvestissement ne formant quune partie des accords reacutegionaux le droit de
linvestissement apparaicirct dans sa conception moderne en position de deacutependance face au
commerce En effet mecircme si les dispositions relatives agrave linvestissement jouissent dun statut
particulier et plus avantageux que les dispositions commerciales elles nexisteraient pas sans
les accords commerciaux De ce fait le droit moderne des investissements comme branche du
DIE nous apparaicirct avoir eacuteteacute releacutegueacute agrave la position de branche du droit commercial et ce
dans le but de contrecarrer limportance deacutemesureacutee qui lui est deacutejagrave accordeacutee Reacutediger un texte
en forme daccord unique et autonome sur les investissements reviendrait agrave eacutecrire une charte
pour les FTN Ainsi mecircme si larticle XXIV ne saisit que partiellement les pratiques des
organisations reacutegionales il fournit un cadre de reacutefeacuterence en les placcedilant sous le controcircle du
multilateacuteralisme intereacutetatique
Inteacutegrer commerce et investissement revient donc agrave juxtaposer un systegraveme commercial
intereacutetatique et un systegraveme reacutegional mixte Pourtant comme nous allons le voir ces deux
disciplines ne sont pas deacutenueacutees de liens Nous tenterons donc dapporter dans la suite de ce
travail des eacuteleacutements danalyse relatifs agrave ces paradoxes
14 Liens entre commerce et investissements
Le commerce et linvestissement sont tous deux des branches du DIE84 mais jouissent dun
traitement diffeacuterent dans lordre juridique international La place preacutepondeacuterante des acteurs
priveacutes dans le droit des investissements comparativement au filtre que repreacutesente lEacutetat dans
le droit commercial et la primauteacute du droit commercial sur le droit des investissements en ce
quil permet de sauvegarder limportance de la fiction de lEacutetat dans le DIE et de garder un
controcircle regraveglementaire sur cette branche devenue incontrocirclable par le DIE classique
forment larmature dune telle reacuteflexion sur les rapports entre commerce et investissement
Cette section nous permettra malgreacute les diffeacuterences quant au traitement agrave la nature et agrave
lintensiteacute des liens qui unissent commerce et investissement de constater la conseacutequence de
84 Supra note 3 Dominique Carreau Patrick Juillard et Thieacutebaut Flory agrave la pll
37
tels liens pour notre analyse comparative du reacutegionalisme multilateacuteral et infra-eacutetatique TI
sagira donc de voir sil y a assimilation ou subordination de ces deux matiegraveres du fait
quelles eacutechappent en partie au controcircle de lEacutetat mais agrave divers degreacutes puisquau niveau
multilateacuteral lEacutetat conserve agrave travers les neacutegociations intereacutetatiques un monopole dans la
deacutecision de proceacuteder agrave une libeacuteralisation plus approfondie Le degreacute dimplication de la
responsabiliteacute eacutetatique lui aussi varie du fait dune part des diffeacuterents moyens de regraveglement
des diffeacuterends et denclenchement de ces meacutecanismes dautre part du fait que le controcircle
exerceacute par les instances de regraveglement des diffeacuterends eacutechappent eacutegalement au controcircle de
lEacutetat
Ainsi nous nous demanderons dans cette section SI commerce et investissement sont
compleacutementaires ou subsidiaires (1) puis nous verrons les liens entre investissement et
regraveglement des diffeacuterends dans le systegraveme multilateacuteral de lOMC (2)
141 Compleacutementariteacute ou subordination
Commerce et investissement sont historiquement lieacutes puisquils sont laquo caracteacuteriseacutes par un
processus seacutequentiel lineacuteaire dinternationalisation par eacutetapes raquo dans lequel le commerce
deacutebouche sur linvestissement et linvestissement entraicircne une expansion du commerce laquo il
en reacutesulte donc une intensification des interactions eacuteconomiques au niveau internationalraquo85
Ces liens hors de toute question de subordination repreacutesentent le fondement de lexpansion
de la mondialisation globale le point de reacutefeacuterence du deacuteveloppement diffeacuterentiel de ces deux
matiegraveres En effet avant de se contredire dans leur traitement juridique reacuteciproque commerce
et investissement forment la substance du DIE et sont indissociables dun point de vue
eacuteconomique
Le deacuteveloppement du commerce intra-entreprise repreacutesentant 30 agrave 40 du commerce
international des biens manufactureacutes rend ces deux eacuteleacutements plus compleacutementaires agrave travers
85 CNUCED Rapport sur linvestissement dans le monde Confeacuterence des Nations Unies sur le Commerce et le Deacuteveloppement New York et Genegraveve 1996 aux pp4 et 7
38
les activiteacutes reacutegissant les relations entre une FTN et ses fugraveiales 86 Ce commerce intrashy
entreprise se caracteacuterise par le fait quil eacutechappe tant au controcircle direct de lUumlMC quagrave
celui des Eacutetats mais eacutegalement par le fait quil naicirct de flux financiers comme preacutealable agrave
linstauration dun tel commerce Commerce et investissement sont tout agrave la fois
substituables et compleacutementaires En effet ils sont substituables puisquils permettent tous
deux de peacuteneacutetrer les marcheacutes eacutetrangers
this view of the relationship between trade and factor mobility suggests that tariff barriers could mot ivate import-substituting FDI and that general tariff reductions would reduce FDI flows or even stimulate a laquo repatriation raquo of foreign-owned assets to the home countries ofMNCs87
Ils peuvent eacutegalement ecirctre consideacutereacutes comme compleacutementaires puisque reprenant en cela les
termes eacutevoqueacutes lors dun rapport de 1lt1 Chambre de Commerce et de lindustrie de lAustralie
commerce et investissement repreacutesentent les deux cocircteacutes dune mecircme piegravece
trade opens opportunities for commercial and economie linkages investment cements the commitment to engagement in the foreign market(s) concemed which in tum generates trade in terms of imports of inputs to and exports of the production from the investment undertaken88
Commerce et investissements faccedilonnent leacutevolution de la mondialisation dans leurs liens
dalleacutegeance au deacuteveloppement du capitalisme agrave travers le prisme relationnel unissant
acteurs priveacutes et eacutetatiques repreacutesentant en cela un lien de compleacutementariteacute fondeacute sur la
responsabiliteacute internationale de lEacutetat En effet les theacuteories libre-eacutechangistes procircnant le
retrait de lEacutetat afm de favoriser louverture des marcheacutes aux flux dinvestissements mais
86 Commerce international Canada laquo Enjeux traditionnels investissement raquo Document consultatif sur linvestissement OMCZLEA Disponible agrave ladresse http wwwdfait-maecigccatna-nacotherarchive-1999-frasp Limportance des transactions intra-groupe montrent quil y a une laquo croissance substantielle des flux dinvestissement eacutetranger direct le rocircle de linvestissement eacutetranger direct dans la croissance eacuteconomique et le deacuteveloppement le changement dapproche des politiques nationales vis-agrave-vis de linvestissement eacutetranger et le fait que les deacutecisions prises par les entreprises en matiegravere de commerce et dinvestissement devenaient de plus en plus indissociables raquo (OMC Rapport de la reacuteunion des 2 et 3 juin 1997 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTWGTIM1 paras 8 25 novembre 1997) 87 Magnus Blomstreumlm Ari Kokko laquo Regional integration and foreign direct investment raquo National Bureau of Economie Research working paper 6019 Cambridge 1997 agrave la p3 Disponible agrave ladresse http www nberorgpapersw601 9pdf 88 Chambre du Commerce et de lIndustrie australienne laquo The WTuuml and investment raquo (2003) 96 ACCl agrave la p2 Disponible agrave ladresse httpwwwacciasn autextesissues paperslTradeTDE37Jillf
39
eacutegalement aux produits et services agrave leacutechelle internationale ont entraicircneacute la conseacutequence
quun lien de compleacutementariteacute sest formeacute entre lEacutetat qui favorise leacutetablissement d un
environnement plus libeacuteral et plus seacutecuritaire pour les investisseurs et les exportateurs et les
acteurs priveacutes qui de par leurs activiteacutes contribuent au deacuteveloppement de lEacutetat LEacutetatshy
providence a ducirc seffacer au profit dun Eacutetat-libeacuteral qui en vue de seacutecuriser lenvironnement
dans lequel eacutevoluent les FTN a ducirc partager dune part son pouvoir regraveglementaire avec les
autres membres de lucircMC en vue dune harmonisation des leacutegislations lors des cycles de
neacutegociations internationales dautre part soumettre le controcircle de son propre respect des
normes eacutelaboreacutees agrave un organe supeacuterieur lucircRD Ainsi ce lien de compleacutementariteacute entre
Eacutetats et FTN repose pour trouver son fondement leacutegitime sur la scegravene internationale sur le
principe de responsabiliteacute de lEacutetat
L importance des investissements pour lEacutetat conduit agrave une deacutecentralisation des affaires des
acteurs priveacutes qui en labsence de tout cadre geacuteneacuteral multilateacuteral sur linvestissement place
les investisseurs dans une position plus confortable que les exportateurs En effet commerce
et investissement impliquent des acteurs priveacutes Pourtant dans le cas du commerce les
gouvernements se sont soumis agrave certaines regravegles visant agrave preacuteserver les flux commerciaux des
actions gouvernementales (agrave travers larticle du xxvrn bis du GATT sur les neacutegociations
tarifaires par exemple) alors que pour les investissements aucun cadre regraveglementaire global
na encore eacuteteacute mis en place multilateacuteralement89
Suite agrave leacutechec de lAM dans sa vaine tentative dune harmonisation des reacuteglementations
relatives aux investissements dans un cadre multilateacuteral les regravegles affeacuterentes aux
investissements ont toujours eacuteteacute eacutelaboreacutees au sein daccords commerciaux Paradoxalement
ce manque dautonomie des accords relatifs agrave linvestissement na pas empecirccheacute quun
traitement plus avantageux en matiegravere de regraveglement des diffeacuterends ne soit accordeacute aux
investisseurs comparativement aux exportateurs reacutegis par le mecircme accord Ceci peut
sexpliquer par le fait quen matiegravere commerciale lEacutetat reste la figure embleacutematique dune
repreacutesentation intereacutetatique des acteurs priveacutes lacteur central porteur de la responsabiliteacute
89 aMc Rapport de la reacuteunion des ret 2 octobre 1998 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTIWGTIIMJ6 3 novembre 1998 para 50
40
internationale qui ninteragit dans le cadre de lOMC quavec des Eacutetats En matiegravere
dinvestissements lEacutetat est dans une position non plus deacutecran juridique mais dacteur
eacuteclateacute dont la fiction juridique est eacutebranleacutee par la place preacutepondeacuterante que le droit de
linvestissement accorde aux acteurs priveacutes sa responsabiliteacute pouvant ecirctre engageacutee par un
investisseur degraves lors que lexercice par lEacutetat ou lun de ses organes de son pouvoir
regraveglementaire a une incidence sur ses activiteacutes Moins lEacutetat controcircle moins il a de chance de
voir sa responsabiliteacute mise en jeu il est donc possible de dire que le principe de
responsabiliteacute sert de tremplin agrave lessor des theacuteories libre-eacutechangistes
Ainsi dans le cadre du commerce lEacutetat ne traitant quavec des Eacutetats il ne subit que les
pressions des entreprises lesquelles cherchent de meilleures ouvertures agrave linternational par
leacutetablissement dun cadre juridique stable et libeacuteraliseacute Les activiteacutes commerciales reacutesultent
dun dialogue entre acteurs priveacutes et eacutetatiques afm de trouver larrangement le plus
satisfaisant Quant aux investissements tels que traiteacutes dans le cadre de lALENA un
rapport de force se substitue au dialogue les FTN disposant dun pouvoir de contrainte agrave
travers leur capaciteacute de poursuivre un Eacutetat Cest donc la diffeacuterence dexercice du pouvoir
regraveglementaire qui caracteacuterise la diffeacuterence entre commerce et investissement et par le fait
mecircme limite les interactions juridiques entre commerce et investissement dans lenceinte de
lOMC tel que nous allons le deacutemontrer en suivant
142 Investissement et regraveglement des diffeacuterends dans le systegraveme commercial multilateacuteral
Les accords bilateacuteraux permettent de laquo creacuteer un climat favorable agrave linvestissement raquo alors
que les accords reacutegionaux teacutemoignent laquo dune plus grande diversiteacute de contenu et de fmaliteacutes
que les accords bilateacuteraux raquo et les accords multilateacuteraux ont trait pour leur part
agrave des secteurs particuliers ou agrave certaines questions comme les services les prescription de reacutesultats les droits de proprieacuteteacute intellectuelle lassurance des investissements le regraveglement des diffeacuterends lemploi et les relations de travail la protection des consommateurs et la protection de lenvironnement enfin la concurrence
90 OMC Rapport de la reacuteunion des 30 et 31 mars 1998 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTWGTIM4 5 juin 1998 para 48
41
Agrave deacutefaut de pouvoir traiter le thegraveme de linvestissement de faccedilon coheacuterente et dans son
entiegravereteacute le controcircle reacuteglementaire de luumlMC a eacuteteacute eacutetendu agrave dautres domaines laquo lieacutes au
commerce raquo et ce afm de fournir un cadre global favorable aux investissements Ainsi sont
creacuteeacutes des liens entre linvestissement et des domaines connexes telle la mobiliteacute des capitaux
et de la main dœuvre Le controcircle regraveglementaire exerceacute par luumlMC sur des accords mixtes
tels que laccord sur les MJC et lAGCS permet une extension du dit controcircle vers des
accords connexes En ce sens la mobiliteacute de la main-dœuvre voire les conditions de travail
lenvironnement ou le deacuteveloppement durable deviennent laquo lieacutes au commerce raquo et donc
affaires de luumlMC du moment que des reacuteglementations dans ces domaines sont consideacutereacutes
comme des obstacles aux investissements eacutetrangers
Agrave ce stade de la reacuteflexion sur la capaciteacute de luumlMC agrave devenir une enceinte de neacutegociation
pour leacutetablissement dun accord multilateacuteral sur linvestissement il est important de prendre
note de certaines incoheacuterences entre les dispositions des Accords de luumlMC relatives agrave
linvestissement Comme lont releveacute les repreacutesentants du Canada du Costa Rica de la
Communauteacute europeacuteenne de lArgentine et des Eacutetats-Unis lors dune communication en
1997 sur les liens entre commerce et investissement
[il y al une diffeacuterenceentre le traitement des marchandiseset des services dans le cadre de lAGeS et de lAccord sur les MIC une absence de regravegles relatives agrave la protection des investissements une porteacutee limiteacutee de lAccord sur les MIe par rapport au grand nombre de mesures examineacutees au cours des neacutegociations du Cycle dUruguay sur les MIe une absence de regravegles concernant les prescriptions de reacutesultat dans lAGCS une porteacutee limiteacutee des disciplines relatives au commerce eacutenonceacutees par lAccord sur les subventions et les mesures compensatoires pour ce qui est des incitations agrave linvestissement et une diffeacuterence entre lAccord de lOMe et les accords internationaux relatifs agrave linvestissement pour ce qui est de la porteacutee des investissements de portefeuille
Lintroduction de linvestissement au niveau multilateacuteral soulegraveve la question du traitement
des diffeacuterends dans la structure intereacutetatique de luumlMC En ce qui concerne les diffeacuterends
lieacutes agrave lapplication de lAGCS et de lAccord sur les MIC dans un cadre purement
intereacutetatique luumlMC a deacutejagrave acquis une certaine expeacuterience Le repreacutesentant du Japon dans
91 OMe Rapport de la reacuteunion des 6 et 7 octobre 1997 groupe de travail des liens entre commerce et investissementWTIWGTIlMJ2 10 novembre 1997 para 36
42
une communication de 1999 sur les liens entre commerce et investissement preacutecisa agrave cet
effet
eacutetant donneacute que la fonction essentielle du meacutecanisme de regraveglement des diffeacuterends eacutetait de supprimer ou de modifier des mesures jugeacutees contraires agrave un ensemble de regravegles convenues le systegraveme de regraveglement des diffeacuterends de lOMc pourrait ecirctre appliqueacute sans grandes modifications aux diffeacuterends concernant des investissements ce qui permettrait de les reacutegler rapidement et eacutequitablement suivant des proceacutedures efficaces et bien deacutefinies
Quatre affaires peuvent ecirctre nommeacutees agrave ce jour nous en preacutesenteront briegravevement la
substance Du regraveglement des diffeacuterends en matiegravere dinvestissement ressort dans toutes les
affaires la contestation de reacuteglementations internes En effet dans le cas de laffaire Inde shy
Mesures concernant le secteur automobile se sont les prescriptions en matiegravere
d laquo indigeacutenisation raquo et d laquo eacutequilibrage des eacutechanges raquo qui eacutetaient mises en cause Dans
laffaire Indoneacutesie - Certaines mesures affectant lindustrie automobile ce sont le
programme concernant la voiture nationale mis en place par lIndoneacutesie et lexemption de la
taxe sur les produits de luxe et des droits dimportation fondeacutee sur la teneur en produits
dorigine locale qui furent mis en cause Dans laffaire Canada - Certaines mesures
affectant lindustrie automobile cest le reacutegime dexemption des droits qui fut mis en cause
Le regraveglement des diffeacuterends dans les traiteacutes bilateacuteraux ou accords reacutegionaux renvoie pour sa
part aux tribunaux darbitrage international ces derniers baseacutes sur une responsabiliteacute
exacerbeacutee de lEacutetat appliquent le droit de recours des investisseurs contre un Eacutetat Ce type de
recours fait partie inteacutegrante du droit de linvestissement en ce quil confirme la place
92 OMC Rapport de la reacuteunion du 3 juin 1999 Groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTWGTIIMI9 19 Juillet 1999 para 42 93 Aucun rapport du Groupe speacutecial neacutetant encore distribueacute dans laffaire Philippines - mesures affectant le commerce et linvestissement dans le secteur automobile nous ne preacutesenterons que trois de ces affaires 94 OMC Inde -Mesures affectant le secteur automobile WTDS146Ret WTDS17SR Rapport du Groupe Speacutecial 21 deacutecembre 2001 para 4166 Affaire opposant les Eacutetats-Unis et les Communauteacutes europeacuteennes agrave lInde 95 OMC Indoneacutesie - Certaines mesures affectant lindustrie automobile WTDSS4R WTDSSSR WTDSS9Ret WTDS64R Rapport du Groupe Speacutecial 2 juillet 1998 paras 63 et 64 Affaire opposant le Japon les Eacutetats-Unis et les Communauteacutes europeacuteennes agrave lIndoneacutesie OMC Canada - Certaines mesures affectant lindustrie automobile WTDS139R et WTDS142R Rapport du Groupe Speacutecial Il feacutevrier 2000 paras 6407 et 6408 Affaire opposant les Communauteacutes europeacuteennes et le Japon au Canada
43
preacutepondeacuterante des FTN en tant quacteur principal dun tel droit Traiter des mesures
dinvestissement lieacutees au commerce permet agrave lOMC de maintenir lEacutetat comme figure
centrale des diffeacuterends en la matiegravere Reacutegler les diffeacuterends relatifs agrave linvestissement de faccedilon
indeacutependante du commerce impliquerait dintroduire une nouvelle discipline certes lieacutee au
commerce mais dont le fonctionnement meacuteriterait selon nous un traitement diffeacuterencieacute Agrave
lintroduction dun recours Eacutetat-investisseur dans le systegraveme de regraveglement des diffeacuterends de
lOMC les membres ont reacuteagi diffeacuteremment
Certains comme le Canada estiment quaucun preacuteceacutedent ne preacutevoyant dexception agrave la
proceacutedure intereacutetatique ne peut permettre un tel recours Pour dautres comme Taiwan bien
que les diffeacuterends entre Eacutetats relatifs aux investissements doivent ecirctre reacutesolus par le systegraveme
actuel de regraveglement des diffeacuterends un meacutecanisme darbitrage Eacutetat-investisseur devrait ecirctre
ouvert aux acteurs priveacutes puisque lORD na pas la capaciteacute daccorder de dommagesshy
inteacuterecircts
Si les investisseurs eacutetaient autoriseacutes agrave des recours contre les Eacutetats aupregraves de lOMC sans
pour autant posseacuteder de personnaliteacute juridique remettant en cause un des principe du DIE
alors pourquoi le principe relatif agrave luniteacute de lEacutetat ne serait-il pas aussi eacutebranleacute afin de
permettre une responsabilisation des gouvernements locaux en leur permettant une
reconnaissance sur la scegravene internationale et ainsi deacutegager lEacutetat de cette responsabiliteacute qui
lui incombe Une question se pose agrave nous soit celle de savoir ce quil adviendrait de lOMC
si le systegraveme de lintereacutetatisme ne marchait plus
97 OMC Consultation et regraveglement des diffeacuterends Communication du Canada WTfWGTJJW147 Groupe de travail des liens entre commerce et investissement 17 septembre 2002 para 2 laquoPremiegraverement que le Meacutemorandum daccord devrait sappliquer aussi agrave tout cadre futur sur les investissements et deuxiegravemement quil semit inopportun dinstituer un autre meacutecanisme de regraveglement par exemple pour les litiges entre les investisseurs et lEacutetat lequel meacutecanisme selon toute probabiliteacute vaudmit uniquement pour les obligations et engagements preacutevus par un cadre multilateacuteral sur les investissements raquo 98 OMCMeacutecanisme de regraveglement des diffeacuterends Communication du Territoire douanier distinct de Taiwan Penghu Kinmen et Matsu WTfWGTIW145 Groupe de travail des liens entre commerce et investissement 16 septembre 2002 para 7
44
Ces probleacutematiques reacutesultent en partie des deacuteveloppements au plan reacutegional puisque ces
organisations agissant comme laquolaboratoiresraquo99 du libeacuteralisme ont favoriseacute la monteacutee en
importance des acteurs infra-eacutetatiques et priveacutes Les inteacutegrations eacuteconomiques reacutegionales
facilitent les flux dIED par linstauration dune liberteacute deacutechange entre les membres par la
conclusion daccords facilitant les exportations et linstauration de regravegles propices agrave
lmvestissement Les accords reacutegionaux et la libeacuteralisation quils entraicircnent font perdre de
leur pertinence aux marcheacutes nationaux
de 1989 agrave 1994 la plus grande partie des apports dLED eacutetaient imputables aux privatisations tandis que depuis 1994 ceacutetait linteacutegration reacutegionale qui dynamisait le plus fortement 1IED IOI
Ainsi que se soit le Chapitre XI de lALENA qui permit la reconnaissance dun pouvoir
dincrimination autonome des acteurs priveacutes agrave lencontre des Eacutetats ou la Convention-cadre
europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales qui a
reconnu la possibiliteacute pour les gouvernements locaux de conclure des traiteacutes trans-reacutegionaux
en assumant la responsabiliteacute de leurs actes le reacutegionalisme intereacutetatique a eacuteteacute agrave la base de la
remise en cause des fondements du DIE malgreacute le controcircle exerceacute sur lui par lOMC agrave
travers larticle XXIV Nous procegravederons donc dans le prochain chapitre agrave une eacutetude plus
pousseacutee du reacutegionalisme supra-eacutetatique en nous attardant sur lanalyse de larticle XXIV
comme outil privileacutegieacute dans la mise en eacutevidence des lacunes du DLE tel que promu par
lOMC
99 Infra partie il1A 100 OMC Rapport de la reacuteunion des 6 et 7 octobre 1997 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTIWGTIM2 10 novembre 1997 para 30 lOI OMC Rapport de la reacuteunion des 30 et 31 mars 1998 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTIWGTIM4 5 juin 1998 para Il
CHAPITRE II
REacuteGIONALISATION SUPRA-EacuteTATIQUE OU MULTILATEacuteRALISME FRAGMENTEacute
EacuteTUDE CRITIQUE DE LARTICLE XXIV
Le pheacutenomegravene de reacutegionalisation est intimement lieacute agrave celui de mondialisation aUSSI ne
pouvons-nous parler de reacutegionalisme ou preacutesenter larticle XXIV sans avoir au preacutealable
traiteacute des origines et des implications de ce pheacutenomegravene proteacuteiforme et multiforme Le
deacuteveloppement initial de la mondialisation contemporaine est intimement lieacute agrave lessor de
leacuteconomie gracircce agrave lindustrialisation et ce agrave travers le deacuteveloppement d un reacutefeacuterant fort de
significations agrave connotations politiques lEacutetat-nation Pourtant aux cocircteacutes de lEacutetat en tant
que repreacutesentation de lorganisation politique un nouvel acteur pris place dans le systegraveme
international les FTN porteuses de lorganisation eacuteconomique libeacuterale En effet la phase
de conseacutecration de lEacutetat-nation qui seacutetend selon Michalet du XVIe siegravecle aux anneacutees
soixante repreacutesente une phase deacuteconomie internationale puisque centreacutee sur la nationI02
Dans la phase suivante- des anneacutees 1960 agrave 1980- les acteurs priveacutes prenant en importance
avec laccroissement des flux dinvestissements lEacutetat-nation nest plus le centre et doit
cohabiter avec ces nouveaux acteurs que sont les FTN03 il sagit de la phase deacuteconomie
multinationale qui amorce le deacutecuplement en termes despaces de reacutefeacuterences entre lEacutetatshy
nation et lespace eacuteconomique Agrave partir des anneacutees 1980 se deacuteveloppe leacuteconomie globale
caracteacuteriseacutee par la preacutedominance de la dimension financiegravere la deacutereacuteglementation des activiteacutes
eacuteconomiques la multiplication des inteacutegrations reacutegionales et le retrait de lintervention de
102 Charles-Albert Michalet laquo Les meacutetamorphoses de la mondialisation une approche eacuteconomiqueraquo dans Loquin Eacuteric et Kessedjian Catherine dir La mondialisation du droit vol19 Paris Eacuteditions Litec 2000 agrave la p17 La logique de leacuteconomie internationale Inter-nation-al qui est centreacute sur la nation (Andreacute-Jean Arnaux Entre moderniteacute et mondialisation cinq leccedilons d histoire de la philosophie du droit et de lEacutetat 2deg eacutedition Par is LGDJ 1998 aux pp28-29 ) 103 Ibid agrave la p22 La logique de leacuteconomie multinationale
46
lEacutetat dans leacuteconomie consommant en cela laquo la rupture avec leacuteconomie internationale [ ]
au profit des territoires eacuteconomiques supra ou infra-nationaux raquo104
Cette partie nous permettra de comprendre comment la sphegravere dinfluence du systegraveme
commercial multilateacuteral peut seacutetendre jusquau niveau reacutegional et de voir si cette extension
est adapteacutee aux problegravemes qui sont traiteacutes dans les organisations reacutegionales TI importera donc
dans cette partie daborder dans un premier temps la probleacutematique du reacutegionalisme dans
une enceinte multilateacuterale de son deacuteveloppement parallegravele agrave celui de la mondialisation
jusquagrave son application (1) puis de proceacuteder agrave une analyse approfondie du texte de larticle
XXIV (2) afin de justifier dune part lexception au principe de non-discrimination quil
induit dautre part de constater la rigiditeacute du systegraveme multilateacuteral quil reproduit et ecirctre
ainsi agrave mecircme dans la derniegravere partie de proceacuteder agrave une analyse critique de cet article (3)
21 Reacutegionalisme multilateacuteraliseacute ou multi1ateacuteralisme reacutegionaliseacute
Reacutesultant agrave la fois dune deacutecentralisation interne et dune centralisation internationale les
reacutegionalisations ne sont pas deacutepourvues de liens Toutes deux eacutevoluent dans leacuteconomie
mondiale pourtant le reacutegionalisme supra-eacutetatique est dune part reconnu en tant queacuteleacutement
juridique du systegraveme multilateacuteral et favorise dautre part
des relations eacuteconomiques [ ] plus intenses entre les pays qui appartiennent agrave une mecircme grande zone geacuteographique (lEurope lAmeacuterique du Nord lAsie du Sud-Est) quavec le restedu monde
Linteacuterecirct de commencer par une preacutesentation de la forme supra-eacutetatique du reacutegionalisme est
deacutetablir un lien entre les eacuteleacutements preacutesenteacutes dans le Chapitre 1 sur les aspects multilateacuteraux
et reacutegionaux du commerce et des investissements sur limportance du controcircle du systegraveme
commercial multilateacuteral exerceacute par luumlRD et sur lincapaciteacute du DIE agrave saisir les
conseacutequences internes de la mondialisation tout en introduisant le Chapitre III qui traite de
limportance de cet aspect de la mondialisation qui nest pas consideacutereacute au niveau multilateacuteral
104 Ibid aux pp 30-42 La logiquede leacuteconomieglobale 105 Ibid agrave la p6
47
Du constat de lincapaciteacute du DI agrave reconnaicirctre les activiteacutes internes mais qui est tout de
mecircme en mesure de les condamner si elles contreviennent aux accords conclus par les Eacutetats
membres au sein de lOMC nous verrons au delagrave des textes limportance de diffeacuterencier
les UD des ZLE
Nous preacutesenterons donc dans cette partie les origines du reacutegionalisme et plus particuliegraverement
les origines du reacutegionalisme eacuteconomique (1) la transition du reacutegionalisme au reacutegionalisme
eacuteconomique (2) discuterons de linteacutegration reacutegionale (3) afm dintroduire la probleacutematique
de larticle XXIV dans le but de deacuteterminer sil agit comme entrave au multilateacuteralisme ou
peut au contraire ecirctre consideacutereacute comme un compleacutement du multilateacuteralisme (4)
211 Origine du reacutegionalisme eacuteconomique
Avant mecircme quil ne soit question dinstitutionnaliser le reacutegionalisme cette pratique eacutetait
utiliseacutee en matiegravere de preacutefeacuterences tarifaires entre les puissances impeacuteriales et leurs
coloniesI Par la suite les premiegraveres deacuterogations au multilateacuteralisme furent accordeacutees pour
des accords sectoriels tels que la Communauteacute europeacuteenne du charbon et de l acier de 1952
ou le Pacte de lautomobile conclu en 1965 entre le Canada et les Eacutetats-Unis De cette
pratique est neacutee un reacutealisme politique qui a pousseacute les fondateurs du GATT agrave reconnaicirctre
que
linteacutegration eacuteconom ique entre plusieurs pays avait ou pouvait avoir la mecircme raison decirctre eacuteconomique que le processus dinteacutegration agrave linteacuterieur dun seul Eacutetat souverain ce qui agrave son tour signifie que les accords dinteacutegration reacutegionale ne constituent pas en soi une menace pour les efforts visant agrave encourager la poursuite de linteacutegration agrave leacutechelle mondiale
Le reacutegionalisme eacutetait donc agrave lorigine reconnu comme un compleacutement du multilateacuteralisme
en ce quil permettait agrave un groupe restreint de pays de proceacuteder agrave des libeacuteralisations
sectorielles plus avanceacutees Linstitutionnalisation de cette pratique est donc la conseacutequence
d une volonteacute dinstitutionnalisation de regravegles visant agrave la diminution des barriegraveres tarifaires
106 Jacob Viner The eustoms union issue Washington Kramer 1961 aux pp1S-16 107 Organisation mondiale du commerce Le Reacutegionalisme et le systegraveme commercial mondial Genegraveve Organisation mondiale du commerce 1995 agrave la p
48
le reacutegionalisme neacutetant quun outil permettant dy parvenir Il nous faut donc preacutesenter les
origines de linstitutionnalisation du systegraveme multilateacuteral afin de saisir les origines du
reacutegionalisme
Tout deacutebute en 1946 avec une propos ition du gouvernement ameacuter icain dun texte intituleacute
laquo Suggested Charter for an International Trade Organization of the United Nations raquo
proposant la creacuteation dune Organisation Internationale du Commercei Agrave lorigine de cette
proposition se trouve une pratique de ce gouvernement dans les accords bilateacuteraux qu il
conclu dassurer des avantages reacuteciproques aux parties agrave lentente Il sagit des accords
commerciaux reacuteciproquest qui formeront le substrat des textes eacutelaboreacutes par la suite110 au
cours des quatre confeacuterences devant conduire agrave l eacutelaboration de la Charte de la Havane et agrave
ladoption du GATT Ce n est que dans le texte du GATT que le reacutegionalisme fut
reacuteellement institutionnaliseacute mais il convient de preacutesenter briegravevement les eacutetapes ayant conduit
agrave son adoption afm de saisir de saisir le cadre de reacutefeacuterence dans lequel sinscrit larticle
XXIV et les orientations subseacutequentes de lOMC
La premiegravere confeacuterence sest tenue agrave Londres en 1946 et a permis la reacutedaction d une
seconde eacutebauche d une Charte pour lOle tout en mettant en place cinq comiteacutes dont
lobjectif eacutetait de prendre en charge leacutetude des principaux sujets traiteacutes dans la premiegravere
version soumise par les Eacutetats-Unis111 En 1947 agrave New York la premiegravere eacutebauche du
GATT fut deacuteveloppeacutee et donc la premiegravere eacutebauche de larticle XXIV La mecircme anneacutee agrave
Genegraveve fut finaliseacute le texte du GATT En mars 1948 agrave la Havane fut signeacute lacte final du
texte de la Charte de lOIe par 53 pays Le GATT entra en vigueur en octobre 1947
108 John Howard Jackson World trade and the law ofGAlT A legal analysis ofthe general agreement on tariffs and trade Indianapolis Bobbs-Merill 1969 agrave la pAl Les points speacutecifiques de ce document sont laquo (1) restrictions imposed by govemment (2) restrictions imposed by private combines and cartel (3) Fear of desorder in the markets for certain primary commodities and (4) irregularity or the fear of irregularity in production and employment raquo 109 John Howard Jackson Restructuring the GAlT system New York Council on Foreign Relations press 1990 agrave la p9 Entre 1934 et 1945 32 des accords commerciaux reacuteciproques ont eacuteteacute conclus par les Eacutetats-Unis 110 Supra note 108 agrave la p37 III Ibid agrave la pA2 Les Comiteacutes traitaient des sujet suivants laquo the problem of full employment general commercial policy restrictive business practices international commodity arrangements and organizational provisions raquo
49
avant la Charte de lOIC agrave laquelle il eacutetait subordonneacute cette derniegravere ayant eacuteteacute rejeteacutee par
les Congregraves et parlements nationaux en 1948 et principalement par celui des Eacutetats-Unis
mecircme si ces derniers eacutetaient le principal instigateur de ce projet
212 Du reacutegionalisme au reacutegionalisme eacuteconomique
La notion de reacutegionalisation subit deux phases d eacutevolution caracteacuterisant ainsi ce que lon
nomme ancien et nouveau reacutegionalisme Dans le premier cas des ann eacutees 40 agrave 80 les
premiers theacuteoriciens du reacutegionalisme tels Deutsch ou Haas avaient diviseacute le monde en trois
reacutegions le premier monde constitueacute des pays les plus industrialiseacutes le second monde formeacute
des pays membres du bloc Sovieacutetique et le troisiegraveme monde qui repreacutesentait les pays en
deacuteveloppementF Pourtant dans les anneacutees 90 les inteacutegrations reacutegionales ont eacuteteacute redeacutefmies
car eacutevoluant sous les pressions dun nouvel environnement caracteacuteriseacute par laquo la
multipolarisation de leacuteconomie mondiale et leacuterosion du multilateacuteralisme raquo1I3 Ainsi est-il
possible davancer que le reacutegionalisme contemporain relegraveve plus dune logique dinteacutegration
agrave geacuteomeacutetrie variable puisque baseacute sur une volonteacute de coopeacuteration eacuteconomique entre pays
pouvant ecirctre de niveau de deacuteveloppement ineacutegal alors que le reacutegionalisme de lavant-guerre
froide relevait dun processus politique au bloc politique et ideacuteologique a donc eacuteteacute substitueacute
un bloc eacuteconomique
Le reacutegionalisme de seconde geacuteneacuteration prenant naissance avec lapparition de
dorganisations reacutegionales telles que la CE (1957) le MERCOSUR (1991) ou
lALENA (1994) a de par sa vocation eacuteconomique eacuteteacute consideacutereacute par certains comme un
possible concurrent du systegraveme commercial multilateacuteral alors que les fondateurs mecircme du
GATT le percevaient deacutejagrave agrave leacutepoque comme un compleacutement de ce systegraveme Les avis sur
les bienfaits du reacutegionalisme sont donc partageacutes mecircme si dansles faits ce dernier vise plus agrave
112 Peter H Smith laquo The challenge of integration Europe and the Americas raquo (1995) 75-2 HAHR 318agravelapl9 113 Fereydoun A Khavand Le nouvel ordre commercial mondial du GATT agrave lOMC F Nathan 1995 agrave la p129
50
favoriser quagrave controcircler le commerce international Daucuns avanceront des arguments
soutenant la thegravese selon laquelle le reacutegionalisme creacutee le commerce
given increased access to a larger market due to trade liberalization industries in an RTA -Regional Trade Agreements- are able to pursue larger production runs and the associated economies of scale114
Dautres preacutetendront que le reacutegionalisme nuit au commerce
the trade and investment diversion engendered by the creation extension or deepening of a preferential trade area incites economie actors in non-participating nations to exert pressure for inclusion
Le reacutegionalisme permet un deacuteveloppement plus rapide du processus de libeacuteralisation mais agrave
une eacutechelle reacuteduite seulement Le deacutebat ne se situe donc pas sur le fait que le reacutegionalisme
soit un outil de libeacuteralisation des eacutechanges tant pour les biens que les services ou les
capitaux mais sur les bienfaits dune libeacuteralisation plus pousseacutee quoique ineacutegale entre toutes
les reacutegions du globe Cest avec le deacuteveloppement du reacutegionalisme de seconde geacuteneacuteration que
la prise en importance des acteurs sub-eacutetatiques sest amorceacutee En effet le reacutegionalisme de
premiegravere geacuteneacuteration eacutetait trop centreacute sur lEacutetat pour que soit envisageacute un processus de
deacutecentralisation confeacuterant une capaciteacute eacuteconomique et juridique agrave des organes internes
Le reacutegionalisme eacuteconomique est caracteacuteriseacute par les effets de linteacutegration eacuteconomique
linteraction entre le commerce et linvestissement et le rocircle des accords institutionnels qui
encouragent linteacutegration reacutegionale Linteacutegration reacutegionale apparaicirct donc comme un
preacutealable au reacutegionalisme eacuteconomique mais se trouve deacutepasseacute par lui puisque se
geacuteneacuteralisant dans les anneacutees 1980 le reacutegionalisme eacuteconomique
supplante progressivement celui dinteacutegration reacutegionale pour deacutesigner toute forme darrangement institutionnel ~ui vise agrave libeacuteraliser ou agrave faciliter le commerce agrave un niveau autre que multilateacuteral
114 Gabrielle Marceau et Cornelis Reiman laquo When and how is a regional trade agreement compatible with the WTucirc raquo (2001) 28-3 LIE 297 agrave la p304 115 Peter Hilpold laquo Regional integration according to article XXIV GATT - Between lawand politicsraquo (2003) 7 MPYUNL 5605 agrave la p222 116 Christian Deblock laquo Reacutegionalisme eacuteconomique et mondialisation que nous apprennent les theacuteories raquo Montreacuteal Centre Etudes Internationales et Mondialisation 2005 agrave la p3 Disponible agrave ladresse httpwwweruqamcanobelieimJIMGpdfJRegionalismeEcodialisapdf
51
213 Linteacutegration reacutegionale
Linteacutegration reacutegionale aujourdhui transcendeacutee par le reacutegionalisme eacuteconomique reste une
phase primordiale permettant un regroupement reacutegional et naissant dune volonteacute
dinteacutegration reacutegionale qui peut ecirctre vue comme
a series of voluntary decisions by previous1y sovereign states 10 remove barriers to the mutual exchange ofgoods services capital or persons
Le processus dinteacutegration eacuteconomique reflegravete leacutevolution des eacutechanges et linterdeacutependance
toujours croissante entre les diffeacuterentes reacutegions du monde Trois arguments peuvent justifier
ce deacutesir dinteacutegration la preacutefeacuterence de proximiteacute la supreacutematie reacutegionale et la recherche de
laquo lHinterlandraquo (arriegravere-paysj Dans le premier cas reacutefeacuterence est faite agrave la proximiteacute
geacuteographique car un groupe de pays sera plus enclin agrave sunir sil partage des valeurs
communes Le second cas correspond agrave des situations comme cest le cas en Europe ougrave
aucune eacuteconomie dun groupement de pays ne peut preacutetendre agrave la preacuteeacuteminence mondiale
donc les puissances heacutegeacutemoniques tentent dasseoir leur pouvoir au niveau reacutegional Le
dernier cas correspond agrave des situations ougrave dans une mecircme reacutegion des pays de diffeacuterents
niveaux eacuteconomiques deacutecident de sunir en combinant le deacuteveloppement technologique des
uns et le faible coucirct de la main-dœuvre des autres comme les Eacutetats-Unis le Canada et le
Mexique au sein de lALENA ou bien encore lEurope de lOuest et lEurope de lEst
dans lUnion europeacuteenne
Bien que dans une zone dinteacutegration reacutegionale les pays partenaires adoptent des mesures
communes et durables en vue de parvenir agrave une seacuterie dobjectifs eacuteconomiques et notamment
agrave la libeacuteralisation de leurs eacutechanges Il existe diffeacuterents stades dinteacutegration reacutegionale qui
peuvent seacutenoncer comme suit la zone de libre-eacutechange lUnion douaniegravere le marcheacute
commun lUnion eacuteconomique et linteacutegration eacuteconomiqueV La zone de libre-eacutechange
reacutesulte de labolition des tarifs et barriegraveres non-tarifaires entre pays signataires Chacun garde
117 Supra note 112 Peter H Smith agrave la pA 118 Supra note 113 Fereydoun A Khavand agrave la p130 119 Ibid aux pp I2S-12
52
cependant sa propre politique tarifaire avec lexteacuterieur par exemple lALENAI20 LUnion
douaniegravere est une zone de libre-eacutechange agrave laquelle a eacuteteacute rajouteacute un tarif exteacuterieur commun Le
marcheacute commun est une Union douaniegravere accompagneacutee de la libre circulation des facteurs de
production (travail et capitaux) ce qui suppose une politique industrielle dharmonisation ce
quont creacuteeacute en 1993 les douze pays de la Communauteacute Eacuteconomique Europeacuteenne LUnion
eacuteconomique quant agrave elle reacutesulte dun marcheacute commun auquel sont associeacutees des politiques
eacuteconomiques communes ceacutetait le cas de lUnion europeacuteenne avant linstauration de la
monnaie unique Linteacutegration eacuteconomique est une Union eacuteconomique agrave laquelle sajoute une
Union moneacutetaire ce qui est le cas actuellement dans lUE 122
Pour les besoins de notre eacutetude nous neretiendrons que deux types dinteacutegrations soit la
zone de libre-eacutechange et lUnion douaniegravere puisque ce sont les seules qui sont reconnues par
lOMC soulevant de ce fait avec plus dacuiteacute la question des rapports entre reacutegionalisation
et mondialisation En ne reconnaissant que deux stades dinteacutegration reacutegionale luumlMC
limite la reconnaissance des rapports entre mondialisation et reacutegionalisation Se retrouvent
ainsi exclus du corpus juridique de lOMC les aspects politiques de linteacutegration reacutegionale
soit comme outil pour une reconnaissance des reacutepercussions de la mondialisation sur la
structure interne de lEacutetat soit comme outil principal des acteurs sub-eacutetatiques sans pour
autant ecirctre exclus du controcircle reacuteglementaire de lOMC Celle-ci pourra en cas de nonshy
conformiteacute avec les regravegles multilateacuterales faire intrusion dans cette dimension interne du
reacutegionalisme Il faudra donc tenir compte de cette limitation au moment dexaminer les
deacutetails des rapports juridiques entre OMC et accords reacutegionaux
Ces deux notions seront illustreacutees agrave partir de cas pratiques lALENA pour la premiegravere et
lUE pour la seconde Ainsi nous pourrons constater que mecircme si ces deux types dentiteacutes
poursuivent des buts communs comme la libeacuteralisation des eacutechanges et leacutelargissement des
espaces eacuteconomiques les atteintes agrave la souveraineteacute de lEacutetat-Nation varient grandement dun
120 ALENA Accord de libre-eacutechange nord-ameacutericain entre le gouvernement du Canada le gouvernement des Eacutetat-Unis et le gouvernement du Mexique 17 deacutecembre 1992 RT Can 1994 no2 32ILM 289 (entreacute en vigueur premier janvier 1994) 121 CE Traiteacute instituant la Communauteacute europeacuteenne EurTS 1957 122 UE Traiteacute dAmsterdam modifiant le traiteacute sur lUnion europeacuteenne EurTS 1997
53
cas de figure agrave lautre Le reacutegionalisme permet laquo de deacutesapprendre partiellement la grammaire
souverainiste pour entrer dans le monde de la responsabiliteacute et de la performanceraquo 123 En
sinteacutegrant dans une reacutegion les Eacutetats renoncent agrave laquo la superbe du discours souverain raquo agrave
laquelle se substitue un lien dinterdeacutependance visant agrave laquo pallier les effets dun systegraveme
planeacutetaire trop complexe et trop contrasteacute pour ecirctre abandonneacute agrave la seule gestion
diplomatique des Eacutetats raquo124 Cest donc pour faire face agrave la globalisation des marcheacutes et la
libre circulation des capitaux que les Eacutetats forment des ensembles eacuteconomiques dont la
libeacuteralisation des eacutechanges est lobjectif principal Ce deacuteveloppement des processus
reacutegionaux est ainsi deacutetermineacute positivement ou neacutegativement par lexistence du cadre
multilateacuteral
Le reacutegionalisme dans ses rapports avec la mondialisation eacuteconomique soulegraveve donc la
question de la souveraineteacute qui transperceacutee par les flux reacutegionaux et multilateacuteraux doit ecirctre
reacute-articuleacutee par les Eacutetats en vue de sa reacute-organisation agrave travers une reacutevision de lexercice
monopolistique du pouvoir de reacuteglementation pouvoir qui est maintenant partageacute agrave linterne
entre tous les acteurs autonomes eacutevoluant dans la structure eacutetatique Lanalyse du GATTshy
OMC comme principal vecteur de la mondialisation eacuteconomique permet donc de
rapprocher le reacutegionalisme agrave la fois infra et intereacutetatique dans la perspective de ce rapport
intime entre mondialisation et reacutegionalisation
214 Le reacutegionalisme dans lOMC entrave au multilateacuteralisme ou tests de laboratoires
La creacuteation de lOMC sest accompagneacutee dune unification institutionnelle des termes
deacutetablissement dun systegraveme veacuteritablement global du commerce et dun eacutelargissement de
son champ de compeacutetences agrave de nouveaux domaines tels que les services linvestissement
ou les droits de proprieacuteteacute intellectuelle Certains considegraverent en ce sens que le but des
neacutegociations sur les accords de Marrakech
123 Bertrand Badie Un monde sans souveraineteacute les Eacutetats entre ruse et responsabiliteacute Paris Fayard 1999 agrave la p180 124 Ibid agrave la p195
54
eacutetait moins de deacutereacuteglementer et de recourir agrave la technique classique dabaissement des droits de douanes que de remplacer des regravegles substantielles nationales ou reacutegionales par des normes de valeur internationale et dans des domaines totalement nouveaux
Pourtant parallegravelement agrave cette unification du systegraveme commercial international larticle
XXIV du GATT permet des regroupements reacutegionaux qui dune part deacutetournent les
investissements de temps et deffort des Eacutetats membres au niveau multilateacuteral dautre part
sont consideacutereacutes pour la plupart comme non conformes aux dispositions de cet article
entraicircnant par ce fait mecircme un possible effet de diversion du commerce pouvant nuire aux
efforts deacuteployeacutes au niveau multilateacuteral En effet que dire du fait que soient recenseacutes en 2005
approximativement 300 accords reacutegionaux la plupart ne respectant pas les dispositions de
larticle XXIV En 1995 luumlMC a dresseacute un bilan qui stipule que
sur les 69 groupes de travail qui avaient acheveacute leur examen fin 1994 6 seulement sont arriveacutes agrave un consensus sur la question de la conformiteacute de la zone de libre-eacutechange ou de lUnion douaniegravere agrave lArt XXIV ( ) La regravegle pour les groupes de travail a eacuteteacute de ne pas se prononcer sur les questions essentielles quils eacutetaient chargeacutes dexaminer
Le problegraveme de leffet de creacuteation ou de diversion du commerce atteint ici son paroxysme
divisant les courants de penseacutees en deux camps
Le camp de laquo ceux qui estiment que le reacutegionalisme met en danger le systegraveme
multilateacuteral en le fragmentant raquo les accords reacutegionaux eacutetant perccedilues comme un frein
au multilateacuteralisme et comme un deacuteveloppement incompatible avec les principes
fondamentaux sous-tendant les regravegles de luumlMC notamment la clause de la nation
la plus favoriseacutee
Le camp de ceux qui pensent
que le reacutegionalisme permet aux Eacutetats de faire des progregraves dans la voie de la libeacuteralisation daccroicirctre la preacutevisibiliteacute et la seacutecuriteacute des relations commerciales [jouant ainsi] un rocircle pionnier en permettant aux efforts de coopeacuteration et douverture
125 Hanns UlIrich La mondialisation du droit eacuteconomique vers un nouvel ordre public eacuteconomique Rapport introductif (2003) 17 RIDE 5152 agrave la pA72 126 Organisation mondiale du commerce laquo reacutegionalisme partenaires ou rivaux raquo Disponible agrave ladresse httpwwwwtoorgFrenchthewto fwhatis ftif fbeyl fhtm Voir Appendice A nombre daccords commerciaux notifieacutes au GATT agrave lOMC au titre de larticle XXIV 127 Supra note 107 Organisation mondiale du commerceaux ppA et 20
55
deacuteployeacutes dabord au niveau reacutegional de servir de modegravele pour des regravegles qui seront eacutelaboreacutees plus tard au niveau multilateacuteral128
Sans prendre fait et cause pour une de ces theacuteories chacune deacutecrivant une reacutealiteacute du
reacutegionalisme il faut reconnaicirctre que le reacutegionalisme a permis agrave des groupes de pays de
neacutegocier des regravegles et des engagements qui vont plus loin que ce quils auraient alors pu
convenir sur le plan multilateacuteral en touchant agrave des domaines plus sensibles qui ne peuvent
recueillir lunanimiteacute agrave leacutechelle globale Certaines de ces regravegles ont quant agrave elles ouvert la
voie agrave des accords de lOMC Les services la proprieacuteteacute intellectuelle les normes
environnementales ainsi que les politiques en matiegravere dinvestissement et de concurrence
sont des questions qui ont toutes eacuteteacute souleveacutees au cours de neacutegociations reacutegionales et qui par
la suite ont donneacute lieu q des accords ou sont agrave tout le moins devenues des thegravemes de
discussions agrave luumlMC 129 Ces accords reacutegionaux ont ainsi permis agrave des pays de neacutegocier des
engagements plus pousseacutes qui nauraient pu voir le jour au niveau multilateacuteral compte tenu
du caractegravere heacuteteacuteroclite des attentes des pays membres Certains accords reacutegionaux servent
donc de laquo tests de laboratoire raquo avant de donner naissance agrave des accords multilateacuteraux
Paradoxalement ces formations reacutegionales agissant comme un moteur du libeacuteralisme
agissent eacutegalement comme laboratoires pour dautres expeacuteriences avec les acteurs priveacutes et
entiteacutes reacutegionales non-reconnues par luumlMC
TI est inteacuteressant eacutegalement de remarquer que les accords issus de neacutegociations reacutegionales
repris par la suite au niveau multilateacuteral concernent labaissement des barriegraveres non
tarifaires et font partie des domaines concerneacutes par leacutelargissement des compeacutetences de
lOMC Ils visent donc directement les acteurs priveacutes et sub-eacutetatiques les premiers eacutetant les
beacuteneacuteficiaires directs de toute libeacuteralisation les seconds pouvant eacutevoluer dans un espace
geacuteographique qui leur offre une protection face aux agressions et agrave la concurrence exteacuterieure
128 William Rossier laquo LOrganisation Mondiale du Commerce face aux deacutefis de la mondialisation de leacuteconomieraquo (1997) 50 SD 2613 aux pp16-17 129 Supra note 1 Lawrence Robert Z aux pp41-42 Exemples daccords reacutegionaux qui ont servi de laquo laboratoire raquo lAccord de libre-eacutechange entre le Canada et les Eacutetats-Unis a fourni un modegravele pour certaines discussions sur les services durant le cycle dUruguay lAustralie et la Nouvelle-Zeacutelande ont reacuteussi agrave partir de leur politique de compeacutetition agrave eacuteliminer leurs droits anti-dumping lALENA a eacuteteacute innoveacute en matiegravere de regravegle relatives agrave linvestissement (BERGSTEN Fred C laquo Competitive liberalization and global Free Trade A vision for the early 21st century raquo Insitute for international economies p 8)
56
le reacutegionalisme agissant comme un eacutecran protecteur comblant de ce fait en partie le retrait de
lEacutetat de la reacutegulation eacuteconomique
22 Autopsie de larticle XXIV
Nous allons maintenant proceacuteder agrave un examen de larticle XXIV en analysant leacutevolution des
dispositions depuis le texte de la Havane jusquau meacutemorandum daccord sur linterpreacutetation
de larticle XXIV de luumlMC en passant par lAccord geacuteneacuteral du GATT Eacutegalement
seront preacutesenteacutes les points pertinents de larticle V de lAGCS pour fin de comparaison
avec le texte de larticle XXIV
Lillustration de lapplication des critegraveres inheacuterents agrave la conformiteacute des accords reacutegionaux se
fera agrave partir de lUE dans le cas de lUn et de lALENA dans le cas de la ZLE Nous
verrons ainsi que chaque type dorganisation reacutegionale est soumis agrave des dispositions
diffeacuterentes dans larticle XXIV et suit un deacuteveloppement qui lui est propre En effet
la CE vise toutes les questions de politique des obstacles tarifaires et non-tarifaires aux politiques relatives agrave la concurrence et agrave lenvironnement en passant par les politiques reacuteglementaires [ ] Le champ dapplication de lALENA est consideacuterablement plus limiteacute que celui de la CE LALENA ne fait que commencer agrave traiter des entiteacutes subshynationales les obstacles non-tarifaires ny sont pas traiteacutes de faccedilon complegravete et il nest preacutevu aucun reacutegime commun de concurrence ni de politique commune sur lenvironnement LALENA commencerait tout juste agrave se diriger vers une sorte dinteacutegration positive dans des secteurs comme linvestissement et les servicesr
Nous preacutesenterons dans un premier temps le deacutetournement du principe de non-discrimination
(1) dans le but de saisir la reacutealiteacute de lexistence du reacutegionalisme intereacutetatique dans le systegraveme
multilateacuteral et de comprendre pourquoi un tel systegraveme a eacuteteacute rendu leacutegal question agrave laquelle
nous pourrons reacutepondre en partie par leacutetude deacutetailleacutee du texte des clauses de larticle XXIV
(2) Leacutetude de larticle XXIV et leacutetude comparative avec larticle V de lAGCS nous
permettra eacutegalement de mettre en lumiegravere les lacunes de ce reacutegionalisme intereacutetatique
lacunes qui seront analyseacutees en dernier lieu dans le but de saisir tant les problegravemes du
130 Organisation de coopeacuteration et de deacuteveloppement eacuteconomique laquo Inteacutegration reacutegionale et systegraveme commercial multilateacuteral synergie et divergenceraquo Paris OcnE 1995 aux pp47shy48
57
reacutegionalisme dans le systegraveme multilateacuteral que de relever les inadeacutequations avec le
reacutegionalisme interne
221 Le deacutetournement du principe de non-discrimination
Avant de proceacuteder agrave lanalyse des clauses de larticle XXIV il nous faut parler du principe de
non-discrimination qui est le fondement du systegraveme commercial multilateacuteral et qui a pour
objet
de faire en sorte que les politiques gouvernementales reacutegissant les transactions commerciales internationales soient appliqueacutees sans quil soit tenu comte de lorigine dune transaction ni dans certains cas de sa destination
Ce principe pilier fondamental du systegraveme commercial multilateacuteral est appliqueacute agrave travers
deux regravegles eacutenonceacutees tant dans le GATT que dans lAGeS le Traitement de la Nation
la Plus Favoriseacutee (ci-apregraves TNPF) et le Traitement National (ci-apregraves TN)
Le TNPF est eacutenonceacute dans les articles 1 du GATT et II de lAGCS et son but preacuteciseacute
par lOrgane dappel dans laffaire Canada - Certaines mesures affectant lindustrie
automobile qui stipula que
lobjet et le but de larticle Il [ ] consistent agrave interdire la discrimination agrave leacutegard de produits similaires originaires ou agrave destination de diffeacuterents pays La prohibition de la discrimination qui est faite agrave larticle 11 sert aussi dincitation lorsquil sagit deacutetendre agrave tous les autres Membres sur une base NPF les concessions neacutegocieacutees reacuteciproquementY
Le TN est quant agrave lui eacutenonceacute dans les articles ID du GATT et XVII de lAGCS et son
but preacuteciseacute par lOrgane dappel dans laffaire Japon - Taxes sur les boissons alcooliques
qui speacutecifia que
lobjectif fondamental de larticle III est deacuteviter le protectionnisme lorsque des taxes et des mesures de reacuteglementation inteacuterieures sont appliqueacutees Plus preacuteciseacutement lobjet de larticle III est de veiller agrave ce que les mesures inteacuterieures ne soient pas appliqueacutees aux produits importeacutes ou nationaux de maniegravere agrave proteacuteger la production nationale Pour ce
131 OMC Non-discrimination traitement de la nation la plus favoriseacutee et traitement national WTIWGTIW118 Note du Secreacutetariat Groupe de travail des liens entre commerce et investissement 2002 agrave la p3 132 OMC Canada - Certaines mesures affectant lindustrie automobile WTDS139ABR et WTDSI42ABIR Rapport delOrgane dappel AB-2000-2 31 mai 2000 para 84
58
faire il oblige les Membres de rOMC agrave garantir leacutegaliteacute des conditions de concurrence entre les produits importeacutes et les produits nationaux [L]intention des reacutedacteurs de lAccord geacuteneacuteral eacutetait manifestement que les produits importeacutes une fois deacutedouaneacutes soient traiteacutes de la mecircme faccedilon que les produits similaires dorigine nationale sil en eacutetait autrement une protection indirecte pourrait ecirctre accordeacutee
Lapplication du principe de non-discrimination nest pourtant pas absolu plusieurs
exceptions ayant eacuteteacute preacutevues afm de permettre une certaine flexibiliteacute du systegraveme commercial
et de favoriser laspect intereacutetatique de ce systegraveme agrave travers laffirmation des souveraineteacutes
eacutetatiques les exceptions systeacutemiques qui concernent des activiteacutes des mesures ou des
secteurs particuliers (par exemple laquo le GATT exempte de lobligation relative au traitement
national lattribution aux seuls producteurs nationaux de subventionsraquo) les exceptions par
pays (par exemple en matiegravere deacuteducation de formation demploi et de protection de
lenvironnement) qui peuvent ecirctre dresseacutees suivant une liste laquo neacutegatives raquo eacutetant en cela des
exceptions agrave une regravegle geacuteneacuterale ou suivant une liste laquo neacutegative raquo en tant quengagement
concernant une regravegle assortie de conditions les exceptions ponctuelles accordeacutees au cas par
cas pour des raisons speacutecifiques (pour soutenir un secteur industriel en difficulteacute par
exemple) les exceptions geacuteneacuterales qui peuvent concerner soit les domaines dinteacuterecirct public
(par exemple pour laquo protection de la seacutecuriteacute nationale de la santeacute et de la moraliteacute publiques
ainsi que le maintien de lordre publicraquo) soit les arrangements commerciaux ou accords
dinteacutegration eacuteconomique reacutegionaux laquo qui permettent aux parties dappliquer aux
transactions quelles effectuent entre elles un traitement meilleur quaux transactions quelles
effectuent avec le reste du monderaquo 134
Les accords reacutegionaux conclus en application de larticle XXIV du GATT sont de prime
abord consideacutereacutes comme exception au principe du TNPF puisquils permettent agrave un
groupe de pays de saccorder des avantages qui ne seront pas appliqueacutes aux pays hors de la
133 OMC Japon - Taxes sur les boissons alcooliques WTDS8ABIR WTDSlOABIR et WTDSlllABIR Rapport de lOrgane dappel AB-l996-2 4 octobre 1996 agrave la pl 134 Supra note 131 aux ppA-5 La liste des exceptions agrave la regravegle de non-discrimination eacutenonceacutee agrave larticle 23 paragraphe 1 de la Charte de la Havane ne se retrouve pas dans le texte du GATT mis agrave part lalineacutea b) qui concerne les paiements et transferts relatifs aux transactions internationales courantes qui se trouve ecirctre le paragraphe 1 de larticle XIV du GATT
59
zone formant le groupe reacutegional Par lapparente contradiction qui reacuteside entre larticle
XXIV et larticle l du GATT les laquo fondateurs du GATT avaient ainsi rendu compatibles
les tentatives dinteacutegration eacuteconomique reacutegionale avec les efforts dinteacutegration
internationaleraquo136
Nous allons maintenant nous pencher sur le texte de larticle XXIV afin den saisir toute la
substance Agrave travers cette analyse nous verrons que lambiguiumlteacute releveacutee dans les textes de
lOMC vis-agrave-vis des processus reacutegionaux (qui sont agrave la fois un moteur et une alternative agrave
linteacutegration commerciale globale) est symptomatique du fait que lOMC comme
organisation intergouvernementale deacutepend en fait du pouvoir reacutegulateur de lEacutetat pour
assurer la deacutereacuteglementation du commerce ou la reacuteglementation efficace de la libeacuteralisation du
commerce La focalisation de lOMC sur lEacutetat central produit une forme de deacuteconnection
entre la reacutealiteacute politique et la reacuteglementation internationale ce qui tend agrave montrer que
lOMC a une vision politique de la reacutegionalisation mais dans un sens qui ne saccorde pas
avec les ramifications internes de cette reacutegionalisation politique et sans que cela ne remette
en cause la connexion de ces deux reacutegionalisations qui se complegravetent mutuellement en
agissant chacune dans sa sphegravere respective
222 Structure de larticle XXIV
Larticle XXIV preacutesent degraves les origines du GATT eacutetait alors preacutevu pour sauvegarder les
unions douaniegraveres deacutejagrave conclues notamment entre pays limitrophes ou par le systegraveme des
preacutefeacuterences impeacuter iales les fondateurs du GATT reconnaissant limportance des
organisations reacutegionales dans le processus de libeacuteralisation du commerce
les fondateurs du GATT reconnaissaient en dautres termes que linteacutegration eacuteconomique entre plusieurs pays avait ou pouvait avoir la mecircme raison decirctre eacuteconomique que le processus dinteacutegration agrave linteacuterieur dun seul Eacutetat souverain ce qui agrave son tour signifie que les accords d inteacutegration reacutegionale ne constituent pas en soi une
135 Un approfondissement des termes de larticle XXIV sera fourni dans la prochaine section 136 Kim Cae-One La Communauteacute Eacuteconomique Europeacuteenne dans les relations commerciales internationale de la politique commerciale commune Bruxelles Presses universitaires de Bruxelles 1971 agrave la p181
60
menace pour les efforts visant agrave encourager la poursuite de linteacutegration agrave leacutechelle mondiale 137
Cest dans le but de juger des effets de larticle XXIX sur le commerce international quil
sera neacutecessaire de saisir leacuteconomie geacuteneacuterale de sa disposition et de prendre en consideacuteration
les conditions de son application
Les trois premiegraveres clauses de larticle XXIV ainsi que les paragraphes 9 10 et 11 neacutetant
pas dune importance capitale pour notre eacutetude nous ne ferons que les mentionner sans en
fournir une eacutetude approfondie Le paragraphe 1 permet deacutetendre lapplication de larticle
XXIV aux territoires douaniers meacutetropolitains des parties contractantes confeacuterant de ce fait agrave
ces territoires la qualiteacute de membre de lorganisation reacutegionale Le paragraphe 2 offre quant
agrave lui une deacutefinition du laquo territoire douanier raquo et le paragraphe 3 preacutecise deux cas auxquels
les dispositions de larticle XXIV ne devront pas faire obstacle les avantages accordeacutes agrave des
pays limitrophes les avantages accordeacutes au commerce avec le Territoire libre de Trieste par
des pays limitrophes Pour ce qui est du paragraphe 9138 il permet une sauvegarde des
preacutefeacuterences accordeacutees au titre du paragraphe 2 de larticle premier en tant quexemption au
TNPF alors que le paragraphe 10139 offre la possibiliteacute de former une UD ou une ZLE
sans que laccord reacutegional ne soit laquo entiegraverement conforme aux dispositions des paragraphes 5
agrave 9 inclus raquo et ce par une laquo deacutecision prise agrave la majoriteacute des deux tiers raquo140 et le paragraphe Il
eacutetablit un reacutegime dexemption provisoire exceptionnel applicable agrave lInde et au Pakistan en
137 Supra note 107 Organisation mondiale du commerce agrave la p 7 138 Ce texte se retrouve dans larticle 445 de la Charte de la Havane Presque identique nous relegraveverons cependant agrave nouveau la diffeacuterence entre lexpression laquo eacutetablissementraquo dune union douaniegravere employeacutee dans le texte de la Havane et laquo formationraquo dune union douaniegravere eacutenonceacutee dans le texte du GATTUn suppleacutement est preacutevu pour cet article le seul dans le texte de la Charte de la Havane identique agrave celui du GATT TI permet ainsi une clarification entre la sauvegarde temporaire de certaines preacutefeacuterences et lapplication du TNPF 139 Ce texte se retrouve agrave larticle 446 de la Charte de la Havane Encore une fois nous pouvons noter lemploi du mot laquo eacutetablissementraquo dans la Charte et du mot laquo formationraquo dans le texte du GATT quant aux unions douaniegraveres 140 Amelia Porges Weiss Friedl et Mavroidis Petros c Guide to GATT law and practice analytical index 6 e eacuted Genegraveve Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce 1994 agrave la p771 laquo In the corresponding paragraph of Article 44 of the Havana Charter the voting rule reads by a two thirds majority of the Members present and voting However this rule was not brought into the General Agreement in 1948 when the original text of Article XXIV was replaced with the text of Charter Articles 42-44 At the Review Session in 1954-55 a proposal ta amend the rule ta read by a majority comprising two thirds ofthe contracting parties was rejected raquo
61
se basant sur le fait laquoque ces deux Eacutetats ont formeacute pendant longtemps une uniteacute
eacuteconomique raquo leur permettant ainsi de former des laquo accords speacuteciaux raquo laquoen attendant que
leurs relations commerciales reacuteciproques soient eacutetablies deacutefmitivement raquo141
2221 Le paragraphe 4 ou les paramegravetres de la libeacuteralisation du commerce
Larticle XXIVA du GATT et larticle VA de lAGCS eacutenoncent les paramegravetres de la
libeacuteralisation du commerce tant sur le plan interne que sur le plan externe faciliter le
commerce entre les territoires constitutifs dune part et ne pas opposer dobstacle au
des ti d 142commerce es tierces parnes autre part
paragraph 4 of Article V of GATS includes princip1es contained in paragraphs 4 and 5 of Article XXIV of GATT 1994 in prohibiting that an RTA raises the overall 1evel of barriers to trade in services prior to such an agreementY
Ces critegraveres sont respecteacutes tant par lVB que lALBNA qui veillent agrave lameacutenagement de
labolition des barriegraveres tarifaires entre les Eacutetats membres en preacutevenant dune part
lintroduction de nouveaux droits de douanes entre les Eacutetats membres dautre part toutes
restrictions quantitatives agrave limportation
Ces paragraphes deacuteterminant leacutetendue de lapplication de la libeacuteralisation du commerce
reacutegional ils soulegravevent encore de vives poleacutemiques divisant les membres de lOMC quant agrave
la reacuteelle porteacutee de leur application Plus preacuteciseacutement la question se pose de savoir si larticle
XXIVA comprend des dispositions additionnelles par rapport agrave celles des paragraphes 5 agrave 8
ou sil sert seulement dintroduction agrave ces dispositions Agrave la question de la porteacutee de cette
disposition relevant lambivalence geacuteneacuterale de larticle XXIV entre reacutegionalisme-laboratoire
et reacutegionalisme-protectionniste lOrgane dappel a trancheacute en adoptant une position modeacutereacutee
141 Supra note 8 Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) art XXIVl1 142 Le texte correspondant dans la Charte de la Havane se trouve agrave larticle 441 Agrave noter que le texte du GATT a preacutefeacutereacute lexpression laquo territoire constitutifraquo agrave celle de laquo partie constituante raquo pour prendre en compte que suivant larticle XXIY2 du GATT le territoire inclus le territoire meacutetropolitain 143 Supra note 114 Gabrielle Marceau et Cornelis Reiman aux pp324-325 144 Supra note 121 Traiteacute instituant la Communauteacute europeacuteenne art 12 et art 30 Supra note 120 Accord de libre-eacutechange nord-ameacutericain art 3021
62
reconnaissant tout agrave la fois les limites de cet article et ses liens indeacuteniables avec les articles
subseacutequents puisque eacutetant indispensable agrave leur bonne compreacutehension
Dans laffaire Turquie - Restrictions agrave limportation de produits textiles et de vecirctements
lOrgane dappel consideacuterant que le paragraphe 4 constituait un important eacuteleacutement quant agrave la
deacutefinition du contexte de larticle 5 stipula
le paragraphe 4 est libelleacute en termes teacuteleacuteologiques et non impeacuteratifs li neacutenonce pas une obligation distincte proprement dite mais le but premier et omnipreacutesent de JarticleXXIV qui sexprime par les termes impeacuteratifs utiliseacutes pour stipuler les obligations speacutecifiques qui figurent dans dautres parties du mecircme article Ainsi le but eacutenonceacute au paragraphe 4 eacuteclaire les autres paragraphes pertinents de larticleXXIV y compris le texte introductif du paragraphe 5 Pour cette raison le texte introductif du paragraphe 5 et les conditions qui y sont eacutenonceacutees pour la possibiliteacute de recourir agrave un moyen de deacutefense fondeacute sur larticle XXIV doivent ecirctre interpreacuteteacutes agrave la lumiegravere du but des unions douaniegraveres indiqueacute au paragraphe4 li nest pas possible dinterpreacuteter correctement le texte introductif sans se reacutefeacuterer constamment agrave ce butl 45
2222 Conditions de creacuteation et deacutelargissement des accords reacutegionaux le paragraphe 5
Le paragraphe 5 de larticle XXIV eacutenonce les conditions auxquelles doivent satisfaire tant les
UD que les ZLE lors de leur creacuteation ou de leur eacutelargissement afin que le commerce avec
les pays tiers ne soit pas entraveacute par le renforcement dobstacles aux eacutechanges Cette
disposition est essentielle car elle preacutecise que laquo les dispositions du preacutesent Accord ne feront
pas obstacleraquo agrave ces creacuteations ou eacutelargissement et reconnaicirct donc le droit de proceacuteder agrave de tels
actes mais pas hors de tout controcircle Deux points sont donc essentiels afin de sassurer que
les accords reacutegionaux ne seront pas utiliseacutes comme preacutetexte par certains pour libeacuteraliser le
commerce de faccedilon discriminatoire les droits de douanes agrave leacutegard des pays tiers et le deacutelai
en vue de leacutetablissement dun tel accord
En reacuteponse agrave cette obligation le Traiteacute de Rome stipule dune part sa volonteacute de veiller laquo agrave
la reacuteduction des droits de douane au-dessous du niveau geacuteneacutera dont ils pourraient se
145 OMC Turquie - Restrictions agrave l importation de produits textiles et de vecirctements wrDS34ABR Rapport de lOrgane dappel AB-1999-5 22 octobre 1999 para 57 146 Le texte correspondant dans la Charte de la Havane se trouve agrave larticle 442 Contrairement agrave ce texte dans le GATT une diffeacuterence est faite entre la laquo formationraquo dune UD et ( laquo eacutetablissementraquo dune ZLE Cette diffeacuterence seacutemantique met en exergue le degreacute dinteacutegration plus eacuteleveacute de lUD
63
preacutevaloir du fait de leacutetablissement dune union douaniegravere entre eux raquo147 dautre part prohibe
en application des regravegles dune UD tous laquo droits de douane agrave limportation et agrave lexportation
de toutes taxes deffet eacutequivalentraquo 148 Le texte de lALENA stipule pour sa part que
sauf disposition contraire du preacutesent accord aucune des Parties ne pourra adopter ou maintenir une interdiction ou une restriction agrave limportation dun produit dune autre Partie ou agrave lexportation ou agrave la vente pour exportation dun produit destineacute au territoire dune autre Partie sauf en conformiteacute avec larticle XI de lAccord geacuteneacuteral et ses notes interpreacutetatives
Mecircme si les deux types dorganisations reacutegionales se doivent de respecter des critegraveres
similaires les incidences ne sont pas les mecircmes Dans le cas de lUD la prescription du
paragraphe 5 sapplique agrave lunion comme entiteacute ce qui implique que les droits de douanes
ont eacuteteacute reneacutegocieacutes entre les pays formant lUD et ce dans le but de parvenir agrave
leacutetablissement dun tarif exteacuterieur commun qui se trouve aussi viseacute par cette prescriptioni
Si le niveau du tarif exteacuterieur commun est tel quil entraicircne un relegravevement des droits de
douane consolideacutes de lun quelconque des membres le paragraphe 6 indique que laquo la
proceacutedure preacutevue agrave larticle XXVIII sera applicableraquo 151 Dans le cas de la ZLE il sagit des
droits de douanes propres agrave chaque pays formant la Z LE Une certaine flexibiliteacute semble
ecirctre autoriseacutee en vertu du paragraphe 5 a pour les UD les droits de douane appliqueacutes ne
devant pas ecirctre laquo d une incidence geacuteneacuterale plus eacuteleveacutee raquo alors que pour une Z LE les droits
de douanes laquone seront pas plus eacuteleveacutes raquo La formule permissive employeacutee pour les UD
peut sexpliquer par le fait que
la porteacutee de la politique commerciale commune adopteacutee par les membres dune union douaniegravere risquait decirctre si eacutetendue que dans les faits aucune des mesures commerciales adopteacutees dans le cadre de lunion douaniegravere ne serait favorable aux eacutechanges152
En ce qui concerne le paragraphe 5 c de larticle XXIV il eacutetablit des critegraveres visant agrave assurer
la transition vers le libre-eacutechange laquopour que ces accords ne risquent pas de servir de preacutetexte
147 CE Traiteacute instituant la Communauteacute europeacuteenne EurTS 1957 art 18 148 Ibid art 91 149 Supra note 1OAccord de libre-eacutechange nord-ameacutericain art 309 150 Cest ce qui explique que dans le cas de lUD il soit question de droits de douane laquoappliqueacutesraquo alors que pour la ZLE il sagit de droits de douane laquo maintenus raquo 151 Organisation mondiale du commerce Le Reacutegionalisme et le systegraveme commercial mondial Genegraveve Organisation mondiale du commerce 1995 agrave la p12 152 OMC Note sur la reacuteunion des 16 n 18 et 20feacutevrier 1998 WTIREGIM16 Comiteacute des accords commerciaux reacutegionaux seiziegraveme sess ion 18 mars 1998 para 54
64
agrave la mise en place de preacutefeacuterences discriminatoires raquo153 Ainsi est-il neacutecessaire que les accords
provisoires comprennent laquoun plan et un programme pour leacutetablissement dans un deacutelai
raisonnable de lunion douaniegravere ou de la zone de libre-eacutechange raquo154 Le deacutelai raisonnable a
eacuteteacute deacutefmi dans le Meacutemorandum comme ne devant exceacuteder 10 ans sauf dans des
circonstances exceptionnelles au quel cas il reviendra au Conseil du commerce des
marchandises de deacutecider si les raisons eacutevoqueacutees par les membres justifient la prolongation de
ce deacutelai
2223 La souplesse induite par la possibiliteacute de reneacutegociation preacutevue au paragraphe 6
La prescription du paragraphe Sa signifie que la creacuteation ou leacutelargissement dune UD ne
doit pas aboutir agrave un renforcement des obstacles agrave leacutegard des pays tiers Pourtant
lharmonisation entre les membres d une UD en vue de leacutetablissement dun tarif exteacuterieur
commun lors de la creacuteation ou de leacutelargissement dune UD peut entraicircner pour certains
d entre eux un relegravevement des droits de douanes pour dautres un abaissement et ce afin de
parvenir agrave un tarif eacutequilibreacute entre tous les membres La majoration dun droit de douane eacutetant
prohibeacutee en vertu du principe de consolidation des concessions tarifaires puisque
incompatible avec les termes de larticle II du GATT sur le traitement national le
paragraphe 6 de l article XXIV preacutevoit la possibiliteacute de reneacutegocier les droits majoreacutes suite agrave
la creacuteation ou leacutelargissement dune UD Le principe de consolidation des droits de douane
vise agrave assurer quaucun Membre ne pourra relever unilateacuteralement des droits consigneacutes et par
le fait mecircme consolideacutes dans les listes annexeacutees au GATT Pourtant ce principe autorise au
titre de larticle XXIV6 une reneacutegociation de ces droits pour offrir une compensation aux
termes de larticle XXVIII155 aux Membres laquo principalement inteacuteresseacutesraquo ayant un laquo inteacuterecirct
substantiel raquo dans le commerce des marchandises en causes
153 Supra note 107 Organisation mondiale du commerce agrave la p13 154 Supra note 8 Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) (1947) S8 RTNUl87 art xxrvse 155 Organisation mondiale du commerce Le Reacutegionalisme et le systegraveme commercial mondial agrave la p12 Fonctionnement de larticle xxvm laquo Larticle xxvm intituleacute laquoModification des listes raquo eacutenonce la principale proceacutedure agrave suivre pour le retrait dengagements tarifaires neacutegocieacutes plus tocirct tels quils sont consolideacutes dans les listes annexeacutees agrave lAccord sur lOMC TI est geacuteneacuteralement neacutecessaire dinvoquer cette disposition en cas deacutetablissement dune union douaniegravere parce que les listes OMC des membres
65
Le Meacutemorandum vient apporter des preacutecisions dune part agrave son paragraphe 4 en stipulant
que les neacutegociations avec les pays tiers sur les compensations doivent commencer avant la
mise en œuvre du nouveau tarif douanier exteacuterieur commun afin
datteacutenuer les effets de deacutetournement des eacutechanges agrave court terme deacutecoulant de leacutetablissement dune union douaniegravere lorsque le nouveau tarif exteacuterieur commun comprend deacutejagrave des compensationsf
La question souleveacutee par cette disposition en ce qui concerne les difficulteacutes potentielles
d harmonisation des politiques nationales et la souplesse confeacutereacutee agrave la neacutegociation des
arrangements reacutevegravele la difficulteacute de traiter avec lambiguiumlteacute fondamentale de larticle XXIV
Elle est essentielle agrave notre analyse puisquelle renvoie indirectement au droit interne ou agrave
tout le moins agrave la dispariteacute des ordres juridiques internes et des acteurs qui y eacutevoluent
neacutecessitant de ce fait lapplication de compromis dans la conclusion daccords intereacutetatiques
de faccedilon temporaire afin de satisfaire agrave cette pluraliteacute normative
Pour ce qui est du commerce des services larticle VS envisage le cas dun accord reacutegiocircnal
entraicircnant la modification dun engagement inscrit dans les laquo listes raquo158 Ainsi en vertu du dit
paragraphe des neacutegociations devront ecirctre meneacutees suivant les dispositions contenues dans
larticle XXI intituleacute laquo Modification des Listes raquo qui preacutevoit un ensemble de conditions
analogues mais pas identiques agrave celles de larticle XXIV du GATT 159
constitutifs sont retireacutes et que les nouvelles politiques tarifaires sont celles de lunion douaniegravere qui sont reprises dans une liste tarifaire commune unique [ ] Larticle XXVIII ne preacutevoit pas pour le calcul de la compensation de formule speacutecifique destineacutee agrave guider les neacutegociations Dune maniegravere geacuteneacuterale il sagit de laquomaintenir les concessions octroyeacutees sur une base de reacuteciprociteacute et davantages mutuels agrave un niveau non moins favorable que celui qui reacutesultait [de l] Accord avant les neacutegociations raquo Si les membres qui retirent leurs concessions et les partenaires commerciaux affecteacutes narrivent pas agrave un accord le retrait peut quand mecircme avoir lieu Les partenaires commerciauxaffecteacutes sont alors libres de prendre des mesures de reacutetorsion en retirant des concessions tarifaires neacutegocieacutees
P5~eacute~~=~nt~~ry Lorganisation mondiale du commerce droit institutionnel et substantiel Bruxelles Bruylant 1999agrave la p52 Ce paragraphe inexistant dans le texte de la Havane vise agrave faciliter lapplication de larticle 5a en eacutenonccedilant des regravegles plus preacutecisespour la phase de transition des UD 157 Supra note 107 Organisationmondiale du commerce agrave la p23 158 Pour le commerce des services le fonctionnement de libeacuteralisation est quelque peu diffeacuterent que pour le commerce des biens En effet les membres procegravedent agrave partir dune liste qui contient tout les secteurs quils ont preacutevu de libeacuteraliser liste agrave laquelle ils doivent se conformer 159 Agrave noter que le Membre devra annoncer laquo cette modification ou ce retrait 90 jours au moins agrave lavance raquo
66
Du GATT au GATS la proceacutedure des neacutegociations intereacutetatiques reste un eacuteleacutement
indispensable au bon fonctionnement du systegraveme commercial multilateacuteral en permettant de
sauvegarder temporairement des mesures neacutecessaires dans une perspective interne mais
contraires aux regravegles externes Cette proceacutedure reste pourtant discriminatoire puisqu il s agit
en fait de payer afm de pouvoir contrevenir aux termes geacuteneacuteraux du commerce ce qui
revient agrave laquo s acheter une bonne conduite raquo chose qui reste le privilegravege de ceux qui peuvent
payer
