newsletter - wprzetargach.pl · 2017-12-07 · newsletter listopad prawa zamÓwieŃ pu lizny h 2017...
Post on 06-Aug-2020
2 Views
Preview:
TRANSCRIPT
NEWSLETTER
PRAWA
ZAMÓWIEŃ
PUBLICZNYCH
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH to cykl
24 publikacji poświęconych stosowaniu przepisów ustawy –
Prawo zamówień publicznych
Listopad, 2017
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 2 z 58
Spis treści Str.
1. Warunek ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej wykonawcy w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego ……………………………………… 3
2. Wykluczenie z postępowania wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania lub którego pracownik, a
także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie
usług, brała udział w przygotowaniu postępowania …………………………………………………………………………… 7
3. Oznaczenie i wskazanie oferowanych urządzeń stanowi niewątpliwie treść oferty wykonawcy ………………………… 9
4. Czynności w postępowaniu oraz czynności związane z przygotowaniem postępowania zastrzeżone dla kierownika
zamawiającego ……………………………………………………………………………………………………………………. 10
5. Rozbieżność poglądów, co do skuteczności wadium wniesionego w formie gwarancji wadialnej przez tylko jednego z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia …………………………………………………………. 13
6. Jaki jest cel zamieszczania publikacji) ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (ogłoszenia o dobrowolnej
przejrzystości ex-ante? …………………………………………………………………………………………………………… 20
7. Przebudowa ciągu dróg powiatowych z przebudową mostu i budową mostu to jeden obiekt budowlany ……..……….. 21
8. Wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu ……………………………..…………………………….. 25
9. Istota kary umownej, zwłoka, czy opóźnienie, wysokość kary umownej a rażąco wygórowana kara umowna ……,,,.... 28
10. Kary umowne w umowie w sprawie zamówienia publicznego a zasada równości stron stosunku zobowiązaniowego
w umowie w sprawie zamówienia publicznego ………………………………………………………………………………... 34
11. Wyjaśnienie i zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego …...… 39
12. Wskazanie w gwarancji wadialnej jako beneficjenta wyodrębnionej strukturalnie jednostki zamawiającego, która nie
jest żadnym odrębnym podmiotem prawa od samego zamawiającego ……………………………………..……………… 45
13. Czy jednolity europejski dokument zamówienia może być złożony w języku obcym wraz z tłumaczeniem na język
polski? ……………………………………………………………………………………………………………………………… 48
14. Wybór oferty po uchyleniu się od zawarcia umowy wykonawcy, którego oferta została wybrana, jako
najkorzystniejsza? ………………………………………………………………………………………………………………… 51
15. Opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w dniu 24 grudnia 2016 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i
udostępnienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej od 27 grudnia 2016 r. ciąg dalszy 53
16. Warto wiedzieć o tym, że … …………………………………………………………………………………...…………….. 55
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 3 z 58
Warunek ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej
wykonawcy w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną określoną przez zamawiającego
Cel żądania dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną określoną przez zamawiającego
Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z
2016 r. poz. 1126) w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać dokumentów
potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego.
Z § 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia wynika, że istota zdolności ekonomicznej i finansowej sprowadza się do
wykazania przez wykonawcę, że ubezpieczyciel udzielił mu ochrony ubezpieczeniowej w zakresie określonym
przez zamawiającego (ubezpieczyciel ubezpieczył odpowiedzialność cywilną wykonawcy w zakresie prowadzonej
przez niego działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez
zamawiającego).
Z § 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia wynika również, że wykonawca musi być ubezpieczony nie w jakimkolwiek
zakresie, ale w zakresie tej działalności gospodarczej wykonawcy, która jest związana z przedmiotem
zamówienia. Nieuprawnione jest natomiast utożsamianie rodzaju działalności objętej ubezpieczeniem z opisem
przedmiotu zamówienia, ponieważ dokument ubezpieczenia służy potwierdzeniu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, a nie stanowi dowodu ubezpieczenia danego przedmiotu zamówienia. Działalność objęta
ubezpieczeniem ma być jedynie związana z przedmiotem zamówienia, a nie pokrywać się z nim w całej
rozciągłości (zob. wyroki z dnia 8 lutego 2013 r., KIO 165/13 i 14 kwietnia 2014 r., KIO 564/14). Wymóg, aby
wykonawca posiadał ubezpieczenie OC w zakresie przedmiotu zamówienia jest niedopuszczalny, ponieważ w § 2
ust. 2 pkt 4 rozporządzenia wymaga się, by dokument potwierdzał, że wykonawca jest ubezpieczony od
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 4 z 58
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną określoną przez zamawiającego.
Dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez
zamawiającego (np. polisa OC) powinien swym zakresem obejmować przedmiot pozostający w związku z
przedmiotem zamówienia, co nie oznacza, że powinny być one tożsame (zob. wyroki z dnia 2 lipca 2013 r., KIO
1515/13 i dnia 8 maja 2014 r., KIO 797/14). Dokument nie musi być zgodny (identyczny) z przedmiotem
zamówienia, ale powinien przynajmniej w minimalnym zakresie być związany z przedmiotem zamówienia (wyrok
2 lipca 2013 r., KIO 1515/13).
Złożenie certyfikatu lub zaświadczenia zamiast polisy OC
Z treści art. 26 ust. 2c Pzp oraz § 2 ust. 3 rozporządzenia wynika, że ustawodawca nie wyłączył możliwości
posłużenia się innym niż polisa OC, dokumentem potwierdzającym zawarcie umowy ubezpieczenia. Zgodnie z
art. 809 § 1 k.c., ubezpieczyciel obowiązany jest potwierdzić zawarcie umowy ubezpieczenia dokumentem
ubezpieczenia. Z art. 809 § 1 k.c. i § 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia wynika, że dokumentem potwierdzającym
zawarcie umowy będzie nie tylko polisa OC, ale także inny dokument potwierdzający zawarcie umowy
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego.
W przypadku ubezpieczenia grupowego, obejmującego zakresem ochrony ubezpieczeniowej więcej niż jeden
podmiot, a zawieranego przez ubezpieczającego w imieniu i za powiązane z nim podmioty oraz na ich rzecz,
typowa jest sytuacja, że tylko ten podmiot posiada polisę, pozostałe zaś podmioty korzystają w takim wypadku z
dowodów wtórnych potwierdzających zawarcie umowy ubezpieczenia takich jak certyfikat lub potwierdzenie
zawarcia umowy ubezpieczenia. To, że wykonawca posługuje się zamiast polisą OC, certyfikatem,
zaświadczeniem albo innym dokumentem potwierdzającym ubezpieczenie w ramach grupy podmiotów, nie
dyskwalifikuje ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej.
Ograniczenia sumy ubezpieczenia o kwotę franszyzy redukcyjnej
Franszyza redukcyjna (franszyza bezwarunkowa lub bezwzględna) to kwota, którą ubezpieczyciel potrąca z
każdego odszkodowania. Jeżeli wartość szkody nie przekroczy kwoty franszyzy redukcyjnej, nie zostanie mu
wypłacone odszkodowanie. Jeżeli franszyza redukcyjna wynosi 100 zł i wysokość szkody wynosi 1000 zł, to
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 5 z 58
ubezpieczyciel wypłaci odszkodowanie w wysokości 900 zł. Jeżeli franszyza redukcyjna wynosi 1000 zł, a
wysokość szkody 950 zł - ubezpieczyciel odmówi wypłaty odszkodowania.
Franszyzy redukcyjne stanowią element nieodłączny i powszechnie stosowany w umowach ubezpieczenia.
Zamawiający wymagając ubezpieczenia na określoną sumę gwarancyjną musi liczyć się, że w umowie
ubezpieczenia znajdzie się franszyza redukcyjna.
Jeśli więc zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie określa szczegółowo warunku w
zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej, wymagając pozbawionego określonych ograniczeń ubezpieczenia,
takich jak franszyzy redukcyjne, czy też wymaga możliwości skorzystania z całej sumy ubezpieczenia na zasadzie
wyłączności przez dany podmiot, nie może czynić zastrzeżeń w tym zakresie, jeśli wykonawca złoży np. polisę
OC z zastrzeżeniem w niej franszyzy redukcyjnej lub franszyz redukcyjnych na określonym poziomie.
Odroczony termin zapłaty składki ubezpieczeniowej
Przedmiotem oceny spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej jest fakt objęcia
wykonawcy ochroną ubezpieczeniową, tj. ustalenie, czy ubezpieczyciel ubezpieczył odpowiedzialność cywilną
wykonawcy w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną
określoną przez zamawiającego. W tym zakresie kluczowe znaczenie mają przepisy k.c. Zgodnie z art. 814 § 1
k.c., w typowym nazwanym stosunku cywilnoprawnym umowy ubezpieczenia odpowiedzialność ubezpieczyciela
rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po
zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. W typowym stosunku ubezpieczenia ochrona ubezpieczeniowa w
przypadku odroczonej płatności składki lub pierwszej raty składki rozpocznie się w dniu następnym po zapłaceniu
tej składki lub jej pierwszej raty. Ustawodawca w art. 814 § 1 k.c. przewidział także możliwość kształtowania wolą
stron postanowień umowy ubezpieczenia dotyczących momentu powstania odpowiedzialności ubezpieczyciela.
Dokumentem potwierdzającym, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez
zamawiającego co do zasady może być zatem polisa OC z klauzulą wcześniejszego powstania odpowiedzialności
ubezpieczyciela niż dzień następujący po dniu opłacenia składki, oświadczenie ubezpieczyciela o przyjęciu na
siebie odpowiedzialności za zdarzenia zaistniałe w okresie przed opłaceniem składki i mimo jej nieopłacenia z
uwagi na nienadejście terminu wymagalności składki lub jej raty. Może być to także inny dokument
potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej np. certyfikat.
Wydaje się, że § 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia kładzie akcent na istnienie ważnej umowy ubezpieczenia - na
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 6 z 58
objęcie zakresem ubezpieczenia określonego zakresu działalności lub podmiotu, którego wyrazem, w typowym
stosunku, jest zapłata składki. Istotne jest przede wszystkim istnienie ważnego, skutecznego ubezpieczenia.
W świetle § 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia i art. 814 § 1 k.c. miarą zdolności finansowej i ekonomicznej nie jest
opłacenie składki, ale posiadanie ważnego ubezpieczenia w wymaganym zakresie. Ja słusznie zwrócił uwagę
Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30 sierpnia 2012 r., XIX Ga 460/12 „Gdyby bowiem sama tylko
składka i jej zaplata miała być miarą tej zdolności, to ustawodawca nie wymagałby ubezpieczenia działalności,
następnie - ubezpieczenia tej działalności w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia, a wreszcie -
uzyskania tego ubezpieczenia zwykle na relatywnie wysoką kwotę”
Spełnienie wymogu wynikającego z § 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia należy również odnieść do art. 814 § 1 k.c. tj.
ustalenia, czy zawarcie umowy ubezpieczenia powoduje powstanie odpowiedzialności ubezpieczyciela, czy też
koniecznym do tego jest opłacenie składki. Jeśli wykonawca wykaże, że opłacił składkę ubezpieczeniową za
wymaganą sumę gwarancyjną ubezpieczenia lub ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność z umowy
ubezpieczenia także przed opłaceniem składki, to należy przyjąć, że oba przypadki mają zatem jednakowe
znaczenie dla wykazania, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez
zamawiającego.
W opracowaniu wykorzystano treść wyroku z dnia 12 lutego 2015 r., KIO 179/15
ftp://ftp.uzp.gov.pl/KIO/Wyroki/2015_0179.pdf
WARTO WIEDZIEĆ O TYM, ŻE …
Zamieszczenie ogłoszeń przed upływem 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 7 z 58
Wykluczenie z postępowania wykonawcy, który
brał udział w przygotowaniu postępowania lub
którego pracownik, a także osoba wykonująca
pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło,
agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług,
brała udział w przygotowaniu postępowania
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał
udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca
pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brała udział w
przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być
wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp należy rozpatrywać w powiązaniu z art. 24 ust. 10 Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 10 Pzp w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, przed wykluczeniem
wykonawcy, zamawiający jest obowiązany zapewnić temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, co zamawiający wskazuje w
protokole postępowania. W takim przypadku wykonawca powinien wyjaśnić dlaczego czynności związane z
przygotowaniem postępowania, wykonywane przez niego, jego pracownika, a także osobę wykonująca pracę na
podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, nie spowodują naruszenia
uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp).
Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który:
1) brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także
osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o
świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym
zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z
udziału w postępowaniu, oraz
2) nie udowodnił, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci
konkurencji, mimo że zamawiający zapewnił temu wykonawcy możliwość udowodnienia braku
zakłócenia konkurencji (zob. art. 24 ust. 10 Pzp).
Z samego faktu udziału w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy lub jego pracownika,
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 8 z 58
a także osoby zatrudnionej przez wykonawcę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy
o świadczenie usług, nie wynika domniemanie prawne, że wykonawca taki miał przewagę konkurencyjną nad
innymi uczestnikami postępowania (nie stanowi to podstawy wykluczenia z postępowania wykonawcy). Dopiero
wykazanie, że taki udział doprowadził do naruszenia uczciwej konkurencji, spowoduje wykluczenie z
postępowania wykonawcy. Jednak ocena, czy doszło do uprzywilejowania wykonawcy, który brał udział w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia będzie zależeć od tego, czy wykonawca udowodni, że jego
udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Jeżeli wiedza zdobyta przez wykonawcę, lub jego pracownika, a także osoby zatrudnionej przez wykonawcę na
podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług w związku z
przygotowaniem postępowania dawała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez
co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach, udział takiego wykonawcy będzie oceniony
jako naruszający zasady uczciwej konkurencji. Sam fakt wcześniejszej znajomości przedmiotu zamówienia może,
lecz nie musi utrudniać konkurencji. Na kierunek wykładni art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp wskazuje również orzeczenie
ETS, sygn. C-21/03 C- 4/03 z dnia 3 marca 2005 r., aktualne na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 19, w którym ETS
stwierdził, że jednostka zamawiająca nie może odmówić uczestnictwa w postępowaniu wykonawcy realizującemu
określone prace badawcze, dające informacje na temat zamówienia, chyba że wykaże, iż przedsiębiorca odniósł z
tego tytułu nieuzasadnione korzyści mogące zniekształcić normalne warunki konkurencji.
W przypadku art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp zamawiający powinien wziąć pod uwagę, czy wiedza zdobyta w związku z
przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi wykonawcami ubiegającymi się o mu
dzielenie zamówienia, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach. Właśnie w tym
celu zamawiający jest obowiązany na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp przed wykluczeniem wykonawcy,
zapewnić wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego
pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy
o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, możliwość udowodnienia, że jego udział
w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Dla ustalenia wystąpienia
naruszenia konkurencji istotne znaczenie ma wpływ informacji pozyskanych przez wykonawcę w toku
wykonywania czynności związanych z przygotowaniem postępowania na sporządzenie lepszej oferty.
Ocena, czy doszło do uprzywilejowania wykonawcy korzystającego przy sporządzaniu oferty z wiedzy osób
uczestniczących w czynnościach na etapie przygotowania postępowania, zależy od okoliczności konkretnej
sprawy. Jeżeli wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad
pozostałymi wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, przez co miał on możliwość przygotowania
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 9 z 58
oferty na lepszych warunkach udział wykonawcy będzie mógł być oceniony jako naruszający zasady uczciwej
konkurencji.
Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp nie będzie możliwe w przypadku,
gdy zamawiający nie zapewni temu wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, co zamawiający będzie obowiązany wskazać w
protokole postępowania.
Oznaczenie i wskazanie oferowanych
urządzeń stanowi niewątpliwie treść oferty
wykonawcy
W znaczeniu nadanym art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako „inne omyłki’ należy rozumieć niezgodności wymagań
zawartych w SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Tymczasem wskazanie przez odwołującego
modelu i nazwy oferowanego procesora było dla zamawiającego kwestią podstawową i najistotniejszą. Bez
podania właśnie tych elementów oferta była dla zamawiającego praktycznie bezwartościowa i uniemożliwiała
przejście do kolejnego etapu postępowania tj. ewentualnego wyjaśnienia dotyczącego treści oferty.
