négociation contractuelle

Qu’y a-t-il dans les conditions générales ?

SOURCE: https://www.youtube.com/watch?v=FN86qqCz2qM

Négociation et compréhension des enjeux des contrats commerciaux

MaîtredeconférencesUniversitédeLiègeProfesseurICHECBrusselsManagementSchoolProfesseurinvitéUniversitédeLorraine(Metz)ESCRennesSchoolofBusiness

JacquesFolonwww.folon.com

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DEFINITION

Code civil belge :

Article 1101 Le contrat est une

convention par laquelle une ou plusieurs

personnes s'obligent, envers une ou plusieurs

autres, à donner, à faire ou à ne pas faire

quelque chose.

Nul n’est sensé ignorer la loi

• Fiction juridique …

Liberté de contracter

http://www.scuole.vda.it/mpf/images/droit_economie/image020.jpg

Consensualisme

Source de l’image: http://www.contrat-agile.org/images/balance.jpg

Le contrat ne doit pas être écrit

http://mende.blogs.midilibre.com/media/00/01/524903691.JPG

Le consentement! Libre et éclairé

! Erreur

! De droit

! De fait

! Violence

! Dol (manoeuvre frauduleuse)

http://mpchristianity.com/wp-content/uploads/2009/11/james-bond-holding-gun-600x360.jpg

Le contrat tient lieu de loi entre les parties

(et ici aussi nul n’est sensé ignorer la loi !) exception: droit de rétractation protégeant le consomateur

Une partie ne peut donc pas rompre ni modifier le contrat sans raisons

http://www.thetelecomblog.com/wp-content/uploads/2012/10/tearing-contract-revoke-annul.jpg

Le contrat de mariage n’est fait QUE pour le jour du

divorce !!!

13Source de l’image : http://www.linternaute.com/argent/impots/contrat-mariage/

On ne peut (sauf exceptions) pas contracter pour des tiers

• Procuration

• Porte fort

• Pouvoirs de signature

Source de l’image: https://encrypted-tbn3.gstatic.com/images?q=tbn:ANd9GcTweadE3u2MHLsU2pXJe4eTnsFakN_4jleT8W5g2XFTQj4ON3vU

Un contrat peu clair est source de conflit !

15http://www.etudiants.ch/cms/sites/default/files/etumag035/etumag-035_litige_avec_la_gerance.jpg

Qui tient la plume tient la loi !

Source de l’image: http://www.lexisnexis.com/Community/corpsec/resized-image.ashx/__size/550x0/__key/CommunityServer.Blogs.Components.WeblogFiles/business-law-blog/fine-print-contract.jpg

Le dernier (et le plus important) lecteur d’un contrat est le juge !

Source de l’image: http://phandroid.s3.amazonaws.com/wp-content/uploads/2011/07/judge-judy.jpg

Le juge ne va interpréter le contrat que s’il n’est pas clair

18http://cache.20minutes.fr/img/photos/20mn/2009-07/2009-07-21/article_magistrat.jpg

La loi peut supprimer et ajouter des clauses à un contrat !

http://www.assurances-et-mutuelles.com/wp-content/uploads/2011/09/loi-chatel.jpg

" Ce qui est ambigu s’interprète par ce qui est d ’usage dans le pays ou le contrat est passé .

"On doit suppléer dans le contrat les clauses qui y sont d ’usage, quoiqu ’elles n ’y soient pas

exprimées.

" Toutes les clauses des conventions s ’interprètent les unes par les autres, en donnant

à chacune le sens qui résulte de l ’acte entier.

"Dans le doute, la convention s ’interprète contre celui qui a stipulé, et en faveur de celui qui a

contracté l ’obligation.

Juriste ou avocat?

• Conseil

• Contrat

• Litige

• Procès

http://media.comprendrechoisir.com/public/image/appel-avocat-ou-notaire-main-7857840.jpg

Ou un juriste…

Quand le consulter ?

Comment trouver un « bon »?