2224 Le paragraphe 7 et les prescriptions relatives agrave la formation daccords reacutegionaux
Le paragraphe 5c de larticle XXIV exige que les accords provisoires preacutevoient laquoun plan et
un programme pour leacutetablissement dans un deacutelai raisonnable de lunion douaniegravere ou de la
zone de libre-eacutechange raquo ce qui vise agrave faciliter le processus de notification preacutevu agrave larticle
XXIVi60 Cet article eacutenonce les prescriptions visant agrave assurer la transparence des accords
envisageacutes en permettant aux parties contractantes deacutemettre des recommandations En effet
aux termes du paragraphe 7a les parties deacutesirant former une UD ou une ZLE doivent
aviser et fournir aux parties contractantes tous les rense ignements leur permettant deacutemettre
laquo les rapports et les recommandations quelles jugeront approprieacutesraquo 161
Le paragraphe 7 de larticle V de lAGCS contient eacutegalement des dispositions visant agrave
assurer la transparence des accords envisageacutes Ainsi les accords doivent ecirctre notifieacutes dans les
moindres deacutelais et les membres de ces accords sont tenus de communiquer les
renseignements qui peuvent leur ecirctre demandeacutes Le Conseil du commerce des services peut
(mais ce nest pas une obligation) eacutetablir un groupe de travail pour examiner la compatibiliteacute
de laccord avec larticle V alors que dans le domaine des marchandises la creacuteation du
groupe de travail est automatique Le paragraphe 7b quant agrave lui envisage le cas de figure
dans lequel
les PARTIES CONTRACTANTES arrivent agrave la conclusion que laccord nest pas de nature agrave conduire agrave leacutetablissement dune union douaniegravere ou dune zone de libre-eacutechange
160 Texte correspondant dans la Charte de la Havane art 443 161 Supra note 8 Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) art XXIV7a
67
dans les deacutelais envisageacutes par les parties agrave laccord ou que ces deacutelais ne sont pas raisonnablesf
Dans un tel cas des recommandations seront adresseacutees aux parties agrave laccord La proceacutedure
de notification est clarifieacutee au paragraphe 7 du Meacutemorandum chaque notification devant ecirctre
examineacutee par un groupe de travail l63 qui soumettra un rapport au CCM lequel pourra alors
adresser des recommandations aux membres Par conseacutequent si des recommandations sont
formuleacutees et quelles entraicircnent des modifications laquo du plan ou du programme viseacutes agrave lalineacutea
c) du paragraphe 5 raquo des consultations seront entameacutees au titre du paragraphe 7c Le
Meacutemorandum preacutecise agrave ce sujet agrave son paragraphe 10 que
les parties ne maintiendront pas ou sabstiendront de mettre en vigueur selon le cas un tel accord si elles ne sont pas precirctes agrave le modifier dans le sens de ces recommandationslt
Par ailleurs le paragraphe Il du Meacutemorandum dispose que les UD et les entiteacutes
constitutives des ZLE feront rapport peacuteriodiquement au CCM et que toute modification
devra ecirctre notifieacutee
Larticle 7b de lAGCS qui traite du cas des accords provisoires dans le commerce
reacutegional des services stipule que des rapports sur leur mise en œuvre seront fournis
peacuteriodiquement quun groupe de travail peut ecirctre eacutetabli pour examiner ces rapports et que
162Ibid art XXIV7b 163 DMC Manuel de coopeacuteration technique concernant les prescriptions en matiegravere de notification WTrrCNDTIFREG1 Deacutecision du Conseil adopteacutee le 25 octobre 1972 9 septembre 1996 agrave la p6 Le 6 feacutevrier 1996 le Conseil geacuteneacuteral eacutetablit le Comiteacute sur les accords commerciaux reacutegionaux ce dernier devant laquo proceacuteder agrave lexamen des accords commerciaux reacutegionaux deacuteterminer comment proceacuteder agrave leacutetablissement des rapports biennaux requis concernant leur fonctionnement et formuler des recommandations agrave ce sujet eacutelaborer des proceacutedures destineacutees agrave faciliter et agrave ameacuteliorer le processus dexamen et examiner les conseacutequences systeacutemiques de ces accords et initiatives reacutegionales pour le systegraveme commercial muitilateacuteral et les relations entre eux raquoLe Comiteacute des accords commerciaux reacutegionaux est doteacute des compeacutetences suivantes (1) proceacuteder agrave lexamen des accords commerciaux reacutegionaux notifieacutes agrave lDMC pour arriver agrave une meilleure compreacutehension de leurs dispositions et de leur compatibiliteacute avec les regravegles pertinentes de lDMC (2) eacutelaborer des proceacutedures destineacutees agrave ameacuteliorer le processus dexamen (3) deacutefinir la porteacutee de lobligation pour les parties agrave des accords commerciaux reacutegionaux de faire rapport sur leurs activiteacutes et arrecircter des dispositions pratiques en vue de lexeacutecution de cette obligation (4) examiner les conseacutequences systeacutemiques des relations entre reacutegionalisme et muitilateacuteralisme raquo (Thieacutebaut Flory Lorganisation mondiale du commerce droit institutionnel et substantiel Bruxelles Bruylant 1999 aux pp53-54) 164 DMC Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 2 Meacutemorandum daccord sur les regravegles et proceacutedures reacutegissant le regraveglement des diffeacuterends art 10
68
sur la base des rapports des groupes de travail des recommandations peuvent ecirctre adresseacutees
aux membres des accords selon lalineacutea c dudit paragraphe
Le paragraphe 7 est donc dune importance capitale puisquil vient reacuteguler la permissiviteacute de
larticle 5 en imposant une certaine structure et un certain controcircle quant agrave lagencement des
organisations reacutegionales il cherche agrave sassurer de la viabiliteacute de tels projets qui sils
eacutechouaient nauraient rien apporteacute de positif au commercial international et nauraient
reacutesulteacute que dune situation de discrimination temporaire Ceci signifie eacutegalement de maniegravere
implicite que le reacutegionalisme est viable sil fonctionne correctement et que tel que nous
lavons vu dans leacutetude du paragraphe preacuteceacutedent comme des arrangements internes ou
intereacutetatiques sont souvent neacutecessaires pour permettre le bon fonctionnement dune
organisation reacutegionale cette derniegravere se doit de perdurer dans le temps afin de justifier son
aspect discriminatoire et faire profiter le commerce international des fruits de son existence
2225 Le paragraphe 8 ou des deacutefmitions pour mieux encadrer les reacutegimes dexception
Le paragraphe 8 offre une deacutefmition des caracteacuteristiques de lUD et de la ZLE tout en
soumettant lobligation deacuteliminer les droits de douanes et autres regraveglementations
commerciales restrictives agrave la possibiliteacute pour les membres de maintenir laquo dans la mesure ougrave
cela serait neacutecessaireraquo les dits droits au titre des articles XI (restrictions quantitatives) XII
(restrictions destineacutees agrave proteacuteger leacutequilibre de la balance des paiements) XIII (lapplication
non discriminatoire des restrictions quantitatives) XIV (exceptions agrave la regravegle de nonshy
discrimination) XV (dispositions en matiegravere de change) et XX (exceptions geacuteneacuterales) du
GATT
En matiegravere de mesures de sauvegarde lALENA preacutevoit la soumission de ses membres agrave
larticle XIX du GATT 165 alors que le Traiteacute de Rome envisage de telles mesures durant la
peacuteriode de transition en cas de difficulteacute eacuteconomique de lun des Membres166
165 Supra note 120 Accord de libre-eacutechange nord-ameacutericain art 802 166 Supra note 121 Traiteacute instituant la Communauteacute europeacuteenne art 2261
69
Le paragraphe 8 contient aussi les deacutefmitions ou les conditions que les parties ayant eacutetabli
une UD ou une ZLE devaient respecter pour pouvoir se preacutevaloir de la deacuterogation
geacuteneacuterale eacutenonceacutee au tout deacutebut du paragraphe 5 LUD de par son unification douaniegravere
preacutesente juridiquement un double aspect
sur le plan interne lunion douaniegravere exige leacutelimination des droits de douane et des regraveglementations commerciales restrictives entre les territoires constitutifs de lunion Sur le plan externe lunion douaniegravere exige linstitution dun tarif commun et dune reacuteglementation commerciale commune agrave leacutegard des pays tiersl 67
Un eacuteleacutement commun agrave larticle XXIV du GATT et agrave larticle V de lAGCS est
lobligation de libeacuteraliser pour lessentiel des eacutechanges obligation exposeacutee en deacutetail pour les
services au paragraphe 1 de ce dernier articlel68 Pourtant une des grandes diffeacuterences entre le
GATT et lAGCS est que les neacutegociateurs nont pas jugeacute neacutecessaire deacutetablir une
distinction dans le cas de lAGCS entre les UD et les ZLE puisque dans le commerce
des services les droits de douane et contingents dimportation ninterviennent guegravere sinon
pas du tout rendant difficile lapplication agrave ce secteur de la notion dUD
Pour ce qui est de la ZLE elle ne concerne que la libeacuteralisation entre les parties agrave laccord
ses regravegles sont donc dapplication interne et laquo chaque Eacutetat membre de la zone reste souverain
en ce qui concerne leacutetablissement de son tarif douanier et la conduite de sa politique
commerciale exteacuterieure raquo169 Agrave leacutegard des pays non-membres la ZLE na pas
juridiquement de reacutealiteacute propre sur le plan commercial et douanier mais a des reacutepercussions
eacuteconomiques ou commerciales En outre est-il possible de remarquer que le mot laquo chaqueraquo
de lalineacutea 5b de larticle XXIV est particuliegraverement important Il indique que laquo les conditions
eacutenonceacutees dans cette disposition relativement aux zones de libre-eacutechange sappliquaient agrave
chacun des territoires constitutifsraquo 170
167 Supra note 3 Dominique Carreau Patrick Juillard et Thieacutebaut Flory agrave la p276 168 OMC Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 1b Accord geacuteneacuteral sur le commerce des services art 51 169 Supra note 156 Thieacutebaut Flory agrave la pA8 170 OMC Note sur la reacuteunion des 161718 et 20feacutevrier 1998 WTIREGIMI16 Comiteacute des accords commerciaux reacutegionaux Seiziegraveme session 18 mars 1998 para 58
70
Dans le cas de lUD laquo la substitution dun seul territoire douanier agrave deux ou plusieurs
territoires douaniers raquo peut ecirctre interpreacuteteacutee comme menant agrave la formation dune nouvelle
entiteacute juridique disposant dune politique commerciale eacutetablie en vertu du paragraphe 8aii
La mise en place de ce nouveau reacutegime agrave lendroit des pays tiers nest pas sans rappeler les
termes eacutevoqueacutes dans larticle XXIV5a qui parlait des laquo droits de douane appliqueacutes lors de
leacutetablissement de cette union raquo agrave la diffeacuterence de larticle XXIV5b qui mentionnait laquo les
droits de douane maintenus dans chaque territoire constitutifraquo Lanalyse seacutemantique de ces
expressions permet de remarquer que
le mot appliqueacutes eacutevoquait quelque chose de nouveau par opposition au mot maintenus utiliseacute dans larticleXXIV5 b) pour une ZLE ougrave il y avait continuiteacutedes territoires douaniers originaux Cela donnait donc agrave penser dabord quil fallait une eacutelimination veacuteritable des obstacles agrave linteacuterieur de lunion douaniegravere et ensuite que lintention des reacutedacteurs avait eacuteteacute que le reacutegime exteacuterieur refleacuteterait la substitution ou le nouvelarrangement
Ainsi peut-on remarquer que dans un cas il sagissait dune partie des dispositions devant
ecirctre respecteacutees au plan interne afm de pouvoir beacuteneacuteficier de la deacuterogation et dans lautre cas
lobligation avait une porteacutee plus large car elle visait les pays tiers Larticle XXIV8 au
mecircme titre que larticle XXIV5 se divise en sections applicables agrave chaque cas despegravece
permettant la mise en eacutevidence des diffeacuterences entre UD et ZLE Cette disposition savegravere
dans ses deacutefmitions plus contraignante pour lUD puisque cette derniegravere forme
repreacutesentant un stade plus avanceacute dinteacutegration doit refleacuteter sa distinction avec la ZLE dans
le processus de libeacuteralisation du commerce par la mise en place dun tarif exteacuterieur commun
Pourtant comme nous lavons vu dans le chapitre preacuteceacutedent mecircme si les conditions
dapplication dune UD sont plus contraignantes sous les termes de larticle XXIV en
revanche dans lapplication interne dune zone de libre-eacutechange fondeacutee exclusivement sur la
libeacuteralisation la prise en compte des acteurs priveacutes a meneacute agrave une mise en jeu plus
contraignante de la responsabiliteacute des Eacutetats
Le paragraphe 8 est par conseacutequent un point central de notre analyse tout comme le
paragraphe 5 puisque alliant aspects internes et externes et impliquant de ce fait des
consideacuterations dont les reacutepercussions sur les acteurs sub-eacutetatiques seront dinteacuterecirct pour la
171Ibid
71
suite de cette analyse La Politique Commerciale Commune le principe de subsidiariteacute la
gouvernance nouvelle que nous qualifierons plus loin de gouvernance agrave niveaux multiples
les ajustements internes neacutecessaires agrave une conformit eacute externe au terme des regravegles du systegraveme
intereacutetatique les exceptions et mesures deacuterogatoires permettant eacutegalement des ajustements
internes tous ces eacuteleacutements sont dun grand inteacuterecirct pour les acteurs sub-eacutetatiquesmais il nous
faudra attendre le paragraphe 12 de larticle XXIV pour que reacutefeacuterence leur soit faite
2226 Le paragraphe 12 ou le lien entre reacutegionalisme et multilateacuteralisme et la mention des acteurs internes
Finalement le paragraphe 12172 ost le seul article faisant reacutefeacuterence au reacutegionalisme subshy
eacutetatique et permettant par ce fait mecircme une distinction entre reacutegionalisme sub et suprashy
eacutetatique En effet le premier n eacutetant pas reconnu par le DI il importait de deacutelimiter le
champ dapplication de larticle XXIV en speacutecifiant qu il ne concernait que le reacutegionalisme
intereacutetatique les entiteacutes sub-eacutetatiques restant sous la responsabiliteacute de lEacutetat central comme
le preacutecise le paragraphe 13 du Meacutemorandum en mentionnant que
chaque Membre est pleinement responsable au titre du GATT de 1994 de lobservation de toutes les dispositions du GATT de 1994 et prendra toutes mesures raisonnables en son pouvoir pour que sur son territoire les gouvernements et administrations reacutegionaux et locaux observent lesdites dispositionsIuml
Dans laffaire Canada - Measures affecting the sale ofgold coins il est possible de lire dans
le rapport du panel
the panel considered that the purpose of article XXIV12 was to qualify the basic obligation to ensure the observance of the General Agreement by regional and local government authorities in the case of contracting parties with federal structure [] in each of these statements there is thus a reference to the federal governments lack of authority to act to its inability to control the local govemments to the constitutional difficulties it faces or to the constitutional procedures it has to observe This drafting
172 Cet article na pas son pareil dans le texte de la Charte de la Havane car il existe en reacutefeacuterence au suppleacutement agrave larticle ID du GATT tel que mentionneacute preacuteceacutedemment Supra agrave la p 6 Cet article tout comme le suppleacutement agrave larticle ID reconnaissent limportance de lactiviteacute des entiteacutes sub-eacutetatiques dans le commerce international tout en placcedilant leur actes sous la responsabiliteacute de lEacutetat central et ce conformeacutement au droit international 173 OMC Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 2 Meacutemorandum daccord sur les regravegles et proceacutedures reacutegissant le regraveglement des diffeacuterends art 13
72
history indicates in the view of the Panel that Article XXIV12 applies only to those measures taken at the regional or locallevel which the federal government cannot control because ther faU outside its jurisdiction under the constitutional distribution of competence 4
Les applications de cet article varient pourtant dans les 01 agrave leacutetude le Conseil de lEurope
ayant proposeacute dans le Protocole additionnel agrave la Convention-cadre sur la coopeacuteration
transfrontaliegravere la mise en jeu de la responsabiliteacute des collectiviteacutes territoriales alors que
lALENA preacutecise dans son texte fondateur la responsabiliteacute de lEacutetat central envers ses
constituants
aux fins du preacutesent accord et sauf stipulation contraire toute mention dun Eacutetat ou dune province comprend les administrations locales de cet Eacutetat ou de cette provinceJ
Les paragraphes 12 et 14 du Meacutemorandum renvoient au regraveglement des diffeacuterends et plus
preacuteciseacutement aux articles XXII et XXIII du GATT soit respectivement aux proceacutedures de
consultation et de protection des concessions et des avantages et donc au caractegravere
intereacutetatique de ces proceacutedures Les divergences seacutemantiques entre ces deux articles reacutesultant
de leur niveau dapplication peuvent se reacutesumer ainsi dans le cas du reacutegionalisme suprashy
eacutetatique le paragraphe 12 concerne
toutes questions deacutecoulant de lapplication des dispositions de larticle XXIV relatives aux unions douaniegraveres aux zones de libre-eacutechange ou aux accords provisoires conclus en vue de leacutetablissement dune union douaniegravere ou dune zone de libre-eacutechange
Le paragraphe 14 pour sa part concerne
toutes les mesures affectant lobservation du GAIT de 1994 prises par des gouvernements ou administrations reacutegionaux ou locaux sur le territoire dun MembreIcirc
Larticle XXIV12 reacutesulte dun double ancrage preacutesentant un caractegravere essentiel agrave notre
eacutetude puisquil interagit avec larticle III du GATT dune part et quil mentionne
174 GATT Canada - Measures affegravecting the sale of gold coins L5863 Rapport du panel 17 septembre 1985 para 53 et 56 m Conseil de lEurope Protocole additionnel agrave la Convention-cadre europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales Strasbourg 9XI1995 art 12 176 Supra note 120 Accord de libre-eacutechange nord-ameacutericain art 2012 177 OMC Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 2 Meacutemorandum daccord sur les regravegles et proceacutedures reacutegissant le regraveglement des diffeacuterends art 12 178 Ibid art 14
73
explicitement laquo les gouvernements et administrations reacutegionaux et locaux raquo dautre part
L annexe l du GATT renvoie expresseacutement au paragraphe 12 de larticle XXIV en ces
termes
japplication du paragraphe premier aux taxes inteacuterieures imposeacutees par les gouvernements ou administrations locaux du territoire dune partie contractante est reacutegie par les dispos itions du dernier paragraphe de larticle XXIV 179
Cet article sert donc de passerelle entre le multilateacuteralisme et le reacutegionalisme puisque les
textes ne leur permettent de communiquer quagrave travers la disposition ci-dessus citeacutee Plus
encore cette communication entre reacutegionalisme et multilateacuteralisme seacutetablit sur la base du
constat de la preacutesence dacteurs sub-eacutetatiques qui mecircme sils ne sont pas reconnus par le
Dl sont au moins connus de lui En effet ce refus de prendre en consideacuteration les entiteacutes
sub-eacutetatiques implique une conseacutequence qui transparaicirct dans les termes employeacutes dans cet
article les Eacutetats doivent sassurer en prenant laquo toutes mesures raisonnablesraquo que leurs
acteurs internes se plieront aux regravegles du Dl en observant les dispositions de lAccord
consacrant de ce fait le caractegravere suprecircme de lEacutetat son caractegravere dacteur unique en Dl son
caractegravere dacteur responsable
Lessentiel de larticle XXIV agrave la lumiegravere dune part de son application dans IUE et
lALENA dautre part de ses similitudes et diffeacuterences avec lAGCS reacutesulte dun
encadrement normatif voulu par les Eacutetats et appliqueacutes par eux de mesures alternatives au
multilateacuteralisme afin de favoriser lexpansion du commerce mondial La structure de larticle
XXIV suit une eacutevolution des caracteacuteristiques geacuteneacuterales vers les clauses plus speacutecifiques
permettant un encadrement et un controcircle sur leacutevolution du pheacutenomegravene et sa reacutealisation
optimale au sens du DIE Pourtant dans cette quecircte d optimum certaines mesures nous
semblent lacunaires
Il nous faudra maintenant exarrugravener larticle XXIV tant pour relever ses termes ambigus que
pour critiquer son application quelque peu biaiseacutee ceci se reacutealise tout agrave la fois dans le
systegraveme multilateacuteral et dans le systegraveme reacutegional -Par exemple la reprise du thegraveme de
179 GATT Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) (1947) 58 RTNU187 annexe 1 notes et dispositions additionnelles Ad art m
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linvestissement permet une comparaison avec lAGCS- Mais il faudra en mecircme temps
reconnaicirctre les implications de cateacutegories dinteacutegrations sur leur fonctionnement reacuteel en fm
compte parler de lEacutetat et de sa place dans le systegraveme multilateacuteral
23 De lanalyse agrave la critique lart est plus difficile le laxisme de larticle XXIV et ses reacutepercussions sur le systegraveme commercial multilateacuteral
Quil sagisse de leacutevolution de la pratique du reacutegionalisme de la prolifeacuteration des accords
reacutegionaux de seconde geacuteneacuteration agrave vocation eacuteconomique de leacutevolution globale de la
mondialisation permettant lentreacutee en scegravene dacteurs priveacutes ou sub-eacutetatiques de la reacutealiteacute
prenant place au sein des organisations reacutegionales etc les consideacuterations relatives agrave larticle
XXIV souffrent dune certaine inadeacutequation avec la reacutealiteacute contemporaine Il sagira donc
dans cette partie de constater les inadeacutequations du reacutegionalisme avec le systegraveme multilateacuteral
et de constater tout agrave la fois lusage parfois biaiseacute de larticle XXIV par les Eacutetats membres
dorganisations reacutegionales la diffeacuterence entre lTD et ZLE dans la capaciteacute dallier le
respect des termes de cet article tout en assumant leur rocircle dautoriteacute parallegravele de reacutegulation
les inconveacutenients de la rigiditeacute heacuteriteacute du systegraveme multilateacuteral dans lencadrement compte
tenu de la proximiteacute avec les probleacutematiques internes dorganisations reacutegionales
intereacutetatiques et donc relever le paradoxe de ces organisations quant agrave leur but et qui relegraveve
dune transposition agrave un autre niveau du systegraveme multilateacuteral par rapport agrave leur reacutealiteacute interne
alliant activiteacutes trans-reacutegionales des entiteacutes sub-eacutetatiques et recours des investisseurs contre
des Eacutetats
Nous procegravederons en eacutetudiant les principales ambiguiumlteacutes du texte de larticle XXIV (1) en
proceacutedant agrave une eacutetude comparative sur les reacutepercussions que peuvent avoir sur le systegraveme
multilateacuteral les lTD et les ZLE (2) enfin en replaccedilant lEacutetat dans le contexte du
reacutegionalisme supra-eacutetatique (3) ce qui nous servira de transition vers la section suivante dans
laquelle sera eacutetudieacutee la fragmentation de lEacutetat et la place quoccupe en son sein le
reacutegionalisme sub-eacutetatique
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23 1 Ambiguiumlteacutes du reacutegionalisme dans le systegraveme multilateacuteral
Le texte de larticle XXIV comprend un certain nombre dambiguiumlteacutes d expressions laissant
flotter la poss ibiliteacute dinterpreacutetations diverses reacutesultant de la volonteacute des fondateurs compte
tenu du stade expeacuterimental de ce processus en 1947 de permettre des ajustements en fonction
de leacutevolution du reacutegionalisme et du recours agrave cet article Les termes ambigus se retrouvent
tous dans les paragraphes S et 8 de larticle XXIV qui sont comme nous lavons noteacute dans la
partie preacuteceacutedente les paragraphes cleacutes de cet article puisquils mettent en relation les aspects
internes et externes du reacutegionalisme
Les termes ambigus releveacutes dans larticle XXIVSa du GATT concerne le fait que les
droits de douane ne seront pas dune incidence geacuteneacuterale plus eacuteleveacutee ni les autres
reacuteglem entations plus rigoureuses Dans larticle XXIV8 ai et b il sera question de
leacutelimination pour l essentiel des eacutechanges commerciaux des droits de douanes et autres
reacuteglem entations commerciales restrictives mais sera eacutegalement abordeacute dans le paragraphe
8aii le fait que les autres reacuteglementations appl iqueacutees par les DD mais non comprises dans
le terme lessentiel des eacutechanges commerciaux seront identiques en substance
L expression laquo d une incidence geacuteneacuterale plus eacuteleveacutee raquo a pour but de circonscrire les contours
dune possible augmentation des droits de douane face aux autres Eacutetats membres de
lDMC puisquune harmonisation des tarifs douaniers de tous les membres peut impliquer
des ajustements de la part des uns et des autres agrave la hausse ou agrave la baisse Ainsi le tarif
douanier commun ne doit pas causer plus de preacutejudice aux Eacutetats tiers que ne le faisait le tarif
douanier de chaque Eacutetat membre de lUD individuellement Agrave linverse une ZLE ne
neacutecessitant pas dharmonisation aucune fluctuation du tarif douanier de chaque membre na
de raison decirctre
Quant agrave lexpression laquo autre reacuteglementation commerciale raquo elle nest utiliseacutee dans le
GATT quen connexion avec les accords reacutegionaux et aucune deacutefinition agrave son encontre na
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encore eacuteteacute foumie Elle se retrouve tant dans larticle XXIV5a et b que dans larticle
XXIV8aii Elle doit ecirctre diffeacuterencieacutee de lexpression laquo autres reacuteglementations restrictivesraquo
employeacutee aux paragraphes 8ai et 8b Agrave cet effet le repreacutesentant du Canada a mentionneacute que
laquo le paragraphe 5 eacutetait tourneacute vers lexteacuterieur et eacutetait la condition externe tandis que le
paragraphe 8 eacutetait tourneacute vers linteacuterieur et inteacuteressait les relations des parties entre ellesraquo 181
Dans le paragraphe 8 lexpression laquo lessentiel des eacutechanges commerciauxraquo se retrouve tant
dans le cas dune UD que dans celui dune ZLE Lun des objets du critegravere relatif agrave
laquo lessentiel des eacutechanges commerciauxraquo est de limiter la mesure dans laquelle des inteacuterecircts
protectionnistes peuvent manipuler le processus dinteacutegration reacutegionale de maniegravere agrave ce quils
servent leurs propres fins en obligeant les partenaires dune ZLE ou dune UD agrave reacutealiser
entre eux un libre-eacutechange total et reacuteciproque dans le domaine du commerce des
marchandises et agrave cet eacutegard labsence de critegraveres preacutecis en reacuteduit gravement lutiliteacute182 Cette
regravegle renforce donc celle du TNPF en empecircchant les pays dappliquer une libeacuteralisation
seacutelective Suivant les termes des paragraphes 4 et 5 la libeacuteralisation de lessentiel des
eacutechanges commerciaux doit reacutesulter dune libeacuteralisation interne des eacutechanges mais ne doit
pas en contrepartie conduire agrave une augmentation des droits sur les eacutechanges avec les pays
tiers
La derniegravere expression ambigueuml preacutesente dans larticle XXIV se retrouve au paragraphe
8aii et ne concerne que les UD il sagit de laquo identique en substance raquo Cette expression
ne signifie pas selon le repreacutesentant du Japon que laquo les droits de douane et autres
reacuteglementations commerciales agrave appliquer soient exactement les mecircmesraquo 183 une
harmonisation totale nest pas exigeacutee Dans laffaire Turquie - restrictions agrave limportation de
produits textiles et de vecirctements le Groupe speacutecial et lOrgane dappel sentendirent pour
180 Jo-Ann Crawford et Sam Laird laquoRegional trade agreements and the WTa raquo Center for Research in Economie Developmentand International Trade Nottingham Credit research paper No 003 2000 agrave la pl2 Disponible agrave ladresse httpwwwnottinghamacukteconomicscreditresearchpaperslcp003pdf 181 aMC Note sur les reacuteunions du 27 novembre et 4 et 5 deacutecembre 1997 WTIREGIMI15 Comiteacute des accords commerciauxreacutegionaux Quinziegravemesession 13 janvier 1998 para 23 182 Supranote 1 Lawrence Robert Z aux pp47-48 183 aMC Note sur les reacuteunions du 27 novembre et 4 et 5 deacutecembre 1997 WTIREGIMI15 Comiteacute des accords commerciaux reacutegionaux Quinziegravemesession 13 janvier 1998 para 18
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affirmer que cette expression offre laquo une certaine souplesse aux membres constitutifs dune
union douaniegravere dans la libeacuteralisation de leur commerce interne conformeacutement agrave ce
paragrapheraquo 184 puisquelle laquo nimpose pas une regravegle absolue et que les droits de douane et
reacuteglementations appliqueacutes au commerce par les membres constitutifs ne seront pas tous
d 185 1 entiques raquo
Le texte de lAGCS mecircme sil parait plus adapteacute agrave lencadrement du reacutegionalisme
contient certains termes reacutedigeacutes de faccedilon vague Ces impreacutecisions se retrouvent dans le
paragraphe 1 de larticle V se reacutefeacuterant agrave laquo un nombre substantiel de secteursraquo agrave libeacuteraliser et
agrave l laquo eacutelimination pour lessentiel de toute discrimination raquo
Une note de bas de page a eacuteteacute preacutevue afin de clarifier Iexpression laquo un nombre substantiel
raquo mais cette derniegravere suscite tout de mecircme la controverse selon certains laquo les quatre modes
de fourniture des services devraient ecirctre viseacutes raquo187 pour d autres laquo aucun mode de fourniture
ne peut ecirctre exclu a priori raquo188La question du nombre de secteurs agrave libeacuteraliser reste donc
ouverte se divisant entre la possibiliteacute de proceacuteder agrave une libeacuteralisation la plus large possible
ou plus restreinte agrave une libeacuteralisation qualitative ou quantitative voire les deux Le
repreacutesentant du Japon a pour sa part proposeacute une alternative inteacuteressante agrave savoir que laquo les
secteurs exclus ne devraient pas comprendre des services essentiels pour lactiviteacute
eacuteconomiqueraquo 189
l84 OMC Turquie - Restrictions agrave limportation de produits textiles et de vecirctements WTDS34R Rapport du Groupe speacutecial 31 mai 1999 para 9146 et OMC Turquie - Restrictions agrave limportation de produits textiles et de vecirctements WTDS34ABR Rapport de lOrgane dappel AB-1999-S 22 octobre 1999 para 48 185 Ibid para 85 186 OMC Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 1b Accord geacuteneacuteral sur le commerce des services note de bas page 1 18 OMC Notes sur les reacuteunions des 29 et 30 avril et du 3 mai 1999 WTIREGM22 Comiteacutes des accords commerciaux reacutegionaux Vingt-deuxiegraveme session 4 juin 1999 para 16 188 OMC Communication des Communauteacutes europeacuteennes et de leurs Eacutetats membres WTIREGW35 Comiteacute des accords commerciaux reacutegionaux Conseil du commerce des services 21 sejtembre 1999 para 4 18 OMC Notes sur les reacuteunions des 29 et 30 avril et du 3 mai 1999 WTIREGM22 Comiteacutes des accords commerciaux reacutegionaux Vingt-deuxiegraveme session 4 juin 1999 para 18
78
En ce qui concerne lexpression laquo leacutelimination pour lessentiel de toute discriminationraquo elle
est fortement similaire agrave lexpression laquo lessentiel des eacutechanges commerciauxraquo contenue
dans larticle XXIV8 La diffeacuterence dans lanalyse qui en a eacuteteacute fournie par les membres de
lOMC est que leacutetendue de cette expression deacutepend du sens donneacute agrave lexpression laquo etouraquo
contenue agrave larticle Vbi Pour les uns laquo les alineacuteas i) et ii) constituaient donc des options
dont lune ou lautre eacutetait approprieacuteeraquo pour les autres laquo leacutelimination des mesures
discriminatoires existantes ou le recours au statu quo raquo190
Cette analyse des expressions sur lesquelles les reacutedacteurs des textes du GATT et de
lAGCS sont resteacutes impreacutecis nous a permis de relever que le systegraveme multilateacuteral procegravede
dune application reacuteglementaire fragmenteacutee entre diffeacuterents blocs reacutegionaux dans des
domaines qui ne concernent pas forceacutement les barriegraveres tarifaires Ainsi en mecircme temps que
la capaciteacute de controcircle reacuteglementaire de lOMC seacutetend agrave de nouveaux domaines elle se
fragmente entre diffeacuterentes reacutegions En effet les conditions propres agrave chaque reacutegion et leur
niveau de libeacuteralisation en font des cas uniques que lOMC ne reconnaicirct quagrave travers des
deacutefmitions bien preacutecises Ceci peut conduire agrave des inadeacutequations entre les regraveglementations de
lOMC et leur possible application au niveau reacutegional voire local Ces impreacutecisions
viennent renforcer la juridiciteacute de lOMC puisquil revient agrave lORD den deacutefinir le
contour et par conseacutequent dorienter la politique regraveglementaire reacutegionale Ainsi lambiguiumlteacute
des textes vient-elle se juxtaposer agrave lambiguiumlteacute de la position du reacutegionalisme dans ce
systegraveme multilateacuteral
Ces ambiguiumlteacutes parfois volontaires pour ne pas enfermer la pratique du reacutegionalisme dans un
cadre trop strict mettent toutefois en eacutevidence les lacunes de larticle XXIV pour ecirctre un
cadre adapteacute dencadrement du reacutegionalisme cest ce que nous verrons dans la prochaine
partie
190 OMC Examen de 1Accord de libre-eacutechange Nord-Ameacutericain Note sur la reacuteunion du 24 feacutevrier 1997 WTREG4M4 Comiteacute des accords commerciaux reacutegionaux Huitiegraveme session 16 avril 1997 paras 19 et 21
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23 2 Unions douaniegraveres et zones de libre-eacutechange consideacuterations politiques dans le systegraveme commercial multilateacuteral
Comme nous lavons mentionneacute dans la partie 1 de cette section ce qui caracteacuterise chaque
type dinteacutegration reacutegionale cest le niveau de deacuteleacutegation de souveraineteacute des Eacutetats qui se
lient par de tels accords Ainsi avons-nous stipuleacute quil existe cinq formes dinteacutegration
reacutegionales la zone de libre-eacutechange lUnion douaniegravere le marcheacute commun lUnion
eacuteconomique et l inteacutegration eacuteconomique Icirc Pourtant seules lVO et la Z LE sont reconnues
par lOMC Seuls les aspects eacuteconomiques qui ont des reacutepercussions sur le commerce avec
les pays tiers sont dinteacuterecirct dans lencadrement de ces organisations de seconde geacuteneacuteration agrave
vocation eacuteconomique Une comparaison entre LlD et ZLE nous permettra de deacuteterminer si
U1e forme de reacutegionalisme est plus adapteacutee que lautre dans le systegraveme multilateacuteral
Avant linstitutionnalisation du reacutegionalisme dans la Charte de la Havane seules les vo
eacutetaient prises en compte Cest sur proposition du Liban et de la Syrie que la reconnaissance
des ZLE a eacuteteacute institutionnaliseacutee ces derniers faisant valoir que nimposant aucune
harmonisation des politiques commerciales la formule de la ZLE eacutetait mieux adapteacutee aux
impeacuteratifs de linteacutegration entre pays en d eacuteveloppementP Pourtant sur 162 accords
reacutegionaux notifieacutes au GATTOMC en aoucirct 1998 143 eacutetaient des ZLE et 19 des
vD193 Le plus grand recours aux ZLE peut justement sexpliquer du fait des engagements
moins contraignants neacutecessaires agrave sa mise en place Ainsi la plupart des ententes reacutegionales
reacutesultent dune volonteacute des Eacutetats membres de promouvoir un eacutechange plus libeacuteraliseacute au
niveau reacutegional sans quune reacuteelle volonteacute dinteacutegration politique ne les anime
Les ZLE eacutetant uniquement axeacutees sur la libeacuteralisation des eacutechanges elles pourraient sembler
plus agrave mecircme de reacutepondre aux attentes libre-eacutechangistes de l OMC et faciliter en cela la
creacuteation plutocirct que la diversion de commerce Certains auteurs comme Anne Kruger
infirmegraverent cette hypothegravese agrave partir de deux eacuteleacutements essentiels Tout dabord elle note que
191 Supra note 113 Fereydoun A Khavand aux pp12S-127 192 William Adams Jr Brown The United States and the restoration ojworld trade An analysis and appraisal oj the lOT Charter and the General Agreement on Tariffs and Trade Washington The Brooking institution 1950 agrave la p156 193 Supra note 29 Banque Mondiale agrave la p74
80
an FTA cannot lead to any more trade creation than can a customs union and when ROOs export any protection an FTA leads to more trade diversion than does customs union
Elle ajoute par la suite que
as if the greater complexity of ROOs were not enough an FTA entails complica tions that are absent under customs union when consideration is given to adding a new member or members When as in Europe there is already a sizeable economie body of members with no tariffs between them accession of any addit ional member will take place by that members acceptance of the common external tariff There is no room for a new member to bargain vis-a-vis the common external tariff With an FTA by contrast bargaining must take place for each new entrant as the differing tariff structure of the applicant provides a basis on which ROOs will be reconsidered
Dans le systegraveme du GATT aMC les blocs reacutegionaux une fois les barriegraveres internes
abolies sont consideacutereacutees comme des acteurs agrave part entiegravere
la raison decirctre de linteacutegration eacuteconomique entre plusieurs pays est analogue agrave celle du processus dinteacutegration au sein dun seul et mecircme Eacutetat souverain ce qui semble bien indiquer que les veacuteritables unions douaniegraveres et zones de libre-eacutechange ne constituent pas une menace inheacuterente pour les efforts visant agrave promouvoir linteacutegration durable dans le systegraveme commercial mondial
Ce constat doit ecirctre nuanceacute car si nous comparons rUE et lALENA nous consideacuterons
que la premiegravere dispose dune personnaliteacute juridique et quelle repreacutesente au sein de laM C
ses Eacutetats membres alors que lALEN A n est quun acteur fictif dans le systegraveme
commercial multilateacuteral puisque chaque membre garde ses fonctions souveraines De ce fait
la ZLE ne peut engager sa responsabiliteacute puisquelle ne peut violer les regravegles primaires du
systegraveme commercial multilateacuteral comme cadre juridique international Lacte de violation en
relation avec les regravegles primaires du systegraveme est toujours un acte de reacuteglementation - un acte
leacutegislatif ou exeacutecutif parfois judiciaire Ainsi la ZLE n est quun objet du systegraveme
commercial multilateacuteral mais lUD est agrave la fois un objet et un sujet dans la mesure ougrave lUE
peut violer les regravegles primaires puisquelle est une organisation qui peut poser des actes
susceptibles d ecirctre remis en cause
194 Anne O Krueger laquo Free trade agreements versus customs unions raquo Working paper No S084 National Bureau ofEconomie Research Cambridge avrilI99S agrave la piS 195 Ibid aux ppl7-18 196 Supra note 107 Organisation mondiale du commerce agrave la p63
81
De la feacutedeacuteration agrave la confeacutedeacuteration de lUD agrave la ZLE ou de lUE agrave l A LENA le type
dinteacutegration choisi aura des conseacutequences tant internes quexternes Quil sagisse du mode
de repreacutesentation de lorganisation et de son encadrement dans le systegraveme juridique ou du
degreacute de participation des acteurs sub- eacutetatiques et priveacutes qui eacutevoluent en son sein les
conseacutequences de choix se rejoignent consideacuterations internes et externes ne pouvant ecirctre
analyseacutees lune sans lautre puisque eacutevoluant dans une dynamique de reacuteciprociteacute mecircme si
cet eacuteleacutement est rendu implicite par lappreacutehension restrictive des conseacutequences de leacutevolution
de la mondialisation par le DIE Limage de la feacutedeacuteration et de la confeacutedeacuteration est
particuliegraverement eacuteloquent car la confeacutedeacuteration ne repose que sur un contrat international
entre Eacutetats membres alors que la feacutedeacuteration suppose une structure hieacuterarchiseacutee entre ses
organes agrave limage de cette dynamique entre reacutegionalisme supra-eacutetatique promu par lOMC
et reacutegionalisme infra-eacutetatique promu par les organes deacutecentraliseacutes dont lUE est le point de
contact le lien entre deux sphegraveres qui ne peuvent communiquer
Au mecircme titre que larticle XXIV serait senseacute servir de passerelle entre lorganisation des
ententes reacutegionales et leur respect aux principes du multilateacuteralisme et que lUE agit comme
point de contact entre les sphegraveres supra et infra-eacutetatiques lEacutetat joue un rocircle similaire il
permet une articulation entre tous ces eacuteleacutements En effet mecircme si lEacutetat est concurrenceacute dans
la mondialisation globale par les acteurs priveacutes il est tout agrave la fois la force centrifuge et
centripegravete permettant une deacutecentralisation interne ainsi que la conseacutecration du caractegravere
autonome des organes et une harmonisation du controcircle reacuteglementaire au niveau reacutegional et
multilateacuteral en deacutecidant de creacuteer ces organisations et de leur confier certaines preacuterogatives
dont il s est deacutefait LEacutetat peut donc ecirctre consideacutereacute comme
un acteur essentiel de lordre eacuteconomique international compte tenu notamment de sa qualiteacute de sujet premier du droit international la globalisation le conduit agrave se concentrer sur ses fonctions de reacutegulateur des relations eacuteconomi~ues et sociales et surtout agrave les partager avec dautres acteurs plus preacutesents que jamais 1
Ce partage de ses fonctions de reacutegulation sinscrit dans la logique de leacutevolution de la
mondialisation globale
197 Supra note 66 Reacutegis Chemain agrave la p22
82
lheure est au reacutegionalisme et lune des raison de son deacuteveloppement consiste agrave tenter mieux que ne pourraient le faire les Eacutetats de restaurer le pouvoir de lautoriteacute publique face au marcheacute
La question est donc de voir ce que signifie lideacutee dune laquo egravere du reacutegionalisme raquo cest-agrave-dire
lideacutee selon laquelle la reacuteorganisation politique se fera au plan reacutegional alors que la
reacuteglementation des processus eacuteconomiques globaux reste reacutesolument obseacutedeacutee par lEacutetat
agrave lheure actuelle le niveau reacutegional est certainement le plus creacuteatif et aussi le plus sensibiliseacute aux questions speacutecifiques poseacutees par le deacuteveloppement des activiteacutes transnationalesf
Ainsi au-delagrave de la laquo myopieraquo du DLE le local le reacutegional et le global eacutevoluent dans une
dynamique alimenteacutee par la mondialisation et dont l Eacutetat est le maicirctre dœuvre organe
dorganisation et de coordination capable de sunir ou se deacutecentraliser dans diffeacuterents
domaines et sur diverses activiteacutes Dans le but de mieux saisir cette place centrale de lEacutetat
dans la sphegravere supra-eacutetatique et avant de passer agrave lanalyse de sa position dans la sphegravere infrashy
eacutetatique nous traiterons plus en deacutetail dans la prochaine partie de ces changements pour
lesquels lEacutetat agi eacuteleacutement primordial de cette dynamique entre interne et externe qui nous
occupe depuis le deacutebut de ce meacutemoire
233 LEacutetat mondialiseacute entre preacutefeacuterences reacutegionales neacutegociations multilateacuterales pressions sectorielles et revendications nationales
Les fragmentations manques de correspondances et lacunes juridiques qui caracteacuterisent le
pheacutenomegravene de mondialisation conduisent agrave des transformations de la structure eacutetatique mais
non agrave la disparition de lEacutetat qui simpose aujourd hui comme agent de reacutegulation dans la
perspective quasi-eacutetatique des reacutegions et dans la perspective reacutesolument eacutetatiste de lOMC
En effet dune position centrale sur laquelle il ne possegravede plus le monopole lEacutetat se
repositionne et maintien ses interventions dans les domaines eacuteconomiques et politiques
198 Jean Victor Louis laquoMondialisation marcheacutes moneacutetaires et institutions financiegraveresMondialisation et controcircle prudentiel centralisationou deacutecentralisation raquo (2002) 2-3 RIDE 530 agrave la p533 199 Marie-Ange Moreau laquoMondialisation et droit social quelques observations sur les eacutevolutions juridiquesraquo (2002)2-3RIDE 383 agrave la p399
83
[lEacutetat] demeure le plus apte - voire parfois le seul apte - agrave assurer certaines fonctions essentielles [telles] la paix et la seacutecuriteacute collective [ ] la reacutegulation eacuteconomique et sociale [ ] larticulation entre lespace eacuteconomique des flux et lespace social des lieuodeg
L OMC institution de droit eacuteconomique est me autoriteacute de reacutegulation de controcircle
reacuteglementaire dont le rocircle augmente sans cesse comme le montre leacutelargissement de son
pouvoir de controcircle reacuteglementaire agrave travers leacutediction de nouveaux accords reacuteglementant
laccegraves aux marcheacutes nationaux et limitant lintervention eacutetatique sur ces mecircmes marcheacutes
LOMC eacutetant une organisation intereacutetatique le moteur de la deacuteseacutetatisation est donc lEacutetat
lui -mecircme notamment par ses actions agrave lO M C ce qui est paradoxal puisque lOMC est un
soutient agrave lEacutetat
lO MC constitue le plus bel exemple de mondialisation du droit eacuteconomique [ ] en ce quelle a eacuteteacute creacuteeacutee [] parce que lespace juridique se mondialisait et pour y contribuer 201
La dialectique du laquo globalraquo et du laquo localraquo prend ici toute sa signification le droit eacutetant pris
entre une vision internationaliste de lEacutetat responsable et une vision souverainiste et
nationaliste d un Eacutetat tout aussi responsable De cette responsabiliteacute lEacutetat apparaicirct comme
figure embleacutematique de lien entre laquo local raquo et laquo global raquo ce qui prend tout son sens dans les
preacutesupposeacutes de lOMC qui sont des preacutesupposeacutes typiquement internationalistes agrave savoir
intereacutetatiques
Pourtant par sa nature mecircme et du fait dun enchaicircnement meacutecanique et insurmontable la
globalisation engendre la laquo deacuteterritorialisation raquo la deacutereacuteglementation et par ce fait mecircme la
deacuteseacutetatisatiorr En effet dun point de vue juridique lEacutetat fait face agrave travers les pressions
de la mondialisation agrave une reacutegression ou une deacutecentralisation de sa capaciteacute d eacutediction des
normes concurrenceacute quil est par d autres producteurs de normes publics ou priveacutes tout en
subissant lintrusion dans son systegraveme juridique de normes externes issues laquo de dispositif
200 Jean-Bernard Auby La globalisation le droit et l Eacutetat Paris Montchrestien 2003 agrave la p99 201 Geacuterard Farjat laquo Propos critiques et utopiques sur leacutevolution du droit eacuteconomique et la mondialisation raquo (2003) 17 RIDE 5152 agrave la p519 tel que citeacute dans Heacutelegravene Ruiz-Fabri laquoLa contribution de lOrganisation Mondiale du Commerce agrave la gestion de lespace juridique mondial raquo agrave la p347 202 Ibid aux pp292-293
84
juridique situeacute tregraves haut dans la hieacuterarchie de ces systegravemes raquo 203 Ceci fait ressortir lexistence
dun paradoxe agrave propos de lEacutetat lequel est agrave la fois le pivot et la cible du pheacutenomegravene de
mondialisation agrave cause de lambivalence de sa position dans les groupements reacutegionaux et
multilateacuteraux
En DJP les Eacutetats sont les organes primaires deacutelaboration des normes pourtant sils restent
laquo au cœur des dispositifs internationaux de la production normative ils nen deacutetiennent plus
le monopole raquo204 car laquomecircme lagrave ougrave les Eacutetats gardent leur souveraineteacute des regravegles du droit
international public limitent eacuteventuellement la porteacutee de leur pouvoir reacuteglementaire raquo 205
LEacutetat n est plus un monolithe concurrenceacute par une pluraliteacute dacteurs qui favorisent la
creacuteation de nouveaux espaces normatifs le placcedilant ainsi dans une reacutealiteacute plurielle composeacutee
dune multitude de sous-ensembles normatifs Ceci nous permet daffmner avec dautres
que laquo les droits eacutetatiques ne disparaissent pas mais sadaptent en se pliant aux besoins
juridiques des investisseurs raquo206 Pourtant lEacutetat est une condition de la mondialisation en ce
quil en assume la responsabiliteacute au regard du droit pour tous les actes des diffeacuterents acteurs
eacutevoluant dans cette reacutealiteacute plurielle ougrave le territoire deacuteterritorialiseacute par la mondialisation garde
toute sa signification deacutelimitant un espace de responsabiliteacute et ce tant au niveau suprashy
national qu infra-eacutetatique
Quel paradoxe que cette reacutealiteacute plurielle conjuguant changement et statut quo consacrant un
acteur unique maicirctre de son territoire dun cocircteacute et un acteur diviseacute par la multiplication
despaces normatifs reacutesultant dun reacutegionalisme tant supra quinfra-eacutetatique ayant pour
conseacutequences une perte de ses preacuterogatives de souverain faisant face agrave une reacutealiteacute
heacuteteacuterogegravene Diviseacute agrave linteacuterieur et agrave lexteacuterieur par le haut et par le bas lEacutetat fait face agrave laquo la
pousseacutee des revendications locales ajout[ant] [des] formes nouvelles de reacutegulation lagrave ougrave
203 Supra note 200 Jean-Bernard Auby agrave la p96 204 Mireil1e Delmas-Marty laquoLes processus de mondialisation du droitraquo dans Charles-Albert Morand dir Le droit saisi par la mondialisation Bruxel1es Bruylant 2001 agrave la p63 205 Supra note 125 Banos Ul1rich agrave la p293 206 Mahmoud Mohamed Salah Les contradictions du droit mondialiseacute 1er eacuted Paris Presses Un iversitaires de France 2002 agrave la p17
85
existait il Ya peu de temps une conception plus unitaire des politiques publiques raquo207 et agrave la
fragmentation du systegraveme multilateacuteral dont il eacutetait lacteur unique par linteacutegration dans le
texte du GATT dun article qui au deacutepart fut preacutevu comme une exception au systegraveme
multilateacuteral mais qui devint un compleacutement ou une alternative au systegraveme originel
Lanalyse de larticle XXIV a donc mis en eacutevidence le problegraveme de lEacutetat comme reacutegulateur
central du point de vue du DIE ce qui nous a ameneacute agrave consideacuterer que les ambiguiumlteacutes de cet
article sont en fait un reflet du rocircle progressivement paradoxal de lEacutetat comme reacutegulateur
Dans ce chapitre a eacuteteacute deacutemontreacutee la volonteacute dinteacutegrer juridiquement dans un systegraveme global
la coopeacuteration intereacutetatique mais ce systegraveme a ouvert la porte agrave une perspective qui considegravere
quil sagit lagrave dun des nombreux signes de la fiction formelle de lEacutetat souverain
monolithique sur laquelle repose le droit du commerce international Si ce droit fait
apparaicirctre les regroupements dEacutetats provisoirement pour ensuite les traiter quasishy
eacutetatiquement cest parce que lOMC sinteacuteresse au pouvoir reacutegulateur qui doit ecirctre attribueacute agrave
lEacutetat Le droit des investissements a fait ressortir lenvers de la meacutedaille qui est la
fragmentation interne du pouvoir reacuteglementaire Il est donc neacutecessaire dexaminer cette
fragmentation parce quil ne sagit pas dune question diffeacuterente en soi- la seacutegreacutegation des
reacutegionalismes infra- et supra-eacutetatiques est le produit du cadre formel qui soutient la position
paradoxale de lEacutetat Cest en fait exactement le mecircme problegraveme qui est toujours celui des
rapports entre le cadre juridique la reconfiguration de lautoriteacute politique et la transformation
des espaces de reacutefeacuterence eacuteconomique
207 Daniel Mockle laquoMondialisation et Eacutetat de droitraquo dans Daniel Mockle dir Mondialisation et Eacutetat de droit Bruxelles Bruylant 2002 aux pp64-65
CHAPITRE III
LEacuteTAT DANS TOUS SES EacuteTATS
Les conseacutequences de la mondialisation sur la structure eacutetatique et sur lexercice de la
souveraineteacute sont diverses et varieacutees Elles entraicircnent d une part leacuterosion des capaciteacutes de
reacutegulation de lEacutetat favorisent dautre part laquo lapparition de nouveaux acteurs
laquo transnationaux raquo qui brisent le monopole deacutetenu par lEacutetat sur les relations internationales
et suscite le deacuteveloppement de nouveaux proceacutedeacutes de gouvernance raquo 208 Cette nouvelle donne
entraicircne une reconfiguration de la gouvernance au plan local reacutegional et global ainsi qu une
appreacutehension de lEacutetat diffeacuterente de la conception unitaire envisageacutee par le Dl laquo State is
onlya concept a fiction ofphilosophers amyth raquo209 De la conception dEtat-eacutecran d Etat
responsable nous passerons agrave la preacutesentation du laquo principe de subsidiariteacute [d]es solidariteacutes
transfrontaliegraveres et [d]es coopeacuterations de deacuteveloppementraquo [qui] prennent une place
grandissante sur la scegravene internationale raquo210
La reacutegionalisation correspond agrave laquo leacutemergence de nouveaux lieux de production de normes raquo
elle contribue par ce fait mecircme agrave affaiblir tant la centralit eacute du pouvoir que le pouvoir de
lEacutetat lui-mecircmel Au niveau sub-eacutetatique cela se manifeste agrave partir de la deacutecentralisation
ainsi que des activiteacutes de paradiplomatie et reacutesulte d un pheacutenomegravene complexe et
systeacutematique remettant en question limage de lEacutetat monolithique du DJP De lautonomie
des autoriteacutes deacutecentraliseacutees de lEacutetat agrave leur repreacutesentation sur la scegravene internationale des
208 Jacques Chevallier LEacutetat Paris Dalloz 1999 agrave la p103 209 Hinsley FR Sovereignty society and the state Londres CA Watts amp Co 1966 agrave la p2 210 Olivier Audeoud laquoLes collectiviteacutes infra-eacutetatiques dans la vie internationaleraquo dans socieacuteteacute franccedilaise pour le droit international Colloque de Nancy LEacutetat souverain agrave l aube du XXle siegravecle Paris A Pedone 1994 aux pp167-169 211 Andreacute-Jean Arnaud Critique de la raison juridique 2 Gouvernants sans frontiegraveres entre mondialisation et post-mondialisation Paris LGDJ 2003 agrave la p217
87
formes stratifieacutees de gouvernance se mettent en place comme nous le verrons avec le cas de
lUE Cette rencontre du reacutegionalisme interne et international dans lUE eacutevolue en parallegravele
la rencontre du droit de linvestissement et du droit du commerce au plan juridique Le droit
des investissements touche au pouvoir de reacuteglementer agrave linterne des opeacuterations eacuteconomiques
venant dau-delagrave des frontiegraveres - le droit du commerce international est eacutevidemment lui
encore plus attacheacute aux frontiegraveres mais vise preacuteciseacutement agrave eacuteliminer toute reacuteglementation
interne pour la transformer en reacuteglementation externe (tarifs douaniers) afm de les eacuteliminer
ensuite
Nous preacutesenterons dans la premiegravere partie de ce chapitre les diffeacuterents types de
deacutecentralisation et leur incidence sur la structure eacutetatique afin de comprendre par la suite en
quoi ils peuvent ecirctre utiles en tant que modes de reacuteorganisation du pouvoir de reacuteglementation
(1) De lagrave nous pourrons tirer des conclusions sur leacutetat de santeacute de lEacutetat compte tenu du
deacuteveloppement de ces gouvernements locaux (2) Puis une fois la deacutecentralisation et la
reacuteorganisation des modes de production normative preacutesenteacutes nous discuterons des activiteacutes
des sub-divisions internes de lEacutetat notamment avec le concept de paradiplomatie (3) De lagrave
nous serons agrave mecircme de replacer ce pheacutenomegravene au niveau europeacuteen afm de constater
leacutevolution au sein dune organisation reacutegionale intereacutetatique du reacutegionalisme sub-eacutetatique
(4) Ceci nous amegravenera agrave traiter des types de gouvernance en Europe (5) et en dernier lieu
nous conduira agrave deacuteterminer si lEurope compte tenu de sa repreacutesentation au niveau
international agrave lOMC et de sa prise en compte agrave linterne des entiteacutes sub-eacutetatique
sapparente agrave une forme de structure eacutetatique mais eacutegalement ce qui nous a preacuteoccupeacute tout
au long de ce meacutemoire de tirer des conclusions sur lavenir du rocircle de lEacutetat notamment
gracircce au systegraveme de gouvernance agrave niveaux multiples au niveau europeacuteen (6)
31 LEacutetat dans un jeu de laquo deacuteraquo
Avant toute eacutetude des structures eacutetatiques il nous semble pertinent de jeter un rapide regard
sur les formes dorganisation eacutetatique dans les pays de lEurope occidentale agrave travers les
acircges Diffeacuterents modegraveles deacutevolution ont existeacute allant de la reacutepartition du territoire entre le
88
Seigneur et le Prince au Moyen-acircge agrave lindeacutependance des royaumes de Castille dAragon et
de Navarre du XVIe au XVIIe siegravecle en passant par la confeacutedeacuteration du Saint empire
germanique et lautonomie des provinces franccedilaises jusqu agrave la mise en place de lEacutetat
jacobirr La tendance agrave la centralisation ou agrave la deacutecentralisation est lieacutee agrave divers facteurs
externes le deacuteveloppement de leacuteconomie en fait partie toutes les nations ont reacuteguleacute le
commerce ces actions eacutetant souvent neacutecessaires agrave lexistence dun gouvernement
Athens and Sparta and Rome too regulated the corn trade for the purpose of securing for their citizens full store of food In the Middle Ages the feuds and highway brigandage of petty lords loaded commerce with fetters of the most harassing sort except where the free cities could by militant combination keep open to it an unhindered passage to and fro between the great marts of North and South As the medieval states emerge into modem times we find trade and commerce handled by statesmen as freely as ever but according to the reasoned policy of the mercantilist thinkers and in our own days according to still other conceptions of national advantage
Les gouvernements contemporains sont toujours preacuteoccupeacutes par la reacutegulation du commerce
mais sont aujourdhui partageacutes entre lapplication de la souveraineteacute et la libeacuteralisation des
eacutechanges
De souverain lEacutetat devient commerccedilant (trading state) abandonnant volontairement ses droits anciens en eacutechange dun meilleur accegraves aux ressources et aux marcheacutes mais surtout en contrepartie de la garantie que repreacutesente un niveau minimal et reacutecurrent de coopeacuteration et dinteacutegration [ ] Face agrave une globaIisation sans frontiegravere lEacutetat marchand se protegravege en recomposant des zones dinteacutegration dont lefficaciteacute est en mecircme temps hypotheacutequeacutee par la soliditeacute et la force des acteurs transnationaux non eacutetatiques
Les formes deacutecentraliseacutees de lEacutetat ne sont donc pas choses nouvelles elles correspondent
plus agrave une adaptation de lEacutetat agrave lenvironnement dans lequel il eacutevolue La mondialisation
favorisant le deacuteveloppement de leacuteconomie et lapparition de nouveaux acteurs la
deacutecentralisation apparaicirct comme une conseacutequence directe de la mondialisation Dans le
dessein de brosser un tableau complet du pheacutenomegravene contemporain de deacutecentralisation nous
preacutesenterons dans cette partie chacune des notions que sont la centralisation la
212 Henri Leliegravevre et Jean-Louis Augeacute Les reacutegions en reacutevolte contre les Eacutetats Corse Kabylie Pays basque Kurdistan Flandre etc Bruxelles Eacuteditions complexe aux pp48-49 et 51 213 Woodrow Wilson laquo The State Element of historical and practical politics A sketch of institutional history and adrninistration raquo (1890) 1 Annals of the American Academy of Political and Social Science 148 agrave la p625 214 Supra note 123 Bertrand Badie agrave la pI78
89
deacuteconcentration et la deacutecentralisation (1) puis procegravederons agrave une classification des
diffeacuterentes formes de deacutecentralisation en fonction de leur degreacute dautonomie (2)
311 De la centralisation agrave la deacuteconcentration et la deacutecentralisation
Il existe dans la structure interne des Eacutetats deux processus conduisant agrave des degreacutes
dautonomie variables et permettant agrave des instances laquo localesraquo de relayer le pouvoir central
dans sa puissance souveraine de dire le droit Il sagit de la deacuteconcentration et de la
deacutecentralisation toutes deux sopposant au processus de centralisation qu i impose luniteacute
dans lexeacutecution des lois et dans la gestion des services Ces modes dorganisation internes
du pouvoir de lEacutetat inexistant au regard du Dl restent important agrave la compreacutehension de
notre argumentaire en ce que lameacutenagement interne des Eacutetats a des conseacutequences sur la
multiplication des possibiliteacutes de mise en jeu de sa responsabiliteacute Nous preacutesenterons
briegravevement ces concepts afm de saisir les principales caracteacuteristiques qui les diffeacuterencient
La centralisation se retrouve dans un reacutegime qui place les administrations locales sous la
direction du gouvernement central les agents locaux eacutetant nommeacutes par le gouvernement et
soumis agrave son pouvoir hieacuterarchique La centralisation peut ecirctre deacutefmie comme
un systegraveme dadministration reposant sur lattribution des pouvoirs de deacutecision agrave des autoriteacutes soumises rneacutediatement ou immeacutediatement au pouvoir hieacuterarchique du gouvernemenr
La centralisation repose sur quatre fondements que sont laquo luniciteacute et la concentration du
pouvoir de deacutecision une structure hieacuterarchique et un principe dobeacuteissance raquo216 La
centralisation peut eacutegalement ecirctre envisageacutee dune maniegravere moins rigide permettant un
exercice du pouvoir national au niveau local par agents du pouvoir local on parlera alors de
deacuteconcentration qui peut ecirctre deacutefinie comme
un systegraveme pratique en droit positif consistant agrave confier les pouvo irs de deacutec ision agrave celles de ces autoriteacutes qui sont en fonction dans diffeacuterentes circonscriptions administrativesi
215 Supra note 18 Raymond Guillien et Jean Vincent agrave la p88 216 Henri Oberdorff Les institutions administratives 4deg eacuted Paris Armand Colin 2004 agrave la pA8 217 Supra note 18 Raymond Guillien et Jean Vincent agrave la p 88
90
La deacuteconcentration consiste agrave renforcer lautoriteacute des repreacutesentants locaux du gouvernement
et donc agrave donner aux agents et services de lEacutetat implanteacutes dans des circonscriptions
geacuteographiques la responsabiliteacute de certains problegravemes Les agents de la deacuteconcentration sont
habiliteacutes agrave prendre certaines deacutecisions sans avoir agrave se reacutefeacuterer agrave ladministration centrale mais
restent placeacutes en situation de subordination La deacuteconcentration apparaicirct alors comme un
ameacutenagement pratique de la centralisation permettant laquo dalleacuteger le centre en confiant des
responsabiliteacutes agrave des autoriteacutes administratives repreacutesentante de lEacutetat et du
gouvernementraquo 218 soit comme un laquo correctif technique et un palliatif socio-politique de
labsence de deacutecentralisationraquo 219
Pour ce qui est de la deacutecentralisation elle est essentiellement caracteacuteriseacutee par le fait que la
collectiviteacute locale est doteacutee dune personnaliteacute civile quelle deacutesigne elle-mecircme ses
repreacutesentants par la voie de l eacutelection et que ces repreacutesentants eacutelus sont doteacutes de pouvoirs
effectifs La deacutecentralisation peut se deacutefmir comme
un systegraveme dadministration consistant agrave permettre agrave une collectiviteacute humaine (deacutecentralisation territoriale) ou agrave un service (deacutecentralisation technique) de sadministrer eux-mecircmes sous le controcircle de lEacutetat en les dotant de la personnaliteacute juridique dautoriteacutes propres et de ressources220
La deacutecentralisation va plus loin que la deacuteconcentration puisqu il est question ici dun transfert
de compeacutetences variable en fonction des tradit ions historiques de chaque pays et donc dune
laquoautonomie statutaire garantie par la Constitution raquo221 Entre deacuteconcentration et
deacutecentralisation le degreacute dautonomie des sub-divisions internes varie Leur capaciteacute dagir
et de poser des actes au niveau international et par conseacutequent dengager la responsabiliteacute de
lEacutetat est plus eacuteleveacutee dans le cas de la deacutecentralisation mais lagrave encore diffeacuterents degreacutes de
deacutecentralisation existent Nous allons maintenant preacutesenter plus en deacutetail les diffeacuterents types
de deacutecentralisation en fonction de leur niveau dautonomie
218 Supra note 216 Henri Oberdorff agrave la p49 219 Bruno Reacutemond Lafin de l Eacutetatjacobin Paris LGDJ 1998 aux pp13-14 220 Supranote 18 Raymond Guillien et Jean Vincent agrave la p 178 221 Supranote 208 Jacques Chevallier agrave la p62
91
31 2 Classification de la deacutecentralisation en fonction des degreacutes dautonomie
Deacuteconcentration et deacutecentralisation relegravevent dun deacuteplacement des compeacutetences du centre
vers la peacuteripheacuterie Pourtant dans le cas de la deacuteconcentration ce transfert ne reacutesulte que dune
deacutelocalisation du pouvoir de lEacutetat au niveau local La deacuteconcentration correspond agrave la
deacutecentralisation administrative cest le degreacute le plus faible de deacutecentralisation Il y a
plusieurs degreacutes de deacutecentralisation qui se mesurent par rapport aux compeacutetences au
financement et agrave lautoriteacute que la collectiviteacute deacutecentraliseacutee deacutetient Allant de la deacutecentration
soit la deacutecentralisation complegravete dans laquelle laquo les postes dautoriteacute ne deacutependent plus du
centre raquo222 agrave la deacuteconcentration la deacutecentralisation peut aussi ecirctre institutionnelle politique
(eacutegalement appeleacutee deacutevolution) technique (eacutegalement appeleacutee par service) fonctionnelle ou
administrative (eacutegalement appeleacutee deacuteleacutegation) priveacutee (eacutegalement appeleacutee deacutecentration) mais
eacutegalement territoriale La deacutecentralisation part de lEacutetat et consiste en une laquo deacuteleacutegation de la
puissance unitaire de lEacutetat qui reste souverain raquo permettant laquo la deacuteleacutegation du pouvoir
normatifraquo vers les collectiviteacutes locales 223
La deacuteconcentration neacutetant quun ameacutenagement technocratique de la centralisation elle
traduit avant toute chose la conception unitaire de lEacutetat Dans certains cas la
deacuteconcentration peut se transformer en laquo deacuteconcentralisation raquo qui est un neacuteologisme utiliseacute
pour laquodeacutecrire la situation dans laquelle une compeacutetence de lEacutetat qui reste compeacutetence de
lEacutetat ne peut ecirctre mise en œuvre quapregraves lintervention dun avis dune assembleacutee
deacutelusraquo 224
La deacutecentralisation territoriale quant agrave elle beacuteneacuteficierait aux collectiviteacutes locales qUI
deacutetiennent une compeacutetence geacuteneacuterale en leur attribuant une compeacutetence propre et
constituerait par le fait mecircme laquo un mode dameacutenagement du pouvoir au sein de lEacutetat raquo225
Elle a pour conseacutequence dassurer la deacutemultiplication et la reproduction du principe duniteacute et
222 Vincent Lemieux La deacutecentralisation Sainte-Foy Institut queacutebeacutecois de recherche sur la culture 1997 aux pp88-89 223 Claude Du Granrut Europe le temps des reacutegions ParisLGDJ 1994 aux pp42-43 224 Supra note 219 Bruno Reacutemondaux pp13-14 225 Jacques Baguenard La deacutecentralisation territoriale Paris Presses universitaires de France 1980 aux pp13-17
92
de hieacuterarchie de lEacutetat central au niveau local constituant ainsi laquoun polycentrisme cest-agraveshy1
dire au sens propre une multiplication des centres et finalement une reproduction du principe 1
du centre raquo226 1
1 Lorsque la deacuteleacutegation territoriale nest pas possible la deacuteleacutegation fonctionnelle peut ecirctre
1 envisageacutee dans le cas des commissions offices ou socieacuteteacutes publiques qui deviennent alors
1 laquo des organismes du pal ier central rattacheacutes agrave un ministegravere de tutelle raquo2TI Cette 1 deacutecentralisation peut comporter un degreacute dautonomie quant aux sources de financement et agrave 1
la seacutelection de ses dirigeants ainsi quune autonomie de gestion tel que cest le cas dans la
deacuteconcentration
La deacutecentralisation technique sapplique aux eacutetablissements publics qui sont limiteacutes par le
principe de speacutecialiteacute228 ce qui explique que sa seconde appellation soit deacutecentralisation par
services Elle donne naissance agrave des structures autonomes qui laquoencourage par la voie
leacutegislative lexpression de la diversiteacute locale dans des domaines limiteacutes raquo sans pour autant
porter laquo atteinte agrave linteacutegriteacute du territoire nationalraquo 229
La deacutecentralisation politique consiste quant agrave elle en un transfert de compeacutetences multishy
sectorielles soit un transfert dun bloc de compeacutetence dans le but dexercer tout ou part ie des
attributions de lEacutetat Ce type de deacutecentralisation est plus deacuteveloppeacute dans les structures
feacutedeacuterales que dans les structures unitaires et peut dans le cas des reacutegimes unitaires conduire
jusquau reacutegionalisme voire au feumldeacuteralisme
La deacutecentralisation administrative repose sur une pluraliteacute de centres de deacutecision autonomes
qui favorise laquo la coordination reacutegionale de leur activiteacute administrative des meacutecanismes de
226 Jean-Arnaud Mazeres laquoLa reacutegion espace du pouvoir ou espace de pouvoirsraquo dans Jacques Chevallier [et al] dir Centre territoire peacuteripheacuterie Paris Presses universitaires de France 1978 aux pp246-247 m Supra note 222 Vincent Lernieux La deacutecentralisation aux ppSS-89 228 Supra note 225 Jacques Baguenard aux pp13-17 229 Supra note 223 Claude Du Granrut aux p42-43 230 Joseacute Ramon De Orueacute Le reacutegionalisme dans lorganisation internationale 1 53 Paris Recueil des cours de [acadeacutemie de droit international Librairie du Recueil Sirey 1935 agrave la p1S
93
consultation locale des administreacutes et de transmission au centre de deacutecision des donneacutees
locales pertinentesraquo231 Selon certains auteurs
la deacutecentralisation administrative ou fonctionnelle apparaicirct comme lune des solutions qui peut ecirctre apporteacutee au problegraveme de lorganisation de lEacutetat et plus preacuteciseacutement agrave celui du partage des missions publiques entre la collectiviteacute eacutetatique et les collectiviteacutes internes de lEacutetat ou infra-eacutetatiquesP
La privatisation est un type extrecircme de deacutecentralisation pouvant sapparenter agrave la
deacutecentration et dans lequel laquo les inteacuterecircts priveacutes peuvent investir les structures parallegraveles agrave
lappareil hieacuterarchiqueraquo sans vraiment pouvoir laquoprendre directement en charge les missions
publiques traditionnelles raquo233
Quant au feacutedeacuteralisme il se diffeacuterencie de la deacutecentralisation de par sa reconnaissance
juridique dans la Constitution Ainsi y sont consacreacutes lorigine du pouvoir des Eacutetats feacutedeacutereacutes et
la reacutepartition des compeacutetences entre Eacutetat feacutedeacuteral et Eacutetats feacutedeacutereacutes Le feacutedeacuteralisme est une
forme eacutetatique qui peut ecirctre creacuteeacutee par agreacutegation reacutesultant alors de la volonteacute d association
des Eacutetats feacutedeacutereacutes comme aux Eacutetats-Unis ou par dissociation qui reacutesulte d une volonteacute de
dissociation des sub-divisions internes pour former des Eacutetats feacutedeacutereacutes tel que cest le cas en
Belgique Ainsi dans ce dernier cas de figure deacutecentralisation et feacutedeacuteralisme ne sopposent
pas le feacutedeacuteralisme pouvant ecirctre consideacutereacute comme un cas extrecircme de deacutecentralisation Ce type
de deacutecentralisation peut ecirctre classeacute dans la cateacutegorie de la deacutecentralisation territoriale qui a
toujours une connotation politique puisquelle laquo aboutit agrave la creacuteation ou agrave la laquonovationraquo de
collectiviteacutes dont les pouvoirs sont variables raquo234
Toutes ces formes de deacutecentralisation eacutevoluent au sem d une structure eacutetatique unitaire
mecircme le feacutedeacuteralisme par agreacutegation qui reacutesulte davantage dune volonteacute de centralisation
dune partie du pouvoir d Eacutetats initialement indeacutependarlts dans le but de devenir des Eacutetats
feacutedeacutereacutes Compte tenu de limportance de certains types de deacutecentralisation particuliegraverement
231 Andreacutee Lajoie Les structures administratives reacutegionales deacuteconcentration et deacutecentralisation au Queacutebec Montreacuteal Presses de lUniversiteacute de Montreacuteal 1968 agrave la p33 232 Jocelyne Sirnbille Essai sur la notion de deacutecentralisation fonctionnelle en droit administratif franccedilais thegravese de doctorat en droit Universiteacute des Sciences Sociales de Grenoble 1978 aux ppIO-Ll 233 Ibid 234 Yves Lejeune Le statut international des collectiviteacutes feacutedeacutereacutees agrave la lumiegravere de lexp eacuterience Suisse Paris LGDJ 1984 aux pp41-42
94
avec lexemple du feacutedeacuteralisme par agreacutegation cette conception unitaire de lEacutetat peut
sembler paradoxale et non repreacutesentative de la reacutealiteacute Pourtant le Dl repose sur cette ideacutee
duniteacute et ce parce quil ne peut prendre en consideacuteration tous les acteurs le systegraveme
deviendrait trop compliqueacute si chaque reacutegion ville deacutepartement canton ou Eacutetat devait
assumer la responsabiliteacute de ses actes face agrave lorgane de regraveglement des diffeacuterends Ces subshy
divisions internes ne sont pas repreacutesentatives du territoire national le DJ a besoin dun
acteur responsable au nom de tous car censeacute ecirctre souverain de son territoire et par
conseacutequent reacuteguler les actes internes
32 LEacutetat deacuteseacutetatiseacute
Avant de parler des structures contemporaines de lEacutetat nous tenons agrave fournir quelques
deacutefmitions relatives agrave lEacutetat et aux formes eacutetatiques telles quelles ont eacuteteacute exprimeacutees par les
grands penseurs au fil des ans LEacutetat est un corps ordonneacute dencadrement de la nation
dorganisation des diverses fonctions publiques qui a ses propres regravegles Cest eacutegalement une
personne morale jouissant dune personnaliteacute juridique agrave travers laquelle le DJ lappreacutehende
Il peut avoir deux significations soit laquo lexpression englobe toutes les collectiviteacutes eacutetatiques
quelles quelles soient nationale deacutepartementale communale raquo soit laquol Eacutetat est seulement
la personne publique principale par opposition aux autres personnes publiques secondaires
deacutepartement commune eacutetablissement public raquo 235 Diverses d eacutefinitions de lEacutetat ont eacuteteacute
formuleacutees au cours des ans
alors que Hobbes le qualifie de rassemblement artificiel des individus Weber lui reconnaicirct le monopole de la violence et Locke lenvisage comme simple instrument de la socieacuteteacute Tandis que Rousseau y voit lalieacutenation totale des volonteacutes agrave la communauteacute et que Kant lui attribue la seacuteparation des pouvoirs Engels le considegravere comme le produit de la lutte des c1asses236
23 5 Bertrand Delcros Luniteacute de la personnaliteacute juridique de lEacutetat eacutetude sur les services non ~ersonnalises de lEacutetat Paris LGDJ 1976 agrave la p2
6 Marie-Paule LHeureux La construction dune communauteacute europeacuteenne cosmopolitique meacutemoire de maicirctrise preacutesenteacute comme exigence partielle de la maicirctrise en sociologie Universiteacute du Queacutebec agrave Montreacuteal 2005 agrave la p21
95
LEacutetat en tant que personne morale est consideacutereacute comme une uniteacute juridique laquo lideacutee de
personnaliteacute juridique (physique ou morale) est indissociable de lideacutee duniteacute raquo237 Cette
uniteacute comporte trois aspects que sont
[l]uniteacute des regravegles juridiques deacutefinissant ses conditions dexercice lordre juridique entier reposant sur la Constitution de lEacutetat texte suprecircme dont deacutepend la validiteacute de toutes les autres normes [l]uniteacute de ses modaliteacutes dapplication les normes eacutetatiques couvrant linteacutegraliteacute du territoire et sappliquant agrave lensemble des citoyens par delagrave la diversiteacute de leur situation geacuteographique et sociale [l[uniteacute enfm de lappareil chargeacute de la mettre en œuvre les relais locaux eacutetant placeacutes sous la deacutependance du niveau central238
La personnaliteacute de lEacutetat lui est confeacutereacutee par son caractegravere unitaire mais eacutegalement par son
caractegravere de continuiteacute lEacutetat eacutetant laquo la personnification de la collectiviteacute nationale en tant
que celle-ci apparaicirct reacuteellement comme une uniteacute invariable et ininterrompue raquo239 Lunicit eacute
nest pourtant pas synonyme de centralisation puisquil nempecircche pas la deacuteleacutegation de
compeacutetences voire dun pouvoir propre de deacutecision au niveau local
Nous aborderons donc dans cette partie les notions dEacutetat-nation et dEacutetat-providence (1)
dans le but de constater si ces structures sont en crises (2)
321 Des formes d Eacutetat LEacutetat-nation et lEacutetat providence
LEacutetat unitaire semble intimement lieacute agrave lEacutetat-nation conception eacutetatique qui remonte au
XVIIIe siegravec1e240 en ce quil est la traduction de luniteacute constitutive dune Nation conccedilue
comme communauteacute dappartenance et principe dindentification Les mots laquo EacutetatSraquo et
laquo Nation raquo constituent les deux faces dune mecircme personne puisque
la notion de personnaliteacute eacutetatique est lexpression juridique de cette ideacutee que la nation en sorganisant en Eacutetat se trouve par lagrave eacuterigeacutee en un sujet de droit lequel est preacuteciseacutement lEacutetat en sorte que ce que lEacutetat personnifie c est la nation mecircme eacutetatiquement organiseacutee
237 Supra note 235 Bertrand Delcros agrave la p9 238 Supra note 208 Jacques Chevallier agrave la p61 239 Eacuteric Maulin Contribution agrave la theacuteorie geacuteneacuterale de lEacutetat speacutecialement dapregraves les donneacutees journies par le droit constitutionnelfranccedilais Paris Dalloz 2004 aux pp47-49 240 La forme dEacutetat gui preacutevalait avant lEacutetat-nation eacutetait lEacutetat-territorial 241 Supra note 239 Eric Maulin agrave la p15
96
LEacutetat-nation repreacutesente lorganisation dun certain nombre de principes eacuteconomiques et
sociaux forge et transmet lidentiteacute commune nationale agrave travers la culture et la socialisation
Cet Eacutetat doit faire face aux revendications et tensions sociales auxquelles il reacutepond par
ladoption de normes multiples Il est capable dengendrer une constellation institutionnelle
dans le but de reacutealiser un certain controcircle politico-administratif sur son territoire La notion
de territoire est importante pour lEacutetat-nation puisquelle lui permet de poursuivre
simultaneacutement trois types de fonctions
aux frontiegraveres politiques correspondait lexercice de la puissance souveraine des pouvoirs publics garante de la seacutecuriteacute aux frontiegraveres symboliques de la nation reacutepondait la constitution dune citoyenneteacute source de leacutegitimiteacute quant aux frontiegraveres eacuteconomiques elles permettaient agrave lEacutetat social de mener des politiques interventionnistes et protectrices garantes de la solidariteacute242
Ainsi les frontiegraveres permettaient agrave lEacutetat-nation dexercer ses activiteacutes de reacutegulation des
eacutechanges puisquil dispose dune marge dautonomie propre sur son territoire national Agrave la
fois deacutecideur distributeur pacificateur et arbitre lEacutetat-nation n en reste pas moins soumis
aux impeacuteratifs de la reacutegulation eacuteconomique Pourtant laquo la souveraineteacute eacuteconomique a connu
une profonde eacuterosion au profit dacteurs supranationaux reacutegionaux internationaux reacutegionaux
et globaux raquo c est donc par la souveraineteacute politique que lEacutetat-nation empecircche laquo les
instances eacuteconomiques internationales de renforcer leur profil structurel-fonctionnel et
despeacuterer ainsi une plus large efficaciteacute de relais de rocircles par rapport agrave lEacutetat-nation raquo243 En
effet lEacutetat-nation reste leacuteleacutement moteur des logiques intergouvernementales le substratum
de lorganisation internationale puisquil y repreacutesente une figure duniteacute territoriale
responsable dun territoire preacutedeacutetermineacute
242 Franccedilois Ost laquoMondialisation globalisation et universalisation s arracher encore et toujours agrave lEacutetat de nature raquo dans Charles-Albert Morand Le droit saisi par la mondialisation Bruxelles Bruylant 2001 agrave la pl2 243 Soldatos Panayotis laquo Reacuteflexions sur le devenir de lEacutetat-nation pheacutenomegravenes de crise et de rationalisationraquo dans Soldatos Panayotis et Jean-Claude Masclet dir LEacutetat-nation au tournant du siegravecle les enseignements de lexpeacuterience canadienne et europeacuteenne Montreacuteal Chaire Jean Monnet 1997 agrave la p35
97
Paradoxalement lEacutetat-nation sadapte mal dans le systegraveme de libeacuteralisation les principales
critiques adresseacutees agrave son eacutegard concernent son coucirct et son inefficaciteacute voire son iniquiteacute
Ce qui est paradoxal cest quil est agrave la fois la figure de proue du systegraveme international
lacteur principal du droit international celui qui neacutegocie les reacuteglementations internationales
relatives au commerce dans lenceinte de lOMC et qui assume la responsabiliteacute des actes