Mając powyższe na uwadze nie można zgodzić się z tezą odwołującego, że możliwe było poprawienie oferty w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez wprowadzenie do oferty modelu i nazwy procesora, gdyż wiązałoby się to z
niezwykle istotną zmianą oferty. Oznaczenie i wskazanie oferowanych urządzeń stanowi niewątpliwie treść oferty
wykonawcy (taki też był określony w SIWZ charakter dokumentu opisu przedmiotu zamówienia wymaganego
wraz z ofertą), i to jej istotny element - essentialia negotii - definiujący przedmiot składanej oferty i, późniejszej
dostawy. W tym zakresie, art. 87 ust. 1 Pzp uniemożliwia dokonywanie zmian w stosunku do złożonej oferty.
Ewentualne uwzględnienie wyjaśnień odwołującego byłoby bezprzedmiotowe, bowiem doprecyzowanie w nich
przez T. S.A. przedmiotu oferty (marki/modelu/ symbolu oferowanego procesora prowadziłoby do nieuniknionej
zmiany treści złożonej już oferty w jej istotnym aspekcie.
Z tych samych względów, brak podstaw do zastosowania w przedmiotowej sytuacji instytucji poprawienia omyłki,
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 10 z 58
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wyrok z dnia 20 marca 2017 r., KIO 399/17; KIO 438/17; KIO 439/17
Czynności w postępowaniu oraz czynności
związane z przygotowaniem
postępowania zastrzeżone dla kierownika
zamawiającego
Na podstawie Zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp kierownik zamawiającego odpowiada za przygotowanie i
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis ten przyznaje kierownikowi zamawiającego
uprawnienia do dokonywania wszelkich czynności związanych przygotowaniem oraz przeprowadzeniem
postępowania.
Za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiadają także inne osoby,
jednak tylko w zakresie, w jakim powierzono im czynności w postępowaniu oraz czynności związane z
przygotowaniem postępowania (art. 18 ust. 2 zdanie pierwsze Pzp). Kierownik zamawiającego może natomiast
powierzyć pisemnie wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności, określonych w niniejszym rozdziale,
pracownikom zamawiającego (art. 18 ust. 2 zdanie drugie Pzp).
Powierzenie wykonywania czynności zastrzeżonych dla kierownika zamawiającego musi mieć postać
upoważnienia zindywidualizowanego (adresowanego do danego pracownika) z wymienieniem czynności
związanych z przygotowaniem postępowania oraz czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia (zob.
orzeczenia Głównej Komisji Orzekającej z dnia 22 lutego 2010 r. GKO Nr BDF1/4900/87/89/09/3148 z dnia 22
lutego 2010 r. oraz z dnia 13 czerwca 2013 r., BDF1/4900/35/40/RN-10/13/RWPD-390).
Z art. 18 Pzp wynika, że czynności w postępowaniu oraz czynności związane z przygotowaniem postępowania
można podzielić na czynności zastrzeżone wyłącznie dla kierownika zamawiającego oraz czynności, które nie są
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 11 z 58
zastrzeżone dla niego. Czynności zastrzeżone dla kierownika zamawiającego to czynności o charakterze
decyzyjnym, a także czynności, których dokonanie ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania.
Skoro na podstawie art. 18 ust. 1 Pzp kierownik zamawiającego odpowiada za przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia, nie sposób nie przyjąć, że czynnościami zastrzeżonymi dla kierownika
zamawiającego będzie zatwierdzenie propozycji komisji przetargowej wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty,
wyboru najkorzystniejszej oferty, a także wniosku o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia.
Komisja przetargowa nie decyduje o wykluczeniu wykonawcy, odrzuceniu oferty, wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia. Komisja przetargowa jest zespołem
pomocniczym kierownika zamawiającego powoływanym do oceny spełniania przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert i ramach swoich ustawowych
obowiązków, w szczególności przedstawia kierownikowi zamawiającego propozycje wykluczenia wykonawcy,
odrzucenia oferty oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, a także w zakresie, o którym mowa w ust. 1, występuje z
wnioskiem o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia (art. 20 ust. 1 i 3 Pzp).
Do ustawowych czynności zastrzeżonych dla kierownika zamawiającego (wskazanych wprost w przepisach Pzp)
należy również zaliczyć powołanie i odwołanie komisji przetargowej, określenie organizacji, składu, trybu pracy
oraz zakresu obowiązków członków komisji przetargowej, w celu zapewnienia sprawności jej działania,
indywidualizacji odpowiedzialności jej członków za wykonywane czynności oraz przejrzystości jej prac, a także
powołanie biegłych z własnej inicjatywy lub na wniosek komisji przetargowej.
Czynnościami zastrzeżonymi dla kierownika zamawiającego będą czynności zatwierdzenia wartości zamówienia,
wartości nagród w konkursie, powołania sądu konkursowego oraz dokonywania zmian w jego składzie,
sprawowania nadzoru nad sądem konkursowym w zakresie zgodności konkursu z przepisami Pzp i regulaminem
konkursu, zatwierdzenia regulaminu konkursu, unieważnienie konkursu, zatwierdzenia rozstrzygnięcia konkursu.
Do czynności zastrzeżonych dla kierownika zamawiającego należy zaliczyć wybór trybu udzielenia zamówienia
publicznego (zatwierdzenie przygotowanego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu udzielenia
zamówienia).
Kierownik zamawiającego reprezentuje zamawiającego w postępowaniu odwoławczym oraz postępowaniu
skargowym, a także zatwierdza odpowiedź na odwołanie, uwzględnienia w całości lub części zarzuty
przedstawione w odwołaniu.
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 12 z 58
Do czynności zastrzeżonych dla kierownika zamawiającego należy zaliczyć zatwierdzenie kwoty, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, dokumentacji postępowania, udział w
negocjacjach (dialogu) prowadzonych w trybie zamówienia wolnej ręki, negocjacji bez ogłoszenia oraz dialogu
konkurencyjnego, wyrażenie zgody na zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, istotną zmianę
treści ogłoszenia o zamówieniu, podjęcie decyzji o odrzuceniu ofert wstępnych, zatwierdzenie wynegocjowanych
warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Do czynności zastrzeżonych dla kierownika zamawiającego należy zaliczyć prawo zgłoszenia do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych umotywowanych zastrzeżeń w terminie 7 dni od dnia doręczenia informacji o wyniku
kontroli. Kierownik zamawiającego, na wniosek Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pisemnie informuje o
sposobie wykonania zaleceń pokontrolnych.
W przypadku wniesienia odwołania kierownik zamawiającego decyduje o złożeniu do Krajowej Izby Odwoławczej
wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy.
Kierownik zamawiającego decyduje o wszczęciu postępowania, ustanowieniu dynamicznego systemu zakupów, a
także udzielaniu zamówień objętych tym systemem, przeprowadzeniu postępowania w celu zawarcia umowy
ramowej oraz udzielaniu zamówienia, którego przedmiot jest objęty umową ramową.
Do czynności zastrzeżonych dla kierownika zamawiającego należy zaliczyć podjęcie decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, albo
unieważnieniu postępowania, w przypadku, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy.
W trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 4 Pzp kierownik zamawiającego podejmuje decyzje o
odstąpieniu od stosowania przepisów art. 19-21, art. 24 ust. 1 pkt 14 oraz art. 68 ust. 1 w przypadku zamówień
udzielanych na podstawie w przypadku zamówień udzielanych na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b i pkt 1a oraz
2 Pzp, a także zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 3 Pzp.
Kierownik zamawiającego decyduje również o wspólnym przeprowadzeniu postępowania i udzieleniu zamówienia
z innymi zamawiającymi.
Kierownik zamawiającego zatwierdza protokół postępowania o udzielanie zamówienia publicznego.
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 13 z 58
Rozbieżność poglądów, co do skuteczności
wadium wniesionego w formie gwarancji
wadialnej przez tylko jednego z
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, występuje rozbieżność poglądów, co do
skuteczności wadium wniesionego w formie gwarancji wadialnej wystawionej na zlecenie jednego z uczestników
konsorcjum. Rozbieżności w tej kwestii nie należy wiązać z rozbieżnością poglądów organów orzekających,
ponieważ każdy z wydanych wyroków został wydany w innym stanie faktycznym i często prawnym, wynikającym
z innej treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Stanowisko, że gwarancja wadialna nie musi być wystawiona na wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
W wyrokach z dnia 6 czerwca 2013 r., KIO 1232/13, z dnia 12 czerwca 2013 r., KIO 1289/13, z dnia 3 września
2013 r., KIO 2033/13, z dnia 15 kwietnia 2014 r., KIO 649/14; KIO 655/14, z dnia 27 sierpnia 2014 r., KIO
1633/14, z dnia 30 września 2014 r., KIO 1897/14, z dnia 5 marca 2015 r., KIO 336/15, z dnia 19 kwietnia 2016 r.,
KIO 510/16, z dnia 11 października 2016 r., KIO 1795/16, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że gwarancja
ubezpieczeniowa nie musi być wystawiona na wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Takie samo stanowisko zostało wyrażone w wyrokach Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12
maja 2006 r., II Ca 489/06 oraz Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku z dnia 14 października 2015 r., XXIII
Ga 1313/15.
W powyższych wyrokach uznano, że w sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stałoby
się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia lub którykolwiek z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
odmówiłby podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,
zamawiający może skutecznie domagać się realizacji gwarancji ubezpieczeniowej (także gwarancji bankowej)
zapłaty wadium od gwaranta z tytułu tej gwarancji wystawionej dla solidarnie zobowiązanego do zawarcia umowy
członka konsorcjum ubiegającego się o zamówienie (zob. także wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 1
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 14 z 58
października 2007 r., XIX Ga 408/07, wyrok Sądu okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2008 r., V Ca 903/08,
wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 7 września 2005 r., VI Ca 527/05, a także wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 4 listopada 2014 r., KIO 2182/14, z dnia 6 sierpnia 2014 r., KIO 1501/14; KIO 1518/14; KIO
1531/14, z dnia 11 lipca 2013 r., KIO 1546/13, z dnia 12 czerwca 2013 r., KIO 1289/13, z dnia 6 czerwca 2013 r.,
KIO 1232/13; KIO 1233/13, z dnia 5 lutego 2009 r., KIO/UZP 99/09, z dnia 4 maja 2011 r., KIO 810/11). Złożenie
gwarancji (ubezpieczeniowej lub bankowej) zapłaty wadium przez konsorcjum i to nawet gwarancji wystawionej
na rzecz jednego z członków konsorcjum jest zatem wystarczającym zabezpieczeniem oferty konsorcjum.
Wskazanie w treści gwarancji jedynie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
nie dyskwalifikuje gwarancji i możliwości zaspokojenia się z niej przez zamawiającego w przypadku zaistnienia
którejkolwiek z sytuacji, o których mowa w art. 45 ust. 4a i 5 Pzp. Przesłanki zatrzymania wadium, odnoszą się do
wykonawcy. W świetle zaś art. 23 ust. 3 Pzp w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do tych wykonawców (tak m. in.
w wyroku z dnia 4 listopada 2014 r., KIO 2182/14).
W wyroku z dnia 3 czerwca 2016 r., KIO 808/16, Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że skoro
zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie nakazał szczególnego zachowania w przypadku
wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia, gwarancja
ubezpieczeniowa nie musi być wystawiona na wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Takie szczególne traktowanie wnoszenia wadium
dopuszczone zostało w wyroku Sądu Okręgowego w W. z 14 października 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1313/15
„Zamawiający mógł wskazać w SIWZ, że w przypadku wnoszenia wadium w postaci gwarancji bankowych bądź
ubezpieczeniowych w treści gwarancji powinny znajdować się wszystkie podmioty działające wspólnie, co w
przypadku podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia związanych umową konsorcjum oznaczałoby
konieczność wymienienia ich wszystkich”. W specyfikacji nie znalazły się szczególne uwarunkowania dlatego
zamawiający powinien zbadać w ramach zaistnienia podstawy do wykluczenia wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenia zamówienia zgodnie z tymi samymi regułami jak i wykonawców samodzielnie
ubiegających się o udzielenia zamówienia.”.
Stanowisko, że gwarancja wadialna musi być wystawiona na wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
W wyrokach z dnia z dnia 15 września 2014 r., KIO 1785/14, z dnia 7 stycznia 2015 r., KIO 2694/14, z dnia 5
maja 2015 r., KIO 813/15, z dnia 22 maja 2015 r., KIO 974/15, z dnia 1 lipca 2015 r., KIO 1251/15, z dnia 17
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 15 z 58
września 2015 r., KIO 1936/15, z dnia 8 października 2015 r., KIO 2067/15, 2069/15, 2071/15, z dnia 2 listopada
2015 r., KIO 2287/15, z dnia 5 lutego 2016 r., KIO 82/16, z dnia 3 marca 2016 r., KIO 219/16, Krajowa Izba
Odwoławcza uznała natomiast, że gwarancja ubezpieczeniową musi być wystawiona na wszystkich wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Takie samo stanowisko zostało wyrażone w wyrokach Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 24 marca 2005 r., III Ca 39/05, Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku z
dnia 10 września 2015 r., XXIII Ga 1041/15 i Sądu Okręgowego w Gdańsku w wyroku z dnia 22 stycznia 2016 r.,
XII Ga 697/15.
W wyroku z dnia 21 lipca 2016 r., KIO 1211/16, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „w przypadku wadium
wniesionego w formie gwarancji wadialnej, dla odpowiedzialności gwaranta znaczenie ma treść wynikająca z listu
gwarancyjnego. Jeżeli zakres podmiotowy udzielonej gwarancji obejmuje tylko jednego spośród wykonawców
wspólnie składających ofertę to Zamawiający nigdy nie może być pewny, czy gwarant nie odmówi wypłaty
wadium. W szczególności jeżeli zaistnienie przesłanek zatrzymania wadium związane było z okolicznościami
dotyczącymi innego wykonawcy niż podmiot oznaczony w liście gwarancyjnym. Zdaniem Izby, dla wywiedzenia iż
gwarant bierze także odpowiedzialność za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie
konsorcjantów, zamierzających realizować zamówienie, to dla prawidłowego zabezpieczenia interesu
Zamawiającego, stanowisko to winno znaleźć odzwierciedlenie w treści listu gwarancyjnego, np. przez wskazanie,
że przez wykonawcę należy rozumieć nie tylko wykonawcę oznaczonego, ale i wszystkich wykonawców, z
którymi ten wykonawca zdecyduje się ostatecznie złożyć ofertę w oznaczonym postępowaniu.”.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, iż „W orzecznictwie przyjęto, że wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego są łącznie legitymowani do podejmowania działań, na co
wskazuje m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z 13 października 2011 r. (V CSK 475/10), wszyscy wykonawcy
tworzący konsorcjum są podmiotami realizującymi zamówienie. Dlatego też wystąpienie z wnioskiem do gwaranta
o udzielenie gwarancji wadialnej zawierające nazwę tylko jednego z konsorcjantów, bez dalszego dookreślenia
podmiotów mających brać udział w złożeniu oferty, należy uznać za podanie nieprawdziwych informacji,
skutkujące w ostateczności nieprawidłowością tak wystawionej gwarancji. Podkreślić należy iż w doktrynie została
przyjęta zasada, że wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej musi mieć taką samą
płynność, jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie
może być utrudnione. Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne (por. wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z 14 października 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1313/15 oraz KIO z dnia 17
czerwca 2008 r., o sygnaturze KIO/UZP 537/08). Odnosząc się do powyższego podkreślić należy iż płynność i
pewność zapłaty Zamawiającemu dochodzonej kwoty wadialnej zależy w dużej mierze od zajętego stanowiska w
tej sprawie przez gwaranta. Niewątpliwym jest, ze gwarant za usługę wystawienia gwarancji pobiera stosowne
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 16 z 58
wynagrodzenie, którego wysokość jest zależna od wielu okoliczności, a w szczególności od ryzyka wypłaty kwoty
wynikającej z gwarancji wadialnej Zamawiającemu oraz sytuacji ekonomiczno-finansowej podmiotu
wnioskującego o jej wystawienie. Z uwagi na szeroki zakres ponoszonej odpowiedzialności gwarant przed
akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, weryfikuje szczegółowo kondycję
ekonomiczną oraz zdolność do wykonania kontraktu wykonawcy, którego udział w przetargu ma być
zabezpieczony. Wynik tego badania przesądza o akceptacji wniosku o wystawienie dokumentu gwarancji, a także
o wysokości wynagrodzenia, jakie z tego tytułu pobierze gwarant. Dlatego też trudno uznać za zasadny pogląd,
że gwarant wypłaci Zamawiającemu kwotę wadium także w sytuacji, kiedy wystąpią okoliczności nieznane
gwarantowi na etapie wystawiania gwarancji i nie znajdujące odzwierciedlenia w ustalonej stawce wynagrodzenia.