Négociation des honoraires

• Régie ou forfait

• Taux horaire

• Success fee

http://www.capital.fr/var/cap/storage/images/media/images/photo-v2-457x222/rea/argent-noir/5482686-1-fre-FR/argent-noir_large.jpg

Le contrat type pour se passer d’avocat ?

http://www.droitbelge.be/contrats.asp

Analyse des risques

Source: https://encrypted-tbn1.gstatic.com/images?q=tbn:ANd9GcTdiPdXG-Z47OVm1BUersLR-KW_ppwLKR2CrFYBRVs-DAf9mBAScA

28Source: P.Baeys et P. Steinman, Université de Genève, http://www.cougarpartners.com/

Les risques potentiels

• Budget irréaliste

• Echéancier impossible

• Imprécision quant au but à atteindre

• Incompétence

• But du contrat non atteint

Qu’est-ce qui peut poser problème?

"un fort contre un faible

"informations différentes

"préparations différentes

"Subjectivité

"imprécisions

"contrat de gré à gré ou contrat d’adhésion

Attention à la garantie de résultat

Obligation de résultat:

le débiteur s’engage à réaliser un résultat précis (vendre une table)

Obligation de moyens:

le débiteur s’engage à mettre tous les moyens en œuvre pour réaliser un résultat (formation auto école)

Risque de responsabilité contractuelle

Dommage

Fait entraînant la responsabilité

Lien de causalité

Possibilités d’exonération de responsabilité

• Faute d’un tiers

• Force majeure

• Clause prévue au contrat

Pour limiter sa responsabilité, un outil de gestion des contrats est nécessaire

http://www.mobile-workforce.co/images/Contract%20Management%20Lifecycle.jpg

www.software4contract.com

4pointsclésd’unoutildegestiondecontrats

Centraliseretdématérialiserl’information Entoutesécuritéetconfidentialité

OptimiserlescontratsnégociésGrâceaupartageetcollaborationdansl’entreprise

Retrouverl’informationvoulue rapidement

ContrôlertoutesleséchéancesLescontratsliésentreeuxaussi

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Disposeràtoutmomentdel’informationvoulue,accessibleenquelquesclics.

Disposerd’unevueglobaleetexhaustivesurtoutel’informationliéeaucontrat,quellequ’ellesoit

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3 Liertouteinformationrelativeaucontrat(contratsliés,articles,planning,offresconcurrentes…)

Datedébut,datedefin,contact,montant,PDF…

Leasing:plaqued’immatriculation,marque,kilométrage,kmmaximum…

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En toute sécurité et confidentialité

Retrouverrapidementl’informationvoulue

La liste des contrats RH pour ce manager

La liste des contrats liés au bâtiment dont le bail arrive à échéance

Pouvez-vous m’apporter…

Les montants passés chez ce fournisseur

Les échéances pour les 3 mois à venir

Tous les contrats de maintenance pour le Manager IT

Vite!Vite!Vite!Vite!Vite!40

Neplusjamaisraterd’échéances

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Articles

Litiges

Planning

Offresconcurrentes

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Contratdegardiennageetsécurité

Contratélectricité

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• DEMARCHE DU FOURNISSEUR

• APPEL D’OFFRE

• RECHERCHE SPECIFIQUE

• MARKET PLACE

• IDENTIFICATION D’UN BESOIN

• ETC.

DEMARCHE COMMERCIALE

http://guide-du-vendeur.fr/source/image_l.jpg

• NECESSAIRE AVANT TOUTE INFORMATION CONFIDENTIELLE

• LE NDA LUI-MEME PEUT ETRE CONFIDENTIEL

• DEFINITION DE CE QUI EST CONFIDENTIEL ET NE L’EST PAS

• UNILATERAL OU BILATERAL

• ATTENTION A LA DUREE DE VALIDITE (AU DELA DES POURPARLERS)

• A CONFIRMER DANS LE CONTRAT

NON DISCLOSURE AGREEMENT

http://assistantedirection.secondes.info/files/2011/09/4829537-rendu-3d-d-39-un-timbre-avec-confidentiel-l-39-encre-rouge.jpg

• UNILATERAL (LETTRE D’INTENTION) OU BILATERAL

• PERMET D’ENTAMER LES NEGOCIATIONS DANS UN UNIVERS DEFINI

• FORMALISE LES POINTS EN DISCUSSION ET LES PRE-ACCORDS EVENTUELS

• ATTENTION: LE CONTRAT N’EST PAS ENCORE SIGNE…

• IMPORTANCE DE LA PRECISION DES TERMES POUR NE PAS TROP S’ENGAGER

MEMORANDUM OF UNDERSTANDING

• Que veut le client ?