causeacutes par ses sub-divisions internes devant lORD mais il est pourtant consideacutereacute comme
un frein au libeacuteralisme libeacuteralisme quil a mis en place et dont il est le principale promoteur
au niveau multilateacuteral et reacutegional intereacutetatique
LEacutetat-providence est une forme plus protectrice de la solidariteacute nationale il agit par le biais
dinterventions publiques afm dexercer son protectorat eacuteconomique et social Cette
appellation est utiliseacutee afm de deacutesigner une forme de gouvernement qui assume des
responsabiliteacutes dans le but de fournir un niveau minimum de seacutecuriteacute de revenu et daide
aux citoyens durant les temps de maladie retraite et chocircmage
LEacutetat-providence est un modegravele qui se construit dans des eacuteconomies fermeacutees et qui a pour
but de favoriser leacutevolution en proteacutegeant la socieacuteteacute du besoin et du risque cest un Eacutetat
interventionniste Il doit donc ecirctre compris laquocomme une radicalisation cest-agrave-dire une
extension et un approfondissement de lEacutetat-protecteur laquo classiqueraquo raquo245 LEacutetat-providence
intervient dans laquo le domaine social [et] vise agrave garantir un niveau minimum de bien-ecirctre agrave
lensemble de la population en particulier agrave travers un systegraveme eacutetendu de protection
sociale raquo246 il signale que le systegraveme politique a deacuteveloppeacute une tendance agrave reconnaicirctre et agrave
prendre en charge de plus en plus de problegravemes sociaux LEacutetat-providence agit
en entrepreneur lorsquil organise les grands services publics [ ] en reacutegulateur de leacuteconomie lorsquil manie les grands instruments de la politique eacuteconomique agrave linteacuterieur des contraintes europeacuteennes et mondiales [ ] en arbitre lorsquil gegravere les ineacutegaliteacutes et les rivaliteacutes lorsquil sefforce de reacutegler les conflits entre les laquo partenaires
244 Lucie Lamarche laquo LEacutetat deacuteseacutetatiseacute et ses fonctions sociales eacuteleacutements de reacuteflexionraquo dans Franccedilois CreacutepeaudirMondialisation des eacutechanges et fonctions de lEacutetat Bruxelles Bruylant 1997 aux pp235-236 245 Pierre Rosanvallon La crise de l Eacutetat-providence Paris Eacuteditionsdu Seuil 1981agrave la p23 246 La documentation franccedilaise laquo LEacutetat-providence raquo Disponibleagrave ladresse hnpIlwwwvie-publiguefrdecouverte-institutionsfinances-pub1iguesapprofondissementsletatshyprovidencehtml
98
sociauxraquo en redistribuant les ressources collectives Il est de moins en moins souverain politiquement tandis que saccroicirct son rocircle de reacutegulateur de leacuteconomie et des relations entre groupes
LEacutetat-providence de par ses fmaliteacutes apparaicirct encore plus en inadeacutequation avec la
mondialisation que lEacutetat-nation li ne permet pas la deacutecentralisation interne ni louverture
des frontiegraveres agrave travers le processus de libeacuteralisation ne pourrait pas ecirctre en adeacutequation avec
les nonnes du commerce multilateacuteral ou reacutegional Pourtant les Eacutetats agissent en partie comme
Eacutetat-providence dans la limite de ce qui est autoriseacute dans le reacutegime libeacuteral controcircleacute par des
organisations supra-eacutetatiques sous peine de voir leur responsabiliteacute engageacutee pour entrave au
commerce En effet face agrave louverture des eacuteconomies agrave la compeacutetition ce modegravele eacutetatique est
mis agrave mal certains parlant de laquo crise de lEacutetat-providence raquo de laquo la fm de limage dun Eacutetat
capable de reacutepondre agrave tous les besoins de faire face agrave tous les problegravemes raquo248 Aussi nous
discuterons dans la prochaine partie des crises preacutetendues de ces modegraveles de structure
eacutetatiques
32 2 L Eacutetat en crise
LEacutetat contemporain occidental fait face agrave trois pheacutenomegravenes qui contribuent agrave sa
transformation soit sa deacutenationalisation sa deacuteseacutetatisation et son internationalisation La
deacutenationalisation est lieacutee agrave la deacutecentralisation des fonctions de l Eacutetat
[ ] deux types de conseacutequences dune part un controcircle accru des destineacutees laquonationales raquo et du projet eacutetatique par les partena ires infra-eacutetatiques para-eacutetatiques ou priveacutes et d autre part une quasi-sacralisation de lordre du jour de ces nouvelles entiteacutes deacuteterminantes lequel convenons-le est inspireacute par un mot maicirctre la compeacutetitiviteacutet
La deacuteseacutetatisation concerne la prolifeacuteration de partenariats entre structures non-centrales
repreacutesentant lespace priveacute qui savegravere aussi laquoun lieu deacutepanouissement des meacutecanismes de
reacutegulation eacuteconomique et social propices agrave la compeacutetitiviteacute raquo250 La deacuteseacutetatisation met donc
en lumiegravere la force du lien entre acteurs priveacutes et sub-divisions internes Finalement
247 Noeumllle Burgi Fractures de lEacutetat-nation Paris Kimeacute 1994 agrave la p2l8 248 Supra note 208 Jacques Chevallier agrave la p113 249 Supra note 244 Lucie Lamarche aux pp240-24l 250 Ibid aux pp244-245
99
linternationalisation de lEacutetat serait laquo la conseacutecration du rocircle productiviste des politiques
sociales et un deacuteclassement des fonctions eacuteconomiques et sociales de la redistribution
preacutealablement opeacutereacutee par les politiques dites sociales et le droit social raquo 251
Ces facteurs sont lieacutes au deacuteveloppement de la mondialisation globale reposant sur
limportance des facteurs eacuteconomiques et donc limportance des acteurs priveacutes et des subshy
divisions internes avec lesquelles ils eacutechangent lis poussent lEacutetat vers des structures plus
libeacuteraliseacutees lEacutetat-nation et lEacutetat-providence apparaissant de ce fait trop preacutesent dans les
activiteacutes eacuteconomiques les organisations externes aux Eacutetats mecircme si reposant sur eux leur
sont preacutefeacutereacutees puisquelles permettent une reacutegulation dans le sens dune harmonisation des
ardeurs des uns par les refus des autres conduisant agrave un systegraveme plus eacutequilibreacute
La crise de lEacutetat-providence qui a commenceacute au milieu des anneacutees 70 se situe agrave trois
niveaux crise de la solvabiliteacute crise de lefficaciteacute et crise de leacutegitimiteacute252 La conjoncture
eacuteconomique deacutefavorable due aux chocs peacutetroliers en 1973 a provoqueacute un problegraveme de
financement de la protection sociale en mecircme temps quune augmentation des besoins
sociaux Dans ces conditions le modegravele de redistribution sociale ne jouissait plus dune
efficaciteacute suffisante pour faire face aux problegravemes sociaux Ne disposant plus de fonds
suffisants pour alimenter le systegraveme de coheacutesion sociale et face agrave la monteacutee de la logique de
privatisation la leacutegitimiteacute de ce modegravele fut remise en question La mondialisation a reacuteduit la
capaciteacute de lEacutetat agrave intervenir dans leacuteconomie et agrave jouer un rocircle actif dans la croissance
eacuteconomique du fait de la monteacutee en puissance des acteurs priveacutes tant sur la scegravene
internationale quagrave linterne avec les processus de privatisation mais eacutegalement du fait de
lapplication des theacuteories libre-eacutechangistes qui briment les Eacutetats dans leur capaciteacute agrave reacuteguler
les flux commerciaux
251 Supra note 244 Lucie Lamarche agrave la p250 252 La documentationfranccedilaise laquo LEacutetat-providence raquo Disponible agrave ladresse httpwwwvie-publiguefrdecouverte-institutionsfinances-publiquesapprofondissementsetatshyprovidencehtml
100
La crise de lEacutetat-nation sinscrit dans le prolongement de la crise de lEacutetat-providence et de
ses preacutetentions plus explicites agrave lintervention socio-eacuteconomique LEacutetat comme espace ou
structure exclusifs des politiques publiques est remis en question (pour ce qui est de cette
exclusiviteacute) par des revendications centrifuges identitaires administratives territoriales etc
Le processus de libeacuteralisation des eacutechanges entrepris tant au niveau multilateacuteral que global
perfore les frontiegraveres
cette perforation et ce laquo deacutebordementraquo de lEacutetat-nation reacuteduisent consideacuterablement sa capaciteacute fonctionnelle et ses rocircles socieacutetaux hypotheacutequant du mecircme souffle sa leacutegitimiteacute dexistence structurelle-fonctionnellef
La perforation des frontiegraveres entraicircne la crise de ce modegravele qui accentue agrave son tour le
deacutemantegravelement des frontiegraveres Ainsi lEacutetat-nation continue de jouer un rocircle fondamental
puisquil est leacuteleacutement principal des organisations internationales et donc paradoxalement
leacuteleacutement principal de sa propre perte En effet ces organisations principalement laMc
conduisent agrave la crise de sa leacutegitimiteacute par lapplication du libre-eacutechangisme LaMC de par
son caractegravere eacuteminemment intereacutetatique est lemblegraveme du paradoxe de lEacutetat qui en
participant agrave laMc reacuteduit sa capaciteacute reacuteglementaire Eacutegalement la theacuteorie de lEacutetat-nation
a eacuteteacute contesteacutee notamment par les feacutedeacuteralistes europeacuteens
~a nation est selon cette critique une construction politigue artificielle des partisans de lEtat centraliseacute La nation justifie ainsi lexistence de lEtat qui nest plus associeacute agrave la personne du monarque mais agrave une entiteacute abstraite LEacutetat-nation serait donc une phase de leacutevolution politique et aurait vocation agrave ecirctre deacutepasseacute en faveur de luniteacute europeacuteenne puis dune gouvernance mondiale
Il importera donc de reprendre en consideacuteration ce point de vue lorsque nous traiterons de
lameacutenagement de la gouvernance au niveau europeacuteen
253 Supra note 243 Soldatos Panayotis aux p19-2Uuml 254 Wikipedia laquo LEacutetat-nation raquo Disponible agrave [adresse httpfrwikipediaorgwikiC389tat-nationCritique de la thC3A9orie de L27C389tat-nation
101
33 Les dessous de lEacutetat
Avec le deacuteveloppement de la mondialisation eacuteconomique lEacutetat sest deacutefait dune partie de
son pouvoir regraveglementaire de nouveaux acteurs ont pris en importance les reacutegions et les
villes Le processus de deacutecentralisation a consacreacute de nouvelles formes de gouvernance
territoriales alliant acteurs eacutetatiques et locaux et par le fait mecircme de nouveaux modes de
reacutegulation et de nouvelles reacutepartit ions des compeacutetences leacutegislatives et administratives La
gestion par les autoriteacutes deacutecentraliseacutees des affaires locales apparaicirct comme une
conseacutequence normale du dit processus Ce qui est plus difficile agrave accepter pour les Eacutetats
centraux est la preacutesence de ces collectiviteacutes sur la scegravene internationale venant de ce fait les
concurrencer dans leurs compeacutetences exclusives puisque les affaires eacutetrangegraveres repreacutesentent
souvent la pierre angulaire de la souveraineteacute eacutetatique Plus encore il savegravere que ces
gouvernements deacutecentraliseacutes se regroupent en organisations trans-reacutegionales et prennent de
plus en plus de poids Mm dillustrer ces tendances nous utiliserons le cas de lUE
puisquelle regroupe diffeacuterents types de structures eacutetatiques dautonomie locale et quelle
institutionnalise ce type de coopeacuteration infra-eacutetatique en son sein
Dans cette partie sera preacutesenteacutee la lutte entre Eacutetats deacutecentraliseacutes qui cherchent une
reconnaissance et des possibiliteacutes de deacuteveloppement sur la scegravene internationale et Eacutetats
centraux qui cherchent agrave preacuteserver leur monopole sur les actions exteacuterieures et les
mouvements reacutegionalistes de leurs sub-divisions internes Cette dialectique entre lapparition
de nouveaux pocircles de gouvernance et leur intrusion dans la sphegravere du DI qui ne peut les
prendre en consideacuteration deacutemontre que lEacutetat-juridique (manifeste dans le droit de la
responsabiliteacute internationale) se maintient comme pivot central du DIE Nous deacutebuterons en
preacutesentant le concept de paradiplomatie dans un cadre global (1) puis le deacutefmirons (2) avant
deacutetablir un classement des activiteacutes paradiplomatiques (3) en terminant par la preacutesentation
des acteurs de la paradiplomatie (4)
102
331 Paradiplomaties et revendications reacutegionales
Apregraves avoir preacutesenteacute limpact de la mondialisation sur la crise de lEacutetat-nation crise dont ont
beacuteneacuteficieacute selon certainsf les entiteacutes sub-eacutetatiques dans le but -dobtenir plus dautonomie
nous verrons que la mondialisation agit directement au niveau local C est agrave travers la
conclusion par les autoriteacutes nationales de traiteacutes tels que celui sur luumlMC lUE ou encore
lALENA et des conseacutequences des actes de controcircle reacuteglementaires poseacutes par ces
organisations que se produisent les intrusions de la sphegravere internationale dans les affaires
locales Ces traiteacutes en plus dagir directement sur le champ de compeacutetence des
gouvernements locaux ne leur reconnaissent aucun droit puisquils ne leur reconnaissent
aucune responsabiliteacute donc aucune obligation - seule la structure europeacuteenne eacutevolue dans ce
sens comme nous le verrons plus tardshy
LEacutetat se trouve soumis agrave des pressions agrave la fois centralisatrices puisque devant parler
laquo dune seule voix afin davoir une politique internationale coheacuterente raquo et
deacutecentralisatrices puisque
la mondialisation pousse dans le sens dune extension quantitative et qualitative des rocircles internes et internationaux des acteurs subeacutetatiques principalement par le deacuteploiement dune paradiplomatief
Ainsi la paradiplomatie reacutesulte de laction sub-eacutetatique sur la scegravene internationale avec
dautres acteurs internationaux gouvernementaux ou non sur des thegravemes varieacutes tels que
la politique eacuteconomique et commerciale la promotion des investissements eacutetrangers et lattraction de centres de deacutecision la promotion des exportations la science et la technologie leacutenergie lenvironnement leacuteducation mais eacutegalement les questions culturelles limmigration et la mobiliteacute des personnes les relations multilateacuterales le deacuteveloppement internationale et les droits de lhomme
Les activiteacutes paradiplomatiques touchent agrave de nombreux domaines plus ou moins sensibles
au regard de la structure centrale conduisant parfois agrave une concurrence parfois agrave une
255 Andreacute Lecours laquoParadiplocay reflexions on foreign policy and international relations of regions raquo (2002)7-1 IN 91agravelapl03 256 Steacutephane Paquin Paradiplomatie identitaire en Catalogne Queacutebec Presses de lUniversiteacute Laval 2003 agrave la pl2 257 Steacutephane Paquin et Guy Lachapelle laquo Pourquoi les reacutegions font-elles des relations internationalesraquo dans Steacutephane Paquin et Guy Lachapelle dir Mondialisation gouvernance et nouvelles strateacutegies subeacutetatiques Queacutebec Presses de lUniversiteacute Laval 2004 aux pp75-76
103
compleacutementariteacute des connaissances dans certains domaines Il nous faut maintenant deacutefmir
un peu mieux ce concept qui en implique de nombreux autres et qui fait le lien entre la
sphegravere interne et internationale puisque relevant dactions internes tourneacutees vers lexteacuterieur
Ces liens parfois tregraves implicites ne sont pas sans rappeler ceux eacutevoqueacutes lors de leacutetude des
paragraphes 5 et 8 de larticle XXIV ni cette appartenances dorganisations traitant avec des
acteurs non-eacutetatique (ALENA) ou sub-eacutetatiques (UE) agrave un systegraveme multilateacuteral
centraliseacute LEacutetat eacutegalement relegraveve ces liens puisquil est tout agrave la fois est lacteur principal
des organisations intereacutetatiques lacteur unitaire du droit international et lacteur deacutecentraliseacute
du droit interne
332 Deacutefmition et preacutesentation geacuteneacuterale du pheacutenomegravene de paradiplomatie
Lexpression laquoparadiplomatie raquo provient de labreacuteviation de laquoparallel diplomacy raquo258 il
sagit donc dune diplomatie de laquo seconde zone raquo qui reflegravete tant lideacutee de paralleacutelisme que
de subsidiariteacutef La diplomatie en elle-mecircme peut se deacutefmir comme lensemble des moyens
et activiteacutes quun Eacutetat consacre agrave la gestion de sa politique eacutetrangegravere
Le concept de paradiplomatie consacre la preacutesence dentiteacutes reacutegionales sur la scegravene
internationale ce qui par conseacutequent vient concurrencer les fondations conceptuelles des
relations internationales qui eacutetablissent une distinction entre acteurs eacutetatiques et nonshy
eacutetatiques Ces entiteacutes ne sont pas souveraines mais elles disposent toutefois de certaines
preacuterogatives territoriales et institutionnelles relatives agrave la souveraineteacute sans que cela ne
permette pour autant de leur consacrer le statut dacteur leacutegitime agrave linternational La
paradiplomatie reacutesulte donc dune repreacutesentation des politiques internes sur la scegravene
internationale sans passer par lintermeacutediaire de lEacutetat les entiteacutes sub-eacutetatiques transgressent
donc les frontiegraveres internes en entreprenant diverses activiteacutes telles quune repreacutesentation agrave
258 David Criekemans laquo How subnational entities try to develop their own paradiplomacy the case of Flanders (1993-2005) raquo Genegraveve International Conference Challenges for Foreign Ministries 2006 agrave la p2 Disponible agrave ladresse httpwwwdiplomacyeduConferencesIIvIFApaperscriekemanspdf 259 Supra note 255 Andreacute Lecours agrave la p93
104
leacutetranger la signature de traiteacutes la participation agrave des organisations reacutegionales ou
internationales et lentreacutee en relations avec dautres Eacutetats ou gouvernements reacutegionauxicirc
Trois motivations principales poussent les acteurs sub-eacutetatiques vers linternational soit les
facteurs eacuteconomiques culturels et politiques
economically regions seek investment markets for their product and technology for modemization [] Markets and export promotion are of more importance for local small firms which lack international connections or the knowledge and resources to establish them Technology transfer is sirnilarly of importance for small firms which lack their own research and development circuits [] As weil as promoting inward investment sorne regions try to increase the internationalization of their economies and the development oflocal firms and to develop markets through outward investment [] Regions have a variety of political reasons for entering the international arena Those with nationalist aspirations seek recognition and legitirnacy as something more than mere regions [] Even in regions without nationaiist movements the international arena can be used as a platform for internai region-building as weil as for the projection of the regional politicians themselves Regions especially those with distinct historical and cultural identities may also use diasporas to enhance their political influence in other countries and to mobilize resources
Eacutegalement peuvent ecirctre citeacutes l internationalisation de leacuteconomie l intrusion dans les
affaires internes des reacuteglementations internationales et reacutegionales supra-eacutetatiques lincapaciteacute
du gouvernement central de les proteacuteger face aux ajustements structurels eacuteconomiques
promus par le libeacuteralisme ainsi que les facteurs geacuteographiques et historiques (Alsaceshy
Lorraine) quiuml consacrent certaines affiniteacutes favorables au deacuteveloppement dune
paradiplomatie reacutegionale transfrontiegravere La plupart de ces facteurs eacutetant externes lactiviteacute
hors de la sphegravere eacutetatique peut paraicirctre justifieacutee comme reacuteponse agrave ces pressions
Les avis restent partageacutes sur les bienfaits du deacuteveloppement de la paradiplomatie Certains
avancent quelle peut contribuer agrave rendre la politique eacutetrangegravere de lEacutetat-nation plus efficace
par laquo une action concerteacutee de tous les ordres de gouvernements [qui] favorisent la
coopeacuteration entre le centre et ses peacuteripheacuteries et diminuent donc les tensions car tout le monde
y trouverait son compte raquo262 En outre la paradiplomatie permettrait une repreacutesentation de la
260 Ibid 261 Grzegorz Gorzelk et Bohdan Jalowiecki Question reacutegionale en Europe Varsovie European Institute for Regional and Local Development 1993 aux ppA-5 262 Supra note 256 Steacutephane Paquin aux pp13-14
105
nation agrave linternational reacutegulant le nationalisme des mouvements nationalistes sub-eacutetatiques
Pour dautres laquo le deacuteveloppement de relations internationales au niveau infra-eacutetatique est
synonyme de tensions et de lutte de pouvoirraquo ils considegraverent plutocirct que les mouvements
nationalistes laquo faute de pouvoir orienter les politiques du gouvernement central sont tenteacutes
de deacutevelopper des relations internationales qui eacutechappent partiellement au controcircle de lEacutetatshy
territorialraquo263
333 Classification des types de paradiplomaties
Il est important de proceacuteder agrave un classement des types de relations paradiplomatiques afin
deacutetablir un lien entre le degreacute dautonomie des sub-divisions internes et le niveau dactiviteacutes
paradiplomatiques de ces sub-divisions Nous verrons ainsi quels sont les types dentiteacutes subshy
eacutetatiques les plus actives sur la scegravene internationale Lenjeu de ces activiteacutes agrave savoir une
preacutesence plus ou moins accrue sur la scegravene internationale est dinteacuterecirct dans le but de saisir la
plus ou moins grande incoheacuterence du DI face agrave la non-reconnaissance de telles activiteacutes
Les relations paradiplomatiques sont de trois types la paradiplomatie transfrontaliegravere entre
reacutegions frontaliegraveres comme la reacutegion Nord Pas-de-Calais et la Communauteacute flamande ou
entre reacutegions appartenant agrave des pays limitrophes comme la reacutegion Icircle-de-France et la
Communidad Autocircnoma de Madrid la paradiplomatie transreacutegionale qui concerne leacutechange
et les relations entre reacutegions de diffeacuterents pays non frontaliers par exemple des relations
entre le Queacutebec et la Catalogne et la paradiplomatie globale qui est lieacutee agrave une probleacutematique
planeacutetaire comme le deacuteveloppement durable par exemple De plus les activiteacutes
entreprises varient en fonction du degreacute dintensiteacute du mode opeacuteratoire de la freacutequence et
des buts des entiteacutes ce qui permet de classer la paradiplomatie en utilisant le modegravele de
Philippart en paradiplomatie minimale mineure majeure maximale et protodiplomatie Ces
critegraveres permettent une appreacutehension globale de limportance des activiteacutes paradiplomatiques
263 Ibid aux ppl4-l5 264 Ivo D Duchacek laquo Perforated sovereignty Towards a typology of new actors in international relations raquo dans Hans 1 Michelmann et Sodatos Panayoti dir Federalism and international relations the role ofsubnational units Oxford Clarendon Press 1990 aux p2uuml 25 et 26-27
106
de par le degreacute de concurrence envers lEacutetat central et limportance de deacuteveloppement de
lentiteacute sadonnant agrave une telle pratique
La paradiplomatie minimale elle se cantonnerait en principe dans un cadre
transfrontalier ne permettant quun gain limiteacute de deacuteveloppement des entiteacutes
concerneacutees et procegravederait selon un mode opeacuteratoire coopeacuteratif
La paradiplomatie mineure dans ce cas les entiteacutes connaissent un deacuteveloppement
moyen et coopegraverent dun point de vue eacuteconomique sans entrer dans le politique dans
un cadre transfrontiegravere voire transreacutegional
La paradiplomatie majeure elle concerne des entiteacutes disposant dune conscience
reacutegionale Ces entiteacutes qui sur un plan national doivent faire face agrave une incapaciteacute
majeure cherchent un deacuteveloppement maximal deacuteveloppement dans toutes les
sphegraveres daction deacuteveloppement sur tous les types dextension geacuteographique
deacuteveloppement sur un mode coopeacuteratif tendant parfois sur certains dossiers vers
des actions conflictuellesf
La paradiplomatie maximale ce pheacutenomegravene se produit en preacutesence dun
reacutegionalisme fort donc dune forte croissance des entiteacutes sub-eacutetatiques Ces
derniegraveres afm de pallier les vides institutionnels et incertitudes constitutionnelles
entreprennent leur deacuteveloppement en tenant compte de deux paramegravetres une
extension geacuteographique et diffeacuterents modes opeacuteratoires De ce fait se produit un laquo
reacuteeacutequilibrage des rapports de force entre niveau national et sub-national pour
maximiser les gains reacutegionaux raquo268
265 Eacuteric Philippart laquo Le Comiteacute des reacutegions confronteacute agrave la laquo paradiplornatie raquo des reacutegions de lUnion europ eacuteenne raquo dans Pierre-Alexis Feacuteral dir Le Comiteacute des reacutegions de lUnion europeacuteenne Paris Presses universitaires de France 1998 aux pp153-155 Elle se retrouve au Danemark en Finlande en Gregravece en Irlande au Luxembourg aux Pays-Bas au Portugal en Suegravede 266 Ibid aux pp153-155 Elle se retrouve en Espagne en France en Grande-Bretagne en Italie 267 Ibid ppl53-155 Elle a eacuteteacute deacuteveloppeacutee par les reacutegions franccedilaises et espagnoles agrave la pointe la plupart des Lacircnder autrichiens ainsi que les Lacircnder allemands en retrait 263 Ibid aux pp153-155 Ce niveau dintensiteacute reste lexception en Europe et ne concerne que les Lagravender allemands dans leur majoriteacute ainsi que quelques entiteacutes hors normes par rapport agrave leur pays quelles soient agrave lavant-garde comme Je Pays Basque espagnol ou agrave larriegravere-garde comme le reacutegion de Bruxelles-Capitale et la Communauteacute germanophone de Belgique
107
Enfm la protodiplomatie elle concerne tous les types d extension geacuteographique
Elle vise des objectifs davantage lieacutes agrave des revendications nationales en vue
de laccession agrave la lindeacutependance en utilisant tous les modes opeacuteratoires laquo mais de
faccedilon instable avec une tendance structurelle agrave lescalade conflictuelleraquo269
Cette bregraveve preacutesentation des aspirations des entiteacutes sub-eacutetatiques nous permet de constater
quil ny a aucun modegravele preacuteeacutetabli chaque gouvernement local en suivant ses aspirations
conduira des politiques visant agrave une plus grande indeacutependance face agrave lEacutetat central La
protodiplomatie est le type dactiviteacute conduisant aux revendications les plus contestataires
puisque fondeacutees sur des revendications nationales les sub-divisions internes allant jusquagrave
chercher la seacutecession et la souveraineteacute eacutetatique
334 Les acteurs de la paradiplomatie
Les gouvernements locaux participent aux activiteacutes nationales voire internationales soit en
essayant dinfluencer le processus de deacutecision du gouvernement central agrave travers la pratique
du lobbying sur les banches exeacutecutives et leacutegislatives du gouvernement soit en passant outre
les meacutecanismes du gouvernement central et en entretenant des relations avec dautres acteurs
reacutegionaux ou internationaux Ainsi en est-il des actions exteacuterieures des collectiviteacutes locales agrave
savoir les actions quelles conduisent agrave leacutetranger elles peuvent reacutesulter dune coopeacuteration
deacutecentraliseacutee soit qu elles regroupent laquodes actions de coopeacuteration internationale meneacutees
entre une ou plusieurs collectiviteacutes territoriales raquo soit d une coopeacuteration transfrontaliegravere par
la mise en place de partenariats avec des reacutegions voisines voire dune coopeacuteration
interreacutegionale recouvrant toute coopeacuteration entre entiteacutes de taille r eacutegionale Pourtant cette
deacutecentralisation opeacutereacutee par la paradiplomatie peut conduire agrave une perte de creacutedibiliteacute sur la
scegravene internationale tant pour les entiteacutes sub-eacutetatiques que pour lEacutetat central En effet lors
269 Ibid aux pp153-155 Elle concerne laquo un certain nombre de leaders reacutegionalistes en recircvent sans doute seules trois entiteacutes de la Belgique feacutedeacuterale en ont agrave des degreacutes divers agrave la fois lambition et les moyens par ordre dintensiteacute la Communauteacute flamande la reacutegion wallonne et la Communauteacute franccedilaise de Belgiqueraquo 270 France Ministegravere des affaires eacutetrangegraveres Guide de la coopeacuteration deacutecentraliseacutee eacutechanges et partenariats internationaux des collectiviteacutes territoriales Paris La Documentation franccedilaise 2000 aux pp9-10
108
du deacuteveloppement de politiques internationales lEacutetat exerce des pressions centralisatrices
dans le but de parler dune mecircme voix mais les entiteacutes sub-eacutetatiques exercent des pressions
deacutecentralisatrices afin de deacutevelopper leur propre politique internationale ce qui peut conduire
agrave des contradictions et par le fait mecircme peut miner la creacutedibiliteacute des gouvernements dont les
actions sont remises en causes ou alors les entiteacutes sub-eacutetatiques seront mal perccedilues par les
autres Eacutetats si elles sont toujours en contradiction avec leur gouvernemenr
Les administrations locales autrefois consideacutereacutees comme simple appareil administratif des
gouvernements nationauxjouissent aujourdhui dune plus grande liberteacute d action sur le plan
commercial et politique notamment agrave travers la mise en place de deacuteleacutegations commerciales
la possibiliteacute de percevoir des impocircts dencourir des deacutepenses et de redistribuer du capital
De plus les reacutepercussions des accords internationaux au niveau local entraicircnent une nouvelle
division internationale du travail
la concurrence entre les Eacutetats souverains pour lacquisition de nouveaux territoires est aujourdhui remplaceacutee par la concurrence entre les Eacutetats subeacutetatiques et les grands espaces meacutetropolitains pour lacquisition de parts de marcheacute mondiales272
Eacutegalement la mondialisation fournit loccasion douvrir les marcheacutes aux investissements
eacutetrangers tout en favorisant pour les reacutegions une plus grande autonomie par rapport aux
gouvernements laquo centraux raquo En effet les accords de lOMC imposent aux gouvernements
de nouvelles normes internationales en matiegravere de commerce international et dinvestissement Certaines pratiques environnementales bancaires dans les secteurs de jassurance ou des politiques de santeacute seront soumises agrave ces nouveaux reacutegimes Ce sont les gouvernements centraux qui seront mandateacutes pour imposer aux entiteacutes subeacutetatiques ces accords mecircme sils nen ont pas toujours la capaciteacute institutionnelle
Les entiteacutes sub-eacutetatiques faisant face agrave un besoin de deacuteveloppement et de croissance
eacuteconomique pour ecirctre agrave mecircme de rester compeacutetitives et dattirer les investissements doivent
se projeter sur la scegravene internationale afin dy puiser de nouvelles ressources d y trouver une
nouvelle leacutegitimiteacute Elles sont parfois en compeacutetition et d autres fois elles eacutetablissent des
alliances reacutegionales en adoptant des positions communes Si les reacutegions deacutecident de coopeacuterer
271 Steacutephane Paquin Paradiplomatie et relations internationales theacuteorie des strateacutegies internationalesdes reacutegionsface agrave la mondialisation Bruxelles PIE-Peter Lang 2004 agrave la p165 272 Supra note 257 Steacutephane Paquin et Guy Lachapelle agrave la p76 273 Ibid agrave la p87
109
ce peut ecirctre par une coopeacuteration transfrontaliegravere visant agrave reacutegler des problegravemes conjoints
comme la protection de lenvironnement ou des espegraveces en danger Ce peut ecirctre aussi dans
le but de creacuteer des laquo super-reacutegionsraquo et des alliances strateacutegiques internationales visant agrave
rehausser le rocircle des reacutegions entraicircnant ainsi laquo une red eacutefinition de lespace de la part de ces
reacutegions en relation avec les forces de leacuteconomie mondiale raquo775 Dans dautres cas les reacutegions
seront en concurrence chacune tentant dattirer le plus de capitaux possibles afin de veiller agrave
son propre deacuteveloppement et ainsi sassurer la reconnaissance du gouvernement central ou
dautres entiteacutes agrave leacutechelle internationale Elles procegravedent de ce fait agrave des politiques de
promotions comprenant quatre volets
1) la construction de limage attractive ou ouverte aux affaires pour le territoire 2) la mise sur pied de services aux investisseurs potentiels 3) une politique de ciblage des investisseurspotentiels 4) les incitatifs financiers
Les gouvernements sub-eacutetatiques sont donc obligeacutes de faire de la repreacutesentation aupregraves des
entreprises multinationales afin de les inciter agrave simplanter dans leur reacutegionllocaliteacute ou dans
le but les maintenir dans leur reacutegionllocaliteacute Principalement inteacuteresseacutes agrave attirer les centres de
deacutecision et les entreprises technologiques les gouvernements locaux fondent leur preacutesence agrave
linternational sur le besoin dinvestissements Eacutegalement cette preacutesence des entiteacutes subshy
eacutetatiques sur la scegravene internationale est justifieacutee par le besoin de reconnaissance et de leacutegitimeacute
quelles cherchent aupregraves de leur gouvernement national dans un premier temps mais aussi
en tant qu acteur agrave part entiegravere agrave linternational dans un second temps2T7 Pour ce faire elles
procegravedent agrave une promotion active de leur collectiviteacute agrave leacutetranger Pourtant cette
reconnaissance si elle leur est accordeacutee ne pourra ecirctre quune reconnaissance de facto
puisque ces entiteacutes ne possegravedent agrave priori pas de personnaliteacute juridique internationale elles ne
sont pas reconnues par le DI puisquelles eacutevoluent au sein mecircme de lEacutetat et par
conseacutequent le DI ne les considegravere pas comme des acteurs du systegraveme international au mecircme
titre que les Eacutetats ou les organisations intereacutetatiques
Z74Supra note 271 SteacutephanePaquin agrave la p68 275 Ibid agrave la p52 276 Supra note 257 SteacutephanePaquin et GuyLachapelle agrave la p79 Les Eacutetats et les villes ameacutericaines par exemple deacutepensent annuellement des milliards pour attirer et maintenir des entrepriseseacutetrangegraveresou dune autre reacutegion 277 Supra note 271 SteacutephanePaquin agrave la p77
110
Les activiteacutes des sub-divisions de lEacutetat eacutechappant en partie au droit interne et ne pouvant
ecirctre appreacutehendeacutees par le DI il convient de chercher une solution intermeacutediaire faisant le
lien entre une juridiction externe incapable de reconnaissance et une juridiction interne
partielle repris agrave travers la preacutesentation de luE comme organisation reacutegionale soumise agrave
larticle XXIV mais ouverte agrave la reconnaissance des entiteacutes sub- eacutetatiques Sur le plan
europeacuteen les choses semblent eacutevoluer quelque peu diffeacuteremment puisque les entiteacutes locales
des pays europeacuteens sont prises en compte par cinq types dinstitutions europeacuteennes agrave
savoir le Comiteacute des reacutegions le Conseil des ministres la Commission les repreacutesentations
reacutegionales agrave Bruxelles les associations transnationales reacutegionales Malgreacute cela elles ne sont
pas directement consideacutereacutees par le droit communautaire qui sadresse agrave lEacutetat central ce
dernier devant transposer les directives communautaires dans s()n droit IumlQterne afin que les
autoriteacutes locales puissent lappliquer Eacutegalement les entiteacutes sub-eacutetatiques ne disposent pas de
la possibiliteacute de saisir la CJCE agrave part dans le cas dun recours contre des deacutecisions dont
elles sont les destinataires ou qui les concerne directement et individuellement et ce au
mecircme titre que les personnes priveacutees
Nous preacutesenterons donc dans la prochaine section le cas du reacutegionalisme infra-eacutetatique dans
une reacutegion supra-eacutetatique lUE agrave travers lexemple de la formation de certaines reacutegions
comme les Quatre Moteurs de lEurope qui pourraient laisser agrave penser que la coopeacuteration
transfrontaliegravere puisse agrave terme constituer
des espaces territoriaux cogeacutereacutes indeacutependamment des frontiegraveres et mettre en place des pouvoirs fonctionnels dont la nature et le responsabiliteacute posent des problegravemes que lon occulte derriegravere des principes qui preacuteservent lapparence de la personnaliteacute pleacuteniegravere des Eacutetats278
34 LEurope des reacutegions
Du constat des problegravemes juridiques relatifs agrave lencadrement des activiteacutes sub-eacutetatiques nous
chercherons agrave travers le modegravele europeacuteen agrave trouver un compromis entre deux formes de
reacutegionalismes qui narrivent pas agrave se rejoindre juridiquement LEurope en tant quacteur
intereacutetatique soumis au droit international et organisation reacutegionale agrave vocation politique offre
278 Supra note 210 OlivierAudeoud agrave la p146
111
la possibiliteacute dune conciliation tant juridique que politique des formes supra et infrashy
eacutetatiques de reacutegionalismes
La coopeacuteration transfrontiegravere a pris de lampleur en Europe gracircce dune part au processus
dinteacutegration qui a permis deacuteliminer les barriegraveres tarifaires dautre part aux nombreux
programmes entrepris par les organes europeacuteens en faveur du deacuteveloppement reacutegional
Sajoute agrave ces eacuteleacutements le processus de deacutecentralisation permettant aux reacutegions des pays
europeacuteens de jouir de plus dautonomie La coopeacuteration transfrontaliegravere est ainsi deacutefmie par
certains comme
the establishment of and adherence to a set of incentives norms and oranisation that are set up to co-ordinate poliey-making in a region where the functional area of economie activities does not coincide with the geographical pattern ofpolitical jurisdictionsF
Nous preacutesenterons dans cette partie la place des entiteacutes sub-eacutetatiques dans lespace europeacuteen
en rapport avec les diffeacuterents organes europeacuteens (1) puis donnerons quelques exemples de
coopeacuterations transfrontaliegraveres ayant conduit agrave la formation de super-reacutegions (2)
341 Les collectiviteacutes locales dans la structure europeacuteenne
Plusieurs eacutevolutions ont conduit au deacuteveloppement de la coopeacuteration transfrontaliegravere au sein
de lUE tout au long du processus dinteacutegration notamment agrave travers la signature de
diffeacuterents traiteacutes qui en forment le substrat juridique tels que la Convention-eadre
europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales de
198028deg avec ses deux protocoles la charte europeacuteerme de lautonomie locale de 1985282 la
279 Organisation for Economie Co-operation and Development laquo Building competitive regions strategies and govemanee raquo Paris Organisation for Economie Co-operation and Development 2005 aux ppIIO-lIl Disponible agrave ladresse httpaccesbibuQamcacgi-binbduqamltransitplampnoMan=24132503 280 Conseil de lEurope Convention-cadre europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales (Madrid 21Y1980) Seacuterie des traiteacutes europeacuteens (STE) n 106 Strasbourg Conseil de lEurope Bureau des Traiteacutes 281 Conseil de lEurope Protocole additionnel agrave la Convention-cadre europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales Strasbourg 9xI1 995etConseil de [Europe Protocole n 2 agrave la Convention-cadre europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales relatifagrave la coopeacuteration interterritoriale Strasbourg 5Y1998
112
Charte europeacuteenne des langues reacutegionales ou minoritaires de 1992283 la Convention sur la
participation des eacutetrangers agrave la vie publique locale de 1992284 Plusieurs associations
europeacuteennes interviennent en faveur des reacutegions il sagit du Conseil des communes et des
reacutegions dEurope du Congregraves des pouvoirs locaux et reacutegionaux de lEurope de lAssembleacutee
des reacutegions dEurope Les collectiviteacutes locales peuvent eacutegalement sexprimer en sadressant
directement aux institutions europeacuteennes et notamment lune dentre elles qui a eacuteteacute preacutevue
pour coordonner leurs actions le Comiteacute des Reacutegions
Le Comiteacute des Reacutegions institueacute par larticle 263 du traiteacute de Rome285 est composeacute de
laquo repreacutesentants des collectiviteacutes reacutegionales et locales qui sont soit titulaires dun mandat
eacutelectoral au sein dune collectiviteacute reacutegionale ou locale soit politiquement responsables devant
une assembleacutee eacutelueraquo286 Il agit agrave titre consultatif aupregraves du Conseil de la Commission ou du
Parlement europeacuteen Le Conseil et la Commission doivent le consulter obligatoirement sur
les questions relatives agrave leacuteducation la coheacutesion eacuteconomique et sociale lemploi
lenvironnement la formation professionnelle et les transports Outre ces champs de
compeacutetences le Comiteacute des Reacutegions peut en vertu du principe de subsidiariteacute sexprimer par
le biais davis dinitiative et de reacutesolution sur des domaines tels que les relations exteacuterieures
des entiteacutes locales
Selon Philippart la volonteacute dinstrumentaliser le Comiteacute des reacutegions deacutepend du type de
paradiplomatie auquel lentiteacute reacutegionale sadonne Ainsi dans le cas de paradiplomaties
minimales laquo confmeacutees au transfrontalier le CdR na quune utiliteacute reacuteduite raquo puisque le
manque de ressources et denjeux ne demande pas une preacutesence formelle Pour les
protodiplomaties et les paradiplomaties maximales laquo le CdR a un inteacuterecirct mais nest pas
incontournable dans la mesure ougrave ces entiteacutes disposent de ressources propres importantes et
dune large gamme dinstruments parfois nettement plus puissant que le CdR (par exemple
282 Conseil de lEurope Charte europeacuteenne de lautonomie locale Strasbourg 15X1985 283 Conseil de lEurope Charte europeacuteenne des langues reacutegionales ou minoritaires Strasbourg 5xU992 284 Conseil de lEurope Convention sur la participation des eacutetrangers agrave la vie publique au niveau local Strasbourg 5II1992 285 Supra note 121 Traiteacute instituant la Communauteacute europeacuteenne art 263 286 Ibid
113
TUE 287 laccegraves direct au Conseil des Ministres de lUE autoriseacute par larticle 146 ) raquo
finalement pour les paradiplomaties mineures et majeures laquo le CdR est un instrument tregraves
important voire indispensable parce quil sinscrit parfaitement dans leur strateacutegie
increacutementale et parce qu il est sans eacutequivalent dans leur gamme instrumentale raquo288
Le Conseil de l Europe n est pas resteacute indiffeacuterent au deacuteveloppement des collectiviteacutes locales
puisque degraves 1957 il avait mis en place un organe repreacutesentatif qui par la suite est devenu la
Confeacuterence permanente des pouvoirs locaux et reacutegionaux de lEurope (ci-apregraves CP LRE)
La CPLRE est agrave lorigine de la reacutedaction de la Charte europeacuteenne de lautonomie
locale289 qui a eacuteteacute soumise au Comiteacute des ministres et adopteacutee en 1985 sous la forme dune
convention Cette Charte communautaire se veut comme
un point de reacutefeacuterence pour les Eacutetats les reacutegions les partis politiques lopinion publique en geacuteneacuteral une base sur laquelle pourrait se fonder ulteacuterieurement un texte de caractegravere juridique [] susceptible agrave terme de transformer en dispositions impeacuteratives certaines des ideacutees ne constituant actuellement que de simples recommandations
Il est stipul eacute dans le pr eacuteambule de la Charte que laquoles collectiviteacutes locales sont lun des
principaux fondements de tout reacutegime deacutemocratique raquo 291 et que par conseacutequent elles meacuteritent
une reconnaissance leacutegitime Ainsi pose-t-elle comme fondement le principe de lautonomie
locale et deacutefmit-elle les regravegles fondamentales dune telle autonomie en ce qui concerne
lindeacutependance politique administrative et fmanciegravere des collectiviteacutes locales Lobjectif de
cette Charte est donc de
compenser le manque de normes europeacuteenne communes pour mesurer et proteacuteger les droits des collectiviteacutes locales qui sont les plus proches du citoyen et lui donnent la possibiliteacute de participer effectivement a la prise des deacutecision qui concernent son environnement quotidien292
287 Supra note 122 Traiteacute de Maastricht sur l Union europeacuteenne art 146 288 Supra note 265 Eacuteric Philippart agrave la pl7 289 Supra note 282 Conseil de lEurope 290 Marc Lambinet Les pouvoirs reacutegionaux en question Rimouski Universiteacute du Queacutebec agrave Rimouski 1993 agrave la p254 291 Supra note 282 Conseil de lEurope Preacuteambule 292 Mario Martins laquoLa Charte europeacuteenne de lautonomie locale raquo dans France Direction geacuteneacuterale des collectiviteacutes locales Les nouvelles relations Eacutetat collectiviteacutes locales Colloque de Rennes Paris La Documentation franccedilaise 1991 aux pp326-32
114
La Commission europeacuteenne joue eacutegalement un rocircle important puisquelle est agrave lorigine de
deux opeacuterations de soutien agrave cette coopeacuteration laction RECITE appuyeacutee sur des
reacuteseaux de reacutegions et de villes et linitiative INTERREG pour les reacutegions situeacutees de part
et d autre dune frontiegravere nationale De plus la Commission a eacutetabli une eacutechelle statistique
afin de classer les collectiviteacutes locales selon tro is types de donneacutees statistiques appeleacutees
NUTS (Nomenclature ofUnits for Territorial Statistics) le niveau NUTS1 qui deacutecoupe
lespace communautaire en 64 grandes reacutegions (en Allemagne les Landers en France les
zones eacuteconomiques d ameacutenagement) le niveau NUTS II qui sert agrave mesurer les dispariteacutes
spatiales il est composeacute des uniteacutes administratives des Eacutetats membres (en France et en Italie
les reacutegions en Espagne les Communauteacutes Autonomes) finalement le niveau NuTSIII
qui comprend 1 044 uniteacutes293 La Commission encourage la coopeacuteration transfrontaliegravere en
poursuivant trois objectifs
rendre leacuteconomie europeacuteenne plus efficace et plus compeacutetitive reacuteduire les dispariteacutes entre reacutegions en compleacutetant les efforts des autoriteacutes locales et reacutegionales des zones les moins favoriseacutees faciliter les initiatives conccedilues et concreacutetiseacutees sur place de tous les acteurs publics et priveacutes du deacuteveloppement r eacutegional
Pour ce faire elle met en place des Fonds structurels puisquen vertu de larticle 159 du
Traiteacute de Rome
la Communauteacute soutient aussi cette reacutealisation par laction quelle megravene au travers des fonds agrave finaliteacute structurelle (Fonds europeacuteen dorientation et de garantie agricole section laquoOrientationraquo Fonds social europeacuteen Fonds europeacuteen de deacuteveloppement reacutegional~ de la Banque europeacuteenne dinvestissement et des autres instruments financiers existants 5
Les objectifs prioritaires de ces Fonds se divisent en sept cateacutegories ladaptation
eacuteconomique des reacutegions dont le deacuteveloppement est en retard la conversion sociale et
eacuteconomique des reacutegions industrielles en deacuteclin les mesures de lutte contre le chocircmage agrave long
terme et daide agrave linteacutegration professionnelle des jeunes et des personnes en danger
dexclusion du marcheacute du travail ladaptation des travailleurs au changement industriel par le
biais de mesures visant agrave preacutevenir le chocircmage l adaptation des structures en agriculture et
293 Kepa Sodupe laquo The European union and inter-regional co-operationraquo dans Francisco Aldecoa et Michael Keating Paradiplomacy in action the foreign relations of subnationals govemments Londres Frank Cass 1999 aux pp60-61 294 Agnegraves Boucheron et Jean-Franccedilois Belaud La nouvelle politique reacutegionale de la CEE Bruxelles Club de Bruxelles 1993 agrave la p144 295 Supra note 121 Traiteacute instituant la Communauteacute europeacuteenne art 159
115
dans la pecircche gracircce agrave la r eacuteforme de la Politique agricole commune (P AC) la diversification
eacuteconomique des reacutegions rurales vulneacuterables ladaptation eacuteconomique des reacutegions agrave tregraves
faible densiteacute de populatiorr
Des programmes dinitiatives compegravetent ces objectifs tels que RE CITE et
INTERREG En aidant agrave la creacuteation de tels types de coopeacuteration agrave travers ces fonds
structurels lUE admet limportance des acteurs locaux dans le deacuteveloppement reacutegional et
reconnaicirct de ce fait cet aspect de la mondialisation invisible pour le Dl qu est le
deacuteveloppement des acteurs sub-eacutetatiques comme acteurs de la mondialisation globale et
eacuteconomique Agrave travers le programme RECITE qui comprend 37 reacuteseaux de coopeacuteration
et qui est ouvert agrave toute collectiviteacute locale dont la population est supeacuterieure agrave 50 000
habitants des reacuteseaux tels que les Eurociteacutes instaureacute en 1986 ou le reacuteseau Quartiers en crise
eacutelaboreacute en 1989 ont pu voir le jour Avec INTERREG trois types de coopeacuteration ont
eacuteteacute couverts la coopeacuteration transfrontaliegravere la coopeacuteration transreacutegionale et la coopeacuteration
transnationale afin de geacuterer les problegravemes speacutecifiques de deacuteveloppement eacuteconomique
deacutecoulant de leur statut frontalier
34 2 Des structures transreacutegionales que sont devenues les frontiegraveres
La politique reacutegionale de lUE suit un deacuteveloppement naturel qui se leacutegitime par le biais
ideacuteologique agrave travers le deacuteveloppement des collectiviteacutes locales comme base deacutemocratique
Il y a alors un lien implicite entre reacutegionalisation trans-reacutegionalisation et pouvoir
reacuteglementaire dans la mesure ougrave la question de la leacutegitimiteacute supra-nationale se trouve
alimenteacutee par une forme de leacutegitimiteacute infra-nationale Eacutegalement la proximiteacute avec les acteurs
eacuteconomiques de leacuteconomie europeacuteenne marque le lien avec la deacuteseacutetatisation au sens large
LUE rend ainsi plus manifeste ce qui se cache derriegravere les failles du GATT en matiegravere de
reacutegionalisme Mecircme si lUE est dans une phase expeacuterimentale avanceacutee de reconfiguration
de lEacutetat par rapport agrave l eacutechelle planeacutetaire que repreacutesente luumlMC il est possible de
constater que la probleacutematique relegraveve d une reacute-articulation des relations entre les sources du
296 James D McNiven Janice E Plumstead Perspectives comparatives du deacuteveloppement reacutegional Moncton Atlantic Canada Opportunities Agency 1998 agrave la p1O
116
cadre normatif et les sujets de ce cadre normatif de leacuteconomie Ainsi les reacutegionalismes
supra-eacutetatique infra-eacutetatique et trans-eacutetatique semblent intimement lieacutes
La coopeacuteration interreacutegionale en Europe regroupe divers partenaires sub-eacutetatiques reacutegions
villes ou autres uniteacutes propres agrave chaque pays (deacutepartements municipaliteacutes meacutetropoles) et ce
afin de favoriser leacutechange de connaissances et de technologies dans le but de former des
bassins plus attractifs pour les investissements eacutetrangers Les reacutegions sont auss i selon
certains auteurs les laquomieux preacutepareacutees pour renforcer les liens entre les acteurs eacuteconomiques
sociaux et technologiques de leurs territoires raquo297 Nous preacutesenterons donc dans cette partie
deux types dorganisations reacutegionales mecircme si elles ne sont pas repreacutesentatives de toutes les
activiteacutes reacutegionales europeacuteennes afin dillustrer ce propos et de saisir limportance du
reacutegionalisme trans-eacutetatique dans la reconfiguration de lespace reacuteglementaire de lUE
comme modegravele d eacutevolution de la place des entiteacutes sub-eacutetatiques vers lencadrement normatif
laquo Les Quatre Moteurs de lEuroperaquo est une association creacuteeacutee en 1988 et qui regroupe la
Lombardie (Italie) le Bade-Wurtemberg (Allemagne) la Catalogne (Espagne) et la reacutegion
Rhocircne-Alpes (France) Agrave noter que dautres reacutegions comme lOntario le Queacutebec et certaines
reacutegions du bassin meacutediterraneacuteen ont signeacute des accords de coopeacuteration avec les Quatre
Moteurs de lEurope Cette association est fondeacutee sur un deacutesir de partage des expeacuteriences
acquises lobjectif initial eacutetant dameacuteliorer les infrastructures de transport et de
teacuteleacutecommunication agrave travers leacutechange de technologiesf Ces objectifs ont eacuteteacute par la suite
eacutetendus agrave des domaines tels que le deacuteveloppement eacuteconomique lenvironnement et les
politiques sociales En outre cette alliance a favoriseacute laquo une redeacutefinition de lespace de la part
de ces reacutegions et de ces villes en relation avec les forces de leacuteconomie mondiale raquo
puisquelles laquodeacutefmissent leurs strateacutegies plus en fonction des deacutefis de la mondialisation que
des diktats de leacuteconomie nationale raquo299 Nous constatons ici lexistence dobjectifs initiaux
lieacutes agrave lameacutelioration des infrastructures Cette association sest orienteacutee vers des aspects
eacuteconomiques puisque eacutevoluant sous les pressions de la mondialisation du retrait de lEacutetat et
297 Francesc Morata laquoLa gouvernance coopeacuterative subeacutetatiqueraquo dans Steacutephane Paquin et Guy Lachapelle dir Mondialisation gouvernance et nouvelles strateacutegies subeacutetatiques Queacutebec Presses de lUniversiteacute Laval 2004 agrave la pl 00 29 8 Ibid aux pplOO-lOl 299 Supra note 257 Steacutephane Paquin et Guy Lachapelle agrave la p8l
117
des opportuniteacutes de deacuteveloppement au ruveau infra-eacutetatique que repreacutesente lespace
europeacuteen
Les laquo Eurocities raquo ont eacuteteacute creacuteeacutees vers la fm des anneacutees 1980 et regroupent actuellement un
reacuteseau transeuropeacuteen de 121 villes qui sengagent agrave
contribuer de maniegravere active et positive en faveur dune gouvernance plus efficace et ouverte agrave tous dans lUnion europeacuteenne [en favorisant] une coopeacuteration eacutetroite et permanente entre les diffeacuterentes sphegraveres territoriales de gouvernance les collectiviteacutes locales et reacutegionales les gouvernements nationaux et les institutions europeacuteennes 300
Les laquo Eurocities raquo permettent l eacutechange de connaissances et dexpeacuteriences entre les villes
dans les politiques urbaines en focalisant sur la culture le deacuteveloppement eacuteconomique le
reacuteameacutenagement urbain lenvironnement les politiques sociales le transport et les
technologies Compte tenu de limportance des villes particuliegraverement dans leur dimension
internationale et du nombre de villes associeacutees les laquo Eurocities raquo repreacutesentent un cadre
deacutechange tregraves deacuteveloppeacute et disposent dun poids important leur permettant de faire pression
sur les institutions europeacuteennes afin qu une plus grande attention soi t accordeacutee aux villes ce
qui sest traduit par la mise en place de linitiative Urban par la Commission europeacuteenne
dont lobjectif est daider les quartiers deacutefavoriseacutes agrave travers la reacutegeacuteneacuteration eacuteconomique et
sociale302
Ces deux exemples nous permettent davoir un aperccedilu de la situation globale des entiteacutes
locales en Europe qui comme nous lavons vu prennent nombre dinitiatives dans des
secteurs cleacutes afin dassurer leur deacuteveloppement et de disposer dun poids plus important pour
influer sur les structures institutionnelles europeacuteennes Ils nous permettent eacutegalement
d illustrer la poss ibiliteacute qui est offerte aux entiteacutes sub-eacutetatiques de se regrouper en
300 Assembleacutee geacuteneacuterale annuelle dEurocities Deacuteclaration de vienne Autriche 2004 Disponible agrave ladresse http721420S104searchq=cache138okeJVEoUwwwissirfacnritldownloadl 168pdf+dC3A 9claration+de+LisbolU1e+2B+rocitiesamphl=frampgl=frampct=clnkampcd=1 301 Eurocities Disponible agrave ladresse httpwwweurocitiesorgmainphp 302 Marion Desjardins laquo Programme Urban 1 un premier bilan positif raquo 2001 Disponible agrave ladresse httpwwwvillegouvfrlinfosdossiersurbanhtm
118
associations disposant dun appui financier de lUE dans le but de sassurer de politiques
plus favorables
La multiplication des acteurs sub-eacutetatiques de mecircme que la formation de groupes reacutegionaux
ont cependant des conseacutequences indeacuteniables sur la gouvernance au niveau europeacuteen qui doit
maintenant sagencer entre plusieurs niveaux supra-eacutetatique eacutetatique infra-eacutetatique transshy
eacutetatique Aussi dans cette derniegravere partie preacutesenterons-nous la gouvernance agrave niveaux
multiples et ses implications sur la structure eacutetatique agrave partir de la Meacutethode Ouverte de
Coordination Nous soulegraveverons eacutegalement la question dune Europe feacutedeacuterale
35 Quelle gouvernance pour lEurope
Il nest plus possible en Europe et sur la scegravene internationale de parler de gouvernance sans
parler du principe de subsidiariteacute et du fonctionnement en reacuteseau Le mot laquo subsidiariteacute raquo
eacutevoque pour certains auteurs un double sens celui de suppleacuteance puisquil sagit dun
laquoprincipe de limitation du pouvoir sans quil revecircte pour autant le caractegravere normatifraquo et
celui de secours (subside) pu isquil sagit
dune invitation agrave repenser les relations sociales dans un contexte de plus grande autonomie et agrave deacutegager en permanence un eacutequilibre entre la liberteacute des personnes et les diffeacuterentes entiteacutes existantes [ ] et lautoriteacute neacutecessaire et tuteacutelaire de lEacutetat naturellement en charge de la seacutecuriteacute de la coheacutesion sociale et de la reacutegulation globale de l eacuteconomie
La mise en place du principe de subsidiariteacute la prise dinitiatives des acteurs sub-eacutetatiques et
la coopeacuteration transreacutegionale favorisent le deacuteveloppement de reacuteseaux entre les diffeacuterents
acteurs europeacuteens Un reacuteseau peut se deacutefinir comme
une plurifonctionnaiiteacute donc un ensemble mais il nest pas la simple somme des fonctions ou des eacuteleacutements qui le composent Dans un reacuteseau leacuteleacutement perd de son individualiteacute dans ce quelle a de restrictif Il tend agrave ne plus exister par lui-mecircme mais comme eacuteleacutement dun ensemble auquel il ressemble agrave tel point quon ne sait plus tregraves bien ce qui est lui-mecircme et ce qui est le reste304
303 Conseil de lEurope Comiteacute directeur des autoriteacutes locales et reacutegionales Deacutefinition et limites du ftrincIumlfJe de subsidiariteacute ~trasbo~rg Conseil de lEurop~ 1994 a~x pp10-11
04 Etienne Cerexhe et Michel Leacuteonard Pour une doctnne de la regon en Europe Bruxelles Bruylant 1976 agrave la pl15
119
Les reacuteseaux et le principe de subsidiariteacute sont deux eacuteleacutements cleacutes de notre analyse en ce
quils illustrent ce besoin de reacuteorganisation du pouvoir reacuteglementaire mais eacutegalement parce
quils permettent au niveau reacutegional la mise en place dun cadre souple permettant
d inteacutegrer tous les niveaux dacteurs et illustrant par ce fait mecircme les lacunes du DIP qui
nous occupent dans ce meacutemoire
Nous preacutesenterons dans cette partie la theacuteorie de la gouvernance agrave niveaux multiples telle
quappliqueacutee au niveau europeacuteen (1) de mecircme que la meacutethode ouverte de coordination (2)
comme illustration du partage des compeacutetences induit par le principe de subsidiariteacute dans une
gouvernance agrave niveaux multiples
351 La gouvernance agrave niveaux multiples
La gouvernance est un concept important pour notre analyse aussi le d eacutefinirons-nous tant
dans son sens traditionnel que dans celui qui inteacuteressera notre eacutetude La gouvernance
traditionnelle
constitue une approche conceptuelle utile pour analyser les impeacuteratifs institutionnels neacutecessaires pour organiser et geacuterer plus efficacement le processus collectif de deacutecision dans un contexteougrave les problegravemespublics et la nature mecircme de la socieacuteteacute sont devenus beaucoupplus complexesf
La gouvernance agrave niveaux multiples consiste pour sa part en la reacutepartition des tacircches et des
responsabiliteacutes entre les acteurs publics et priveacutes dans un processus dinteraction plus ou
moins continuraquo et peut ecirctre vue comme
meacutecanismevisant agrave geacuterer un ensemble de problegravemes conflits dans lesquels les acteurs parviennent reacuteguliegraverement agrave des accords contraignants satisfaisants moyennant la neacutegociation et la deacutelibeacuteration des deacutecisionset la coopeacuterationdans la mise en œuvre306
La plupart des Eacutetats europeacuteens eacutetant de type deacutecentraliseacute (France) reacutegionaliseacute (Espagne) ou
feacutedeacuteral (Allemagne) les entiteacutes locales sont dans lensemble pourvues dun certain degreacute
dautonomie leur permettant deacutelaborer leur propres strateacutegies politiques Ainsi rencontronsshy
nous dans les systegravemes eacutetatiques europeacuteens diffeacuterents types de deacutecentralisation ayant des
305 Ibid aux pp95-96 306 Ibid
120
reacutepercussions sur les modes de gouvernance Tout dabord la deacutecentralisation administrative
qui permet un transfert du pouvoir de deacutecision lallocation de ressources puis la
deacutecentralisation politique qui confegravere aux autoriteacutes locales un plus grand degreacute dautonomie
et de responsabiliteacute ainsi quun budget propre et une plus grande leacutegitimiteacute les repreacutesentant
eacutetant eacutelus par les populations locales ensuite la deacutecentralisation fiscale pouvant se produire
dans tout type de deacutecentralisation afin de permettre aux autoriteacutes locales de fonctionner
proprement fmalement la deacutecentralisation du marcheacute qui consiste en un transfert de
compeacutetences vers le priveacute307 La deacutecentralisation est intimement lieacutee au deacuteveloppement de la
Gouvernance agrave Niveaux Multiples (ci-apregraves GNM) puisquen favorisant la prise
dautonomie de certains acteurs et en leur confeacuterant un pouvoir regraveglementaire elle interfegravere
avec laspect unitaire de lEacutetat
L UE se caracteacuterise par un ensemble de reacuteseaux enchevecirctreacutes qui incluent tant des acteurs
supra-nationaux que nationaux sub-eacutetatiques trans-eacutetatiques et priveacutes ce qui permet une
classification des reacuteseaux en trois types308 Tout d abord les reacuteseaux transnationaux de
reacutegions reliant les acteurs reacutegionaux de diffeacuterents Eacutetats membres assument une fonction
symbolique puisque ne disposant daucune structure institutionnelle et jouissent d une
composition souple encourageant les acteurs qui repreacutesentent des reacutegions eacuteconomiques agrave sy
investir mais ces reacuteseaux ne peuvent influer sur la politique europeacuteenne Ensuite les reacuteseaux
de meacutediation des inteacuterecircts qui sont des reacuteseaux sectoriels dans lesquels les repreacutesentants
d inteacuterecircts priveacutes preacutedominent et dont les repreacutesentants exercent une fonction de lobbies
aupregraves des institutions europeacuteennes (Commission Conseil Comiteacutes) quant agrave leacutelaboration
des politiques Finalement les reacuteseaux de coopeacuteration intergouvernementale qui relient les
niveaux europeacuteen et reacutegional et qui soccupent de mettre en œuvre les deacutecisions structurelles
de luE en se fondant sur le principe du partenariat supprimant ainsi les structures de
controcircle hieacuterarchique tout en favorisant la participation des acteurs reacutegionaux aux deacutecisions
concernant lattribution des subventions reacutegionales
307 Robertson Work laquo Decentralizing governance participation and partnership in service delivery to the poor raquo dans Dennis A Rondinelli et Shabbir Cheema Reinventing govemment for the twenty-first century state capacity in a globalizing society Bloomfield Kumarian Press 2003 aux pp196-l97 308 Arthur Benz laquo Les reacutegions allemandes dans lUnion europeacuteenne de la politique conjointe agrave la gouvernance polycentriqueraquo dans Patrick Le Galegraves et Christian Lequesne Les paradoxes des reacutegions en Europe Paris La Deacutecouverte 1997 aux pp119-l2l
121
En Europe la GNM reacutesulte de deux pheacutenomegravenes qui peuvent sembler antinomiques mais
qui sont pourtant compleacutementaires linteacutegration europeacuteenne qui est un pheacutenomegravene
centrifuge autour dune autoriteacute supra-eacutetatique et la reacutegionalisation qui est un pheacutenomegravene
centripegravete conduisant agrave la division de la structure eacutetatique Donc en mecircme temps que les Eacutetats
s integravegrent ils se fragmentent ou plutocirct linteacutegration europeacuteenne nest plus le fait
uniquement dacteurs eacutetatiques elle doit favoriser la prise de deacutecision des nouveaux acteurs
agrave travers un meacutecanisme de reacuteseau un meacutecanisme de gouvernance agrave plusieurs niveaux
Cette gouvernance implique lintroduction du secteur priveacute dans la sphegravere des politiques
internes et europeacuteennes ainsi qu une absence de centre de deacutecision unique une faible
structure hieacuterarchique mais de forts liens dinterdeacutependance ce qui rend neacutecessaire la mise
en place d une nouvelle politique reacutegionale Les reacutegions et les villes disposent maintenant
davantages comparatifs sur le plan institutionnel laquoet sur celui du deacuteveloppement des
relations avec les acteurs qui agissent sur leurs territoires agrave travers la mobilisation et la
promotion de reacuteseaux de coopeacuteration public-priveacute raquo309 De plus les gouvernements locaux
eacutetant plus exposeacutes agrave la compeacutetition globale notamment par le processus dinteacutegration eacutevoqueacute
ci-dessus ne viennent pas concurrencer lEacutetat mais le compleacuteter en se dotant de preacuterogatives
suppleacutementaires afin de pouvoir combler le deacuteficit de lEacutetat dans certains domaines
dintervention
les reacutegions sont les mieux preacutepareacutees pour renforcer les liens entre les acteurs eacuteconomiques sociaux et technologiques de leurs territoires
Par ailleurs la GNM rend le systegraveme supra-national europeacuteen plus attractif en favorisant le
consensus entre tous les niveaux pu isque fonctionnant agrave travers un reacuteseau dintershy
connectiviteacutes au lieu de ne confeacuterer quune simple autonomie aux institutions
lactiviteacute en reacuteseau de la Commission offre de nouvelles voies dinfluence aux reacutegions [et] cherche agrave tirer partie de la situation en construisant des coalitions avec les acteurs reacutegionaux dans le but de maicirctriser les reacuteticences des gouvernements agrave accepter ses projets
309 Supra note 297 Francesc Morata aux pp106-107 310 Ibid agrave la p100 311 Ibid aux pp97-99
122
En favorisant la creacuteation de reacuteseaux la Commission favorise la coopeacuteration entre les acteurs
ce qui permet agrave certains de dire que
dans une Europe sans frontiegravere la rigiditeacute des structures administratives cegravede la place agrave la souplesse agrave lexpeacuterimentation et agrave la coopeacuteration plus faciles sans doute agrave mettre en œuvre sur les plans reacutegional et local quau niveau central 312
Ainsi la GNM en tant que gouvernance en reacuteseau preacutesente de nombreux avantages dans le
contexte europeacuteen comme en teacutemoigne la mise en place de la MOC tel que nous allons
voire dans la prochaine partie
352 La meacutethode ouverte de coordination
La MOC vise agrave pallier lincapaciteacute institutionnelle de l LlE Elle fournit un cadre de
coopeacuteration entre les Eacutetats membres afin de faire converger les politiques nationales et de
reacutealiser certains objectifs communs Elle sinscrit dans
une volonteacute politique de repenser la coopeacuteration europeacuteenne dans le domaine des politiques sociales pour quelle ne soit pas synonyme de retrait des Eacutetats providence face aux exigences du marcheacute unique mais conduise plutocirct agrave des pactes sociaux renouveleacutes et permette progressivement de contribuer agrave leacutelaboration d une justice sociale laquo soutenable raquo cest-agrave-dire financiegraverement viable313
Elle consiste pour l LlE
agrave deacutefinir de grandes lignes directrices des objectifs agrave court moyen ou long terme fixeacutes par les Eacutetats membres agrave eacutetablir des critegraveres deacutevaluation au moyen dindicateurs afin de comparer les meilleures pratiques agrave traduire ces lignes directrices europeacuteennes en politiques nationales et enfin agrave proceacuteder peacuteriodiquement agrave un suivi une eacutevaluatiorri
Elle trouve ses fondements juridiques dans le traiteacute dAmsterdam Celui-ci en vertu du
principe de subsidiariteacute laisse la responsabiliteacute aux Eacutetats membres de geacuterer les politiques de
lemploi de la protection sociale de linclusion sociale de leacuteducation de la jeunesse et de la
formation Le traiteacute leur laisse aussi la des retraites Ces politiques relegravevent de la compeacutetence
312 Ibid
313 middotChristian Lequesne et Yves Surel Linteacutegration europeacuteenne entre eacutemergence institutionnelle et recomposition de lEacutetat Paris Presses de la Fondation nationale des sciences politiques 2004 agrave la p26S
14 Eacutemile Dumerain Carole Gay et Elly Imany laquo Meacutethode ouverte de coordination raquo e-juriste 2005 Disponible agrave ladresse httpwwwe-ju ristes orarticlephp3id article=646
123
des Eacutetats membres en fonction de limpossibiliteacute dimposer une leacutegislation classique et
uniforme dans les domaines sociaux
Ainsi la Commission joue plutocirct un rocircle de coordination en eacutelaborant une eacutevaluation des
meilleures pratiques en faisant reposer leacutevaluation des politiques nationales de chacun sur
des Eacutetats membres favorisant de ce fait laspect intergouvernemental de cette meacutethode En
coordonnant la Commission europeacuteenne joue un rocircle de catalyseur
en amontelle preacutesente les propositions en ce qui concerne les lignes directrices les indicateurs et les critegraveres deacutevaluation et encourage le deacuteveloppement des indicateurs en coopeacuteration avec le Comiteacutede la protection sociale et le Comiteacutede lemploi En aval elle organise leacutechange des bonnes pratiques apporte son aide pour leacutelaboration des rapports nationaux reacutealise un rapport de synthegravese et accompagne le processus de surveillance par les pairs315
La MOC a pris naissance en premier lieu dans le domaine de lemploi lors du traiteacute
dAmsterdam et du Conseil europeacuteen de Luxembourg en 1997 ougrave elle a laquo pris corps autour
de quatre grands thegravemes employabiliteacute esprit dentreprise adaptabiliteacute des personnes et des
entreprises eacutegaliteacute des genres raquo316 Par la suite cest le conseil europeacuteen de Lisbonne qui a
deacuteveloppeacute la MOC dans les autres domaines strateacutegiques que nous avons mentionneacute cishy
dessus agrave part dans le domaine des retraites ougrave elle fut adopteacutee par leConseil europeacuteen de
Stockholm en 2001 Finalement le Conseil europeacuteen de Goteborg adopta en 2001 les Grandes
Orientations de Politique Eacuteconomique (ci-apregraves GOP E) Les GOPE sont un exemple de
MOC car ils entendent eacutegalement laquo articuler la coordination sur la base dun ensemble des
lignes directrices non contraignantes deacutefinies au niveau europeacuteen qui doivent ecirctre traduites
par les Eacutetats membres dans leurs politiques nationales et reacutegionales raquo317 Ils preacutevoient
eacutegalement le mecircme processus deacutevaluation
Agrave travers la MOC la Commission favorise la circulation dideacutees et de propositions quelle
soumet aux Eacutetats-membres afin de les aider agrave faire face aux deacutefis sociaux tout en respectant
les systegravemes sociaux de chacun Pour ce faire elle soumet des mesures sans les imposer agrave
315 Supra note313 ChristianLequesneet Yves Surelagrave la p268 316 Supra note314 Eacutemile DumerainCaroleGay et Elly Imany 317 Lluis Navarro laquo Forces et faiblesse de la coordination des politiques eacuteconomiqueraquo dans Renaud Dehousse dir LEurope sans Bruxelles une analyse de la meacutethode ouverte de coordination Paris LHarmattan 2004 aux pp35-36
124
travers une proceacutedure de laquo soft lawraquo et se limite agrave un rocircle de coordination et non
d harmonisation - laquo seules les dispositions des traiteacutes relatives agrave la coordination des
politiques eacuteconomiques et agrave lemploi envisagent explicitement la possibiliteacute pour la
Commission de proposer au Conseil ladoption de recommandations aux Eacutetats membres raquo318_
Ce processus de reacuteforme en se basant sur la collaboration et lapprentissage mutuel assure
une convergence graduelle vers des objectifs communs sans avoir pour autant proceacutedeacute agrave un
transfert dautoriteacute des Eacutetats vers rUE
La MOC peut donc ecirctre caracteacuteriseacutee par sa souplesse son caractegravere deacutecentraliseacute ses
routines proceacutedurales et labsence de contraintes En effet la MO C se fonde sur une forme
de coopeacuteration en reacuteseau en alliant les diffeacuterents acteurs europeacuteens dans des rapports
horizontaux Mais certains auteurs considegraverent que laquo labsence de veacuteritable sanctions gregraveve
consideacuterablement en effet leffectiviteacute de la MOC dans le domaine de lemploi raquo 319 Nous
preacutefeacuterons la consideacuterer avec dautres comme un nouveau mode reacutegulatoire une troisiegraveme
voie entre la meacutethode communautaire classique et la meacutethode intergouvernementalei De
plus en favorisant la multipliciteacute des acteurs elle apparaicirct comme une solution laquo aux
problegravemes complexes de gouvernance agrave multi-niveaux particuliegraverement dans les domaines
ougrave les compeacutetences de lUnion europeacuteenne sont faibles sinon inexistantes raquo321 elle apparaicirct
eacutegalement comme une laquo ressource preacutecieuse dans larchitecture europeacuteenne raquo permettant
laquo deacutelargir la sphegravere de compeacutetence de lUnion europeacuteenne en respectant la diversiteacute des
systegravemes et lautoriteacute des responsables nationaux 22
318Renaud Dehousse laquoDu bon usage de la meacutethode ouverte de coordination raquo dans Renaud Dehousse dir LEurope sans Bruxelles une analyse de la meacutethode ouverte de coordination Paris LHarmattan 2004 agrave la pl66 319 Matthew Brown laquoLa strateacutegie europeacuteenne pour lemploi nouveau modegravele ou faux-semblantraquo dans Renaud Dehousse dir LEurope sans Bruxelles une analyse de la meacutethode ouverte de coordination Paris LHarmattan 2004 agrave la p68 320 Janine Goetschy laquoLapport de la meacutethode ouverte de coordination agrave linteacutegration europeacuteenneraquo dans Paul Magnette La grande Europe Bruxelles Eacuteditions de lUniversiteacute de Bruxelles 2004 agrave la pl7 321 Philippe Pochet laquoMeacutethode ouverte de coordination et modegravele social europeacuteen raquo Bruxelles Observatoire Social Europeacuteen 2001 agrave la pl Disponible agrave ladresse httpwwwieeumontrealcaIpublicationseng frchiersCOLLOO VE200 1rrexte-Pochet pdf 322 Supra note 313 Christian Lequesne et Yves Surel agrave la p270
125
Cette illustration de la gouvernance agrave niveaux multiples au sein de lUE nous amegravene agrave nous
interroger sur la place reacuteelle de lEacutetat dans ce systegraveme de reacuteseau qui s affirme sur certains
points qui est fortement concurrenceacute sur dautres mais eacutegalement sur la structure sui generis
de lUE qui tend sous certains aspects agrave prendre la forme dune structure feacutedeacuterale Cest ce
que nous nous proposons de faire dans la section suivante en guise de conclusion de ce
Chapitre
36 LEacutetat des Eacutetats
Il sagira dans cette derniegravere partie de poser la question en ligne avec les Chapitres
preacuteceacutedents du repositionnement de lEacutetat dans la mondialisation eacuteconomique Lexamen de
lUE nous a permis de montrer le deacutetail de la reacute-articulation des problegravemes de souveraineteacute
ce qui clarifie lideacutee suivant laquelle la souveraineteacute semblait ecirctre preacutesupposeacutee comme
monolithique alors que nous avons vu que lEacutetat n est quun eacutecran juridique qui dans
lenceinte de lV E se fait de plus en plus transparent agrave cause de la reproduction dune
structure forte quasi-souveraine au niveau supra-national qui sallie avec des entiteacutes subshy
eacutetatiques La politique reacutegionale de rUE nous a permis dillustrer lallusion suivant laquelle
le GAT T approche le pheacutenomegravene reacutegional de faccedilon tronqueacutee en eacutevacuant le politique par
une ideacutealisation de leacuteconomique soutenue par le systegraveme juridique intereacutetatique En effet
nous avons constateacute dans notre exploration des meacutecanismes reacutegionaux de lUE que ce nest
pas la Commission qui importe pour la souveraineteacute mais lexplosion du reacutegionalisme au fur
et agrave mesure quil eacutevolue vers le feacutedeacuteralisme Lexamen de lUE a fait ressortir les lacunes
mentionneacutees du GATT en tant quenceinte reacutegionale lUE offrant un cadre dans lequel
les frontiegraveres disparaissent commerce et investissement sy confondant par laction de divers
acteurs donnant tout son sens agrave la mondialisation
Nous terminerons donc ce Chapitre en esquissant dans les lignes qui suivent le modegravele
europeacuteen et celui de lEacutetat en nous demandant si lEurope tend agrave devenir un Eacutetat feacutedeacuteral (1)
et quel rocircle lEacutetat central doit-il jouer (2) face agrave un possible Eacutetat supra-eacutetatique et agrave la
multiplication des Eacutetats infra-eacutetatiques
126
361 En route vers lEurope des reacutegions
Le meacutecanisme de gouvernance agrave niveaux multiples qui preacutevaut en Europe a pour
conseacutequences de favoriser la creacuteation dune Europe des Reacutegions avec les Reacutegions voire par
les Reacutegions en permettant agrave ces derniegraveres davoir accegraves aux institutions europeacuteennes agrave
travers les activiteacutes paradiplomatiques laction du Comiteacute des Reacutegion et la prise en
importance du principe de subsidiariteacute ceci nous amegravene agrave soulever la question dune possible
formation dun modegravele supra-national de type feacutedeacuteral dEurope des Reacutegionsr
Partant du constat dune double crise tant interne quexterne du modegravele europeacuteen due agrave son
inachegravevement en partie agrave cause des difficiles neacutegociations des Traiteacutes dAmsterdam et de
Nice les alternatives quant agrave leacutevolution du systegraveme europeacuteen sont diverses et varieacutees Mais
avant de les preacutesenter parlons de ces crises Sur le plan interne laquo le triangle institutionnel de
base ne fonctionne pas raquo agrave cause de la monteacutee en puissance du Conseil europeacuteen laquo qui nest
pas lieacute par les proceacutedures communautaires et leacutequilibre institutionnel raquo de linefficaciteacute du
Conseil des Ministres et de laffaiblissement de la Commission324 Sur le plan externe la
crise provient de la difficulteacute pour lUnion dassumer son rocircle sur la scegravene internationale
surtout en ce qui concerne sa politique eacutetrangegravere et de seacutecuriteacute commune mais eacutegalement
quant agrave la projection dune Union eacuteconomique et moneacutetaire
Daucuns constatant laffaiblissement du modegravele europeacuteen sattardent davantage sur les
devenirs possibles de lEurope qui peuvent se reacutesumer ainsi les tendances centrifuges
pourraient conduire soit agrave une inteacutegration feacutedeacuterale dans le cas dune Union faiblement
eacutelargie soit agrave une dilution dans laquo une zone de libre-eacutechange reacuteguleacutee dans un contexte de
mondialisation raquo Il est enfm le cas dune Union fortement eacutelargie et entre ces extrecircmes la
poursuite dun modegravele europeacuteen laquo sui generis de laquotype feacutedeacuteratifraquo adaptable agrave une Europe
323 Supra note 265 Eacuteric Philippart aux ppl79-180 324 Daniegravele Charles Le Bihan laquoLes sceacutenarios de gouvernance et de compeacutetence un projet dUnion europeacuteenne qui se chercheraquo dans Guy Baudelle et Bernard Catagnegravede Le polycentrisme en Europe une vision de lameacutenagement du territoire europeacuteen Paris La Tour dAigues 2002 agrave la p55
127
eacutelargie sur la base de ladheacutesion de ses membres agrave ce projet commun troisiegraveme voie entre
confeacutedeacuteration et Eacutetat feacutedeacuteralraquo 325
Les avis divergent sur le modegravele europeacuteen Certains considegraverent lavegravenement des Eacutetats-Unis
dEurope peu probable car cela impliquerait laquo leacutelaboration dune Constitution la mise en
place dinstitutions feacutedeacuterales et lattribution de compeacutetences agrave lEacutetat feacutedeacuteral raquo326 Dautres
considegraverent que laquo les traiteacutes et les institutions communautaires dans leurs relations avec les
entiteacutes constitutives et les citoyens sont bien la Charte constitutionnelle dun systegraveme
feacutedeacuteral raquo sans que cela ne creacuteeacute un Eacutetat feacutedeacuteral ces derniers voyant davantage lUnion
comme une laquo feacutedeacuteration internationale raquo327
Pourtant il faut reconnaicirctre que degraves son origine lUE est doteacutee dun texte originel dont laquo les
effets et les caracteacuteristiques sont ceux dune Constitution au sein dun ordre juridique de type
feacutedeacuteral raquo mais dont la proceacutedure de reacutevision laquo soumise agrave lapprobation par chacun des Eacutetats
membres du nouveau texte constitutionnel est laisseacute agrave la deacutefmition des regravegles de chacun des
Eacutetats membres et non fixeacute par une regravegle du texte constitutionnel lui-mecircme raquo328 Eacutegalement le
rejet reacutecent par plusieurs nations europeacuteennes lors des reacutefeacuterendums organiseacutes dans certains
pays du projet de Constitution pour lEurope met un terme agrave l ideacutee d une Europe feacutedeacuterale
mecircme si cette derniegravere reste dinspiration feacutedeacuterale ne serait-ce qu en ce qui concerne la mise
en œuvre avec le Traiteacute de Maastricht du meacutecanisme de subsidiariteacute et la primauteacute des textes
communautaires sur les ordres juridiques nationaux agrave travers la notion deffet direct