Za ww. wyrokiem Sądu Okręgowego w Olsztynie sygn. V Ga 205/16 stwierdzić należy iż „Niewątpliwie większa
liczba wykonawców oznacza większe ryzyko gwaranta, co zapewne przekłada się na zwiększone prowizje,
których żąda gwarant od wykonawcy. Inaczej mówiąc, gwarant musi mieć pełną wiedzę, co do tego, kogo
ubezpiecza i od czego ubezpiecza”. Dlatego też Izba uznaje, że niewątpliwe roszczenie Zamawiającego,
wynikające z gwarancji ubezpieczeniowej, powstaje w odniesieniu do okoliczności przewidzianych w treści
gwarancji, zarówno jeśli chodzi o jej zakres przedmiotowy jak i podmiotowy.”.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej „przenoszenie odpowiedzialności gwaranta na okoliczności w niej nie
przewidziane lecz tylko podobne, jest niczym innym jak próbą rozszerzającej interpretacji treści gwarancji. W tej
materii Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 20 września 2013 r. o sygnaturze II CSK 670/12 stwierdził, iż biorąc pod
uwagę stanowisko iż gwarancja występująca we współczesnym obrocie prawnym, w tym także gwarancja
bankowa, jest umową. Dlatego też umowa winna zawierać precyzyjnie określone elementy przedmiotowo istotne,
które nie będą dawały jej stronom, czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji. W przypadku wadium
wniesionego w formie gwarancji znaczenie ma wyłącznie stosunek pomiędzy gwarantem, a Zamawiającym jako
beneficjentem, którego treść wynika z listu gwarancyjnego. Z żadnego przepisu ustawy Pzp w tym i z art. 23 nie
wynika, aby pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia zachodził węzeł
odpowiedzialności solidarnej.”.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „Ustawa Pzp w art. 141 ustanawia solidarną odpowiedzialność
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dopiero za wniesienie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy i za wykonanie umowy. Złożenie oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia nie może być uznane za zaciągnięcie zobowiązania, za które odpowiadają solidarnie,
gdyż nie ma w tym przypadku wspólnego dla tych wykonawców mienia. Trudno uznać również za zasadne
wywodzenie solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum wobec Zamawiającego w oparciu o przepis art.
370 i 380 k.c. Po pierwsze przepisy kodeksu cywilnego stosowane w zakresie zamówień poprzez art. 14 Pzp
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 17 z 58
maja zastosowanie tylko do czynności podejmowanych przez Zamawiającego i wykonawców, natomiast, aby
nastąpiła wypłata wadium konieczna jest czynność podmiotu trzeciego tj. gwaranta. Twierdzenie, iż art. 370 k.c.
ma zastosowanie, bo wspólny majątek istnieje, jest nieprawdziwe - jeśli nawet uznać, iż takim majątkiem będzie
powstająca w momencie wyboru umowy wierzytelność do zawarcia umowy, to zazwyczaj już w momencie
żądania zapłaty wadium przewidzianego w przepisie art. 46 ust. 4a, taka „wierzytelność” zwykle nie istnieje, gdyż
nastąpiło już np. wykluczenie wykonawcy z postępowania. Na potwierdzenie powyższego stanowiska Izby
zasadnym jest przywołanie stanowiska SO w Olsztynie (pow. cyt.), wydanego w podobnym stanie faktycznym
Sąd stwierdził iż: nie ma wątpliwości, iż odpowiedzialność solidarna członków konsorcjum powstaje dopiero po
zawarciu umowy z zamawiającym, a nie na etapie ubiegania się o zamówienie. Treść przepisu artykułu 141
ustawy nie może tu rodzić żadnych wątpliwości. Zgodnie z treścią artykułu 369 k.p.c., kodeksu cywilnego,
zobowiązanie jest solidarne, jeżeli wynika z ustawy lub z czynności prawnej. Niewątpliwie odpowiedzialność
solidarna wykonawców wobec zamawiającego na etapie wykonania umowy ma swoje źródło w ustawie, we
wskazanym wyżej przepisie artykułu 141 ustawy. Z kolei z treści artykułu 23 ustęp 1 ustawy nie wynika
odpowiedzialność solidarna członków konsorcjum. Źródłem solidarnej odpowiedzialności nie jest w tym przypadku
ustawa. Nie jest nim także czynność prawna, bowiem na etapie ubiegania się o zamówienie między
konsorcjantami a zamawiającymi nie doszło do zawarcia żadnej umowy, a jedynie umowa mogłaby być taką
czynnością prawną.”.
Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że „Odnośnie podnoszonego przez
Zamawiającego abstrakcyjnego charakter gwarancji, który daje Zamawiającemu podstawę do żądania zapłaty
kwoty gwarancji bez możliwości ustalania przez gwaranta z jakiego powodu kwota wadium ma być wypłacona,
stwierdzić należy iż ze względu na abstrakcyjność gwarancji, treść gwarancji musi być precyzyjna i jasna, bowiem
wyłącznie gwarancja jest podstawą do ustalenia obowiązków i praw gwaranta oraz uprawnień beneficjanta. Zatem
gwarancja, jak wskazał w ww. wyroku z dnia 20 września 2013 r. o sygnaturze II CSK 670/12 Sąd Najwyższy iż
umowa gwarancji winna zawierać precyzyjnie określone elementy przedmiotowo istotne, które nie będą dawały jej
stronom, czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji. Dlatego też zdaniem Izby w dokumencie
gwarancji winny być wskazane podmioty należące do konsorcjum lub co najmniej informacja, że zleceniodawca
gwarancji składa ofertę w ramach konsorcjum, a fakt ten został zaakceptowany przez gwaranta. W innym
wypadku gwarant może odmówić wypłaty sumy gwarancyjnej, gdy przesłanki przepadku wadium dotyczą
niewymienionego w niej podmiotu.
Bezwarunkowość nie oznacza, że gwarant ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w
tym za działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji.”.
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 18 z 58
W wyroku z dnia 24 lipca 2017 r., KIO 1417/17, Krajowa Izba Odwoławcza również uznała, że gwarancja
wadialna wystawiona tylko na jednego z konsorcjantów nie pozwala zamawiającemu na zatrzymanie wadium w
przypadku wystąpienia przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w
przypadku udziału konsorcjum okoliczności, na skutek których może powstać obowiązek zapłaty sumy
gwarancyjnej mogą dotyczyć każdego z członków konsorcjum. Wspomnieć tylko należy, że każdy z członków
konsorcjum jest zobowiązany do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp w postaci
dokumentu JEDZ, a brak jego złożenia na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, skutkuje koniecznością wystąpienia Zamawiającego z roszczeniem o zapłatę
wadium. W konsekwencji, jeżeli zakres podmiotowy udzielonej gwarancji obejmuje tylko jednego spośród
wykonawców wspólnie składających ofertę, zamawiający nie może być pewny, czy gwarant nie odmówi wypłaty
wadium, jeżeli zaistnienie przesłanek zatrzymania wadium związane było z okolicznościami dotyczącymi innego
wykonawcy niż podmiot oznaczony w liście gwarancyjnym. Innymi słowy, jeżeli odmowa podpisania lub
niemożność zawarcia umowy, niewniesienie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
nieuzupełnienie wymaganych dokumentów lub oświadczeń albo niewyrażenie zgody na poprawienie omyłki
wynikły z przyczyn dotyczących wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia z wykonawcą
wymienionym w liście gwarancyjnym, gwarant może uznać, że wykracza to poza zakres zobowiązań, które na
siebie przyjął względem beneficjenta.
W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Niezasadnym w tym względzie jest odwoływanie
się do solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Solidarna
odpowiedzialność powstaje bowiem dopiero z związku z wniesieniem zabezpieczenia należytego wykonania
umowy i odpowiedzialnością za wykonanie umowy. Wcześniej brak jakichkolwiek przepisów, które wskazywałyby
na istnienie takiej solidarności między wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia.
Gwarancja wadialna złożona przez jednego z członków konsorcjum, który dodatkowo nie był w dniu jej
wystawienia prawidłowo umocowany do działania w imieniu i na rzecz konsorcjum nie może być interpretowana w
sposób rozszerzający przez odwołanie się do art. 23 ust. 1 i 2 Pzp, który dopuszcza możliwość wspólnego
ubiegania się o udzielenie zamówienia.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej rację miał Odwołujący, że przepisy art. 23 Pzp odnoszą się do relacji
między zamawiającym a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia bądź wyłącznie do
relacji pomiędzy uczestnikami konsorcjum i z całą pewnością nie mają one zastosowania do relacji gwarant -
wykonawca. Ten stosunek uregulowany jest wyłącznie treścią listu gwarancyjnego. W ocenie składu
orzekającego Izby, z uwagi na zakres odpowiedzialności ponoszonej przez gwaranta przed akceptacją gwarancji,
w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, weryfikuje on szczegółowo kondycję ekonomiczną, zdolność
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 19 z 58
wykonawcy do wykonania kontraktu, którego udział w przetargu ma być zabezpieczony i na tej podstawie gwarant
podejmuje decyzję u udzieleniu gwarancji. Stąd, skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że gwarant przed
akceptacją gwarancji musi mieć możliwość ustalenia wiążącego się z tym ryzyka, a zatem musi dysponować
informacją o tym, że zleceniodawca działa w imieniu konsorcjum.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „ma świadomość tego, że w judykaturze zarysowały się dwa odmienne
poglądy co do skuteczności złożenia gwarancji wadialnej wystawionej na jednego z członków konsorcjum.
Stanowisko, zgodnie z którym gwarancja zapłaty wadium wystawiona na jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia jest złożona skutecznie, nawet bez wyraźnego wskazania w treści
gwarancji wadialnej faktu istnienia konsorcjum i wielości wykonawców składających wspólną ofertę, odwołuje się -
w jednym ze swoich istotnych argumentów - do prawidłowości umocowania pełnomocnika, działającego w imieniu
i na rzecz współkonsorcjanta. W przywołanym zarówno przez Odwołującego jak i Przystępującego wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 r. Sygn. akt XXII Ga 1313/15, Sąd wskazał, iż „należy
przyjąć drugi z poglądów wyrażanych w orzecznictwie i doktrynie, zgodnie z którym gwarancja bankowa
wystawiona na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (jednego z
konsorcjantów), będącego prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem i uprawnionego do działania w imieniu i na
rzecz współwykonawcy nawet bez wyraźnego wskazania w treści gwarancji bankowej faktu istnienia konsorcjum i
wielości wykonawców składających razem ofertę, spełnia wymogi ustawowe i nie stanowi powodu, dla którego
należałoby uznać za nieskuteczne wniesienie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że w analizowanym stanie faktycznym gwarancja nie została
wystawiona na zlecenie całego konsorcjum. Ponadto brak było podstaw, aby uznać, że na dzień wystawienia
gwarancji zapłaty wadium tj. na dzień 2 maja 2017 r. wykonawca (członek konsorcjum) B. O. P. i P. I. K. „L.” M. D.
był prawidłowo umocowany do działania w imieniu i na rzecz lidera konsorcjum. W konsekwencji
Gwarant udzielając gwarancji zapłaty wadium nie mógł obiektywnie wiedzieć o tym, że zobowiązany ubiega się o
udzielenie zamówienia publicznego wspólnie z innym podmiotem. Stanowisko to zostało także zaakceptowane w
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 września 2015 r. XXIII Ga 1041/15, w którym stwierdzono, że
„gwarancja bankowa została udzielona wcześniej niż zawarta została umowa konsorcjum i wystawione zostało
pełnomocnictwo dla lidera spółki (...) Nie ulega wątpliwości zatem, że wniesione wadium w formie gwarancji
bankowej datowanej na dzień (...) nie może być uznane za wniesione przez podmiot składający ofertę tj.
konsorcjum”. Z tych względów, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wadium zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy, co wyczerpuje przesłankę określoną w art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, skutkującą odrzuceniem oferty
konsorcjum.
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 20 z 58
Jaki jest cel zamieszczania publikacji)
ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy
(ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości
ex-ante?
Na podstawie art. 66 ust. 2 Pzp zamawiający ma możliwość zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych
lub przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (ogłoszenia o
dobrowolnej przejrzystości ex ante) zawierającego co najmniej nazwę (firmę) oraz adres zamawiającego,
określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia, uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej
ręki) oraz nazwę (firmę) albo imię i nazwisko oraz adres wykonawcy, któremu zamawiający zamierza udzielić
zamówienia.
Celem zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych lub publikacja
takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej jest umożliwienie wykonawcom uzyskania
informacji o przedmiocie zamówienia, a także umożliwienie im zakwestionowania wyboru trybu negocjacji bez
ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, gdy nie zachodzą przesłanki do ich zastosowania oraz uniknięcie
negatywnych konsekwencji związanych z unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie
bowiem z art. 146 ust. 2 pkt 1 Pzp umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem
przepisów Pzp zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, ale miał uzasadnione
podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z Pzp, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia
zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10
dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Nie będzie jednak stanowić podstawy do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki okoliczność, że żaden
wykonawca nie zakwestionował wyboru trybu dokonanego przez zamawiającego, mimo że zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo ogłoszenie takie zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w sytuacji, gdy zamawiający nie wykaże, że „miał
uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą” (zob. art. 66 ust. 2 i art. 146 ust. 2 pkt 1 Pzp).
Znaczenie normatywne art. 66 ust. 2 oraz art. 146 ust. 2 pkt 1 Pzp jest takie, że umowa w sprawie zamówienia
publicznego nie będzie podlegała unieważnieniu nawet w sytuacji, gdy zamawiający zastosował tryb negocjacji
bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki wbrew przesłankom określonym w przepisach Pzp, o ile uprzednio
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 21 z 58
zamawiający ten skorzystał z możliwości publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, dochował terminu
wstrzymania się z zawarciem umowy i pozostawał w usprawiedliwionym przekonaniu, że jego działanie jest
zgodne z prawem („miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą”).
Pozostawanie zamawiającego w usprawiedliwionym przekonaniu, że jego działanie jest zgodne z prawem
to sytuacja, gdy zamawiający podejmując decyzję o wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki działa z
należytą starannością.
Wykazanie, że zamawiający „miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą”, powinno
wynikać ze stanu faktycznego i prawnego, a w konsekwencji uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki, a także potwierdzających to dowodów. Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki stanowi bowiem podstawę podjęcia decyzji przez kierownika zamawiającego o
zastosowaniu tego trybu udzielenia zamówienia (kierownik zamawiającego dokonuje wyboru trybu zamówienia z
wolnej ręki na podstawie przygotowanego uzasadnienia faktycznego i prawnego).
Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki zawiera również treść ogłoszenia o
zamiarze zawarcia umowy.
Przebudowa ciągu dróg
powiatowych z przebudową mostu i
budową mostu to jeden obiekt
budowlany
W informacji z dnia 12 września 2014 r. o wyniku kontroli doraźnej następczej UZP/DKUE/KD/12/20141 Prezes
Urzędu Zamówień Publicznych (dalej jako „Prezes UZP”) stwierdził, że roboty budowlane polegające na
„Przebudowie ciągu dróg powiatowych nr 1033K i 2186K z przebudową mostu nr 86 w K. i budową mostu nr 73 w
1 https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0021/24645/KD_12_14.pdf
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 22 z 58
T.” oraz „Przebudowie ciągu dróg powiatowych nr 2191K i nr 2189K” to jedno zamówienia, którego wartość ustala
się łącznie. W ocenie Prezesa UZP podstawą ustalenia, czy określone prace stanowią jedno zamówienie na
roboty budowlane czy też zamówienia odrębne, nie mógł być projekt budowlany tylko zakres planowanych prac
budowlanych (przedsięwzięcia budowlanego).