• AS IS -> TO BE

• Cahier de charge

• Bon de commande

• Rôle du fournisseur

• Demande de précisions

• Définition du produit final

Définition de l’objet du contrat

http://images.chefdentreprise.com/Images/Breves/Qualite-la-relation-client-fournisseur-Poste--Thumb47105-0.jpg

Rupture pré-contractuelle• Durée excessive des négociations

• Rupture sans motif

• Communication publique excessive de la rupture

• Préjudice:

• Frais

• Atteinte à la réputation

• Pertes d’affaires

36 http://us.123rf.com/400wm/400/400/xalanx/xalanx0911/xalanx091100105/5906693-mad-affaires-dechirer-un-contrat-avec-ses-dents-isolee-sur-fond-blanc.jpg48

38Source: P.Baeys et P. Steinman, Université de Genève, http://www.cougarpartners.com/

LE CONTRAT

Attention aux types de contrats

A titre gratuit ou onéreux

Unilatéral (un seul s’engage - donation) ou bilatéral (les deux s’engagent - vente)

commutatif (les deux connaissent l’importance de leurs engagements) ou aléatoire (peut dépendre d’un événement imprévu)

• Exécution de bonne foi

• Des avenants sont toujours possibles

• Réunions de suivi

• Passage au contrat suivant

L’EXECUTION DU CONTRAT

LA NEGOCIATION

Quatre conditions sont indispensables. Elles constituent les principes fondamentaux de la négociation fructueuse selon le concept d H́arvard :

1. Les personnes concernées doivent dissocier individus et problèmes.2. Ce qui compte, ce sont les intérêts et non les positions.3. Il faut développer pour soi-même et aussi communément avec les partenaires de négociation des alternatives qui procurent des avantages aux deux parties.4. Toutes les personnes concernées doivent se mettre d’accord sur des critères objectifs permettant de mesurer le résultat de la négociation.

QUALITES DU NEGOCIATEUR

★ENTHOUSIASTE

★CONFIANT

★FOCUS

★INTEGRE

★ETHIQUE

★EXTRAVERTI

★CAPACITE D’ECOUTE

★CREATIF

★ETC.http://www.pro-influence.com/wp-content/uploads/2012/03/Fotolia_1312233_XS-243x300.jpg

PREPARATION QUEL EST LE RESULTAT ESPERE? QUE CROYEZ-VOUS QUE VEUT L’AUTRE PARTIE? QUEL STYLE DE NEGOCIATION ALLEZ-VOUS UTILISER? QUELS SONT LES ALTERNATIVES? QU’ACCEPTEZ-VOUS DE NE PAS OBTENIR? QUELLE EST LA MEILLEURE PERIODE POUR NEGOCIER? QUEL EST LE CONTEXTE EXTERIEUR? CONNAITRE LE STYLE DE L’AUTRE PARTIE QUELLES SOLUTIONS DE REPLI SONT POSSIBLES? PREVOIR LE LIEU ET L’ENVIRONNEMENT (SANS TROP DE

PERTURBATIONS EXTERNES) PENSER A UNE DATE BUTOIR. PREPARE LE TABLEAU DE NEGOCIATION

TABLEAU DE NEGOCIATION

RESULTAT ET BUT

• WIN-WIN: ON VEUT GAGNER TOUS LES DEUX

• WIN-LOOSE: AMENERA DES DIFFICULTES DANS L’EXECUTION DU CONTRAT QUI SERA DIFFICILLEMENT RENOUVELABLE

• LOOSE-LOOSE: A EVITER SOIGNEUSEMENT, JAMAIS D’ACCORD A TOUS PRIX!