Entre feacutedeacuteration et confeacutedeacuteration le modegravele europeacuteen porte atteinte au pnncipe de
souveraineteacute nationale les Eacutetats membres devant transfeacuterer une partie de leur compeacutetence et
pouvoir regraveglementaire agrave lUE sont soumis agrave leacutelaboration des politiques communautaires par
lorgane supra-national quest la Commission et dont le controcircle sur lapplication des regravegles et
325 Ibid agrave la p53 326 Ibid aux pp58-59 327 Nicolas Levrat laquo LUnion europeacuteenne une feacutedeacuteration internationale raquo dans Jean-Franccedilois Goudreault-Desbiens et Fabien Geacutelinas Le feacutedeacuteralisme dans tous ses eacutetats gouvernance identiteacute et meacutethodologie Bruxelles Bruylant 2005 agrave la p302 328 Ibid agrave la p294
128
la sanction des violation du droit communautaire est assureacute par la CJCE laquelle surpasse
les Cours nationales
Lavegravenement dune Europe feacutedeacuterale eacutetant peu probable lEurope restera un modegravele sui
generis un laboratoire dans lequel seront concilieacutes reacutegionalisme supra et infra-eacutetatique un
modegravele reacuteconciliant commerce et investissement un modegravele offrant une place agrave chaque
acteur un modegravele dans lequel l Eacutetat se deacuteveloppera sous une forme nouvelle avec un rocircle
nouveau Aussi verrons-nous maintenant ce quil advient de lEacutetat dans ce systegraveme en reacuteseau
baseacute sur une GN M qui permet agrave des acteurs sub-eacutetatiques de monter en importance dans la
sphegravere europeacuteenne tout en favorisant lexercice de compeacutetences et de reacutegulation suprashy
nationales
3 62 Et lEacutetat dans tout ccedila quel rocircle pour lavenir
La reacutegionalisation processus politique et technique initialement mis en œuvre par lEacutetatshy
nation afin d absorber la reacutegion et reacutealiser luniteacute nationale329 tend dans le contexte
europeacuteen agrave eacutechapper au controcircle de lEacutetat et agrave conduire agrave une fragmentation de ce dernier en
divers acteurs Cette fragmentation megravene agrave une eacutevolution de la structure eacutetatique mais
eacutegalement agrave une eacutevolution de ces nouveaux acteurs plus nombreux et heacuteteacuterogegravenes
maintenant partenaires de lEacutetat et eacutevoluant dans un contexte dinternationalisation des
eacutechanges et de creacuteation de structures supra-nationales Lapparition de nouveaux eacutechelons agrave
linteacuterieur mecircme de lEacutetat suppose une organisation nouvelle de la reacutepartition des
compeacutetences qui peut ecirctre assureacutee par le principe de subsidiariteacute ce qui peut toutefois
conduire agrave une concurrence reacuteglementaire linteacutegration reacutegionale repreacutesentant souvent la
transposition laquo des inteacuterecircts reacuteglementaires des Eacutetats sur le plan reacutegional raquo et neacutecessitant par
le fait mecircme la sauvegarde laquo les inteacuterecircts reacuteglementaires de lEacutetat par ladoption de regravegles au
niveau reacutegional voire mondial raquo330 Cette reacuteorganisation structurelle et reacuteglementaire se
329 Supranote 290 Marc Lambinet agrave la p59 330 Inge Govaere laquo Leacutetablissement des regravegles des marcheacutes nationaux ou regionaux de lEacutetat reacutegulateur souverain aux organisations dinteacutegration reacutegionale promotrices protectrices et intermeacuted iaires raquo (2003) 17 RIDE 5153 agrave la p315
129
trouve compliqueacutee par le systegraveme europeacuteen des reacuteseaux qui lui donne encore plus dampleur
mais eacutegalement par la coopeacuteration transfrontaliegravere qui fait naicirctre des associations dautoriteacutes
sub-eacutetatiques agrave leacutechelle europeacuteenne Lattribution de compeacutetences agrave ses entiteacutes sub-eacutetatiques
par lEacutetat central devrait saccompagner dun transfert de responsabiliteacute car en vertu de
larticle 169 CEE seuls les Eacutetats membres peuvent
se voir enjoindre de reacutepondre de leurs actes juridiques ou actions mateacuterielles ou encore de leur inaction pour tenter de se justifier avant decirctre astreints devant la Cour de Justice331
Partant de ce constat certains auteurs procircnent une modification de larticle 5 CEE afro de
rendre les collectiviteacutes territoriales responsables devant le tribunal de premiegravere instance
[elles seraient] appeleacutees agrave une coopeacuteration loyale avec la Commission et [auraient] lobligation positive de prendre les mesures neacutecessaires agrave laccomplissement de sa mission ainsi que lobligation neacutegative de sabstenir de toute mesure contraire332
Ainsi sans modifier de faccedilon substantielle le Traiteacute cette solution mettrait fm au problegraveme de
la responsabiliteacute de lEacutetat face agrave des entiteacutes constitutionnellement compeacutetentes Par ailleurs
la non-attribution hors du cadre national dune personnaliteacute juridique aux organismes de
coopeacuteration interreacutegionale transfrontaliegravere entrave consideacuterablement les actions de ces
derniegraveres incapables quelles sont deproduire des actes de valeur juridique Pour remeacutedier agrave
ceci le Conseil de lEurope a dans le Protocole additionnel agrave la Convention-cadre sur la
coopeacuteration transfrontaliegravere eacutetabli que dune part la laquo coopeacuteration transfrontaliegravere engage la
seule responsabiliteacute des collectiviteacutes raquo333 dautre part les deacutecisions mises en œuvre par ces
collectiviteacutes laquo sont consideacutereacutees comme ayant valeur juridiqueraquo 334
Une nouvelle reacutepartition des rocircles semble donc ineacuteluctable au sein de lUE cette derniegravere
devant selon certains se consacrer aux politiques de reacutegulation et les Eacutetats-membres aux
politiques sociales En effet lUE sadaptant mal selon dautres au cadre conceptuel de
lEacutetat souverain se situant elle-mecircme entre feacutedeacuteration et confeacutedeacuteration- Jacques Delors la
331 Supra note 292 Mario Martins agrave la p347 332 Ibid 333 Supra note 281 Conseil de lEurope art 12 334 Ibid art 2 335 James Caparaso laquo The European union and forms of state Westphalian regulatory or postshymodernraquo (1996) 34-1 JCMS 29 agrave la pAl
130
qualifie dailleurs dOPNI laquoobjet politique non identifieacute raquo336_ Lauteur de ce meacutemoire
tient agrave nuancer quelque peu cette reacutepartition des compeacutetences entre rUE et lEacutetat car mecircme
sil partage lavis dun controcircle supra-eacutetatique de la coopeacuteration transfrontaliegravere lEacutetat ne lui
apparaicirct pas comme un organe devant ecirctre releacutegueacute uniquement au controcircle des politiques
sociales Certes lEacutetat eacutevoluant dans une socieacuteteacute qui se transforme et particuliegraverement dans
le contexte europeacuteen doit se transformer lui aussi et accepter doccuper de nouveaux rocircles
tels que laquor eacutegulateur redistributeur entrepreneur garant de la coheacutesion sociale actif et
efficace raquo337 TI doit se laquo diffeacuterencier et se speacutecialiser mais aussi se deacutesengager raquo afin de
devenir plus efficace puisque laquoplus lautoriteacute reacutegulatrice a de pouvoirs eacutetendus plus elle est
vulneacuterable et moins elle peut agir raquo338 LEacutetat doit tout agrave la fois ecirctre garant des politiques
sociales et des principes deacutemocratiques et jouer un rocircle darbitre similaire agrave celui de lUE
en tant quorgane fondamental des organisations intereacutetatiques auxquelles il accepte de se
soumettre mais sur lesquelles il garde un controcircle agrave travers ce meacutecanisme de lintereacutetatisme
En tant que garant des politiques sociales ainsi que nous lavons avec le cas de la MOC
lEacutetat doit garder un certain controcircle mecircme si cela ne lempecircche pas de travailler de concert
avec la Commission Il doit en effet veiller agrave une harmonisation de ces politiques et sassurer
quil n y aura pas de tendance agrave la baisse des politiques sociales avec louverture aux pays
dEurope de lEst et la compeacutetitiviteacute croissante en matiegravere dattraction des investissements
LEacutetat doit eacutegalement veiller au maintient des principes deacutemocratiques tels que promulgueacutes
dans les textes de lUE et dans les constitutions internes mais doit eacutegalement proceacuteder agrave la
deacutemocratisation des politiques reacutegionales ce qui implique tant sur le plan nationale que
communautaire
lexistence dune veacuteritable politique reacutegionale deacutemocratiseacutee la transparence du fonctionnement de cette politique reacutegionale la diffusion de linformation de cette politique reacutegionale lexistence de proceacutedures publiques et deacutemocratiques deacutelaboration
336 Supra note 297 Francesc Morata agrave la p96 337 Eacutedith Cresson laquo Construire un Eacutetat moderne une ambition politique raquo dans Reneacute Lenoir et Jacques Lesourne dir Ougrave va lEacutetat La souveraineteacute eacuteconomique et politique en question Paris Le Monde 1992 agrave la p14 338 Michel Crozier laquo Le jeu de lEacutetat face aux autres acteurs raquo dans Reneacute Lenoir et Jacques Lesourne dir Ougrave va lEacutetat La souveraineteacute eacuteconomique et politique en question Paris Le Monde 1992 agrave la p59
131
de mise en œuvre et de controcircle [ce qui] neacutecessite la participation des collectiviteacutes locales et reacutegionales agrave tous les niveaux lexistence de reacutegions doteacutees dorganes eacutelus339
Quant agrave son rocircle darbitre face agrave cet esprit de concurrence entre les reacutegions il doit controcircler
cette course au deacuteveloppement eacuteconomique qui conduit notamment agrave des partenariats entre
reacutegions ou villes et FTN qui viennent le concurrencer dans ses fonctions dalleacutegeances sur
la scegravene internationale et qui en son sein mecircme suivent des conduites pouvant lui ecirctre
preacutejudiciable et engager sa responsabiliteacute internationale Il doit veiller agrave ce que les eacutecarts
entre reacutegions ne se creusent pas trop afm deacuteviter les mouvements migratoires et pour que les
reacutegions eacuteconomiquement les plus faibles ne prennent pas de mesures protectionnistesr il
doit eacutegalement controcircler la monteacutee en puissance de certaines associations reacutegionales telles
que les Quatre Moteurs de l Europe qui pourraient un jour ou lautre le concurrencer sur le
plan normatif de part leur poids eacuteconomique
Tout ceci est possible au niveau europeacuteen gracircce agrave cette structure en reacuteseau fondeacutee sur le
principe de subsidiariteacute et gracircce agrave lacceptation dune gouvernance agrave niveaux multiples
Toutefois ce reacuteseau inclus aussi ce qui est supra-eacutetatique et cest lagrave que les lacunes du DI
rendent possible le fonctionnement de lUE car ce meacutecanisme intereacutetatique qui limite
consideacuterablement la prise en compte des pheacutenomegravenes de la mondialisation globale permet de
faire le lien entre ce qui se passe dans lEurope et ce qui se passe hors de lEurope agrave travers le
controcircle que garde lEacutetat dans les organisations intereacutetatiques reacutegionales ou globales Ainsi
lEacutetat ne peut ecirctre remplaceacute deacutechu il peut agrave la rigueur ecirctre deacutemembreacute mais sa force reste
dans ce quil est lacteur principal fondamental essentiel du droit et que mecircme sil se
deacutecentralise et se retire du controcircle de leacuteconomie il reste celui qui deacutecide en dernier ressort
Certes il a deacutecideacute de se retirer de se mettre en second plan mais il reste preacutesent malgreacute tout
il arbitre concilie reacutepartit il est lorgane politique qui controcircle indirectement leacuteconomique agrave
travers des organisations reacutegionales ou globales doteacutees dune capaciteacute juridique agrave laquelle il
se soumet mais dont il est linstigateur
339 Supra note 290 Marc Lambinet agrave la p263 340 Allen 1 Scott Les reacutegions et leacuteconomie mondiale la nouvelle geacuteopolitique globale de la production et de la compeacutetitioneacuteconomique Paris LHarmattan 2001 aux pp160-163
132
Agrave travers ce quelques suggestions partageacutees avec plusieurs autres lauteur de ce meacutemoire a
voulu fournir quelques pistes de reacuteflexion sur les rocircles nouveaux que lEacutetat moderne et
particuliegraverement les Eacutetats europeacuteens TI devra sadapter aux changements quimpliquent la
mondialisation globale et les reacutegionalisations en se concentrant sur des modes alternatifs de
reacutegulations et devra accepter un degreacute de deacutecentralisation et de responsabilisation accru des
acteurs locaux et reacutegionaux
CONLUSION
REacuteGIONALISATIONS ET MONDIALISATION
LES INCOHEacuteRENCES QUI FONT DU SENS
La notion de reacutegion bien que source dambiguiumlteacute preacutesente le double avantage doffrir un
juste milieu entre le national et linternational et de se situer dans le local et le global
conduisant tout autant agrave des transformations reacuteciproques dans chaque sphegravere quagrave des
interactions entre chacun des niveaux pouvant mener par exemple agrave des internationalisations
reacutegionales La mondialisation et les transformations que ce terme polyseacutemique implique
creacuteent de ce fait un laquo lien entre un reacutegionalisme qui ne se deacutefmissait jusqualors que par
rapport agrave des enjeux nationaux et un reacutegionalisme deacutefini par rapport agrave un ordre mondial raquo341
Ainsi constatons-nous que le deacutebat alimentant le paradoxe du reacutegionalisme au sein dun
systegraveme multilateacuteral nest autre que le reflet du dilemme opposant les gouvernements locaux
dans des structures eacutetatiques laquo centralisantes raquo
Le reacutegionalisme supra-eacutetatique est consideacutereacute par certains comme laquoun droit international
laquo relatifraquo qui ne comprend que des regravegles particuliegraveres applicables agrave des groupes particuliers
dEacutetats qui les ont accepteacutees de faccedilon expresse ou tacite en y consentantraquo 342 TI apparaicirct donc
comme une application du multilateacuteralisme assortie du principe de leffet laquo relatifraquo plus que
comme une exception voire une entrave au multilateacuteralisme TI est ainsi possible de parler
dune deacutecentralisation du droit international vers des ordres juridiques speacutecifiques
conduisant agrave une crise de luniteacute de lordre juridique international Les pheacutenomegravenes de
341 Marie-Claude Smouts Les nouvelles relations internationales pratique et theacuteorie ParisPresses de la Fondation nationale des sciences politiques 1998 aux pp176-177 342 Socieacuteteacute franccedilaise pour le droit international Reacutegionalisme et universalisme dans le droit international contemporain Colloque deBordeaux Paris A Pedone 1977 agrave la p7
134
deacutecentralisation et de mondialisation ne sont donc pas contradictoires puisque reacutesultant de
dynamiques compleacutementaires se nourrissant lune de lautre
Cette deacutecentralisation pousse au constat selon lequel lEacutetat ne peut plus preacutetendre au
monopole de la production normative alors qu il est partageacute entre une deacutecentralisation suprashy
eacutetatique vers les organisations internationales et infra-eacutetatiques vers les collectiviteacutes locales
compleacuteteacutees toutes deux par une possible deacutevolution vers le secteur priveacute tel que cest le cas
dans le domaine des investissements Ainsi le foisonnement d instances de structures
normatives et de normes constitutionnelles et linterpeacuteneacutetration des sources supra-eacutetatiques
deacutecoulant des organisations internationales concourent agrave la dissolution de lEacutetat en tant que
source efficace de la normativiteacute juridique interne Le droit international ne prend donc pas
en compte la creacuteation de nouveaux espaces normatifs ni la diversification des acteurs infrashy
eacutetatiques Dans le rouage de cette dialectique se dessine une influence directe de la
mondialisation sur la structure interne de lEacutetat sur le reacutegionalisme infra-eacutetatique puisque
cette mondialisation laquo provoque une complexification et une deacute-hieacuterarchisation des appareils
bli 344 pu ICSraquo
La coopeacuteration transfrontiegravere des entiteacutes reacutegionales fait donc perdre aux frontiegraveres de leur
pertinence et amorce des changements dans la conception traditionnelle du territoire et de la
territorialiteacute au mecircme titre que les pressions exteacuterieures de la mondialisation exerceacutees par
lOMc345 Cet eacutetat de fait favorise les liens entre supra et infra-eacutetatique puisque d une
part les accords commerciaux multilateacuteraux ont des reacutepercussions sur les gouvernements
locaux agrave travers lapplication par exemple du principe de non-discrimination assortie de
lobligation pour lEacutetat d inteacutegrer et de faire respecter les obligations deacutecoulant du traiteacute en
dernier ressort seule la responsabiliteacute de lEacutetat central peut ecirctre engageacutee Dautre part le
processus de libeacuteralisation des eacutechanges tant sur les biens que sur les services ou les
capitaux agrave la fois au niveau global (OMC) et reacutegional (UE ALENA) laquo a permeacuteabiliseacute
343 Serge Sur laquo LEacutetat entre leacuteclatement et la mondialisationraquo (1997) 30 RBDI 3935 agrave la pA23 344 Supra note 200 Jean-Bernard Auby aux ppl06-111 345 Robert Geyer laquo European integration the problem of complexity and the revision of theory raquo (2003) 41 leMS 3882 agrave la p479
135
voire perforeacute les frontiegraveres de lEacutetat-nation en matiegravere de souveraineteacute eacuteconomique raquo346
reacuteduisant consideacuterablement la capaciteacute fonctionnelle et la leacutegitimiteacute structuro-fonctionnelle
de lEacutetat-nation Pourtant bien que lEacutetat perde en souveraineteacute il gagne en responsabiliteacutes
puisquil doit faire face agrave de nouveaux enjeux tels que
savoir reconstruire le contrat social et les communauteacutes politiques tout en cessant de reacuteclamer lexclusiviteacute de lalleacutegeance citoyenne et tout en acceptant cette nouvelle volatiliteacute identitairequi sinscrit banalement dans la mondialisation accepter de coopeacuterer et de passer coalitionavec des acteurs internationauxqui ne sont pas des Eacutetats consentir agrave agir dans des espaces variables qui ne sont plus figeacutes dans luniteacute territorialesouveraine
Nous pouvons donc conclure que labandon par lEacutetat de ses preacuterogatives constitue agrave la fois
un redeacuteploiement et une reacutegression de sa souveraineteacute puisque cette notion eacutevolue vers une
nouvelle deacutefmition moins centreacutee sur lacquis eacutetatique au profit denjeux collectifs En effet
loin de se deacutefaire de son rocircle de souverain l Eacutetat sadapte aux eacutevolutions provoqueacutees par
cette mondialisation globale en acceptant d ecirctre concurrenceacute dans certaines de ses fonctions
en proceacutedant agrave la deacutecentralisation interne ou agrave la deacutecentralisation externe conduisant agrave la
centralisation au niveau supra-eacutetatique en vue dune harmonisation juridique Ainsi est-il
libre dagir dans un rocircle de coordonnateur en mecircme temps il sassure dun bon
fonctionnement geacuteneacuteral dans cette structure de gouvernance en reacuteseau particuliegraverement
deacuteveloppeacutee au niveau europeacuteen en proceacutedant par exemple agrave la distribution eacutequitable des
richesses entre les reacutegions ou en se concentrant sur les facteurs macro-eacuteconomiques tels la
lutte contre le chocircmage la reconversion de certains secteurs en difficulteacute etc
La fragmentation de lautoriteacute eacutetatique due agrave lapparition de nouveaux acteurs entraicircne une
reconfiguration de lespace politique et implique leacutetablissement dune politique de
coordination plus complexe lEacutetat devant se transformer en un systegraveme interactiff ou se
redeacuteployer en des structures plus complexes pour suivre leacutevolution de la mondialisation
De ce processus de deacutecentralisation reacutesulte une nouvelle forme de gouvernance qui peut ecirctre
perccedilue comme laquo la reacutepartition des tacircches et des responsabiliteacutes entre les acteurs publics et
346 Supra note 243 SoldatosPanayotis aux pp19-20 347 Supra note 123BertrandBadie agrave la p298 348 Supra note 341 Marie-ClaudeSmouts agrave la p49 349 Franccedilois Creacutepeau laquo Acteur de la mondialisation lEacutetat en transitionraquo dans Franccedilois Creacutepeau dir Mondialisation des eacutechanges etfonctions de lEacutetat Bruxelles Bruylant 1997 agrave la p12
136
priveacutes dans un processus dinteraction plus ou moins continu raquo350 Cette nouvelle
gouvernance agrave niveaux multiples telle quexpeacuterimenteacutee dans l DE se base sur une structure
en reacuteseau dans laquelle lEacutetat se trouve concurrenceacute dans lexercice de ses principales
fonctions et attaqueacute sur la deacutefmition de ses attr ibuts Ainsi se conjuguent dans ce type de
gouvernance les processus de reacutegionalisation et d europeacuteanisation pour que soient
reacuteparties les responsabiliteacutes entre niveau communautaire et national laquo dans les domaines ougrave
les compeacutetences de lUnion europeacuteenne sont faibles sinon inexistantes raquo352 il sagit de la
meacutethode ouverte de coordination meacutethode agrave travers laquelle sassocient reacuteseaux verticaux et
horizontaux
Dans le but de reacutesumer les rapports entre tous les acteurs preacutesenteacutes dans de ce meacutemoire nous
proposerons une structure hieacuterarchique permettant de situer les dissolutions du pouvoir
reacuteglementaire de lEacutetat que nous avons retranscrite en annexe sous forme pyramidaleIcirc Le
sommet de la hieacuterarchie reacutesulte dun reacutegime global constitueacute par des organisations suprashy
nationales intereacutetatiques des conventions et accords internationaux Ce niveau beacuteneacuteficie
dune extension de son pouvoir de controcircle et de reacuteglementation au deacutetriment des Eacutetats qui
dans loptique dharmoniser le droit deacutelegraveguent de leurs compeacutetences de leurs capaciteacutes de
reacutegulation au profit d instances supra-nationales Ce niveau peut entrer en conflit avec le
niveau directement infeacuterieur qui beacuteneacuteficie des mecircmes preacuterogatives agrave leacutechelle reacutegionale Le
fonctionnement de ce niveau opegravere sur la base dune ignorance deacutelibeacutereacutee du niveau infeacuterieur agrave
celui qui lui est immeacutediatement subordonneacute comme nous lavons noteacute avec lexemple de
larticle XXIV Cette ignorance du GATT envers la complexiteacute des reacutegionalismes
politiques et eacuteconomiques na de sens que si nous consideacuterons le cadre crucialement
intereacutetatique du systegraveme commercial multilateacuteral et reacutegional tel quappliqueacute par cet article
Le deuxiegraveme niveau correspond aux uniteacutes eacuteconomico-politiques que sont les reacutegions suprashy
eacutetatiques telles que lUE et lALENA Ces derniegraveres formeacutees dEacutetat-nations beacuteneacuteficie
350 Supra note 297 Francesc Morata agrave la p95 351 Robert Geyer laquo European integration the problem of complexity and the revis ion of theory raquo (2003) 41 lCMS 3882 agrave la pA8 352 Supra note 321 Philippe Pochet agrave la p3 353 Appendice B Fragment dune hieacuterarchie globale eacutemergente de relations eacuteconomiques et politiques
137
eacutegalement du transfert de certaines preacuterogatives attribueacutees aux Eacutetats quant agrave la reacutegulation des
activiteacutes s installant sur leur territoire en prenant de plus en plus en consideacuteration les acteurs
de la derniegravere cateacutegorie soit les entiteacutes locales (UE avec les Conventions et Protocoles sur
lautonomie locale reacutedigeacutes par le Conseil europeacuteen le Protocole additionnel agrave la Conventionshy
cadre sur la coopeacuteration transfrontaliegravere et la creacuteation du Comiteacute des Reacutegions) et les acteurs
priveacutes (ALENA avec le Chapitre XI)
Le troisiegraveme rnveau est constitueacute des Eacutetats souverams qui mecircme sils procegravedent agrave de
nombreux transferts de compeacutetences et se retrouvent donc concurrenceacutes par tous les acteurs
de cette pyramide restent toujours les plus puissants centres de distillation du pouvoir
eacuteconomique et politique qui deacutecident dans leurs fonctions dalleacutegeance de se deacutecentraliser
de diluer leur souveraineteacute dans une structure de gouvernance agrave niveaux multiples afin de
faire face aux pressions de la mondialisation La leacutegitimiteacute normative centrale de lEacutetat limite
la visibiliteacute normative du dernier niveau ce niveau supeacuterieur absorbant de mecircme que dans le
cas du droit de la responsabiliteacute internationale la reacutealiteacute substantive de la fragmentation
eacutetatique au travers du filtre formel de la structure eacutetatique
Le dernier niveau est constitueacute des reacutegions villes deacutepartements communes Lacircnders et
autres divisions administratives qui repreacutesentent un assemblage plus ou moins avanceacute
d activiteacutes eacuteconomiques et sociales Se retrouvent eacutegalement au mecircme niveau les acteurs
priveacutes qui beacuteneacuteficient eacutegalement de la deacutecentralisation de lEacutetat dans certains domaines
d activiteacutes et qui parviennent mecircme agrave le concurrencer en droit des investissements Les
investissements placent aussi les acteurs priveacutes au cœur des affaires sub-eacutetatiques du fait des
nombreuses concessions qui leurs sont accordeacutees par les gouvernements locaux dans leur
course aux investissements au deacuteveloppement
Lauteur de ce meacutemoire terminera cette recherche en laissant de nombreuses questions
ouvertes sur la possibiliteacute et la deacutesirabiliteacute de la restructuration du DIP Le monde eacutevolue le
droit le politique leacuteconomique eacutevoluent pas toujours dans le sens que nous avions preacutedit
pas toujours dans le sens que nous aurions voulu pas toujours dans linteacuterecirct collectif mais un
constat irreacutefutable nous sommes entreacutes dans une mondialisation dans un systegraveme de
138
deacuteveloppement dans une course au progregraves qui ne peuvent plus rester laffaire de lEacutetat
Capitaliste absolutiste communiste autoritaire feacutedeacuteral deacutecentraliseacute lEacutetat reste lll1 acteur
unique non plus en raison dun quelconque monopole mais en tant que fondement structure
et forme dorganisation de la civilisation Le droit peut aujourdhui nous paraicirctre en deacutecalage
avec leacuteconomie nous ne saurions pourtant affirmer quun autre systegraveme de traitement des
donneacutees de la mondialisation globale saurait appreacutehender avec plus de justesse les
deacuteveloppements contemporains Ce deacutecalage existe-t-il est-il voulu ou neacutecessaire
Finalement ces inadeacutequations que nous avons releveacutees tout au long de cette recherche ne
sont-elles pas des adeacutequations neacutecessaire S- mecircme si elles sont paradoxales- au systegraveme
globaliseacute de toutes les formes de production Que se passerait-il si chaque acteur eacutevoluant
dans cette mondialisation eacutetait reconnu au mecircme titre que lEacutetat Comment serait preacuteserveacutee
la deacutemocratie Des eacutetudes devront ecirctre meneacutees sur ces probleacutematiques mais la reacuteponse
reacutesidera sans doute plus dans lobservation que la possible quecircte dune reacuteponse agrave tous ces
changements Linterdisciplinariteacute nous paraicirct de plus en plus neacutecessaire afm de pouvoir
saisir dans un ensemble coheacuterent des aspects qui sous lll1 angle de vue de ne se confrontent
pas mais qui pourtant restent lieacutes puisquils forment lll1 tout lll1 tout global
le temps du monde fini commence (Paul Valery)
APPENDICE A
NOMBRE DACCORDS COMMERCIAUX NOTIFIEacuteS AU GATT Agrave LOMC AU TITREDE LARTICLE XXIV
Source OMC Turquie - Restrictions agrave limportation de produits textiles et de vecirctements Rapport du Groupe speacutecial WTDS34R 31 mai1999
httpdocsonlinewtoorglgen searchResultaspsearclunode=simpieampcollections=amprestrictio n type=ampsynopsis=ampsubjects=amporganizations=ampproducts=amparticies=ampbodies=amptvpes=ampdr sday=ampdreday=ampmeet date=ampdpsday=ampdpedav=ampmh=ampc2=meta Symbolampc3 =meta Titreampc4=Doc Dateampo4=3E3Dampc5=Doc Dateampo5=3C3Dampc6=meta Seriai
Numampc8=Derestriction Dateampc9=Derestriction DateampqO=ampq4=ampq5=ampg8=ampq9=ampg 2=WT2FDS342FRampq3=ampq6=ampcountries=ampq 1=ampddsdav=ampddeday=ampmultiparts=onamps cndformat=offampct=DDFEnglish2CDDFFrench2CDDFSpanishampsearch=Chercherampsearc htype=simple
140
Figure 111 - Nombre daccords commerciaux reacutegionaux notifieacutes au GATIagrave lOMe au titre de larticle XXIV
1996
1992
1988
1984
1980
1976
1972
1968
1964
1960
1956
1952
1948
0 2 4 6 8 10 12 14 16 18
APPENDICEB
FRAGMENT DUNE IDEacuteRARCIDE GLOBALE EacuteMERGENTE DE RELATIONS EacuteCONOMIQUE ET POLITIQUES
Source reacutealiseacute par lauteur du meacutemoire
142
Niveau global QMC
Niveau reacutegional supra-eacutetatique ALENA - UE
Niveau eacutetatique (Eacutetats souverains)
Niveau infrashy Acteurs eacutetatique priveacutes
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a MC Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 1b Accord geacuteneacuteral sur le commerce des services
aMc Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 2 Meacutemorandum daccord sur les regravegles et proceacutedures reacutegissant le regraveglement des diffeacuterends
a Mc Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Meacutemorandum daccords sur linterpreacutetation de larticle XXIV de laccord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994
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OMC Turquie - Restrictions agrave limportation de produits textiles et de vecirctements WTIDS34ABIR Rapport de lOrgane dappel AB-1999-S 22 octobre 1999
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TABLE DES MATIEgraveRES
AVANT-PROPOS ii
LISTE DES ABREacuteVIATIONS vi
REacutesUMEacute vii
INTRODUCTION-REacuteFLEXION PREacuteLIMAIRE SUR LES LIENS ENTRE DROIT
CHAPITRE I-EacuteVOLUTIONS DU DIE Agrave TRAVERS LOMC ET LES REacutePERCUSSIONS
INTERNATIONAL REacuteGIONALISATIONS ET MONDIALISATIONS 1
SUR LE POUVOIR DAUTORITEacute DE LEacuteTAT 5
11 Du GATT agrave lOMC eacutevolutions structurelles et normatives 6
111 Aux origines eacutetait le GATT puis naquit lOMC porteuse d un cadre normatif 7
112 Les neacutegociations eacutetatiques comme preacutealable agrave lexercice du pouvoir de controcircle de lOMC 12
113 Lextension du controcircle reacuteglementaire de 1OMC agrave partir de trois mots laquo lieacutes au commerce raquo et dun outil lORD 15
12 La responsabiliteacute des Eacutetats ou la repreacutesentation concregravete d une fiction porteuse de sens en droit international 18
121 La responsabiliteacute en droit international recours dun Eacutetat ou dune organisation internationale 19
122 Le deacutelit international traiteacute par la cu recours dun investisseur agrave travers la protection diplomatique 22
123 Mise en eacutevidence des lacunes du DIP par le DIE agrave travers les pratiques des instances reacutegionales en matiegravere de regraveglement des diffeacuterends 25
13 Linvestissement international dune enceinte agrave lautre quelle repreacutesentation pour lEacutetat 29
131 Le droit de linvestissement entre accords bilateacuteraux reacutegionaux et multilateacuteraux 30
132 Le droit de linvestissement agrave lOMC 32
14 Liens entre commerce et investissements 36
141 Compleacutementariteacute ou subordination 37
142 Investissement et regraveglement des diffeacuterends dans le systegraveme commercial multilateacuteral 40
CHAPITRE II-REacuteGIONALISATION SUPRA-EacuteTATIQUE OU MULTILATEacuteRALISME FRAGMENTEacute EacuteTUDE CRITIQUE DE LARTICLE XXIV 45
21 Reacutegionalisme multilateacuteraliseacute ou multilateacuteralisme reacutegionaliseacute 46
211 Origine du reacutegionalisme eacuteconomique 47
212 Du reacutegionalisme au reacutegionalisme eacuteconomique 49
IV
213 Linteacutegration reacutegionale 51
214 Le reacutegionalisme dans lO MC entrave au multilateacuterali sme ou tests de laboratoires 53
22 Autopsie de larticle XXIV 56
221 Le deacutetournement du principe de non-d iscrimination 57
222 Structure de larticle XXIV 59
23 De lanalyse agrave la critique lart est plus difficile le laxisme de larticle XXIV et ses reacutepercuss ions sur le systegraveme commercial multilateacuteral 74
231 Ambiguiumlteacutes du reacutegionalisme dans le systegraveme mu1tilateacuteral 75
232 Unions douaniegraveres et zones de libre-eacutechange consideacuterations politiques dans le systegraveme commercial multilateacuteral 79
233 LEacutetat mondialiseacute entre preacutefeacuterences reacutegionales neacutegociat ions multilateacuterales pressions sectorielles et revendications nationales 82
CHAPITRE DI-LEacuteTAT DANS TOUS SES EacuteTATS 86
31 L Eacutetat dans un jeu de laquo deacute raquo 88
311 De la centralisation agrave la deacuteconcentration et la deacutecentralisation 89
312 Classification de la deacutecentralisation en fonction des degreacutes dautonomie 91
32 LEacutetat deacuteseacutetatiseacute 94
321 Des formes dEacutetat LEacutetat-nation et lEacutetat providence 95
322 LEacutetat en crise 98
33 Les dessous de lEacutetat 101
331 Paradiplomaties et revendications reacutegionales 102
332 Deacutefinition et preacutesentation geacuteneacuterale du pheacutenomegravene de paradiplomatie 103
333 Classification des types de paradiplomaties 105
334 Les acteurs de la paradiplomatie 107
34 L Europe des reacutegions III
341 Les collectiviteacutes locales dans la structure europeacuteenne III
342 Des structures transreacutegionales que sont devenues les frontiegraveres 115
35 Quelle gouvernance pour lEurope 118
351 La gouvernance agrave niveaux multiples 119
352 La meacutethode ouverte de coordination 122
36 L Eacutetat des Eacutetats 125
361 En route vers lEurope des reacutegions 126
362 Et lEacutetat dans tout ccedila quel rocircle pour lavenir 128
v
CONLUSION-REacuteGIONALISATIONS ET MONDIALISATION LES INCOHEacuteRENCES QUI FONT DU SENS 133
APPENDICE A-NOMBRE DACCORDS COMMERCIAUX NOTIFIEacuteS AU GATT Agrave
APPENDICE B-FRAGMENT DUNE IllEacuteRARCHIE GLOBALE EacuteMERGENTE DE
LOMC AU TITRE DE L ARTICLE XXlV 139
RELATIONS EacuteCONOl1IQUE ET POLITIQUES 141
NOTICE BffiLIOGRAPIllQUE-OUVRAGES GEacuteNEacuteRAUX 142
NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-DOCTRINE MONOGRAPHIE 143
NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-DOCTRINE ARTICLES 146
NOTICE BffiLIOGRAPIllQUE-150SITES INTERNET 150
NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-153DOCUMENTATION INTERNATIONALE 153
NOTICE BffiLIOGRAPIDQUE-JURISPRUDENCE 157
NOTICE BmLIOGRAPIDQUE-MEMOIRES ET THEgraveSES 159
ADPIe
AGCS
ALENA
AMI
CCM
CDI
CdR
eu CIME
CIRDI
CMIT
CPIJ
CPLRE
DI
DIE
FEDER
FTN
GATT
GNM
oorn INTERREG
MIC
Mae NUTS
ocns or orc
LISTE DES ABREacuteVIATIONS
Accord sur les aspects des droits de proprieacuteteacute qui touchent au
commerce
Accord geacuteneacuteral sur le commerce des services
Accord de libre-eacutechange Nord ameacutericain
Accord multilateacuteral sur linvestissement
Conseil du commerce des marchandises
Commission de droit international
Comiteacute des reacutegions
Cour internationale de justice
Comiteacute de linvestissement international et des entreprises
multinationales
Centre international pour le regraveglement des diffeacuterends relatifs aux
investissements
Comiteacute des mouvements de capitaux et des transactions invisibles
Cour permanente internationale de justice
Confeacuterence permanente des pouvoirs locaux et reacutegionaux de lEurope
Droit international
Droit international eacuteconomique
Fonds europeacuteen de deacuteveloppement reacutegional
Firme transnationale
Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce
Gouvernance agrave niveaux multiples
Grandes orientations de politique eacuteconomique
Projet de lUnion europeacuteenne qui vise agrave favoriser linterpeacuteneacutetration
des zones frontaliegraveres par une action multisectorielle
Accord des mesures concernant linvestissement et lieacutees au commerce
Meacutethode ouverte de coordination
Nomenclature ofUnits for Territorial Statistics
Organisation de deacuteveloppement et de coopeacuteration eacuteconomique
Organisation internationale
Organisation internationale du commerce
VII
a IT
aNU
a MC
aRD
PAC
RECITE
TBI
TN
TNPF
UE
UD
ZLE
Organisation internationale du travail
Organisation des Nations Unies
Organisation mondiale du commerce
Organe de regraveglement des diffeacuterends
Politique agricole commune
Reacutegion et Citeacute dEurope
Traiteacutes bilateacuteraux sur linvestissement
Traitement national
Traitement de la nation la plus favoriseacutee
Union europeacuteenne
Union douaniegravere
Zone de libre-eacutechange
REacuteSUMEacute
Pheacutenomegravene dactualiteacute agrave consonances politiques eacuteconomiques et juridiques la mondialisation et la reacutegionalisation - dans leurs formes supra et infra-eacutetatique - viennent remettre en question la place preacutepondeacuterante de lEacutetat Eacuterosion de lEacutetat par le haut et par le bas crise de lEacutetat-nation deacutecentralisation et perte ou abandon de souveraineteacute telles sont les alleacutegories qui informent les hypothegraveses de deacutepart de ce travail Fondeacutee sur une approche interdisciplinaire la preacutesente recherche a pour but deacutetablir un parallegravele entre deux formes de reacutegionalisation lune supra- ou inter-nationale- et lautre infra- ou trans-nationale- lesquelles agissant toutes deux sous limpulsion de facteurs eacuteconomiques globaliseacutes viennent tisser des liens entre deux sphegraveres distinctes du droit linterne et linternational et se manifestent dans les reacuteformes des structures du pouvoir reacutegulateur de lEacutetat
Dans un premier temps nous procegravederons agrave une preacutesentation geacuteneacuterale des postulats soutenant leacutetablissement de liens entre le droit international eacuteconomique (DIE) de lOrganisation mondiale du commerce (OMC) et les structures politiques infra-eacutetatiques agrave travers la preacutesentation de trois arguments Il sagira en premier lieu daborder la question du pouvoir normatif deacuteclinant des Eacutetats puis de relever limportance de la responsabiliteacute juridique de ces derniers avant de traiter des implications du traitement des investissements dans le dialogue entre reacutegionalismes Par la suite nous tenterons deacuteclaircir dans un contexte de mondialisation la question de la reconnaissance des processus de reacutegionalisation dans un systegraveme multilateacuteral en partant de la notion ainsi mise en eacutevidence de reacutegionalismes qui dans leurs formes internes et leur reacutealiteacute socio-eacuteconomique deacutefient les fondements intereacutetatiques de lO MC Finalement nous aborderons la question de la restructuration du pouvoir normatif de lEacutetat au profit de ses sub-divisions en concentrant lanalyse sur le cas de lUnion europeacuteenne (UE) Dans ce cadre nous traitons notamment des thegravemes affeacuterant aux processus de deacutecentralisation et de crise de lEacutetat-nation afin de mettre en lumiegravere la place preacutepondeacuterante agrave travers lexercice de la paradiplomatie les activiteacutes des gouvernements locaux tant dans les affaires internes quinternationales des Eacutetats
Cette recherche a permis de renforcer agrave bien des eacutegards lideacutee maintenue par dautres que le Dl agrave la lumiegravere des deacuteveloppements socio-eacuteconomiques actuels est quelque peu rigide Pourtant mecircme si une refonte geacuteneacuterale du droit international ne peut (et ne devrait) pas ecirctre envisageacutee sur la seule base de cet examen sectoriel du droit international actuel il nous a paru pertinent de remettre en cause la structure eacutetatique laquelle agrave la fois fiction du droit international et acteur parmi d autres dans le droit interne assume aujourdhui une position et des responsabiliteacutes nouvelles en conjuguant coordonnant ou mecircme organisant une multitude de reacuteseaux Ces reacuteseaux relient et rallient des structures reacutegionales supra-eacutetatiques et infrashyeacutetatiques ainsi que des structures internationales et perrnettent ainsi de compenser quelque peu la rigiditeacute du Dl eacutevacuant de ce fait la fiction dune correspondance entre la place formelle de lEacutetat souverain unitaire et la reacutealiteacute de son controcircle normatif sur la socieacuteteacute et les flux de la mondialisation
Mots cleacutes mondialisation reacutegionalisation Eacutetats deacutecentralisation droit international
INTRODUCTION
REacuteFLEXION PREacuteLIMAIRE SUR LES LIENS ENTRE DROIT INTERNATIONAL REacuteGIONALISATIONS ET MONDIALISATIONS
Reacutegionalisations et mondialisations sont deux termes qu~ dans ce meacutemoire saccorderont au
pluriel afm de conjuguer les diffeacuterentes facettes de ces pheacutenomegravenes consideacutereacutes par certains
comme contradictoires voire antinomiques TI sagira de mettre en eacutevidence les interactions
qui les unissent dans lenvironnement global les caracteacuterisant Lhypothegravese meacutethodologique
de ce travail se fondera sur le manque de dialogue entre la recherche sur la mondialisation et
les divers propos sur les formes inter-relieacutees de reacutegionalisation Des implications
eacuteconomiques politiques et juridiques dune mondialisation multiforme et proteacuteiforme agrave
lanalyse des diffeacuterentes formes de reacutegionalisations cette dichotomie entre mondialisation et
reacutegionalisation nest pas deacutenueacutee de lien
Universel et particulier sopposent mais sont indissociables aussi bien dans une perspective
de reconstruction du droit sur des fondements postmodernes que dans la mise en œuvre de la
reacutegulation juridique dans le cadre de la globalisation des eacutechanges Le rocircle de lEacutetat et la
deacutefinition de la souveraineteacute eacutevoluent le territoire national prend une autre dimension Les
changements internes ont des reacutepercussions au niveau international lenvironnement global
affecte la sphegravere interne la mondialisation prend un autre sens Elle creacuteeacutee une certaine
confusion entre le droit interne qui tend agrave sinternationaliser tout en restant soumis au droit
international (ci-apregraves DL) et ce droit international qui appliqueacute au niveau supra-eacutetatique
saisit mal dans ses aspirations agrave la reacuteglementation suprecircme les dispariteacutes des ordres
juridiques internes de mecircme que le deacuteveloppement en leur sein de pheacutenomegravenes nouveaux
1 Lawrence Robert Z laquo Regionalism and the WlO should the mies be changes raquo dans Schott 1 Jeffrey dir The world trading system challenges ahead Washington Institute for International Economies 1996 aux pp41-42 2 Andreacute-Jean Arnaux Entre moderniteacute et mondialisation cinq leccedilons d histoire de la philosophie du droit et de lEacutetat 2e eacutedition Paris LGD1 1998agrave la pll
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prenant en importance et eacutevoluant dans des espaces juridiques mal adapteacutes La mondialisation
est donc ambivalente en ce sens quelle reacuteduit les particularismes des droits nationaux et
quelle entraicircne la production dun droit agrave la fois mondialiseacute et issu de la mondialisation
LEacutetat sous ses diverses formes est le moteur de ces confusions puisque par ses deacutecisions
individuelles ou collectives reacutegionales ou internationales il faccedilonne lenvironnement dans
lequel il eacutevolue La confrontation de recherches et reacuteflexions dhorizons divers sur ces
aspects touchant agrave la reacuteorganisation de la place de lEacutetat et de son pouvoir reacuteglementaire
permet ainsi de mettre en eacutevidence le type de rapports normatifs entre le droit international
eacuteconomique (ci-apregraves DIE) et la reacutealiteacute de la reacuteorganisation du pouvoir reacuteglementaire
autour de la permanence de la forme juridique eacutetatique Le DIE entreprise juridique de
deacutemantegravelement de la souveraineteacute eacutetatique se reacutevegravele ecirctre un fort soutien agrave cette forme
eacutetatique sur laquelle repose le cadre fondamental de la reacuteglementation de leacuteconomie
transnationale Limportance de cette confrontation est juridique autant que politique
puisquelle ouvre la porte agrave des questionnements plus preacutecis sur la transformation de la sphegravere
publique et des rapports en derniegravere analyse entre les sources leacutegitimes du droit et les
processus de deacutecentralisation eacutetatique qui semblent eacutechapper au cadre juridique
normativement rigide et descriptivement partiel du DIE
Normes juridiques imparfaites ou inexistantes interrelations de pheacutenomegravenes paraissant de
prime abord contradictoires telles sont les hypothegraveses meacutethodologiques sur lesquels nous
fonderons notre analyse dans la vue de contribuer au deacutebat multiforme sur les changements
de la structure eacutetatique Le but de ce travail est donc de preacutesenter le reacutegionalisme suprashy
eacutetatique le reacutegionalisme infra-eacutetatique les liens entre ces deux notions ainsi que leurs
interactions avec le processus de mondialisation tel quil est partiellement perccedilu et construit
par le DIE notamment par le droit du commerce international en prenant pour point
dancrage lEacutetat sous ses diverses formes La probleacutematique est la suivante quelles sont les
conseacutequences des pheacutenomegravenes de reacutegionalisation compris comme symptocircmes de la
mondialisation eacuteconomique sur le DIE dans la mesure ougrave ce dernier sert de cadre agrave la
mondialisation des eacutechanges mondialisation qui lui eacutechappe en partie provocant ainsi la
confusion entre les sphegraveres internes et internationales lapparition de nouveaux acteurs la
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deacutecentralisation de la structure eacutetatique et des modes nouveaux de gouvernance Cette
probleacutematique regroupant plusieurs eacuteleacutements il sera neacutecessaire tout agrave la fois de les preacutesenter
et de les mettre en relation les uns avec les autres afin de favoriser la compreacutehension du
deacuteveloppement de largumentaire et ce en reacuteponse agrave la probleacutematique formuleacutee
Reacutepondre agrave cette question multiforme obligera dans un premier temps agrave introduire divers
concepts qui nous serviront par la suite agrave eacutetablir des liens entre les deux eacutetudes qui seront
meneacutees sur le reacutegionalisme Ces concepts tregraves varieacutes seront deacuteveloppeacutes de faccedilon agrave mettre en
valeur par lanalyse de la place de lEacutetat dans le reacutegionalisme supra et infra-eacutetatique le
manque de coheacuterence entre le deacuteveloppement de chaque forme de reacutegionalisme chacune
eacutetant par la suite deacuteveloppeacutee dans un chapitre Il sagira en premier lieu de parler de la
laquo juridicisationraquo du processus de regraveglement des diffeacuterends de laMc qui lui confegravere un
pouvoir de controcircle sur le pouvoir regraveglementaire des Eacutetats membres avant dintroduire le
droit de la responsabiliteacute des Eacutetats au niveau international et reacutegional qui le pousse vers un
statut dEacutetat-eacutecran unifieacute et de remettre en cause les fondements du DI avec la preacutesentation
et lanalyse du droit des investissements comme branche du DIE Agrave partir de ces
consideacuterations nous constaterons les limites du cadre de laMC quant au traitement du droit
des investissements qui le deacutepasse en ce quil contrevient agrave lun de ses aspects fondamentaux
agrave savoir linter eacutetatisme
Nous consacrerons la seconde partie de ce meacutemoire agrave leacutetude du reacutegionalisme supra-eacutetatique
et plus particuliegraverement agrave la place quoccupe ce pheacutenomegravene dans un systegraveme multilateacuteral Il
sagira de relever les paradoxes et opportuniteacutes dun fonctionnement agrave deux vitesses au sein
de laMc et de son application concregravete dans les textes AIDsi seront preacutesenteacutes et analyseacutes
larticle XXIV du GATT larticle V de lAccord Geacuteneacuteral sur le Commerce des Services
(ci-apregraves AGCS) et le principe de non-discrimination dans le but de trouver des liens
avec la prise en consideacuteration du reacutegionalisme infra-eacutetatique dans les textes de laMC ou
au contraire den relever les lacunes de traitement LAccord de Libre-Eacutechange Nord
Ameacutericain (ci-apregraves ALENA) et lUnion europeacuteenne (ci-apregraves UE) permettront une
illustration du traitement reacuteserveacute par larticle XXIV aux zones de libre-eacutechange (ci-apregraves
ZLE) et Unions douaniegraveres (ci-apregraves UD ) Les diffeacuterences seacutemantiques releveacutees dans les
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textes permettront quant agrave elles la nuse en lumiegravere des orientations possibles de la
libeacuteralisation reacutegionale soit agrave consonances plus eacuteconomiques comme dans le cas de
lALENA ou agrave consonances plus politiques dans le cas de lUE justifiant par lagrave mecircme
deux faccedilons dappreacutehender la mondialisation il sagira tout autant de juger de la deacutesirabiliteacute
de chaque option comme exception au systegraveme multilateacuteral que den appreacutecier les effets sur
la structure eacutetatique
La derniegravere partie traite du reacutegionalisme infra-eacutetatique et relegraveve dune analyse plus politique
de la mondialisation laquelle parallegravelement agrave la volonteacute des Eacutetats de sunir agrave un niveau suprashy
eacutetatique dans des organisations internationales ou reacutegionales fait naicirctre des associations entre
entiteacutes sub-eacutetatiques cette fois Partant du pheacutenomegravene de deacutecentralisation et de ses
conseacutequences sur des structures eacutetatiques telles que lEacutetat-nation ou lEacutetat-providence nous
traiterons par la suite du concept de paradiplomatie et des actions des gouvernements locaux
sur la scegravene internationale Nous verrons les solutions proposeacutees au niveau europeacuteen rendues
possibles par lapplication de la gouvernance agrave niveaux multiples Ces eacutevolutions politiques
et juridiques neacutetant pas deacutenueacutees de conseacutequences pour lEacutetat il sagira de voir les rocircles que
sera ameneacute agrave jouer lEacutetat ainsi que les actions quil devra entreprendre pour eacutevoluer dans un
monde qui tend agrave la transformation de sa structure interne et paradoxalement au maintien de
son uniteacute externe et denvisager la formation dun Eacutetat europeacuteen
Partant du postulat dune mutation de la mondialisation cette recherche sinscrit dans le but
dune intervention meacutethodologique speacutecifique agrave travers la mise en eacutevidence des lacunes de
plusieurs cadres danalyse et larticulation agrave plusieurs niveaux de discours qui ne se parlent
pas Ce travail traite de la reacuteappreacuteciation de la fin de lEacutetat en infiltrant le discours de la
mondialisation comme pheacutenomegravene ensemble de pheacutenomegravenes juridiques ou de pheacutenomegravenes
produits par le droit conduisant agrave un questionnement sur la transformation de lespace public
comme espace de la politique dans la mesure ougrave leacuteconomique est lobjet privileacutegieacute du
politique par rapport auquel il se deacutefinit aussi en ces temps de mondialisation supposeacutee
permanente et universelle
CHAPITREI
EacuteVOLUTIONS DU DIE Agrave TRAVERS LOMC ET LES REacutePERCUSSIONS SUR LE POUVOIRDAUTORITEacute DE LEacuteTAT
Du commerce agrave linvestissement de la fragmentation de lEacutetat agrave la monteacutee en importance des
organes infra-nationaux de la perte de souveraineteacute eacutetatique agrave la puissance des acteurs priveacutes
de linstitutionnalisation des organisations supra-nationales agrave lexercice du controcircle
regraveglementaire interne par linternational la responsabiliteacute de lEacutetat ne cesse de croicirctre le
DIE de se transformer Partant de ces comtats nous tenterons dans cette partie de dresser
un portrait technique de la reconfiguration de lespace juridique international et du
repositionnement des diffeacuterents acteurs y eacutevoluant Nous eacutetablirons eacutegalement des liens entre
ces eacuteleacutements afin de justifier la transformation sous les pressions de la mondialisation du
DIE qui peut se deacutefmir comme eacutetant
cette branche du droit international qui reacuteglemente dune part linstallation sur le territoire des Eacutetats des divers facteurs de production (personnes et capitaux) en provenance de leacutetranger et dautre part les transactions internationales portant sur les biens les services et les capitaux
La diversiteacute et la richesse des notions agrave assimiler nempecircchent pas deacutetablir des liens entre
ces deux pheacutenomegravenes de prime abord complegravetement distincts que sont la reacutegionalisation
supra-eacutetatique et la reacutegionalisation infra-eacutetatique cela ne peut ecirctre reacutealiseacute quen partant de
lanalyse des limites du DI relatives agrave lappreacutehension du pheacutenomegravene de mondialisation dans
son inteacutegraliteacute ou encore en partant de labsence de prise en compte des acteurs nonshy
eacutetatiques Pour ce faire lauteur tentera de guider ses lecteurs agrave travers le deacuteveloppement
dune structure de penseacutee progressive se fondant sur limportance de linstitutionnalisation
des preacuterogatives de lEacutetat agrave leacutechelle reacutegionale et globale et des conseacutequences diverses et
varieacutees qui en deacutecoulent Des modifications de la structure eacutetatique pour faire face au
deacuteveloppement de la mondialisation aux conseacutequences pour lEacutetat de la monteacutee en
3 Dominique Carreau Patrick Juillard et Thieacutebaut Flory Droit international eacuteconomique Segraveme eacuted Paris LGDJ 1980 agrave la pll
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importance des institutions des organes internes et des acteurs priveacutes diffeacuterents concepts
seront deacuteveloppeacutes dans cette partie et ce dans le but de fournir les bases de reacuteflexion
neacutecessaire agrave leacutetablissement de liens entre les deux formes de reacutegionalisation qui occupent
cette recherche
Cette eacutetude va neacutecessiter quatre parties Dans la premiegravere nous preacutesenterons les principales
transformations survenues lors du passage de GATT agrave lOMC et les principaux
deacuteveloppements de lOMC agrave travers les diffeacuterents cycles de neacutegociation (1) Dans la
deuxiegraveme partie nous traiterons de la responsabiliteacute internationale des Eacutetats en introduisant
les diffeacuterents modes de recours des acteurs priveacutes et le rocircle de repreacutesentation de lEacutetat dans le
systegraveme juridique international (2) Dans la troisiegraveme partie nous procegravederons agrave leacutetude du - 3 bull 1~ bull
droit des investissements comme composante speacutecifique du DIE en ce que ce droit ne
respecte pas les fondements intereacutetatiques du DIE (3) Finalement dans la quatriegraveme partie
nous tenterons dabord de mettre en lumiegravere les liens unissant commerce et investissement
ensuite de relever les lacunes de lOMC lui interdisant de devenir pour linstant un cadre
de reacuteglementation multilateacuteral sur linvestissement enfin nous nous attarderont plus
particuliegraverement sur les problegravemes inheacuterents au regraveglement des diffeacuterends (4)
11 Du GATT agrave lucircMC eacutevolutions structurelles et normatives
Le visage du DIE a changeacute dune part sous les pressions de la mondialisation eacuteconomique
dautre part agrave cause de linstauration de lOMC qui agrave travers la conseacutecration du libreshy
eacutechange leacutetendue des secteurs placeacutes sous son controcircle et la prise en importance de
lORD a conduit agrave la permeacuteabilisation des frontiegraveres eacutetatiques Placeacutes en position de
subordination face aux deacutecisions de lORD certains considegraverent les Eacutetats comme laquode
simples exeacutecutants des deacutecisions supra-eacutetatiques 4 Ils conservent cependant le pouvoir
deacutelaboration lors des cycles de neacutegociations des regraveglementations auxquelles ils acceptent de
se soumettre par la suite deacutelimitant en cela leacutetendue du pouvoir de controcircle de lOMC
4 Ibid agrave la p243
7
Nous tenterons dans cette partie de comprendre la prise en importance de lOMC en
analysant les fonctions du GATT en tant quorgane de reacutegulation ayant preacuteceacutedeacute lOMC
en proceacutedant agrave une comparaison entre les deux tant dun point de vue normatif que structurel
pour en deacuteterminer les conseacutequences sur la reacutegulation du commerce international et sur la
structure eacutetatique Ces eacutevolutions du DIE ne sont pas deacutepourvues de toutes conseacutequences
pour les entiteacutes sub-eacutetatiques qui se trouvent affecteacutees par cette perte de controcircle de leur Eacutetat
central sur le regraveglement des diffeacuterends Ce dernier soumis agrave la juridiction de lOMC et agrave
ses aspirations libre-eacutechangistes ne pourra sous peine de voir sa responsabiliteacute mise en jeu
intervenir en leur faveur
Nous traiterons dans cette partie des transformations survenues dans le systegraveme commercial
international lors de linstitutionnalisation de lOMC et plus particuliegraverement du systegraveme
de regraveglement des diffeacuterends comme garant dun pouvoir regraveglementaire internationaliseacute (1)
avant daborder lextension de ce pouvoir regraveglementaire agrave travers les diffeacuterents cycles de
neacutegociation (2) pour fmalement voir comment lextension des domaines reacuteguleacutes par
lOMC seacutetend agrave des domaines relevant du pouvoir regraveglementaire interne des Eacutetats (3)
111 Aux origines eacutetait le GATT puis naquit lOMC porteuse dun cadre normatif
Neacutee en 1995 de la coopeacuteration de 123 pays lors de la confeacuterence de Marrakech qui clocirctura
plus de sept anneacutees de neacutegociations dans le cadre du cycle dUruguay lOMC est une
organisation intergouvernementale agrave vocation universelle Elle a succeacutedeacute agrave lAccord Geacuteneacuteral
du GATT seul texte adopteacute en 1948 lors des neacutegociations de la Charte de la Havane qui
devait conduire agrave la mise en place de lOrganisation Internationale du Commerce (oICf
Les accords signeacutes au sein de lOMC et lAccord geacuteneacuteral du GATT en tant que traiteacutesshy
cadres des regravegles commerciales appliqueacutees par lOMC constituent les regravegles juridiques de
base du commerce international reacutedigeacutees et appliqueacutees par les Eacutetats membres
5 ONV Confeacuterence des Nations Unies sur le commerce et lemploi ECONF2178 Charte de la Havane Investissements internationaux deacuteveloppement eacuteconomique et reconstruction Cuba avril 1948
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GATT et a MC bien que se succeacutedant se diffeacuterencient sur de nombreux points En effet
quant agrave la forme le GATT relegraveve plus d un traiteacute entre Eacutetats que dune forme quelconque
dorganisation internationale agrave travers lequel des nations souveraines sengagent agrave laquo troquer
mutuellement des ouvertures sectorielles raquo mais non agrave laquo libeacuteraliser inconditionnellement
leurs eacutechanges raquo6 et alors mecircme que lOMC jouit dun statut dorganisation internationale
disposant d une personnaliteacute juridique
L O MC aura la personnaliteacute juridique et se verra accorder par chacun de ses Membres la capaciteacute juridique qui pourra ecirctre neacutecessaire agrave lexercice de ses fonctions 7
Cette personnaliteacute juridique lui confegravere une capaciteacute leacutegale lui permettant de conclure des
traiteacutes et de maniegravere plus geacuteneacuterale deacutetendre ses compeacutetences pour les besoins de sa
mission Elle lui permet donc de se placer au dessus des Eacutetats en ce sens qu elle peut
controcircler toutes leurs actions si elles ont fait lobjet au preacutealable dun accord en son sein sauf
en ce qui a trait aux lois constitutionnelles ce qui prouve que les Eacutetats forment le substrat et
le principal moteur de lOMC puisquils restent maicirctres dans une certaines mesure des
orientations des neacutegociations en tout cas les plus riches dentre eux
Quant au regraveglement des diffeacuterends lOMC a heacuteriteacute de la structure de base du GATT
mais y a fait de nouveaux ajouts afin de corriger les deacutefauts de son preacutedeacutecesseur Deux
proceacutedures sont preacutevues dans le GATT de 47 pour le regraveglement des diffeacuterends la premiegravere
deacutecrite agrave l article XXII preacutevoit une proceacutedure de consultations et a donc un caractegravere
purement diplomatique la deuxiegraveme deacutecrite agrave larticle XXIII se deacutecompose en deux phases
soit les consultations bilateacuterales entre les parties puis si le diffeacuterend persiste la soumission
du litige agrave lAssembleacutee des parties contractantes afm quun groupe speacutecial soit eacutetabli Ces
articles restent au cœur du systegraveme de regraveglement des diffeacuterends de lOMC ils font parti des
acquis du GATT Les innovations majeures de lOMC sont consacreacutees par le
Meacutemorandum dAccord sur le regraveglement des diffeacuterends et peuvent se reacutesumer ainsi
6 Elie Cohen La tentation hexagonale la souveraineteacute agrave leacutepreuve de la mondialisation Paris Fayard 1996 agrave la p146 7 OMC Accord de Marrakech instituant l Organisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 art 81 8 GATT Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) (1947) 58 RTNU187 arts XXII et XXIll
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create an integrated dispute settlement among the covered agreements establishing a standing Dispute Settlement Body Introduce an appellate process extend the negative or reverse consensus rule ta the adoption of panel and Appellate Body reports and to the authorization of retaliatory measures provide for cross-retaliation across goods services and intellectual property obligations provide for arbitration specifically to determine a reasonable period oftime for compliance with rulings or the proper level of retaliation commit members explicitly to redressing violations or nullification or impairment of benefits exclusively within the confines of DSU - that is not to allow unilateral determination
La proceacutedure de regraveglement des diffeacuterends se caracteacuterise aujourdhui par trois phases La
premiegravere eacutetatique relegraveve dune proceacutedure de consultation entre les Eacutetats concerneacutes par le
diffeacuterend telle que deacutecrite agrave larticle 4 du Meacutemorandum dAccord La seconde se deacuteroule
devant le Groupe speacutecial dont la proceacutedure deacutetablissement est preacutevue agrave larticle 6 du
Meacutemorandum dAccord et qui eacutemettra aux termes de larticle 19 du Meacutemorandum dAccord
des constatations des suggestions ou des recommandations La troisiegraveme relegraveve du recours agrave
lOrgane dappel eacutetabli en vertu de larticle 17 du Meacutemorandum dAccord TI fait figure
dinnovation majeure du systegraveme mis en place par les accords de Marrakech et dont les
compeacutetences sont stipuleacutees au paragraphe 176 du Meacutemorandum dAccord lequel stipule que
tout appel est laquo limiteacute aux questions de droit couvertes par le rapport du groupe speacutecial et aux
interpreacutetations du droit donneacutees par celui-ciraquo JO Ainsi est-il possible de dire que
lOrgane dappel ne constitue pas un deuxiegraveme degreacute de juridiction mais sapparente plutocirct agrave une instance de laquocassation raquo dont les fonctions sont limiteacutees en principe agrave lexamen des questions de droit
De plus ces trois phases sont symptomatiques du transfert du pOUVOIr de controcircle
reacuteglementaire des Eacutetats vers lOMC et de la supeacuterioriteacute de lORDoEn effet la premiegravere
phase est intereacutetatique les Eacutetats gardent le pouvoir de reacutegler par eux-mecircmes entre Eacutetats
souverains le litige qui les oppose Si cette phase eacutechoue la seconde consiste en un transfert
de laffaire vers un groupe speacutecial cest le deacutepassement de lEacutetat au profit lorganisation
9 Rosine M Plank-Brumback laquo The GATTIWTO Dispute Settlement System and the negotiations for a Free Trade Area of the Arnericas raquo dans Miguel Rodriguez Mendoza Patrick Low et Barbara Koteschwar dir Trade rules in the making challenges in regional and multilateral negotiations Washington Organization of Arnerican States 1999 agrave la p369 10 OMC Accordde Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 2 Meacutemorandum daccord sur les regravegles et proceacutedures reacutegissant le regraveglement des diffeacuterends art
11 Eacuteric Canal-Forgues Le regraveglement des diffeacuterends agrave l OMC 2egravemlt eacutedition Bruxelles Bruylant 2004 agrave lap80
176
10
Finalement la troisiegraveme phase reacutesulte dun recours en appel fondeacute sur la regravegle de droit
orientant en ce sens linterpreacutetation des textes conclus par les Eacutetats membres au sein de
lOMC et reacutesultant dune juridiciarisation des proceacutedures de regraveglement des diffeacuterends de
lOMC Nous pouvons donc en accord avec dautres en conclure que laquo le systegraveme de
regraveglement des diffeacuterends de lOMC est un systegraveme inteacutegreacute qui sapplique agrave lensemble des
accords viseacutes faisant partie de lAccord sur lOMC raquo12 Les deacutecisions rendues par l organe
d appel sont dapplications obligatoires pour les Eacutetats contraignantes et ce au mecircme titre
que la regravegle de droit Seule fait exception la proceacutedure de larticle XXVIII laquelle permet
loctroi de compensations agrave la partie leacuteseacutee et ce dans le but de ne pas se conformer agrave la
deacutecision rendue
Linstitutionnalisation de lOMC se traduit alors par un avatar juridique du regraveglement des
diffeacuterends certains avanccedilant que
La nouvelle compeacutetence de lucircMC agrave travers lorgane de regraveglement des diffeacuterends paraicirct fondamentale quant agrave la juridiciteacute du nouvel ordre international qui se met en place [puisquelle] lui donne sans conteste un rocircle majeur dans la construction dun veacuteritable droit eacuteconomi~ue international et la promotion dun nouvel ordre public eacuteconomique international 4
Ainsi est-il possible de parler de lORD comme dune quasi-juridiction et d un cadre
laquo juridiciseacute raquo de lO MC dans lequel laquo le nouveau meacutecanisme de regraveglement des diffeacuterends
constitue incontestablement une juridisation des relations commerciales internationales et une
proceacuteduralisation des contentieux commerciaux internationauxraquo 15
Les Accords de Marrakech sont donc reacuteveacutelateurs tant de renforcements structurels et
proceacuteduraux que laquo dun accroissement sans preacuteceacutedent du champ couvert par la regravegle de droit
dans le commerce international speacutecialement par leacutelargissement de lordre juridique de base
agrave de nouveaux domaines raquo16 En effet ils ont eacutetendu les principes du multilateacuteralisme agrave
12 Georges Scelles Manuel de droit international public eacuted Reacutev Paris Domat Montchrestien 1948 agrave la p12 13 Infra partie 2223 agrave la p64 Cette proceacutedure sera discuteacutee lors de lanalyse de larticle XXIV6 14 Laurence Boy laquo Le deacuteficit deacutemocratique de la mondialisation du droit eacuteconomique et le rocircle de la socieacuteteacute civileraquo (2003) 17 RIDE 5152 agrave la p473 15 Ibid aux p491-492 16 Ibid agrave la p472
11
travers dune part linstitutionnalisation des meacutecanismes de lOMC et dautre part
lexpansion du domaine normatif par de nouvelles regraveglementations agrave de nouveaux domaines
tels que les services et les investissements Ces deux eacuteleacutements sont dune importance
particuliegravere au processus de libeacuteralisation mais neacutetant pas lieacutes directement aux barriegraveres
tarifaires sont resteacutes longtemps la chasse gardeacutee des regraveglementations eacutetatiques En effet que
ce soit les investissements reacutealiseacutes directement entre gouvernements locaux et FTN ou les
services fournis par les organes deacutecentraliseacutes de lEacutetat aux FTN ces domaines dans
lesquels une pluraliteacute dacteurs interagissent au sein de la structure eacutetatique sont plus
difficiles agrave cerner pour le DIE et donc pour lOMC
Linstitutionnalisation de lOMC se pare dun double aspect quant agrave leacutelargissement du
processus normatif agrave travers la neacutegociation des diffeacuterents cycles de neacutegociations dune part
et la juridisation du regraveglement des diffeacuterends dautre part poussant certains au constat
suivant
today the interaction between the politics of juricalisation and the legalisation of trade politics has surfuced within WTO research One of the most intriguing questions of future research into the WTO concerns the interaction between these two spheres the wro legal system and the WTO bargaining processes As suggested here the decentralised bargaining process surrounding the WTO and the legal activities within the WlO are two sides of the same coin The legalisation process in the WlO is aiso a political process On the other hand the legalisation is open to genuine innovations in a manner which is not possible in pure bargaining systems due to the political constrains Knowledge and legal norrns have become bargaining assets in the wro 17
Nous allons donc preacutesenter dans la partie suivante le deacuteveloppement du pouvoir de controcircle
de lOMC agrave de nouveaux domaines et voir comment la juridisation de cette organisation
peut influencer son extension normative
17 Ladeforged Montensen Jens laquo The institutional requirements of the wro in an era of globalisation imperfections in the global economie polity raquo (2000) 6 ELJ 176 agrave la p194
12
112 Les neacutegociations eacutetatiques comme preacutealable agrave lexercice du pouvoir de controcircle de lQMC
Nous avons parleacute dans la preacuteceacutedente section dun transfert du pOUVOIr de controcircle
regraveglementaire du GATT agrave lQMC et nous voulons maintenant deacutefendre la thegravese dun
eacutelargissement de ce mecircme pouvoir de controcircle au cours des diffeacuterents cycles de neacutegociations
En droit constitutionnel franccedilais le pouvoir reacuteglementaire qui reacutesulte selon le Lexique des
termes juridiques du pouvoir deacutedicter des regraveglements est confeacutereacute par la Constitution agrave
lautoriteacute nationale et aux autoriteacutes locales Il peut se deacutefinir comme
pouvoir dont disposent les autoriteacutes exeacutecutives et administratives de prendre unilateacuteralement (cest-agrave-dire sans laccord des destinataires) des actes exeacutecutoires comportant des dispositions geacuteneacuterales et impersonnelles
LQMC au titre de larticle Il l de son traiteacute constitutif laquo servira de cadre irIstitutionnel
commun pour la conduite des relations commerciales entre ses Membres raquo ne constituant
ainsi quune laquobase denregistrement des engagements pris par ses Eacutetats membres lors des
diffeacuterents cycles de neacutegociations raquo20 LQMC bien que doteacutee de la personnaliteacute juridique
internationale ne possegravede pas de laquo Constitution raquo suprecircme qui lui confegravererait un tel pouvoir
reacuteglementaire et reste soumise au bon vouloir des Eacutetats de neacutegocier en son sem de nouveaux
accords sur lesquels elle pourra par la suite exercer un pouvoir de controcircle agrave travers lQRD
Ces controcircles ont eacutevolueacutes au fil des neacutegociations commerciales et des enjeux qui y eacutetaient
discuteacutes Durant les huit cycles de neacutegociations du GATT deux objectifs principaux
18 Raymond Guillien et Jean Vincent Lexique des termes juridiques 10egraveme eacutedition sous la direction de Serge Guinchard et Gabriel Montagnier Paris Dalloz 1995agrave la p423 19 La documentation franccedilaise laquoLe pouvoir reacuteglementaireraquo Disponible agrave ladresse httpwwwvie-publiguefrdecouverte institapprofondissementsapprof 031htm 20 Chambre de commerce et de lirIdustrie de Paris laquo Le bon usage de luumlMC guide de compreacutehension de luumlMC et de ses enjeux agrave lusage des entreprisesraquo juin 2004 agrave la p3 Disponible agrave ladresse httpwwwwtoofrenchforums fngo tposp43 ccip fpdfsearch=22pouvoir20rC3A9gle mentaire20002B20uumlMC22 laquo A titre comparatif luumlMC ne comprend que 500 fonctionnaires contre 20 000 agrave la Commission europeacuteenne Cette diffeacuterence sexplique justement par le fait que luumlMC contrairement agrave la Commissioneuropeacuteenne na pas un pouvoir dinitiative et reacuteglementaireraquo
13
eacutetaient viseacutes soit la reacuteduction des obstacles au commerce et le renforcement des regravegles
reacutegissant la conduite du commerce international Le GATT controcirclait alors le respect par
les Eacutetats membres des engagements pris en matiegravere dabaissement des barriegraveres tarifaires
mecircme si ces controcircles neacutetaient que tregraves peu contraignants Cest agrave partir du Kennedy Round
avec leacutelaboration de lAccord antidumping et du Tokyo Round avec la premiegravere tentative
visant agrave remeacutedier aux obstacles au commerce autres que les droits de douanes que les
premiers controcircles regraveglementaires sur des mesures affectant les regraveglementations internes des
Eacutetats et neacutetant pas directement lieacutes aux buts premiers du GATT firent leur apparition
Par la suite en 1986 lors du lancement du cycle dUruguay agrave la confeacuterence de Punta del
Este quinze thegravemes eacutetaient agrave lordre du jod2 dont certains comme les services les
subventions ou les investissements permettaient agrave lOMC de controcircler des domaines de
lactiviteacute eacuteconomique relevant des preacuterogatives des Eacutetats-nations Cette internationalisation
du controcircle du pouvoir reacuteglementaire interne conjugueacutee agrave leacutelargissement des domaines
placeacutes sous ce controcircle ont conduit agrave la flexibilisation des frontiegraveres eacutetatiques agrave la soumission
du droit interne au droit international et donc agrave la neacutecessiteacute pour les gouvernements locaux de
sharmoniser agrave ces normes internationales sous peine dentraicircner la responsabiliteacute de leur Eacutetat
central
La premiegravere confeacuterence qui suivit lentreacutee en activiteacute de lOMC a eacuteteacute la confeacuterence de
Singapour durant laquelle furent introduites dans les neacutegociations les questions relatives agrave
linvestissement aux politiques de la concurrence agrave la transparence des marcheacutes publics et agrave
21 Organisation mondiale du commerce laquo Comprendre lOMC eacuteleacutements essentiels Les anneacutees GATT de la Havane agrave Marrakech raquo Disponible agrave ladresse httpwwwwto orgfrenchthewtofwhatisftifffact4fhtm Les huit cycles de neacutegociation sont Genegraveve Annecy Torquay Genegraveve Dillon Kennedy Tokyo Uruguay 22 Organisation mondiale du commerce laquo Comprendre lOMC eacuteleacutements essentiels Le cycle d Uruguayraquo Disponible agrave ladresse httpwwwwtoorgfrenchthewto fwhatisftifffactSfhtm Les quinze thegravemes sont droits de douane obstacles non tarifaires produits provenant des ressources naturelles textiles et vecirctements agriculture produits tropicaux articles du GATT codes issus du Tokyo Round mesures antidumping subventions proprieacuteteacute intellectuelle mesures concernant les investissements regraveglement des diffeacuterends systegraveme du GATT services
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la facilitation des eacutechanges Ce fut la premiegravere tentative visant agrave rendre explicite le lien
entre commerce et pouvoir reacuteglementaire En effet ces domaines laquo chasse gardeacuteeraquo de la
reacuteglementation eacutetatique sont incontournables dans un processus de libeacuteralisation du
commerce puisqu en temps que barriegraveres non-tarifaires ils permettent aux Eacutetats de favoriser
leurs entreprises nationales aux deacutepends des firmes eacutetrangegraveres Ainsi l OMC participe agrave la
flexibilisation des frontiegraveres souveraines au profit des FTN lesquelles b eacuteneacuteficient de
lapplication de politiques regraveglementaires nationales uniformiseacutees et libeacuteraliseacutees Certains
auteurs considegraverent en ce sens que
the WTO tends 10 facilitate liberalization in response to private initiatives on specifie issues It grants indirect effects to private finns while curtailing govemments rights to proteet public policies
En 2001 lors de la confeacuterence de Doha fut lanceacute un nouveau cycle de neacutegociations appeleacute
programme de Doha pour le deacuteveloppement lequel devait favoriser linteacutegration des PVD
Les questions de Singapour toujours agrave lordre du jour devaient selon le projet de Deacuteclaration
ministeacuterielle paru le 26 septembre 2001 ecirctre renvoyeacutees aux Groupes de travail agrave Genegraveve si
aucune deacutecision navait eacuteteacute prise laquo par consensus explicite raquo26 Il en fut de mecircme pour les
neacutegociations sur les interactions du commerce et de la politique de la concurrence tel que
mentionneacute au paragraphe 23 sur la transparence des marcheacutes publics selon le paragraphe 26
et sur la facilitation des eacutechanges selon le paragraphe 27 Les neacutegociations de Doha
continuegraverent deacutetendre le champ du controcircle reacuteglementaire de lOMC
23 OMC Confeacuterence Ministeacuterielle de Singapour 1996 Deacuteclaration Ministeacuterielle WTIMIN(96)DEC 18 deacutecembre 19 paras 20 21 22 24 Supra note 17 Ladeforged Montensen Jens agrave la p195 25 Organisation mondiale du commerce laquo Comprendre lOMC Le programme de Doha raquo Disponible agrave ladresse httpwwwwtoorglfrenchthewtoflwhatisfltiffdohalfhtm On retrouve dans la deacuteclaration de Doha des enjeux deacutejagrave d iscuteacutes lors du cycle dUruguay tels que les laquo textiles et vecirctements lagriculture les subventions les droits de proprieacuteteacute intellectuelle les services les mesures sanitaires et phytosanitaires (SPS) les mesures concernant les investissements et lieacutees au commerce (MJc) les regravegles dorigine [ ] raquo mais aussi les laquoquestions de Singapour raquo ainsi que les questions relatives au traitement speacutecial et diffeacuterencieacute Eacutegalement de nouveaux domaines accords commerciaux reacutegionaux commerce et environnement commerce eacutelectronique dont certains en faveur des pays en deacuteveloppement petites eacuteconomies commerce dette et finances commerce et transfert de technologie coopeacuteration technique et renforcement des capaciteacutes 26 OMC Confeacuterence Ministeacuterielle de Doha 2001 Deacuteclaration Ministeacuterielle WTMIN(Ol)DECl 20 novembre 2001 para 20
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La deuxiegraveme confeacuterence du cycle de Doha se deacuteroula agrave Cancugraven en 2003 et bien que les avis
fussent partageacutes sur lintroduction des laquoquestions de Singapourraquo dans les neacutegociations et
que la Deacuteclaration de Doha preacutevicirct un laquo consensus expliciteraquo pour le lancement de ces
neacutegociations la deuxiegraveme reacutevision du projet de texte ministeacuteriel de Cancugraven deacutecida agrave ses
paragraphes 16 et 17 que les neacutegociations seraient lanceacutees sur les thegravemes suivants
facilitation des eacutechanges et marcheacutes publics alors quaux paragraphes 14 et 15 il a eacuteteacute
preacuteciseacute que des clarifications compleacutementaires devraient ecirctre apporteacutees sur les thegravemes de
linvestissement et de la concurrence
La confeacuterence de Cancugraven nayant pas donneacute les reacutesultats espeacutereacutes de nouvelles neacutegociations
furent entreprises en 2005 agrave Hong-Kong28 dans le but de trouver des ententes sur certains
points litigieux avant la fm du cycle de Doha preacutevu initialement pour 2004 mais repousseacute en
2006 faute dentente entre les parties Les laquo questions de Singapour raquo nont pas eacuteteacute abordeacutees
dans cette confeacuterence certaines toujours agrave leacutetude par les Groupes de travail dautres en
neacutegociation mais resteacutees lettre morte pour que les neacutegociations neacutechouent pas agrave cause des
divergences dopinions quelles suscitent Le systegraveme de lOMC est donc un systegraveme sous
tension se balanccedilant entre les transferts de regraveglementations au controcircle de lORD et la
sauvegarde des souveraineteacutes internes deacutependamment de la force de neacutegociation des Eacutetats
113 Lextension du controcircle reacuteglementaire de lOMC agrave partir de trois mots laquo lieacutes au commerce raquo et dun outil lORD
Agrave linverse de lOMC qui favorise une certaine expansion normative en remettant en
question les lois les politiques et les programmes des pays qui ne se conforment pas aux
regravegles eacutedicteacutees le GATT ne faisait pour sa part pas intrusion dans les politiques internes
des Eacutetats
it had no ability 10 force member countries 10 liberalize if they did not wish to and was extremely light-handed in its requirements about the shape of domeacutestic legislation The WTO is rather more far-reaching through its greater breadth and its single undertaking under which members must subscribe 10 virtually ail its mies rather
27 OMCo Projet de texte ministeacuteriel de Cancun Deux iegraveme reacutevision JOB (03)lS0Rev 13 septembre 2003 28 OMC Confeacuterence Ministeacuterielle de Hong-Kong WTIMIN(OS)DEC 22 deacutecembre 2005
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than as previously treat sorne as optional extras it has constrained govemments more tightij9
La conclusion de nouveaux accords dans lenceinte de lOMC favorise leacutevolution de son
corpus juridique lequel croicirct agrave mesure que sont inteacutegreacutes des thegravemes connexes agrave leacutelimination
des restrictions quantitatives tels que preacutevus par larticle XI du GATT LORD ne
pouvant juger des regraveglementations eacutetatiques que si elles ont un lien avec le commerce une
mention expresse a eacuteteacute preacutevue laquo lieacutes au commerce raquo Cette expression est la conseacutecration du
caractegravere international de ces reacuteglementations initialement internes les placcedilant ainsi dans le
corpus juridique de luumlMC et par le fait mecircme sous le controcircle regraveglementaire
institutionnaliseacute de lORD
Les reacutesultats des neacutegociations lors des confeacuterences successives ont donc permis agrave lOMC
notamment par lintermeacutediaire de lOR D deacutetendre les effets de la reacuteglementation du
commerce international sur divers aspects du pouvoir de reacuteglementation interne des Eacutetats Le
lien entre commerce international et reacuteglementation interne est alors rendu explicite du fait
que toute reacuteglementation quelle soit interne ou internationale est dinteacuterecirct pour lOMC
degraves lors qu elle affecte le commerce international C est ce qui ressort de laffaire Eacutetats-Unis
- Prohibition agrave limportation de certaines crevettes et de certains produits agrave base de
crevettes dans laquelle les regravegles du commerce lemportegraverent sur les regravegles