Prezes UZP zwrócił uwagę, że „Dla ustalenia, czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym
zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku. W
tym celu należy posługiwać się takimi kryteriami jak tożsamość przedmiotowa zamówienia (dostawy, usługi roboty
budowlane tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu), tożsamość czasowa zamówienia (przewidzenie
przez zamawiającego pełnego zakresu przedmiotowego zamówień sfinansowanych i udzielanych w znanej
zamawiającemu perspektywie czasowej) i możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę.
Pomocną (ale nie decydującą) dla ustalenia tożsamości przedmiotowej zamówienia może być definicja robót
budowlanych zawarta w ustawie Pzp. Zgodnie z art. 2 pkt 8 ustawy Pzp, obowiązującym w momencie wszczęcia
przedmiotowych postępowań, przez roboty budowlane należy rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, a także realizację
obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, za pomocą dowolnych
środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. (…)
Prezes UZP zwrócił również uwagę, że „obiekt budowlany” oznacza wynik robót budowlanych lub inżynieryjnych,
traktowanych jako całość, które może samodzielnie spełniać określoną funkcję gospodarczą lub techniczną,
żaden projekt budowlany nie może być podstawą do dzielenia robót budowlanych w celu uniknięcia stosowania
dyrektywy, a pojęcia projektu budowanego w rozumieniu przepisu dyrektywy nie należy utożsamiać z przyjętym
na gruncie polskiego prawa budowlanego pojęciem projektu budowlanego jako dokumentacji wykonania robót.
Pojęcie projektu budowlanego wywodzące się z prawa unijnego ma bowiem swoiste znaczenie, które można
interpretować jako określone przedsięwzięcie budowlane. Niedopuszczalne jest zatem działanie zamawiającego
polegające na dokonaniu podziału robót objętych zamierzonym przedsięwzięciem budowlanym. Niedozwolone
byłoby zatem np. wydzielenie do odrębnych postępowań robót budowlanych objętych osobnymi projektami
budowlanymi (w rozumieniu prawa budowlanego) w ten sposób, by następnie poprzez odrębne oszacowanie
wartości robót budowlanych w oparciu o te projekty udzielać kilku zamówień z pominięciem przepisów dyrektywy.
Stąd to nie projekt budowlany powinien być podstawą dla ustalenia, czy określone prace stanowią jedno
zamówienie na roboty budowlane czy też zamówienia odrębne. Wyznacznikiem tym powinien być natomiast
zakres planowanych prac budowlanych (przedsięwzięcia budowlanego). Chodzi bowiem o to, by jako jedno
zamówienie traktowane były wszystkie prace, które zmierzają do realizacji (albo np. poprawy stanu) obiektu
budowlanego rozumianego jako obiekt lub kompleks obiektów spełniających określoną funkcję techniczno-
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 23 z 58
użytkową.
Mając na uwadze powyższe, Prezes UZP stwierdził, że „przedmiotem zamówienia zarówno w postępowaniu nr 1,
jak i nr 2 jest przebudowa ciągu dróg powiatowych oraz - w postępowaniu nr 1 - modernizacja mostów.
Szczegółowy zakres robót budowlanych w obu zamówienia jest bardzo zbliżony, natomiast połączenie
przebudowy drogi i mostów w jednym zamówieniu świadczy o tym, iż jest możliwa realizacja obu elementów
przez tego samego wykonawcę, co świadczy o istotnym podobieństwie w zakresie sposobu realizacji ww. robót.
Nie ulega zatem wątpliwości, że roboty budowlane objęte przedmiotowymi zamówienia są tego samego rodzaju i
o tym samym przeznaczeniu. Zatem obydwa zamówienia należy potraktować łącznie jako realizację jednego
obiektu budowlanego („budowla stanowiącą całość techniczno-użytkową” - w myśl przepisów Prawa
budowlanego; „wynik robót budowlanych lub inżynieryjnych, traktowanych jako całość, które może samodzielnie
spełniać określoną funkcję gospodarczą lub techniczną” - w myśl przepisów prawa unijnego), czy też jako jedno
przedsięwzięcie budowlane (w myśl przepisów prawa unijnego), polegające na remoncie dróg i mostów na
określonym obszarze, udzielane przez tego samego zamawiającego i mające takie samo przeznaczenie
techniczne - funkcję transportową. Jest to tym bardziej uzasadnione, że odcinek drogi nr (…) - zamówienie nr 1 -
jest połączony (stanowi jedną całość) z odcinkiem drogi nr (…) - zamówienie nr 2. Ww. odcinki dróg przebiegają
wprawdzie przez dwie różne gminy, nie może to jednak stanowić uzasadnienia dla rozdzielenia zamówień
tożsamych przedmiotowo i oddzielnego oszacowania ich wartości”.
Prezes UZP nie zgodził się z zamawiającym, że „modernizowane ciągi dróg oraz most stanowią kilka odrębnych
obiektów budowlanych. Po pierwsze, sam zamawiający połączył w ramach jednego zamówienia roboty
budowlane dotyczące dróg i przebiegających w ich sąsiedztwie mostów, co oznacza, że uznał je łącznie za jeden
obiekt budowlany o tym samym przeznaczeniu, którego wartość szacunkową należy zsumować. Po drugie,
funkcjonalną całość robót budowlanych w niniejszej sprawie stanowi połączony ciąg dróg wraz z mostami, nie zaś
odrębnie poszczególne odcinki dróg w tym samym powiecie”.
W ocenie Prezesa UZP „W odniesieniu do przesłanki dotyczącej tożsamości czasowej należy podkreślić, że w
momencie wszczęcia postępowania nr 1 zamawiający posiadał wiedzę co do pełnego zakresu i wartości obydwu
zamówień. Potrzeba udzielenia obydwu zamówień uwidoczniła się już w momencie złożenia wspólnego wniosku
o dofinansowanie przedsięwzięcia w 2008 r. Wprawdzie zakres zamówienia nr 2 uległ rozszerzeniu w stosunku
do pierwotnie przedstawionego w ww. wniosku, jednak nie sposób uznać, że w momencie wszczęcia pierwszego
postępowania (17.03.2010 r.) zamawiający nie miał wiedzy o nowych robotach wchodzących w skład zamówienia
nr 2, zważywszy, iż wniosek o dofinansowanie zamówienia nr 2 został złożony w dniu 12.02.2010 r.”. oraz
„Przewidując potrzebę udzielenia dwóch tożsamych przedmiotowo zamówień, zamawiający miał obowiązek
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 24 z 58
oszacować łącznie ich wartość, niezależnie od kwestii otrzymania decyzji o dofinansowaniu tych zamówień.
Należy przy tym zauważyć, że ustawa Pzp przewiduje możliwość unieważnienia wszczętego postępowania w
razie nieprzyznania środków na dofinansowanie (art. 93 ust. 1a). Niedopuszczalna jest interpretacja wskazująca,
że ilość projektów skierowanych do dofinansowania przekłada się wprost na liczbę zamówień i sposób
szacowania ich wartości.
Przyjęcie powyższej interpretacji prowadzi bowiem do sytuacji, że o sposobie szacowania wartości zamówień i
ewentualnie dzielenia ich na części nie będą decydowały obiektywne przesłanki, lecz subiektywne działania
zamawiającego, np. w zakresie liczby składanych wniosków, terminów ich składania, zakresu przedmiotowego
wniosków itd. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w przedmiotowym stanie faktycznym, gdzie późniejsze
otrzymanie decyzji o dofinansowaniu zamówienia nr 2 wynikało z późniejszego złożenia wniosku o
dofinansowanie, a więc z czynności i decyzji samego zamawiającego. Nie jest wykluczone, że gdyby
zamawiający złożył dwa wnioski jednocześnie, otrzymałby pozytywną decyzję w tym samym czasie”. Prezes UZP
uznał również, że została spełniona przesłanka odnosząca się do możliwości realizacji obu przedmiotów
zamówienia przez jednego wykonawcę, ponieważ wykonawcy, którzy złożyli najkorzystniejsze oferty w pierwszym
postępowaniu, brali jednocześnie udział w drugim postępowaniu. Ponadto, jak wynika ze stanu faktycznego obu
postępowań, także pozostali wykonawcy biorący udział w pierwszym z nich, składali następnie oferty w ramach
drugiego postępowania. Zamawiający nie wniósł zastrzeżeń do wyników kontroli.
WARTO WIEDZIEĆ O TYM, ŻE …
Czy będzie naruszeniem przepisów Pzp zamieszczenie SIWZ na stronie internetowej w dniu 27 grudnia, jeżeli ogłoszenie o zamówieniu
zostanie opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 grudnia? (zobacz przeciwne stanowiska Krajowej Izby
Odwoławczej)
Czy w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej kształtuje się nowa linia orzecznicza dotycząca wniesienia wadium przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia?
Zamawiający może obalić zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych
potrzebach
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 25 z 58
Wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień
oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Przepisy Pzp nie przewidują natomiast zwrócenia się wykonawcy do zamawiającego o wyjaśnienie wezwania do
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp (zob. wyrok z dnia 24 listopada 2014 r., KIO 2353/14).
Termin, który zamawiający może wyznaczyć na złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub do udzielania
wyjaśnień oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 3, lub pełnomocnictw nie został przez
ustawodawcę określony. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów musi być jednoznaczne i zrozumiałe dla
wykonawcy, tak aby był on w stanie stwierdzić, jakich oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1 Pzp, zamawiający żąda w wezwaniu. Treść wezwania nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca
zmuszony będzie domyślać się, w jakim zakresie ma zostać dokonane uzupełnienie, dlatego w wezwaniu
zamawiający musi wskazać, jakich wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, wykonawca nie złożył lub złożył z błędami, a także na czym polega błąd w tych
oświadczeniach lub dokumentach, a w przypadku pełnomocnictwa - na czym polega wadliwość pełnomocnictwa.
W wyroku z dnia 2 lipca 2014 r., KIO 1208/14 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Wezwanie do
uzupełniania dokumentów powinno szczegółowo, precyzyjnie, w sposób jednoznaczny wskazywać, co do jakich
dokumentów (bądź braków dokumentów) załączonych do oferty Zamawiający ma zastrzeżenia. W przypadku
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 26 z 58
niewykazania w ofercie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający powinien określić, jakiego
dokumentu brakuje, na potwierdzenie którego z warunków, bądź w jakim dokumencie jest błąd, względnie czy
dokument nie potwierdza spełnienia danego warunku. Zamawiający powinien wskazać, czy błąd/nieścisłość/brak
upatruje w wykazie prac, czy w dokumentach go poświadczających. Jedynie precyzyjne wezwanie, w razie braku
satysfakcjonującej odpowiedzi, może prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Precyzyjnym
wezwaniem nie jest przytoczenie opisu spełnienia warunków udziału z SIWZ czy opis formy dokumentów, które
Zamawiający uzna za dowody na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu”.
W wyroku z dnia 19 maja 2014 r., KIO 846/14 Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że „Zgodnie z
utrwalonym orzecznictwem Izby, wezwanie kierowane do wykonawcy w tym trybie powinno obejmować
precyzyjne i jednoznaczne wskazanie, jakie elementy warunku udziału w postępowaniu nie zostały wykazane i
dlaczego. W ocenie Izby, z obowiązku wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p., nie zwalnia
zamawiającego fakt, iż odwołujący samodzielnie uzupełnił dokumenty (...). W świetle ww. przepisu jedynymi
okolicznościami, które uprawniają zamawiającego do rezygnacji z obowiązku wezwania jest konieczność
unieważnienia postępowania lub konieczność odrzucenia oferty odwołującego. Wezwanie do uzupełnienia
dokumentów może mieć miejsce tylko jeden raz, (chociaż wprost nie wynika to z treści art. 26 ust. 3 P.z.p.) w
odniesieniu do tego samego dokumentu. Ponowione wezwanie do uzupełnienia dokumentów - w przypadku
nieprecyzyjnego lub nieprawidłowego pierwszego wezwania nie stanowi wezwania drugiego, lecz nadal jest
pierwsze, gdyż tylko takie wezwanie odzwierciedla prawidłowe zastosowanie się Zamawiającego do obowiązku
wynikającego z art. 26 ust. 3 P.z.p.
Dokonanie wezwania w sposób ogólny, bez wskazania konkretnych problemów występujących w ocenie
Zamawiającego, nie może pociągać za sobą negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, co potwierdza
orzecznictwo, np: wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1530/08, wyrok KIO z dnia 19
października 2011 r., sygn. akt: KIO 2148/11, wyrok KIO z dnia 14 lipca 2010 r., sygn. akt: KIO 1359/10; wyrok
KIO z dnia 19 października 2011 r., sygn. akt: KIO 2148/11; wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2010 r., sygn. akt: KIO
1582/10; wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2010 r., sygn. akt: KIO 1582/10.”.
Termin składania oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
Termin, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp powinien być realny i umożliwić wykonawcom uzupełnienie żądanych
przez zamawiającego oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw. Zamawiający określając termin, o którym
mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, powinien uwzględnić dzień, w którym wykonawca przy zachowaniu należytej
staranności powinien zapoznać się z treścią wezwania oraz możliwości wykonawcy co do uzupełninia
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 27 z 58
wymaganych oświadczeń i dokumentów w terminie wskazanym w wezwaniu. W wyroku z dnia 15 kwietnia 2014
r., KIO 691/14 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Odpowiedni termin to (…) termin, który jest realny do
dochowania w danej sytuacji. Niewątpliwie termin do uzupełnienia dokumentów doręczony w piątek po południu, a
upływający w poniedziałek, jest terminem krótkim. Choć formalnie trzydniowy, w praktyce skraca się do jednego
dnia. (…). Zasadą oczywiście jest, że wykonawca powinien dysponować wszystkimi dokumentami w dniu
składania ofert, jednak skoro ustawodawca dopuścił uzupełnianie dokumentów - nie można wykluczyć, że w
niektórych przypadkach zajdzie konieczność pozyskania dokumentu od osoby trzeciej; wykonawca dopiero po
otrzymaniu wezwania może się zorientować, o jaki dokument chodzi.”.
W wyroku KIO z dnia 26 czerwca 2013 r., KIO 1393/13, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do stanowiska
odwołującego, że termin określony w wezwaniu przypadał w trakcie tzw. „długiego weekendu” uznała, że
„odwołujący jako uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia winien był przewidzieć, że również w trakcie
trwania, jak to określono tzw. „długiego weekendu”, może wystąpić konieczność uzupełnienia dokumentów lub
udzielenia wyjaśnień w ramach omawianego postępowania, a zatem nie na nikim innym, a właśnie na
odwołującym spoczywał ciężar zapewnienia niezakłóconej pracy w spółce, a także zorganizowanie pracy w ten
sposób, aby umożliwić wywiązanie się spółce z wszelkich obowiązków związanych z przedmiotowym
postępowaniem.”.
W wyroku z dnia 11 kwietnia 2014 r., KIO 631/14 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła natomiast, że
„Wyznaczenie wykonawcy na uzupełnienie dokumentów terminu kilkudniowego w warunkach postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego i szybkości tego postępowania i generalnie krótkich terminów ustawowych nie
jest czymś nadzwyczajnym. Istotą wezwania do uzupełniania dokumentów jest możliwość przedłożenia przez
wykonawcę dokumentów, które miały potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu (bądź też
dokumentów przedmiotowych), które wykonawca powinien posiadać już w momencie upływu terminu składania
ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oczekiwanie ze strony wykonawcy,
prezentowane w treści rozpoznawanego przez Izbę odwołania, że termin na uzupełnienie dokumentów musi
pozwolić wykonawcy na pozyskanie nowych osób i odpowiednich dla nich dokumentów dla potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, jest nieuprawnione. Wykonawca przede wszystkim na dzień
składania ofert (upływ terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) powinien
dysponować określonym potencjałem i dokumentami go potwierdzającymi.”.