COMPORTEMENT ON PEUT QUITTER LA

RECOURS A L’AUTORITE

SUPERIEURE

USAGE DU SILENCE

MAIS PAS DE CRISE

PAS ARGUMENT AD

HOMINEM

PAS GAGNER DU TEMPS

REFUS DE NEGOCIER

DIALOGUE

• POSER DES QUESTIONS OUVERTES

• ECOUTER VRAIMENT

• REFORMULER

• ETRE PROACTIF

• ATTENTION AU LANGAGE NON VERBAL

• N’OUBLIEZ JAMAIS LE BUT FINAL

IMAGE: http://www.tobaccer.com/?module=news&cmd=news&id=43

51Source: http://www.selogerpro.com/zi/e3/32/67632.jpg 25

• Définition des « documents contractuels”

• On n’interprète un contrat que lorsqu’il n’est pas clair

• Règles légales d’interprétation des contrats

• Droit applicable

–Environment légal

–Territoire concerné

–Contrats existants

–Loi impérative

MON ENTREPRISE

Clients

actionnaires

fournisseurs

employés

EntreprisesPublic

Consommateurs

Sous traitants

TIERS 28

LEGAL RISK ASSESMENT

• Checklist

• Importance de chacune des clauses

• Négociabilité des clauses

• Importance économique2968

• Être précis

• Vérifier si le signataire annoncé a le pouvoir de signer

• Vérifier si le négociateur est le signataire

• Attention au deuxième tour de négociation

IDENTIFICATION DES PARTIES

Qui est l’autre partie?

• Une société: est-elle fiable, quelle est sa réputation, le signataire est-il connu?

• Un particulier: en tant que commerçant ou personne physique?

http://gamersblogfr.files.wordpress.com/2012/06/anonymous.jpg?w=47070

Date de signature

" Le contrat démarre avant la signature (lettre d’intention p.e.)

" Rétroactivité

" Condition suspensive

" Condition résolutoirehttp://www.linternaute.com/argent/immobilier/maitriser-ses-charges-de-copropriete/image/date-anniversaire-contrat-est-moment-remettre-compagnies-concurence-obtenir-994183.jpg

• Important en cas d’interprétation

• Définit pourquoi les Parties ont signé le contrat

• Trois phrases :

• Le client veut…

• Le fournisseur s’engage à …

• Les parties veulent..

PREAMBULE

http://www.lanouvellerepublique.fr/var/nrv2/storage/images/contenus/articles/2013/02/01/la-sensation-beckham-au-psg/24704292-1-fre-FR/La-sensation-Beckham-au-PSG_reference.jpg

Type de contrats• Le contrat de gré à gré et le

contrat d’adhésion.

• Le contrat à titre onéreux et le contrat à titre gratuit.

• Le contrat à exécution instantanée et le contrat à exécution successive.

• Livraison de bien ou prestation de services

• Achat et licences

• Titre du contrat60

http://www.barreau-annecy.com/images/stories/contrats.jpg73

• Fixe ou variable ?

• En tous les cas déterminé ou déterminable

• Paiements successifs ou en une fois ?

• A la livraison ou à la réception/acceptation

• Intérêts de retard ?

• Lien entre payement et travail réalisé

• Sont compris:

– Livraison?

– jusqu’ou?

– Assurance? 33

Si j’envoie mes produits, serais-je

payé?

Si je paye, vais-je recevoir les produits?

Résoud des problèmes de confiancePositionne les banques comme arbitres

La LC est négociée en même temps que le contrat

CONTRATS INTERNATIONAUX

MA BANQUEBANQUE ETRANGERE

EXPORTATEUR

Contrat

PRODUITS

LETTRE DE CREDIT

Documents

IMPORTATEUR

PROCESSUS

• Cette opération est-elle importante?

• Quid si on parle de délais de payement?

• Est-ce un marché important?

• Analyse de risque de l’autre partie?

• Assurances de risque?

• Risque de change?

• Votre situation de trésorerie?

OBJET DU CONTRATDescription précise des biens ou services

Attention au vocabulaire !

OBJET du contrat

• Immeuble : hypothèque, état des lieux,…

• Mobilier: saisie, propriété, gage,…

• Propriété intellectuelle: garantie de recours des tiers, brevet, …

http://us.123rf.com/400wm/400/400/gunnar3000/gunnar30001103/gunnar3000110300084/9011746-investir-cle-sur-le-concept-de-clavier-montrant-des-affaires-financieres-investissement.jpg

Objet illicite

http://www.lacapitale.be/sites/default/files/imagecache/pagallery_450x300/1893094842_ID6494725_drogue_125820_H36EUE_0.JPG

• Terme fixe ou indéterminé

• Si indéterminé il faut un moyen d’en sortir

• Tacite reconduction

• Que choisir?40

• Endroit de prestation du service

• Attention au droit social, à la législation sur les faillites, et la propriété intellectuelle

• Choisir la loi applicable en fonction du territoire concerné

• Importance pour des licences ou des clauses de distributions 41

TERRITOIRE CONCERNE

• Important pour toute création

• Copyright vs. Droit d’auteur

• Pas de formalités vs. formalités nécessaires pour la protection

• Cession de droits ?