environnementales nationales lOrgane dappel qualifiant la mesure prise par les Eacutetats-Unis
de discrimination injustifiable et arbitraire en alleacuteguant que
la mesure prise par les Eacutetats-Unis est appliqueacutee dune faccedilon eacutequivalant agrave un moyen non pas simplement de discrimination injustifiable mais aussi de discrimination arbitraire entre les pays ougrave les mecircmes conditions existent ce qui est contraire aux prescriptions eacutenonceacutees dans le texte introductif de larticle XX La mesure ne peut donc pas beacuteneacuteficier de la protection qui la justifierait confeacutereacutee par larticle XX du GAIT de 199430
Le fonctionnement des Accords de Marrakech fondeacute sur le controcircle dune reacuteglementation
eacuteconomique exponentielle lors des diffeacuterents cycles de neacutegociations laquo nous amegravene agrave
29 Banque Mondiale Trade blocs raquo 2001 agrave la pl 07 Disponible agrave ladresse httpwwwworldbankorgresearchltradepdftrade20blocspdf 30 OMC Eacutetats-Unis - Prohibition agrave l importation de certaines crevettes et de certains produits agrave base de crevettes WTDS58ABR Rapport de lOrgane dappel AB-1998-4 12 octobre 1998 para 184
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constater que dans les textes tous les Eacutetats gardent leur souveraineteacute et que lOMC nest
pas investie du pouvoir de creacuteer du droit deacuteriveacute en matiegravere commerciale raquo31 Pourtant laquo les
Eacutetats membres ne possegravedent plus la capaciteacute normative propre au sein de lOMC puisque
ce sont les experts et les comiteacutes qui deacutetiennent le veacuteritable pouvoir regraveglementaire raquo32 Cest
en ce sens que le transfert du pouvoir regraveglementaire agrave linternational favorise les FTN
puisque les Eacutetats ne peuvent plus exercer leur pouvoir regraveglementaire et que dun autre cocircteacute
lOMC ne peut eacutedicter de normes pour controcircler les activiteacutes des FTN eacutetant seulement
garante du respect par les Eacutetats des obligations contracteacutees Ainsi est-il possible de dire que
le fait que Doha renforce lOMC en tant quenceinte ayant un pouvoir de reacuteglementation agrave leacutechelle internationale pose avec dautant plus dacuiteacute la question de son fonctionnement de sa transparence et de sa responsabiliteacute [ ]La politique commerciale seacuteloigne des questions de tarifs et de restrictions quantitatives pour sorienter vers celles concernant la reacuteglementation et linterdeacutependance entre le commerce [linvestissement] et les choix de socieacuteteacute
Formellement lOMC est une organisation du DJP qui administre une seacuterie de normes
propres agrave ce droit Toutefois le deacuteveloppement du droit de lOMC par son extension
laquo naturelleraquo agrave tous les domaines qui touchent au commerce ne fait que mettre en eacutevidence ce
qui eacutetait implicite degraves le deacutepart En effet lharmonisation du commerce international
implique automatiquement des ajustements du droit interne et donc va interfeacuterer avec le
pouvoir de reacuteglementation autonome de lEacutetat LORD rend ainsi explicite cette
interfeacuterence en creacuteant des instances externes qui imposent agrave lEacutetat de modifier son droit
Leacutevolution de lOMC est donc embleacutematique de la mondialisation puisque affectant le
pouvoir du souverain comme pouvoir reacuteglementaire En effet le transfert du controcircle du
pouvoir regraveglementaire des Eacutetats agrave linternational qui se traduit par le deacuteveloppement du
controcircle de lORD et limplication croissante dacteurs priveacutes dans le systegraveme commercial
pouvant orienter les inteacuterecircts des Eacutetats agrave lencontre des inteacuterecircts cristalliseacutes dans le cadre
unitaire de lOMC creacuteent de nouvelles responsabiliteacutes pour les Eacutetats responsabiliteacutes qui
31 Patricia Rosiak Les transformations du droit international eacuteconomique les Eacutetats et la socieacuteteacute civile face agrave la mondialisation eacuteconomique Paris LHarmattan 2003 agrave la p235 32 Ibid agrave la p279 33 Pascal Lamy laquoUne politique mondiale sans deacutemocratieraquo Confeacuterence sur la participation et linterface des parlementaires et des socieacuteteacutes civiles pour une politique mondiale Berlin novembre 2001 Disponible agrave ladresse httptrade-infoceceuintJdoc1ibdocs2004octoberltradoc 119562pdf
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sont en droit international la conseacutequence de la conception unitaire de lEacutetat Donc mecircme si
lEacutetat est pris entre ses engagements envers lOMC les deacutecisions de ses collectiviteacutes
territoriales et le lobbying des FTN il doit rester un tout unique dans sa repreacutesentation
internationale afm de pouvoir jouir des actions et assumer les responsabiliteacutes que sa position
dacteur principal du systegraveme international lui confegravere LEacutetat porteur de la responsabiliteacute est
un tout unique un acteur en charge de tous les autres de toutes les activiteacutes se deacuteroulant sur
son territoire Pourtant lEacutetat est tout sauf une entiteacute unique il est deacutecentraliseacute en reacutegions
provinces Eacutetats feacutedeacutereacutes etc LEacutetat porteur de la responsabiliteacute nest donc quune fiction
neacutecessaire au fonctionnement du DI
Cest dans loptique de mieux saisir cette ideacutee de repreacutesentation unitaire fictive de lEacutetat que
nous allons preacutesenter dans la prochaine section la notion de responsabiliteacute en droit
international
12 La responsabiliteacute des Eacutetats ou la repreacutesentation concregravete dune fiction porteuse de sens en droit international
La responsabiliteacute est un concept cleacute pour bien saisir la reconfiguration du DIE et
comprendre la place centrale de lEacutetat qui reste une figure de proue pour le systegraveme juridique
international puisque leacutegitimant les actes de tous les acteurs eacutevoluant dans sa sphegravere
dinfluence Dans la plupart de litiges
la responsabiliteacute est toujours impliqueacutee agrave larriegravere-plan dune faccedilon ou dune autre qu il sagisse de clore des conflits passeacutes en deacutefinissant clairement les droits et les obligations internationaux etou de preacutevenir le deacuteclenchement de contestations futures concernant la leacutegaliteacute des comportements
La notion de responsabiliteacute des Eacutetats soulegraveve eacutegalement parallegravelement agrave la diminution de ses
preacuterogatives engendreacutees par la concurrence des acteurs priveacutes sub-eacutetatiques et suprashy
nationaux la probleacutematique de la coordination de toutes ces activiteacutes afm deacuteviter que sa
responsabiliteacute ne soit engageacutee Quil sagisse de la multiplication des acteurs infra-nationaux
34 Luigi Condorelli laquo Le regraveglement des diffeacuterends en matiegravere de responsabiliteacute internationale des Eacutetats quelques remarques candides sur le deacutebat agrave la CDI raquo (1994) 5 EJlL 106 agrave la pl 09
19
et de leur repreacutesentation sur la scegravene reacutegionale et internationale du poids eacuteconomique des
FTN qui sadonnent agrave la pratique du lobbying et sarrogent ainsi une partie de pouvoir de
regraveglementation ou des institutions reacutegionales qui se superposent aux institutions
internationales lEacutetat voit sa repreacutesentation unitaire mise agrave mal les risques de mise enjeu de
sa responsabiliteacute se multiplier et sa capaciteacute agrave reacuteguler pour preacutevenir de tels engagements de sa
responsabiliteacute samenuiser
Ainsi preacutesenterons-nous dans cette partie les critegraveres permettant dengager la responsabiliteacute
dun Eacutetat par un autre Eacutetat ou une Organisation Internationale en nous fondant sur certaines
affaires traiteacutees par la CU (1) puis nous preacutesenterons le concept de protection diplomatique
permettant agrave un acteur priveacute dintroduire une reacuteclamation contre un Eacutetat aupregraves de la CU et
en analyserons les principales caracteacuteristiques agrave travers deux cas exemplatifs (2) pour
conclure avec les recours des acteurs priveacutes dans les organisations reacutegionales en nous
reacutefeacuterant agrave lALENA et agrave lUE (3)
121 La responsabiliteacute en droit international recours dun Eacutetat ou dune organisation internationale
La responsabiliteacute reacutesulte en DI dune situation juridique et peut se deacutefmir comme suit
elle est creacuteeacutee par la survenance dun fait ou dun acte dommageable actes ou faitsshyconditions preacutevus par le droit positif Ces actes ou ces faits sont imputeacutes par la regravegle de droit agrave un agent juridique qui en est souvent mais non pas neacutecessairement lauteur et ils conditionnent lobligation pour cet agent juridique de reacuteparer le preacutejudice causeacute ce mode de reacuteparation variant selon les cateacutegories de dommages et de victimes
La responsabiliteacute des Eacutetats peut ecirctre engageacutee devant diffeacuterentes instances telles que
lorgane de regraveglement des diffeacuterends de lOMC la Cour Internationale de Justice (ci-apregraves
CU) les centres darbitrage international ou toute autre instance posseacutedant la capaciteacute de
juger de linfraction deacutependamment de la nature de lacte incrimineacute Bien que le droit de la
responsabiliteacute internationale soit pour lessentiel un droit coutumier certains principes ont eacuteteacute
codifieacutes dans le projet darticles eacutelaboreacute par la Commission de Droit International (ci-apregraves
35 Supra note Il Eacuteric Canal-Forgues agrave la pl Jucirc 36 Supra note 12 Georges Scelles agrave la p9uuml4
20
CDI) adopteacute en 2001 et annexeacute agrave la reacutesolution 5683 de lAssembleacutee geacuteneacuterale Au titre de
larticle 3 de ce projet darticles un fait internationalement illicite est
a) un comportement consistant en une action ou en une omission est attribuable dapregraves le droit international agrave lEacutetat b) ce comportement constitue une violation dune obligation internationale de lEacutetae8
Dans le premier cas laction peut sentendre comme un acte commis par un sujet de droit
international ou lun de ses agents nuisant aux inteacuterecircts juridiquement proteacutegeacutes dun autre
sujet de droit international Ainsi dans laffaire des activiteacutes militaires et paramilitaires au
Nicaragua et contre celui-ct les actes incrimineacutes relevaient dactes hostiles commis
directement ou par lintermeacutediaire de forces anti-gouvernementales par un Eacutetat eacutetranger agrave
savoir les Eacutetats-Unis Agrave titre dexemple la CU a reconnu que les vols de reconnaissance sur
le territoire dun autre pays ou le financement dun mouvement rebelle constituaient des actes
susceptibles dengager la responsabiliteacute des Eacutetats-Unis
Dans le second cas lomission relegraveve dun manquement par un sujet de droit international ou
lun de ses agents agrave une obligation de faire Ainsi dans laffaire du deacutetroit de Corfou la
neacutegligence dun Eacutetat cocirctier davertir des navires de guerres eacutetrangers circulant sur ses eaux
territoriales de la preacutesence de mines est selon la CU un acte domission pouvant entracircmer la
responsabiliteacute de lEacutetat en faute Pareillement la responsabiliteacute dun Eacutetat peut ecirctre engageacutee
par une 01 Dans le cas de lavis consultatif sur les reacuteparations des dommages subis au
37 OND Reacutesolution adopteacutee par lAssembleacutee geacuteneacuterale sur le rapport de la Sixiegraveme Commission ARES5683 28 janvier 2002 38 OND Rapport de la Commission agrave lAssembleacutee geacuteneacuterale sur les travaux de sa quarante-huitiegraveme session AlCNASERAl1996Add1 (part 2) Annuaire de la Commission de Droit International Vol II 1996 agrave la p63 Selon larticle 1 du projet darticles de la CDI laquo tout fait internationalement illicite dun Eacutetat engage sa responsabiliteacute internationale raquo Donc toute action ou omission qui constitue une violation du droit international engage la responsabiliteacute internationale de lEacutetat 39 CIl Affaire des activiteacutes militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c Eacutetats-Unis dAmeacuterique) fond arrecirct (1986) cu Rec 40 Ibid paras 91 et 108 41 CUAffaire du deacutetroit de Corfou (R-U c Albanie) arrecirct du 9 avril 1949 (1949) CU Rec aux pp18 et 22
21
service des Nations Unies ce fut pour un acte domission lEacutetat daccueil ayant manqueacute agrave
son devoir dassurer la protection des agents internationaux exerccedilant sur son territoire42
Tout acteur posseacutedant une personnaliteacute juridique peut donc engager la responsabiliteacute dun
autre acteur posseacutedant cette mecircme personnaliteacute comme le preacutecisa la CU dans cette mecircme
affaire ougrave elle reconnut agrave luumlNV de par sa personnaliteacute juridique internationale le droit
dengager la responsabiliteacute internationale dun Eacutetat quil soit membre ou non de
lorganisation pour manquement agrave une obligation internationale Cest ainsi que le
caractegravere unitaire de lEacutetat est sauvegardeacute puisque tous les acteurs internes ou priveacutes ne
disposent pas dune telle personnaliteacute juridique internationale Deux articles du projet
darticles eacutelaboreacute par la CDI consacrent laspect unitaire de lEacutetat
Tout dabord selon larticle 5 du projet darticles eacutelaboreacute par la CDI
aux fins des preacutesents articles est consideacutereacute conune un fait de lEacutetat dapregraves le droit international le comportement de tout organe de lEacutetat ayant ce statut dapregraves le droit interne de cet Eacutetat pour autant que en loccurrence il ait agi en cette qualiteacute
Ainsi le deacutepartement ou la reacutegion par exemple soit les collectiviteacutes territoriales sont
consideacutereacutes en France comme des personnes morales donc engagent leur responsabiliteacute par
un comportement fautif et comme ces personnes sont subordonneacutees agrave lEacutetat en fm de
compte cest lEacutetat le grand responsable Ensuite larticle 6 qui stipule que
le comportementdun organe de lEacutetat est consideacutereacute conune un fuit de cet Eacutetat dapregraves le droit intemational que cet organe appartienne au pouvoir constituant leacutegislatif judiciaire ou autre que ses fonctions aient un caractegravere international ou interne et que sa positiondans le cadre de lorganisation de lEacutetatsoit supeacuterieureou subordonneacutee
Le rapport sur les travaux de la vingt-cinquiegraveme session de la CDI constate que le principe
selon lequel
personne ne se fuit aujourdhui lavocat des vieilles thegraveses qui voulaient eacutetablir une exception pour les organes leacutegislatifs sur le fondement du caractegravere laquo souverainraquo du
42 CU Affaire des reacuteparations des dommages subis au service des Nations Unies Avis consultatif du Il avril 1949 (1949)cu Rec agrave la p17 43 Ibid aux pl 0 et 15 44 ONV Reacutesolution adopteacutee par lAssembleacutee geacuteneacuterale sur le rapport de la Sixiegraveme Commission AlRES5683 28 janvier 2002 art 5 45 Ibid art 6
22
parlement Aujourdhui la convictionque la position respectivedes diffeacuterents pouvoirs de lEacutetat na de signification que pour le droit constitutionnel et nen a aucune pour le droit international au regard duquel lEacutetat napparaicirct que dans son uniteacute est solidement ancreacutee dans la jurisprudence internationale comme dans la pratique des Eacutetats et dans la doctrine du droit international
La responsabiliteacute internationale dun Eacutetat peut donc ecirctre engageacutee devant la CU par une
action ou une omission commise par lui-mecircme ses organes judiciaires ou administratifs et
portant preacutejudice agrave un autre Eacutetat ou agrave une 01 Lengagement de la responsabiliteacute
internationale relegraveve donc pour l Eacutetat dun manquement agrave ses obligations internationales La
responsabiliteacute dun Eacutetat peut aussi ecirctre engageacutee pour toute action ou omission agrave lencontre
d un ressortissant ou dun acteur priveacute dun autre Eacutetat membre Deux meacutethodes permettent de
reacutegler ces diffeacuterends soit dans le cadre des proceacutedures proposeacutees par la CU par lexercice
de la protection diplomatique en tant que preacuterogative de lEacutetat CI) so it par le recours agrave
larbitrage international qui permet une internationalisation de diffeacuterend dans le cadre
daccords bilateacuteraux et reacutegionaux (2)
122 Le deacutelit international traiteacute par la CU recours dun investisseur agrave travers la
protection diplomatique
Les acteurs priveacutes disposent d un recours indirect pour deacutefendre leurs inteacuterecircts face agrave un Eacutetat
agrave savoir le droit de la protection diplomatique qui peut ecirctre deacutefini suivant les termes du
Rapporteur speacutecial de la CDI Dugard comme
toute action engageacutee par un Eacutetat contre un autre Eacutetat agrave raison du preacutejudice causeacute agrave la personne ou aux biens de lun des nationaux du premier Eacutetat par un fait ou une omission internationalementillicite imputableau deuxiegravemeEacutetat48
46 CDI Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa vingt-cinquiegraveme session AssembleacuteeGeacuteneacuterale suppleacutementno 10 (A9010Rev 1) agrave la p34 47 Tels le CIRDI (Centre International pour le Regraveglement des Diffeacuterends relatif aux Investissements) la CNUDCl (Commission des Nations Unies pour le droit commercial international) la ccI (Chambre de commerce internationale) Seuls les deux premiers meacutecanismes sont utiliseacutes dans lALENA 48 ONU Premier Rapport sur la protection diplomatique du 7 mars 2000 ACNAIS06 Commission du Droit Internationalagrave la p9
23
La protection diplomatique relegraveve donc dune compeacutetence personnelle de lEacutetat qui deacutecide de
prendre fait et cause pour un de ses ressortissants entraicircnant ainsi la responsabiliteacute dun autre
Eacutetat Ce meacutecanisme intereacutetatique consiste en laquo l action diplomatique entreprise par le
gouvernement du particulier leacuteseacute aupregraves du gouvernement preacutesumeacute responsable pour obtenir
la reacuteparation du dommage causeacute agrave son ressortissant raquo49 La protection diplomatique est donc
selon la Cour Permanente Internationale de Justice (ci-apregraves CPU) un droit de lEacutetat
puisque
en prenant fait et cause pour lun des siens en mettant en mouvement en sa faveur laction diplomatique ou laction judiciaire internationale cet Eacutetat fait agrave vrai dire valoir son droit propre le droit quil a de faire respecter en la personne de ses ressortissants le droit international
Le recours agrave la protection diplomatique suppose quau preacutealable deux conditions aient eacuteteacute
remplies la premiegravere leacutepuisement des voies de recours interne Elle est une eacutetape
indispensable agrave linternationalisation du contrat et implique une participation de lindividu agrave
linstance ce dernier devant veiller agrave eacutepuiser toutes les voies de recours interne afin dassurer
le respect de la souveraineteacute de lEacutetat fautif en lui permettant de corriger lacte incrimineacute
selon ses propres regravegles juridictionnelles Ainsi larticle 5 du projet de codification de la
CDI sur la responsabiliteacute des Eacutetats mentionne-t-il que
les reacuteclamations internationales tendant agrave obtenir reacuteparation du dommage subi par un eacutetranger [ ] sont irrecevables aussi longtemps que tous les recours que preacutevoit lordre juridique interne nont pas eacuteteacute eacutepuiseacutes
La seconde condition permettant le recours agrave la protection diplomatique est lexistence dun
lien de nationaliteacute (au moment ougrave le fait geacuteneacuterateur a eu lieu et ougrave la reacuteclamation
internationale a eu lieu) entre lEacutetat qui exerce la protection diplomatique et lindividu dont
il deacutefend les inteacuterecircts ainsi que lopposabiliteacute de ce lien agrave lEacutetat qui fait lobjet de la
reacuteclamation internationalei Deux affaires de la CU illustrent ce point lune pour une
personne priveacutee lautre pour une personne morale
49 Charles Rousseau Droit international public 1 5 Paris Sirey 1983 aux pp97 et s 50 CPLJ Affaire des concessions Mavrommatis en Palestine (Gregravece c Royaume-Uni) CPIJ 30 aoucirct 1924 seacuterie A n 2 agrave la p12 51 a ND Documents de la dixiegraveme session y compris le rapport de la Commission agrave lAssembleacutee ~eacuteneacuterale Annuaire de la Commission du Droit International 1958 Vol II art 15 agrave la p57 2 Patrick Daillier et Alain Pellet Droit international public sous la direction de Nguyen Quoc Dinh
Paris LGDJ i me eacuted 2002 agrave la p809
24
Dans laffaire Nottebohm la CU a deacutefmi la nationaliteacute comme eacutetant le laquo [ ] lien juridique
ayant agrave sa base un fait social de rattachement une solidariteacute effective dexistence dinteacuterecircts
de sentiments jointe agrave une reacuteciprociteacute de droits et de devoirsraquo 53 Elle stipula de plus que le
lien de nationaliteacute confeacutereacute par la naturalisation dun individu doit pour ecirctre opposable agrave un
autre Eacutetat ecirctre un lien effectif cest-agrave-dire quil faut quil y ait un domicile une reacutesidence
prolongeacutee avoir des inteacuterecircts eacuteconomiques dans le pays offrant la naturalisation ou avoir
lintention laquody transfeacuterer tout ou partie de ses inteacuterecircts et de ses affairesraquo54 La nationaliteacute
est donc un lien juridique et politique entre un individu et un Eacutetat justifiant en cela la
soumission de cet individu agrave la compeacutetence personnelle de lEacutetat
Dans laffaire Barcelona Traction Light and Power Company Limited la Cour a jugeacute du
lien de nationaliteacute neacutecessaire pour une personne morale seul le pays dincorporation possegravede
un inteacuterecirct agrave agir lEacutetat dont les nationaux sont les actionnaires majoritaires de la socieacuteteacute se
voient priver du droit dagir Elle proceacuteda pour ce faire par une analogie avec les regravegles qui
reacutegissent la nationaliteacute des individus pour les juges
la regravegle traditionnelle attribue le droit dexercer la protection diplomatique dune socieacuteteacute agrave lEacutetat sous les lois duquel elle sest constitueacutee et sur le territoire duquel elle a son siegravege55
Lexercice de la protection diplomatique se faisant agrave la discreacutetion de lEacutetat56 qui deacutecide
dentendre ou non la requecircte de son ressortissant il reacutesulte donc dun acte de souveraineteacute
eacutetatique dune compeacutetence souveraine que lEacutetat peut exercer de faccedilon discreacutetionnaire
Pourtant lendossement par un Eacutetat du preacutejudice subi par un de ses nationaux pour impliquer
la responsabiliteacute dun Eacutetat tiers est reacuteveacutelateur de la fiction de lEacutetat dans sa conception
unitaire puisque dun cocircteacute un Eacutetat se substitue agrave un acteur priveacute pour pouvoir
53 CU Affaire Nottebohm (Liechtenstein c Guatemala) 2egraveme phase arrecirct (1955) CU Rec agrave la p23 54 Ibid aux pp24-25 55 CU Affaire Barceona Traction Light and Power Company Limited (Belgique c Espagne)arrecirct P970) cu Rec agrave la pA3 6 Ibid agrave la p44
laquoLEacutetat doit ecirctre consideacutereacute comme seul maicirctre de deacutecider sil accordera sa protection dans quelle mesure il le fera et quand il y mettra fin TI possegravede agrave cet eacutegard un pouvoir discreacutetionnaire dont lexercice peut deacutependre de consideacuterationsdordre politique notammenteacutetrangegraveres au cas despegravece Sa demande neacutetant pas identique agrave celle du particulier () dont il eacutepouse la cause lEacutetat jouit dune liberteacute daction totale raquo
25
internationaliser le diffeacuterend et agir pour le compte de son national et d un autre cocircteacute lEacutetat
responsable est mis en cause pour un acte qui a pu ecirctre eacuteteacute commis par un de ses organes
constitutifs En plus decirctre fictif lEacutetat apparaicirct comme un eacutecran juridique dans son rocircle
dinterposition entre ses organes internes et les activiteacutes internationales
Lendossement est preacuteceacutedeacute par une phase diplomatique au cours de laquelle les agents
diplomatiques et consulaires serviront d intermeacutediaires tel que preacutevu par la Convention de
Vienne sur les relations consulaires du 24 avril 196357 Cette intervention diplomatique peut
deacuteboucher soit sur larbitrage international so it sur le recours au juge international Nous
avons preacutesenteacute le cas du recours au juge international nous dirons donc agrave preacutesent quelques
mots sur le recours agrave larbitrage international
123 Mise en eacutevidence des lacunes du DLP par le DIE agrave travers les pratiques des
instances reacutegionales en matiegravere de regraveglement des diffeacuterends
Les caracteacuteristiques du DLE telles quappliqueacutees au niveau reacutegional eacutebranlent les
fondements du DL en acceptant que des acteurs priveacutes puissent intervenir dans le regraveglement
des diffeacuterends au niveau international dans le but dincriminer un Eacutetat Pourtant cette pratique
nest pas chose nouvelle puisquelle eacutetait deacutejagrave pratiqueacutee dans les accords bilateacuteraux La
nouveauteacute reacuteside dans linstitutionnalisation dune telle pratique dans des instances reacutegionales
comme lALENA Il importera donc dans cette partie de preacutesenter deux systegravemes de
regraveglement des diffeacuterends au niveau reacutegional et den analyser les diffeacuterences Dans un premier
temps nous verrons le cas de lUE qui permet le recours dun particulier contre un Eacutetat du
fait dun non-respect par ce dernier des regravegles du droit communautaire Larbitrage permet
quant agrave lui laquo d eacutechapper au juge national [ ] linvestisseur nest plus obligeacute deacutepuiser les
57 Assembleacutee feacutedeacuterale Convention de Vienne sur les relations consulaires Vienne 24 avril 1963 art 5 laquo Les fonctions consulaires consistent agrave laquo a) Proteacuteger dans lEacutetat de reacutesidence les inteacuterecircts de lEacutetat denvoi et de ses ressortissants personne physiques et morales dans les limites admises par le droit international [ ] raquo
26
voies de recours existantes dans le pays daccueil raquo et lEacutetat ne peut sopposer laquoagrave la saisine
dun organe darbitrage par linvestisseur et de ce fait perd le controcircle de la proceacutedure raquo58
Nous preacutesenterons deux affaires qui nous permettrons de cerner lencadrement par la
jurisprudence communautaire du recours des particuliers contre des Eacutetats Il sagit des
affaires Froncovich et Brasserie du pecirccheur Dans laffaire Francovich la CJ CE a
introduit le principe du recours dun individu face agrave un Eacutetat membre afin dobtenir une
compensation pour violation du droit communautaire
il en reacutesulte que le principe de la responsabiliteacute de lEacutetat pour des dommages causeacutes aux particuliers par des violations du droit communautaire qui lui sont imputables est inheacuterent au systegraveme du traiteacute 59
Cette proceacutedure reste toutefois soumise agrave trois conditions
la premiegravere de ces conditions est que le reacutesultat prescrit par la directive comporte lattribution de droits au profit des particuliers La deuxiegraveme condition est que le contenu de ces droits puisse ecirctre identifieacute sur la base des dispositions de la directive Enfin la troisiegraveme condition est lexistence dun lien de causaliteacute entre la violation de lobligation qui incombe agrave lEacutetat et le dommage subi par les personnes leacuteseacutees60
Une clarification sera apporteacutee par la suite dans laffaire Brasserie du pecirccheur SA v
Germany compleacutetant en cela la doctrine de laffaire Francovich en preacutecisant que
lEacutetat dont la responsabiliteacute serait engageacutee du fait de la violation dun engagement international est eacutegalement consideacutereacute dans son uniteacute que la violation agrave lorigine du preacutejudice soit imputable au pouvoir leacutegislatif judiciaire ou exeacutecutif TI doit en ecirctre d autant plus ainsi dans lordre juridique communautaire que toutes les instances de lEacutetat y compris le pouvoir leacutegislatif sont tenues dans laccomplissement de leurs tacircches au respect des normes imposeacutees par le droit communautaireet susceptibles de reacutegir directement la situation des particuliers
LALENA offre pour sa part un recours beaucoup plus avantageux aux agents priveacutes qui
peuvent interfeacuterer avec les leacutegislations eacutetatiques Initialement moins contraignantes dans les
engagements eacutetatiques au niveau multilateacuteral que lVD la Z LE symbolise agrave travers
58 Alice Milanova laquoLe regraveglement des diffeacuterends dans le cadre de lALENA les atours discrets dune heacutegeacutemonieraquo (2003) 130 J droit int 87 agrave la p9l 59 CJcE Cases 6 and 990 Francovich and Bonifaci v Republic ofltay [1991] ECR 1-5357 2 CMLR 66 (1993) para 35 60 Ibid para 40 61 CJCE arrecirct du 5 mars 1996 - Affaire jointes Cmiddot4693 et C-4893 Brasserie du PecirccheurshyFactortame Ill Rec pI-1029 no 34 para 34
27
lALENA une conception nouvelle et plus eacutetendue du principe de responsabiliteacute Cest ce
que nous allons deacutemontrer agrave travers la preacutesentation de deux affaires soumises au regraveglement
arbitral du CLRDL
Laffaire Metalclad Corp cl Etats-Unis du Mexique du 30 aoucirct 200062 reacutesulte dune
question dexpropriation par un gouvernement local en loccurrence une municipaliteacute
dinvestissements eacutetrangers qui beacuteneacuteficiaient dune autorisation du gouvernement feacutedeacuteral
Laffaire Methanex Corp cl Eacutetats-Unis du 3 deacutecembre 199963 traite pour sa part du recours
dune entreprise contre un Eacutetat pour pertes de profits reacutesultant dune reacuteglementation locale
visant agrave proteacuteger lenvironnement De leacutetude de ces cas ressort la probleacutematique de la
conception du principe unitaire de lEacutetat laquelle en tant que fiction du DL saccommode
mal de la deacutecentralisation et de lautonomie des collectiviteacutes locales elle pousse ainsi agrave
lextrecircme les problegravemes de responsabiliteacute de lEacutetat dans les organisations reacutegionales en ce
qui concerne les recours relatifs aux investissements Mecircme si le litige existe entre une FTN
et une collectiviteacute locale et que lEacutetat central na pas connaissance des activiteacutes se deacuteroulant
sur une partie de son territoire entre ces deux acteurs il doit une fois les proceacutedures
amorceacutees prendre fait et cause pour sa collectiviteacute et assumer la responsabiliteacute deacutecoulant des
actes poseacutes par cette derniegravere
Les systegravemes de lUE et de lALENA se diffeacuterencient sur de nombreux points agrave
commencer par leur degreacute dinteacutegration Dans le cas de lALENA il sagit dune ZLE
deacutepourvue dinstitutions internationales dont le seul but est linteacutegration eacuteconomique Pour
lUE il sagit dune UD disposant dinstitutions telles la Commission europeacuteenne et la
CJCE qui ont pour but de favoriser linteacutegration des politiques nationales dans le processus
europeacuteen De ces diffeacuterences en ressortent dautres les limites poseacutees en matiegravere de
responsabiliteacute pratiquement inexistantes dans l ALENA et tregraves preacutecises dans lUE la
restriction des termes du Chapitre XI aux seuls investisseurs et non pas aux autres
ressortissants la mise en jeu de la responsabiliteacute de lEacutetat pour des actes quil na pas commis
62 US Department of State laquoMeta1clad Corp v United Mexican States raquo Disponible agrave ladresse httpwwwstategovslc3752htm 63 US Department of State laquoMethanex Corp v United States of America raquo Disponible agrave ladresse httpwwwstategovslc5818htm
28
dans le Chapitre XL contrairement agrave responsabiliteacute de lEacutetat engageacutee pour la non-conformiteacute
dune leacutegislation nationale avec le droit communautaire
Pour conclure cette partie nous rappellerons que les diffeacuterents degreacutes de mise en jeu de la
responsabiliteacute de lEacutetat entre meacutecanisme reacutegional et multilateacuteral relegravevent dune conception
tregraves pragmatique de la fiction juridique dun Eacutetat unitaire cest par conseacutequent reconnaicirctre la
fragmentation et la deacutecentralisation de lEacutetat en de multiples acteurs disposant dune
autonomie et dun pouvoir reacuteglementaire Eacutegalement il est neacutecessaire de revenir sur le fait
que la responsabiliteacute de lEacutetat prend tout son sens quand il est question du droit des
investissements Le DI fait donc le lien entre lEacutetat et dautres entiteacutes eacutetatiques (collectiviteacutes
territoriales) ou non (acteurs priveacutes) agrave travers le droit de la responsabiliteacute En effet quil
prenne la deacutefense des inteacuterecircts de ses nationaux ou quil soit poursuivi par des acteurs priveacutes
quil jouisse de son droit de nationaliser ou quil soit obligeacute dindemniser lEacutetat voit ses
responsabiliteacutes croicirctre ses rocircles et actions directes se diluer Le rocircle fictif de lEacutetat relegraveve
donc de la repreacutesentation quil doit exercer au nom des acteurs priveacutes et de la responsabiliteacute
quil doit endosser quant aux activiteacutes des entiteacutes sub-eacutetatiques
Le principe de la responsabiliteacute est eacutegalement une amorce du rocircle de coordination vers lequel
lEacutetat soriente tant dans sa structure interne que dans ses activiteacutes internationales En
permettant aux FTN de sortir du champ de reacuteglementation eacutetatique pour ecirctre sur un pied
deacutegaliteacute avec lEacutetat le droit de linvestissement le pousse vers un rocircle de coordination les
FTN devenant creacuteatrices de droit et reacutecupeacuterant laquoune capaciteacute normative par neacutegociations
par consensus par pression par deacuteleacutegation par suite des privatisations raquo64 En effet veacuteritables
sujets auxiliaires du DJP laquo les socieacuteteacutes transnationales simposent davantage que nombre
dEacutetats comme acteurs deacuteterminants du processus deacutecisionnel international raquo65 TI est donc
possible de dire quun lien juridique naicirct entre acteurs priveacutes Eacutetats et collectiviteacutes
territoriales dans certains regroupements reacutegionaux agrave travers le regraveglement des diffeacuterends
relatifs aux investissements Le droit de linvestissement est dune importance toute
particuliegravere en ce quil permet de percevoir une interfeacuterence entre le pouvoir de
64 Supra note 31 Patricia Rosiak agrave la p274 65 Ibid agrave la p276
29
reacuteglementation deacutecentraliseacute et le rocircle croissant des acteurs priveacutes Cette deacutecentralisation tant
du pouvoir de reacuteglementation que de la structure interne de lEacutetat ne nuit pas agrave la place
preacutepondeacuterante de lEacutetat dans le DIP puisque reposant sur la fiction centralisatrice quil
exerce dans leacutelaboration de politiques de coordination
13 Linvestissement international dune enceinte agrave lautre quelle repreacutesentation pour lEacutetat
Pour donner suite agrave largumentaire deacuteveloppeacute dans la partie preacuteceacutedente concernant les
recours Eacutetats-investisseurs nous preacutesenterons dans cette section les aspects du droit des
investissements dans le regraveglement des diffeacuterends afin de bien comprendre les implications de
la preacutesence dacteurs non-eacutetatiques il sagira donc de confronter le droit de linvestissement
et le droit de la responsabiliteacute des Eacutetats tel quils ont eacuteteacute deacutejagrave preacutesenteacutes Nous observerons
ainsi que lOMC en controcirclant partie des activiteacutes lieacutees agrave linvestissement vient se
confondre avec un champ d activiteacutes lequel ne respecte pas ses principes fondamentaux par
exemple laspect purement intereacutetatique des relations et du regraveglement des diffeacuterends De ce
fait la fiction de lEacutetat comme acteur unique en est seacuterieusement atteinte et agrave travers le droit
des investissements un systegraveme intereacutetatique multilateacuteral vient se doubler dun systegraveme
favorisant les relations entre divers acteurs au niveau reacutegional
la mondialisation de leacuteconomie et le deacuteveloppement dinterdeacutependances au sein dun marcheacute mondialiseacute rompent plus que jamais avec [la] logique [dun ordre eacuteconomique international reposant largement sur le modegravele Westphalient6
Lordre eacuteconomique eacutetant de plus en plus deacutecentraliseacute il conviendra dans cette recherche de
sinterroger sur linteacutegration des particulariteacutes du droit de linvestissement dans le systegraveme
juridique de lOMC Nous constaterons dune part leacutevolution du droit de linvestissement
dautre part nous relegraveverons lappartenance de ce droit au DIE et nous constaterons les
66 Reacutegis Chemain laquo Lordre eacuteconomique international agrave lheure de la mondialisat ionraquo dans Patrick Daillier Geacuteraud de La Pradelle Habib Gheacuterari dir Droit de leacuteconomie internationale Paris A Pedone 2004 aux pp20 et 22 LEacutetat mecircme sil laquodemeure un acteur essentiel de lordre eacuteconomique international compte tenu notamment de sa qualiteacute de sujet premier du droit international [est conduit par] la globalisation agrave se concentrer sur ses fonctions de reacutegulateur des relations eacuteconomiques et sociales et surtout agrave partager avec dautres acteurs plus preacutesents que jamais raquo
30
diffeacuterences de traitement entre les sphegraveres reacutegionales et multilateacuterales Nous preacutesenterons
donc dans un premier temps le dro it des investissements dans les accords bilateacuteraux
reacutegionaux et multilateacuteraux (1) avant de voir comment est traiteacute le droit de linvestissement agrave
lOMC (2)
131 Le droit de linvestissement entre accords bilateacuteraux reacutegionaux et multilateacuteraux
Le droit des investissements fut longtemps la chasse gardeacutee des Eacutetats qui laquo creacuteaient des
normes du doit international agrave partir des pratiques eacutetatiques [ ] le droit international des
investissements traditionnel [eacutetant] en fait largement consideacutereacute comme faisant partie du droit
public un corps de regravegles qui est creacuteeacute par et exclusivement agrave destination des EacutetatSraquo 67
Historiquement le droit international des investissements visait la protection par lEacutetat
souverain de la proprieacuteteacute de ses ressortissants agrave leacutetranger et sapparentait en cela agrave une
forme de protection diplomatique
dans une perspective classique le droit international des investissements concerne linteraction des Eacutetats entre eux et linvestissement eacutetranger comme lobjet de leur interaction
Le droit contemporain des investissements sest substitueacute agrave lEacutetat-providence voire agrave lEacutetatshy
gendarme agrave lEacutetat-responsable Pourtant lEacutetat mecircme sil nen est plus lacteur unique
puisquil controcircle beaucoup moins leacuteconomie quil ne le faisait auparavant garde tout de
mecircme une place importante et indispensable en droit des investissements Quil soit Eacutetat
dorigine et il devra soutenir ses entreprises face agrave la concurrence tout en veillant agrave respecter
les normes internationales relatives agrave la libeacuteration des investissements controcircleacutees par les
instances reacutegionales et multilateacuterales quil soit Eacutetat daccueil et il devra veiller agrave offrir des
conditions avantageuses pour attirer les investissements tout en preacuteservant ses entreprises
nationales
67 Thomas W Wacirclde Nouveaux horizons pour le droit international des investissements dans le contexte de la mondialisation de leacuteconomie eacutetudes de questions speacutecifiques Paris A Pedone 2004 aux pp20-21 68 Ibid agrave la p7l
31
Des meacutecanismes dencadrement de ces pratiques relatives agrave linvestissement se sont
deacuteveloppeacutes en premier lieu bilateacuteralement avec les traiteacutes bilateacuteraux sur linvestissement (cishy
apregraves TBL) lesquels commencegraverent agrave ecirctre mis en place dans les anneacutees 60 pour atteindre le
nombre de 2 099 accords signeacutes en 2001 par quelques 162 pays Cette croissance
exponentielle daccords signeacutes sexplique agrave la fois par laccroissement des flux
transnationaux en correacutelation avec le deacuteveloppement de la mondialisation et eacutegalement par
labsence daccords multilateacuteraux capables de se substituer aux accords bilateacuteraux afin de
proceacuteder agrave une harmonisation du droit des investissements
Face agrave limportance prise par les investissements dans les eacutechanges internationaux une
tentative multilateacuterale dencadrement des investissements a eacuteteacute proposeacutee par le Com iteacute de
lInvestissement International et des Entreprises Multinationales (ci-apregraves CLME) et le
Comiteacute des Mouvements de Capitaux et des Transactions Invisibles (ci-apregraves CMLT) de
lOCDE en 1995 intituleacutee Accord multilateacuteral sur linvestissement (ci-apregraves AMeo)
LAMI fortement inspireacute du Chapitre XI de l ALENA71 poursuivait lobjectif suivant
the MAL was developed to enable investors in multinational corporations to discourage any legislation issued by national or even subnational governments that foreign investorsperceiveas against their profit objectives
Ce texte rendait les entiteacutes sub-eacutetatiques responsables de leurs actes face aux investisseurs
puisque pouvant ecirctre directement poursuivies par ces derniers et permettait de cerner la
reacutealiteacute du deacuteveloppement dun laquo marcheacuteraquo reacutegional sub-eacutetatique dattraction des
investissements LAM proceacutedait donc dun transfert de responsabiliteacute de lEacutetat vers les
organes infra-nationaux deacutechargeant lEacutetat de la responsabiliteacute imposeacutee par le principe
duniteacute mais le faisant cependant agrave lavantage des FTN ce qui fit dire agrave certains
il faut remonteraux traiteacutes coloniaux les plus leacuteonins pour trouver exposeacutesavec autant darrogance dominatrice que dans lAccord multilateacuteral sur linvestissement (AMI) les
69 Benno Ferrarini laquo A multilateral framework for investment raquo World Trade Institute State Secretariatof Economie affairsand SimonJ Evenett 2003 agrave la pl O Disponibleagrave ladresse httpwwwcidharvardeducidtradeIPapersferrarini wti investroentpdf 70 OCDE Groupe de neacutegociationsur lAccord Multilateacuteral sur linvestissement (AMI) application de lAMI aux diffeacuterents niveaux dadministration Note du Preacutesident DAFFEIMAI(96)11 17 avril 1996 71 Ibid agrave la p12 72 Terri Cottarolaquo What is the MAL raquo Ottawa OPLRG Disponible agrave ladresse httpwwwfloraorgfloraarchiveroai-not
32
droits imprescriptibles du plus fort - ici les socieacuteteacutes transnationales - et les obligations draconiennes imposeacutees aux peuples
La particulariteacute de ce texte est quil ne tenait pas compte de la fiction de lEacutetat comme eacutecran
juridique du droit international En permettant agrave des acteurs non-eacutetatiques un droit de recours
contre des acteurs sub-eacutetatiques lAM permettait une reconnaissance juridique des
pratiques entre gouvernements infra-nationaux et FTN mais allait de ce fait agrave lencontre du
DIP en leur permettant dagir officiellement sur la scegravene internationale sans posseacuteder la
personnaliteacute juridique internationale
Lexemple de lAM nous a offert une preacutesentation pousseacutee agrave lextrecircme de limportance
des entiteacutes subeacutetatiques en droit des investissements et une justification de la difficulteacute de
maintenir la figure unitaire de lEacutetat dans ce mecircme droit Nous allons maintenant voir quau
niveau reacutegional les investisseurs ont en partie obtenu satisfaction de leurs revendications
puisque certains accords dinteacutegration reacutegionale contiennent des dispositions concernant
linvestissement Agrave deacutefaut dune reacuteglementation au niveau multilateacuteral les organisations
reacutegionales ont proceacutedeacute agrave des harmonisations partielles du droit des investissements agissant
en tant que laquo laboratoire expeacuterimentalraquo du libeacuteralisme et acceptant de ce fait leacutevolution
parallegravele de la responsabiliteacute et des investissements de leur sens traditionnel agrave leur sens
moderne
132 Le droit de linvestissement agrave lUumlMC
Prenant note de leacutevolution des flux dinvestissements et consideacuterant leacutechec de lAMI
luumlMC eacutelabora des accords sectoriels traitant la question des investissements de faccedilon
eacuteparse et deacutecentraliseacutee agrave travers diffeacuterents accords que sont lAccord Geacuteneacuteral sur le
73 Le monde diplomatique laquo LAccord multilateacuteral sur linvestissement (AMI) Un projet arrogant raquo 1998 Disponible agrave ladresse httpwwwmonde-diplomatiquefrdossiersamiJ
33
Commerce des Services (ci-apregraves AGCS) et lAccord des Mesures sur lInvestissement
lieacutees au Commerce (ci-apregraves MIci4bull
Quant agrave lAGCS il reacutesulte plus dun processus de libeacuteralisation produit par produit que
dun cadre coheacuterent pour linvestissement
GATS as an international investment framework is unsatisfaetory as the structure of its mies and the nature of its market access conunitments allow for very partial and conditional liberalization ofservices
Bien quil concerne linvestissement il ne traite pas de la protection de linvestissement
preacutevoyant seulement le traitement de la nation la plus favoriseacutee et le traitement national Il
comprend des regravegles relatives agrave leacutetablissement dune laquopreacutesence commercialeraquo par un
fournisseur de services eacutetranger sur un marcheacute eacutetranger La question des investissements est
abordeacutee de faccedilon explicite dans lAnnexe sur les services fmanciers et dans larticle
XVI2 f 76 En plus de traiter des investissements elle possegravede un article relatif agrave l inteacutegration
reacutegionale larticle V de lAGCS qui suivant une structure semblable agrave celle de larticle
XXIV fait mention explicite des personnes morales donc les personnes priveacutees Agrave noter
eacutegalement que larticle 1 de lAGCS en plus de reconnaicirctre limportance des acteurs priveacutes
74 Deux autres accords de lOMC renferment des dispositions concernant les investissements lAccord sur les subventions et les mesures compensatoires eacutetablit des disciplines applicables aux subventions destineacutees aux opeacuterations de deacutemarrage (cest-agrave-dire de nouveaux investissements) Aux termes de lAccord sur les marcheacutes publics les fournisseurs nationaux et les fournisseurs de proprieacuteteacute eacutetrangegravere beacuteneacuteficient dun traitement non discriminatoire pour les marcheacutes publics couverts L ADPIC quant agrave lui preacutevoit la protection de la proprieacuteteacute intellectuel1e le traitement national ainsi que la clause de la nation la plus favoriseacutee des standards minimums de protection et une proceacutedure de regraveglement des diffeacuterends 75 Matthias VOCKE laquo Investment implications of selected WTO agreements and the proposed multilateral agreement on investment raquo lMF working paper working paper 9760 Genegraveve 1997 agrave la pl7 Disponible agrave ladresse httpeconpapershhs sepaperimfimfwpa9760htm 76 OMC Accord de Marralœch instituant l Organisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe Lb Accord geacuteneacuteral sur le commerce des services art XVI2f laquoLimitations concernant la participation de capital eacutetranger exprimeacutees sous forme dune limite maximale en pourcentage de la deacutetention dactions par des eacutetrangers ou concernant la valeur totale dinvestissements eacutetrangers particuliers ou des investissements eacutetrangers globaux raquo 77 Ibid art v6 laquoUn fournisseur de services de tout autre Membre qui est une personne morale const itueacutee conformeacutement agrave la leacutegislation dune partie agrave un accord viseacute au paragraphe 1 aura droit au traitement accordeacute en vertu dudit accord agrave condition quil effectue des opeacuterations commerciales substantiel1es sur le territoire des parties audit accord raquo
34
dans le droit des investissements reconnaicirct eacutegalement la place preacutepondeacuterante des entiteacutes subshy
eacutetatiques ainsi que leur capaciteacute agrave poser des actes ayant des conseacutequences pour le commerce
multilateacuteral
Quant agrave lAccord sur les MIC figurant agrave lAnnexe 1A de la Charte de luumlMC son
objectif essentiel est deacuteliminer les mesures incompatibles avec les regravegles du GATT en
reacutefeacuterence aux articles ID et XI du GAT T agrave savoir le traitement national et la prohibition
des restrictions quantitatives agrave limportation
[il] interdit aux gouvernements nationaux et infranationaux dimposer des modaliteacutes de contenu national aux investisseurs eacutetrangers comme condition daccegraves au marcheacute inteacuterieur
En effet aux termes de larticle 62 de laccord sur les MIC de telles mesures peuvent venir
tant dune autoriteacute nationale que locale ou reacutegionale Il sagit donc dun accord
speacutecifiquement destineacute agrave traiter des regravegles pour les investissements directs eacutetrangers qui
preacutecise les dispositions du GATT en interdisant les prescriptions gouvernementales en
obligeant les investisseurs agrave acqueacuterir des intrants sur le marcheacute local ou agrave vendre leur
production sur le marcheacute national plutocirct que de les exporter Il ne concerne que les
78 Ibid art 13 laquo Aux fins du preacutesent accord a) les mesures des Membres sentendent de mesures prises par i) des gouvernements et administrations centraux reacutegionaux ou locaux et ii) des organismes non gouvernementaux lorsquils exercent des pouvoirs deacuteleacutegueacutes par des gouvernements ou administrations centraux reacutegionaux ou locaux dans la mise en œuvre de ses obligations et engagements au titre de lAccord chaque Membre prendra toutes mesures raisonnables en son pouvoir pour que sur son territoire les gouvernements et administrations reacutegionaux et locaux et les organismes non gouvernementaux les respectent raquo 79 Edward M Graham laquoRivaliteacute sur les marcheacutes internationaux et nouveaux enjeux pour lorganisation mondiale du commerceraquo Document de discussion n 6 Washington Institute for international economies 1998 agrave la p8 Disponible agrave ladresse httpstrategisicgccaepicinternetineas-aesnsfvwapjdp06f pdf$FILEdp06fpdf 80 aMc Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 annexe 1b Accord sur les mesures concernant les investissements et lieacuteesau commerce art 62 81 Cet accord ne deacutefinit pas lexpression laquo mesure concernant linvestissement et lieacutees au commerce raquo mais contient toutefois en annexe une liste exemplative de mesures incompatibles avec larticle Ill 4 ou larticle XI 1 du GATT de 1994 Eacutetant fondeacute sur les disciplines eacutenonceacutees dans le GATT au sujet du commerce des marchandises lAccord sur les MIC ne concerne pas la reacuteglementation de linvestissement eacutetranger Ses disciplines portent sur le traitement discriminatoire des produits importeacutes et exporteacutes et ne reacutegissent pas la question de lentreacutee et du traitement de linvestissement eacutetranger
35
marchandises et vise seulement les prescriptions de reacutesultat contraires au GATT82 Ainsi
est-il possible de conclure en accord avec Mark Koulen que
lAccord sur les MIC nest pas un accord sur linvestissement agrave proprement parler mais il preacutevoit la poss ibiliteacute dexaminer dans le cadre dun ordre du jour incorporeacute la neacutecessiteacute de dispositions plus deacutetailleacutees sur la politique en matiegravere dinvestissement83
La question des investissements telle que traiteacutee dans le cadre multilateacuteral peut donc sembler
paradoxale et ce agrave plusieurs niveaux Dabord parce que ce controcircle regraveglementaire
sapplique agrave un droit avant tout destineacute aux acteurs priveacutes LO MC tente donc dencadrer
sans pouvoir reacuteellement lappreacutehender le deacuteveloppement du droit des investissements
Ensuite il savegravere que la probleacutematique de lencadrement des investissements est deacutejagrave
abordeacutee au niveau reacutegional dune faccedilon complegravetement diffeacuterente qui laisse toute sa place agrave la
preacutesence des acteurs priveacutes effaccedilant de ce fait laspect intereacutetatique de cette branche du
DIE Eacutegalement comme nous lavons remarqueacute ci-dessus cette question est traiteacutee
diffeacuteremment dans le commerce des services et dans le commerce des marchandises tant en
matiegravere de reconnaissance explicite des investissements et des acteurs priveacutes que dans le fait
que lAGCS traite la probleacutematique des investissements dans le cadre des formations
reacutegionales alors que larticle XXIV ne laborde point L article XXIV reste deacutepourvu de
toute reacutefeacuterence aux investissements alors que les organisations reacutegionales dont il assure la
conformiteacute agrave la lettre de lOMC lui accordent une place importante La difficulteacute reacuteside
donc dans lappreacutehension du partage des compeacutetences entre commerce et investissement
LALENA comme modegravele dinteacutegration reacutegionale est donc diviseacute entre la partie de son
texte relative aux investissements avec tout ce que cela implique au niveau du regraveglement des
diffeacuterends et le fait quelle nexiste qu en tant que ZLE telle que reconnue par larticle
XXIV du GATT
Les liens entre commerce et investissement ne sont donc nullement naturels puisquils
varient dun accord il lautre deacutependamment du degreacute dinteacutegration et du but de laccord Les
82 Commerce international Canada laquo Enjeux traditionnels investissement raquo Document consultatifsur linvestissement OMCZLEA Disponible agrave ladresse http wwwdfuit-maecigccaJtna-nacoerarchive-1999-fr asp 83 Mark Koulen laquoLeacutevolution du droit international des investissements raquo dans Socieacuteteacute franccedilaise pour le droit international Un accord multilateacuteral sur linvestissement dun forum de neacutegociation agrave lautre] Paris A Peacutedone 1999 agrave la p10S
36
dispositions sur linvestissement ne formant quune partie des accords reacutegionaux le droit de
linvestissement apparaicirct dans sa conception moderne en position de deacutependance face au
commerce En effet mecircme si les dispositions relatives agrave linvestissement jouissent dun statut
particulier et plus avantageux que les dispositions commerciales elles nexisteraient pas sans
les accords commerciaux De ce fait le droit moderne des investissements comme branche du
DIE nous apparaicirct avoir eacuteteacute releacutegueacute agrave la position de branche du droit commercial et ce
dans le but de contrecarrer limportance deacutemesureacutee qui lui est deacutejagrave accordeacutee Reacutediger un texte
en forme daccord unique et autonome sur les investissements reviendrait agrave eacutecrire une charte
pour les FTN Ainsi mecircme si larticle XXIV ne saisit que partiellement les pratiques des
organisations reacutegionales il fournit un cadre de reacutefeacuterence en les placcedilant sous le controcircle du
multilateacuteralisme intereacutetatique
Inteacutegrer commerce et investissement revient donc agrave juxtaposer un systegraveme commercial
intereacutetatique et un systegraveme reacutegional mixte Pourtant comme nous allons le voir ces deux
disciplines ne sont pas deacutenueacutees de liens Nous tenterons donc dapporter dans la suite de ce
travail des eacuteleacutements danalyse relatifs agrave ces paradoxes
14 Liens entre commerce et investissements
Le commerce et linvestissement sont tous deux des branches du DIE84 mais jouissent dun
traitement diffeacuterent dans lordre juridique international La place preacutepondeacuterante des acteurs
priveacutes dans le droit des investissements comparativement au filtre que repreacutesente lEacutetat dans
le droit commercial et la primauteacute du droit commercial sur le droit des investissements en ce
quil permet de sauvegarder limportance de la fiction de lEacutetat dans le DIE et de garder un
controcircle regraveglementaire sur cette branche devenue incontrocirclable par le DIE classique
forment larmature dune telle reacuteflexion sur les rapports entre commerce et investissement
Cette section nous permettra malgreacute les diffeacuterences quant au traitement agrave la nature et agrave
lintensiteacute des liens qui unissent commerce et investissement de constater la conseacutequence de
84 Supra note 3 Dominique Carreau Patrick Juillard et Thieacutebaut Flory agrave la pll
37
tels liens pour notre analyse comparative du reacutegionalisme multilateacuteral et infra-eacutetatique TI
sagira donc de voir sil y a assimilation ou subordination de ces deux matiegraveres du fait
quelles eacutechappent en partie au controcircle de lEacutetat mais agrave divers degreacutes puisquau niveau
multilateacuteral lEacutetat conserve agrave travers les neacutegociations intereacutetatiques un monopole dans la
deacutecision de proceacuteder agrave une libeacuteralisation plus approfondie Le degreacute dimplication de la
responsabiliteacute eacutetatique lui aussi varie du fait dune part des diffeacuterents moyens de regraveglement
des diffeacuterends et denclenchement de ces meacutecanismes dautre part du fait que le controcircle
exerceacute par les instances de regraveglement des diffeacuterends eacutechappent eacutegalement au controcircle de
lEacutetat
Ainsi nous nous demanderons dans cette section SI commerce et investissement sont
compleacutementaires ou subsidiaires (1) puis nous verrons les liens entre investissement et
regraveglement des diffeacuterends dans le systegraveme multilateacuteral de lOMC (2)
141 Compleacutementariteacute ou subordination
Commerce et investissement sont historiquement lieacutes puisquils sont laquo caracteacuteriseacutes par un
processus seacutequentiel lineacuteaire dinternationalisation par eacutetapes raquo dans lequel le commerce
deacutebouche sur linvestissement et linvestissement entraicircne une expansion du commerce laquo il
en reacutesulte donc une intensification des interactions eacuteconomiques au niveau internationalraquo85
Ces liens hors de toute question de subordination repreacutesentent le fondement de lexpansion
de la mondialisation globale le point de reacutefeacuterence du deacuteveloppement diffeacuterentiel de ces deux
matiegraveres En effet avant de se contredire dans leur traitement juridique reacuteciproque commerce
et investissement forment la substance du DIE et sont indissociables dun point de vue
eacuteconomique
Le deacuteveloppement du commerce intra-entreprise repreacutesentant 30 agrave 40 du commerce
international des biens manufactureacutes rend ces deux eacuteleacutements plus compleacutementaires agrave travers
85 CNUCED Rapport sur linvestissement dans le monde Confeacuterence des Nations Unies sur le Commerce et le Deacuteveloppement New York et Genegraveve 1996 aux pp4 et 7
38
les activiteacutes reacutegissant les relations entre une FTN et ses fugraveiales 86 Ce commerce intrashy
entreprise se caracteacuterise par le fait quil eacutechappe tant au controcircle direct de lUumlMC quagrave
celui des Eacutetats mais eacutegalement par le fait quil naicirct de flux financiers comme preacutealable agrave
linstauration dun tel commerce Commerce et investissement sont tout agrave la fois
substituables et compleacutementaires En effet ils sont substituables puisquils permettent tous
deux de peacuteneacutetrer les marcheacutes eacutetrangers
this view of the relationship between trade and factor mobility suggests that tariff barriers could mot ivate import-substituting FDI and that general tariff reductions would reduce FDI flows or even stimulate a laquo repatriation raquo of foreign-owned assets to the home countries ofMNCs87
Ils peuvent eacutegalement ecirctre consideacutereacutes comme compleacutementaires puisque reprenant en cela les
termes eacutevoqueacutes lors dun rapport de 1lt1 Chambre de Commerce et de lindustrie de lAustralie
commerce et investissement repreacutesentent les deux cocircteacutes dune mecircme piegravece
trade opens opportunities for commercial and economie linkages investment cements the commitment to engagement in the foreign market(s) concemed which in tum generates trade in terms of imports of inputs to and exports of the production from the investment undertaken88
Commerce et investissements faccedilonnent leacutevolution de la mondialisation dans leurs liens
dalleacutegeance au deacuteveloppement du capitalisme agrave travers le prisme relationnel unissant
acteurs priveacutes et eacutetatiques repreacutesentant en cela un lien de compleacutementariteacute fondeacute sur la
responsabiliteacute internationale de lEacutetat En effet les theacuteories libre-eacutechangistes procircnant le
retrait de lEacutetat afm de favoriser louverture des marcheacutes aux flux dinvestissements mais
86 Commerce international Canada laquo Enjeux traditionnels investissement raquo Document consultatif sur linvestissement OMCZLEA Disponible agrave ladresse http wwwdfait-maecigccatna-nacotherarchive-1999-frasp Limportance des transactions intra-groupe montrent quil y a une laquo croissance substantielle des flux dinvestissement eacutetranger direct le rocircle de linvestissement eacutetranger direct dans la croissance eacuteconomique et le deacuteveloppement le changement dapproche des politiques nationales vis-agrave-vis de linvestissement eacutetranger et le fait que les deacutecisions prises par les entreprises en matiegravere de commerce et dinvestissement devenaient de plus en plus indissociables raquo (OMC Rapport de la reacuteunion des 2 et 3 juin 1997 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTWGTIM1 paras 8 25 novembre 1997) 87 Magnus Blomstreumlm Ari Kokko laquo Regional integration and foreign direct investment raquo National Bureau of Economie Research working paper 6019 Cambridge 1997 agrave la p3 Disponible agrave ladresse http www nberorgpapersw601 9pdf 88 Chambre du Commerce et de lIndustrie australienne laquo The WTuuml and investment raquo (2003) 96 ACCl agrave la p2 Disponible agrave ladresse httpwwwacciasn autextesissues paperslTradeTDE37Jillf
39
eacutegalement aux produits et services agrave leacutechelle internationale ont entraicircneacute la conseacutequence
quun lien de compleacutementariteacute sest formeacute entre lEacutetat qui favorise leacutetablissement d un
environnement plus libeacuteral et plus seacutecuritaire pour les investisseurs et les exportateurs et les
acteurs priveacutes qui de par leurs activiteacutes contribuent au deacuteveloppement de lEacutetat LEacutetatshy
providence a ducirc seffacer au profit dun Eacutetat-libeacuteral qui en vue de seacutecuriser lenvironnement
dans lequel eacutevoluent les FTN a ducirc partager dune part son pouvoir regraveglementaire avec les
autres membres de lucircMC en vue dune harmonisation des leacutegislations lors des cycles de
neacutegociations internationales dautre part soumettre le controcircle de son propre respect des
normes eacutelaboreacutees agrave un organe supeacuterieur lucircRD Ainsi ce lien de compleacutementariteacute entre
Eacutetats et FTN repose pour trouver son fondement leacutegitime sur la scegravene internationale sur le
principe de responsabiliteacute de lEacutetat
L importance des investissements pour lEacutetat conduit agrave une deacutecentralisation des affaires des
acteurs priveacutes qui en labsence de tout cadre geacuteneacuteral multilateacuteral sur linvestissement place
les investisseurs dans une position plus confortable que les exportateurs En effet commerce
et investissement impliquent des acteurs priveacutes Pourtant dans le cas du commerce les
gouvernements se sont soumis agrave certaines regravegles visant agrave preacuteserver les flux commerciaux des
actions gouvernementales (agrave travers larticle du xxvrn bis du GATT sur les neacutegociations
tarifaires par exemple) alors que pour les investissements aucun cadre regraveglementaire global
na encore eacuteteacute mis en place multilateacuteralement89
Suite agrave leacutechec de lAM dans sa vaine tentative dune harmonisation des reacuteglementations
relatives aux investissements dans un cadre multilateacuteral les regravegles affeacuterentes aux
investissements ont toujours eacuteteacute eacutelaboreacutees au sein daccords commerciaux Paradoxalement
ce manque dautonomie des accords relatifs agrave linvestissement na pas empecirccheacute quun
traitement plus avantageux en matiegravere de regraveglement des diffeacuterends ne soit accordeacute aux
investisseurs comparativement aux exportateurs reacutegis par le mecircme accord Ceci peut
sexpliquer par le fait quen matiegravere commerciale lEacutetat reste la figure embleacutematique dune
repreacutesentation intereacutetatique des acteurs priveacutes lacteur central porteur de la responsabiliteacute
89 aMc Rapport de la reacuteunion des ret 2 octobre 1998 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTIWGTIIMJ6 3 novembre 1998 para 50
40
internationale qui ninteragit dans le cadre de lOMC quavec des Eacutetats En matiegravere
dinvestissements lEacutetat est dans une position non plus deacutecran juridique mais dacteur
eacuteclateacute dont la fiction juridique est eacutebranleacutee par la place preacutepondeacuterante que le droit de
linvestissement accorde aux acteurs priveacutes sa responsabiliteacute pouvant ecirctre engageacutee par un
investisseur degraves lors que lexercice par lEacutetat ou lun de ses organes de son pouvoir
regraveglementaire a une incidence sur ses activiteacutes Moins lEacutetat controcircle moins il a de chance de
voir sa responsabiliteacute mise en jeu il est donc possible de dire que le principe de
responsabiliteacute sert de tremplin agrave lessor des theacuteories libre-eacutechangistes
Ainsi dans le cadre du commerce lEacutetat ne traitant quavec des Eacutetats il ne subit que les
pressions des entreprises lesquelles cherchent de meilleures ouvertures agrave linternational par
leacutetablissement dun cadre juridique stable et libeacuteraliseacute Les activiteacutes commerciales reacutesultent
dun dialogue entre acteurs priveacutes et eacutetatiques afm de trouver larrangement le plus
satisfaisant Quant aux investissements tels que traiteacutes dans le cadre de lALENA un
rapport de force se substitue au dialogue les FTN disposant dun pouvoir de contrainte agrave
travers leur capaciteacute de poursuivre un Eacutetat Cest donc la diffeacuterence dexercice du pouvoir
regraveglementaire qui caracteacuterise la diffeacuterence entre commerce et investissement et par le fait
mecircme limite les interactions juridiques entre commerce et investissement dans lenceinte de
lOMC tel que nous allons le deacutemontrer en suivant
142 Investissement et regraveglement des diffeacuterends dans le systegraveme commercial multilateacuteral
Les accords bilateacuteraux permettent de laquo creacuteer un climat favorable agrave linvestissement raquo alors
que les accords reacutegionaux teacutemoignent laquo dune plus grande diversiteacute de contenu et de fmaliteacutes
que les accords bilateacuteraux raquo et les accords multilateacuteraux ont trait pour leur part
agrave des secteurs particuliers ou agrave certaines questions comme les services les prescription de reacutesultats les droits de proprieacuteteacute intellectuelle lassurance des investissements le regraveglement des diffeacuterends lemploi et les relations de travail la protection des consommateurs et la protection de lenvironnement enfin la concurrence
90 OMC Rapport de la reacuteunion des 30 et 31 mars 1998 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTWGTIM4 5 juin 1998 para 48
41
Agrave deacutefaut de pouvoir traiter le thegraveme de linvestissement de faccedilon coheacuterente et dans son
entiegravereteacute le controcircle reacuteglementaire de luumlMC a eacuteteacute eacutetendu agrave dautres domaines laquo lieacutes au
commerce raquo et ce afm de fournir un cadre global favorable aux investissements Ainsi sont
creacuteeacutes des liens entre linvestissement et des domaines connexes telle la mobiliteacute des capitaux
et de la main dœuvre Le controcircle regraveglementaire exerceacute par luumlMC sur des accords mixtes
tels que laccord sur les MJC et lAGCS permet une extension du dit controcircle vers des
accords connexes En ce sens la mobiliteacute de la main-dœuvre voire les conditions de travail
lenvironnement ou le deacuteveloppement durable deviennent laquo lieacutes au commerce raquo et donc
affaires de luumlMC du moment que des reacuteglementations dans ces domaines sont consideacutereacutes
comme des obstacles aux investissements eacutetrangers
Agrave ce stade de la reacuteflexion sur la capaciteacute de luumlMC agrave devenir une enceinte de neacutegociation
pour leacutetablissement dun accord multilateacuteral sur linvestissement il est important de prendre
note de certaines incoheacuterences entre les dispositions des Accords de luumlMC relatives agrave
linvestissement Comme lont releveacute les repreacutesentants du Canada du Costa Rica de la
Communauteacute europeacuteenne de lArgentine et des Eacutetats-Unis lors dune communication en
1997 sur les liens entre commerce et investissement
[il y al une diffeacuterenceentre le traitement des marchandiseset des services dans le cadre de lAGeS et de lAccord sur les MIC une absence de regravegles relatives agrave la protection des investissements une porteacutee limiteacutee de lAccord sur les MIe par rapport au grand nombre de mesures examineacutees au cours des neacutegociations du Cycle dUruguay sur les MIe une absence de regravegles concernant les prescriptions de reacutesultat dans lAGCS une porteacutee limiteacutee des disciplines relatives au commerce eacutenonceacutees par lAccord sur les subventions et les mesures compensatoires pour ce qui est des incitations agrave linvestissement et une diffeacuterence entre lAccord de lOMe et les accords internationaux relatifs agrave linvestissement pour ce qui est de la porteacutee des investissements de portefeuille
Lintroduction de linvestissement au niveau multilateacuteral soulegraveve la question du traitement
des diffeacuterends dans la structure intereacutetatique de luumlMC En ce qui concerne les diffeacuterends
lieacutes agrave lapplication de lAGCS et de lAccord sur les MIC dans un cadre purement
intereacutetatique luumlMC a deacutejagrave acquis une certaine expeacuterience Le repreacutesentant du Japon dans
91 OMe Rapport de la reacuteunion des 6 et 7 octobre 1997 groupe de travail des liens entre commerce et investissementWTIWGTIlMJ2 10 novembre 1997 para 36
42
une communication de 1999 sur les liens entre commerce et investissement preacutecisa agrave cet
effet
eacutetant donneacute que la fonction essentielle du meacutecanisme de regraveglement des diffeacuterends eacutetait de supprimer ou de modifier des mesures jugeacutees contraires agrave un ensemble de regravegles convenues le systegraveme de regraveglement des diffeacuterends de lOMc pourrait ecirctre appliqueacute sans grandes modifications aux diffeacuterends concernant des investissements ce qui permettrait de les reacutegler rapidement et eacutequitablement suivant des proceacutedures efficaces et bien deacutefinies
Quatre affaires peuvent ecirctre nommeacutees agrave ce jour nous en preacutesenteront briegravevement la
substance Du regraveglement des diffeacuterends en matiegravere dinvestissement ressort dans toutes les
affaires la contestation de reacuteglementations internes En effet dans le cas de laffaire Inde shy
Mesures concernant le secteur automobile se sont les prescriptions en matiegravere
d laquo indigeacutenisation raquo et d laquo eacutequilibrage des eacutechanges raquo qui eacutetaient mises en cause Dans
laffaire Indoneacutesie - Certaines mesures affectant lindustrie automobile ce sont le
programme concernant la voiture nationale mis en place par lIndoneacutesie et lexemption de la
taxe sur les produits de luxe et des droits dimportation fondeacutee sur la teneur en produits
dorigine locale qui furent mis en cause Dans laffaire Canada - Certaines mesures
affectant lindustrie automobile cest le reacutegime dexemption des droits qui fut mis en cause
Le regraveglement des diffeacuterends dans les traiteacutes bilateacuteraux ou accords reacutegionaux renvoie pour sa
part aux tribunaux darbitrage international ces derniers baseacutes sur une responsabiliteacute
exacerbeacutee de lEacutetat appliquent le droit de recours des investisseurs contre un Eacutetat Ce type de
recours fait partie inteacutegrante du droit de linvestissement en ce quil confirme la place
92 OMC Rapport de la reacuteunion du 3 juin 1999 Groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTWGTIIMI9 19 Juillet 1999 para 42 93 Aucun rapport du Groupe speacutecial neacutetant encore distribueacute dans laffaire Philippines - mesures affectant le commerce et linvestissement dans le secteur automobile nous ne preacutesenterons que trois de ces affaires 94 OMC Inde -Mesures affectant le secteur automobile WTDS146Ret WTDS17SR Rapport du Groupe Speacutecial 21 deacutecembre 2001 para 4166 Affaire opposant les Eacutetats-Unis et les Communauteacutes europeacuteennes agrave lInde 95 OMC Indoneacutesie - Certaines mesures affectant lindustrie automobile WTDSS4R WTDSSSR WTDSS9Ret WTDS64R Rapport du Groupe Speacutecial 2 juillet 1998 paras 63 et 64 Affaire opposant le Japon les Eacutetats-Unis et les Communauteacutes europeacuteennes agrave lIndoneacutesie OMC Canada - Certaines mesures affectant lindustrie automobile WTDS139R et WTDS142R Rapport du Groupe Speacutecial Il feacutevrier 2000 paras 6407 et 6408 Affaire opposant les Communauteacutes europeacuteennes et le Japon au Canada
43
preacutepondeacuterante des FTN en tant quacteur principal dun tel droit Traiter des mesures
dinvestissement lieacutees au commerce permet agrave lOMC de maintenir lEacutetat comme figure
centrale des diffeacuterends en la matiegravere Reacutegler les diffeacuterends relatifs agrave linvestissement de faccedilon
indeacutependante du commerce impliquerait dintroduire une nouvelle discipline certes lieacutee au
commerce mais dont le fonctionnement meacuteriterait selon nous un traitement diffeacuterencieacute Agrave
lintroduction dun recours Eacutetat-investisseur dans le systegraveme de regraveglement des diffeacuterends de
lOMC les membres ont reacuteagi diffeacuteremment
Certains comme le Canada estiment quaucun preacuteceacutedent ne preacutevoyant dexception agrave la
proceacutedure intereacutetatique ne peut permettre un tel recours Pour dautres comme Taiwan bien
que les diffeacuterends entre Eacutetats relatifs aux investissements doivent ecirctre reacutesolus par le systegraveme
actuel de regraveglement des diffeacuterends un meacutecanisme darbitrage Eacutetat-investisseur devrait ecirctre
ouvert aux acteurs priveacutes puisque lORD na pas la capaciteacute daccorder de dommagesshy
inteacuterecircts
Si les investisseurs eacutetaient autoriseacutes agrave des recours contre les Eacutetats aupregraves de lOMC sans
pour autant posseacuteder de personnaliteacute juridique remettant en cause un des principe du DIE
alors pourquoi le principe relatif agrave luniteacute de lEacutetat ne serait-il pas aussi eacutebranleacute afin de
permettre une responsabilisation des gouvernements locaux en leur permettant une
reconnaissance sur la scegravene internationale et ainsi deacutegager lEacutetat de cette responsabiliteacute qui
lui incombe Une question se pose agrave nous soit celle de savoir ce quil adviendrait de lOMC
si le systegraveme de lintereacutetatisme ne marchait plus
97 OMC Consultation et regraveglement des diffeacuterends Communication du Canada WTfWGTJJW147 Groupe de travail des liens entre commerce et investissement 17 septembre 2002 para 2 laquoPremiegraverement que le Meacutemorandum daccord devrait sappliquer aussi agrave tout cadre futur sur les investissements et deuxiegravemement quil semit inopportun dinstituer un autre meacutecanisme de regraveglement par exemple pour les litiges entre les investisseurs et lEacutetat lequel meacutecanisme selon toute probabiliteacute vaudmit uniquement pour les obligations et engagements preacutevus par un cadre multilateacuteral sur les investissements raquo 98 OMCMeacutecanisme de regraveglement des diffeacuterends Communication du Territoire douanier distinct de Taiwan Penghu Kinmen et Matsu WTfWGTIW145 Groupe de travail des liens entre commerce et investissement 16 septembre 2002 para 7
44
Ces probleacutematiques reacutesultent en partie des deacuteveloppements au plan reacutegional puisque ces
organisations agissant comme laquolaboratoiresraquo99 du libeacuteralisme ont favoriseacute la monteacutee en
importance des acteurs infra-eacutetatiques et priveacutes Les inteacutegrations eacuteconomiques reacutegionales
facilitent les flux dIED par linstauration dune liberteacute deacutechange entre les membres par la
conclusion daccords facilitant les exportations et linstauration de regravegles propices agrave
lmvestissement Les accords reacutegionaux et la libeacuteralisation quils entraicircnent font perdre de
leur pertinence aux marcheacutes nationaux
de 1989 agrave 1994 la plus grande partie des apports dLED eacutetaient imputables aux privatisations tandis que depuis 1994 ceacutetait linteacutegration reacutegionale qui dynamisait le plus fortement 1IED IOI
Ainsi que se soit le Chapitre XI de lALENA qui permit la reconnaissance dun pouvoir
dincrimination autonome des acteurs priveacutes agrave lencontre des Eacutetats ou la Convention-cadre
europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales qui a
reconnu la possibiliteacute pour les gouvernements locaux de conclure des traiteacutes trans-reacutegionaux
en assumant la responsabiliteacute de leurs actes le reacutegionalisme intereacutetatique a eacuteteacute agrave la base de la
remise en cause des fondements du DIE malgreacute le controcircle exerceacute sur lui par lOMC agrave
travers larticle XXIV Nous procegravederons donc dans le prochain chapitre agrave une eacutetude plus
pousseacutee du reacutegionalisme supra-eacutetatique en nous attardant sur lanalyse de larticle XXIV
comme outil privileacutegieacute dans la mise en eacutevidence des lacunes du DLE tel que promu par
lOMC
99 Infra partie il1A 100 OMC Rapport de la reacuteunion des 6 et 7 octobre 1997 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTIWGTIM2 10 novembre 1997 para 30 lOI OMC Rapport de la reacuteunion des 30 et 31 mars 1998 groupe de travail des liens entre commerce et investissement WTIWGTIM4 5 juin 1998 para Il
CHAPITRE II
REacuteGIONALISATION SUPRA-EacuteTATIQUE OU MULTILATEacuteRALISME FRAGMENTEacute
EacuteTUDE CRITIQUE DE LARTICLE XXIV
Le pheacutenomegravene de reacutegionalisation est intimement lieacute agrave celui de mondialisation aUSSI ne
pouvons-nous parler de reacutegionalisme ou preacutesenter larticle XXIV sans avoir au preacutealable
traiteacute des origines et des implications de ce pheacutenomegravene proteacuteiforme et multiforme Le
deacuteveloppement initial de la mondialisation contemporaine est intimement lieacute agrave lessor de
leacuteconomie gracircce agrave lindustrialisation et ce agrave travers le deacuteveloppement d un reacutefeacuterant fort de
significations agrave connotations politiques lEacutetat-nation Pourtant aux cocircteacutes de lEacutetat en tant
que repreacutesentation de lorganisation politique un nouvel acteur pris place dans le systegraveme
international les FTN porteuses de lorganisation eacuteconomique libeacuterale En effet la phase
de conseacutecration de lEacutetat-nation qui seacutetend selon Michalet du XVIe siegravecle aux anneacutees
soixante repreacutesente une phase deacuteconomie internationale puisque centreacutee sur la nationI02
Dans la phase suivante- des anneacutees 1960 agrave 1980- les acteurs priveacutes prenant en importance
avec laccroissement des flux dinvestissements lEacutetat-nation nest plus le centre et doit
cohabiter avec ces nouveaux acteurs que sont les FTN03 il sagit de la phase deacuteconomie
multinationale qui amorce le deacutecuplement en termes despaces de reacutefeacuterences entre lEacutetatshy
nation et lespace eacuteconomique Agrave partir des anneacutees 1980 se deacuteveloppe leacuteconomie globale
caracteacuteriseacutee par la preacutedominance de la dimension financiegravere la deacutereacuteglementation des activiteacutes
eacuteconomiques la multiplication des inteacutegrations reacutegionales et le retrait de lintervention de
102 Charles-Albert Michalet laquo Les meacutetamorphoses de la mondialisation une approche eacuteconomiqueraquo dans Loquin Eacuteric et Kessedjian Catherine dir La mondialisation du droit vol19 Paris Eacuteditions Litec 2000 agrave la p17 La logique de leacuteconomie internationale Inter-nation-al qui est centreacute sur la nation (Andreacute-Jean Arnaux Entre moderniteacute et mondialisation cinq leccedilons d histoire de la philosophie du droit et de lEacutetat 2deg eacutedition Par is LGDJ 1998 aux pp28-29 ) 103 Ibid agrave la p22 La logique de leacuteconomie multinationale
46
lEacutetat dans leacuteconomie consommant en cela laquo la rupture avec leacuteconomie internationale [ ]
au profit des territoires eacuteconomiques supra ou infra-nationaux raquo104
Cette partie nous permettra de comprendre comment la sphegravere dinfluence du systegraveme
commercial multilateacuteral peut seacutetendre jusquau niveau reacutegional et de voir si cette extension
est adapteacutee aux problegravemes qui sont traiteacutes dans les organisations reacutegionales TI importera donc
dans cette partie daborder dans un premier temps la probleacutematique du reacutegionalisme dans
une enceinte multilateacuterale de son deacuteveloppement parallegravele agrave celui de la mondialisation
jusquagrave son application (1) puis de proceacuteder agrave une analyse approfondie du texte de larticle
XXIV (2) afin de justifier dune part lexception au principe de non-discrimination quil
induit dautre part de constater la rigiditeacute du systegraveme multilateacuteral quil reproduit et ecirctre
ainsi agrave mecircme dans la derniegravere partie de proceacuteder agrave une analyse critique de cet article (3)
21 Reacutegionalisme multilateacuteraliseacute ou multi1ateacuteralisme reacutegionaliseacute
Reacutesultant agrave la fois dune deacutecentralisation interne et dune centralisation internationale les
reacutegionalisations ne sont pas deacutepourvues de liens Toutes deux eacutevoluent dans leacuteconomie
mondiale pourtant le reacutegionalisme supra-eacutetatique est dune part reconnu en tant queacuteleacutement
juridique du systegraveme multilateacuteral et favorise dautre part
des relations eacuteconomiques [ ] plus intenses entre les pays qui appartiennent agrave une mecircme grande zone geacuteographique (lEurope lAmeacuterique du Nord lAsie du Sud-Est) quavec le restedu monde
Linteacuterecirct de commencer par une preacutesentation de la forme supra-eacutetatique du reacutegionalisme est
deacutetablir un lien entre les eacuteleacutements preacutesenteacutes dans le Chapitre 1 sur les aspects multilateacuteraux
et reacutegionaux du commerce et des investissements sur limportance du controcircle du systegraveme
commercial multilateacuteral exerceacute par luumlRD et sur lincapaciteacute du DIE agrave saisir les
conseacutequences internes de la mondialisation tout en introduisant le Chapitre III qui traite de
limportance de cet aspect de la mondialisation qui nest pas consideacutereacute au niveau multilateacuteral