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 28 z 58
Wezwanie do złożenia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub
pełnomocnictw jest czynnością jednokrotną
Wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp jest traktowane jako czynność jednokrotna i ponowne wzywanie
wykonawcy nie jest dopuszczalne (zob. wyroki: z dnia 20 lipca 2012 r., KIO 1418/12, z dnia 27 stycznia 2009 r.,
KIO/UZP 27/09). Zamawiający jest obowiązany wezwać wykonawcę ponownie do złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień, jeżeli treść pierwszego wezwania może wprowadzić wykonawcę w błąd i
spowodować, że wykonawca nie złoży lub nie uzupełni wymaganego oświadczenia lub dokumentu lub nie dokona
prawidłowego poprawienia wymaganego oświadczenia lub dokumentu. Wykonawca nie może być również
obciążany skutkami niejednoznacznego wezwania zamawiającego. Treść wezwania nie może prowadzić do
sytuacji, gdy wykonawca zmuszony będzie domniemywać, jakie oświadczenia lub dokumenty powinien uzupełnić.
Istota kary umownej, zwłoka, czy opóźnienie,
wysokość kary umownej a rażąco
wygórowana kara umowna
Istota kary umownej
Stosowanie kary umownej wynika z możliwości dochodzenia zapłaty kwoty pieniężnej za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. można bowiem zastrzec w umowie,
że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego
nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Kara umowna to swego rodzaju odszkodowanie służące
naprawieniu szkody wyrządzonej wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.
Stosownie do art. 471 k.c. przesłanką uzasadniającą zwolnienie dłużnika od obowiązku naprawienia szkody
wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania jest wykazanie przez niego, że niewykonanie
lub nienależyte, wykonanie jest następstwem okoliczności za które nie ponosi on odpowiedzialności. W
konsekwencji w razie kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania zobowiązania, kara należy się
jedynie, gdy dojdzie do zwłoki dłużnika (art. 476 k.c.). Dłużnik (wykonawca) może się uwolnić od obowiązku
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 29 z 58
zapłaty kary umownej, jeżeli obali wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu
świadczenia jest następstwem okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność.
Zgodnie z art. 473 § 1 k.c. strony mogą umownie rozszerzyć odpowiedzialność dłużnika. Jeżeli w umowie w
sprawie zamówienia publicznego zamawiający zastrzegł kary umowne w każdym wypadku niewykonania
zobowiązania, bez znaczenia dla obowiązku zapłaty kary umownej będą przyczyny, które spowodowały
niedotrzymanie przez wykonawcę terminu wykonania zobowiązania. Odpowiedzialność wykonawcy w zakresie
kary umownej bez względu na przyczynę niewykonania przedmiotu zamówienia musi być w umowie wyraźnie
określona, ponieważ nie ma podstaw do dorozumienia rozszerzonej odpowiedzialności dłużnika (zob. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 6 października 2010 r., II CSK 180/10). Kara umowna przysługuje także w takim przypadku
gdy zamawiający nie poniósł żadnej szkody z powodu nienależytego wykonania umowy mimo, że przepis mówi o
prawie do kary „bez względu na wysokość poniesionej szkody” (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z
dnia 18 lutego 2015 r., I ACa 967/14).
Opóźnienie, czy zwłoka
Jeśli uchybienie wykonawcy polega na niedotrzymaniu terminu wykonania zamówienia publicznego, kara
umowna, w razie jej zastrzeżenia, typowo należna jest za opóźnienie albo za zwłokę wykonawcy.
W przypadku zastrzeżenia kary umownej za opóźnienie znaczenie mają przyczyny leżące u podstaw opóźnienia
oraz zawinienie dłużnika (wykonawcy). Zwłoka w rozumieniu art. 476 k.c. jest opóźnieniem kwalifikowanym
dłużnika, wynikającym z okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Opóźnienie nie jest zwłoką tylko
wówczas, gdy wykonawca udowodni, że nastąpiło z przyczyn za które on odpowiedzialności nie ponosi, natomiast
zamawiający musi tylko wykazać, że dostawa, usługa lub robota budowlana nie została wykonana w terminie.
Zamawiającego nie obciąża natomiast dowód, że przybrało ono postać zwłoki. Przy czym ocena, czy chodzi o
okoliczności, za które wykonawca ewentualnie odpowiada, powinna być dokonana według ogólnych zasad
odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania2.
Zgodnie z art. 476 k.c. dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie
jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to
wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik
odpowiedzialności nie ponosi. Z art. 476 k.c. należy zatem wyprowadzić wniosek, że wykonawca dopuszcza się
2 Tak w wyrokach Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 25 maja 2006 r., I ACa 1229/05, z dnia 22 czerwca 2006 r., I ACa 2321/05, z dnia 29 września 2010 r., V ACa 208/10 oraz wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 września 2011 r., V CSK 427/10 oraz z dnia 4 lutego 2011 r., III CSK 161/10.
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 30 z 58
zwłoki, jeżeli opóźnia się z wykonaniem zamówienia publicznego, a opóźnienie to jest następstwem okoliczności,
za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Z przepisu art. 476 k.c. wynika domniemanie prawne, że nie
dotrzymując terminu, wykonawca pozostaje w zwłoce, czyli niewykonanie przedmiotu zamówienia publicznego w
terminie wynikło z przyczyn, za które wykonawca odpowiada. Wobec tego zamawiający nie musi udowadniać, że
niedotrzymanie terminu wykonania zamówienia publicznego jest spowodowane okolicznościami, za które
wykonawca odpowiada. Obowiązkiem zamawiającego jest tylko wykazanie, że termin wykonania zamówienia
publicznego upłynął bezskutecznie. Jeżeli wykonawca twierdzi, że nie popadł w zwłokę, lecz w opóźnienie zwykłe
niestwarzające negatywnych dla niego następstw prawnych, topo winien tę okoliczność wykazać.
Dla zwłoki decydujące znaczenie ma okoliczność, że jest to uchybienie terminowi świadczenia, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność. Zwłoka jest szczególnym przypadkiem nienależytego wykonania
zobowiązania, natomiast podstawową okolicznością obciążającą wykonawcę jest także w tym wypadku jego wina
nieumyślna w postaci niedbalstwa. Zgodnie bowiem z art. 472 k.c., jeżeli ze szczególnego przepisu ustawy albo z
czynności prawnej nie wynika nic innego, dłużnik odpowiedzialny jest za niezachowanie należytej staranności.
W wyroku z dnia 16 stycznia 2013 r., II CSK 331/12, Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że obowiązek zapłaty kary
umownej za opóźnienie powstaje wówczas, gdy naruszenie zobowiązania powstało na skutek okoliczności, za
które dłużnik ponosi odpowiedzialność. W wyroku II CSK 331/12 Sąd Najwyższy wskazał również, że nie można
żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające z art. 471 K.c. domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu
świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Zastrzec należy, że
dochodząc kary umownej w opisywanym przypadku, wierzyciel nie musi udowadniać, że nieterminowe wykonanie
zobowiązania nastąpiło na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. To dłużnika obciąża
natomiast dowód braku odpowiedzialności za wskazane zdarzenie. Powyższe nie oznacza, iż nie jest możliwe
przyjęcie w umowie, że odpowiedzialność dłużnika (wykonawcy) jest szersza i obejmuje nawet okoliczności
niezawinione przez niego. Przepis art. 472 K.c. statuuje odpowiedzialność dłużnika w reżimie odpowiedzialności
kontraktowej na zasadzie winy (za niezachowanie należytej staranności). Przepis ten ma jednak charakter
względnie obowiązujący dopuszcza więc możliwość modyfikowania granicy i zasady odpowiedzialności dłużnika.
Dłużnik może więc przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie zobowiązania z powodu
oznaczonych okoliczności, także tych niezależnych od niego (art. 473 § 1 k.c.). Dla osiągnięcia takiego rezultatu
bardzo istotny jest właściwy sposób redakcji poszczególnych postanowień umownych. Powinien z nich wynikać, w
sposób nie budzący wątpliwości, zamiar stron rozszerzenia odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie
zobowiązania. Redagując umowę, należy mieć więc na względzie, że zastrzeżenie w umowie kary umownej „za
opóźnienie”, bez wskazania dodatkowych przesłanek zmiany reżimu odpowiedzialności dłużnika
(zamawiającego), niekoniecznie oznacza, iż wierzyciel (zamawiający) będzie miał możliwość skutecznego
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 31 z 58
dochodzenia kary umownej w każdym przypadku opóźnienia się dłużnika (wykonawcy) w wykonaniu
zobowiązania (zamówienia publicznego).
Skoro nienależyte wykonanie umowy zostało spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialność ponos i
wyłącznie wierzyciel (zamawiający) to dłużnik (wykonawca) nie może być zobowiązany do zapłaty kary umownej
(zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 września 2013 r., I CSK 748/12, LEX nr 1378171).
Do kategorii przesłanek negatywnych kary umownej zalicza się brak winy dłużnika.
Wykazanie przez dłużnika brak winy powoduje uchylenie obowiązku świadczenia kary umownej w tych
stosunkach zobowiązaniowych, w których dłużnik odpowiada na zasadzie winy. Podkreślić należy, że użycie
ogólnego sformułowania o karze umownej „za opóźnienie” także nie czyni jej niezależną od przyczyn
niedochowania terminu spełnienia świadczenia.
Od kary umownej odróżnić należy dopuszczalne zastrzeżenie o charakterze gwarancyjnym, nakładające
obowiązek zapłaty określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania (niewłaściwego wykonania) zobowiązania
wskutek okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, do którego nie stosuje się przepisów o karze
umownej. Taki charakter będzie miało postanowienie umowne w brzmieniu „za uchybienie terminu”, „bez względu
na przyczynę niewykonanie lub niewłaściwe wykonanie zobowiązania”.
Nie ma przeszkód prawnych, aby wykonawca, na podstawie art. 473 § 1 k.c. przyjął w umowie odpowiedzialność
za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania także z powodu okoliczności niezawinionych.
Możliwość rozszerzenia (zaostrzenia) zakresu odpowiedzialności wykonawcy jest nieograniczona, ponieważ art.
473 § 1 k.c. w tym zakresie nie określa żadnych granic.
Za dopuszczalną należy uznać także możliwość, że odszkodowanie za nienależyte wykonanie umowy może
przysługiwać zamawiającemu, jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy będzie następstwem innych
okoliczności, niż tylko zawinione zachowanie wykonawcy. Jeżeli postanowienia zawartej umowy w sprawie
zamówienia publicznego określają rozszerzony zakresu odpowiedzialności w stosunku do uregulowanej
ustawowo i zastrzegają karę umowę z tytułu opóźnienia w wykonaniu lub nienależytym wykonaniu umowy, to bez
znaczenia są przyczyny, które spowodowały niedotrzymanie przez wykonawcę terminu wykonania przedmiotu
umowy i ocena czy opóźnienie ma formę kwalifikowaną, zależną od winy.
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 32 z 58
Wysokość kary umownej a rażąco wygórowana kara umowna
Sąd może miarkować karę umowną w dwóch przypadkach określonych w art. 484 § 2 k.c. Jeżeli zobowiązanie
zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku,
gdy kara umowna jest rażąco wygórowana, a także gdy pomiędzy odszkodowaniem, jakie wierzyciel otrzymałby w
razie dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych, a karą umowną zachodzi rażąca dysproporcja.
W wyroku z dnia 14 sierpnia 2014 r., I ACa 351/14, Sąd Apelacyjny w Katowicach zwrócił uwagę, że „Pojęcie
rażącego wygórowania kary umownej jest zwrotem niedookreślonym, brak jednoznacznego wskazania kryteriów
rozstrzygających o nadmiernej wysokości kary ma na celu uelastycznienie stosowania konstrukcji miarkowania.
Sąd ma zatem możliwość dostosowania przyjętych kryteriów oceny do występujących postanowień kontraktowych
dotyczących kary umownej, do okoliczności faktycznych i skutków niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania. Najbardziej ogólnym kryterium oceny jest stosunek pomiędzy wysokością kary umownej, a
wartością całego zobowiązania głównego. Dopuszczalne jest również przyjęcie jako punktu odniesienia wartości
świadczenia spełnionego przez dłużnika z opóźnieniem. Dokonując oceny wysokości kary umownej sąd może
brać również pod rozwagę takie elementy jak zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika powinności
kontraktowych, wagę naruszonych postanowień kontraktowych, zagrożenie dalszymi naruszeniami powinności
kontraktowych, zgodny zamiar stron w zakresie ustalenia celu zastrzeżenia kary w określonej wysokości. Z
konstrukcji drugiej przesłanki, tj. wykonania zobowiązania w znacznej części wynika natomiast, że punktem
odniesienia jest pełne wykonanie zobowiązania przez dłużnika.”.
Rażąco wygórowana kara umowna to zarówno sytuacja, gdy zachwiana zostanie relacja pomiędzy wysokością
wynagrodzenia za wykonanie zobowiązania a wysokością kary umownej zastrzeżonej za opóźnienie w wykonaniu
przedmiotu umowy, z uwzględnieniem okresu opóźnienia, jak i wtedy (co jest zasadniczym kryterium miarkowania
kary umownej z uwagi na jej rażące wygórowanie), gdy zachwiany został stosunek wysokości zastrzeżonej kary
umownej do wysokości doznawanej szkody (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2007 r., V CSK
139/07 oraz uchwałę składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03). Kara
umowna jest bowiem surogatem odszkodowania, zastrzeżonym w określonej wysokości i nie może prowadzić do
nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 września
2010 r., V ACa 267/10).
W wyroku z dnia 27 lutego 2013 r., I ACa 99/13, Sąd Apelacyjny we Wrocławiu zwrócił uwagę, że „Rozważając
zasadność żądania miarkowania kary umownej należy mieć na uwadze, że art. 484 § 2 k.c. statuuje wyjątek od
zasady pacta sunt servanda i od regulacji określonej w przepisach art. 3531 k.c., art. 354 § 1 k.c. oraz od
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 33 z 58
sformułowanej w art. 484 § 1 k.c. zasady, że w razie wyrządzenia wierzycielowi szkody przysługuje mu kara
umowna w zastrzeżonej wysokości, bez względu na wysokość tej szkody. Nie może być więc interpretowany
rozszerzająco. Ustawodawca nie wskazał stanów faktycznych uzasadniających miarkowanie kary umownej,
pozostawiając ich ustalenie uznaniu sędziowskiemu uwzględniającemu okoliczności konkretnej sprawy. Jak
wynika z orzecznictwa norma ta może znaleźć zastosowanie zawsze wówczas, gdy w świetle oceny określonego
stanu faktycznego można mówić o tym, że kara umowna w zastrzeżonej wysokości jawić się będzie jako
nieadekwatna. Katalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej nie jest zamknięty. Stosując
instytucję miarkowania, sąd powinien mieć na względzie podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja
stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte
wykonanie umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł, bez
konieczności precyzyjnego wyliczania jej wysokości, co znakomicie ułatwia realizację dochodzonego
uprawnienia.”. Ponadto, Sąd zwrócił uwagę, że „Najbardziej ogólnym wyznacznikiem jest stosunek pomiędzy
wysokością kary a wartością całego zobowiązania głównego, odniesienie do wartości świadczenia spełnionego
przez dłużnika z opóźnieniem, porównanie jej z wartością szkody powstałej po stronie wierzyciela wskutek
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Wśród kryteriów miarkowania wskazuje się takie
elementy, jak: zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika powinności kontraktowych; wagę naruszonych
postanowień kontraktowych (obowiązki główne, obowiązki uboczne); zagrożenie dalszymi naruszeniami
powinności kontraktowych (zwłaszcza w razie powiązania kary umownej z obowiązkiem zaniechania określonych
działań przez dłużnika); zgodny zamiar stron w zakresie ustalenia celu zastrzeżenia kary umownej w określonej
wysokości (np. uwypuklenie przez strony funkcji represyjnej).”.
Sąd Apelacyjny w Szczecinie, w wyroku z dnia 28 listopada 2013 r., I ACa 539/13, LEX nr 1439268, zwrócił
natomiast uwagę, że „Orzecznictwo Sądu Najwyższego dopuszcza możliwość uwzględnienia stosunku między
wysokością kary umownej a wartością wykonanego z opóźnieniem zobowiązania jako miernika oceny wysokości
kary umownej. Wskazuje się przy tym, że jeżeli kara umowna jest równa bądź zbliżona do wartości zobowiązania,
można ją uznać za rażąco wygórowaną (zob. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 20 maja 1980 r., I CR 229/80,
OSNCP 1980, Nr 12, poz. 243; z dnia 19 kwietnia 2006 r., V CSK 34/06, niepubl., czy z dnia 23 maja 2013 r., IV
CSK 644/12).”.