• Régime applicable?Source: http://digitallife.vanderbilt.edu/copyright2.jpg 42

PROPRIETE INTELLECTUELLE

• Quand ?

– A la réception ?

– A la livraison

– Au moment de la réception du paiement ?

• Incoterms

TRANSFERT DE PROPRIETE

• INternational COmmercial TERMS

• Définissent les obligations du vendeur et de l’acheteur

734586

754688

• LIVRAISON ET RECEPTION

• La livraison veut-elle dire acceptation du bien?

• Prévoir une procédure de réception49

TRANSFERT DE LA PROPRIETE

• Prestations de services et « milestones »

• Paiement en fonction des tâches accomplies

• « Réunions de chantiers »50

CALENDRIER

• Avantages

– Loin des yeux loin du cœur !

– Nouveaux produits ou services

– Anticipation des problèmes

– Création d’un dossier pré-contentieux

Ligne du temps

CALENDRIER - MILESTONES

• Défauts qui ne se voient pas à la livraison

• Seulement pour les livraisons de biens

• La responsabilité peut être exclue entre professionnels

• Possibilité de mises à jour ou de remédiations52

VICES CACHES

• Accord séparé

• Qui va fournir l’assistance?

• Maintenance >< assistance

• Est-ce votre métier?

• SLA !

ASSISTANCE TECHNIQUE

http://4.bp.blogspot.com/_PBP29OxRzfc/SaJqohXJ1oI/AAAAAAAAAFA/x3MIbLJPe-E/s400/SLA.JPG

SERVICE LEVEL AGREEMENT

• L'explosion de l’ensemble du secteur des services a complexifié les offres, face aux attentes des clients qui demandent:

– Un engagement de service de la part de leurs fournisseurs

– Des contrats de service « profilés » et « sur mesure » et un accompagnement pendant leur durée

– Des contrats de confiance avec des engagements clairs de moyens et de résultats

– Des services traçables à la qualité mesurable

– Une réactivité dans le recouvrement des anomalies de fonctionnement et une gestion prédictive des aléas

Source AFNOR95

Qualité de service (QoS, Quality of Service)

Aptitude d'un service à répondre adéquatement à des exigences, exprimées ou implicites, qui visent à satisfaire ses usagers. Ces

exigences peuvent être liées à plusieurs aspects d'un service : son accessibilité, sa continuabilité, sa disponibilité, sa fiabilité, sa

maintenabilité, etc.

SLA (Service Level Agreement pour Accords sur la qualité de service) est de son côté le contrat définissant les engagements du

fournisseur quant à la qualité de sa prestation, et les pénalités engagées en cas de manquement. Cette qualité doit être mesurée selon des

critères objectifs acceptés par les deux parties. Exemple : temps de rétablissement du service en cas d'incident.

• Pour fournir un service accepté par le marché les fournisseurs doivent :

– Identifier les processus métiers critiques,

– Identifier les attentes clients en termes métiers,

– Traduire ces attentes en paramètres techniques mesurables,

– Vérifier la pertinence des niveaux de services attendus,

– Contractualiser, suivre, contrôler, corriger les SLA.

• les fournisseurs doivent éviter les écarts entre :

– Le service attendu par le client

– Le service voulu (compris) par le fournisseur

– Le service réalisé par le fournisseur

– Le service perçu par le client

• Suivre et atteindre un SLA n'a de sens que si le SLA est pertinent en termes de perception du client

• Les moyens de l'atteindre (paramètres techniques individuels) l'importent peu par rapport à sa perception du service rendu en termes de processus métier

Source Afnor8598

# Heures de fonctionnement (accessibilité et maintenance planifiée)

# Durée du préavis pour les modifications pouvant affecter les utilisateurs

# Disponibilité des services

# Pourcentage de temps durant lequel les services sont en cours d'exécution

# Performances du système

# Récupération d'urgence# Durée autorisée pour la récupération de chaque type de défaillance

EXEMPLES

• Peut être financièrement intéressant

• A comparer avec les prestations des tiers

• Core business?