104 Ibid aux pp 30-42 La logiquede leacuteconomieglobale 105 Ibid agrave la p6
47
Du constat de lincapaciteacute du DI agrave reconnaicirctre les activiteacutes internes mais qui est tout de
mecircme en mesure de les condamner si elles contreviennent aux accords conclus par les Eacutetats
membres au sein de lOMC nous verrons au delagrave des textes limportance de diffeacuterencier
les UD des ZLE
Nous preacutesenterons donc dans cette partie les origines du reacutegionalisme et plus particuliegraverement
les origines du reacutegionalisme eacuteconomique (1) la transition du reacutegionalisme au reacutegionalisme
eacuteconomique (2) discuterons de linteacutegration reacutegionale (3) afm dintroduire la probleacutematique
de larticle XXIV dans le but de deacuteterminer sil agit comme entrave au multilateacuteralisme ou
peut au contraire ecirctre consideacutereacute comme un compleacutement du multilateacuteralisme (4)
211 Origine du reacutegionalisme eacuteconomique
Avant mecircme quil ne soit question dinstitutionnaliser le reacutegionalisme cette pratique eacutetait
utiliseacutee en matiegravere de preacutefeacuterences tarifaires entre les puissances impeacuteriales et leurs
coloniesI Par la suite les premiegraveres deacuterogations au multilateacuteralisme furent accordeacutees pour
des accords sectoriels tels que la Communauteacute europeacuteenne du charbon et de l acier de 1952
ou le Pacte de lautomobile conclu en 1965 entre le Canada et les Eacutetats-Unis De cette
pratique est neacutee un reacutealisme politique qui a pousseacute les fondateurs du GATT agrave reconnaicirctre
que
linteacutegration eacuteconom ique entre plusieurs pays avait ou pouvait avoir la mecircme raison decirctre eacuteconomique que le processus dinteacutegration agrave linteacuterieur dun seul Eacutetat souverain ce qui agrave son tour signifie que les accords dinteacutegration reacutegionale ne constituent pas en soi une menace pour les efforts visant agrave encourager la poursuite de linteacutegration agrave leacutechelle mondiale
Le reacutegionalisme eacutetait donc agrave lorigine reconnu comme un compleacutement du multilateacuteralisme
en ce quil permettait agrave un groupe restreint de pays de proceacuteder agrave des libeacuteralisations
sectorielles plus avanceacutees Linstitutionnalisation de cette pratique est donc la conseacutequence
d une volonteacute dinstitutionnalisation de regravegles visant agrave la diminution des barriegraveres tarifaires
106 Jacob Viner The eustoms union issue Washington Kramer 1961 aux pp1S-16 107 Organisation mondiale du commerce Le Reacutegionalisme et le systegraveme commercial mondial Genegraveve Organisation mondiale du commerce 1995 agrave la p
48
le reacutegionalisme neacutetant quun outil permettant dy parvenir Il nous faut donc preacutesenter les
origines de linstitutionnalisation du systegraveme multilateacuteral afin de saisir les origines du
reacutegionalisme
Tout deacutebute en 1946 avec une propos ition du gouvernement ameacuter icain dun texte intituleacute
laquo Suggested Charter for an International Trade Organization of the United Nations raquo
proposant la creacuteation dune Organisation Internationale du Commercei Agrave lorigine de cette
proposition se trouve une pratique de ce gouvernement dans les accords bilateacuteraux qu il
conclu dassurer des avantages reacuteciproques aux parties agrave lentente Il sagit des accords
commerciaux reacuteciproquest qui formeront le substrat des textes eacutelaboreacutes par la suite110 au
cours des quatre confeacuterences devant conduire agrave l eacutelaboration de la Charte de la Havane et agrave
ladoption du GATT Ce n est que dans le texte du GATT que le reacutegionalisme fut
reacuteellement institutionnaliseacute mais il convient de preacutesenter briegravevement les eacutetapes ayant conduit
agrave son adoption afm de saisir de saisir le cadre de reacutefeacuterence dans lequel sinscrit larticle
XXIV et les orientations subseacutequentes de lOMC
La premiegravere confeacuterence sest tenue agrave Londres en 1946 et a permis la reacutedaction d une
seconde eacutebauche d une Charte pour lOle tout en mettant en place cinq comiteacutes dont
lobjectif eacutetait de prendre en charge leacutetude des principaux sujets traiteacutes dans la premiegravere
version soumise par les Eacutetats-Unis111 En 1947 agrave New York la premiegravere eacutebauche du
GATT fut deacuteveloppeacutee et donc la premiegravere eacutebauche de larticle XXIV La mecircme anneacutee agrave
Genegraveve fut finaliseacute le texte du GATT En mars 1948 agrave la Havane fut signeacute lacte final du
texte de la Charte de lOIe par 53 pays Le GATT entra en vigueur en octobre 1947
108 John Howard Jackson World trade and the law ofGAlT A legal analysis ofthe general agreement on tariffs and trade Indianapolis Bobbs-Merill 1969 agrave la pAl Les points speacutecifiques de ce document sont laquo (1) restrictions imposed by govemment (2) restrictions imposed by private combines and cartel (3) Fear of desorder in the markets for certain primary commodities and (4) irregularity or the fear of irregularity in production and employment raquo 109 John Howard Jackson Restructuring the GAlT system New York Council on Foreign Relations press 1990 agrave la p9 Entre 1934 et 1945 32 des accords commerciaux reacuteciproques ont eacuteteacute conclus par les Eacutetats-Unis 110 Supra note 108 agrave la p37 III Ibid agrave la pA2 Les Comiteacutes traitaient des sujet suivants laquo the problem of full employment general commercial policy restrictive business practices international commodity arrangements and organizational provisions raquo
49
avant la Charte de lOIC agrave laquelle il eacutetait subordonneacute cette derniegravere ayant eacuteteacute rejeteacutee par
les Congregraves et parlements nationaux en 1948 et principalement par celui des Eacutetats-Unis
mecircme si ces derniers eacutetaient le principal instigateur de ce projet
212 Du reacutegionalisme au reacutegionalisme eacuteconomique
La notion de reacutegionalisation subit deux phases d eacutevolution caracteacuterisant ainsi ce que lon
nomme ancien et nouveau reacutegionalisme Dans le premier cas des ann eacutees 40 agrave 80 les
premiers theacuteoriciens du reacutegionalisme tels Deutsch ou Haas avaient diviseacute le monde en trois
reacutegions le premier monde constitueacute des pays les plus industrialiseacutes le second monde formeacute
des pays membres du bloc Sovieacutetique et le troisiegraveme monde qui repreacutesentait les pays en
deacuteveloppementF Pourtant dans les anneacutees 90 les inteacutegrations reacutegionales ont eacuteteacute redeacutefmies
car eacutevoluant sous les pressions dun nouvel environnement caracteacuteriseacute par laquo la
multipolarisation de leacuteconomie mondiale et leacuterosion du multilateacuteralisme raquo1I3 Ainsi est-il
possible davancer que le reacutegionalisme contemporain relegraveve plus dune logique dinteacutegration
agrave geacuteomeacutetrie variable puisque baseacute sur une volonteacute de coopeacuteration eacuteconomique entre pays
pouvant ecirctre de niveau de deacuteveloppement ineacutegal alors que le reacutegionalisme de lavant-guerre
froide relevait dun processus politique au bloc politique et ideacuteologique a donc eacuteteacute substitueacute
un bloc eacuteconomique
Le reacutegionalisme de seconde geacuteneacuteration prenant naissance avec lapparition de
dorganisations reacutegionales telles que la CE (1957) le MERCOSUR (1991) ou
lALENA (1994) a de par sa vocation eacuteconomique eacuteteacute consideacutereacute par certains comme un
possible concurrent du systegraveme commercial multilateacuteral alors que les fondateurs mecircme du
GATT le percevaient deacutejagrave agrave leacutepoque comme un compleacutement de ce systegraveme Les avis sur
les bienfaits du reacutegionalisme sont donc partageacutes mecircme si dansles faits ce dernier vise plus agrave
112 Peter H Smith laquo The challenge of integration Europe and the Americas raquo (1995) 75-2 HAHR 318agravelapl9 113 Fereydoun A Khavand Le nouvel ordre commercial mondial du GATT agrave lOMC F Nathan 1995 agrave la p129
50
favoriser quagrave controcircler le commerce international Daucuns avanceront des arguments
soutenant la thegravese selon laquelle le reacutegionalisme creacutee le commerce
given increased access to a larger market due to trade liberalization industries in an RTA -Regional Trade Agreements- are able to pursue larger production runs and the associated economies of scale114
Dautres preacutetendront que le reacutegionalisme nuit au commerce
the trade and investment diversion engendered by the creation extension or deepening of a preferential trade area incites economie actors in non-participating nations to exert pressure for inclusion
Le reacutegionalisme permet un deacuteveloppement plus rapide du processus de libeacuteralisation mais agrave
une eacutechelle reacuteduite seulement Le deacutebat ne se situe donc pas sur le fait que le reacutegionalisme
soit un outil de libeacuteralisation des eacutechanges tant pour les biens que les services ou les
capitaux mais sur les bienfaits dune libeacuteralisation plus pousseacutee quoique ineacutegale entre toutes
les reacutegions du globe Cest avec le deacuteveloppement du reacutegionalisme de seconde geacuteneacuteration que
la prise en importance des acteurs sub-eacutetatiques sest amorceacutee En effet le reacutegionalisme de
premiegravere geacuteneacuteration eacutetait trop centreacute sur lEacutetat pour que soit envisageacute un processus de
deacutecentralisation confeacuterant une capaciteacute eacuteconomique et juridique agrave des organes internes
Le reacutegionalisme eacuteconomique est caracteacuteriseacute par les effets de linteacutegration eacuteconomique
linteraction entre le commerce et linvestissement et le rocircle des accords institutionnels qui
encouragent linteacutegration reacutegionale Linteacutegration reacutegionale apparaicirct donc comme un
preacutealable au reacutegionalisme eacuteconomique mais se trouve deacutepasseacute par lui puisque se
geacuteneacuteralisant dans les anneacutees 1980 le reacutegionalisme eacuteconomique
supplante progressivement celui dinteacutegration reacutegionale pour deacutesigner toute forme darrangement institutionnel ~ui vise agrave libeacuteraliser ou agrave faciliter le commerce agrave un niveau autre que multilateacuteral
114 Gabrielle Marceau et Cornelis Reiman laquo When and how is a regional trade agreement compatible with the WTucirc raquo (2001) 28-3 LIE 297 agrave la p304 115 Peter Hilpold laquo Regional integration according to article XXIV GATT - Between lawand politicsraquo (2003) 7 MPYUNL 5605 agrave la p222 116 Christian Deblock laquo Reacutegionalisme eacuteconomique et mondialisation que nous apprennent les theacuteories raquo Montreacuteal Centre Etudes Internationales et Mondialisation 2005 agrave la p3 Disponible agrave ladresse httpwwweruqamcanobelieimJIMGpdfJRegionalismeEcodialisapdf
51
213 Linteacutegration reacutegionale
Linteacutegration reacutegionale aujourdhui transcendeacutee par le reacutegionalisme eacuteconomique reste une
phase primordiale permettant un regroupement reacutegional et naissant dune volonteacute
dinteacutegration reacutegionale qui peut ecirctre vue comme
a series of voluntary decisions by previous1y sovereign states 10 remove barriers to the mutual exchange ofgoods services capital or persons
Le processus dinteacutegration eacuteconomique reflegravete leacutevolution des eacutechanges et linterdeacutependance
toujours croissante entre les diffeacuterentes reacutegions du monde Trois arguments peuvent justifier
ce deacutesir dinteacutegration la preacutefeacuterence de proximiteacute la supreacutematie reacutegionale et la recherche de
laquo lHinterlandraquo (arriegravere-paysj Dans le premier cas reacutefeacuterence est faite agrave la proximiteacute
geacuteographique car un groupe de pays sera plus enclin agrave sunir sil partage des valeurs
communes Le second cas correspond agrave des situations comme cest le cas en Europe ougrave
aucune eacuteconomie dun groupement de pays ne peut preacutetendre agrave la preacuteeacuteminence mondiale
donc les puissances heacutegeacutemoniques tentent dasseoir leur pouvoir au niveau reacutegional Le
dernier cas correspond agrave des situations ougrave dans une mecircme reacutegion des pays de diffeacuterents
niveaux eacuteconomiques deacutecident de sunir en combinant le deacuteveloppement technologique des
uns et le faible coucirct de la main-dœuvre des autres comme les Eacutetats-Unis le Canada et le
Mexique au sein de lALENA ou bien encore lEurope de lOuest et lEurope de lEst
dans lUnion europeacuteenne
Bien que dans une zone dinteacutegration reacutegionale les pays partenaires adoptent des mesures
communes et durables en vue de parvenir agrave une seacuterie dobjectifs eacuteconomiques et notamment
agrave la libeacuteralisation de leurs eacutechanges Il existe diffeacuterents stades dinteacutegration reacutegionale qui
peuvent seacutenoncer comme suit la zone de libre-eacutechange lUnion douaniegravere le marcheacute
commun lUnion eacuteconomique et linteacutegration eacuteconomiqueV La zone de libre-eacutechange
reacutesulte de labolition des tarifs et barriegraveres non-tarifaires entre pays signataires Chacun garde
117 Supra note 112 Peter H Smith agrave la pA 118 Supra note 113 Fereydoun A Khavand agrave la p130 119 Ibid aux pp I2S-12
52
cependant sa propre politique tarifaire avec lexteacuterieur par exemple lALENAI20 LUnion
douaniegravere est une zone de libre-eacutechange agrave laquelle a eacuteteacute rajouteacute un tarif exteacuterieur commun Le
marcheacute commun est une Union douaniegravere accompagneacutee de la libre circulation des facteurs de
production (travail et capitaux) ce qui suppose une politique industrielle dharmonisation ce
quont creacuteeacute en 1993 les douze pays de la Communauteacute Eacuteconomique Europeacuteenne LUnion
eacuteconomique quant agrave elle reacutesulte dun marcheacute commun auquel sont associeacutees des politiques
eacuteconomiques communes ceacutetait le cas de lUnion europeacuteenne avant linstauration de la
monnaie unique Linteacutegration eacuteconomique est une Union eacuteconomique agrave laquelle sajoute une
Union moneacutetaire ce qui est le cas actuellement dans lUE 122
Pour les besoins de notre eacutetude nous neretiendrons que deux types dinteacutegrations soit la
zone de libre-eacutechange et lUnion douaniegravere puisque ce sont les seules qui sont reconnues par
lOMC soulevant de ce fait avec plus dacuiteacute la question des rapports entre reacutegionalisation
et mondialisation En ne reconnaissant que deux stades dinteacutegration reacutegionale luumlMC
limite la reconnaissance des rapports entre mondialisation et reacutegionalisation Se retrouvent
ainsi exclus du corpus juridique de lOMC les aspects politiques de linteacutegration reacutegionale
soit comme outil pour une reconnaissance des reacutepercussions de la mondialisation sur la
structure interne de lEacutetat soit comme outil principal des acteurs sub-eacutetatiques sans pour
autant ecirctre exclus du controcircle reacuteglementaire de lOMC Celle-ci pourra en cas de nonshy
conformiteacute avec les regravegles multilateacuterales faire intrusion dans cette dimension interne du
reacutegionalisme Il faudra donc tenir compte de cette limitation au moment dexaminer les
deacutetails des rapports juridiques entre OMC et accords reacutegionaux
Ces deux notions seront illustreacutees agrave partir de cas pratiques lALENA pour la premiegravere et
lUE pour la seconde Ainsi nous pourrons constater que mecircme si ces deux types dentiteacutes
poursuivent des buts communs comme la libeacuteralisation des eacutechanges et leacutelargissement des
espaces eacuteconomiques les atteintes agrave la souveraineteacute de lEacutetat-Nation varient grandement dun
120 ALENA Accord de libre-eacutechange nord-ameacutericain entre le gouvernement du Canada le gouvernement des Eacutetat-Unis et le gouvernement du Mexique 17 deacutecembre 1992 RT Can 1994 no2 32ILM 289 (entreacute en vigueur premier janvier 1994) 121 CE Traiteacute instituant la Communauteacute europeacuteenne EurTS 1957 122 UE Traiteacute dAmsterdam modifiant le traiteacute sur lUnion europeacuteenne EurTS 1997
53
cas de figure agrave lautre Le reacutegionalisme permet laquo de deacutesapprendre partiellement la grammaire
souverainiste pour entrer dans le monde de la responsabiliteacute et de la performanceraquo 123 En
sinteacutegrant dans une reacutegion les Eacutetats renoncent agrave laquo la superbe du discours souverain raquo agrave
laquelle se substitue un lien dinterdeacutependance visant agrave laquo pallier les effets dun systegraveme
planeacutetaire trop complexe et trop contrasteacute pour ecirctre abandonneacute agrave la seule gestion
diplomatique des Eacutetats raquo124 Cest donc pour faire face agrave la globalisation des marcheacutes et la
libre circulation des capitaux que les Eacutetats forment des ensembles eacuteconomiques dont la
libeacuteralisation des eacutechanges est lobjectif principal Ce deacuteveloppement des processus
reacutegionaux est ainsi deacutetermineacute positivement ou neacutegativement par lexistence du cadre
multilateacuteral
Le reacutegionalisme dans ses rapports avec la mondialisation eacuteconomique soulegraveve donc la
question de la souveraineteacute qui transperceacutee par les flux reacutegionaux et multilateacuteraux doit ecirctre
reacute-articuleacutee par les Eacutetats en vue de sa reacute-organisation agrave travers une reacutevision de lexercice
monopolistique du pouvoir de reacuteglementation pouvoir qui est maintenant partageacute agrave linterne
entre tous les acteurs autonomes eacutevoluant dans la structure eacutetatique Lanalyse du GATTshy
OMC comme principal vecteur de la mondialisation eacuteconomique permet donc de
rapprocher le reacutegionalisme agrave la fois infra et intereacutetatique dans la perspective de ce rapport
intime entre mondialisation et reacutegionalisation
214 Le reacutegionalisme dans lOMC entrave au multilateacuteralisme ou tests de laboratoires
La creacuteation de lOMC sest accompagneacutee dune unification institutionnelle des termes
deacutetablissement dun systegraveme veacuteritablement global du commerce et dun eacutelargissement de
son champ de compeacutetences agrave de nouveaux domaines tels que les services linvestissement
ou les droits de proprieacuteteacute intellectuelle Certains considegraverent en ce sens que le but des
neacutegociations sur les accords de Marrakech
123 Bertrand Badie Un monde sans souveraineteacute les Eacutetats entre ruse et responsabiliteacute Paris Fayard 1999 agrave la p180 124 Ibid agrave la p195
54
eacutetait moins de deacutereacuteglementer et de recourir agrave la technique classique dabaissement des droits de douanes que de remplacer des regravegles substantielles nationales ou reacutegionales par des normes de valeur internationale et dans des domaines totalement nouveaux
Pourtant parallegravelement agrave cette unification du systegraveme commercial international larticle
XXIV du GATT permet des regroupements reacutegionaux qui dune part deacutetournent les
investissements de temps et deffort des Eacutetats membres au niveau multilateacuteral dautre part
sont consideacutereacutes pour la plupart comme non conformes aux dispositions de cet article
entraicircnant par ce fait mecircme un possible effet de diversion du commerce pouvant nuire aux
efforts deacuteployeacutes au niveau multilateacuteral En effet que dire du fait que soient recenseacutes en 2005
approximativement 300 accords reacutegionaux la plupart ne respectant pas les dispositions de
larticle XXIV En 1995 luumlMC a dresseacute un bilan qui stipule que
sur les 69 groupes de travail qui avaient acheveacute leur examen fin 1994 6 seulement sont arriveacutes agrave un consensus sur la question de la conformiteacute de la zone de libre-eacutechange ou de lUnion douaniegravere agrave lArt XXIV ( ) La regravegle pour les groupes de travail a eacuteteacute de ne pas se prononcer sur les questions essentielles quils eacutetaient chargeacutes dexaminer
Le problegraveme de leffet de creacuteation ou de diversion du commerce atteint ici son paroxysme
divisant les courants de penseacutees en deux camps
Le camp de laquo ceux qui estiment que le reacutegionalisme met en danger le systegraveme
multilateacuteral en le fragmentant raquo les accords reacutegionaux eacutetant perccedilues comme un frein
au multilateacuteralisme et comme un deacuteveloppement incompatible avec les principes
fondamentaux sous-tendant les regravegles de luumlMC notamment la clause de la nation
la plus favoriseacutee
Le camp de ceux qui pensent
que le reacutegionalisme permet aux Eacutetats de faire des progregraves dans la voie de la libeacuteralisation daccroicirctre la preacutevisibiliteacute et la seacutecuriteacute des relations commerciales [jouant ainsi] un rocircle pionnier en permettant aux efforts de coopeacuteration et douverture
125 Hanns UlIrich La mondialisation du droit eacuteconomique vers un nouvel ordre public eacuteconomique Rapport introductif (2003) 17 RIDE 5152 agrave la pA72 126 Organisation mondiale du commerce laquo reacutegionalisme partenaires ou rivaux raquo Disponible agrave ladresse httpwwwwtoorgFrenchthewto fwhatis ftif fbeyl fhtm Voir Appendice A nombre daccords commerciaux notifieacutes au GATT agrave lOMC au titre de larticle XXIV 127 Supra note 107 Organisation mondiale du commerceaux ppA et 20
55
deacuteployeacutes dabord au niveau reacutegional de servir de modegravele pour des regravegles qui seront eacutelaboreacutees plus tard au niveau multilateacuteral128
Sans prendre fait et cause pour une de ces theacuteories chacune deacutecrivant une reacutealiteacute du
reacutegionalisme il faut reconnaicirctre que le reacutegionalisme a permis agrave des groupes de pays de
neacutegocier des regravegles et des engagements qui vont plus loin que ce quils auraient alors pu
convenir sur le plan multilateacuteral en touchant agrave des domaines plus sensibles qui ne peuvent
recueillir lunanimiteacute agrave leacutechelle globale Certaines de ces regravegles ont quant agrave elles ouvert la
voie agrave des accords de lOMC Les services la proprieacuteteacute intellectuelle les normes
environnementales ainsi que les politiques en matiegravere dinvestissement et de concurrence
sont des questions qui ont toutes eacuteteacute souleveacutees au cours de neacutegociations reacutegionales et qui par
la suite ont donneacute lieu q des accords ou sont agrave tout le moins devenues des thegravemes de
discussions agrave luumlMC 129 Ces accords reacutegionaux ont ainsi permis agrave des pays de neacutegocier des
engagements plus pousseacutes qui nauraient pu voir le jour au niveau multilateacuteral compte tenu
du caractegravere heacuteteacuteroclite des attentes des pays membres Certains accords reacutegionaux servent
donc de laquo tests de laboratoire raquo avant de donner naissance agrave des accords multilateacuteraux
Paradoxalement ces formations reacutegionales agissant comme un moteur du libeacuteralisme
agissent eacutegalement comme laboratoires pour dautres expeacuteriences avec les acteurs priveacutes et
entiteacutes reacutegionales non-reconnues par luumlMC
TI est inteacuteressant eacutegalement de remarquer que les accords issus de neacutegociations reacutegionales
repris par la suite au niveau multilateacuteral concernent labaissement des barriegraveres non
tarifaires et font partie des domaines concerneacutes par leacutelargissement des compeacutetences de
lOMC Ils visent donc directement les acteurs priveacutes et sub-eacutetatiques les premiers eacutetant les
beacuteneacuteficiaires directs de toute libeacuteralisation les seconds pouvant eacutevoluer dans un espace
geacuteographique qui leur offre une protection face aux agressions et agrave la concurrence exteacuterieure
128 William Rossier laquo LOrganisation Mondiale du Commerce face aux deacutefis de la mondialisation de leacuteconomieraquo (1997) 50 SD 2613 aux pp16-17 129 Supra note 1 Lawrence Robert Z aux pp41-42 Exemples daccords reacutegionaux qui ont servi de laquo laboratoire raquo lAccord de libre-eacutechange entre le Canada et les Eacutetats-Unis a fourni un modegravele pour certaines discussions sur les services durant le cycle dUruguay lAustralie et la Nouvelle-Zeacutelande ont reacuteussi agrave partir de leur politique de compeacutetition agrave eacuteliminer leurs droits anti-dumping lALENA a eacuteteacute innoveacute en matiegravere de regravegle relatives agrave linvestissement (BERGSTEN Fred C laquo Competitive liberalization and global Free Trade A vision for the early 21st century raquo Insitute for international economies p 8)
56
le reacutegionalisme agissant comme un eacutecran protecteur comblant de ce fait en partie le retrait de
lEacutetat de la reacutegulation eacuteconomique
22 Autopsie de larticle XXIV
Nous allons maintenant proceacuteder agrave un examen de larticle XXIV en analysant leacutevolution des
dispositions depuis le texte de la Havane jusquau meacutemorandum daccord sur linterpreacutetation
de larticle XXIV de luumlMC en passant par lAccord geacuteneacuteral du GATT Eacutegalement
seront preacutesenteacutes les points pertinents de larticle V de lAGCS pour fin de comparaison
avec le texte de larticle XXIV
Lillustration de lapplication des critegraveres inheacuterents agrave la conformiteacute des accords reacutegionaux se
fera agrave partir de lUE dans le cas de lUn et de lALENA dans le cas de la ZLE Nous
verrons ainsi que chaque type dorganisation reacutegionale est soumis agrave des dispositions
diffeacuterentes dans larticle XXIV et suit un deacuteveloppement qui lui est propre En effet
la CE vise toutes les questions de politique des obstacles tarifaires et non-tarifaires aux politiques relatives agrave la concurrence et agrave lenvironnement en passant par les politiques reacuteglementaires [ ] Le champ dapplication de lALENA est consideacuterablement plus limiteacute que celui de la CE LALENA ne fait que commencer agrave traiter des entiteacutes subshynationales les obstacles non-tarifaires ny sont pas traiteacutes de faccedilon complegravete et il nest preacutevu aucun reacutegime commun de concurrence ni de politique commune sur lenvironnement LALENA commencerait tout juste agrave se diriger vers une sorte dinteacutegration positive dans des secteurs comme linvestissement et les servicesr
Nous preacutesenterons dans un premier temps le deacutetournement du principe de non-discrimination
(1) dans le but de saisir la reacutealiteacute de lexistence du reacutegionalisme intereacutetatique dans le systegraveme
multilateacuteral et de comprendre pourquoi un tel systegraveme a eacuteteacute rendu leacutegal question agrave laquelle
nous pourrons reacutepondre en partie par leacutetude deacutetailleacutee du texte des clauses de larticle XXIV
(2) Leacutetude de larticle XXIV et leacutetude comparative avec larticle V de lAGCS nous
permettra eacutegalement de mettre en lumiegravere les lacunes de ce reacutegionalisme intereacutetatique
lacunes qui seront analyseacutees en dernier lieu dans le but de saisir tant les problegravemes du
130 Organisation de coopeacuteration et de deacuteveloppement eacuteconomique laquo Inteacutegration reacutegionale et systegraveme commercial multilateacuteral synergie et divergenceraquo Paris OcnE 1995 aux pp47shy48
57
reacutegionalisme dans le systegraveme multilateacuteral que de relever les inadeacutequations avec le
reacutegionalisme interne
221 Le deacutetournement du principe de non-discrimination
Avant de proceacuteder agrave lanalyse des clauses de larticle XXIV il nous faut parler du principe de
non-discrimination qui est le fondement du systegraveme commercial multilateacuteral et qui a pour
objet
de faire en sorte que les politiques gouvernementales reacutegissant les transactions commerciales internationales soient appliqueacutees sans quil soit tenu comte de lorigine dune transaction ni dans certains cas de sa destination
Ce principe pilier fondamental du systegraveme commercial multilateacuteral est appliqueacute agrave travers
deux regravegles eacutenonceacutees tant dans le GATT que dans lAGeS le Traitement de la Nation
la Plus Favoriseacutee (ci-apregraves TNPF) et le Traitement National (ci-apregraves TN)
Le TNPF est eacutenonceacute dans les articles 1 du GATT et II de lAGCS et son but preacuteciseacute
par lOrgane dappel dans laffaire Canada - Certaines mesures affectant lindustrie
automobile qui stipula que
lobjet et le but de larticle Il [ ] consistent agrave interdire la discrimination agrave leacutegard de produits similaires originaires ou agrave destination de diffeacuterents pays La prohibition de la discrimination qui est faite agrave larticle 11 sert aussi dincitation lorsquil sagit deacutetendre agrave tous les autres Membres sur une base NPF les concessions neacutegocieacutees reacuteciproquementY
Le TN est quant agrave lui eacutenonceacute dans les articles ID du GATT et XVII de lAGCS et son
but preacuteciseacute par lOrgane dappel dans laffaire Japon - Taxes sur les boissons alcooliques
qui speacutecifia que
lobjectif fondamental de larticle III est deacuteviter le protectionnisme lorsque des taxes et des mesures de reacuteglementation inteacuterieures sont appliqueacutees Plus preacuteciseacutement lobjet de larticle III est de veiller agrave ce que les mesures inteacuterieures ne soient pas appliqueacutees aux produits importeacutes ou nationaux de maniegravere agrave proteacuteger la production nationale Pour ce
131 OMC Non-discrimination traitement de la nation la plus favoriseacutee et traitement national WTIWGTIW118 Note du Secreacutetariat Groupe de travail des liens entre commerce et investissement 2002 agrave la p3 132 OMC Canada - Certaines mesures affectant lindustrie automobile WTDS139ABR et WTDSI42ABIR Rapport delOrgane dappel AB-2000-2 31 mai 2000 para 84
58
faire il oblige les Membres de rOMC agrave garantir leacutegaliteacute des conditions de concurrence entre les produits importeacutes et les produits nationaux [L]intention des reacutedacteurs de lAccord geacuteneacuteral eacutetait manifestement que les produits importeacutes une fois deacutedouaneacutes soient traiteacutes de la mecircme faccedilon que les produits similaires dorigine nationale sil en eacutetait autrement une protection indirecte pourrait ecirctre accordeacutee
Lapplication du principe de non-discrimination nest pourtant pas absolu plusieurs
exceptions ayant eacuteteacute preacutevues afm de permettre une certaine flexibiliteacute du systegraveme commercial
et de favoriser laspect intereacutetatique de ce systegraveme agrave travers laffirmation des souveraineteacutes
eacutetatiques les exceptions systeacutemiques qui concernent des activiteacutes des mesures ou des
secteurs particuliers (par exemple laquo le GATT exempte de lobligation relative au traitement
national lattribution aux seuls producteurs nationaux de subventionsraquo) les exceptions par
pays (par exemple en matiegravere deacuteducation de formation demploi et de protection de
lenvironnement) qui peuvent ecirctre dresseacutees suivant une liste laquo neacutegatives raquo eacutetant en cela des
exceptions agrave une regravegle geacuteneacuterale ou suivant une liste laquo neacutegative raquo en tant quengagement
concernant une regravegle assortie de conditions les exceptions ponctuelles accordeacutees au cas par
cas pour des raisons speacutecifiques (pour soutenir un secteur industriel en difficulteacute par
exemple) les exceptions geacuteneacuterales qui peuvent concerner soit les domaines dinteacuterecirct public
(par exemple pour laquo protection de la seacutecuriteacute nationale de la santeacute et de la moraliteacute publiques
ainsi que le maintien de lordre publicraquo) soit les arrangements commerciaux ou accords
dinteacutegration eacuteconomique reacutegionaux laquo qui permettent aux parties dappliquer aux
transactions quelles effectuent entre elles un traitement meilleur quaux transactions quelles
effectuent avec le reste du monderaquo 134
Les accords reacutegionaux conclus en application de larticle XXIV du GATT sont de prime
abord consideacutereacutes comme exception au principe du TNPF puisquils permettent agrave un
groupe de pays de saccorder des avantages qui ne seront pas appliqueacutes aux pays hors de la
133 OMC Japon - Taxes sur les boissons alcooliques WTDS8ABIR WTDSlOABIR et WTDSlllABIR Rapport de lOrgane dappel AB-l996-2 4 octobre 1996 agrave la pl 134 Supra note 131 aux ppA-5 La liste des exceptions agrave la regravegle de non-discrimination eacutenonceacutee agrave larticle 23 paragraphe 1 de la Charte de la Havane ne se retrouve pas dans le texte du GATT mis agrave part lalineacutea b) qui concerne les paiements et transferts relatifs aux transactions internationales courantes qui se trouve ecirctre le paragraphe 1 de larticle XIV du GATT
59
zone formant le groupe reacutegional Par lapparente contradiction qui reacuteside entre larticle
XXIV et larticle l du GATT les laquo fondateurs du GATT avaient ainsi rendu compatibles
les tentatives dinteacutegration eacuteconomique reacutegionale avec les efforts dinteacutegration
internationaleraquo136
Nous allons maintenant nous pencher sur le texte de larticle XXIV afin den saisir toute la
substance Agrave travers cette analyse nous verrons que lambiguiumlteacute releveacutee dans les textes de
lOMC vis-agrave-vis des processus reacutegionaux (qui sont agrave la fois un moteur et une alternative agrave
linteacutegration commerciale globale) est symptomatique du fait que lOMC comme
organisation intergouvernementale deacutepend en fait du pouvoir reacutegulateur de lEacutetat pour
assurer la deacutereacuteglementation du commerce ou la reacuteglementation efficace de la libeacuteralisation du
commerce La focalisation de lOMC sur lEacutetat central produit une forme de deacuteconnection
entre la reacutealiteacute politique et la reacuteglementation internationale ce qui tend agrave montrer que
lOMC a une vision politique de la reacutegionalisation mais dans un sens qui ne saccorde pas
avec les ramifications internes de cette reacutegionalisation politique et sans que cela ne remette
en cause la connexion de ces deux reacutegionalisations qui se complegravetent mutuellement en
agissant chacune dans sa sphegravere respective
222 Structure de larticle XXIV
Larticle XXIV preacutesent degraves les origines du GATT eacutetait alors preacutevu pour sauvegarder les
unions douaniegraveres deacutejagrave conclues notamment entre pays limitrophes ou par le systegraveme des
preacutefeacuterences impeacuter iales les fondateurs du GATT reconnaissant limportance des
organisations reacutegionales dans le processus de libeacuteralisation du commerce
les fondateurs du GATT reconnaissaient en dautres termes que linteacutegration eacuteconomique entre plusieurs pays avait ou pouvait avoir la mecircme raison decirctre eacuteconomique que le processus dinteacutegration agrave linteacuterieur dun seul Eacutetat souverain ce qui agrave son tour signifie que les accords d inteacutegration reacutegionale ne constituent pas en soi une
135 Un approfondissement des termes de larticle XXIV sera fourni dans la prochaine section 136 Kim Cae-One La Communauteacute Eacuteconomique Europeacuteenne dans les relations commerciales internationale de la politique commerciale commune Bruxelles Presses universitaires de Bruxelles 1971 agrave la p181
60
menace pour les efforts visant agrave encourager la poursuite de linteacutegration agrave leacutechelle mondiale 137
Cest dans le but de juger des effets de larticle XXIX sur le commerce international quil
sera neacutecessaire de saisir leacuteconomie geacuteneacuterale de sa disposition et de prendre en consideacuteration
les conditions de son application
Les trois premiegraveres clauses de larticle XXIV ainsi que les paragraphes 9 10 et 11 neacutetant
pas dune importance capitale pour notre eacutetude nous ne ferons que les mentionner sans en
fournir une eacutetude approfondie Le paragraphe 1 permet deacutetendre lapplication de larticle
XXIV aux territoires douaniers meacutetropolitains des parties contractantes confeacuterant de ce fait agrave
ces territoires la qualiteacute de membre de lorganisation reacutegionale Le paragraphe 2 offre quant
agrave lui une deacutefinition du laquo territoire douanier raquo et le paragraphe 3 preacutecise deux cas auxquels
les dispositions de larticle XXIV ne devront pas faire obstacle les avantages accordeacutes agrave des
pays limitrophes les avantages accordeacutes au commerce avec le Territoire libre de Trieste par
des pays limitrophes Pour ce qui est du paragraphe 9138 il permet une sauvegarde des
preacutefeacuterences accordeacutees au titre du paragraphe 2 de larticle premier en tant quexemption au
TNPF alors que le paragraphe 10139 offre la possibiliteacute de former une UD ou une ZLE
sans que laccord reacutegional ne soit laquo entiegraverement conforme aux dispositions des paragraphes 5
agrave 9 inclus raquo et ce par une laquo deacutecision prise agrave la majoriteacute des deux tiers raquo140 et le paragraphe Il
eacutetablit un reacutegime dexemption provisoire exceptionnel applicable agrave lInde et au Pakistan en
137 Supra note 107 Organisation mondiale du commerce agrave la p 7 138 Ce texte se retrouve dans larticle 445 de la Charte de la Havane Presque identique nous relegraveverons cependant agrave nouveau la diffeacuterence entre lexpression laquo eacutetablissementraquo dune union douaniegravere employeacutee dans le texte de la Havane et laquo formationraquo dune union douaniegravere eacutenonceacutee dans le texte du GATTUn suppleacutement est preacutevu pour cet article le seul dans le texte de la Charte de la Havane identique agrave celui du GATT TI permet ainsi une clarification entre la sauvegarde temporaire de certaines preacutefeacuterences et lapplication du TNPF 139 Ce texte se retrouve agrave larticle 446 de la Charte de la Havane Encore une fois nous pouvons noter lemploi du mot laquo eacutetablissementraquo dans la Charte et du mot laquo formationraquo dans le texte du GATT quant aux unions douaniegraveres 140 Amelia Porges Weiss Friedl et Mavroidis Petros c Guide to GATT law and practice analytical index 6 e eacuted Genegraveve Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce 1994 agrave la p771 laquo In the corresponding paragraph of Article 44 of the Havana Charter the voting rule reads by a two thirds majority of the Members present and voting However this rule was not brought into the General Agreement in 1948 when the original text of Article XXIV was replaced with the text of Charter Articles 42-44 At the Review Session in 1954-55 a proposal ta amend the rule ta read by a majority comprising two thirds ofthe contracting parties was rejected raquo
61
se basant sur le fait laquoque ces deux Eacutetats ont formeacute pendant longtemps une uniteacute
eacuteconomique raquo leur permettant ainsi de former des laquo accords speacuteciaux raquo laquoen attendant que
leurs relations commerciales reacuteciproques soient eacutetablies deacutefmitivement raquo141
2221 Le paragraphe 4 ou les paramegravetres de la libeacuteralisation du commerce
Larticle XXIVA du GATT et larticle VA de lAGCS eacutenoncent les paramegravetres de la
libeacuteralisation du commerce tant sur le plan interne que sur le plan externe faciliter le
commerce entre les territoires constitutifs dune part et ne pas opposer dobstacle au
des ti d 142commerce es tierces parnes autre part
paragraph 4 of Article V of GATS includes princip1es contained in paragraphs 4 and 5 of Article XXIV of GATT 1994 in prohibiting that an RTA raises the overall 1evel of barriers to trade in services prior to such an agreementY
Ces critegraveres sont respecteacutes tant par lVB que lALBNA qui veillent agrave lameacutenagement de
labolition des barriegraveres tarifaires entre les Eacutetats membres en preacutevenant dune part
lintroduction de nouveaux droits de douanes entre les Eacutetats membres dautre part toutes
restrictions quantitatives agrave limportation
Ces paragraphes deacuteterminant leacutetendue de lapplication de la libeacuteralisation du commerce
reacutegional ils soulegravevent encore de vives poleacutemiques divisant les membres de lOMC quant agrave
la reacuteelle porteacutee de leur application Plus preacuteciseacutement la question se pose de savoir si larticle
XXIVA comprend des dispositions additionnelles par rapport agrave celles des paragraphes 5 agrave 8
ou sil sert seulement dintroduction agrave ces dispositions Agrave la question de la porteacutee de cette
disposition relevant lambivalence geacuteneacuterale de larticle XXIV entre reacutegionalisme-laboratoire
et reacutegionalisme-protectionniste lOrgane dappel a trancheacute en adoptant une position modeacutereacutee
141 Supra note 8 Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) art XXIVl1 142 Le texte correspondant dans la Charte de la Havane se trouve agrave larticle 441 Agrave noter que le texte du GATT a preacutefeacutereacute lexpression laquo territoire constitutifraquo agrave celle de laquo partie constituante raquo pour prendre en compte que suivant larticle XXIY2 du GATT le territoire inclus le territoire meacutetropolitain 143 Supra note 114 Gabrielle Marceau et Cornelis Reiman aux pp324-325 144 Supra note 121 Traiteacute instituant la Communauteacute europeacuteenne art 12 et art 30 Supra note 120 Accord de libre-eacutechange nord-ameacutericain art 3021
62
reconnaissant tout agrave la fois les limites de cet article et ses liens indeacuteniables avec les articles
subseacutequents puisque eacutetant indispensable agrave leur bonne compreacutehension
Dans laffaire Turquie - Restrictions agrave limportation de produits textiles et de vecirctements
lOrgane dappel consideacuterant que le paragraphe 4 constituait un important eacuteleacutement quant agrave la
deacutefinition du contexte de larticle 5 stipula
le paragraphe 4 est libelleacute en termes teacuteleacuteologiques et non impeacuteratifs li neacutenonce pas une obligation distincte proprement dite mais le but premier et omnipreacutesent de JarticleXXIV qui sexprime par les termes impeacuteratifs utiliseacutes pour stipuler les obligations speacutecifiques qui figurent dans dautres parties du mecircme article Ainsi le but eacutenonceacute au paragraphe 4 eacuteclaire les autres paragraphes pertinents de larticleXXIV y compris le texte introductif du paragraphe 5 Pour cette raison le texte introductif du paragraphe 5 et les conditions qui y sont eacutenonceacutees pour la possibiliteacute de recourir agrave un moyen de deacutefense fondeacute sur larticle XXIV doivent ecirctre interpreacuteteacutes agrave la lumiegravere du but des unions douaniegraveres indiqueacute au paragraphe4 li nest pas possible dinterpreacuteter correctement le texte introductif sans se reacutefeacuterer constamment agrave ce butl 45
2222 Conditions de creacuteation et deacutelargissement des accords reacutegionaux le paragraphe 5
Le paragraphe 5 de larticle XXIV eacutenonce les conditions auxquelles doivent satisfaire tant les
UD que les ZLE lors de leur creacuteation ou de leur eacutelargissement afin que le commerce avec
les pays tiers ne soit pas entraveacute par le renforcement dobstacles aux eacutechanges Cette
disposition est essentielle car elle preacutecise que laquo les dispositions du preacutesent Accord ne feront
pas obstacleraquo agrave ces creacuteations ou eacutelargissement et reconnaicirct donc le droit de proceacuteder agrave de tels
actes mais pas hors de tout controcircle Deux points sont donc essentiels afin de sassurer que
les accords reacutegionaux ne seront pas utiliseacutes comme preacutetexte par certains pour libeacuteraliser le
commerce de faccedilon discriminatoire les droits de douanes agrave leacutegard des pays tiers et le deacutelai
en vue de leacutetablissement dun tel accord
En reacuteponse agrave cette obligation le Traiteacute de Rome stipule dune part sa volonteacute de veiller laquo agrave
la reacuteduction des droits de douane au-dessous du niveau geacuteneacutera dont ils pourraient se
145 OMC Turquie - Restrictions agrave l importation de produits textiles et de vecirctements wrDS34ABR Rapport de lOrgane dappel AB-1999-5 22 octobre 1999 para 57 146 Le texte correspondant dans la Charte de la Havane se trouve agrave larticle 442 Contrairement agrave ce texte dans le GATT une diffeacuterence est faite entre la laquo formationraquo dune UD et ( laquo eacutetablissementraquo dune ZLE Cette diffeacuterence seacutemantique met en exergue le degreacute dinteacutegration plus eacuteleveacute de lUD
63
preacutevaloir du fait de leacutetablissement dune union douaniegravere entre eux raquo147 dautre part prohibe
en application des regravegles dune UD tous laquo droits de douane agrave limportation et agrave lexportation
de toutes taxes deffet eacutequivalentraquo 148 Le texte de lALENA stipule pour sa part que
sauf disposition contraire du preacutesent accord aucune des Parties ne pourra adopter ou maintenir une interdiction ou une restriction agrave limportation dun produit dune autre Partie ou agrave lexportation ou agrave la vente pour exportation dun produit destineacute au territoire dune autre Partie sauf en conformiteacute avec larticle XI de lAccord geacuteneacuteral et ses notes interpreacutetatives
Mecircme si les deux types dorganisations reacutegionales se doivent de respecter des critegraveres
similaires les incidences ne sont pas les mecircmes Dans le cas de lUD la prescription du
paragraphe 5 sapplique agrave lunion comme entiteacute ce qui implique que les droits de douanes
ont eacuteteacute reneacutegocieacutes entre les pays formant lUD et ce dans le but de parvenir agrave
leacutetablissement dun tarif exteacuterieur commun qui se trouve aussi viseacute par cette prescriptioni
Si le niveau du tarif exteacuterieur commun est tel quil entraicircne un relegravevement des droits de
douane consolideacutes de lun quelconque des membres le paragraphe 6 indique que laquo la
proceacutedure preacutevue agrave larticle XXVIII sera applicableraquo 151 Dans le cas de la ZLE il sagit des
droits de douanes propres agrave chaque pays formant la Z LE Une certaine flexibiliteacute semble
ecirctre autoriseacutee en vertu du paragraphe 5 a pour les UD les droits de douane appliqueacutes ne
devant pas ecirctre laquo d une incidence geacuteneacuterale plus eacuteleveacutee raquo alors que pour une Z LE les droits
de douanes laquone seront pas plus eacuteleveacutes raquo La formule permissive employeacutee pour les UD
peut sexpliquer par le fait que
la porteacutee de la politique commerciale commune adopteacutee par les membres dune union douaniegravere risquait decirctre si eacutetendue que dans les faits aucune des mesures commerciales adopteacutees dans le cadre de lunion douaniegravere ne serait favorable aux eacutechanges152
En ce qui concerne le paragraphe 5 c de larticle XXIV il eacutetablit des critegraveres visant agrave assurer
la transition vers le libre-eacutechange laquopour que ces accords ne risquent pas de servir de preacutetexte
147 CE Traiteacute instituant la Communauteacute europeacuteenne EurTS 1957 art 18 148 Ibid art 91 149 Supra note 1OAccord de libre-eacutechange nord-ameacutericain art 309 150 Cest ce qui explique que dans le cas de lUD il soit question de droits de douane laquoappliqueacutesraquo alors que pour la ZLE il sagit de droits de douane laquo maintenus raquo 151 Organisation mondiale du commerce Le Reacutegionalisme et le systegraveme commercial mondial Genegraveve Organisation mondiale du commerce 1995 agrave la p12 152 OMC Note sur la reacuteunion des 16 n 18 et 20feacutevrier 1998 WTIREGIM16 Comiteacute des accords commerciaux reacutegionaux seiziegraveme sess ion 18 mars 1998 para 54
64
agrave la mise en place de preacutefeacuterences discriminatoires raquo153 Ainsi est-il neacutecessaire que les accords
provisoires comprennent laquoun plan et un programme pour leacutetablissement dans un deacutelai
raisonnable de lunion douaniegravere ou de la zone de libre-eacutechange raquo154 Le deacutelai raisonnable a
eacuteteacute deacutefmi dans le Meacutemorandum comme ne devant exceacuteder 10 ans sauf dans des
circonstances exceptionnelles au quel cas il reviendra au Conseil du commerce des
marchandises de deacutecider si les raisons eacutevoqueacutees par les membres justifient la prolongation de
ce deacutelai
2223 La souplesse induite par la possibiliteacute de reneacutegociation preacutevue au paragraphe 6
La prescription du paragraphe Sa signifie que la creacuteation ou leacutelargissement dune UD ne
doit pas aboutir agrave un renforcement des obstacles agrave leacutegard des pays tiers Pourtant
lharmonisation entre les membres d une UD en vue de leacutetablissement dun tarif exteacuterieur
commun lors de la creacuteation ou de leacutelargissement dune UD peut entraicircner pour certains
d entre eux un relegravevement des droits de douanes pour dautres un abaissement et ce afin de
parvenir agrave un tarif eacutequilibreacute entre tous les membres La majoration dun droit de douane eacutetant
prohibeacutee en vertu du principe de consolidation des concessions tarifaires puisque
incompatible avec les termes de larticle II du GATT sur le traitement national le
paragraphe 6 de l article XXIV preacutevoit la possibiliteacute de reneacutegocier les droits majoreacutes suite agrave
la creacuteation ou leacutelargissement dune UD Le principe de consolidation des droits de douane
vise agrave assurer quaucun Membre ne pourra relever unilateacuteralement des droits consigneacutes et par
le fait mecircme consolideacutes dans les listes annexeacutees au GATT Pourtant ce principe autorise au
titre de larticle XXIV6 une reneacutegociation de ces droits pour offrir une compensation aux
termes de larticle XXVIII155 aux Membres laquo principalement inteacuteresseacutesraquo ayant un laquo inteacuterecirct
substantiel raquo dans le commerce des marchandises en causes
153 Supra note 107 Organisation mondiale du commerce agrave la p13 154 Supra note 8 Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) (1947) S8 RTNUl87 art xxrvse 155 Organisation mondiale du commerce Le Reacutegionalisme et le systegraveme commercial mondial agrave la p12 Fonctionnement de larticle xxvm laquo Larticle xxvm intituleacute laquoModification des listes raquo eacutenonce la principale proceacutedure agrave suivre pour le retrait dengagements tarifaires neacutegocieacutes plus tocirct tels quils sont consolideacutes dans les listes annexeacutees agrave lAccord sur lOMC TI est geacuteneacuteralement neacutecessaire dinvoquer cette disposition en cas deacutetablissement dune union douaniegravere parce que les listes OMC des membres
65
Le Meacutemorandum vient apporter des preacutecisions dune part agrave son paragraphe 4 en stipulant
que les neacutegociations avec les pays tiers sur les compensations doivent commencer avant la
mise en œuvre du nouveau tarif douanier exteacuterieur commun afin
datteacutenuer les effets de deacutetournement des eacutechanges agrave court terme deacutecoulant de leacutetablissement dune union douaniegravere lorsque le nouveau tarif exteacuterieur commun comprend deacutejagrave des compensationsf
La question souleveacutee par cette disposition en ce qui concerne les difficulteacutes potentielles
d harmonisation des politiques nationales et la souplesse confeacutereacutee agrave la neacutegociation des
arrangements reacutevegravele la difficulteacute de traiter avec lambiguiumlteacute fondamentale de larticle XXIV
Elle est essentielle agrave notre analyse puisquelle renvoie indirectement au droit interne ou agrave
tout le moins agrave la dispariteacute des ordres juridiques internes et des acteurs qui y eacutevoluent
neacutecessitant de ce fait lapplication de compromis dans la conclusion daccords intereacutetatiques
de faccedilon temporaire afin de satisfaire agrave cette pluraliteacute normative
Pour ce qui est du commerce des services larticle VS envisage le cas dun accord reacutegiocircnal
entraicircnant la modification dun engagement inscrit dans les laquo listes raquo158 Ainsi en vertu du dit
paragraphe des neacutegociations devront ecirctre meneacutees suivant les dispositions contenues dans
larticle XXI intituleacute laquo Modification des Listes raquo qui preacutevoit un ensemble de conditions
analogues mais pas identiques agrave celles de larticle XXIV du GATT 159
constitutifs sont retireacutes et que les nouvelles politiques tarifaires sont celles de lunion douaniegravere qui sont reprises dans une liste tarifaire commune unique [ ] Larticle XXVIII ne preacutevoit pas pour le calcul de la compensation de formule speacutecifique destineacutee agrave guider les neacutegociations Dune maniegravere geacuteneacuterale il sagit de laquomaintenir les concessions octroyeacutees sur une base de reacuteciprociteacute et davantages mutuels agrave un niveau non moins favorable que celui qui reacutesultait [de l] Accord avant les neacutegociations raquo Si les membres qui retirent leurs concessions et les partenaires commerciaux affecteacutes narrivent pas agrave un accord le retrait peut quand mecircme avoir lieu Les partenaires commerciauxaffecteacutes sont alors libres de prendre des mesures de reacutetorsion en retirant des concessions tarifaires neacutegocieacutees
P5~eacute~~=~nt~~ry Lorganisation mondiale du commerce droit institutionnel et substantiel Bruxelles Bruylant 1999agrave la p52 Ce paragraphe inexistant dans le texte de la Havane vise agrave faciliter lapplication de larticle 5a en eacutenonccedilant des regravegles plus preacutecisespour la phase de transition des UD 157 Supra note 107 Organisationmondiale du commerce agrave la p23 158 Pour le commerce des services le fonctionnement de libeacuteralisation est quelque peu diffeacuterent que pour le commerce des biens En effet les membres procegravedent agrave partir dune liste qui contient tout les secteurs quils ont preacutevu de libeacuteraliser liste agrave laquelle ils doivent se conformer 159 Agrave noter que le Membre devra annoncer laquo cette modification ou ce retrait 90 jours au moins agrave lavance raquo
66
Du GATT au GATS la proceacutedure des neacutegociations intereacutetatiques reste un eacuteleacutement
indispensable au bon fonctionnement du systegraveme commercial multilateacuteral en permettant de
sauvegarder temporairement des mesures neacutecessaires dans une perspective interne mais
contraires aux regravegles externes Cette proceacutedure reste pourtant discriminatoire puisqu il s agit
en fait de payer afm de pouvoir contrevenir aux termes geacuteneacuteraux du commerce ce qui
revient agrave laquo s acheter une bonne conduite raquo chose qui reste le privilegravege de ceux qui peuvent
payer
2224 Le paragraphe 7 et les prescriptions relatives agrave la formation daccords reacutegionaux
Le paragraphe 5c de larticle XXIV exige que les accords provisoires preacutevoient laquoun plan et
un programme pour leacutetablissement dans un deacutelai raisonnable de lunion douaniegravere ou de la
zone de libre-eacutechange raquo ce qui vise agrave faciliter le processus de notification preacutevu agrave larticle
XXIVi60 Cet article eacutenonce les prescriptions visant agrave assurer la transparence des accords
envisageacutes en permettant aux parties contractantes deacutemettre des recommandations En effet
aux termes du paragraphe 7a les parties deacutesirant former une UD ou une ZLE doivent
aviser et fournir aux parties contractantes tous les rense ignements leur permettant deacutemettre
laquo les rapports et les recommandations quelles jugeront approprieacutesraquo 161
Le paragraphe 7 de larticle V de lAGCS contient eacutegalement des dispositions visant agrave
assurer la transparence des accords envisageacutes Ainsi les accords doivent ecirctre notifieacutes dans les
moindres deacutelais et les membres de ces accords sont tenus de communiquer les
renseignements qui peuvent leur ecirctre demandeacutes Le Conseil du commerce des services peut
(mais ce nest pas une obligation) eacutetablir un groupe de travail pour examiner la compatibiliteacute
de laccord avec larticle V alors que dans le domaine des marchandises la creacuteation du
groupe de travail est automatique Le paragraphe 7b quant agrave lui envisage le cas de figure
dans lequel
les PARTIES CONTRACTANTES arrivent agrave la conclusion que laccord nest pas de nature agrave conduire agrave leacutetablissement dune union douaniegravere ou dune zone de libre-eacutechange
160 Texte correspondant dans la Charte de la Havane art 443 161 Supra note 8 Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) art XXIV7a
67
dans les deacutelais envisageacutes par les parties agrave laccord ou que ces deacutelais ne sont pas raisonnablesf
Dans un tel cas des recommandations seront adresseacutees aux parties agrave laccord La proceacutedure
de notification est clarifieacutee au paragraphe 7 du Meacutemorandum chaque notification devant ecirctre
examineacutee par un groupe de travail l63 qui soumettra un rapport au CCM lequel pourra alors
adresser des recommandations aux membres Par conseacutequent si des recommandations sont
formuleacutees et quelles entraicircnent des modifications laquo du plan ou du programme viseacutes agrave lalineacutea
c) du paragraphe 5 raquo des consultations seront entameacutees au titre du paragraphe 7c Le
Meacutemorandum preacutecise agrave ce sujet agrave son paragraphe 10 que
les parties ne maintiendront pas ou sabstiendront de mettre en vigueur selon le cas un tel accord si elles ne sont pas precirctes agrave le modifier dans le sens de ces recommandationslt
Par ailleurs le paragraphe Il du Meacutemorandum dispose que les UD et les entiteacutes
constitutives des ZLE feront rapport peacuteriodiquement au CCM et que toute modification
devra ecirctre notifieacutee
Larticle 7b de lAGCS qui traite du cas des accords provisoires dans le commerce
reacutegional des services stipule que des rapports sur leur mise en œuvre seront fournis
peacuteriodiquement quun groupe de travail peut ecirctre eacutetabli pour examiner ces rapports et que
162Ibid art XXIV7b 163 DMC Manuel de coopeacuteration technique concernant les prescriptions en matiegravere de notification WTrrCNDTIFREG1 Deacutecision du Conseil adopteacutee le 25 octobre 1972 9 septembre 1996 agrave la p6 Le 6 feacutevrier 1996 le Conseil geacuteneacuteral eacutetablit le Comiteacute sur les accords commerciaux reacutegionaux ce dernier devant laquo proceacuteder agrave lexamen des accords commerciaux reacutegionaux deacuteterminer comment proceacuteder agrave leacutetablissement des rapports biennaux requis concernant leur fonctionnement et formuler des recommandations agrave ce sujet eacutelaborer des proceacutedures destineacutees agrave faciliter et agrave ameacuteliorer le processus dexamen et examiner les conseacutequences systeacutemiques de ces accords et initiatives reacutegionales pour le systegraveme commercial muitilateacuteral et les relations entre eux raquoLe Comiteacute des accords commerciaux reacutegionaux est doteacute des compeacutetences suivantes (1) proceacuteder agrave lexamen des accords commerciaux reacutegionaux notifieacutes agrave lDMC pour arriver agrave une meilleure compreacutehension de leurs dispositions et de leur compatibiliteacute avec les regravegles pertinentes de lDMC (2) eacutelaborer des proceacutedures destineacutees agrave ameacuteliorer le processus dexamen (3) deacutefinir la porteacutee de lobligation pour les parties agrave des accords commerciaux reacutegionaux de faire rapport sur leurs activiteacutes et arrecircter des dispositions pratiques en vue de lexeacutecution de cette obligation (4) examiner les conseacutequences systeacutemiques des relations entre reacutegionalisme et muitilateacuteralisme raquo (Thieacutebaut Flory Lorganisation mondiale du commerce droit institutionnel et substantiel Bruxelles Bruylant 1999 aux pp53-54) 164 DMC Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 2 Meacutemorandum daccord sur les regravegles et proceacutedures reacutegissant le regraveglement des diffeacuterends art 10
68
sur la base des rapports des groupes de travail des recommandations peuvent ecirctre adresseacutees
aux membres des accords selon lalineacutea c dudit paragraphe
Le paragraphe 7 est donc dune importance capitale puisquil vient reacuteguler la permissiviteacute de
larticle 5 en imposant une certaine structure et un certain controcircle quant agrave lagencement des
organisations reacutegionales il cherche agrave sassurer de la viabiliteacute de tels projets qui sils
eacutechouaient nauraient rien apporteacute de positif au commercial international et nauraient
reacutesulteacute que dune situation de discrimination temporaire Ceci signifie eacutegalement de maniegravere
implicite que le reacutegionalisme est viable sil fonctionne correctement et que tel que nous
lavons vu dans leacutetude du paragraphe preacuteceacutedent comme des arrangements internes ou
intereacutetatiques sont souvent neacutecessaires pour permettre le bon fonctionnement dune
organisation reacutegionale cette derniegravere se doit de perdurer dans le temps afin de justifier son
aspect discriminatoire et faire profiter le commerce international des fruits de son existence
2225 Le paragraphe 8 ou des deacutefmitions pour mieux encadrer les reacutegimes dexception
Le paragraphe 8 offre une deacutefmition des caracteacuteristiques de lUD et de la ZLE tout en
soumettant lobligation deacuteliminer les droits de douanes et autres regraveglementations
commerciales restrictives agrave la possibiliteacute pour les membres de maintenir laquo dans la mesure ougrave
cela serait neacutecessaireraquo les dits droits au titre des articles XI (restrictions quantitatives) XII
(restrictions destineacutees agrave proteacuteger leacutequilibre de la balance des paiements) XIII (lapplication
non discriminatoire des restrictions quantitatives) XIV (exceptions agrave la regravegle de nonshy
discrimination) XV (dispositions en matiegravere de change) et XX (exceptions geacuteneacuterales) du
GATT
En matiegravere de mesures de sauvegarde lALENA preacutevoit la soumission de ses membres agrave
larticle XIX du GATT 165 alors que le Traiteacute de Rome envisage de telles mesures durant la
peacuteriode de transition en cas de difficulteacute eacuteconomique de lun des Membres166
165 Supra note 120 Accord de libre-eacutechange nord-ameacutericain art 802 166 Supra note 121 Traiteacute instituant la Communauteacute europeacuteenne art 2261
69
Le paragraphe 8 contient aussi les deacutefmitions ou les conditions que les parties ayant eacutetabli
une UD ou une ZLE devaient respecter pour pouvoir se preacutevaloir de la deacuterogation
geacuteneacuterale eacutenonceacutee au tout deacutebut du paragraphe 5 LUD de par son unification douaniegravere
preacutesente juridiquement un double aspect
sur le plan interne lunion douaniegravere exige leacutelimination des droits de douane et des regraveglementations commerciales restrictives entre les territoires constitutifs de lunion Sur le plan externe lunion douaniegravere exige linstitution dun tarif commun et dune reacuteglementation commerciale commune agrave leacutegard des pays tiersl 67
Un eacuteleacutement commun agrave larticle XXIV du GATT et agrave larticle V de lAGCS est
lobligation de libeacuteraliser pour lessentiel des eacutechanges obligation exposeacutee en deacutetail pour les
services au paragraphe 1 de ce dernier articlel68 Pourtant une des grandes diffeacuterences entre le
GATT et lAGCS est que les neacutegociateurs nont pas jugeacute neacutecessaire deacutetablir une
distinction dans le cas de lAGCS entre les UD et les ZLE puisque dans le commerce
des services les droits de douane et contingents dimportation ninterviennent guegravere sinon
pas du tout rendant difficile lapplication agrave ce secteur de la notion dUD
Pour ce qui est de la ZLE elle ne concerne que la libeacuteralisation entre les parties agrave laccord
ses regravegles sont donc dapplication interne et laquo chaque Eacutetat membre de la zone reste souverain
en ce qui concerne leacutetablissement de son tarif douanier et la conduite de sa politique
commerciale exteacuterieure raquo169 Agrave leacutegard des pays non-membres la ZLE na pas
juridiquement de reacutealiteacute propre sur le plan commercial et douanier mais a des reacutepercussions
eacuteconomiques ou commerciales En outre est-il possible de remarquer que le mot laquo chaqueraquo
de lalineacutea 5b de larticle XXIV est particuliegraverement important Il indique que laquo les conditions
eacutenonceacutees dans cette disposition relativement aux zones de libre-eacutechange sappliquaient agrave
chacun des territoires constitutifsraquo 170
167 Supra note 3 Dominique Carreau Patrick Juillard et Thieacutebaut Flory agrave la p276 168 OMC Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 1b Accord geacuteneacuteral sur le commerce des services art 51 169 Supra note 156 Thieacutebaut Flory agrave la pA8 170 OMC Note sur la reacuteunion des 161718 et 20feacutevrier 1998 WTIREGIMI16 Comiteacute des accords commerciaux reacutegionaux Seiziegraveme session 18 mars 1998 para 58
70
Dans le cas de lUD laquo la substitution dun seul territoire douanier agrave deux ou plusieurs
territoires douaniers raquo peut ecirctre interpreacuteteacutee comme menant agrave la formation dune nouvelle
entiteacute juridique disposant dune politique commerciale eacutetablie en vertu du paragraphe 8aii
La mise en place de ce nouveau reacutegime agrave lendroit des pays tiers nest pas sans rappeler les
termes eacutevoqueacutes dans larticle XXIV5a qui parlait des laquo droits de douane appliqueacutes lors de
leacutetablissement de cette union raquo agrave la diffeacuterence de larticle XXIV5b qui mentionnait laquo les
droits de douane maintenus dans chaque territoire constitutifraquo Lanalyse seacutemantique de ces
expressions permet de remarquer que
le mot appliqueacutes eacutevoquait quelque chose de nouveau par opposition au mot maintenus utiliseacute dans larticleXXIV5 b) pour une ZLE ougrave il y avait continuiteacutedes territoires douaniers originaux Cela donnait donc agrave penser dabord quil fallait une eacutelimination veacuteritable des obstacles agrave linteacuterieur de lunion douaniegravere et ensuite que lintention des reacutedacteurs avait eacuteteacute que le reacutegime exteacuterieur refleacuteterait la substitution ou le nouvelarrangement
Ainsi peut-on remarquer que dans un cas il sagissait dune partie des dispositions devant
ecirctre respecteacutees au plan interne afm de pouvoir beacuteneacuteficier de la deacuterogation et dans lautre cas
lobligation avait une porteacutee plus large car elle visait les pays tiers Larticle XXIV8 au
mecircme titre que larticle XXIV5 se divise en sections applicables agrave chaque cas despegravece
permettant la mise en eacutevidence des diffeacuterences entre UD et ZLE Cette disposition savegravere
dans ses deacutefmitions plus contraignante pour lUD puisque cette derniegravere forme
repreacutesentant un stade plus avanceacute dinteacutegration doit refleacuteter sa distinction avec la ZLE dans
le processus de libeacuteralisation du commerce par la mise en place dun tarif exteacuterieur commun
Pourtant comme nous lavons vu dans le chapitre preacuteceacutedent mecircme si les conditions
dapplication dune UD sont plus contraignantes sous les termes de larticle XXIV en
revanche dans lapplication interne dune zone de libre-eacutechange fondeacutee exclusivement sur la
libeacuteralisation la prise en compte des acteurs priveacutes a meneacute agrave une mise en jeu plus
contraignante de la responsabiliteacute des Eacutetats
Le paragraphe 8 est par conseacutequent un point central de notre analyse tout comme le
paragraphe 5 puisque alliant aspects internes et externes et impliquant de ce fait des
consideacuterations dont les reacutepercussions sur les acteurs sub-eacutetatiques seront dinteacuterecirct pour la
171Ibid
71
suite de cette analyse La Politique Commerciale Commune le principe de subsidiariteacute la
gouvernance nouvelle que nous qualifierons plus loin de gouvernance agrave niveaux multiples
les ajustements internes neacutecessaires agrave une conformit eacute externe au terme des regravegles du systegraveme
intereacutetatique les exceptions et mesures deacuterogatoires permettant eacutegalement des ajustements
internes tous ces eacuteleacutements sont dun grand inteacuterecirct pour les acteurs sub-eacutetatiquesmais il nous
faudra attendre le paragraphe 12 de larticle XXIV pour que reacutefeacuterence leur soit faite
2226 Le paragraphe 12 ou le lien entre reacutegionalisme et multilateacuteralisme et la mention des acteurs internes
Finalement le paragraphe 12172 ost le seul article faisant reacutefeacuterence au reacutegionalisme subshy
eacutetatique et permettant par ce fait mecircme une distinction entre reacutegionalisme sub et suprashy
eacutetatique En effet le premier n eacutetant pas reconnu par le DI il importait de deacutelimiter le
champ dapplication de larticle XXIV en speacutecifiant qu il ne concernait que le reacutegionalisme
intereacutetatique les entiteacutes sub-eacutetatiques restant sous la responsabiliteacute de lEacutetat central comme
le preacutecise le paragraphe 13 du Meacutemorandum en mentionnant que
chaque Membre est pleinement responsable au titre du GATT de 1994 de lobservation de toutes les dispositions du GATT de 1994 et prendra toutes mesures raisonnables en son pouvoir pour que sur son territoire les gouvernements et administrations reacutegionaux et locaux observent lesdites dispositionsIuml
Dans laffaire Canada - Measures affecting the sale ofgold coins il est possible de lire dans
le rapport du panel
the panel considered that the purpose of article XXIV12 was to qualify the basic obligation to ensure the observance of the General Agreement by regional and local government authorities in the case of contracting parties with federal structure [] in each of these statements there is thus a reference to the federal governments lack of authority to act to its inability to control the local govemments to the constitutional difficulties it faces or to the constitutional procedures it has to observe This drafting
172 Cet article na pas son pareil dans le texte de la Charte de la Havane car il existe en reacutefeacuterence au suppleacutement agrave larticle ID du GATT tel que mentionneacute preacuteceacutedemment Supra agrave la p 6 Cet article tout comme le suppleacutement agrave larticle ID reconnaissent limportance de lactiviteacute des entiteacutes sub-eacutetatiques dans le commerce international tout en placcedilant leur actes sous la responsabiliteacute de lEacutetat central et ce conformeacutement au droit international 173 OMC Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 2 Meacutemorandum daccord sur les regravegles et proceacutedures reacutegissant le regraveglement des diffeacuterends art 13
72
history indicates in the view of the Panel that Article XXIV12 applies only to those measures taken at the regional or locallevel which the federal government cannot control because ther faU outside its jurisdiction under the constitutional distribution of competence 4
Les applications de cet article varient pourtant dans les 01 agrave leacutetude le Conseil de lEurope
ayant proposeacute dans le Protocole additionnel agrave la Convention-cadre sur la coopeacuteration
transfrontaliegravere la mise en jeu de la responsabiliteacute des collectiviteacutes territoriales alors que
lALENA preacutecise dans son texte fondateur la responsabiliteacute de lEacutetat central envers ses
constituants
aux fins du preacutesent accord et sauf stipulation contraire toute mention dun Eacutetat ou dune province comprend les administrations locales de cet Eacutetat ou de cette provinceJ
Les paragraphes 12 et 14 du Meacutemorandum renvoient au regraveglement des diffeacuterends et plus
preacuteciseacutement aux articles XXII et XXIII du GATT soit respectivement aux proceacutedures de
consultation et de protection des concessions et des avantages et donc au caractegravere
intereacutetatique de ces proceacutedures Les divergences seacutemantiques entre ces deux articles reacutesultant
de leur niveau dapplication peuvent se reacutesumer ainsi dans le cas du reacutegionalisme suprashy
eacutetatique le paragraphe 12 concerne
toutes questions deacutecoulant de lapplication des dispositions de larticle XXIV relatives aux unions douaniegraveres aux zones de libre-eacutechange ou aux accords provisoires conclus en vue de leacutetablissement dune union douaniegravere ou dune zone de libre-eacutechange
Le paragraphe 14 pour sa part concerne
toutes les mesures affectant lobservation du GAIT de 1994 prises par des gouvernements ou administrations reacutegionaux ou locaux sur le territoire dun MembreIcirc
Larticle XXIV12 reacutesulte dun double ancrage preacutesentant un caractegravere essentiel agrave notre
eacutetude puisquil interagit avec larticle III du GATT dune part et quil mentionne
174 GATT Canada - Measures affegravecting the sale of gold coins L5863 Rapport du panel 17 septembre 1985 para 53 et 56 m Conseil de lEurope Protocole additionnel agrave la Convention-cadre europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales Strasbourg 9XI1995 art 12 176 Supra note 120 Accord de libre-eacutechange nord-ameacutericain art 2012 177 OMC Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 2 Meacutemorandum daccord sur les regravegles et proceacutedures reacutegissant le regraveglement des diffeacuterends art 12 178 Ibid art 14
73
explicitement laquo les gouvernements et administrations reacutegionaux et locaux raquo dautre part
L annexe l du GATT renvoie expresseacutement au paragraphe 12 de larticle XXIV en ces
termes
japplication du paragraphe premier aux taxes inteacuterieures imposeacutees par les gouvernements ou administrations locaux du territoire dune partie contractante est reacutegie par les dispos itions du dernier paragraphe de larticle XXIV 179
Cet article sert donc de passerelle entre le multilateacuteralisme et le reacutegionalisme puisque les
textes ne leur permettent de communiquer quagrave travers la disposition ci-dessus citeacutee Plus
encore cette communication entre reacutegionalisme et multilateacuteralisme seacutetablit sur la base du
constat de la preacutesence dacteurs sub-eacutetatiques qui mecircme sils ne sont pas reconnus par le
Dl sont au moins connus de lui En effet ce refus de prendre en consideacuteration les entiteacutes
sub-eacutetatiques implique une conseacutequence qui transparaicirct dans les termes employeacutes dans cet
article les Eacutetats doivent sassurer en prenant laquo toutes mesures raisonnablesraquo que leurs
acteurs internes se plieront aux regravegles du Dl en observant les dispositions de lAccord
consacrant de ce fait le caractegravere suprecircme de lEacutetat son caractegravere dacteur unique en Dl son
caractegravere dacteur responsable
Lessentiel de larticle XXIV agrave la lumiegravere dune part de son application dans IUE et
lALENA dautre part de ses similitudes et diffeacuterences avec lAGCS reacutesulte dun
encadrement normatif voulu par les Eacutetats et appliqueacutes par eux de mesures alternatives au
multilateacuteralisme afin de favoriser lexpansion du commerce mondial La structure de larticle
XXIV suit une eacutevolution des caracteacuteristiques geacuteneacuterales vers les clauses plus speacutecifiques
permettant un encadrement et un controcircle sur leacutevolution du pheacutenomegravene et sa reacutealisation
optimale au sens du DIE Pourtant dans cette quecircte d optimum certaines mesures nous
semblent lacunaires
Il nous faudra maintenant exarrugravener larticle XXIV tant pour relever ses termes ambigus que
pour critiquer son application quelque peu biaiseacutee ceci se reacutealise tout agrave la fois dans le
systegraveme multilateacuteral et dans le systegraveme reacutegional -Par exemple la reprise du thegraveme de
179 GATT Accord geacuteneacuteral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) (1947) 58 RTNU187 annexe 1 notes et dispositions additionnelles Ad art m
74
linvestissement permet une comparaison avec lAGCS- Mais il faudra en mecircme temps
reconnaicirctre les implications de cateacutegories dinteacutegrations sur leur fonctionnement reacuteel en fm
compte parler de lEacutetat et de sa place dans le systegraveme multilateacuteral
23 De lanalyse agrave la critique lart est plus difficile le laxisme de larticle XXIV et ses reacutepercussions sur le systegraveme commercial multilateacuteral
Quil sagisse de leacutevolution de la pratique du reacutegionalisme de la prolifeacuteration des accords
reacutegionaux de seconde geacuteneacuteration agrave vocation eacuteconomique de leacutevolution globale de la
mondialisation permettant lentreacutee en scegravene dacteurs priveacutes ou sub-eacutetatiques de la reacutealiteacute
prenant place au sein des organisations reacutegionales etc les consideacuterations relatives agrave larticle
XXIV souffrent dune certaine inadeacutequation avec la reacutealiteacute contemporaine Il sagira donc
dans cette partie de constater les inadeacutequations du reacutegionalisme avec le systegraveme multilateacuteral
et de constater tout agrave la fois lusage parfois biaiseacute de larticle XXIV par les Eacutetats membres
dorganisations reacutegionales la diffeacuterence entre lTD et ZLE dans la capaciteacute dallier le
respect des termes de cet article tout en assumant leur rocircle dautoriteacute parallegravele de reacutegulation
les inconveacutenients de la rigiditeacute heacuteriteacute du systegraveme multilateacuteral dans lencadrement compte
tenu de la proximiteacute avec les probleacutematiques internes dorganisations reacutegionales
intereacutetatiques et donc relever le paradoxe de ces organisations quant agrave leur but et qui relegraveve
dune transposition agrave un autre niveau du systegraveme multilateacuteral par rapport agrave leur reacutealiteacute interne
alliant activiteacutes trans-reacutegionales des entiteacutes sub-eacutetatiques et recours des investisseurs contre
des Eacutetats
Nous procegravederons en eacutetudiant les principales ambiguiumlteacutes du texte de larticle XXIV (1) en
proceacutedant agrave une eacutetude comparative sur les reacutepercussions que peuvent avoir sur le systegraveme
multilateacuteral les lTD et les ZLE (2) enfin en replaccedilant lEacutetat dans le contexte du
reacutegionalisme supra-eacutetatique (3) ce qui nous servira de transition vers la section suivante dans
laquelle sera eacutetudieacutee la fragmentation de lEacutetat et la place quoccupe en son sein le
reacutegionalisme sub-eacutetatique
75
23 1 Ambiguiumlteacutes du reacutegionalisme dans le systegraveme multilateacuteral
Le texte de larticle XXIV comprend un certain nombre dambiguiumlteacutes d expressions laissant
flotter la poss ibiliteacute dinterpreacutetations diverses reacutesultant de la volonteacute des fondateurs compte
tenu du stade expeacuterimental de ce processus en 1947 de permettre des ajustements en fonction
de leacutevolution du reacutegionalisme et du recours agrave cet article Les termes ambigus se retrouvent
tous dans les paragraphes S et 8 de larticle XXIV qui sont comme nous lavons noteacute dans la
partie preacuteceacutedente les paragraphes cleacutes de cet article puisquils mettent en relation les aspects
internes et externes du reacutegionalisme
Les termes ambigus releveacutes dans larticle XXIVSa du GATT concerne le fait que les
droits de douane ne seront pas dune incidence geacuteneacuterale plus eacuteleveacutee ni les autres
reacuteglem entations plus rigoureuses Dans larticle XXIV8 ai et b il sera question de
leacutelimination pour l essentiel des eacutechanges commerciaux des droits de douanes et autres
reacuteglem entations commerciales restrictives mais sera eacutegalement abordeacute dans le paragraphe
8aii le fait que les autres reacuteglementations appl iqueacutees par les DD mais non comprises dans
le terme lessentiel des eacutechanges commerciaux seront identiques en substance
L expression laquo d une incidence geacuteneacuterale plus eacuteleveacutee raquo a pour but de circonscrire les contours
dune possible augmentation des droits de douane face aux autres Eacutetats membres de
lDMC puisquune harmonisation des tarifs douaniers de tous les membres peut impliquer
des ajustements de la part des uns et des autres agrave la hausse ou agrave la baisse Ainsi le tarif
douanier commun ne doit pas causer plus de preacutejudice aux Eacutetats tiers que ne le faisait le tarif
douanier de chaque Eacutetat membre de lUD individuellement Agrave linverse une ZLE ne
neacutecessitant pas dharmonisation aucune fluctuation du tarif douanier de chaque membre na
de raison decirctre
Quant agrave lexpression laquo autre reacuteglementation commerciale raquo elle nest utiliseacutee dans le
GATT quen connexion avec les accords reacutegionaux et aucune deacutefinition agrave son encontre na
76
encore eacuteteacute foumie Elle se retrouve tant dans larticle XXIV5a et b que dans larticle
XXIV8aii Elle doit ecirctre diffeacuterencieacutee de lexpression laquo autres reacuteglementations restrictivesraquo
employeacutee aux paragraphes 8ai et 8b Agrave cet effet le repreacutesentant du Canada a mentionneacute que
laquo le paragraphe 5 eacutetait tourneacute vers lexteacuterieur et eacutetait la condition externe tandis que le
paragraphe 8 eacutetait tourneacute vers linteacuterieur et inteacuteressait les relations des parties entre ellesraquo 181
Dans le paragraphe 8 lexpression laquo lessentiel des eacutechanges commerciauxraquo se retrouve tant
dans le cas dune UD que dans celui dune ZLE Lun des objets du critegravere relatif agrave
laquo lessentiel des eacutechanges commerciauxraquo est de limiter la mesure dans laquelle des inteacuterecircts
protectionnistes peuvent manipuler le processus dinteacutegration reacutegionale de maniegravere agrave ce quils
servent leurs propres fins en obligeant les partenaires dune ZLE ou dune UD agrave reacutealiser
entre eux un libre-eacutechange total et reacuteciproque dans le domaine du commerce des
marchandises et agrave cet eacutegard labsence de critegraveres preacutecis en reacuteduit gravement lutiliteacute182 Cette
regravegle renforce donc celle du TNPF en empecircchant les pays dappliquer une libeacuteralisation
seacutelective Suivant les termes des paragraphes 4 et 5 la libeacuteralisation de lessentiel des
eacutechanges commerciaux doit reacutesulter dune libeacuteralisation interne des eacutechanges mais ne doit
pas en contrepartie conduire agrave une augmentation des droits sur les eacutechanges avec les pays
tiers
La derniegravere expression ambigueuml preacutesente dans larticle XXIV se retrouve au paragraphe
8aii et ne concerne que les UD il sagit de laquo identique en substance raquo Cette expression
ne signifie pas selon le repreacutesentant du Japon que laquo les droits de douane et autres
reacuteglementations commerciales agrave appliquer soient exactement les mecircmesraquo 183 une
harmonisation totale nest pas exigeacutee Dans laffaire Turquie - restrictions agrave limportation de
produits textiles et de vecirctements le Groupe speacutecial et lOrgane dappel sentendirent pour
180 Jo-Ann Crawford et Sam Laird laquoRegional trade agreements and the WTa raquo Center for Research in Economie Developmentand International Trade Nottingham Credit research paper No 003 2000 agrave la pl2 Disponible agrave ladresse httpwwwnottinghamacukteconomicscreditresearchpaperslcp003pdf 181 aMC Note sur les reacuteunions du 27 novembre et 4 et 5 deacutecembre 1997 WTIREGIMI15 Comiteacute des accords commerciauxreacutegionaux Quinziegravemesession 13 janvier 1998 para 23 182 Supranote 1 Lawrence Robert Z aux pp47-48 183 aMC Note sur les reacuteunions du 27 novembre et 4 et 5 deacutecembre 1997 WTIREGIMI15 Comiteacute des accords commerciaux reacutegionaux Quinziegravemesession 13 janvier 1998 para 18
77
affirmer que cette expression offre laquo une certaine souplesse aux membres constitutifs dune
union douaniegravere dans la libeacuteralisation de leur commerce interne conformeacutement agrave ce
paragrapheraquo 184 puisquelle laquo nimpose pas une regravegle absolue et que les droits de douane et