Ocenę, czy kara w danym przypadku jest rażąco wygórowana w rozumieniu art. 484 § 2 k.c. należy dokonać w
kontekście całokształtu okoliczności sprawy, uwzględniając przedmiot umowy, okoliczności, na jakie kara
umowna została zastrzeżona, cel tej kary, sposób jej ukształtowania, okoliczności, w jakich doszło do sytuacji
uzasadniającej naliczenia kary, wagę i zakres nienależytego wykonania umowy, stopień winy, charakter
negatywnych skutków dla drugiej strony itp. (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 24 kwietnia 2014
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 34 z 58
r., I ACa 26/14).
W wyroku z dnia 25 września 2013 r., VI Ga 173/13, Sąd Okręgowy w Rzeszowie stwierdził, że „wysokość kary
umownej (12.500 zł), w stosunku do wartości całego zobowiązania głównego (29.000 zł), wynosząc więc blisko
połowę całego wynagrodzenia (43%), stanowiła zbyt znaczącą część wynagrodzenia powodów, biorąc także pod
uwagę skomplikowany zakres zamówienia i czasookres zwłoki.”.
W wyroku z dnia 16 stycznia 2013 r., I ACa 1309/12, Sąd Apelacyjny w Krakowie wskazał natomiast, że
„Judykatura stworzyła swoisty katalog mierników oceny wysokości kar umownych. Jednym z podstawowych, a
jednocześnie najbardziej ogólnych kryteriów, w oparciu o które dokonuje się oceny wysokości kary umownej,
celem stwierdzenia, czy jest ona rażąco wygórowana, jest stosunek pomiędzy wartością kary umownej a
wartością całego zobowiązania głównego. Kryterium miarkowania stanowi także stosunek wysokości zastrzeżonej
kary do wysokości wynagrodzenia wykonawcy (wyrok SA w Katowicach z dnia 17 grudnia 2008 r., V ACa 483/08,
LEX 491137). Do tego kryterium nawiązuje zresztą trafnie Sąd I instancji wskazując, że wyliczona kara umowna
jest rażąco wygórowana, gdyż zachwiana została relacja pomiędzy wysokością wynagrodzenia umownego a
wysokością kary umownej z uwzględnieniem okresu opóźnienia.”. Nie sposób zatem nie przyjąć, że kara umowna
jest również rażąco wygórowana, jeżeli zachwiana zostanie relacja pomiędzy wartością kary umownej za zwłokę
w wykonaniu etapu (części) robót budowlanych a wartością wynagrodzenia za wykonanie tego etapu robót
budowlanych z uwzględnieniem okresu opóźnienia (jeżeli wartość kary umownej za zwłokę w wykonaniu etapu
(części) robót budowlanych jest równa bądź zbliżona do wartości wynagrodzenia za wykonanie etapu robót
budowlanych z uwzględnieniem okresu opóźnienia).
Kary umowne w umowie w sprawie zamówienia
publicznego a zasada równości stron stosunku
zobowiązaniowego w umowie w sprawie
zamówienia publicznego
Zgodnie z zasadą swobody umów wyrażoną w art. 3531 k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Należy jednak zwrócić uwagę, że w ramach zamówień
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 35 z 58
publicznych zasada swobody umów doznaje trojakiego ograniczenia: po pierwsze zamawiający nie może
swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie to zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po
trzecie: strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Co do drugiego ograniczenia należy zauważyć,
że zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp zamawiający zobowiązany jest zawrzeć w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia „istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy
w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od
wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach”. Z art. 36 ust. 1
pkt 16 Pzp wynika, że zamawiający nie tylko jest obowiązany do ustalić warunki umowy, ale również ma
uprawnienie do ich ukształtowania zgodnie ze swoimi potrzebami i wymaganiami. Wskazuje na to wyraźnie treść
art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp: „jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie
zamówienia publicznego na takich warunkach”.
W wyroku z dnia 29 stycznia 2014 r., KIO 69/14, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do ograniczenia zasady
swobody umów oraz wysokości kar umownych w umowie w sprawie zamówienia publicznego stwierdziła, że
„Zasada równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu zasady
swobody umów (art. 3531 k.c.), a pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika
wprost z przepisów ustawy zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na korzyść zamawiającego.
Zamawiający działa w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb publicznych i ryzyko niepowodzenia
zamierzonego celu prowadzi do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem, ryzyko
zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które
występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 czerwca 2010
r., sygn. akt KIO/UZP 1189/10).
W wyroku z dnia 22 grudnia 2008 r. KIO/UZP 1431/08, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Na gruncie
p.z.p., kara umowna ma szczególne znaczenie. Bardzo istotna jest funkcja rewencyjno - wychowawcza, z punktu
widzenia której, kara umowna ma stanowić zaporę dla dokonywania naruszeń, a skuteczną barierą będzie wtedy,
kiedy jej dolegliwość będzie miała znaczenie, w sensie finansowym, dla wykonawcy.”
W wyroku z dnia 28 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 469/09, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że „Prawo zamówień
publicznych wprowadza ograniczenia swobody umów, bowiem już na etapie Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p., Zamawiający zobowiązany jest określić istotne dla
stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli Zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z
nim umowę na takich warunkach. Zatem to do Zamawiającego należy określenie warunków umowy. W ocenie
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 36 z 58
Izby, Zamawiający ma prawo użyć dozwolonych przepisami prawa środków zabezpieczających interes
Zamawiającego, bowiem opóźnienia w realizacji zamówienia, niewykonanie umowy lub jej nienależyte wykonanie
mogą skutkować dla Zamawiającego poważnymi konsekwencjami.”.
Na charakter prewencyjny, szczególnie istotny w realizacji umów dotyczących zamówień publicznych, gdzie
Zamawiający nie może w sposób dowolny wybrać kontrahenta, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę w
wyroku z dnia 11 listopada 2008 r., KIO/UZP 779/08.
Zachwianie równości stron stosunku cywilnoprawnego w rozumieniu art. 353¹ k.c. poprzez naruszenie zasady
swobody umów nie powoduje samoistnie naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), jeżeli nie dochodzi do zróżnicowania sytuacji danego wykonawcy na
skutek naruszenia tych zasad. O naruszeniu zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców wskutek określonego postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego można mówić w
przypadku, gdy istnieje bezpośredni lub pośredni wpływ na tych postanowień na możliwość ubiegania się
wykonawcy o udzielenie zamówienia na równi z innymi wykonawcami znajdującymi się w identycznej sytuacji
prawnej i faktycznej (zob. wyrok z dnia 1 marca 2014 r., KIO 360/12).
W wyroku z dnia 14 lipca 2011 r., XII Ga 314/11, LEX nr 1124956, Sąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił uwagę, że
„(…) warunki umowne są identyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w
postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany
stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę. (…) o ile postanowienia SIWZ nie naruszają
obowiązujących przepisów (a tak jest w niniejszej sprawie), Wykonawca nie może zarzucać Zamawiającemu, że
poszczególne elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 3531 k.c. Wykonawca ma swobodę zawarcia
umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może
zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla
Wykonawcy”. Wobec powyższego w ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia
we wzorze umowy - poprzez określenie terminu realizacji zamówienia - a wykonawca może nie złożyć oferty na
tak postawionych warunkach. Jednak składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i
odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową.”.
Zamawiający, jako podmiot uprawniony do właściwie jednostronnego określenia treści umowy w sprawie
zamówienia publicznego, nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Określając treść umowy w sprawie
zamówienia publicznego musi mieć na uwadze ograniczenia wynikające z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c., zgodnie z
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 37 z 58
którym nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego.
W wyroku z dnia 10 maja 2016 r., KIO 654/16, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do wysokości kar
umownych w umowie w sprawie zamówienia publicznego zwróciła uwagę, że „Co do zasady, Zamawiający
uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy uwzględnieniu
zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c. strony zawierające umowę, mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub
zasadom współżycia społecznego. O ile zasada swobody umów wymaga konsensusu obu stron, o tyle na gruncie
zamówień publicznych doznaje ona trojakiego ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie
wybrać kontrahenta, po drugie - zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie -
strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej.
Drugie z tych ograniczeń wiąże się z regulacją art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p., zgodnie z którą zamawiający
zobowiązany jest zawrzeć w treści SIWZ istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli
zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich
warunkach.
Wynika z tego również uprawnienie Zamawiającego do ukształtowania postanowień zgodnie z jego potrzebami i
wymaganiami związanymi z celem zamówienia, którego zamierza udzielić. Można zatem powiedzieć, że
zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego
interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami.
Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła z twierdzeniami, że uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków
umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać
(„Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej
zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 k.c., zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który
by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony.”).
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła jednak uwagę, że „Przepisy ustawy P.z.p. modyfikują zasadę równości stron
stosunku zobowiązaniowego i stanowią specyficzne ograniczenie zasady swobody umów (art. 3531 k.c.), co
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 38 z 58
znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia
publicznego wynika expressis verbis z przepisów P.z.p. zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie
na korzyść Zamawiającego np. zabezpieczenie należytego wykonania umowy przez wykonawcę (art. 147 i nast.
P.z.p.), prawo odstąpienia przez zamawiającego od umowy (art. 145 P.z.p.). Zamawiający działa w interesie
publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć do
niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko Zamawiającego przewyższa
normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają
dwaj przedsiębiorcy.
Wskazać też należy, że Zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte
wykonanie zamówienia, obciążyć ich dodatkowym ryzykiem.”. W ocenie składu orzekającego „o ile nie występują
przesłanki wynikające z art. 3531 k.c. (niezgodność umowy z właściwościami stosunku prawnego, ustawą oraz
zasadami współżycia społecznego) nie uchybia zasadzie swobody umów, również z tego powodu, że wobec
wymagań określonych w SIWZ, wykonawca może nie złożyć oferty na ustalonych przez Zamawiającego
warunkach. Zamawiający nie jest także zobligowany do przewidzenia w przyszłej umowie kar umownych dla
siebie samego. Dopuszczalne jest również nakazanie wykonawcy wkalkulowania w cenę oferty kosztów
ewentualnych zmian umowy odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca wiedząc, że koszty
takich zmian będą leżały po jego stronie, może je uwzględnić w cenie oferty jako potencjalne ryzyko
gospodarcze.”.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła także stanowiska odwołującego, zgodnie z którym kary umowne mogą
przysługiwać wyłącznie gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z winy wykonawcy oraz
uznała, że „Zamawiający ma prawo do określenia wysokich standardów realizacji zamówienia, ma także prawo
obwarować obowiązki wykonawcy karami umownymi i oczekiwać, że przedmiot umowy zostanie wykonany
zgodnie z postanowieniami umowy.”.
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 39 z 58
Wyjaśnianie i zmiana treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w
trybie przetargu nieograniczonego
Wyjaśnianie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Problematyka wyjaśniania i zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w skrócie również „SIWZ”)
została uregulowana w art. 38 Pzp. Wyjaśnianie i zmiana treści SIWZ co do zasady są czynnościami o
odmiennym celu i znaczeniu. Nie można zatem zgodzić się ze stwierdzeniem zawartym w wyroku z dnia 7
sierpnia 2013 r., KIO 1794/13, że „W przepisach art. 38 P.z.p. nie sformułowano literalnie granicy dzielącej
wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, o których stanowi ust. 1 artykułu od zmiany treści,
o której stanowi ust. 4, za wyjątkiem wskazania terminów obligatoryjnego i fakultatywnego udzielenia wyjaśnień,
przyczyn zmiany specyfikacji, jako wymóg uzasadnionego przypadku, czy skutków tych czynności wynikających z
ust. 4a - 6 tego artykułu, które zostały przypisane zmianie specyfikacji, a nie wyjaśnieniom, co powinno być brane
pod uwagę przy podejmowaniu określonej czynności.”. Każdorazowo jeżeli wyjaśnienia treści SIWZ prowadzą do
nadania jej zapisom nowego znaczenia mamy do czynienia z modyfikacją jej treści (zob. wyrok z dnia 8 marca
2011 r., KIO 368/11). Na kwestię wyjaśnień i zmiany treści SIWZ zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 2 czerwca 2010 r. KIO 917/10 stwierdzając, że „W przypadkach, gdy wyjaśnienia nie wpływają na
zmianę treści specyfikacji lub ogłoszenia, a tylko uszczegółowiają tam znajdujące się postanowienia, zamawiający
może poprzestać tylko na wyjaśnieniach i nie dokonywać modyfikacji specyfikacji czy nie publikować zmian w
ogłoszeniu. Zamawiający nie musi także za każdym razem pisać, że w danym zakresie modyfikuje postanowienia
specyfikacji, gdyż i bez takich formuł wykonawcy i zamawiający muszą się stosować do wyjaśnień. Jednak
zastosowanie formuły mówiącej o modyfikacji specyfikacji w określonym fragmencie jest wskazane, bowiem
rozwiewa jakiekolwiek wątpliwości i kieruje uwagę odbiorcy na modyfikowane postanowienia, nawet, gdy czyta on
wyjaśnienia bez najwyższej koncentracji. Wyjaśnienia treści specyfikacji służą doprecyzowaniu, rozwinięciu
kwestii wynikających z postanowień w celu przedstawienia ich celowościowego rozumienia, niedoprecyzowanych
z rożnych przyczyn na etapie tworzenia SIWZ.”.
W wyroku z dnia 6 maja 2011 r., KIO 836/11 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła natomiast, że „Wyjaśnienia
treści siwz, o których mowa w art. 38 ust. 2 ustawy, stanowią uszczegółowienie, ewentualnie doprecyzowanie
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 40 z 58
opisu zawartego w siwz w zakresie przedstawionym przez wykonawców występujących z zapytaniami. Zatem,
wyjaśnienie nie może stanowić podstawy wprowadzenia innego wymagania niż zawarte w treści siwz, w tym
przypadku wyeliminowania możliwości stosowania urządzenia dopuszczonego pierwotnie, jako dowolne
elementy, ewentualnie inne urządzenia. Izba uznała, że udzielenie wyjaśnień rozbieżnych z pierwotną treścią
siwz, zawężających rodzaj urządzeń oddziaływania, jak zgodnie potwierdzono na rozprawie, wykracza poza
możliwość wynikającą z treści przepisu art. 38 ust. 2 ustawy.”.
„Wyjaśnić można treść czegoś co istnieje, dodanie nowej możliwości nie jest wyjaśnieniem, lecz zmianą SIWZ,
która winna powodować zmianę jego postanowień” (zob. wyrok z 28 marca 2011 r., KIO 545/11). „(...) częstą
praktyką zamawiających jest udzielanie wyjaśnień bez zmiany treści SIWZ. Praktyka ta może być aprobowana,
jeśli wyjaśnienia nie pozostawiają wątpliwości co do treści zmiany, natomiast nie mogą być wykorzystywane do
dowolnej interpretacji SIWZ.” (zob. wyrok z dnia 22 grudnia 2014 r., KIO 2593/14). W wyroku z dnia 28 stycznia
2015 r., KIO 110/15 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „(...) rzeczą zamawiającego jest wprowadzenie
w postępowaniu jasnych, jednoznacznych i niesprzecznych reguł postępowania, które nie będą dawały jego
uczestnikom pola do odgadywania i snucia domysłów co było zamiarem zamawiającego i jaki jest wymagany
przedmiot zamówienia. SIWZ opracowana na użytek postępowania winna być dokumentem czytelnym i
jednoznacznym. Udzielane zaś wyjaśnienia mają służyć wyeliminowaniu wątpliwości co do brzmienia SIWZ.
Mogą one także prowadzić do zmiany SIWZ, jeśli tylko Zamawiający - w związku z dokonaną zmianą - zapewnia
odpowiedni czas na składanie lub dostosowanie ofert. To zamawiający jest bowiem gospodarzem postępowania i
w jego gestii jest kształtowanie przedmiotu zamówienia - czy to w formule ukształtowania SIWZ w momencie
wszczęcia postępowania, czy też następczo - w toku postępowania, przy okazji udzielanych wyjaśnień do SIWZ.