FORMATION

• Indispensable dans de nombreux contrats

• A ne pas confondre avec la propriété intellectuelle

• A ne pas confondre avec la non-concurrence

• Doit couvrir les données, la correspondance,…

• Fixer un délai après le contrat

• Respect de la vie privée

CONFIDENTIALITE

• Le fournisseur informe son client

• Important pour le fournisseur si le client l’accepte

PARFAITE INFORMATION

• Important pour limiter la responsabilité

• Garanties légales

• Garanties contre le recours des tiers (propriété intellectuelle)

• Limiter le montant des dommages et intérêts

GARANTIE

• Valables en principe

• Sauf si contraire à la loi

• Ne peut rendre le contrat sans objet

EXONERATION DE RESPONSABILITE

Mise à disposition de personnel

# Définition de la mission

# Lien de subordination

# Respect des règles locales

# Outils à disposition

# Confidentialité

# Sécurité

http://investban.e-monsite.com/medias/images/consulting-4.jpg

• Pas de débauchage du personnel

• Attention aux transferts de droits des employés du fournisseur à leur société et au client62

PROTECTION DES COLLABORATEURS

• Principe de base

– Restitution du bien et du prix

– Dommages et intérêts

• Les causes de résiliation pour inexécution doivent être prévues

INEXECUTION

CAUSES DE RESILIATION

• Inexécution d’une partie • Impossibilité de respecter

le contrat malgré une mise en demeure

• Faillite,…

• Peuvent être prévues pour compenser

– un manque

– une insuffisance de performance

– Un non respect de délai

• Ne doivent pas être excessives

PENALITES

• Sont considérés comme cas de Force Majeure, tous les événements répondant à une des conditions ci-après :

– Imprévisibles

– Insurmontables

– indépendants de la volonté de la Partie chez qui ils surviennent

– non dus ou non provoqués par la faute de la Partie qui l’invoque.

FORCE MAJEURE

• Approbation préalable ou notification préalable

• Responsabilité conjointe

CESSION DU CONTRAT

SOUS-TRAITANTS

• Préciser leur identité

• Approbation préalable des sous-traitants

• Définir les qualifications nécessaires

• Responsabilité solidaire112

CLAUSE DES 4 COINS

• Documents avant la signature du contrat

• Documents après la signature du contrat113

MEDIATION

• Médiation pour éviter un conflit

• Organiser des réunions périodiques

• Rendre la médiation obligatoire avant toute procédure

ARBITRAGE OU TRIBUNAUX ?

• L’arbitrage permet une résolution rapide

• Insérer une clause d’arbitrage

• Choisir les cours et tribunaux compétents115

LOI APPLICABLE ET TRIBUNAL COMPETENT

• Choisir la loi en fonction du contrat

• Se faire aider si la loi choisie est inconnue

$La négociation commerciale n’est pas indépendante de la négociation juridique, chacune d’elle a un impact économique

$Une bonne collaboration entre le juriste et le chef d’entreprise est essentielle

$Importance de la connaissance de l’environnement juridique du contrat

106 118

QUESTIONS ?

10777120

négociation contractuelle

Education

droit des obligations - la responsabilité contractuelle

stratégies de négociation

responsabilité contractuelle du maître d’œuvre

qualification juridique de la négociation d’un contrat et...

demandes d’avis n q1370008 et r1370009 séance du lundi 3...

la responsabilité contractuelle : quelle originalité en

négociation télétravail orse

la négociation intégrative surmonter les impasses en...

l’évolution de la responsabilité contractuelle du

l’agriculture contractuelle : encadrement juridique …

gestion contractuelle municipale - quebec.ca

achats - négociation

la négociation stratégique

politique de gestion contractuelle - avec modif

z la liberté contractuelle 546 pages

politique contractuelle régionale 2014 2020

la négociation -...

la nÉgociation mixte observation de la nÉgociation d …

la négociation emploi

politique de gestion contractuelle janvier 2011