reacuteglementations appliqueacutes au commerce par les membres constitutifs ne seront pas tous
d 185 1 entiques raquo
Le texte de lAGCS mecircme sil parait plus adapteacute agrave lencadrement du reacutegionalisme
contient certains termes reacutedigeacutes de faccedilon vague Ces impreacutecisions se retrouvent dans le
paragraphe 1 de larticle V se reacutefeacuterant agrave laquo un nombre substantiel de secteursraquo agrave libeacuteraliser et
agrave l laquo eacutelimination pour lessentiel de toute discrimination raquo
Une note de bas de page a eacuteteacute preacutevue afin de clarifier Iexpression laquo un nombre substantiel
raquo mais cette derniegravere suscite tout de mecircme la controverse selon certains laquo les quatre modes
de fourniture des services devraient ecirctre viseacutes raquo187 pour d autres laquo aucun mode de fourniture
ne peut ecirctre exclu a priori raquo188La question du nombre de secteurs agrave libeacuteraliser reste donc
ouverte se divisant entre la possibiliteacute de proceacuteder agrave une libeacuteralisation la plus large possible
ou plus restreinte agrave une libeacuteralisation qualitative ou quantitative voire les deux Le
repreacutesentant du Japon a pour sa part proposeacute une alternative inteacuteressante agrave savoir que laquo les
secteurs exclus ne devraient pas comprendre des services essentiels pour lactiviteacute
eacuteconomiqueraquo 189
l84 OMC Turquie - Restrictions agrave limportation de produits textiles et de vecirctements WTDS34R Rapport du Groupe speacutecial 31 mai 1999 para 9146 et OMC Turquie - Restrictions agrave limportation de produits textiles et de vecirctements WTDS34ABR Rapport de lOrgane dappel AB-1999-S 22 octobre 1999 para 48 185 Ibid para 85 186 OMC Accord de Marrakech instituant lOrganisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994 Annexe 1b Accord geacuteneacuteral sur le commerce des services note de bas page 1 18 OMC Notes sur les reacuteunions des 29 et 30 avril et du 3 mai 1999 WTIREGM22 Comiteacutes des accords commerciaux reacutegionaux Vingt-deuxiegraveme session 4 juin 1999 para 16 188 OMC Communication des Communauteacutes europeacuteennes et de leurs Eacutetats membres WTIREGW35 Comiteacute des accords commerciaux reacutegionaux Conseil du commerce des services 21 sejtembre 1999 para 4 18 OMC Notes sur les reacuteunions des 29 et 30 avril et du 3 mai 1999 WTIREGM22 Comiteacutes des accords commerciaux reacutegionaux Vingt-deuxiegraveme session 4 juin 1999 para 18
78
En ce qui concerne lexpression laquo leacutelimination pour lessentiel de toute discriminationraquo elle
est fortement similaire agrave lexpression laquo lessentiel des eacutechanges commerciauxraquo contenue
dans larticle XXIV8 La diffeacuterence dans lanalyse qui en a eacuteteacute fournie par les membres de
lOMC est que leacutetendue de cette expression deacutepend du sens donneacute agrave lexpression laquo etouraquo
contenue agrave larticle Vbi Pour les uns laquo les alineacuteas i) et ii) constituaient donc des options
dont lune ou lautre eacutetait approprieacuteeraquo pour les autres laquo leacutelimination des mesures
discriminatoires existantes ou le recours au statu quo raquo190
Cette analyse des expressions sur lesquelles les reacutedacteurs des textes du GATT et de
lAGCS sont resteacutes impreacutecis nous a permis de relever que le systegraveme multilateacuteral procegravede
dune application reacuteglementaire fragmenteacutee entre diffeacuterents blocs reacutegionaux dans des
domaines qui ne concernent pas forceacutement les barriegraveres tarifaires Ainsi en mecircme temps que
la capaciteacute de controcircle reacuteglementaire de lOMC seacutetend agrave de nouveaux domaines elle se
fragmente entre diffeacuterentes reacutegions En effet les conditions propres agrave chaque reacutegion et leur
niveau de libeacuteralisation en font des cas uniques que lOMC ne reconnaicirct quagrave travers des
deacutefmitions bien preacutecises Ceci peut conduire agrave des inadeacutequations entre les regraveglementations de
lOMC et leur possible application au niveau reacutegional voire local Ces impreacutecisions
viennent renforcer la juridiciteacute de lOMC puisquil revient agrave lORD den deacutefinir le
contour et par conseacutequent dorienter la politique regraveglementaire reacutegionale Ainsi lambiguiumlteacute
des textes vient-elle se juxtaposer agrave lambiguiumlteacute de la position du reacutegionalisme dans ce
systegraveme multilateacuteral
Ces ambiguiumlteacutes parfois volontaires pour ne pas enfermer la pratique du reacutegionalisme dans un
cadre trop strict mettent toutefois en eacutevidence les lacunes de larticle XXIV pour ecirctre un
cadre adapteacute dencadrement du reacutegionalisme cest ce que nous verrons dans la prochaine
partie
190 OMC Examen de 1Accord de libre-eacutechange Nord-Ameacutericain Note sur la reacuteunion du 24 feacutevrier 1997 WTREG4M4 Comiteacute des accords commerciaux reacutegionaux Huitiegraveme session 16 avril 1997 paras 19 et 21
79
23 2 Unions douaniegraveres et zones de libre-eacutechange consideacuterations politiques dans le systegraveme commercial multilateacuteral
Comme nous lavons mentionneacute dans la partie 1 de cette section ce qui caracteacuterise chaque
type dinteacutegration reacutegionale cest le niveau de deacuteleacutegation de souveraineteacute des Eacutetats qui se
lient par de tels accords Ainsi avons-nous stipuleacute quil existe cinq formes dinteacutegration
reacutegionales la zone de libre-eacutechange lUnion douaniegravere le marcheacute commun lUnion
eacuteconomique et l inteacutegration eacuteconomique Icirc Pourtant seules lVO et la Z LE sont reconnues
par lOMC Seuls les aspects eacuteconomiques qui ont des reacutepercussions sur le commerce avec
les pays tiers sont dinteacuterecirct dans lencadrement de ces organisations de seconde geacuteneacuteration agrave
vocation eacuteconomique Une comparaison entre LlD et ZLE nous permettra de deacuteterminer si
U1e forme de reacutegionalisme est plus adapteacutee que lautre dans le systegraveme multilateacuteral
Avant linstitutionnalisation du reacutegionalisme dans la Charte de la Havane seules les vo
eacutetaient prises en compte Cest sur proposition du Liban et de la Syrie que la reconnaissance
des ZLE a eacuteteacute institutionnaliseacutee ces derniers faisant valoir que nimposant aucune
harmonisation des politiques commerciales la formule de la ZLE eacutetait mieux adapteacutee aux
impeacuteratifs de linteacutegration entre pays en d eacuteveloppementP Pourtant sur 162 accords
reacutegionaux notifieacutes au GATTOMC en aoucirct 1998 143 eacutetaient des ZLE et 19 des
vD193 Le plus grand recours aux ZLE peut justement sexpliquer du fait des engagements
moins contraignants neacutecessaires agrave sa mise en place Ainsi la plupart des ententes reacutegionales
reacutesultent dune volonteacute des Eacutetats membres de promouvoir un eacutechange plus libeacuteraliseacute au
niveau reacutegional sans quune reacuteelle volonteacute dinteacutegration politique ne les anime
Les ZLE eacutetant uniquement axeacutees sur la libeacuteralisation des eacutechanges elles pourraient sembler
plus agrave mecircme de reacutepondre aux attentes libre-eacutechangistes de l OMC et faciliter en cela la
creacuteation plutocirct que la diversion de commerce Certains auteurs comme Anne Kruger
infirmegraverent cette hypothegravese agrave partir de deux eacuteleacutements essentiels Tout dabord elle note que
191 Supra note 113 Fereydoun A Khavand aux pp12S-127 192 William Adams Jr Brown The United States and the restoration ojworld trade An analysis and appraisal oj the lOT Charter and the General Agreement on Tariffs and Trade Washington The Brooking institution 1950 agrave la p156 193 Supra note 29 Banque Mondiale agrave la p74
80
an FTA cannot lead to any more trade creation than can a customs union and when ROOs export any protection an FTA leads to more trade diversion than does customs union
Elle ajoute par la suite que
as if the greater complexity of ROOs were not enough an FTA entails complica tions that are absent under customs union when consideration is given to adding a new member or members When as in Europe there is already a sizeable economie body of members with no tariffs between them accession of any addit ional member will take place by that members acceptance of the common external tariff There is no room for a new member to bargain vis-a-vis the common external tariff With an FTA by contrast bargaining must take place for each new entrant as the differing tariff structure of the applicant provides a basis on which ROOs will be reconsidered
Dans le systegraveme du GATT aMC les blocs reacutegionaux une fois les barriegraveres internes
abolies sont consideacutereacutees comme des acteurs agrave part entiegravere
la raison decirctre de linteacutegration eacuteconomique entre plusieurs pays est analogue agrave celle du processus dinteacutegration au sein dun seul et mecircme Eacutetat souverain ce qui semble bien indiquer que les veacuteritables unions douaniegraveres et zones de libre-eacutechange ne constituent pas une menace inheacuterente pour les efforts visant agrave promouvoir linteacutegration durable dans le systegraveme commercial mondial
Ce constat doit ecirctre nuanceacute car si nous comparons rUE et lALENA nous consideacuterons
que la premiegravere dispose dune personnaliteacute juridique et quelle repreacutesente au sein de laM C
ses Eacutetats membres alors que lALEN A n est quun acteur fictif dans le systegraveme
commercial multilateacuteral puisque chaque membre garde ses fonctions souveraines De ce fait
la ZLE ne peut engager sa responsabiliteacute puisquelle ne peut violer les regravegles primaires du
systegraveme commercial multilateacuteral comme cadre juridique international Lacte de violation en
relation avec les regravegles primaires du systegraveme est toujours un acte de reacuteglementation - un acte
leacutegislatif ou exeacutecutif parfois judiciaire Ainsi la ZLE n est quun objet du systegraveme
commercial multilateacuteral mais lUD est agrave la fois un objet et un sujet dans la mesure ougrave lUE
peut violer les regravegles primaires puisquelle est une organisation qui peut poser des actes
susceptibles d ecirctre remis en cause
194 Anne O Krueger laquo Free trade agreements versus customs unions raquo Working paper No S084 National Bureau ofEconomie Research Cambridge avrilI99S agrave la piS 195 Ibid aux ppl7-18 196 Supra note 107 Organisation mondiale du commerce agrave la p63
81
De la feacutedeacuteration agrave la confeacutedeacuteration de lUD agrave la ZLE ou de lUE agrave l A LENA le type
dinteacutegration choisi aura des conseacutequences tant internes quexternes Quil sagisse du mode
de repreacutesentation de lorganisation et de son encadrement dans le systegraveme juridique ou du
degreacute de participation des acteurs sub- eacutetatiques et priveacutes qui eacutevoluent en son sein les
conseacutequences de choix se rejoignent consideacuterations internes et externes ne pouvant ecirctre
analyseacutees lune sans lautre puisque eacutevoluant dans une dynamique de reacuteciprociteacute mecircme si
cet eacuteleacutement est rendu implicite par lappreacutehension restrictive des conseacutequences de leacutevolution
de la mondialisation par le DIE Limage de la feacutedeacuteration et de la confeacutedeacuteration est
particuliegraverement eacuteloquent car la confeacutedeacuteration ne repose que sur un contrat international
entre Eacutetats membres alors que la feacutedeacuteration suppose une structure hieacuterarchiseacutee entre ses
organes agrave limage de cette dynamique entre reacutegionalisme supra-eacutetatique promu par lOMC
et reacutegionalisme infra-eacutetatique promu par les organes deacutecentraliseacutes dont lUE est le point de
contact le lien entre deux sphegraveres qui ne peuvent communiquer
Au mecircme titre que larticle XXIV serait senseacute servir de passerelle entre lorganisation des
ententes reacutegionales et leur respect aux principes du multilateacuteralisme et que lUE agit comme
point de contact entre les sphegraveres supra et infra-eacutetatiques lEacutetat joue un rocircle similaire il
permet une articulation entre tous ces eacuteleacutements En effet mecircme si lEacutetat est concurrenceacute dans
la mondialisation globale par les acteurs priveacutes il est tout agrave la fois la force centrifuge et
centripegravete permettant une deacutecentralisation interne ainsi que la conseacutecration du caractegravere
autonome des organes et une harmonisation du controcircle reacuteglementaire au niveau reacutegional et
multilateacuteral en deacutecidant de creacuteer ces organisations et de leur confier certaines preacuterogatives
dont il s est deacutefait LEacutetat peut donc ecirctre consideacutereacute comme
un acteur essentiel de lordre eacuteconomique international compte tenu notamment de sa qualiteacute de sujet premier du droit international la globalisation le conduit agrave se concentrer sur ses fonctions de reacutegulateur des relations eacuteconomi~ues et sociales et surtout agrave les partager avec dautres acteurs plus preacutesents que jamais 1
Ce partage de ses fonctions de reacutegulation sinscrit dans la logique de leacutevolution de la
mondialisation globale
197 Supra note 66 Reacutegis Chemain agrave la p22
82
lheure est au reacutegionalisme et lune des raison de son deacuteveloppement consiste agrave tenter mieux que ne pourraient le faire les Eacutetats de restaurer le pouvoir de lautoriteacute publique face au marcheacute
La question est donc de voir ce que signifie lideacutee dune laquo egravere du reacutegionalisme raquo cest-agrave-dire
lideacutee selon laquelle la reacuteorganisation politique se fera au plan reacutegional alors que la
reacuteglementation des processus eacuteconomiques globaux reste reacutesolument obseacutedeacutee par lEacutetat
agrave lheure actuelle le niveau reacutegional est certainement le plus creacuteatif et aussi le plus sensibiliseacute aux questions speacutecifiques poseacutees par le deacuteveloppement des activiteacutes transnationalesf
Ainsi au-delagrave de la laquo myopieraquo du DLE le local le reacutegional et le global eacutevoluent dans une
dynamique alimenteacutee par la mondialisation et dont l Eacutetat est le maicirctre dœuvre organe
dorganisation et de coordination capable de sunir ou se deacutecentraliser dans diffeacuterents
domaines et sur diverses activiteacutes Dans le but de mieux saisir cette place centrale de lEacutetat
dans la sphegravere supra-eacutetatique et avant de passer agrave lanalyse de sa position dans la sphegravere infrashy
eacutetatique nous traiterons plus en deacutetail dans la prochaine partie de ces changements pour
lesquels lEacutetat agi eacuteleacutement primordial de cette dynamique entre interne et externe qui nous
occupe depuis le deacutebut de ce meacutemoire
233 LEacutetat mondialiseacute entre preacutefeacuterences reacutegionales neacutegociations multilateacuterales pressions sectorielles et revendications nationales
Les fragmentations manques de correspondances et lacunes juridiques qui caracteacuterisent le
pheacutenomegravene de mondialisation conduisent agrave des transformations de la structure eacutetatique mais
non agrave la disparition de lEacutetat qui simpose aujourd hui comme agent de reacutegulation dans la
perspective quasi-eacutetatique des reacutegions et dans la perspective reacutesolument eacutetatiste de lOMC
En effet dune position centrale sur laquelle il ne possegravede plus le monopole lEacutetat se
repositionne et maintien ses interventions dans les domaines eacuteconomiques et politiques
198 Jean Victor Louis laquoMondialisation marcheacutes moneacutetaires et institutions financiegraveresMondialisation et controcircle prudentiel centralisationou deacutecentralisation raquo (2002) 2-3 RIDE 530 agrave la p533 199 Marie-Ange Moreau laquoMondialisation et droit social quelques observations sur les eacutevolutions juridiquesraquo (2002)2-3RIDE 383 agrave la p399
83
[lEacutetat] demeure le plus apte - voire parfois le seul apte - agrave assurer certaines fonctions essentielles [telles] la paix et la seacutecuriteacute collective [ ] la reacutegulation eacuteconomique et sociale [ ] larticulation entre lespace eacuteconomique des flux et lespace social des lieuodeg
L OMC institution de droit eacuteconomique est me autoriteacute de reacutegulation de controcircle
reacuteglementaire dont le rocircle augmente sans cesse comme le montre leacutelargissement de son
pouvoir de controcircle reacuteglementaire agrave travers leacutediction de nouveaux accords reacuteglementant
laccegraves aux marcheacutes nationaux et limitant lintervention eacutetatique sur ces mecircmes marcheacutes
LOMC eacutetant une organisation intereacutetatique le moteur de la deacuteseacutetatisation est donc lEacutetat
lui -mecircme notamment par ses actions agrave lO M C ce qui est paradoxal puisque lOMC est un
soutient agrave lEacutetat
lO MC constitue le plus bel exemple de mondialisation du droit eacuteconomique [ ] en ce quelle a eacuteteacute creacuteeacutee [] parce que lespace juridique se mondialisait et pour y contribuer 201
La dialectique du laquo globalraquo et du laquo localraquo prend ici toute sa signification le droit eacutetant pris
entre une vision internationaliste de lEacutetat responsable et une vision souverainiste et
nationaliste d un Eacutetat tout aussi responsable De cette responsabiliteacute lEacutetat apparaicirct comme
figure embleacutematique de lien entre laquo local raquo et laquo global raquo ce qui prend tout son sens dans les
preacutesupposeacutes de lOMC qui sont des preacutesupposeacutes typiquement internationalistes agrave savoir
intereacutetatiques
Pourtant par sa nature mecircme et du fait dun enchaicircnement meacutecanique et insurmontable la
globalisation engendre la laquo deacuteterritorialisation raquo la deacutereacuteglementation et par ce fait mecircme la
deacuteseacutetatisatiorr En effet dun point de vue juridique lEacutetat fait face agrave travers les pressions
de la mondialisation agrave une reacutegression ou une deacutecentralisation de sa capaciteacute d eacutediction des
normes concurrenceacute quil est par d autres producteurs de normes publics ou priveacutes tout en
subissant lintrusion dans son systegraveme juridique de normes externes issues laquo de dispositif
200 Jean-Bernard Auby La globalisation le droit et l Eacutetat Paris Montchrestien 2003 agrave la p99 201 Geacuterard Farjat laquo Propos critiques et utopiques sur leacutevolution du droit eacuteconomique et la mondialisation raquo (2003) 17 RIDE 5152 agrave la p519 tel que citeacute dans Heacutelegravene Ruiz-Fabri laquoLa contribution de lOrganisation Mondiale du Commerce agrave la gestion de lespace juridique mondial raquo agrave la p347 202 Ibid aux pp292-293
84
juridique situeacute tregraves haut dans la hieacuterarchie de ces systegravemes raquo 203 Ceci fait ressortir lexistence
dun paradoxe agrave propos de lEacutetat lequel est agrave la fois le pivot et la cible du pheacutenomegravene de
mondialisation agrave cause de lambivalence de sa position dans les groupements reacutegionaux et
multilateacuteraux
En DJP les Eacutetats sont les organes primaires deacutelaboration des normes pourtant sils restent
laquo au cœur des dispositifs internationaux de la production normative ils nen deacutetiennent plus
le monopole raquo204 car laquomecircme lagrave ougrave les Eacutetats gardent leur souveraineteacute des regravegles du droit
international public limitent eacuteventuellement la porteacutee de leur pouvoir reacuteglementaire raquo 205
LEacutetat n est plus un monolithe concurrenceacute par une pluraliteacute dacteurs qui favorisent la
creacuteation de nouveaux espaces normatifs le placcedilant ainsi dans une reacutealiteacute plurielle composeacutee
dune multitude de sous-ensembles normatifs Ceci nous permet daffmner avec dautres
que laquo les droits eacutetatiques ne disparaissent pas mais sadaptent en se pliant aux besoins
juridiques des investisseurs raquo206 Pourtant lEacutetat est une condition de la mondialisation en ce
quil en assume la responsabiliteacute au regard du droit pour tous les actes des diffeacuterents acteurs
eacutevoluant dans cette reacutealiteacute plurielle ougrave le territoire deacuteterritorialiseacute par la mondialisation garde
toute sa signification deacutelimitant un espace de responsabiliteacute et ce tant au niveau suprashy
national qu infra-eacutetatique
Quel paradoxe que cette reacutealiteacute plurielle conjuguant changement et statut quo consacrant un
acteur unique maicirctre de son territoire dun cocircteacute et un acteur diviseacute par la multiplication
despaces normatifs reacutesultant dun reacutegionalisme tant supra quinfra-eacutetatique ayant pour
conseacutequences une perte de ses preacuterogatives de souverain faisant face agrave une reacutealiteacute
heacuteteacuterogegravene Diviseacute agrave linteacuterieur et agrave lexteacuterieur par le haut et par le bas lEacutetat fait face agrave laquo la
pousseacutee des revendications locales ajout[ant] [des] formes nouvelles de reacutegulation lagrave ougrave
203 Supra note 200 Jean-Bernard Auby agrave la p96 204 Mireil1e Delmas-Marty laquoLes processus de mondialisation du droitraquo dans Charles-Albert Morand dir Le droit saisi par la mondialisation Bruxel1es Bruylant 2001 agrave la p63 205 Supra note 125 Banos Ul1rich agrave la p293 206 Mahmoud Mohamed Salah Les contradictions du droit mondialiseacute 1er eacuted Paris Presses Un iversitaires de France 2002 agrave la p17
85
existait il Ya peu de temps une conception plus unitaire des politiques publiques raquo207 et agrave la
fragmentation du systegraveme multilateacuteral dont il eacutetait lacteur unique par linteacutegration dans le
texte du GATT dun article qui au deacutepart fut preacutevu comme une exception au systegraveme
multilateacuteral mais qui devint un compleacutement ou une alternative au systegraveme originel
Lanalyse de larticle XXIV a donc mis en eacutevidence le problegraveme de lEacutetat comme reacutegulateur
central du point de vue du DIE ce qui nous a ameneacute agrave consideacuterer que les ambiguiumlteacutes de cet
article sont en fait un reflet du rocircle progressivement paradoxal de lEacutetat comme reacutegulateur
Dans ce chapitre a eacuteteacute deacutemontreacutee la volonteacute dinteacutegrer juridiquement dans un systegraveme global
la coopeacuteration intereacutetatique mais ce systegraveme a ouvert la porte agrave une perspective qui considegravere
quil sagit lagrave dun des nombreux signes de la fiction formelle de lEacutetat souverain
monolithique sur laquelle repose le droit du commerce international Si ce droit fait
apparaicirctre les regroupements dEacutetats provisoirement pour ensuite les traiter quasishy
eacutetatiquement cest parce que lOMC sinteacuteresse au pouvoir reacutegulateur qui doit ecirctre attribueacute agrave
lEacutetat Le droit des investissements a fait ressortir lenvers de la meacutedaille qui est la
fragmentation interne du pouvoir reacuteglementaire Il est donc neacutecessaire dexaminer cette
fragmentation parce quil ne sagit pas dune question diffeacuterente en soi- la seacutegreacutegation des
reacutegionalismes infra- et supra-eacutetatiques est le produit du cadre formel qui soutient la position
paradoxale de lEacutetat Cest en fait exactement le mecircme problegraveme qui est toujours celui des
rapports entre le cadre juridique la reconfiguration de lautoriteacute politique et la transformation
des espaces de reacutefeacuterence eacuteconomique
207 Daniel Mockle laquoMondialisation et Eacutetat de droitraquo dans Daniel Mockle dir Mondialisation et Eacutetat de droit Bruxelles Bruylant 2002 aux pp64-65
CHAPITRE III
LEacuteTAT DANS TOUS SES EacuteTATS
Les conseacutequences de la mondialisation sur la structure eacutetatique et sur lexercice de la
souveraineteacute sont diverses et varieacutees Elles entraicircnent d une part leacuterosion des capaciteacutes de
reacutegulation de lEacutetat favorisent dautre part laquo lapparition de nouveaux acteurs
laquo transnationaux raquo qui brisent le monopole deacutetenu par lEacutetat sur les relations internationales
et suscite le deacuteveloppement de nouveaux proceacutedeacutes de gouvernance raquo 208 Cette nouvelle donne
entraicircne une reconfiguration de la gouvernance au plan local reacutegional et global ainsi qu une
appreacutehension de lEacutetat diffeacuterente de la conception unitaire envisageacutee par le Dl laquo State is
onlya concept a fiction ofphilosophers amyth raquo209 De la conception dEtat-eacutecran d Etat
responsable nous passerons agrave la preacutesentation du laquo principe de subsidiariteacute [d]es solidariteacutes
transfrontaliegraveres et [d]es coopeacuterations de deacuteveloppementraquo [qui] prennent une place
grandissante sur la scegravene internationale raquo210
La reacutegionalisation correspond agrave laquo leacutemergence de nouveaux lieux de production de normes raquo
elle contribue par ce fait mecircme agrave affaiblir tant la centralit eacute du pouvoir que le pouvoir de
lEacutetat lui-mecircmel Au niveau sub-eacutetatique cela se manifeste agrave partir de la deacutecentralisation
ainsi que des activiteacutes de paradiplomatie et reacutesulte d un pheacutenomegravene complexe et
systeacutematique remettant en question limage de lEacutetat monolithique du DJP De lautonomie
des autoriteacutes deacutecentraliseacutees de lEacutetat agrave leur repreacutesentation sur la scegravene internationale des
208 Jacques Chevallier LEacutetat Paris Dalloz 1999 agrave la p103 209 Hinsley FR Sovereignty society and the state Londres CA Watts amp Co 1966 agrave la p2 210 Olivier Audeoud laquoLes collectiviteacutes infra-eacutetatiques dans la vie internationaleraquo dans socieacuteteacute franccedilaise pour le droit international Colloque de Nancy LEacutetat souverain agrave l aube du XXle siegravecle Paris A Pedone 1994 aux pp167-169 211 Andreacute-Jean Arnaud Critique de la raison juridique 2 Gouvernants sans frontiegraveres entre mondialisation et post-mondialisation Paris LGDJ 2003 agrave la p217
87
formes stratifieacutees de gouvernance se mettent en place comme nous le verrons avec le cas de
lUE Cette rencontre du reacutegionalisme interne et international dans lUE eacutevolue en parallegravele
la rencontre du droit de linvestissement et du droit du commerce au plan juridique Le droit
des investissements touche au pouvoir de reacuteglementer agrave linterne des opeacuterations eacuteconomiques
venant dau-delagrave des frontiegraveres - le droit du commerce international est eacutevidemment lui
encore plus attacheacute aux frontiegraveres mais vise preacuteciseacutement agrave eacuteliminer toute reacuteglementation
interne pour la transformer en reacuteglementation externe (tarifs douaniers) afm de les eacuteliminer
ensuite
Nous preacutesenterons dans la premiegravere partie de ce chapitre les diffeacuterents types de
deacutecentralisation et leur incidence sur la structure eacutetatique afin de comprendre par la suite en
quoi ils peuvent ecirctre utiles en tant que modes de reacuteorganisation du pouvoir de reacuteglementation
(1) De lagrave nous pourrons tirer des conclusions sur leacutetat de santeacute de lEacutetat compte tenu du
deacuteveloppement de ces gouvernements locaux (2) Puis une fois la deacutecentralisation et la
reacuteorganisation des modes de production normative preacutesenteacutes nous discuterons des activiteacutes
des sub-divisions internes de lEacutetat notamment avec le concept de paradiplomatie (3) De lagrave
nous serons agrave mecircme de replacer ce pheacutenomegravene au niveau europeacuteen afm de constater
leacutevolution au sein dune organisation reacutegionale intereacutetatique du reacutegionalisme sub-eacutetatique
(4) Ceci nous amegravenera agrave traiter des types de gouvernance en Europe (5) et en dernier lieu
nous conduira agrave deacuteterminer si lEurope compte tenu de sa repreacutesentation au niveau
international agrave lOMC et de sa prise en compte agrave linterne des entiteacutes sub-eacutetatique
sapparente agrave une forme de structure eacutetatique mais eacutegalement ce qui nous a preacuteoccupeacute tout
au long de ce meacutemoire de tirer des conclusions sur lavenir du rocircle de lEacutetat notamment
gracircce au systegraveme de gouvernance agrave niveaux multiples au niveau europeacuteen (6)
31 LEacutetat dans un jeu de laquo deacuteraquo
Avant toute eacutetude des structures eacutetatiques il nous semble pertinent de jeter un rapide regard
sur les formes dorganisation eacutetatique dans les pays de lEurope occidentale agrave travers les
acircges Diffeacuterents modegraveles deacutevolution ont existeacute allant de la reacutepartition du territoire entre le
88
Seigneur et le Prince au Moyen-acircge agrave lindeacutependance des royaumes de Castille dAragon et
de Navarre du XVIe au XVIIe siegravecle en passant par la confeacutedeacuteration du Saint empire
germanique et lautonomie des provinces franccedilaises jusqu agrave la mise en place de lEacutetat
jacobirr La tendance agrave la centralisation ou agrave la deacutecentralisation est lieacutee agrave divers facteurs
externes le deacuteveloppement de leacuteconomie en fait partie toutes les nations ont reacuteguleacute le
commerce ces actions eacutetant souvent neacutecessaires agrave lexistence dun gouvernement
Athens and Sparta and Rome too regulated the corn trade for the purpose of securing for their citizens full store of food In the Middle Ages the feuds and highway brigandage of petty lords loaded commerce with fetters of the most harassing sort except where the free cities could by militant combination keep open to it an unhindered passage to and fro between the great marts of North and South As the medieval states emerge into modem times we find trade and commerce handled by statesmen as freely as ever but according to the reasoned policy of the mercantilist thinkers and in our own days according to still other conceptions of national advantage
Les gouvernements contemporains sont toujours preacuteoccupeacutes par la reacutegulation du commerce
mais sont aujourdhui partageacutes entre lapplication de la souveraineteacute et la libeacuteralisation des
eacutechanges
De souverain lEacutetat devient commerccedilant (trading state) abandonnant volontairement ses droits anciens en eacutechange dun meilleur accegraves aux ressources et aux marcheacutes mais surtout en contrepartie de la garantie que repreacutesente un niveau minimal et reacutecurrent de coopeacuteration et dinteacutegration [ ] Face agrave une globaIisation sans frontiegravere lEacutetat marchand se protegravege en recomposant des zones dinteacutegration dont lefficaciteacute est en mecircme temps hypotheacutequeacutee par la soliditeacute et la force des acteurs transnationaux non eacutetatiques
Les formes deacutecentraliseacutees de lEacutetat ne sont donc pas choses nouvelles elles correspondent
plus agrave une adaptation de lEacutetat agrave lenvironnement dans lequel il eacutevolue La mondialisation
favorisant le deacuteveloppement de leacuteconomie et lapparition de nouveaux acteurs la
deacutecentralisation apparaicirct comme une conseacutequence directe de la mondialisation Dans le
dessein de brosser un tableau complet du pheacutenomegravene contemporain de deacutecentralisation nous
preacutesenterons dans cette partie chacune des notions que sont la centralisation la
212 Henri Leliegravevre et Jean-Louis Augeacute Les reacutegions en reacutevolte contre les Eacutetats Corse Kabylie Pays basque Kurdistan Flandre etc Bruxelles Eacuteditions complexe aux pp48-49 et 51 213 Woodrow Wilson laquo The State Element of historical and practical politics A sketch of institutional history and adrninistration raquo (1890) 1 Annals of the American Academy of Political and Social Science 148 agrave la p625 214 Supra note 123 Bertrand Badie agrave la pI78
89
deacuteconcentration et la deacutecentralisation (1) puis procegravederons agrave une classification des
diffeacuterentes formes de deacutecentralisation en fonction de leur degreacute dautonomie (2)
311 De la centralisation agrave la deacuteconcentration et la deacutecentralisation
Il existe dans la structure interne des Eacutetats deux processus conduisant agrave des degreacutes
dautonomie variables et permettant agrave des instances laquo localesraquo de relayer le pouvoir central
dans sa puissance souveraine de dire le droit Il sagit de la deacuteconcentration et de la
deacutecentralisation toutes deux sopposant au processus de centralisation qu i impose luniteacute
dans lexeacutecution des lois et dans la gestion des services Ces modes dorganisation internes
du pouvoir de lEacutetat inexistant au regard du Dl restent important agrave la compreacutehension de
notre argumentaire en ce que lameacutenagement interne des Eacutetats a des conseacutequences sur la
multiplication des possibiliteacutes de mise en jeu de sa responsabiliteacute Nous preacutesenterons
briegravevement ces concepts afm de saisir les principales caracteacuteristiques qui les diffeacuterencient
La centralisation se retrouve dans un reacutegime qui place les administrations locales sous la
direction du gouvernement central les agents locaux eacutetant nommeacutes par le gouvernement et
soumis agrave son pouvoir hieacuterarchique La centralisation peut ecirctre deacutefmie comme
un systegraveme dadministration reposant sur lattribution des pouvoirs de deacutecision agrave des autoriteacutes soumises rneacutediatement ou immeacutediatement au pouvoir hieacuterarchique du gouvernemenr
La centralisation repose sur quatre fondements que sont laquo luniciteacute et la concentration du
pouvoir de deacutecision une structure hieacuterarchique et un principe dobeacuteissance raquo216 La
centralisation peut eacutegalement ecirctre envisageacutee dune maniegravere moins rigide permettant un
exercice du pouvoir national au niveau local par agents du pouvoir local on parlera alors de
deacuteconcentration qui peut ecirctre deacutefinie comme
un systegraveme pratique en droit positif consistant agrave confier les pouvo irs de deacutec ision agrave celles de ces autoriteacutes qui sont en fonction dans diffeacuterentes circonscriptions administrativesi
215 Supra note 18 Raymond Guillien et Jean Vincent agrave la p88 216 Henri Oberdorff Les institutions administratives 4deg eacuted Paris Armand Colin 2004 agrave la pA8 217 Supra note 18 Raymond Guillien et Jean Vincent agrave la p 88
90
La deacuteconcentration consiste agrave renforcer lautoriteacute des repreacutesentants locaux du gouvernement
et donc agrave donner aux agents et services de lEacutetat implanteacutes dans des circonscriptions
geacuteographiques la responsabiliteacute de certains problegravemes Les agents de la deacuteconcentration sont
habiliteacutes agrave prendre certaines deacutecisions sans avoir agrave se reacutefeacuterer agrave ladministration centrale mais
restent placeacutes en situation de subordination La deacuteconcentration apparaicirct alors comme un
ameacutenagement pratique de la centralisation permettant laquo dalleacuteger le centre en confiant des
responsabiliteacutes agrave des autoriteacutes administratives repreacutesentante de lEacutetat et du
gouvernementraquo 218 soit comme un laquo correctif technique et un palliatif socio-politique de
labsence de deacutecentralisationraquo 219
Pour ce qui est de la deacutecentralisation elle est essentiellement caracteacuteriseacutee par le fait que la
collectiviteacute locale est doteacutee dune personnaliteacute civile quelle deacutesigne elle-mecircme ses
repreacutesentants par la voie de l eacutelection et que ces repreacutesentants eacutelus sont doteacutes de pouvoirs
effectifs La deacutecentralisation peut se deacutefmir comme
un systegraveme dadministration consistant agrave permettre agrave une collectiviteacute humaine (deacutecentralisation territoriale) ou agrave un service (deacutecentralisation technique) de sadministrer eux-mecircmes sous le controcircle de lEacutetat en les dotant de la personnaliteacute juridique dautoriteacutes propres et de ressources220
La deacutecentralisation va plus loin que la deacuteconcentration puisqu il est question ici dun transfert
de compeacutetences variable en fonction des tradit ions historiques de chaque pays et donc dune
laquoautonomie statutaire garantie par la Constitution raquo221 Entre deacuteconcentration et
deacutecentralisation le degreacute dautonomie des sub-divisions internes varie Leur capaciteacute dagir
et de poser des actes au niveau international et par conseacutequent dengager la responsabiliteacute de
lEacutetat est plus eacuteleveacutee dans le cas de la deacutecentralisation mais lagrave encore diffeacuterents degreacutes de
deacutecentralisation existent Nous allons maintenant preacutesenter plus en deacutetail les diffeacuterents types
de deacutecentralisation en fonction de leur niveau dautonomie
218 Supra note 216 Henri Oberdorff agrave la p49 219 Bruno Reacutemond Lafin de l Eacutetatjacobin Paris LGDJ 1998 aux pp13-14 220 Supranote 18 Raymond Guillien et Jean Vincent agrave la p 178 221 Supranote 208 Jacques Chevallier agrave la p62
91
31 2 Classification de la deacutecentralisation en fonction des degreacutes dautonomie
Deacuteconcentration et deacutecentralisation relegravevent dun deacuteplacement des compeacutetences du centre
vers la peacuteripheacuterie Pourtant dans le cas de la deacuteconcentration ce transfert ne reacutesulte que dune
deacutelocalisation du pouvoir de lEacutetat au niveau local La deacuteconcentration correspond agrave la
deacutecentralisation administrative cest le degreacute le plus faible de deacutecentralisation Il y a
plusieurs degreacutes de deacutecentralisation qui se mesurent par rapport aux compeacutetences au
financement et agrave lautoriteacute que la collectiviteacute deacutecentraliseacutee deacutetient Allant de la deacutecentration
soit la deacutecentralisation complegravete dans laquelle laquo les postes dautoriteacute ne deacutependent plus du
centre raquo222 agrave la deacuteconcentration la deacutecentralisation peut aussi ecirctre institutionnelle politique
(eacutegalement appeleacutee deacutevolution) technique (eacutegalement appeleacutee par service) fonctionnelle ou
administrative (eacutegalement appeleacutee deacuteleacutegation) priveacutee (eacutegalement appeleacutee deacutecentration) mais
eacutegalement territoriale La deacutecentralisation part de lEacutetat et consiste en une laquo deacuteleacutegation de la
puissance unitaire de lEacutetat qui reste souverain raquo permettant laquo la deacuteleacutegation du pouvoir
normatifraquo vers les collectiviteacutes locales 223
La deacuteconcentration neacutetant quun ameacutenagement technocratique de la centralisation elle
traduit avant toute chose la conception unitaire de lEacutetat Dans certains cas la
deacuteconcentration peut se transformer en laquo deacuteconcentralisation raquo qui est un neacuteologisme utiliseacute
pour laquodeacutecrire la situation dans laquelle une compeacutetence de lEacutetat qui reste compeacutetence de
lEacutetat ne peut ecirctre mise en œuvre quapregraves lintervention dun avis dune assembleacutee
deacutelusraquo 224
La deacutecentralisation territoriale quant agrave elle beacuteneacuteficierait aux collectiviteacutes locales qUI
deacutetiennent une compeacutetence geacuteneacuterale en leur attribuant une compeacutetence propre et
constituerait par le fait mecircme laquo un mode dameacutenagement du pouvoir au sein de lEacutetat raquo225
Elle a pour conseacutequence dassurer la deacutemultiplication et la reproduction du principe duniteacute et
222 Vincent Lemieux La deacutecentralisation Sainte-Foy Institut queacutebeacutecois de recherche sur la culture 1997 aux pp88-89 223 Claude Du Granrut Europe le temps des reacutegions ParisLGDJ 1994 aux pp42-43 224 Supra note 219 Bruno Reacutemondaux pp13-14 225 Jacques Baguenard La deacutecentralisation territoriale Paris Presses universitaires de France 1980 aux pp13-17
92
de hieacuterarchie de lEacutetat central au niveau local constituant ainsi laquoun polycentrisme cest-agraveshy1
dire au sens propre une multiplication des centres et finalement une reproduction du principe 1
du centre raquo226 1
1 Lorsque la deacuteleacutegation territoriale nest pas possible la deacuteleacutegation fonctionnelle peut ecirctre
1 envisageacutee dans le cas des commissions offices ou socieacuteteacutes publiques qui deviennent alors
1 laquo des organismes du pal ier central rattacheacutes agrave un ministegravere de tutelle raquo2TI Cette 1 deacutecentralisation peut comporter un degreacute dautonomie quant aux sources de financement et agrave 1
la seacutelection de ses dirigeants ainsi quune autonomie de gestion tel que cest le cas dans la
deacuteconcentration
La deacutecentralisation technique sapplique aux eacutetablissements publics qui sont limiteacutes par le
principe de speacutecialiteacute228 ce qui explique que sa seconde appellation soit deacutecentralisation par
services Elle donne naissance agrave des structures autonomes qui laquoencourage par la voie
leacutegislative lexpression de la diversiteacute locale dans des domaines limiteacutes raquo sans pour autant
porter laquo atteinte agrave linteacutegriteacute du territoire nationalraquo 229
La deacutecentralisation politique consiste quant agrave elle en un transfert de compeacutetences multishy
sectorielles soit un transfert dun bloc de compeacutetence dans le but dexercer tout ou part ie des
attributions de lEacutetat Ce type de deacutecentralisation est plus deacuteveloppeacute dans les structures
feacutedeacuterales que dans les structures unitaires et peut dans le cas des reacutegimes unitaires conduire
jusquau reacutegionalisme voire au feumldeacuteralisme
La deacutecentralisation administrative repose sur une pluraliteacute de centres de deacutecision autonomes
qui favorise laquo la coordination reacutegionale de leur activiteacute administrative des meacutecanismes de
226 Jean-Arnaud Mazeres laquoLa reacutegion espace du pouvoir ou espace de pouvoirsraquo dans Jacques Chevallier [et al] dir Centre territoire peacuteripheacuterie Paris Presses universitaires de France 1978 aux pp246-247 m Supra note 222 Vincent Lernieux La deacutecentralisation aux ppSS-89 228 Supra note 225 Jacques Baguenard aux pp13-17 229 Supra note 223 Claude Du Granrut aux p42-43 230 Joseacute Ramon De Orueacute Le reacutegionalisme dans lorganisation internationale 1 53 Paris Recueil des cours de [acadeacutemie de droit international Librairie du Recueil Sirey 1935 agrave la p1S
93
consultation locale des administreacutes et de transmission au centre de deacutecision des donneacutees
locales pertinentesraquo231 Selon certains auteurs
la deacutecentralisation administrative ou fonctionnelle apparaicirct comme lune des solutions qui peut ecirctre apporteacutee au problegraveme de lorganisation de lEacutetat et plus preacuteciseacutement agrave celui du partage des missions publiques entre la collectiviteacute eacutetatique et les collectiviteacutes internes de lEacutetat ou infra-eacutetatiquesP
La privatisation est un type extrecircme de deacutecentralisation pouvant sapparenter agrave la
deacutecentration et dans lequel laquo les inteacuterecircts priveacutes peuvent investir les structures parallegraveles agrave
lappareil hieacuterarchiqueraquo sans vraiment pouvoir laquoprendre directement en charge les missions
publiques traditionnelles raquo233
Quant au feacutedeacuteralisme il se diffeacuterencie de la deacutecentralisation de par sa reconnaissance
juridique dans la Constitution Ainsi y sont consacreacutes lorigine du pouvoir des Eacutetats feacutedeacutereacutes et
la reacutepartition des compeacutetences entre Eacutetat feacutedeacuteral et Eacutetats feacutedeacutereacutes Le feacutedeacuteralisme est une
forme eacutetatique qui peut ecirctre creacuteeacutee par agreacutegation reacutesultant alors de la volonteacute d association
des Eacutetats feacutedeacutereacutes comme aux Eacutetats-Unis ou par dissociation qui reacutesulte d une volonteacute de
dissociation des sub-divisions internes pour former des Eacutetats feacutedeacutereacutes tel que cest le cas en
Belgique Ainsi dans ce dernier cas de figure deacutecentralisation et feacutedeacuteralisme ne sopposent
pas le feacutedeacuteralisme pouvant ecirctre consideacutereacute comme un cas extrecircme de deacutecentralisation Ce type
de deacutecentralisation peut ecirctre classeacute dans la cateacutegorie de la deacutecentralisation territoriale qui a
toujours une connotation politique puisquelle laquo aboutit agrave la creacuteation ou agrave la laquonovationraquo de
collectiviteacutes dont les pouvoirs sont variables raquo234
Toutes ces formes de deacutecentralisation eacutevoluent au sem d une structure eacutetatique unitaire
mecircme le feacutedeacuteralisme par agreacutegation qui reacutesulte davantage dune volonteacute de centralisation
dune partie du pouvoir d Eacutetats initialement indeacutependarlts dans le but de devenir des Eacutetats
feacutedeacutereacutes Compte tenu de limportance de certains types de deacutecentralisation particuliegraverement
231 Andreacutee Lajoie Les structures administratives reacutegionales deacuteconcentration et deacutecentralisation au Queacutebec Montreacuteal Presses de lUniversiteacute de Montreacuteal 1968 agrave la p33 232 Jocelyne Sirnbille Essai sur la notion de deacutecentralisation fonctionnelle en droit administratif franccedilais thegravese de doctorat en droit Universiteacute des Sciences Sociales de Grenoble 1978 aux ppIO-Ll 233 Ibid 234 Yves Lejeune Le statut international des collectiviteacutes feacutedeacutereacutees agrave la lumiegravere de lexp eacuterience Suisse Paris LGDJ 1984 aux pp41-42
94
avec lexemple du feacutedeacuteralisme par agreacutegation cette conception unitaire de lEacutetat peut
sembler paradoxale et non repreacutesentative de la reacutealiteacute Pourtant le Dl repose sur cette ideacutee
duniteacute et ce parce quil ne peut prendre en consideacuteration tous les acteurs le systegraveme
deviendrait trop compliqueacute si chaque reacutegion ville deacutepartement canton ou Eacutetat devait
assumer la responsabiliteacute de ses actes face agrave lorgane de regraveglement des diffeacuterends Ces subshy
divisions internes ne sont pas repreacutesentatives du territoire national le DJ a besoin dun
acteur responsable au nom de tous car censeacute ecirctre souverain de son territoire et par
conseacutequent reacuteguler les actes internes
32 LEacutetat deacuteseacutetatiseacute
Avant de parler des structures contemporaines de lEacutetat nous tenons agrave fournir quelques
deacutefmitions relatives agrave lEacutetat et aux formes eacutetatiques telles quelles ont eacuteteacute exprimeacutees par les
grands penseurs au fil des ans LEacutetat est un corps ordonneacute dencadrement de la nation
dorganisation des diverses fonctions publiques qui a ses propres regravegles Cest eacutegalement une
personne morale jouissant dune personnaliteacute juridique agrave travers laquelle le DJ lappreacutehende
Il peut avoir deux significations soit laquo lexpression englobe toutes les collectiviteacutes eacutetatiques
quelles quelles soient nationale deacutepartementale communale raquo soit laquol Eacutetat est seulement
la personne publique principale par opposition aux autres personnes publiques secondaires
deacutepartement commune eacutetablissement public raquo 235 Diverses d eacutefinitions de lEacutetat ont eacuteteacute
formuleacutees au cours des ans
alors que Hobbes le qualifie de rassemblement artificiel des individus Weber lui reconnaicirct le monopole de la violence et Locke lenvisage comme simple instrument de la socieacuteteacute Tandis que Rousseau y voit lalieacutenation totale des volonteacutes agrave la communauteacute et que Kant lui attribue la seacuteparation des pouvoirs Engels le considegravere comme le produit de la lutte des c1asses236
23 5 Bertrand Delcros Luniteacute de la personnaliteacute juridique de lEacutetat eacutetude sur les services non ~ersonnalises de lEacutetat Paris LGDJ 1976 agrave la p2
6 Marie-Paule LHeureux La construction dune communauteacute europeacuteenne cosmopolitique meacutemoire de maicirctrise preacutesenteacute comme exigence partielle de la maicirctrise en sociologie Universiteacute du Queacutebec agrave Montreacuteal 2005 agrave la p21
95
LEacutetat en tant que personne morale est consideacutereacute comme une uniteacute juridique laquo lideacutee de
personnaliteacute juridique (physique ou morale) est indissociable de lideacutee duniteacute raquo237 Cette
uniteacute comporte trois aspects que sont
[l]uniteacute des regravegles juridiques deacutefinissant ses conditions dexercice lordre juridique entier reposant sur la Constitution de lEacutetat texte suprecircme dont deacutepend la validiteacute de toutes les autres normes [l]uniteacute de ses modaliteacutes dapplication les normes eacutetatiques couvrant linteacutegraliteacute du territoire et sappliquant agrave lensemble des citoyens par delagrave la diversiteacute de leur situation geacuteographique et sociale [l[uniteacute enfm de lappareil chargeacute de la mettre en œuvre les relais locaux eacutetant placeacutes sous la deacutependance du niveau central238
La personnaliteacute de lEacutetat lui est confeacutereacutee par son caractegravere unitaire mais eacutegalement par son
caractegravere de continuiteacute lEacutetat eacutetant laquo la personnification de la collectiviteacute nationale en tant
que celle-ci apparaicirct reacuteellement comme une uniteacute invariable et ininterrompue raquo239 Lunicit eacute
nest pourtant pas synonyme de centralisation puisquil nempecircche pas la deacuteleacutegation de
compeacutetences voire dun pouvoir propre de deacutecision au niveau local
Nous aborderons donc dans cette partie les notions dEacutetat-nation et dEacutetat-providence (1)
dans le but de constater si ces structures sont en crises (2)
321 Des formes d Eacutetat LEacutetat-nation et lEacutetat providence
LEacutetat unitaire semble intimement lieacute agrave lEacutetat-nation conception eacutetatique qui remonte au
XVIIIe siegravec1e240 en ce quil est la traduction de luniteacute constitutive dune Nation conccedilue
comme communauteacute dappartenance et principe dindentification Les mots laquo EacutetatSraquo et
laquo Nation raquo constituent les deux faces dune mecircme personne puisque
la notion de personnaliteacute eacutetatique est lexpression juridique de cette ideacutee que la nation en sorganisant en Eacutetat se trouve par lagrave eacuterigeacutee en un sujet de droit lequel est preacuteciseacutement lEacutetat en sorte que ce que lEacutetat personnifie c est la nation mecircme eacutetatiquement organiseacutee
237 Supra note 235 Bertrand Delcros agrave la p9 238 Supra note 208 Jacques Chevallier agrave la p61 239 Eacuteric Maulin Contribution agrave la theacuteorie geacuteneacuterale de lEacutetat speacutecialement dapregraves les donneacutees journies par le droit constitutionnelfranccedilais Paris Dalloz 2004 aux pp47-49 240 La forme dEacutetat gui preacutevalait avant lEacutetat-nation eacutetait lEacutetat-territorial 241 Supra note 239 Eric Maulin agrave la p15
96
LEacutetat-nation repreacutesente lorganisation dun certain nombre de principes eacuteconomiques et
sociaux forge et transmet lidentiteacute commune nationale agrave travers la culture et la socialisation
Cet Eacutetat doit faire face aux revendications et tensions sociales auxquelles il reacutepond par
ladoption de normes multiples Il est capable dengendrer une constellation institutionnelle
dans le but de reacutealiser un certain controcircle politico-administratif sur son territoire La notion
de territoire est importante pour lEacutetat-nation puisquelle lui permet de poursuivre
simultaneacutement trois types de fonctions
aux frontiegraveres politiques correspondait lexercice de la puissance souveraine des pouvoirs publics garante de la seacutecuriteacute aux frontiegraveres symboliques de la nation reacutepondait la constitution dune citoyenneteacute source de leacutegitimiteacute quant aux frontiegraveres eacuteconomiques elles permettaient agrave lEacutetat social de mener des politiques interventionnistes et protectrices garantes de la solidariteacute242
Ainsi les frontiegraveres permettaient agrave lEacutetat-nation dexercer ses activiteacutes de reacutegulation des
eacutechanges puisquil dispose dune marge dautonomie propre sur son territoire national Agrave la
fois deacutecideur distributeur pacificateur et arbitre lEacutetat-nation n en reste pas moins soumis
aux impeacuteratifs de la reacutegulation eacuteconomique Pourtant laquo la souveraineteacute eacuteconomique a connu
une profonde eacuterosion au profit dacteurs supranationaux reacutegionaux internationaux reacutegionaux
et globaux raquo c est donc par la souveraineteacute politique que lEacutetat-nation empecircche laquo les
instances eacuteconomiques internationales de renforcer leur profil structurel-fonctionnel et
despeacuterer ainsi une plus large efficaciteacute de relais de rocircles par rapport agrave lEacutetat-nation raquo243 En
effet lEacutetat-nation reste leacuteleacutement moteur des logiques intergouvernementales le substratum
de lorganisation internationale puisquil y repreacutesente une figure duniteacute territoriale
responsable dun territoire preacutedeacutetermineacute
242 Franccedilois Ost laquoMondialisation globalisation et universalisation s arracher encore et toujours agrave lEacutetat de nature raquo dans Charles-Albert Morand Le droit saisi par la mondialisation Bruxelles Bruylant 2001 agrave la pl2 243 Soldatos Panayotis laquo Reacuteflexions sur le devenir de lEacutetat-nation pheacutenomegravenes de crise et de rationalisationraquo dans Soldatos Panayotis et Jean-Claude Masclet dir LEacutetat-nation au tournant du siegravecle les enseignements de lexpeacuterience canadienne et europeacuteenne Montreacuteal Chaire Jean Monnet 1997 agrave la p35
97
Paradoxalement lEacutetat-nation sadapte mal dans le systegraveme de libeacuteralisation les principales
critiques adresseacutees agrave son eacutegard concernent son coucirct et son inefficaciteacute voire son iniquiteacute
Ce qui est paradoxal cest quil est agrave la fois la figure de proue du systegraveme international
lacteur principal du droit international celui qui neacutegocie les reacuteglementations internationales
relatives au commerce dans lenceinte de lOMC et qui assume la responsabiliteacute des actes
causeacutes par ses sub-divisions internes devant lORD mais il est pourtant consideacutereacute comme
un frein au libeacuteralisme libeacuteralisme quil a mis en place et dont il est le principale promoteur
au niveau multilateacuteral et reacutegional intereacutetatique
LEacutetat-providence est une forme plus protectrice de la solidariteacute nationale il agit par le biais
dinterventions publiques afm dexercer son protectorat eacuteconomique et social Cette
appellation est utiliseacutee afm de deacutesigner une forme de gouvernement qui assume des
responsabiliteacutes dans le but de fournir un niveau minimum de seacutecuriteacute de revenu et daide
aux citoyens durant les temps de maladie retraite et chocircmage
LEacutetat-providence est un modegravele qui se construit dans des eacuteconomies fermeacutees et qui a pour
but de favoriser leacutevolution en proteacutegeant la socieacuteteacute du besoin et du risque cest un Eacutetat
interventionniste Il doit donc ecirctre compris laquocomme une radicalisation cest-agrave-dire une
extension et un approfondissement de lEacutetat-protecteur laquo classiqueraquo raquo245 LEacutetat-providence
intervient dans laquo le domaine social [et] vise agrave garantir un niveau minimum de bien-ecirctre agrave
lensemble de la population en particulier agrave travers un systegraveme eacutetendu de protection
sociale raquo246 il signale que le systegraveme politique a deacuteveloppeacute une tendance agrave reconnaicirctre et agrave
prendre en charge de plus en plus de problegravemes sociaux LEacutetat-providence agit
en entrepreneur lorsquil organise les grands services publics [ ] en reacutegulateur de leacuteconomie lorsquil manie les grands instruments de la politique eacuteconomique agrave linteacuterieur des contraintes europeacuteennes et mondiales [ ] en arbitre lorsquil gegravere les ineacutegaliteacutes et les rivaliteacutes lorsquil sefforce de reacutegler les conflits entre les laquo partenaires
244 Lucie Lamarche laquo LEacutetat deacuteseacutetatiseacute et ses fonctions sociales eacuteleacutements de reacuteflexionraquo dans Franccedilois CreacutepeaudirMondialisation des eacutechanges et fonctions de lEacutetat Bruxelles Bruylant 1997 aux pp235-236 245 Pierre Rosanvallon La crise de l Eacutetat-providence Paris Eacuteditionsdu Seuil 1981agrave la p23 246 La documentation franccedilaise laquo LEacutetat-providence raquo Disponibleagrave ladresse hnpIlwwwvie-publiguefrdecouverte-institutionsfinances-pub1iguesapprofondissementsletatshyprovidencehtml
98
sociauxraquo en redistribuant les ressources collectives Il est de moins en moins souverain politiquement tandis que saccroicirct son rocircle de reacutegulateur de leacuteconomie et des relations entre groupes
LEacutetat-providence de par ses fmaliteacutes apparaicirct encore plus en inadeacutequation avec la
mondialisation que lEacutetat-nation li ne permet pas la deacutecentralisation interne ni louverture
des frontiegraveres agrave travers le processus de libeacuteralisation ne pourrait pas ecirctre en adeacutequation avec
les nonnes du commerce multilateacuteral ou reacutegional Pourtant les Eacutetats agissent en partie comme
Eacutetat-providence dans la limite de ce qui est autoriseacute dans le reacutegime libeacuteral controcircleacute par des
organisations supra-eacutetatiques sous peine de voir leur responsabiliteacute engageacutee pour entrave au
commerce En effet face agrave louverture des eacuteconomies agrave la compeacutetition ce modegravele eacutetatique est
mis agrave mal certains parlant de laquo crise de lEacutetat-providence raquo de laquo la fm de limage dun Eacutetat
capable de reacutepondre agrave tous les besoins de faire face agrave tous les problegravemes raquo248 Aussi nous
discuterons dans la prochaine partie des crises preacutetendues de ces modegraveles de structure
eacutetatiques
32 2 L Eacutetat en crise
LEacutetat contemporain occidental fait face agrave trois pheacutenomegravenes qui contribuent agrave sa
transformation soit sa deacutenationalisation sa deacuteseacutetatisation et son internationalisation La
deacutenationalisation est lieacutee agrave la deacutecentralisation des fonctions de l Eacutetat
[ ] deux types de conseacutequences dune part un controcircle accru des destineacutees laquonationales raquo et du projet eacutetatique par les partena ires infra-eacutetatiques para-eacutetatiques ou priveacutes et d autre part une quasi-sacralisation de lordre du jour de ces nouvelles entiteacutes deacuteterminantes lequel convenons-le est inspireacute par un mot maicirctre la compeacutetitiviteacutet
La deacuteseacutetatisation concerne la prolifeacuteration de partenariats entre structures non-centrales
repreacutesentant lespace priveacute qui savegravere aussi laquoun lieu deacutepanouissement des meacutecanismes de
reacutegulation eacuteconomique et social propices agrave la compeacutetitiviteacute raquo250 La deacuteseacutetatisation met donc
en lumiegravere la force du lien entre acteurs priveacutes et sub-divisions internes Finalement
247 Noeumllle Burgi Fractures de lEacutetat-nation Paris Kimeacute 1994 agrave la p2l8 248 Supra note 208 Jacques Chevallier agrave la p113 249 Supra note 244 Lucie Lamarche aux pp240-24l 250 Ibid aux pp244-245
99
linternationalisation de lEacutetat serait laquo la conseacutecration du rocircle productiviste des politiques
sociales et un deacuteclassement des fonctions eacuteconomiques et sociales de la redistribution
preacutealablement opeacutereacutee par les politiques dites sociales et le droit social raquo 251
Ces facteurs sont lieacutes au deacuteveloppement de la mondialisation globale reposant sur
limportance des facteurs eacuteconomiques et donc limportance des acteurs priveacutes et des subshy
divisions internes avec lesquelles ils eacutechangent lis poussent lEacutetat vers des structures plus
libeacuteraliseacutees lEacutetat-nation et lEacutetat-providence apparaissant de ce fait trop preacutesent dans les
activiteacutes eacuteconomiques les organisations externes aux Eacutetats mecircme si reposant sur eux leur
sont preacutefeacutereacutees puisquelles permettent une reacutegulation dans le sens dune harmonisation des
ardeurs des uns par les refus des autres conduisant agrave un systegraveme plus eacutequilibreacute
La crise de lEacutetat-providence qui a commenceacute au milieu des anneacutees 70 se situe agrave trois
niveaux crise de la solvabiliteacute crise de lefficaciteacute et crise de leacutegitimiteacute252 La conjoncture
eacuteconomique deacutefavorable due aux chocs peacutetroliers en 1973 a provoqueacute un problegraveme de
financement de la protection sociale en mecircme temps quune augmentation des besoins
sociaux Dans ces conditions le modegravele de redistribution sociale ne jouissait plus dune
efficaciteacute suffisante pour faire face aux problegravemes sociaux Ne disposant plus de fonds
suffisants pour alimenter le systegraveme de coheacutesion sociale et face agrave la monteacutee de la logique de
privatisation la leacutegitimiteacute de ce modegravele fut remise en question La mondialisation a reacuteduit la
capaciteacute de lEacutetat agrave intervenir dans leacuteconomie et agrave jouer un rocircle actif dans la croissance
eacuteconomique du fait de la monteacutee en puissance des acteurs priveacutes tant sur la scegravene
internationale quagrave linterne avec les processus de privatisation mais eacutegalement du fait de
lapplication des theacuteories libre-eacutechangistes qui briment les Eacutetats dans leur capaciteacute agrave reacuteguler
les flux commerciaux
251 Supra note 244 Lucie Lamarche agrave la p250 252 La documentationfranccedilaise laquo LEacutetat-providence raquo Disponible agrave ladresse httpwwwvie-publiguefrdecouverte-institutionsfinances-publiquesapprofondissementsetatshyprovidencehtml
100
La crise de lEacutetat-nation sinscrit dans le prolongement de la crise de lEacutetat-providence et de
ses preacutetentions plus explicites agrave lintervention socio-eacuteconomique LEacutetat comme espace ou
structure exclusifs des politiques publiques est remis en question (pour ce qui est de cette
exclusiviteacute) par des revendications centrifuges identitaires administratives territoriales etc
Le processus de libeacuteralisation des eacutechanges entrepris tant au niveau multilateacuteral que global
perfore les frontiegraveres
cette perforation et ce laquo deacutebordementraquo de lEacutetat-nation reacuteduisent consideacuterablement sa capaciteacute fonctionnelle et ses rocircles socieacutetaux hypotheacutequant du mecircme souffle sa leacutegitimiteacute dexistence structurelle-fonctionnellef
La perforation des frontiegraveres entraicircne la crise de ce modegravele qui accentue agrave son tour le
deacutemantegravelement des frontiegraveres Ainsi lEacutetat-nation continue de jouer un rocircle fondamental
puisquil est leacuteleacutement principal des organisations internationales et donc paradoxalement
leacuteleacutement principal de sa propre perte En effet ces organisations principalement laMc
conduisent agrave la crise de sa leacutegitimiteacute par lapplication du libre-eacutechangisme LaMC de par
son caractegravere eacuteminemment intereacutetatique est lemblegraveme du paradoxe de lEacutetat qui en
participant agrave laMc reacuteduit sa capaciteacute reacuteglementaire Eacutegalement la theacuteorie de lEacutetat-nation
a eacuteteacute contesteacutee notamment par les feacutedeacuteralistes europeacuteens
~a nation est selon cette critique une construction politigue artificielle des partisans de lEtat centraliseacute La nation justifie ainsi lexistence de lEtat qui nest plus associeacute agrave la personne du monarque mais agrave une entiteacute abstraite LEacutetat-nation serait donc une phase de leacutevolution politique et aurait vocation agrave ecirctre deacutepasseacute en faveur de luniteacute europeacuteenne puis dune gouvernance mondiale
Il importera donc de reprendre en consideacuteration ce point de vue lorsque nous traiterons de
lameacutenagement de la gouvernance au niveau europeacuteen
253 Supra note 243 Soldatos Panayotis aux p19-2Uuml 254 Wikipedia laquo LEacutetat-nation raquo Disponible agrave [adresse httpfrwikipediaorgwikiC389tat-nationCritique de la thC3A9orie de L27C389tat-nation
101
33 Les dessous de lEacutetat
Avec le deacuteveloppement de la mondialisation eacuteconomique lEacutetat sest deacutefait dune partie de
son pouvoir regraveglementaire de nouveaux acteurs ont pris en importance les reacutegions et les
villes Le processus de deacutecentralisation a consacreacute de nouvelles formes de gouvernance
territoriales alliant acteurs eacutetatiques et locaux et par le fait mecircme de nouveaux modes de
reacutegulation et de nouvelles reacutepartit ions des compeacutetences leacutegislatives et administratives La
gestion par les autoriteacutes deacutecentraliseacutees des affaires locales apparaicirct comme une
conseacutequence normale du dit processus Ce qui est plus difficile agrave accepter pour les Eacutetats
centraux est la preacutesence de ces collectiviteacutes sur la scegravene internationale venant de ce fait les
concurrencer dans leurs compeacutetences exclusives puisque les affaires eacutetrangegraveres repreacutesentent
souvent la pierre angulaire de la souveraineteacute eacutetatique Plus encore il savegravere que ces
gouvernements deacutecentraliseacutes se regroupent en organisations trans-reacutegionales et prennent de
plus en plus de poids Mm dillustrer ces tendances nous utiliserons le cas de lUE
puisquelle regroupe diffeacuterents types de structures eacutetatiques dautonomie locale et quelle
institutionnalise ce type de coopeacuteration infra-eacutetatique en son sein
Dans cette partie sera preacutesenteacutee la lutte entre Eacutetats deacutecentraliseacutes qui cherchent une
reconnaissance et des possibiliteacutes de deacuteveloppement sur la scegravene internationale et Eacutetats
centraux qui cherchent agrave preacuteserver leur monopole sur les actions exteacuterieures et les
mouvements reacutegionalistes de leurs sub-divisions internes Cette dialectique entre lapparition
de nouveaux pocircles de gouvernance et leur intrusion dans la sphegravere du DI qui ne peut les
prendre en consideacuteration deacutemontre que lEacutetat-juridique (manifeste dans le droit de la
responsabiliteacute internationale) se maintient comme pivot central du DIE Nous deacutebuterons en
preacutesentant le concept de paradiplomatie dans un cadre global (1) puis le deacutefmirons (2) avant
deacutetablir un classement des activiteacutes paradiplomatiques (3) en terminant par la preacutesentation
des acteurs de la paradiplomatie (4)
102
331 Paradiplomaties et revendications reacutegionales
Apregraves avoir preacutesenteacute limpact de la mondialisation sur la crise de lEacutetat-nation crise dont ont
beacuteneacuteficieacute selon certainsf les entiteacutes sub-eacutetatiques dans le but -dobtenir plus dautonomie
nous verrons que la mondialisation agit directement au niveau local C est agrave travers la
conclusion par les autoriteacutes nationales de traiteacutes tels que celui sur luumlMC lUE ou encore
lALENA et des conseacutequences des actes de controcircle reacuteglementaires poseacutes par ces
organisations que se produisent les intrusions de la sphegravere internationale dans les affaires
locales Ces traiteacutes en plus dagir directement sur le champ de compeacutetence des
gouvernements locaux ne leur reconnaissent aucun droit puisquils ne leur reconnaissent
aucune responsabiliteacute donc aucune obligation - seule la structure europeacuteenne eacutevolue dans ce
sens comme nous le verrons plus tardshy
LEacutetat se trouve soumis agrave des pressions agrave la fois centralisatrices puisque devant parler
laquo dune seule voix afin davoir une politique internationale coheacuterente raquo et
deacutecentralisatrices puisque
la mondialisation pousse dans le sens dune extension quantitative et qualitative des rocircles internes et internationaux des acteurs subeacutetatiques principalement par le deacuteploiement dune paradiplomatief
Ainsi la paradiplomatie reacutesulte de laction sub-eacutetatique sur la scegravene internationale avec
dautres acteurs internationaux gouvernementaux ou non sur des thegravemes varieacutes tels que
la politique eacuteconomique et commerciale la promotion des investissements eacutetrangers et lattraction de centres de deacutecision la promotion des exportations la science et la technologie leacutenergie lenvironnement leacuteducation mais eacutegalement les questions culturelles limmigration et la mobiliteacute des personnes les relations multilateacuterales le deacuteveloppement internationale et les droits de lhomme
Les activiteacutes paradiplomatiques touchent agrave de nombreux domaines plus ou moins sensibles
au regard de la structure centrale conduisant parfois agrave une concurrence parfois agrave une
255 Andreacute Lecours laquoParadiplocay reflexions on foreign policy and international relations of regions raquo (2002)7-1 IN 91agravelapl03 256 Steacutephane Paquin Paradiplomatie identitaire en Catalogne Queacutebec Presses de lUniversiteacute Laval 2003 agrave la pl2 257 Steacutephane Paquin et Guy Lachapelle laquo Pourquoi les reacutegions font-elles des relations internationalesraquo dans Steacutephane Paquin et Guy Lachapelle dir Mondialisation gouvernance et nouvelles strateacutegies subeacutetatiques Queacutebec Presses de lUniversiteacute Laval 2004 aux pp75-76
103
compleacutementariteacute des connaissances dans certains domaines Il nous faut maintenant deacutefmir
un peu mieux ce concept qui en implique de nombreux autres et qui fait le lien entre la
sphegravere interne et internationale puisque relevant dactions internes tourneacutees vers lexteacuterieur
Ces liens parfois tregraves implicites ne sont pas sans rappeler ceux eacutevoqueacutes lors de leacutetude des
paragraphes 5 et 8 de larticle XXIV ni cette appartenances dorganisations traitant avec des
acteurs non-eacutetatique (ALENA) ou sub-eacutetatiques (UE) agrave un systegraveme multilateacuteral
centraliseacute LEacutetat eacutegalement relegraveve ces liens puisquil est tout agrave la fois est lacteur principal
des organisations intereacutetatiques lacteur unitaire du droit international et lacteur deacutecentraliseacute
du droit interne
332 Deacutefmition et preacutesentation geacuteneacuterale du pheacutenomegravene de paradiplomatie
Lexpression laquoparadiplomatie raquo provient de labreacuteviation de laquoparallel diplomacy raquo258 il
sagit donc dune diplomatie de laquo seconde zone raquo qui reflegravete tant lideacutee de paralleacutelisme que
de subsidiariteacutef La diplomatie en elle-mecircme peut se deacutefmir comme lensemble des moyens
et activiteacutes quun Eacutetat consacre agrave la gestion de sa politique eacutetrangegravere
Le concept de paradiplomatie consacre la preacutesence dentiteacutes reacutegionales sur la scegravene
internationale ce qui par conseacutequent vient concurrencer les fondations conceptuelles des
relations internationales qui eacutetablissent une distinction entre acteurs eacutetatiques et nonshy
eacutetatiques Ces entiteacutes ne sont pas souveraines mais elles disposent toutefois de certaines
preacuterogatives territoriales et institutionnelles relatives agrave la souveraineteacute sans que cela ne
permette pour autant de leur consacrer le statut dacteur leacutegitime agrave linternational La
paradiplomatie reacutesulte donc dune repreacutesentation des politiques internes sur la scegravene
internationale sans passer par lintermeacutediaire de lEacutetat les entiteacutes sub-eacutetatiques transgressent
donc les frontiegraveres internes en entreprenant diverses activiteacutes telles quune repreacutesentation agrave
258 David Criekemans laquo How subnational entities try to develop their own paradiplomacy the case of Flanders (1993-2005) raquo Genegraveve International Conference Challenges for Foreign Ministries 2006 agrave la p2 Disponible agrave ladresse httpwwwdiplomacyeduConferencesIIvIFApaperscriekemanspdf 259 Supra note 255 Andreacute Lecours agrave la p93
104
leacutetranger la signature de traiteacutes la participation agrave des organisations reacutegionales ou
internationales et lentreacutee en relations avec dautres Eacutetats ou gouvernements reacutegionauxicirc
Trois motivations principales poussent les acteurs sub-eacutetatiques vers linternational soit les
facteurs eacuteconomiques culturels et politiques
economically regions seek investment markets for their product and technology for modemization [] Markets and export promotion are of more importance for local small firms which lack international connections or the knowledge and resources to establish them Technology transfer is sirnilarly of importance for small firms which lack their own research and development circuits [] As weil as promoting inward investment sorne regions try to increase the internationalization of their economies and the development oflocal firms and to develop markets through outward investment [] Regions have a variety of political reasons for entering the international arena Those with nationalist aspirations seek recognition and legitirnacy as something more than mere regions [] Even in regions without nationaiist movements the international arena can be used as a platform for internai region-building as weil as for the projection of the regional politicians themselves Regions especially those with distinct historical and cultural identities may also use diasporas to enhance their political influence in other countries and to mobilize resources
Eacutegalement peuvent ecirctre citeacutes l internationalisation de leacuteconomie l intrusion dans les
affaires internes des reacuteglementations internationales et reacutegionales supra-eacutetatiques lincapaciteacute
du gouvernement central de les proteacuteger face aux ajustements structurels eacuteconomiques
promus par le libeacuteralisme ainsi que les facteurs geacuteographiques et historiques (Alsaceshy
Lorraine) quiuml consacrent certaines affiniteacutes favorables au deacuteveloppement dune
paradiplomatie reacutegionale transfrontiegravere La plupart de ces facteurs eacutetant externes lactiviteacute
hors de la sphegravere eacutetatique peut paraicirctre justifieacutee comme reacuteponse agrave ces pressions
Les avis restent partageacutes sur les bienfaits du deacuteveloppement de la paradiplomatie Certains
avancent quelle peut contribuer agrave rendre la politique eacutetrangegravere de lEacutetat-nation plus efficace
par laquo une action concerteacutee de tous les ordres de gouvernements [qui] favorisent la
coopeacuteration entre le centre et ses peacuteripheacuteries et diminuent donc les tensions car tout le monde
y trouverait son compte raquo262 En outre la paradiplomatie permettrait une repreacutesentation de la
260 Ibid 261 Grzegorz Gorzelk et Bohdan Jalowiecki Question reacutegionale en Europe Varsovie European Institute for Regional and Local Development 1993 aux ppA-5 262 Supra note 256 Steacutephane Paquin aux pp13-14
105
nation agrave linternational reacutegulant le nationalisme des mouvements nationalistes sub-eacutetatiques
Pour dautres laquo le deacuteveloppement de relations internationales au niveau infra-eacutetatique est
synonyme de tensions et de lutte de pouvoirraquo ils considegraverent plutocirct que les mouvements
nationalistes laquo faute de pouvoir orienter les politiques du gouvernement central sont tenteacutes
de deacutevelopper des relations internationales qui eacutechappent partiellement au controcircle de lEacutetatshy
territorialraquo263
333 Classification des types de paradiplomaties
Il est important de proceacuteder agrave un classement des types de relations paradiplomatiques afin
deacutetablir un lien entre le degreacute dautonomie des sub-divisions internes et le niveau dactiviteacutes
paradiplomatiques de ces sub-divisions Nous verrons ainsi quels sont les types dentiteacutes subshy
eacutetatiques les plus actives sur la scegravene internationale Lenjeu de ces activiteacutes agrave savoir une
preacutesence plus ou moins accrue sur la scegravene internationale est dinteacuterecirct dans le but de saisir la
plus ou moins grande incoheacuterence du DI face agrave la non-reconnaissance de telles activiteacutes
Les relations paradiplomatiques sont de trois types la paradiplomatie transfrontaliegravere entre
reacutegions frontaliegraveres comme la reacutegion Nord Pas-de-Calais et la Communauteacute flamande ou
entre reacutegions appartenant agrave des pays limitrophes comme la reacutegion Icircle-de-France et la
Communidad Autocircnoma de Madrid la paradiplomatie transreacutegionale qui concerne leacutechange
et les relations entre reacutegions de diffeacuterents pays non frontaliers par exemple des relations
entre le Queacutebec et la Catalogne et la paradiplomatie globale qui est lieacutee agrave une probleacutematique
planeacutetaire comme le deacuteveloppement durable par exemple De plus les activiteacutes
entreprises varient en fonction du degreacute dintensiteacute du mode opeacuteratoire de la freacutequence et
des buts des entiteacutes ce qui permet de classer la paradiplomatie en utilisant le modegravele de
Philippart en paradiplomatie minimale mineure majeure maximale et protodiplomatie Ces
critegraveres permettent une appreacutehension globale de limportance des activiteacutes paradiplomatiques
263 Ibid aux ppl4-l5 264 Ivo D Duchacek laquo Perforated sovereignty Towards a typology of new actors in international relations raquo dans Hans 1 Michelmann et Sodatos Panayoti dir Federalism and international relations the role ofsubnational units Oxford Clarendon Press 1990 aux p2uuml 25 et 26-27
106
de par le degreacute de concurrence envers lEacutetat central et limportance de deacuteveloppement de
lentiteacute sadonnant agrave une telle pratique
La paradiplomatie minimale elle se cantonnerait en principe dans un cadre
transfrontalier ne permettant quun gain limiteacute de deacuteveloppement des entiteacutes
concerneacutees et procegravederait selon un mode opeacuteratoire coopeacuteratif
La paradiplomatie mineure dans ce cas les entiteacutes connaissent un deacuteveloppement
moyen et coopegraverent dun point de vue eacuteconomique sans entrer dans le politique dans
un cadre transfrontiegravere voire transreacutegional
La paradiplomatie majeure elle concerne des entiteacutes disposant dune conscience
reacutegionale Ces entiteacutes qui sur un plan national doivent faire face agrave une incapaciteacute
majeure cherchent un deacuteveloppement maximal deacuteveloppement dans toutes les
sphegraveres daction deacuteveloppement sur tous les types dextension geacuteographique
deacuteveloppement sur un mode coopeacuteratif tendant parfois sur certains dossiers vers
des actions conflictuellesf
La paradiplomatie maximale ce pheacutenomegravene se produit en preacutesence dun
reacutegionalisme fort donc dune forte croissance des entiteacutes sub-eacutetatiques Ces
derniegraveres afm de pallier les vides institutionnels et incertitudes constitutionnelles
entreprennent leur deacuteveloppement en tenant compte de deux paramegravetres une
extension geacuteographique et diffeacuterents modes opeacuteratoires De ce fait se produit un laquo
reacuteeacutequilibrage des rapports de force entre niveau national et sub-national pour
maximiser les gains reacutegionaux raquo268
265 Eacuteric Philippart laquo Le Comiteacute des reacutegions confronteacute agrave la laquo paradiplornatie raquo des reacutegions de lUnion europ eacuteenne raquo dans Pierre-Alexis Feacuteral dir Le Comiteacute des reacutegions de lUnion europeacuteenne Paris Presses universitaires de France 1998 aux pp153-155 Elle se retrouve au Danemark en Finlande en Gregravece en Irlande au Luxembourg aux Pays-Bas au Portugal en Suegravede 266 Ibid aux pp153-155 Elle se retrouve en Espagne en France en Grande-Bretagne en Italie 267 Ibid ppl53-155 Elle a eacuteteacute deacuteveloppeacutee par les reacutegions franccedilaises et espagnoles agrave la pointe la plupart des Lacircnder autrichiens ainsi que les Lacircnder allemands en retrait 263 Ibid aux pp153-155 Ce niveau dintensiteacute reste lexception en Europe et ne concerne que les Lagravender allemands dans leur majoriteacute ainsi que quelques entiteacutes hors normes par rapport agrave leur pays quelles soient agrave lavant-garde comme Je Pays Basque espagnol ou agrave larriegravere-garde comme le reacutegion de Bruxelles-Capitale et la Communauteacute germanophone de Belgique
107
Enfm la protodiplomatie elle concerne tous les types d extension geacuteographique
Elle vise des objectifs davantage lieacutes agrave des revendications nationales en vue
de laccession agrave la lindeacutependance en utilisant tous les modes opeacuteratoires laquo mais de
faccedilon instable avec une tendance structurelle agrave lescalade conflictuelleraquo269
Cette bregraveve preacutesentation des aspirations des entiteacutes sub-eacutetatiques nous permet de constater
quil ny a aucun modegravele preacuteeacutetabli chaque gouvernement local en suivant ses aspirations
conduira des politiques visant agrave une plus grande indeacutependance face agrave lEacutetat central La
protodiplomatie est le type dactiviteacute conduisant aux revendications les plus contestataires
puisque fondeacutees sur des revendications nationales les sub-divisions internes allant jusquagrave
chercher la seacutecession et la souveraineteacute eacutetatique
334 Les acteurs de la paradiplomatie
Les gouvernements locaux participent aux activiteacutes nationales voire internationales soit en
essayant dinfluencer le processus de deacutecision du gouvernement central agrave travers la pratique
du lobbying sur les banches exeacutecutives et leacutegislatives du gouvernement soit en passant outre
les meacutecanismes du gouvernement central et en entretenant des relations avec dautres acteurs
reacutegionaux ou internationaux Ainsi en est-il des actions exteacuterieures des collectiviteacutes locales agrave
savoir les actions quelles conduisent agrave leacutetranger elles peuvent reacutesulter dune coopeacuteration
deacutecentraliseacutee soit qu elles regroupent laquodes actions de coopeacuteration internationale meneacutees
entre une ou plusieurs collectiviteacutes territoriales raquo soit d une coopeacuteration transfrontaliegravere par
la mise en place de partenariats avec des reacutegions voisines voire dune coopeacuteration
interreacutegionale recouvrant toute coopeacuteration entre entiteacutes de taille r eacutegionale Pourtant cette
deacutecentralisation opeacutereacutee par la paradiplomatie peut conduire agrave une perte de creacutedibiliteacute sur la
scegravene internationale tant pour les entiteacutes sub-eacutetatiques que pour lEacutetat central En effet lors
269 Ibid aux pp153-155 Elle concerne laquo un certain nombre de leaders reacutegionalistes en recircvent sans doute seules trois entiteacutes de la Belgique feacutedeacuterale en ont agrave des degreacutes divers agrave la fois lambition et les moyens par ordre dintensiteacute la Communauteacute flamande la reacutegion wallonne et la Communauteacute franccedilaise de Belgiqueraquo 270 France Ministegravere des affaires eacutetrangegraveres Guide de la coopeacuteration deacutecentraliseacutee eacutechanges et partenariats internationaux des collectiviteacutes territoriales Paris La Documentation franccedilaise 2000 aux pp9-10
108
du deacuteveloppement de politiques internationales lEacutetat exerce des pressions centralisatrices
dans le but de parler dune mecircme voix mais les entiteacutes sub-eacutetatiques exercent des pressions