Nie jest także przeszkodą dla uznania, że mamy do czynienia z pełnowartościową i skuteczną zmianą SIWZ fakt,
że Zamawiający wyraźnie nie podał, że dokonuje zmiany SIWZ, choć w istocie tego dokonał. Istotną jest bowiem
rzeczywista treść samej czynności, jej charakter, które wskazują na dokonanie zmiany SIWZ, a nie ich
zatytułowanie jako „zmiana SIWZ”. Zawartość informacyjna wyjaśnień SIWZ, niezależnie od tego, czy stanowi
udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy pociąga również za sobą zmianę SIWZ, jest wiążąca w postępowaniu.”.
„(…) instytucja wyjaśnień postanowień SIWZ, przewidziana w art. 38 ust. 1 P.z.p., pozwala wykonawcom na
uzyskanie od zamawiającego wytłumaczenia określonych, niejasnych treści specyfikacji. Wskazany instrument
ma zatem służyć przede wszystkim wykonawcom.” (zob. wyrok z dnia 16 lipca 2014 r., KIO 1361/14).
Na podstawie art. 38 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający oraz wykonawcy są związani treścią SIWZ wraz
z wyjaśnieniami i zmianami treści SIWZ. Z uwagi na użyte w art. 38 ust. 1 Pzp pojęcie „wykonawca”, przepis ten
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 41 z 58
może jednak budzić wątpliwości interpretacyjne. Wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp jest bowiem osoba
fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o
udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Należy
jednak przyjąć, że samo zwrócenie się podmiotu do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ stanowi ubieganie
się o udzielenie zamówienia. Podmiot, który w żaden inny sposób nie wyraził woli ubiegania się o udzielenie
zamówienia, zwracając się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
lub żądając zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, staje się wykonawcą w rozumieniu art. 2
pkt 11 Pzp.
Zwrócenie się wykonawcy do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ oraz przekazanie wyjaśnień następuje
zgodnie z wyborem zamawiającego (pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną). Jeżeli wykonawca i zamawiający
przekazują odpowiednio zapytania i wyjaśnienia treści SIWZ faksem lub drogą elektroniczną, każda ze stron na
żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania. W uchwale z dnia 21 grudnia 2012 r., KIO/KD 97/12,
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „nieuprawnione jest stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym
telefoniczne udzielenie odpowiedzi na pytania dotyczące SIWZ nie stanowiło naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Należy zgodzić się z Zamawiającym, że w świetle art. 38 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, ze względu na termin, w jakim
wpłynęły wnioski wykonawców o udzielenie wyjaśnień, nie miał on obowiązku, a jedynie prawo udzielenia
odpowiedzi. Nie zwalniało to jednak Zamawiającego z konieczności zachowania formy obowiązującej w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem, jeżeli Zamawiający zdecydował się na udzielenie
takich wyjaśnień, winien uczynić to w formie określonej w art. 9 ust. 1 ustawy Pzp.”.
W art. 38 ust. 1 w zdaniu pierwszym Pzp ustawodawca użył sformułowania „wykonawca może zwrócić się do
zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Wyjaśnianie (zwane również
tłumaczeniem) jest jedną z odmian rozumowania. Wyjaśnianie jest zadaniem myślowym, które polega na
wskazaniu uzasadnienia dla danej treści SIWZ. Wyjaśnianie treści SIWZ polega zatem na udzieleniu odpowiedzi
na pytanie „dlaczego tak jest jak zamawiający postanowił w treści SIWZ ?” Przepis art. 38 ust. 1 Pzp odnosi się
wyłącznie do sytuacji, gdy wykonawca nie rozumie treści SIWZ i w celu jej zrozumienia zwraca się do
zamawiającego o jej wyjaśnienie. Takie rozumowanie art. 38 ust. 1 Pzp jest istotne, ponieważ przepisy Pzp nie
obligują zamawiającego do obowiązku udzielana wyjaśnień, gdy wykonawca zwraca się do zamawiającego w
innym celu niż wyjaśnienie treści SIWZ. Konsekwencją zwrócenia się wykonawcy o wyjaśnienie treści SIWZ może
być również dokonanie zmian treści SIWZ. Zamawiający może bowiem uznać, że treść SIWZ uniemożliwia
udzielenie wyjaśnień, gdyż konieczne jest wcześniejsze dokonanie zmiany treści SIWZ. Przykładem może być
sytuacja, gdy wykonawca zwraca się do zamawiającego o wyjaśnienie treści opisu przedmiotu zamówienia, który
został sporządzony w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 42 z 58
określeń, a także nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty. W takim przypadku zamawiający powinien w pierwszej kolejności dokonać zmiany treści SIWZ w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia, a następnie dokonaną zmianę SIWZ przekazać niezwłocznie wszystkim
wykonawcom, którym przekazano SIWZ, a w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
dokonaną zmianę SIWZ również zamieścić na stronie internetowej, na której SIWZ jest udostępniana.
Zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Problematyka zmiany treści SIWZ została uregulowana w art. 38 ust. 4 - 4b oraz ust. 6 Pzp.
Zgodnie z art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem
terminu składania ofert zmienić treść SIWZ. W wyroku z dnia 13 października 2011 r., KIO 2108/11, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że „Ustawa p.z.p., co prawda zastrzega, że modyfikacja dopuszczalna jest w
uzasadnionych przypadkach, jednakże nie zawiera definicji tego pojęcia. Zatem - zdaniem Izby - za uzasadnioną
modyfikację siwz można uznać zmianę tych wymagań, które nie odpowiadają w pełni zamierzeniom (jak wskazuje
się w doktrynie - nie oddają jego woli w sposób dostatecznie zrozumiały) Zamawiającego zarówno, co do
przedmiotu zamówienia, jak i warunków jego realizacji.”.
Zmiana treści SIWZ może nastąpić z inicjatywy zamawiającego lub na wniosek wykonawcy. Przepisy Pzp nie
pozbawiają wykonawcy uprawnienia do żądania zmiany treści SIWZ. Wykonawca zawsze może przed upływem
terminu składania ofert żądać zmiany treści SIWZ, natomiast o zmianie treści SIWZ decyduje zamawiający.
Jeżeli zmiana treści SIWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający:
1) zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp
(zob. art. 38 ust. 4a pkt 1 Pzp),
2) przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o
niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami
wskazanymi na stronie internetowej, o której mowa w ust. 3 załącznika VIII do dyrektywy 2004/18/WE
albo w ust. 3 załącznika XX do dyrektywy 2004/17/WE - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (zob. art. 38 ust. 4a
pkt 2 Pzp).
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 43 z 58
Jeżeli wskutek zmiany treści SIWZ następuje istotna zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu (np. określenia
przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert ich znaczenia, warunków udziału w
postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania), w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający przedłuża
termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas
niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach, z tym że w postępowaniach, których wartość jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, termin składania
ofert nie może być krótszy niż 15 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej (zob. art. 12a ust. 2 pkt 1 Pzp).
Jeżeli w wyniku zmiany treści SIWZ nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny
dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o
tym wykonawców, którym przekazano SIWZ, oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli SIWZ jest
udostępniana na tej stronie. W takim przypadku o czasie przedłużenia termin składania ofert decyduj
zamawiający (art. 38 ust. 6 Pzp). Termin ten ustala zamawiający samodzielnie, oceniając zakres zmian w
specyfikacji i ich wpływ na sporządzenie oferty. Ustawa pozostawia względną swobodę zamawiającemu co do
określenia okresu, o jaki należy przedłużyć termin składania ofert. Należy zatem uznać, że okres ten zamawiający
powinien wyznaczyć z uwzględnieniem ilości dokonywanych modyfikacji i ich znaczenia dla przygotowania ofert.
Na podstawie art. 38 ust. 4b w trybach przetargu ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem jest niedopuszczalne
dokonywanie zmian treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Treść art. 38 ust. 6 i art. 38 ust. 4a Pzp prowadzi do wniosku, że ustawodawca z punktu widzenia wpływu na treść
ogłoszenia o zamówieniu rozróżnia dwie kategorie zmian treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o
zamówieniu, określając obowiązki zamawiającego w tym przypadku w przepisie art. 38 ust. 4a Pzp, oraz zmianę
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu,
określając obowiązki zamawiającego w tym przypadku w przepisie art. 38 ust. 6 Pzp, co oznacza istnienie
różnego podziału zmian, jakich dokonać może zamawiający w toku postępowania, a w konsekwencji wykluczenie
możliwości jednoczesnego zaliczenia jednej zmiany do dwóch kategorii. Przepis art. 38 ust. 6 Pzp nakazuje
zamawiającemu przedłużyć termin składania ofert, jeżeli jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian
w ofertach i poinformować o tym fakcie wykonawców.
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 44 z 58
Brzmienie przepisu art. 38 ust. 4a Pzp jest jednoznaczne - każda zmiana treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dokonana w przetargu nieograniczonym, która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu
skutkuje obowiązkiem zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych -
jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Pzp albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia dodatkowych informacji, informacji o
niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na
stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp oraz zmianą terminu składania ofert, zgodnie z
art. 12a ust. 2 Pzp.
W wyroku z dnia z dnia 15 stycznia 2010 r., KIO/UZP 1828/09, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że
„Dla oceny konieczności dokonania zmiany terminu składania ofert należy wziąć po uwagę treść art. 38 ust. 6
ustawy p.z.p., zgodnie z którym, jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest
niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert. Z
obowiązującego przepisu wynika zatem, że przesunięcie terminu uwarunkowane jest koniecznością zapewnienia
wykonawcom dodatkowego czasu na dokonanie zmian w ofertach. Ocenę takiej konieczności ustawa pozostawia
zamawiającemu”.
W wyroku Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 24 lutego 2006 r., UZP/ZO/0-499/06,
Zespół Arbitrów podkreślił, że „dokonując oceny, czy w sprawie doszło do naruszenia art. 38 ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie można abstrahować od okoliczności konkretnego przypadku oraz wpływu modyfikacji
SIWZ na możność przygotowania ofert przez zainteresowanego wykonawcę. Zespół Arbitrów uważa, że
obowiązek Zamawiającego wynikający z art. 38 ust. 6 jest skorelowany z obiektywną - w warunkach
dokonywanych uzupełnień i wyjaśnień - koniecznością zapewnienia wykonawcom możliwości przygotowania
oferty. Takiej oceny dokonuje Zamawiający, a kontroluje Zespół Arbitrów i właściwy Sąd Okręgowy”.
Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej niejednoznaczność zapisów w treści SIWZ nie
może wywoływać negatywnych skutków w sferze interesów prawnych wykonawców oraz skutkować odrzuceniem
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, jako niezgodnej z treścią specyfikacji (zob. KIO/UZP 1020/08, KIO/UZP
48/09, KIO/UZP 844/08), dlatego wyjaśnienie lub zmiana treści SIWZ także nie mogą wywoływać negatywnych
skutków w sferze interesów prawnych wykonawców oraz skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp, jako niezgodnej z treścią SIWZ.
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 45 z 58
Wskazanie w gwarancji wadialnej jako beneficjenta
wyodrębnionej strukturalnie jednostki zamawiającego,
która nie jest żadnym odrębnym podmiotem prawa od
samego zamawiającego
Odwołujący do oferty dołączył gwarancję wadialną oraz aneks do gwarancji. W treści gwarancji wadialnej jako
beneficjent gwarancji został wskazany oddział Zamawiającego - wyodrębniona strukturalnie jednostka
zamawiającego, która nie jest żadnym odrębnym podmiotem prawa od samego Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, za błędną należało uznać czynność Zamawiającego polegającą na uznaniu gwarancji
wniesionej przez Odwołującego za wadium wniesione w sposób nieprawidłowy w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 7b
Pzp, ponieważ Zamawiający będzie mógł zaspokoić się w pełni z gwarancji w przypadku zajścia okoliczności
określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Następnie Odwołujący wskazał na utrwalone stanowisko w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, odnoszące
się do błędnego oznaczenia beneficjenta gwarancji wadialnej na przykładzie jednostek samorządu terytorialnego i
stanowiących ich aparat pomocniczy - jednostek budżetowych:
„oznaczenie jako beneficjenta gwarancji ubezpieczeniowej wnoszonej jako wadium urzędu Starostwa
Powiatowego, zamiast będącej zamawiającym w postępowaniu właściwej jednostki samorządu terytorialnego, nie
wyczerpuje hipotezy przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp (odpowiadającego aktualnemu brzmieniu art. 89 ust.
1 pkt 7b ustawy Pzp - przy p. aut), (...), gdyż podmiot uprawniony z jej tytułu, czyli jednostka samorządu
terytorialnego posiadająca osobowość prawną i zdolność sądową, (...) będzie mógł zaspokoić się z tytułu tak
wystawionej gwarancji, czy dochodzić roszczeń z nią związanych na drodze sądowej' (vide, wyrok KIO z dnia 8
października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1401/09, LEX nr 533265, wyrok KIO z dnia 6 sierpnia 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 968/09 KIO/UZP 976/09, LEX nr 512945).”
Zdaniem Odwołującego powyższe orzecznictwo wskazuje na pewną prawidłowość, którą należy wziąć pod uwagę
również w przedmiotowym postępowaniu. Otóż omyłka w określeniu beneficjenta gwarancji stanowi podstawę do
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, jedynie wówczas, gdy podmiot, który powinien być
wskazany prawidłowo jako beneficjent, nie będzie miał rzeczywistej prawnej możliwości, zaspokojenia się z
wystawionej gwarancji (…). Podobne stanowisko zajęła również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 46 z 58
sierpnia 2009 r., stwiedzając, że „oznaczenie jako beneficjenta gwarancji Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta,
czyli jednostkę budżetowa Miasta (...) prowadząca przedmiotowe postępowanie zamiast samego (...), nie
prowadzi do „nieważności" gwarancji bankowej czy niemożliwości zaspokojenia się zamawiającego z tak
wystawionej gwarancji, a tym samym nie jest możliwe uznanie wadium za niewniesione i wykluczenie ww.
Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp (odpowiadającego aktualnemu brzmieniu art. 89 ust. 1 pkt 7b
Pzp - przy p. aut.). Bank - gwarant wystawiający przedmiotową gwarancję, jak wynika z jej treści zapoznał się
okolicznościami jej wystawienia, tzn. znał cel wnoszenia wadium i rodzaj roszczeń, które zabezpiecza. Biorąc pod
uwagę restrykcyjne regulacje ustawy Prawo bankowe czy zasady współżycia społecznego i zwyczaje handlowe
panujące w danej dziedzinie stosunków gospodarczych, w sposób nie budzący wątpliwości można przyjąć, iż
bank wystawił przedmiotową gwarancję w dobrej wierze, tzn. zobowiązał się do wypłaty kwoty gwarantowanej na
pisemne żądanie określonego beneficjenta gwarancji, w przypadku wystąpienia wskazanych w niej okoliczności.
Wystawca gwarancji nie będzie miał żadnych podstaw do uchylenia się od zapłaty kwoty gwarantowanej (a
domniemanie dobrej wiary pozwala przyjąć, iż znając okoliczności sprawy i rodzaj beneficjenta, bank powyższe
akceptował i się z tym godził) na żądanie beneficjenta gwarancji, którego sam w gwarancji wpisał i oznaczył, tylko
z tego tytułu, iż oznaczony beneficjent nie ma osobowości prawnej czy zdolności sądowej, pozwalającej mu na
samodzielne dochodzenie tego typu roszczeń na drodze sądowej. Natomiast Miasto (...) będzie mogło skutecznie
dochodzić roszczeń, również za pośrednictwem właściwie umocowanego kierownika SZRM, wynikających z
zobowiązań, których stroną została oznaczona jednostka organizacyjna miasta. Jak już zaznaczono, wskazanie
jako beneficjenta gwarancji bankowej podmiotu nie posiadającego osobowości prawnej, ale posiadającego
samodzielność organizacyjną i finansową pozwalającą przyjmować środki pieniężne, nie powoduje, iż gwarancja
nie będzie mogła zostać zrealizowana, a gwarant będzie mógł się skutecznie na tej podstawie uchylić od
odpowiedzialności z jej tytułu.” (vide, wyrok KIO z dnia 6 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 968/09 KIO/UZP
976/09, LEX nr 512945).