deacutecentralisatrices afin de deacutevelopper leur propre politique internationale ce qui peut conduire
agrave des contradictions et par le fait mecircme peut miner la creacutedibiliteacute des gouvernements dont les
actions sont remises en causes ou alors les entiteacutes sub-eacutetatiques seront mal perccedilues par les
autres Eacutetats si elles sont toujours en contradiction avec leur gouvernemenr
Les administrations locales autrefois consideacutereacutees comme simple appareil administratif des
gouvernements nationauxjouissent aujourdhui dune plus grande liberteacute d action sur le plan
commercial et politique notamment agrave travers la mise en place de deacuteleacutegations commerciales
la possibiliteacute de percevoir des impocircts dencourir des deacutepenses et de redistribuer du capital
De plus les reacutepercussions des accords internationaux au niveau local entraicircnent une nouvelle
division internationale du travail
la concurrence entre les Eacutetats souverains pour lacquisition de nouveaux territoires est aujourdhui remplaceacutee par la concurrence entre les Eacutetats subeacutetatiques et les grands espaces meacutetropolitains pour lacquisition de parts de marcheacute mondiales272
Eacutegalement la mondialisation fournit loccasion douvrir les marcheacutes aux investissements
eacutetrangers tout en favorisant pour les reacutegions une plus grande autonomie par rapport aux
gouvernements laquo centraux raquo En effet les accords de lOMC imposent aux gouvernements
de nouvelles normes internationales en matiegravere de commerce international et dinvestissement Certaines pratiques environnementales bancaires dans les secteurs de jassurance ou des politiques de santeacute seront soumises agrave ces nouveaux reacutegimes Ce sont les gouvernements centraux qui seront mandateacutes pour imposer aux entiteacutes subeacutetatiques ces accords mecircme sils nen ont pas toujours la capaciteacute institutionnelle
Les entiteacutes sub-eacutetatiques faisant face agrave un besoin de deacuteveloppement et de croissance
eacuteconomique pour ecirctre agrave mecircme de rester compeacutetitives et dattirer les investissements doivent
se projeter sur la scegravene internationale afin dy puiser de nouvelles ressources d y trouver une
nouvelle leacutegitimiteacute Elles sont parfois en compeacutetition et d autres fois elles eacutetablissent des
alliances reacutegionales en adoptant des positions communes Si les reacutegions deacutecident de coopeacuterer
271 Steacutephane Paquin Paradiplomatie et relations internationales theacuteorie des strateacutegies internationalesdes reacutegionsface agrave la mondialisation Bruxelles PIE-Peter Lang 2004 agrave la p165 272 Supra note 257 Steacutephane Paquin et Guy Lachapelle agrave la p76 273 Ibid agrave la p87
109
ce peut ecirctre par une coopeacuteration transfrontaliegravere visant agrave reacutegler des problegravemes conjoints
comme la protection de lenvironnement ou des espegraveces en danger Ce peut ecirctre aussi dans
le but de creacuteer des laquo super-reacutegionsraquo et des alliances strateacutegiques internationales visant agrave
rehausser le rocircle des reacutegions entraicircnant ainsi laquo une red eacutefinition de lespace de la part de ces
reacutegions en relation avec les forces de leacuteconomie mondiale raquo775 Dans dautres cas les reacutegions
seront en concurrence chacune tentant dattirer le plus de capitaux possibles afin de veiller agrave
son propre deacuteveloppement et ainsi sassurer la reconnaissance du gouvernement central ou
dautres entiteacutes agrave leacutechelle internationale Elles procegravedent de ce fait agrave des politiques de
promotions comprenant quatre volets
1) la construction de limage attractive ou ouverte aux affaires pour le territoire 2) la mise sur pied de services aux investisseurs potentiels 3) une politique de ciblage des investisseurspotentiels 4) les incitatifs financiers
Les gouvernements sub-eacutetatiques sont donc obligeacutes de faire de la repreacutesentation aupregraves des
entreprises multinationales afin de les inciter agrave simplanter dans leur reacutegionllocaliteacute ou dans
le but les maintenir dans leur reacutegionllocaliteacute Principalement inteacuteresseacutes agrave attirer les centres de
deacutecision et les entreprises technologiques les gouvernements locaux fondent leur preacutesence agrave
linternational sur le besoin dinvestissements Eacutegalement cette preacutesence des entiteacutes subshy
eacutetatiques sur la scegravene internationale est justifieacutee par le besoin de reconnaissance et de leacutegitimeacute
quelles cherchent aupregraves de leur gouvernement national dans un premier temps mais aussi
en tant qu acteur agrave part entiegravere agrave linternational dans un second temps2T7 Pour ce faire elles
procegravedent agrave une promotion active de leur collectiviteacute agrave leacutetranger Pourtant cette
reconnaissance si elle leur est accordeacutee ne pourra ecirctre quune reconnaissance de facto
puisque ces entiteacutes ne possegravedent agrave priori pas de personnaliteacute juridique internationale elles ne
sont pas reconnues par le DI puisquelles eacutevoluent au sein mecircme de lEacutetat et par
conseacutequent le DI ne les considegravere pas comme des acteurs du systegraveme international au mecircme
titre que les Eacutetats ou les organisations intereacutetatiques
Z74Supra note 271 SteacutephanePaquin agrave la p68 275 Ibid agrave la p52 276 Supra note 257 SteacutephanePaquin et GuyLachapelle agrave la p79 Les Eacutetats et les villes ameacutericaines par exemple deacutepensent annuellement des milliards pour attirer et maintenir des entrepriseseacutetrangegraveresou dune autre reacutegion 277 Supra note 271 SteacutephanePaquin agrave la p77
110
Les activiteacutes des sub-divisions de lEacutetat eacutechappant en partie au droit interne et ne pouvant
ecirctre appreacutehendeacutees par le DI il convient de chercher une solution intermeacutediaire faisant le
lien entre une juridiction externe incapable de reconnaissance et une juridiction interne
partielle repris agrave travers la preacutesentation de luE comme organisation reacutegionale soumise agrave
larticle XXIV mais ouverte agrave la reconnaissance des entiteacutes sub- eacutetatiques Sur le plan
europeacuteen les choses semblent eacutevoluer quelque peu diffeacuteremment puisque les entiteacutes locales
des pays europeacuteens sont prises en compte par cinq types dinstitutions europeacuteennes agrave
savoir le Comiteacute des reacutegions le Conseil des ministres la Commission les repreacutesentations
reacutegionales agrave Bruxelles les associations transnationales reacutegionales Malgreacute cela elles ne sont
pas directement consideacutereacutees par le droit communautaire qui sadresse agrave lEacutetat central ce
dernier devant transposer les directives communautaires dans s()n droit IumlQterne afin que les
autoriteacutes locales puissent lappliquer Eacutegalement les entiteacutes sub-eacutetatiques ne disposent pas de
la possibiliteacute de saisir la CJCE agrave part dans le cas dun recours contre des deacutecisions dont
elles sont les destinataires ou qui les concerne directement et individuellement et ce au
mecircme titre que les personnes priveacutees
Nous preacutesenterons donc dans la prochaine section le cas du reacutegionalisme infra-eacutetatique dans
une reacutegion supra-eacutetatique lUE agrave travers lexemple de la formation de certaines reacutegions
comme les Quatre Moteurs de lEurope qui pourraient laisser agrave penser que la coopeacuteration
transfrontaliegravere puisse agrave terme constituer
des espaces territoriaux cogeacutereacutes indeacutependamment des frontiegraveres et mettre en place des pouvoirs fonctionnels dont la nature et le responsabiliteacute posent des problegravemes que lon occulte derriegravere des principes qui preacuteservent lapparence de la personnaliteacute pleacuteniegravere des Eacutetats278
34 LEurope des reacutegions
Du constat des problegravemes juridiques relatifs agrave lencadrement des activiteacutes sub-eacutetatiques nous
chercherons agrave travers le modegravele europeacuteen agrave trouver un compromis entre deux formes de
reacutegionalismes qui narrivent pas agrave se rejoindre juridiquement LEurope en tant quacteur
intereacutetatique soumis au droit international et organisation reacutegionale agrave vocation politique offre
278 Supra note 210 OlivierAudeoud agrave la p146
111
la possibiliteacute dune conciliation tant juridique que politique des formes supra et infrashy
eacutetatiques de reacutegionalismes
La coopeacuteration transfrontiegravere a pris de lampleur en Europe gracircce dune part au processus
dinteacutegration qui a permis deacuteliminer les barriegraveres tarifaires dautre part aux nombreux
programmes entrepris par les organes europeacuteens en faveur du deacuteveloppement reacutegional
Sajoute agrave ces eacuteleacutements le processus de deacutecentralisation permettant aux reacutegions des pays
europeacuteens de jouir de plus dautonomie La coopeacuteration transfrontaliegravere est ainsi deacutefmie par
certains comme
the establishment of and adherence to a set of incentives norms and oranisation that are set up to co-ordinate poliey-making in a region where the functional area of economie activities does not coincide with the geographical pattern ofpolitical jurisdictionsF
Nous preacutesenterons dans cette partie la place des entiteacutes sub-eacutetatiques dans lespace europeacuteen
en rapport avec les diffeacuterents organes europeacuteens (1) puis donnerons quelques exemples de
coopeacuterations transfrontaliegraveres ayant conduit agrave la formation de super-reacutegions (2)
341 Les collectiviteacutes locales dans la structure europeacuteenne
Plusieurs eacutevolutions ont conduit au deacuteveloppement de la coopeacuteration transfrontaliegravere au sein
de lUE tout au long du processus dinteacutegration notamment agrave travers la signature de
diffeacuterents traiteacutes qui en forment le substrat juridique tels que la Convention-eadre
europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales de
198028deg avec ses deux protocoles la charte europeacuteerme de lautonomie locale de 1985282 la
279 Organisation for Economie Co-operation and Development laquo Building competitive regions strategies and govemanee raquo Paris Organisation for Economie Co-operation and Development 2005 aux ppIIO-lIl Disponible agrave ladresse httpaccesbibuQamcacgi-binbduqamltransitplampnoMan=24132503 280 Conseil de lEurope Convention-cadre europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales (Madrid 21Y1980) Seacuterie des traiteacutes europeacuteens (STE) n 106 Strasbourg Conseil de lEurope Bureau des Traiteacutes 281 Conseil de lEurope Protocole additionnel agrave la Convention-cadre europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales Strasbourg 9xI1 995etConseil de [Europe Protocole n 2 agrave la Convention-cadre europeacuteenne sur la coopeacuteration transfrontaliegravere des collectiviteacutes ou autoriteacutes territoriales relatifagrave la coopeacuteration interterritoriale Strasbourg 5Y1998
112
Charte europeacuteenne des langues reacutegionales ou minoritaires de 1992283 la Convention sur la
participation des eacutetrangers agrave la vie publique locale de 1992284 Plusieurs associations
europeacuteennes interviennent en faveur des reacutegions il sagit du Conseil des communes et des
reacutegions dEurope du Congregraves des pouvoirs locaux et reacutegionaux de lEurope de lAssembleacutee
des reacutegions dEurope Les collectiviteacutes locales peuvent eacutegalement sexprimer en sadressant
directement aux institutions europeacuteennes et notamment lune dentre elles qui a eacuteteacute preacutevue
pour coordonner leurs actions le Comiteacute des Reacutegions
Le Comiteacute des Reacutegions institueacute par larticle 263 du traiteacute de Rome285 est composeacute de
laquo repreacutesentants des collectiviteacutes reacutegionales et locales qui sont soit titulaires dun mandat
eacutelectoral au sein dune collectiviteacute reacutegionale ou locale soit politiquement responsables devant
une assembleacutee eacutelueraquo286 Il agit agrave titre consultatif aupregraves du Conseil de la Commission ou du
Parlement europeacuteen Le Conseil et la Commission doivent le consulter obligatoirement sur
les questions relatives agrave leacuteducation la coheacutesion eacuteconomique et sociale lemploi
lenvironnement la formation professionnelle et les transports Outre ces champs de
compeacutetences le Comiteacute des Reacutegions peut en vertu du principe de subsidiariteacute sexprimer par
le biais davis dinitiative et de reacutesolution sur des domaines tels que les relations exteacuterieures
des entiteacutes locales
Selon Philippart la volonteacute dinstrumentaliser le Comiteacute des reacutegions deacutepend du type de
paradiplomatie auquel lentiteacute reacutegionale sadonne Ainsi dans le cas de paradiplomaties
minimales laquo confmeacutees au transfrontalier le CdR na quune utiliteacute reacuteduite raquo puisque le
manque de ressources et denjeux ne demande pas une preacutesence formelle Pour les
protodiplomaties et les paradiplomaties maximales laquo le CdR a un inteacuterecirct mais nest pas
incontournable dans la mesure ougrave ces entiteacutes disposent de ressources propres importantes et
dune large gamme dinstruments parfois nettement plus puissant que le CdR (par exemple
282 Conseil de lEurope Charte europeacuteenne de lautonomie locale Strasbourg 15X1985 283 Conseil de lEurope Charte europeacuteenne des langues reacutegionales ou minoritaires Strasbourg 5xU992 284 Conseil de lEurope Convention sur la participation des eacutetrangers agrave la vie publique au niveau local Strasbourg 5II1992 285 Supra note 121 Traiteacute instituant la Communauteacute europeacuteenne art 263 286 Ibid
113
TUE 287 laccegraves direct au Conseil des Ministres de lUE autoriseacute par larticle 146 ) raquo
finalement pour les paradiplomaties mineures et majeures laquo le CdR est un instrument tregraves
important voire indispensable parce quil sinscrit parfaitement dans leur strateacutegie
increacutementale et parce qu il est sans eacutequivalent dans leur gamme instrumentale raquo288
Le Conseil de l Europe n est pas resteacute indiffeacuterent au deacuteveloppement des collectiviteacutes locales
puisque degraves 1957 il avait mis en place un organe repreacutesentatif qui par la suite est devenu la
Confeacuterence permanente des pouvoirs locaux et reacutegionaux de lEurope (ci-apregraves CP LRE)
La CPLRE est agrave lorigine de la reacutedaction de la Charte europeacuteenne de lautonomie
locale289 qui a eacuteteacute soumise au Comiteacute des ministres et adopteacutee en 1985 sous la forme dune
convention Cette Charte communautaire se veut comme
un point de reacutefeacuterence pour les Eacutetats les reacutegions les partis politiques lopinion publique en geacuteneacuteral une base sur laquelle pourrait se fonder ulteacuterieurement un texte de caractegravere juridique [] susceptible agrave terme de transformer en dispositions impeacuteratives certaines des ideacutees ne constituant actuellement que de simples recommandations
Il est stipul eacute dans le pr eacuteambule de la Charte que laquoles collectiviteacutes locales sont lun des
principaux fondements de tout reacutegime deacutemocratique raquo 291 et que par conseacutequent elles meacuteritent
une reconnaissance leacutegitime Ainsi pose-t-elle comme fondement le principe de lautonomie
locale et deacutefmit-elle les regravegles fondamentales dune telle autonomie en ce qui concerne
lindeacutependance politique administrative et fmanciegravere des collectiviteacutes locales Lobjectif de
cette Charte est donc de
compenser le manque de normes europeacuteenne communes pour mesurer et proteacuteger les droits des collectiviteacutes locales qui sont les plus proches du citoyen et lui donnent la possibiliteacute de participer effectivement a la prise des deacutecision qui concernent son environnement quotidien292
287 Supra note 122 Traiteacute de Maastricht sur l Union europeacuteenne art 146 288 Supra note 265 Eacuteric Philippart agrave la pl7 289 Supra note 282 Conseil de lEurope 290 Marc Lambinet Les pouvoirs reacutegionaux en question Rimouski Universiteacute du Queacutebec agrave Rimouski 1993 agrave la p254 291 Supra note 282 Conseil de lEurope Preacuteambule 292 Mario Martins laquoLa Charte europeacuteenne de lautonomie locale raquo dans France Direction geacuteneacuterale des collectiviteacutes locales Les nouvelles relations Eacutetat collectiviteacutes locales Colloque de Rennes Paris La Documentation franccedilaise 1991 aux pp326-32
114
La Commission europeacuteenne joue eacutegalement un rocircle important puisquelle est agrave lorigine de
deux opeacuterations de soutien agrave cette coopeacuteration laction RECITE appuyeacutee sur des
reacuteseaux de reacutegions et de villes et linitiative INTERREG pour les reacutegions situeacutees de part
et d autre dune frontiegravere nationale De plus la Commission a eacutetabli une eacutechelle statistique
afin de classer les collectiviteacutes locales selon tro is types de donneacutees statistiques appeleacutees
NUTS (Nomenclature ofUnits for Territorial Statistics) le niveau NUTS1 qui deacutecoupe
lespace communautaire en 64 grandes reacutegions (en Allemagne les Landers en France les
zones eacuteconomiques d ameacutenagement) le niveau NUTS II qui sert agrave mesurer les dispariteacutes
spatiales il est composeacute des uniteacutes administratives des Eacutetats membres (en France et en Italie
les reacutegions en Espagne les Communauteacutes Autonomes) finalement le niveau NuTSIII
qui comprend 1 044 uniteacutes293 La Commission encourage la coopeacuteration transfrontaliegravere en
poursuivant trois objectifs
rendre leacuteconomie europeacuteenne plus efficace et plus compeacutetitive reacuteduire les dispariteacutes entre reacutegions en compleacutetant les efforts des autoriteacutes locales et reacutegionales des zones les moins favoriseacutees faciliter les initiatives conccedilues et concreacutetiseacutees sur place de tous les acteurs publics et priveacutes du deacuteveloppement r eacutegional
Pour ce faire elle met en place des Fonds structurels puisquen vertu de larticle 159 du
Traiteacute de Rome
la Communauteacute soutient aussi cette reacutealisation par laction quelle megravene au travers des fonds agrave finaliteacute structurelle (Fonds europeacuteen dorientation et de garantie agricole section laquoOrientationraquo Fonds social europeacuteen Fonds europeacuteen de deacuteveloppement reacutegional~ de la Banque europeacuteenne dinvestissement et des autres instruments financiers existants 5
Les objectifs prioritaires de ces Fonds se divisent en sept cateacutegories ladaptation
eacuteconomique des reacutegions dont le deacuteveloppement est en retard la conversion sociale et
eacuteconomique des reacutegions industrielles en deacuteclin les mesures de lutte contre le chocircmage agrave long
terme et daide agrave linteacutegration professionnelle des jeunes et des personnes en danger
dexclusion du marcheacute du travail ladaptation des travailleurs au changement industriel par le
biais de mesures visant agrave preacutevenir le chocircmage l adaptation des structures en agriculture et
293 Kepa Sodupe laquo The European union and inter-regional co-operationraquo dans Francisco Aldecoa et Michael Keating Paradiplomacy in action the foreign relations of subnationals govemments Londres Frank Cass 1999 aux pp60-61 294 Agnegraves Boucheron et Jean-Franccedilois Belaud La nouvelle politique reacutegionale de la CEE Bruxelles Club de Bruxelles 1993 agrave la p144 295 Supra note 121 Traiteacute instituant la Communauteacute europeacuteenne art 159
115
dans la pecircche gracircce agrave la r eacuteforme de la Politique agricole commune (P AC) la diversification
eacuteconomique des reacutegions rurales vulneacuterables ladaptation eacuteconomique des reacutegions agrave tregraves
faible densiteacute de populatiorr
Des programmes dinitiatives compegravetent ces objectifs tels que RE CITE et
INTERREG En aidant agrave la creacuteation de tels types de coopeacuteration agrave travers ces fonds
structurels lUE admet limportance des acteurs locaux dans le deacuteveloppement reacutegional et
reconnaicirct de ce fait cet aspect de la mondialisation invisible pour le Dl qu est le
deacuteveloppement des acteurs sub-eacutetatiques comme acteurs de la mondialisation globale et
eacuteconomique Agrave travers le programme RECITE qui comprend 37 reacuteseaux de coopeacuteration
et qui est ouvert agrave toute collectiviteacute locale dont la population est supeacuterieure agrave 50 000
habitants des reacuteseaux tels que les Eurociteacutes instaureacute en 1986 ou le reacuteseau Quartiers en crise
eacutelaboreacute en 1989 ont pu voir le jour Avec INTERREG trois types de coopeacuteration ont
eacuteteacute couverts la coopeacuteration transfrontaliegravere la coopeacuteration transreacutegionale et la coopeacuteration
transnationale afin de geacuterer les problegravemes speacutecifiques de deacuteveloppement eacuteconomique
deacutecoulant de leur statut frontalier
34 2 Des structures transreacutegionales que sont devenues les frontiegraveres
La politique reacutegionale de lUE suit un deacuteveloppement naturel qui se leacutegitime par le biais
ideacuteologique agrave travers le deacuteveloppement des collectiviteacutes locales comme base deacutemocratique
Il y a alors un lien implicite entre reacutegionalisation trans-reacutegionalisation et pouvoir
reacuteglementaire dans la mesure ougrave la question de la leacutegitimiteacute supra-nationale se trouve
alimenteacutee par une forme de leacutegitimiteacute infra-nationale Eacutegalement la proximiteacute avec les acteurs
eacuteconomiques de leacuteconomie europeacuteenne marque le lien avec la deacuteseacutetatisation au sens large
LUE rend ainsi plus manifeste ce qui se cache derriegravere les failles du GATT en matiegravere de
reacutegionalisme Mecircme si lUE est dans une phase expeacuterimentale avanceacutee de reconfiguration
de lEacutetat par rapport agrave l eacutechelle planeacutetaire que repreacutesente luumlMC il est possible de
constater que la probleacutematique relegraveve d une reacute-articulation des relations entre les sources du
296 James D McNiven Janice E Plumstead Perspectives comparatives du deacuteveloppement reacutegional Moncton Atlantic Canada Opportunities Agency 1998 agrave la p1O
116
cadre normatif et les sujets de ce cadre normatif de leacuteconomie Ainsi les reacutegionalismes
supra-eacutetatique infra-eacutetatique et trans-eacutetatique semblent intimement lieacutes
La coopeacuteration interreacutegionale en Europe regroupe divers partenaires sub-eacutetatiques reacutegions
villes ou autres uniteacutes propres agrave chaque pays (deacutepartements municipaliteacutes meacutetropoles) et ce
afin de favoriser leacutechange de connaissances et de technologies dans le but de former des
bassins plus attractifs pour les investissements eacutetrangers Les reacutegions sont auss i selon
certains auteurs les laquomieux preacutepareacutees pour renforcer les liens entre les acteurs eacuteconomiques
sociaux et technologiques de leurs territoires raquo297 Nous preacutesenterons donc dans cette partie
deux types dorganisations reacutegionales mecircme si elles ne sont pas repreacutesentatives de toutes les
activiteacutes reacutegionales europeacuteennes afin dillustrer ce propos et de saisir limportance du
reacutegionalisme trans-eacutetatique dans la reconfiguration de lespace reacuteglementaire de lUE
comme modegravele d eacutevolution de la place des entiteacutes sub-eacutetatiques vers lencadrement normatif
laquo Les Quatre Moteurs de lEuroperaquo est une association creacuteeacutee en 1988 et qui regroupe la
Lombardie (Italie) le Bade-Wurtemberg (Allemagne) la Catalogne (Espagne) et la reacutegion
Rhocircne-Alpes (France) Agrave noter que dautres reacutegions comme lOntario le Queacutebec et certaines
reacutegions du bassin meacutediterraneacuteen ont signeacute des accords de coopeacuteration avec les Quatre
Moteurs de lEurope Cette association est fondeacutee sur un deacutesir de partage des expeacuteriences
acquises lobjectif initial eacutetant dameacuteliorer les infrastructures de transport et de
teacuteleacutecommunication agrave travers leacutechange de technologiesf Ces objectifs ont eacuteteacute par la suite
eacutetendus agrave des domaines tels que le deacuteveloppement eacuteconomique lenvironnement et les
politiques sociales En outre cette alliance a favoriseacute laquo une redeacutefinition de lespace de la part
de ces reacutegions et de ces villes en relation avec les forces de leacuteconomie mondiale raquo
puisquelles laquodeacutefmissent leurs strateacutegies plus en fonction des deacutefis de la mondialisation que
des diktats de leacuteconomie nationale raquo299 Nous constatons ici lexistence dobjectifs initiaux
lieacutes agrave lameacutelioration des infrastructures Cette association sest orienteacutee vers des aspects
eacuteconomiques puisque eacutevoluant sous les pressions de la mondialisation du retrait de lEacutetat et
297 Francesc Morata laquoLa gouvernance coopeacuterative subeacutetatiqueraquo dans Steacutephane Paquin et Guy Lachapelle dir Mondialisation gouvernance et nouvelles strateacutegies subeacutetatiques Queacutebec Presses de lUniversiteacute Laval 2004 agrave la pl 00 29 8 Ibid aux pplOO-lOl 299 Supra note 257 Steacutephane Paquin et Guy Lachapelle agrave la p8l
117
des opportuniteacutes de deacuteveloppement au ruveau infra-eacutetatique que repreacutesente lespace
europeacuteen
Les laquo Eurocities raquo ont eacuteteacute creacuteeacutees vers la fm des anneacutees 1980 et regroupent actuellement un
reacuteseau transeuropeacuteen de 121 villes qui sengagent agrave
contribuer de maniegravere active et positive en faveur dune gouvernance plus efficace et ouverte agrave tous dans lUnion europeacuteenne [en favorisant] une coopeacuteration eacutetroite et permanente entre les diffeacuterentes sphegraveres territoriales de gouvernance les collectiviteacutes locales et reacutegionales les gouvernements nationaux et les institutions europeacuteennes 300
Les laquo Eurocities raquo permettent l eacutechange de connaissances et dexpeacuteriences entre les villes
dans les politiques urbaines en focalisant sur la culture le deacuteveloppement eacuteconomique le
reacuteameacutenagement urbain lenvironnement les politiques sociales le transport et les
technologies Compte tenu de limportance des villes particuliegraverement dans leur dimension
internationale et du nombre de villes associeacutees les laquo Eurocities raquo repreacutesentent un cadre
deacutechange tregraves deacuteveloppeacute et disposent dun poids important leur permettant de faire pression
sur les institutions europeacuteennes afin qu une plus grande attention soi t accordeacutee aux villes ce
qui sest traduit par la mise en place de linitiative Urban par la Commission europeacuteenne
dont lobjectif est daider les quartiers deacutefavoriseacutes agrave travers la reacutegeacuteneacuteration eacuteconomique et
sociale302
Ces deux exemples nous permettent davoir un aperccedilu de la situation globale des entiteacutes
locales en Europe qui comme nous lavons vu prennent nombre dinitiatives dans des
secteurs cleacutes afin dassurer leur deacuteveloppement et de disposer dun poids plus important pour
influer sur les structures institutionnelles europeacuteennes Ils nous permettent eacutegalement
d illustrer la poss ibiliteacute qui est offerte aux entiteacutes sub-eacutetatiques de se regrouper en
300 Assembleacutee geacuteneacuterale annuelle dEurocities Deacuteclaration de vienne Autriche 2004 Disponible agrave ladresse http721420S104searchq=cache138okeJVEoUwwwissirfacnritldownloadl 168pdf+dC3A 9claration+de+LisbolU1e+2B+rocitiesamphl=frampgl=frampct=clnkampcd=1 301 Eurocities Disponible agrave ladresse httpwwweurocitiesorgmainphp 302 Marion Desjardins laquo Programme Urban 1 un premier bilan positif raquo 2001 Disponible agrave ladresse httpwwwvillegouvfrlinfosdossiersurbanhtm
118
associations disposant dun appui financier de lUE dans le but de sassurer de politiques
plus favorables
La multiplication des acteurs sub-eacutetatiques de mecircme que la formation de groupes reacutegionaux
ont cependant des conseacutequences indeacuteniables sur la gouvernance au niveau europeacuteen qui doit
maintenant sagencer entre plusieurs niveaux supra-eacutetatique eacutetatique infra-eacutetatique transshy
eacutetatique Aussi dans cette derniegravere partie preacutesenterons-nous la gouvernance agrave niveaux
multiples et ses implications sur la structure eacutetatique agrave partir de la Meacutethode Ouverte de
Coordination Nous soulegraveverons eacutegalement la question dune Europe feacutedeacuterale
35 Quelle gouvernance pour lEurope
Il nest plus possible en Europe et sur la scegravene internationale de parler de gouvernance sans
parler du principe de subsidiariteacute et du fonctionnement en reacuteseau Le mot laquo subsidiariteacute raquo
eacutevoque pour certains auteurs un double sens celui de suppleacuteance puisquil sagit dun
laquoprincipe de limitation du pouvoir sans quil revecircte pour autant le caractegravere normatifraquo et
celui de secours (subside) pu isquil sagit
dune invitation agrave repenser les relations sociales dans un contexte de plus grande autonomie et agrave deacutegager en permanence un eacutequilibre entre la liberteacute des personnes et les diffeacuterentes entiteacutes existantes [ ] et lautoriteacute neacutecessaire et tuteacutelaire de lEacutetat naturellement en charge de la seacutecuriteacute de la coheacutesion sociale et de la reacutegulation globale de l eacuteconomie
La mise en place du principe de subsidiariteacute la prise dinitiatives des acteurs sub-eacutetatiques et
la coopeacuteration transreacutegionale favorisent le deacuteveloppement de reacuteseaux entre les diffeacuterents
acteurs europeacuteens Un reacuteseau peut se deacutefinir comme
une plurifonctionnaiiteacute donc un ensemble mais il nest pas la simple somme des fonctions ou des eacuteleacutements qui le composent Dans un reacuteseau leacuteleacutement perd de son individualiteacute dans ce quelle a de restrictif Il tend agrave ne plus exister par lui-mecircme mais comme eacuteleacutement dun ensemble auquel il ressemble agrave tel point quon ne sait plus tregraves bien ce qui est lui-mecircme et ce qui est le reste304
303 Conseil de lEurope Comiteacute directeur des autoriteacutes locales et reacutegionales Deacutefinition et limites du ftrincIumlfJe de subsidiariteacute ~trasbo~rg Conseil de lEurop~ 1994 a~x pp10-11
04 Etienne Cerexhe et Michel Leacuteonard Pour une doctnne de la regon en Europe Bruxelles Bruylant 1976 agrave la pl15
119
Les reacuteseaux et le principe de subsidiariteacute sont deux eacuteleacutements cleacutes de notre analyse en ce
quils illustrent ce besoin de reacuteorganisation du pouvoir reacuteglementaire mais eacutegalement parce
quils permettent au niveau reacutegional la mise en place dun cadre souple permettant
d inteacutegrer tous les niveaux dacteurs et illustrant par ce fait mecircme les lacunes du DIP qui
nous occupent dans ce meacutemoire
Nous preacutesenterons dans cette partie la theacuteorie de la gouvernance agrave niveaux multiples telle
quappliqueacutee au niveau europeacuteen (1) de mecircme que la meacutethode ouverte de coordination (2)
comme illustration du partage des compeacutetences induit par le principe de subsidiariteacute dans une
gouvernance agrave niveaux multiples
351 La gouvernance agrave niveaux multiples
La gouvernance est un concept important pour notre analyse aussi le d eacutefinirons-nous tant
dans son sens traditionnel que dans celui qui inteacuteressera notre eacutetude La gouvernance
traditionnelle
constitue une approche conceptuelle utile pour analyser les impeacuteratifs institutionnels neacutecessaires pour organiser et geacuterer plus efficacement le processus collectif de deacutecision dans un contexteougrave les problegravemespublics et la nature mecircme de la socieacuteteacute sont devenus beaucoupplus complexesf
La gouvernance agrave niveaux multiples consiste pour sa part en la reacutepartition des tacircches et des
responsabiliteacutes entre les acteurs publics et priveacutes dans un processus dinteraction plus ou
moins continuraquo et peut ecirctre vue comme
meacutecanismevisant agrave geacuterer un ensemble de problegravemes conflits dans lesquels les acteurs parviennent reacuteguliegraverement agrave des accords contraignants satisfaisants moyennant la neacutegociation et la deacutelibeacuteration des deacutecisionset la coopeacuterationdans la mise en œuvre306
La plupart des Eacutetats europeacuteens eacutetant de type deacutecentraliseacute (France) reacutegionaliseacute (Espagne) ou
feacutedeacuteral (Allemagne) les entiteacutes locales sont dans lensemble pourvues dun certain degreacute
dautonomie leur permettant deacutelaborer leur propres strateacutegies politiques Ainsi rencontronsshy
nous dans les systegravemes eacutetatiques europeacuteens diffeacuterents types de deacutecentralisation ayant des
305 Ibid aux pp95-96 306 Ibid
120
reacutepercussions sur les modes de gouvernance Tout dabord la deacutecentralisation administrative
qui permet un transfert du pouvoir de deacutecision lallocation de ressources puis la
deacutecentralisation politique qui confegravere aux autoriteacutes locales un plus grand degreacute dautonomie
et de responsabiliteacute ainsi quun budget propre et une plus grande leacutegitimiteacute les repreacutesentant
eacutetant eacutelus par les populations locales ensuite la deacutecentralisation fiscale pouvant se produire
dans tout type de deacutecentralisation afin de permettre aux autoriteacutes locales de fonctionner
proprement fmalement la deacutecentralisation du marcheacute qui consiste en un transfert de
compeacutetences vers le priveacute307 La deacutecentralisation est intimement lieacutee au deacuteveloppement de la
Gouvernance agrave Niveaux Multiples (ci-apregraves GNM) puisquen favorisant la prise
dautonomie de certains acteurs et en leur confeacuterant un pouvoir regraveglementaire elle interfegravere
avec laspect unitaire de lEacutetat
L UE se caracteacuterise par un ensemble de reacuteseaux enchevecirctreacutes qui incluent tant des acteurs
supra-nationaux que nationaux sub-eacutetatiques trans-eacutetatiques et priveacutes ce qui permet une
classification des reacuteseaux en trois types308 Tout d abord les reacuteseaux transnationaux de
reacutegions reliant les acteurs reacutegionaux de diffeacuterents Eacutetats membres assument une fonction
symbolique puisque ne disposant daucune structure institutionnelle et jouissent d une
composition souple encourageant les acteurs qui repreacutesentent des reacutegions eacuteconomiques agrave sy
investir mais ces reacuteseaux ne peuvent influer sur la politique europeacuteenne Ensuite les reacuteseaux
de meacutediation des inteacuterecircts qui sont des reacuteseaux sectoriels dans lesquels les repreacutesentants
d inteacuterecircts priveacutes preacutedominent et dont les repreacutesentants exercent une fonction de lobbies
aupregraves des institutions europeacuteennes (Commission Conseil Comiteacutes) quant agrave leacutelaboration
des politiques Finalement les reacuteseaux de coopeacuteration intergouvernementale qui relient les
niveaux europeacuteen et reacutegional et qui soccupent de mettre en œuvre les deacutecisions structurelles
de luE en se fondant sur le principe du partenariat supprimant ainsi les structures de
controcircle hieacuterarchique tout en favorisant la participation des acteurs reacutegionaux aux deacutecisions
concernant lattribution des subventions reacutegionales
307 Robertson Work laquo Decentralizing governance participation and partnership in service delivery to the poor raquo dans Dennis A Rondinelli et Shabbir Cheema Reinventing govemment for the twenty-first century state capacity in a globalizing society Bloomfield Kumarian Press 2003 aux pp196-l97 308 Arthur Benz laquo Les reacutegions allemandes dans lUnion europeacuteenne de la politique conjointe agrave la gouvernance polycentriqueraquo dans Patrick Le Galegraves et Christian Lequesne Les paradoxes des reacutegions en Europe Paris La Deacutecouverte 1997 aux pp119-l2l
121
En Europe la GNM reacutesulte de deux pheacutenomegravenes qui peuvent sembler antinomiques mais
qui sont pourtant compleacutementaires linteacutegration europeacuteenne qui est un pheacutenomegravene
centrifuge autour dune autoriteacute supra-eacutetatique et la reacutegionalisation qui est un pheacutenomegravene
centripegravete conduisant agrave la division de la structure eacutetatique Donc en mecircme temps que les Eacutetats
s integravegrent ils se fragmentent ou plutocirct linteacutegration europeacuteenne nest plus le fait
uniquement dacteurs eacutetatiques elle doit favoriser la prise de deacutecision des nouveaux acteurs
agrave travers un meacutecanisme de reacuteseau un meacutecanisme de gouvernance agrave plusieurs niveaux
Cette gouvernance implique lintroduction du secteur priveacute dans la sphegravere des politiques
internes et europeacuteennes ainsi qu une absence de centre de deacutecision unique une faible
structure hieacuterarchique mais de forts liens dinterdeacutependance ce qui rend neacutecessaire la mise
en place d une nouvelle politique reacutegionale Les reacutegions et les villes disposent maintenant
davantages comparatifs sur le plan institutionnel laquoet sur celui du deacuteveloppement des
relations avec les acteurs qui agissent sur leurs territoires agrave travers la mobilisation et la
promotion de reacuteseaux de coopeacuteration public-priveacute raquo309 De plus les gouvernements locaux
eacutetant plus exposeacutes agrave la compeacutetition globale notamment par le processus dinteacutegration eacutevoqueacute
ci-dessus ne viennent pas concurrencer lEacutetat mais le compleacuteter en se dotant de preacuterogatives
suppleacutementaires afin de pouvoir combler le deacuteficit de lEacutetat dans certains domaines
dintervention
les reacutegions sont les mieux preacutepareacutees pour renforcer les liens entre les acteurs eacuteconomiques sociaux et technologiques de leurs territoires
Par ailleurs la GNM rend le systegraveme supra-national europeacuteen plus attractif en favorisant le
consensus entre tous les niveaux pu isque fonctionnant agrave travers un reacuteseau dintershy
connectiviteacutes au lieu de ne confeacuterer quune simple autonomie aux institutions
lactiviteacute en reacuteseau de la Commission offre de nouvelles voies dinfluence aux reacutegions [et] cherche agrave tirer partie de la situation en construisant des coalitions avec les acteurs reacutegionaux dans le but de maicirctriser les reacuteticences des gouvernements agrave accepter ses projets
309 Supra note 297 Francesc Morata aux pp106-107 310 Ibid agrave la p100 311 Ibid aux pp97-99
122
En favorisant la creacuteation de reacuteseaux la Commission favorise la coopeacuteration entre les acteurs
ce qui permet agrave certains de dire que
dans une Europe sans frontiegravere la rigiditeacute des structures administratives cegravede la place agrave la souplesse agrave lexpeacuterimentation et agrave la coopeacuteration plus faciles sans doute agrave mettre en œuvre sur les plans reacutegional et local quau niveau central 312
Ainsi la GNM en tant que gouvernance en reacuteseau preacutesente de nombreux avantages dans le
contexte europeacuteen comme en teacutemoigne la mise en place de la MOC tel que nous allons
voire dans la prochaine partie
352 La meacutethode ouverte de coordination
La MOC vise agrave pallier lincapaciteacute institutionnelle de l LlE Elle fournit un cadre de
coopeacuteration entre les Eacutetats membres afin de faire converger les politiques nationales et de
reacutealiser certains objectifs communs Elle sinscrit dans
une volonteacute politique de repenser la coopeacuteration europeacuteenne dans le domaine des politiques sociales pour quelle ne soit pas synonyme de retrait des Eacutetats providence face aux exigences du marcheacute unique mais conduise plutocirct agrave des pactes sociaux renouveleacutes et permette progressivement de contribuer agrave leacutelaboration d une justice sociale laquo soutenable raquo cest-agrave-dire financiegraverement viable313
Elle consiste pour l LlE
agrave deacutefinir de grandes lignes directrices des objectifs agrave court moyen ou long terme fixeacutes par les Eacutetats membres agrave eacutetablir des critegraveres deacutevaluation au moyen dindicateurs afin de comparer les meilleures pratiques agrave traduire ces lignes directrices europeacuteennes en politiques nationales et enfin agrave proceacuteder peacuteriodiquement agrave un suivi une eacutevaluatiorri
Elle trouve ses fondements juridiques dans le traiteacute dAmsterdam Celui-ci en vertu du
principe de subsidiariteacute laisse la responsabiliteacute aux Eacutetats membres de geacuterer les politiques de
lemploi de la protection sociale de linclusion sociale de leacuteducation de la jeunesse et de la
formation Le traiteacute leur laisse aussi la des retraites Ces politiques relegravevent de la compeacutetence
312 Ibid
313 middotChristian Lequesne et Yves Surel Linteacutegration europeacuteenne entre eacutemergence institutionnelle et recomposition de lEacutetat Paris Presses de la Fondation nationale des sciences politiques 2004 agrave la p26S
14 Eacutemile Dumerain Carole Gay et Elly Imany laquo Meacutethode ouverte de coordination raquo e-juriste 2005 Disponible agrave ladresse httpwwwe-ju ristes orarticlephp3id article=646
123
des Eacutetats membres en fonction de limpossibiliteacute dimposer une leacutegislation classique et
uniforme dans les domaines sociaux
Ainsi la Commission joue plutocirct un rocircle de coordination en eacutelaborant une eacutevaluation des
meilleures pratiques en faisant reposer leacutevaluation des politiques nationales de chacun sur
des Eacutetats membres favorisant de ce fait laspect intergouvernemental de cette meacutethode En
coordonnant la Commission europeacuteenne joue un rocircle de catalyseur
en amontelle preacutesente les propositions en ce qui concerne les lignes directrices les indicateurs et les critegraveres deacutevaluation et encourage le deacuteveloppement des indicateurs en coopeacuteration avec le Comiteacutede la protection sociale et le Comiteacutede lemploi En aval elle organise leacutechange des bonnes pratiques apporte son aide pour leacutelaboration des rapports nationaux reacutealise un rapport de synthegravese et accompagne le processus de surveillance par les pairs315
La MOC a pris naissance en premier lieu dans le domaine de lemploi lors du traiteacute
dAmsterdam et du Conseil europeacuteen de Luxembourg en 1997 ougrave elle a laquo pris corps autour
de quatre grands thegravemes employabiliteacute esprit dentreprise adaptabiliteacute des personnes et des
entreprises eacutegaliteacute des genres raquo316 Par la suite cest le conseil europeacuteen de Lisbonne qui a
deacuteveloppeacute la MOC dans les autres domaines strateacutegiques que nous avons mentionneacute cishy
dessus agrave part dans le domaine des retraites ougrave elle fut adopteacutee par leConseil europeacuteen de
Stockholm en 2001 Finalement le Conseil europeacuteen de Goteborg adopta en 2001 les Grandes
Orientations de Politique Eacuteconomique (ci-apregraves GOP E) Les GOPE sont un exemple de
MOC car ils entendent eacutegalement laquo articuler la coordination sur la base dun ensemble des
lignes directrices non contraignantes deacutefinies au niveau europeacuteen qui doivent ecirctre traduites
par les Eacutetats membres dans leurs politiques nationales et reacutegionales raquo317 Ils preacutevoient
eacutegalement le mecircme processus deacutevaluation
Agrave travers la MOC la Commission favorise la circulation dideacutees et de propositions quelle
soumet aux Eacutetats-membres afin de les aider agrave faire face aux deacutefis sociaux tout en respectant
les systegravemes sociaux de chacun Pour ce faire elle soumet des mesures sans les imposer agrave
315 Supra note313 ChristianLequesneet Yves Surelagrave la p268 316 Supra note314 Eacutemile DumerainCaroleGay et Elly Imany 317 Lluis Navarro laquo Forces et faiblesse de la coordination des politiques eacuteconomiqueraquo dans Renaud Dehousse dir LEurope sans Bruxelles une analyse de la meacutethode ouverte de coordination Paris LHarmattan 2004 aux pp35-36
124
travers une proceacutedure de laquo soft lawraquo et se limite agrave un rocircle de coordination et non
d harmonisation - laquo seules les dispositions des traiteacutes relatives agrave la coordination des
politiques eacuteconomiques et agrave lemploi envisagent explicitement la possibiliteacute pour la
Commission de proposer au Conseil ladoption de recommandations aux Eacutetats membres raquo318_
Ce processus de reacuteforme en se basant sur la collaboration et lapprentissage mutuel assure
une convergence graduelle vers des objectifs communs sans avoir pour autant proceacutedeacute agrave un
transfert dautoriteacute des Eacutetats vers rUE
La MOC peut donc ecirctre caracteacuteriseacutee par sa souplesse son caractegravere deacutecentraliseacute ses
routines proceacutedurales et labsence de contraintes En effet la MO C se fonde sur une forme
de coopeacuteration en reacuteseau en alliant les diffeacuterents acteurs europeacuteens dans des rapports
horizontaux Mais certains auteurs considegraverent que laquo labsence de veacuteritable sanctions gregraveve
consideacuterablement en effet leffectiviteacute de la MOC dans le domaine de lemploi raquo 319 Nous
preacutefeacuterons la consideacuterer avec dautres comme un nouveau mode reacutegulatoire une troisiegraveme
voie entre la meacutethode communautaire classique et la meacutethode intergouvernementalei De
plus en favorisant la multipliciteacute des acteurs elle apparaicirct comme une solution laquo aux
problegravemes complexes de gouvernance agrave multi-niveaux particuliegraverement dans les domaines
ougrave les compeacutetences de lUnion europeacuteenne sont faibles sinon inexistantes raquo321 elle apparaicirct
eacutegalement comme une laquo ressource preacutecieuse dans larchitecture europeacuteenne raquo permettant
laquo deacutelargir la sphegravere de compeacutetence de lUnion europeacuteenne en respectant la diversiteacute des
systegravemes et lautoriteacute des responsables nationaux 22
318Renaud Dehousse laquoDu bon usage de la meacutethode ouverte de coordination raquo dans Renaud Dehousse dir LEurope sans Bruxelles une analyse de la meacutethode ouverte de coordination Paris LHarmattan 2004 agrave la pl66 319 Matthew Brown laquoLa strateacutegie europeacuteenne pour lemploi nouveau modegravele ou faux-semblantraquo dans Renaud Dehousse dir LEurope sans Bruxelles une analyse de la meacutethode ouverte de coordination Paris LHarmattan 2004 agrave la p68 320 Janine Goetschy laquoLapport de la meacutethode ouverte de coordination agrave linteacutegration europeacuteenneraquo dans Paul Magnette La grande Europe Bruxelles Eacuteditions de lUniversiteacute de Bruxelles 2004 agrave la pl7 321 Philippe Pochet laquoMeacutethode ouverte de coordination et modegravele social europeacuteen raquo Bruxelles Observatoire Social Europeacuteen 2001 agrave la pl Disponible agrave ladresse httpwwwieeumontrealcaIpublicationseng frchiersCOLLOO VE200 1rrexte-Pochet pdf 322 Supra note 313 Christian Lequesne et Yves Surel agrave la p270
125
Cette illustration de la gouvernance agrave niveaux multiples au sein de lUE nous amegravene agrave nous
interroger sur la place reacuteelle de lEacutetat dans ce systegraveme de reacuteseau qui s affirme sur certains
points qui est fortement concurrenceacute sur dautres mais eacutegalement sur la structure sui generis
de lUE qui tend sous certains aspects agrave prendre la forme dune structure feacutedeacuterale Cest ce
que nous nous proposons de faire dans la section suivante en guise de conclusion de ce
Chapitre
36 LEacutetat des Eacutetats
Il sagira dans cette derniegravere partie de poser la question en ligne avec les Chapitres
preacuteceacutedents du repositionnement de lEacutetat dans la mondialisation eacuteconomique Lexamen de
lUE nous a permis de montrer le deacutetail de la reacute-articulation des problegravemes de souveraineteacute
ce qui clarifie lideacutee suivant laquelle la souveraineteacute semblait ecirctre preacutesupposeacutee comme
monolithique alors que nous avons vu que lEacutetat n est quun eacutecran juridique qui dans
lenceinte de lV E se fait de plus en plus transparent agrave cause de la reproduction dune
structure forte quasi-souveraine au niveau supra-national qui sallie avec des entiteacutes subshy
eacutetatiques La politique reacutegionale de rUE nous a permis dillustrer lallusion suivant laquelle
le GAT T approche le pheacutenomegravene reacutegional de faccedilon tronqueacutee en eacutevacuant le politique par
une ideacutealisation de leacuteconomique soutenue par le systegraveme juridique intereacutetatique En effet
nous avons constateacute dans notre exploration des meacutecanismes reacutegionaux de lUE que ce nest
pas la Commission qui importe pour la souveraineteacute mais lexplosion du reacutegionalisme au fur
et agrave mesure quil eacutevolue vers le feacutedeacuteralisme Lexamen de lUE a fait ressortir les lacunes
mentionneacutees du GATT en tant quenceinte reacutegionale lUE offrant un cadre dans lequel
les frontiegraveres disparaissent commerce et investissement sy confondant par laction de divers
acteurs donnant tout son sens agrave la mondialisation
Nous terminerons donc ce Chapitre en esquissant dans les lignes qui suivent le modegravele
europeacuteen et celui de lEacutetat en nous demandant si lEurope tend agrave devenir un Eacutetat feacutedeacuteral (1)
et quel rocircle lEacutetat central doit-il jouer (2) face agrave un possible Eacutetat supra-eacutetatique et agrave la
multiplication des Eacutetats infra-eacutetatiques
126
361 En route vers lEurope des reacutegions
Le meacutecanisme de gouvernance agrave niveaux multiples qui preacutevaut en Europe a pour
conseacutequences de favoriser la creacuteation dune Europe des Reacutegions avec les Reacutegions voire par
les Reacutegions en permettant agrave ces derniegraveres davoir accegraves aux institutions europeacuteennes agrave
travers les activiteacutes paradiplomatiques laction du Comiteacute des Reacutegion et la prise en
importance du principe de subsidiariteacute ceci nous amegravene agrave soulever la question dune possible
formation dun modegravele supra-national de type feacutedeacuteral dEurope des Reacutegionsr
Partant du constat dune double crise tant interne quexterne du modegravele europeacuteen due agrave son
inachegravevement en partie agrave cause des difficiles neacutegociations des Traiteacutes dAmsterdam et de
Nice les alternatives quant agrave leacutevolution du systegraveme europeacuteen sont diverses et varieacutees Mais
avant de les preacutesenter parlons de ces crises Sur le plan interne laquo le triangle institutionnel de
base ne fonctionne pas raquo agrave cause de la monteacutee en puissance du Conseil europeacuteen laquo qui nest
pas lieacute par les proceacutedures communautaires et leacutequilibre institutionnel raquo de linefficaciteacute du
Conseil des Ministres et de laffaiblissement de la Commission324 Sur le plan externe la
crise provient de la difficulteacute pour lUnion dassumer son rocircle sur la scegravene internationale
surtout en ce qui concerne sa politique eacutetrangegravere et de seacutecuriteacute commune mais eacutegalement
quant agrave la projection dune Union eacuteconomique et moneacutetaire
Daucuns constatant laffaiblissement du modegravele europeacuteen sattardent davantage sur les
devenirs possibles de lEurope qui peuvent se reacutesumer ainsi les tendances centrifuges
pourraient conduire soit agrave une inteacutegration feacutedeacuterale dans le cas dune Union faiblement
eacutelargie soit agrave une dilution dans laquo une zone de libre-eacutechange reacuteguleacutee dans un contexte de
mondialisation raquo Il est enfm le cas dune Union fortement eacutelargie et entre ces extrecircmes la
poursuite dun modegravele europeacuteen laquo sui generis de laquotype feacutedeacuteratifraquo adaptable agrave une Europe
323 Supra note 265 Eacuteric Philippart aux ppl79-180 324 Daniegravele Charles Le Bihan laquoLes sceacutenarios de gouvernance et de compeacutetence un projet dUnion europeacuteenne qui se chercheraquo dans Guy Baudelle et Bernard Catagnegravede Le polycentrisme en Europe une vision de lameacutenagement du territoire europeacuteen Paris La Tour dAigues 2002 agrave la p55
127
eacutelargie sur la base de ladheacutesion de ses membres agrave ce projet commun troisiegraveme voie entre
confeacutedeacuteration et Eacutetat feacutedeacuteralraquo 325
Les avis divergent sur le modegravele europeacuteen Certains considegraverent lavegravenement des Eacutetats-Unis
dEurope peu probable car cela impliquerait laquo leacutelaboration dune Constitution la mise en
place dinstitutions feacutedeacuterales et lattribution de compeacutetences agrave lEacutetat feacutedeacuteral raquo326 Dautres
considegraverent que laquo les traiteacutes et les institutions communautaires dans leurs relations avec les
entiteacutes constitutives et les citoyens sont bien la Charte constitutionnelle dun systegraveme
feacutedeacuteral raquo sans que cela ne creacuteeacute un Eacutetat feacutedeacuteral ces derniers voyant davantage lUnion
comme une laquo feacutedeacuteration internationale raquo327
Pourtant il faut reconnaicirctre que degraves son origine lUE est doteacutee dun texte originel dont laquo les
effets et les caracteacuteristiques sont ceux dune Constitution au sein dun ordre juridique de type
feacutedeacuteral raquo mais dont la proceacutedure de reacutevision laquo soumise agrave lapprobation par chacun des Eacutetats
membres du nouveau texte constitutionnel est laisseacute agrave la deacutefmition des regravegles de chacun des
Eacutetats membres et non fixeacute par une regravegle du texte constitutionnel lui-mecircme raquo328 Eacutegalement le
rejet reacutecent par plusieurs nations europeacuteennes lors des reacutefeacuterendums organiseacutes dans certains
pays du projet de Constitution pour lEurope met un terme agrave l ideacutee d une Europe feacutedeacuterale
mecircme si cette derniegravere reste dinspiration feacutedeacuterale ne serait-ce qu en ce qui concerne la mise
en œuvre avec le Traiteacute de Maastricht du meacutecanisme de subsidiariteacute et la primauteacute des textes
communautaires sur les ordres juridiques nationaux agrave travers la notion deffet direct
Entre feacutedeacuteration et confeacutedeacuteration le modegravele europeacuteen porte atteinte au pnncipe de
souveraineteacute nationale les Eacutetats membres devant transfeacuterer une partie de leur compeacutetence et
pouvoir regraveglementaire agrave lUE sont soumis agrave leacutelaboration des politiques communautaires par
lorgane supra-national quest la Commission et dont le controcircle sur lapplication des regravegles et
325 Ibid agrave la p53 326 Ibid aux pp58-59 327 Nicolas Levrat laquo LUnion europeacuteenne une feacutedeacuteration internationale raquo dans Jean-Franccedilois Goudreault-Desbiens et Fabien Geacutelinas Le feacutedeacuteralisme dans tous ses eacutetats gouvernance identiteacute et meacutethodologie Bruxelles Bruylant 2005 agrave la p302 328 Ibid agrave la p294
128
la sanction des violation du droit communautaire est assureacute par la CJCE laquelle surpasse
les Cours nationales
Lavegravenement dune Europe feacutedeacuterale eacutetant peu probable lEurope restera un modegravele sui
generis un laboratoire dans lequel seront concilieacutes reacutegionalisme supra et infra-eacutetatique un
modegravele reacuteconciliant commerce et investissement un modegravele offrant une place agrave chaque
acteur un modegravele dans lequel l Eacutetat se deacuteveloppera sous une forme nouvelle avec un rocircle
nouveau Aussi verrons-nous maintenant ce quil advient de lEacutetat dans ce systegraveme en reacuteseau
baseacute sur une GN M qui permet agrave des acteurs sub-eacutetatiques de monter en importance dans la
sphegravere europeacuteenne tout en favorisant lexercice de compeacutetences et de reacutegulation suprashy
nationales
3 62 Et lEacutetat dans tout ccedila quel rocircle pour lavenir
La reacutegionalisation processus politique et technique initialement mis en œuvre par lEacutetatshy
nation afin d absorber la reacutegion et reacutealiser luniteacute nationale329 tend dans le contexte
europeacuteen agrave eacutechapper au controcircle de lEacutetat et agrave conduire agrave une fragmentation de ce dernier en
divers acteurs Cette fragmentation megravene agrave une eacutevolution de la structure eacutetatique mais
eacutegalement agrave une eacutevolution de ces nouveaux acteurs plus nombreux et heacuteteacuterogegravenes
maintenant partenaires de lEacutetat et eacutevoluant dans un contexte dinternationalisation des
eacutechanges et de creacuteation de structures supra-nationales Lapparition de nouveaux eacutechelons agrave
linteacuterieur mecircme de lEacutetat suppose une organisation nouvelle de la reacutepartition des
compeacutetences qui peut ecirctre assureacutee par le principe de subsidiariteacute ce qui peut toutefois
conduire agrave une concurrence reacuteglementaire linteacutegration reacutegionale repreacutesentant souvent la
transposition laquo des inteacuterecircts reacuteglementaires des Eacutetats sur le plan reacutegional raquo et neacutecessitant par
le fait mecircme la sauvegarde laquo les inteacuterecircts reacuteglementaires de lEacutetat par ladoption de regravegles au
niveau reacutegional voire mondial raquo330 Cette reacuteorganisation structurelle et reacuteglementaire se
329 Supranote 290 Marc Lambinet agrave la p59 330 Inge Govaere laquo Leacutetablissement des regravegles des marcheacutes nationaux ou regionaux de lEacutetat reacutegulateur souverain aux organisations dinteacutegration reacutegionale promotrices protectrices et intermeacuted iaires raquo (2003) 17 RIDE 5153 agrave la p315
129
trouve compliqueacutee par le systegraveme europeacuteen des reacuteseaux qui lui donne encore plus dampleur
mais eacutegalement par la coopeacuteration transfrontaliegravere qui fait naicirctre des associations dautoriteacutes
sub-eacutetatiques agrave leacutechelle europeacuteenne Lattribution de compeacutetences agrave ses entiteacutes sub-eacutetatiques
par lEacutetat central devrait saccompagner dun transfert de responsabiliteacute car en vertu de
larticle 169 CEE seuls les Eacutetats membres peuvent
se voir enjoindre de reacutepondre de leurs actes juridiques ou actions mateacuterielles ou encore de leur inaction pour tenter de se justifier avant decirctre astreints devant la Cour de Justice331
Partant de ce constat certains auteurs procircnent une modification de larticle 5 CEE afro de
rendre les collectiviteacutes territoriales responsables devant le tribunal de premiegravere instance
[elles seraient] appeleacutees agrave une coopeacuteration loyale avec la Commission et [auraient] lobligation positive de prendre les mesures neacutecessaires agrave laccomplissement de sa mission ainsi que lobligation neacutegative de sabstenir de toute mesure contraire332
Ainsi sans modifier de faccedilon substantielle le Traiteacute cette solution mettrait fm au problegraveme de
la responsabiliteacute de lEacutetat face agrave des entiteacutes constitutionnellement compeacutetentes Par ailleurs
la non-attribution hors du cadre national dune personnaliteacute juridique aux organismes de
coopeacuteration interreacutegionale transfrontaliegravere entrave consideacuterablement les actions de ces
derniegraveres incapables quelles sont deproduire des actes de valeur juridique Pour remeacutedier agrave
ceci le Conseil de lEurope a dans le Protocole additionnel agrave la Convention-cadre sur la
coopeacuteration transfrontaliegravere eacutetabli que dune part la laquo coopeacuteration transfrontaliegravere engage la
seule responsabiliteacute des collectiviteacutes raquo333 dautre part les deacutecisions mises en œuvre par ces
collectiviteacutes laquo sont consideacutereacutees comme ayant valeur juridiqueraquo 334
Une nouvelle reacutepartition des rocircles semble donc ineacuteluctable au sein de lUE cette derniegravere
devant selon certains se consacrer aux politiques de reacutegulation et les Eacutetats-membres aux
politiques sociales En effet lUE sadaptant mal selon dautres au cadre conceptuel de
lEacutetat souverain se situant elle-mecircme entre feacutedeacuteration et confeacutedeacuteration- Jacques Delors la
331 Supra note 292 Mario Martins agrave la p347 332 Ibid 333 Supra note 281 Conseil de lEurope art 12 334 Ibid art 2 335 James Caparaso laquo The European union and forms of state Westphalian regulatory or postshymodernraquo (1996) 34-1 JCMS 29 agrave la pAl
130
qualifie dailleurs dOPNI laquoobjet politique non identifieacute raquo336_ Lauteur de ce meacutemoire
tient agrave nuancer quelque peu cette reacutepartition des compeacutetences entre rUE et lEacutetat car mecircme
sil partage lavis dun controcircle supra-eacutetatique de la coopeacuteration transfrontaliegravere lEacutetat ne lui
apparaicirct pas comme un organe devant ecirctre releacutegueacute uniquement au controcircle des politiques
sociales Certes lEacutetat eacutevoluant dans une socieacuteteacute qui se transforme et particuliegraverement dans
le contexte europeacuteen doit se transformer lui aussi et accepter doccuper de nouveaux rocircles
tels que laquor eacutegulateur redistributeur entrepreneur garant de la coheacutesion sociale actif et
efficace raquo337 TI doit se laquo diffeacuterencier et se speacutecialiser mais aussi se deacutesengager raquo afin de
devenir plus efficace puisque laquoplus lautoriteacute reacutegulatrice a de pouvoirs eacutetendus plus elle est
vulneacuterable et moins elle peut agir raquo338 LEacutetat doit tout agrave la fois ecirctre garant des politiques
sociales et des principes deacutemocratiques et jouer un rocircle darbitre similaire agrave celui de lUE
en tant quorgane fondamental des organisations intereacutetatiques auxquelles il accepte de se
soumettre mais sur lesquelles il garde un controcircle agrave travers ce meacutecanisme de lintereacutetatisme
En tant que garant des politiques sociales ainsi que nous lavons avec le cas de la MOC
lEacutetat doit garder un certain controcircle mecircme si cela ne lempecircche pas de travailler de concert
avec la Commission Il doit en effet veiller agrave une harmonisation de ces politiques et sassurer
quil n y aura pas de tendance agrave la baisse des politiques sociales avec louverture aux pays
dEurope de lEst et la compeacutetitiviteacute croissante en matiegravere dattraction des investissements
LEacutetat doit eacutegalement veiller au maintient des principes deacutemocratiques tels que promulgueacutes
dans les textes de lUE et dans les constitutions internes mais doit eacutegalement proceacuteder agrave la
deacutemocratisation des politiques reacutegionales ce qui implique tant sur le plan nationale que
communautaire
lexistence dune veacuteritable politique reacutegionale deacutemocratiseacutee la transparence du fonctionnement de cette politique reacutegionale la diffusion de linformation de cette politique reacutegionale lexistence de proceacutedures publiques et deacutemocratiques deacutelaboration
336 Supra note 297 Francesc Morata agrave la p96 337 Eacutedith Cresson laquo Construire un Eacutetat moderne une ambition politique raquo dans Reneacute Lenoir et Jacques Lesourne dir Ougrave va lEacutetat La souveraineteacute eacuteconomique et politique en question Paris Le Monde 1992 agrave la p14 338 Michel Crozier laquo Le jeu de lEacutetat face aux autres acteurs raquo dans Reneacute Lenoir et Jacques Lesourne dir Ougrave va lEacutetat La souveraineteacute eacuteconomique et politique en question Paris Le Monde 1992 agrave la p59
131
de mise en œuvre et de controcircle [ce qui] neacutecessite la participation des collectiviteacutes locales et reacutegionales agrave tous les niveaux lexistence de reacutegions doteacutees dorganes eacutelus339
Quant agrave son rocircle darbitre face agrave cet esprit de concurrence entre les reacutegions il doit controcircler
cette course au deacuteveloppement eacuteconomique qui conduit notamment agrave des partenariats entre
reacutegions ou villes et FTN qui viennent le concurrencer dans ses fonctions dalleacutegeances sur
la scegravene internationale et qui en son sein mecircme suivent des conduites pouvant lui ecirctre
preacutejudiciable et engager sa responsabiliteacute internationale Il doit veiller agrave ce que les eacutecarts
entre reacutegions ne se creusent pas trop afm deacuteviter les mouvements migratoires et pour que les
reacutegions eacuteconomiquement les plus faibles ne prennent pas de mesures protectionnistesr il
doit eacutegalement controcircler la monteacutee en puissance de certaines associations reacutegionales telles
que les Quatre Moteurs de l Europe qui pourraient un jour ou lautre le concurrencer sur le
plan normatif de part leur poids eacuteconomique
Tout ceci est possible au niveau europeacuteen gracircce agrave cette structure en reacuteseau fondeacutee sur le
principe de subsidiariteacute et gracircce agrave lacceptation dune gouvernance agrave niveaux multiples
Toutefois ce reacuteseau inclus aussi ce qui est supra-eacutetatique et cest lagrave que les lacunes du DI
rendent possible le fonctionnement de lUE car ce meacutecanisme intereacutetatique qui limite
consideacuterablement la prise en compte des pheacutenomegravenes de la mondialisation globale permet de
faire le lien entre ce qui se passe dans lEurope et ce qui se passe hors de lEurope agrave travers le
controcircle que garde lEacutetat dans les organisations intereacutetatiques reacutegionales ou globales Ainsi
lEacutetat ne peut ecirctre remplaceacute deacutechu il peut agrave la rigueur ecirctre deacutemembreacute mais sa force reste
dans ce quil est lacteur principal fondamental essentiel du droit et que mecircme sil se
deacutecentralise et se retire du controcircle de leacuteconomie il reste celui qui deacutecide en dernier ressort
Certes il a deacutecideacute de se retirer de se mettre en second plan mais il reste preacutesent malgreacute tout
il arbitre concilie reacutepartit il est lorgane politique qui controcircle indirectement leacuteconomique agrave
travers des organisations reacutegionales ou globales doteacutees dune capaciteacute juridique agrave laquelle il
se soumet mais dont il est linstigateur
339 Supra note 290 Marc Lambinet agrave la p263 340 Allen 1 Scott Les reacutegions et leacuteconomie mondiale la nouvelle geacuteopolitique globale de la production et de la compeacutetitioneacuteconomique Paris LHarmattan 2001 aux pp160-163
132
Agrave travers ce quelques suggestions partageacutees avec plusieurs autres lauteur de ce meacutemoire a
voulu fournir quelques pistes de reacuteflexion sur les rocircles nouveaux que lEacutetat moderne et
particuliegraverement les Eacutetats europeacuteens TI devra sadapter aux changements quimpliquent la
mondialisation globale et les reacutegionalisations en se concentrant sur des modes alternatifs de
reacutegulations et devra accepter un degreacute de deacutecentralisation et de responsabilisation accru des
acteurs locaux et reacutegionaux
CONLUSION
REacuteGIONALISATIONS ET MONDIALISATION
LES INCOHEacuteRENCES QUI FONT DU SENS
La notion de reacutegion bien que source dambiguiumlteacute preacutesente le double avantage doffrir un
juste milieu entre le national et linternational et de se situer dans le local et le global
conduisant tout autant agrave des transformations reacuteciproques dans chaque sphegravere quagrave des
interactions entre chacun des niveaux pouvant mener par exemple agrave des internationalisations
reacutegionales La mondialisation et les transformations que ce terme polyseacutemique implique
creacuteent de ce fait un laquo lien entre un reacutegionalisme qui ne se deacutefmissait jusqualors que par
rapport agrave des enjeux nationaux et un reacutegionalisme deacutefini par rapport agrave un ordre mondial raquo341
Ainsi constatons-nous que le deacutebat alimentant le paradoxe du reacutegionalisme au sein dun
systegraveme multilateacuteral nest autre que le reflet du dilemme opposant les gouvernements locaux
dans des structures eacutetatiques laquo centralisantes raquo
Le reacutegionalisme supra-eacutetatique est consideacutereacute par certains comme laquoun droit international
laquo relatifraquo qui ne comprend que des regravegles particuliegraveres applicables agrave des groupes particuliers
dEacutetats qui les ont accepteacutees de faccedilon expresse ou tacite en y consentantraquo 342 TI apparaicirct donc
comme une application du multilateacuteralisme assortie du principe de leffet laquo relatifraquo plus que
comme une exception voire une entrave au multilateacuteralisme TI est ainsi possible de parler
dune deacutecentralisation du droit international vers des ordres juridiques speacutecifiques
conduisant agrave une crise de luniteacute de lordre juridique international Les pheacutenomegravenes de
341 Marie-Claude Smouts Les nouvelles relations internationales pratique et theacuteorie ParisPresses de la Fondation nationale des sciences politiques 1998 aux pp176-177 342 Socieacuteteacute franccedilaise pour le droit international Reacutegionalisme et universalisme dans le droit international contemporain Colloque deBordeaux Paris A Pedone 1977 agrave la p7
134
deacutecentralisation et de mondialisation ne sont donc pas contradictoires puisque reacutesultant de
dynamiques compleacutementaires se nourrissant lune de lautre
Cette deacutecentralisation pousse au constat selon lequel lEacutetat ne peut plus preacutetendre au
monopole de la production normative alors qu il est partageacute entre une deacutecentralisation suprashy
eacutetatique vers les organisations internationales et infra-eacutetatiques vers les collectiviteacutes locales
compleacuteteacutees toutes deux par une possible deacutevolution vers le secteur priveacute tel que cest le cas
dans le domaine des investissements Ainsi le foisonnement d instances de structures
normatives et de normes constitutionnelles et linterpeacuteneacutetration des sources supra-eacutetatiques
deacutecoulant des organisations internationales concourent agrave la dissolution de lEacutetat en tant que
source efficace de la normativiteacute juridique interne Le droit international ne prend donc pas
en compte la creacuteation de nouveaux espaces normatifs ni la diversification des acteurs infrashy
eacutetatiques Dans le rouage de cette dialectique se dessine une influence directe de la
mondialisation sur la structure interne de lEacutetat sur le reacutegionalisme infra-eacutetatique puisque
cette mondialisation laquo provoque une complexification et une deacute-hieacuterarchisation des appareils
bli 344 pu ICSraquo
La coopeacuteration transfrontiegravere des entiteacutes reacutegionales fait donc perdre aux frontiegraveres de leur
pertinence et amorce des changements dans la conception traditionnelle du territoire et de la
territorialiteacute au mecircme titre que les pressions exteacuterieures de la mondialisation exerceacutees par
lOMc345 Cet eacutetat de fait favorise les liens entre supra et infra-eacutetatique puisque d une
part les accords commerciaux multilateacuteraux ont des reacutepercussions sur les gouvernements
locaux agrave travers lapplication par exemple du principe de non-discrimination assortie de
lobligation pour lEacutetat d inteacutegrer et de faire respecter les obligations deacutecoulant du traiteacute en
dernier ressort seule la responsabiliteacute de lEacutetat central peut ecirctre engageacutee Dautre part le
processus de libeacuteralisation des eacutechanges tant sur les biens que sur les services ou les
capitaux agrave la fois au niveau global (OMC) et reacutegional (UE ALENA) laquo a permeacuteabiliseacute
343 Serge Sur laquo LEacutetat entre leacuteclatement et la mondialisationraquo (1997) 30 RBDI 3935 agrave la pA23 344 Supra note 200 Jean-Bernard Auby aux ppl06-111 345 Robert Geyer laquo European integration the problem of complexity and the revision of theory raquo (2003) 41 leMS 3882 agrave la p479
135
voire perforeacute les frontiegraveres de lEacutetat-nation en matiegravere de souveraineteacute eacuteconomique raquo346
reacuteduisant consideacuterablement la capaciteacute fonctionnelle et la leacutegitimiteacute structuro-fonctionnelle
de lEacutetat-nation Pourtant bien que lEacutetat perde en souveraineteacute il gagne en responsabiliteacutes
puisquil doit faire face agrave de nouveaux enjeux tels que
savoir reconstruire le contrat social et les communauteacutes politiques tout en cessant de reacuteclamer lexclusiviteacute de lalleacutegeance citoyenne et tout en acceptant cette nouvelle volatiliteacute identitairequi sinscrit banalement dans la mondialisation accepter de coopeacuterer et de passer coalitionavec des acteurs internationauxqui ne sont pas des Eacutetats consentir agrave agir dans des espaces variables qui ne sont plus figeacutes dans luniteacute territorialesouveraine
Nous pouvons donc conclure que labandon par lEacutetat de ses preacuterogatives constitue agrave la fois
un redeacuteploiement et une reacutegression de sa souveraineteacute puisque cette notion eacutevolue vers une
nouvelle deacutefmition moins centreacutee sur lacquis eacutetatique au profit denjeux collectifs En effet
loin de se deacutefaire de son rocircle de souverain l Eacutetat sadapte aux eacutevolutions provoqueacutees par
cette mondialisation globale en acceptant d ecirctre concurrenceacute dans certaines de ses fonctions
en proceacutedant agrave la deacutecentralisation interne ou agrave la deacutecentralisation externe conduisant agrave la
centralisation au niveau supra-eacutetatique en vue dune harmonisation juridique Ainsi est-il
libre dagir dans un rocircle de coordonnateur en mecircme temps il sassure dun bon
fonctionnement geacuteneacuteral dans cette structure de gouvernance en reacuteseau particuliegraverement
deacuteveloppeacutee au niveau europeacuteen en proceacutedant par exemple agrave la distribution eacutequitable des
richesses entre les reacutegions ou en se concentrant sur les facteurs macro-eacuteconomiques tels la
lutte contre le chocircmage la reconversion de certains secteurs en difficulteacute etc
La fragmentation de lautoriteacute eacutetatique due agrave lapparition de nouveaux acteurs entraicircne une
reconfiguration de lespace politique et implique leacutetablissement dune politique de
coordination plus complexe lEacutetat devant se transformer en un systegraveme interactiff ou se
redeacuteployer en des structures plus complexes pour suivre leacutevolution de la mondialisation
De ce processus de deacutecentralisation reacutesulte une nouvelle forme de gouvernance qui peut ecirctre
perccedilue comme laquo la reacutepartition des tacircches et des responsabiliteacutes entre les acteurs publics et
346 Supra note 243 SoldatosPanayotis aux pp19-20 347 Supra note 123BertrandBadie agrave la p298 348 Supra note 341 Marie-ClaudeSmouts agrave la p49 349 Franccedilois Creacutepeau laquo Acteur de la mondialisation lEacutetat en transitionraquo dans Franccedilois Creacutepeau dir Mondialisation des eacutechanges etfonctions de lEacutetat Bruxelles Bruylant 1997 agrave la p12
136
priveacutes dans un processus dinteraction plus ou moins continu raquo350 Cette nouvelle
gouvernance agrave niveaux multiples telle quexpeacuterimenteacutee dans l DE se base sur une structure
en reacuteseau dans laquelle lEacutetat se trouve concurrenceacute dans lexercice de ses principales
fonctions et attaqueacute sur la deacutefmition de ses attr ibuts Ainsi se conjuguent dans ce type de
gouvernance les processus de reacutegionalisation et d europeacuteanisation pour que soient
reacuteparties les responsabiliteacutes entre niveau communautaire et national laquo dans les domaines ougrave
les compeacutetences de lUnion europeacuteenne sont faibles sinon inexistantes raquo352 il sagit de la
meacutethode ouverte de coordination meacutethode agrave travers laquelle sassocient reacuteseaux verticaux et
horizontaux
Dans le but de reacutesumer les rapports entre tous les acteurs preacutesenteacutes dans de ce meacutemoire nous
proposerons une structure hieacuterarchique permettant de situer les dissolutions du pouvoir
reacuteglementaire de lEacutetat que nous avons retranscrite en annexe sous forme pyramidaleIcirc Le
sommet de la hieacuterarchie reacutesulte dun reacutegime global constitueacute par des organisations suprashy
nationales intereacutetatiques des conventions et accords internationaux Ce niveau beacuteneacuteficie
dune extension de son pouvoir de controcircle et de reacuteglementation au deacutetriment des Eacutetats qui
dans loptique dharmoniser le droit deacutelegraveguent de leurs compeacutetences de leurs capaciteacutes de
reacutegulation au profit d instances supra-nationales Ce niveau peut entrer en conflit avec le
niveau directement infeacuterieur qui beacuteneacuteficie des mecircmes preacuterogatives agrave leacutechelle reacutegionale Le
fonctionnement de ce niveau opegravere sur la base dune ignorance deacutelibeacutereacutee du niveau infeacuterieur agrave
celui qui lui est immeacutediatement subordonneacute comme nous lavons noteacute avec lexemple de
larticle XXIV Cette ignorance du GATT envers la complexiteacute des reacutegionalismes
politiques et eacuteconomiques na de sens que si nous consideacuterons le cadre crucialement
intereacutetatique du systegraveme commercial multilateacuteral et reacutegional tel quappliqueacute par cet article
Le deuxiegraveme niveau correspond aux uniteacutes eacuteconomico-politiques que sont les reacutegions suprashy
eacutetatiques telles que lUE et lALENA Ces derniegraveres formeacutees dEacutetat-nations beacuteneacuteficie
350 Supra note 297 Francesc Morata agrave la p95 351 Robert Geyer laquo European integration the problem of complexity and the revis ion of theory raquo (2003) 41 lCMS 3882 agrave la pA8 352 Supra note 321 Philippe Pochet agrave la p3 353 Appendice B Fragment dune hieacuterarchie globale eacutemergente de relations eacuteconomiques et politiques
137
eacutegalement du transfert de certaines preacuterogatives attribueacutees aux Eacutetats quant agrave la reacutegulation des
activiteacutes s installant sur leur territoire en prenant de plus en plus en consideacuteration les acteurs
de la derniegravere cateacutegorie soit les entiteacutes locales (UE avec les Conventions et Protocoles sur
lautonomie locale reacutedigeacutes par le Conseil europeacuteen le Protocole additionnel agrave la Conventionshy
cadre sur la coopeacuteration transfrontaliegravere et la creacuteation du Comiteacute des Reacutegions) et les acteurs
priveacutes (ALENA avec le Chapitre XI)
Le troisiegraveme rnveau est constitueacute des Eacutetats souverams qui mecircme sils procegravedent agrave de
nombreux transferts de compeacutetences et se retrouvent donc concurrenceacutes par tous les acteurs
de cette pyramide restent toujours les plus puissants centres de distillation du pouvoir
eacuteconomique et politique qui deacutecident dans leurs fonctions dalleacutegeance de se deacutecentraliser
de diluer leur souveraineteacute dans une structure de gouvernance agrave niveaux multiples afin de
faire face aux pressions de la mondialisation La leacutegitimiteacute normative centrale de lEacutetat limite
la visibiliteacute normative du dernier niveau ce niveau supeacuterieur absorbant de mecircme que dans le
cas du droit de la responsabiliteacute internationale la reacutealiteacute substantive de la fragmentation
eacutetatique au travers du filtre formel de la structure eacutetatique
Le dernier niveau est constitueacute des reacutegions villes deacutepartements communes Lacircnders et
autres divisions administratives qui repreacutesentent un assemblage plus ou moins avanceacute
d activiteacutes eacuteconomiques et sociales Se retrouvent eacutegalement au mecircme niveau les acteurs
priveacutes qui beacuteneacuteficient eacutegalement de la deacutecentralisation de lEacutetat dans certains domaines
d activiteacutes et qui parviennent mecircme agrave le concurrencer en droit des investissements Les
investissements placent aussi les acteurs priveacutes au cœur des affaires sub-eacutetatiques du fait des
nombreuses concessions qui leurs sont accordeacutees par les gouvernements locaux dans leur
course aux investissements au deacuteveloppement
Lauteur de ce meacutemoire terminera cette recherche en laissant de nombreuses questions
ouvertes sur la possibiliteacute et la deacutesirabiliteacute de la restructuration du DIP Le monde eacutevolue le
droit le politique leacuteconomique eacutevoluent pas toujours dans le sens que nous avions preacutedit
pas toujours dans le sens que nous aurions voulu pas toujours dans linteacuterecirct collectif mais un
constat irreacutefutable nous sommes entreacutes dans une mondialisation dans un systegraveme de
138
deacuteveloppement dans une course au progregraves qui ne peuvent plus rester laffaire de lEacutetat
Capitaliste absolutiste communiste autoritaire feacutedeacuteral deacutecentraliseacute lEacutetat reste lll1 acteur
unique non plus en raison dun quelconque monopole mais en tant que fondement structure
et forme dorganisation de la civilisation Le droit peut aujourdhui nous paraicirctre en deacutecalage
avec leacuteconomie nous ne saurions pourtant affirmer quun autre systegraveme de traitement des
donneacutees de la mondialisation globale saurait appreacutehender avec plus de justesse les
deacuteveloppements contemporains Ce deacutecalage existe-t-il est-il voulu ou neacutecessaire
Finalement ces inadeacutequations que nous avons releveacutees tout au long de cette recherche ne
sont-elles pas des adeacutequations neacutecessaire S- mecircme si elles sont paradoxales- au systegraveme
globaliseacute de toutes les formes de production Que se passerait-il si chaque acteur eacutevoluant
dans cette mondialisation eacutetait reconnu au mecircme titre que lEacutetat Comment serait preacuteserveacutee
la deacutemocratie Des eacutetudes devront ecirctre meneacutees sur ces probleacutematiques mais la reacuteponse
reacutesidera sans doute plus dans lobservation que la possible quecircte dune reacuteponse agrave tous ces
changements Linterdisciplinariteacute nous paraicirct de plus en plus neacutecessaire afm de pouvoir
saisir dans un ensemble coheacuterent des aspects qui sous lll1 angle de vue de ne se confrontent
pas mais qui pourtant restent lieacutes puisquils forment lll1 tout lll1 tout global
le temps du monde fini commence (Paul Valery)
APPENDICE A
NOMBRE DACCORDS COMMERCIAUX NOTIFIEacuteS AU GATT Agrave LOMC AU TITREDE LARTICLE XXIV
Source OMC Turquie - Restrictions agrave limportation de produits textiles et de vecirctements Rapport du Groupe speacutecial WTDS34R 31 mai1999
httpdocsonlinewtoorglgen searchResultaspsearclunode=simpieampcollections=amprestrictio n type=ampsynopsis=ampsubjects=amporganizations=ampproducts=amparticies=ampbodies=amptvpes=ampdr sday=ampdreday=ampmeet date=ampdpsday=ampdpedav=ampmh=ampc2=meta Symbolampc3 =meta Titreampc4=Doc Dateampo4=3E3Dampc5=Doc Dateampo5=3C3Dampc6=meta Seriai
Numampc8=Derestriction Dateampc9=Derestriction DateampqO=ampq4=ampq5=ampg8=ampq9=ampg 2=WT2FDS342FRampq3=ampq6=ampcountries=ampq 1=ampddsdav=ampddeday=ampmultiparts=onamps cndformat=offampct=DDFEnglish2CDDFFrench2CDDFSpanishampsearch=Chercherampsearc htype=simple
140
Figure 111 - Nombre daccords commerciaux reacutegionaux notifieacutes au GATIagrave lOMe au titre de larticle XXIV
1996
1992
1988
1984
1980
1976
1972
1968
1964
1960
1956
1952
1948
0 2 4 6 8 10 12 14 16 18
APPENDICEB
FRAGMENT DUNE IDEacuteRARCIDE GLOBALE EacuteMERGENTE DE RELATIONS EacuteCONOMIQUE ET POLITIQUES
Source reacutealiseacute par lauteur du meacutemoire
142
Niveau global QMC
Niveau reacutegional supra-eacutetatique ALENA - UE
Niveau eacutetatique (Eacutetats souverains)
Niveau infrashy Acteurs eacutetatique priveacutes
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