W tym miejscu warto odwołać się również do wyroku Sądu Okręgowego w Bydgoszczy ż dnia 13 stycznia 2016 r.,
w którym wskazano, że „Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach wskazuje, iż nieprawidłowe nazwanie uczestnika
postępowania, któremu na mocy art. 165 ust. 1 Konstytucji RP przysługuje osobowość prawna, a przez to
zdolność sądowa na podstawie art. 64 § 1 k.p.c. rodzi jedynie powinność sprostowania tego oznaczenia
dokonywanego w trybie art. 350 k.p.c,., a. w przypadkach umów materialnoprawnych nie powoduje ich
nieważności (por; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2012 r. IICSK204/11, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 18 lipca 2014 r., IV CSK 716/13, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 8października
2014 r., II CSK 781/13/ wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 kwietnia 2012 r. III CSK247/11).
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 47 z 58
W wyroku z dnia 24 kwietnia 2017 r., KIO 632/17, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła również, że:
„Po pierwsze w treści analizowanej gwarancji bankowej jako beneficjent został omyłkowo wskazany oddział
przedsiębiorstwa, a zatem jego wyodrębniona strukturalnie jednostka, która nie jest żadnym odrębnym
podmiotem prawa od samego Zamawiającego. Zgodnie z definicją legalną zawartą w art. 5 pkt 4 ustawy z dnia 2
lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r. poz. 1829 z późn. zm.) przez
oddział należy rozumieć wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie część działalności gospodarczej,
wykonywaną przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy lub głównym miejscem wykonywania
działalności. Jak wynika z powyższej definicji mamy w tym przypadku nadal do czynienia z działalnością
wykonywaną przez przedsiębiorcę (…).
Po drugie zaś, choć w treści SIWZ Zamawiający wskazał w ramach definicji kto jest podmiotem zamawiającym w
prowadzonym postępowaniu oraz wskazał, jaki podmiot winien być ustanowiony beneficjentem gwarancji
wadialnej, to w treści ogłoszenia o zamówieniu, a wiec najistotniejszym dokumencie dla postępowania (…) w
sekcji I zatytułowanej „Podmiot zamawiający” w pkt I.1. został wskazany P. D. Spółka Akcyjna Oddział (…) z
siedzibą w (…). Zatem wykonawcy mogli mieć uzasadnione wątpliwości jak powinna być sformułowana treść
gwarancji wadialnej, w szczególności który podmiot de facto jest zamawiającym w ramach prowadzonego
postępowania.
Po trzecie zaś Izba za najistotniejszy argument uznała przedstawiony przez Odwołującego dowód w postaci
pisma wystawcy gwarancji (…), w którym wskazano, (…) że w przypadku wystąpienia okoliczności
uzasadniających zatrzymanie wadium wskazanych w Gwarancji - Zamawiający, tj. P. D. Spółka Akcyjna z
siedzibą w ., KRS (…) będzie mógł na podstawie dokumentu Gwarancji skutecznie dochodzić wynikających z
Gwarancji roszczeń wobec Gwaranta. Okoliczność ta potwierdza, że wniesiona przez Odwołującego gwarancja
wadialna jest skuteczna i w wystarczający sposób zabezpiecza interesy Zamawiającego.
Mając zatem na uwadze cel wniesienia wadium, przy uwzględnieniu celowościowej i funkcjonalnej wykładni treści
art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp nie może dojść do odrzucenia oferty wykonawcy, który ustanowił na rzecz podmiotu
zamawiającego wadium spełniającego jego typowe funkcje i pozwalającego Zamawiającemu na zaspokojenie
swoich uzasadnionych roszczeń w przypadkach enumeratywnie wskazanych w treści art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Już
tylko ta okoliczność przesądza o zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu.”
I co najważniejsze, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że „jeśli Zamawiający miał jakiekolwiek
wątpliwości co do podmiotowej ochrony, wynikającej z treści spornej gwarancji, miał możliwość skorzystania z
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 48 z 58
uprawnienia, o którym mowa w art. 87 ust. 1 Pzp, a zaniechanie w tym względzie w żadnym razie nie może
wywoływać negatywnych skutków dla wykonawcy.” Istotne jest również to, że Krajowa Izba Odwoławcza nie
podzieliła stanowiska Zamawiającego, że brak było podstaw do żądania wyjaśnień, ponieważ treść gwarancji nie
budziła wątpliwości i dodatkowo, że nie stanowi ona treści oferty.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wymóg wniesienia wadium staje się w tym wypadku warunkiem sine qua
non ważności samej oferty - w szczególności przy uwzględnieniu okoliczności, że w wyniku ostatniej nowelizacji
brak wadium skutkuje jej odrzuceniem, a nie wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Zatem aby uchronić się
przed takimi konsekwencjami (tj. wyeliminowaniem oferty z postępowania) Zamawiający winien podjąć kroki
służące swego rodzaju konwalidacji czynności złożenia oferty - tak jak ma obowiązek tego dokonać w oparciu o
treść art. 87 ust. 2 pkt 1 - 3 Pzp.
Czy jednolity europejski dokument zamówienia może
być złożony w języku obcym wraz z tłumaczeniem na
język polski?
Zamawiający nie wyraził zgody na złożenie JEDZ-a w języku obcym
Odwołujący podniósł, że wykonawcy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub braku
podstaw wykluczenia z postępowania, ponieważ złożone przez nich wraz z wnioskami o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu jednolite europejskie dokumenty zamówienia, czy to poszczególnych wykonawców, czy też
podmiotów udostępniających wykonawcom zasoby lub podwykonawców zostały złożone w językach obcych wraz
z tłumaczeniem na język polski.
W wyroku z dnia 8 czerwca 2017 r., KIO 888/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę, że
argumentacji jaka została zawarta w odwołaniu Odwołujący wskazał jedynie, że Zamawiający nie wyraził zgody
na złożenie JEDZ-a w języku obcym, co mógł uczynić na podstawie art. 9 ust. 3 Pzp.
Odwołujący podał również, że do JEDZ-a nie ma zastosowania rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (dalej: rozporządzenie w sprawie dokumentów”), a tym samym JEDZ nie jest rodzajem
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 49 z 58
dokumentu, jakiego może żądać zamawiający od wykonawcy, o którym mowa w rozporządzeniu. Oznacza to, że
do JEDZ-a nie ma zastosowania § 16 ust. 1 rozporządzenie w sprawie dokumentów.
Oceniając podniesioną przez Odwołującego argumentację, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w odniesieniu
do JEDZ-a nie ma zastosowania rozporządzenie w sprawie dokumentów, a podstawą złożenia JEDZ-a w
postępowaniu jest art. 25a Pzp, co pozwala na stwierdzenie, że JEDZ zostaje złożony przez wykonawców w
postępowaniu z mocy prawa (tak samo w zamówieniach poniżej progów, gdzie składane jest obowiązkowo
oświadczenie będące odpowiednikiem JEDZ-a). Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że JEDZ jest
dokumentem, który został wskazany w Pzp i z punktu widzenia techniki prawodawczej powtarzanie regulacji
dotyczących JEDZ-a w rozporządzeniu w sprawie dokumentów byłoby nieprawidłowe i niecelowe.
Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się również z twierdzeniem Odwołującego, że Zamawiający nie skorzystał z
uprawnienia zawartego w art. 9 ust. 3 Pzp, tj. że w szczególnie uzasadnionych przypadkach Zamawiający może
wyrazić zgodę na złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
oświadczeń, oferty oraz innych dokumentów również w jednym z języków powszechnie używanych w handlu
międzynarodowym lub języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane. Zamawiający w sposób jednoznaczny
wskazał w SIWZ (Instrukcji), że dokumenty składane w języku obcym muszą zostać złożone wraz z tłumaczeniem
na język polski. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej JEDZ, który składany jest wraz z wnioskiem o
dopuszczenie do udziału w postepowaniu przez wykonawcę, czy to dotyczący wykonawcy, czy też podmiotu
udostępniającego swoje zasoby wykonawcy, czy też podwykonawcy może zostać, co do zasady, złożony w
języku obcym - pod warunkiem, że zostanie złożony wraz z tłumaczeniem.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że Odwołujący nie wskazał na żadne postanowienia SIWZ bądź
obowiązujących przepisów prawa, które uniemożliwiałby złożenia JEDZ-a w języku obcym wraz z tłumaczeniem
na język, w którym prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej nie można uznać za zasadną argumentacji Odwołującego wskazującej na nadanie przez
Zamawiającego w Instrukcji pojęciom „oświadczenie’ i ‘dokument’ różnych znaczeń, a w konsekwencji
zastosowanie do nich różnych, odmiennych reżimów co do możliwości przedstawienia ich w języku obcym wraz z
tłumaczeniem. Ponadto Instrukcja (SIWZ) nie wprowadzała zakazu składania JEDZ-a w innym języku niż język
polski.
Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że JEDZ może zostać złożony w języku obcym, jednakże
niezbędne jest wtedy złożenie wraz z tym dokumentem tłumaczenia na język polski.
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 50 z 58
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie przedstawienia tłumaczenia wraz z JEDZ-em złożonym w języku
obcym, z uwagi na brak jakichkolwiek regulacji ustawowych w tym zakresie, właściwym będzie zastosowanie
przez analogię zasad jakie określone zostały w rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Izba zauważa, że
przewidziany w § 16 rozporządzenia o dokumentach model składania dokumentów obcojęzycznych wraz z
tłumaczeniem służy realizacji zasady stosowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego języka
polskiego. Tym samym JEDZ, stanowiący dokument zawierający w swej treści zbiór oświadczeń własnych
wykonawcy może zostać złożony w języku obcym i w takim przypadku wykonawca obowiązany jest złożyć jego
tłumaczenie - tłumaczenie może zostać sporządzone przez wykonawcę i podpisane przez osobę/osoby
umocowane do działania w imieniu wykonawcy bądź umocowanych pełnomocników wykonawcy.
Tłumaczenie JEDZ-a może zostać również dokonane przez tłumacza przysięgłego. Co istotne w tym miejscu, w
ocenie Krajowej Izby Odwoławczej tłumaczenie dokumentów przedstawionych przez podmioty trzecie bądź
podwykonawców może zostać również podpisane przez osobę/osoby umocowane do działania w imieniu
wykonawcy bądź umocowanych pełnomocników wykonawcy. W przypadku złożenia tłumaczenia JEDZ-a przez
wykonawcę, analogicznie jak w przypadku tłumaczeń dokumentów składanych na podstawie rozporządzenia w
sprawie dokumentów to na wykonawcy ciąży odpowiedzialność za zawarte treści i to wykonawca będzie ponosił
skutki np. nieprawidłowego tłumaczenia.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej nie sposób uznać za prawidłową argumentację Odwołującego podniesioną
na rozprawie, że JEDZ składany przez podmiot zagraniczny powinien być złożony w języku polskim podpisany
przez uprawnione do tego osoby (...) taki dokument mógł podpisać pełnomocnik. Taka argumentacja nie znajduje
uzasadnienia w obowiązujących przepisach jak również nie sposób dojrzeć w takim uzasadnieniu stanowiska
Odwołującego sensu. Podkreślić bowiem należy, że swoiste „zmuszanie” wykonawców, podmioty udostępniające
swoje zasoby lub podwykonawców) do działania przez polskojęzycznych pełnomocników prowadziłoby ponownie
do nieuzasadnionego zaostrzania reguł postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie sposób uznać,
że każdy podmiot zagraniczny musi mieć pełnomocnika polskojęzycznego, aby móc brać udział w procedurach o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez polskich Zamawiających.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej również nie znajduje żadnego uzasadnienia twierdzenie, że osoba lub
osoby umocowane w imieniu danych podmiotów gospodarczych do działania zobowiązane są do złożenia
podpisów pod dokumentem sporządzonym w języku polskim, w sytuacji gdy nie posługują się tym językiem.
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 51 z 58
Wybór oferty po uchyleniu się od zawarcia umowy
wykonawcy, którego oferta została wybrana, jako
najkorzystniejsza?
Art. 94 ust. 3 i art.
24aa ust. 2 Pzp
Przepis art. 94 ust. 3 Pzp zamawiającemu możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert
bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla
się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, a jednocześnie nie zachodzi żadna z przesłanek do unieważnienia postępowania.
Procedura udzielania zamówienia publicznego ustalona w art. 94 ust. 3 Pzp przewiduje określone sposoby
zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest to wybór oferty najkorzystniejszej spośród
pozostałych ofert lub unieważnienie postępowania, jeżeli zachodzą przesłanki określone w art. 93 Pzp. Oznacza
to, że zamawiający nie ma swobody w wyborze innego sposobu zakończenia postępowania. Możliwe jest tylko
określenie, którą z pozostałych ofert należy uznać na najkorzystniejszą lub unieważnienie postępowania.
Swoboda zamawiającego istnieje jedynie w doborze sposobu dojścia do celu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jakim jest możliwość podpisania umowy. Jeżeli wykonawca, którego oferta została
wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zamawiający może wystąpić z
roszczeniem cywilnym do pierwotnie wybranego wykonawcy o zawarcie umowy, możliwe jest wybranie kolejnej
oferty z oferty pozostałych lub unieważnienie postępowania.
Na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp zamawiający dokonuje wyboru kolejnej „najkorzystniejszej” oferty spośród
pozostałych ofert, może jednocześnie procedurę tę przejść bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny.
Wskazanie, iż ponowny wybór nie jest poprzedzony badaniem i oceną ofert, a jednocześnie musi skutkować
wybranie oferty najkorzystniejszej przesądza, że wybraną ofertą będzie oferta następna w kolejności po ofercie
wykonawcy, który uchylił się od zawarcia umowy. Nie oznacza to jednocześnie, że zawsze będzie to oferta
„najkorzystniejsza” w ujęciu ekonomicznym.
Dostrzeżenia i porównania wymagają przepisy związane z alternatywą zakończenia postępowania przetargowego
przewidziane w kodeksie cywilny. Zgodnie z art. 703 § 1 k.c. oferta złożona w toku przetargu przestaje wiązać,
gdy została wybrana inna oferta albo gdy przetarg został zamknięty bez wybrania którejkolwiek z ofert, chyba że
w warunkach przetargu zastrzeżono inaczej. Przepis ten zobowiązuje organizatora do niezwłocznego
powiadomienia na piśmie uczestników przetargu o jego wyniku albo o zamknięciu przetargu bez dokonania
wyboru. Przepisy prawa cywilnego przy zastosowaniu ogólnych reguł dotyczących organizowania przetargów
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 52 z 58
dopuszczają wprost możliwość zamknięcia postępowania bez dokonywania wyboru. Ustawa Pzp takiej
możliwości nie przewiduje, stanowiąc więc lex specialis w stosunku do uregulowań kodeksowych.
Zamawiający ma dążyć do celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest zawarcie umowy z
wybranym wykonawcą i realizacja zamówienia lub też w przypadku ziszczenia się określonych okoliczności
faktycznych zastosować prawną możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 Pzp.
Ponieważ postępowanie kończy się z chwilą zawarcia umowy (III CZP 103/10), wybór oferty dokonany przez
zamawiającego na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp stanowi czynność podejmowaną przez zamawiającego w
postępowaniu, która może być kwestionowana w drodze odwołania.
Przepis art. 94 ust. 3 Pzp ma charakter fakultatywny. Zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród
pozostałych ofert, ale nie musi. W wyroku KIO 1594/12 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że art. 94 ust.
3 Pzp nie stanowi o obowiązku, a o uprawnieniu zamawiającego do dokonania wyboru oferty spośród pozostałych
ofert, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy. Oznacza to, że po stronie
zamawiającego, w pierwszej kolejności może pojawić się roszczenie o zawarcie umowy wobec wybranego
wykonawcy lub też, według jego uznania, podjęcie decyzji o wyborze kolejnej oferty z listy ofert uznanych za
niepodlegające odrzuceniu i uzyskującej kolejno najwyższą punktację, chyba, że oferta wykonawcy uchylającego
się od zawarcia umowy była jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu, bądź cena pozostałych ofert przekracza
kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i zachodzi podstawa do
unieważnienia postępowania określona art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Również w opinii „Uchylanie się od zawarcia umowy przez wykonawcę na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych” (Informator Urzędu Zamówień Publicznych z 2012, nr 9, s. 25) Urząd Zamówień
Publicznych, odnosząc się do możliwości wielokrotnego wyboru kolejnej oferty na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp,
stwierdził, że: „W sytuacji gdy wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę uchyla się od zawarcia umowy lub
nie wnosi wymaganego zabezpieczenia umowy, zamawiający dokonuje wyboru kolejnej „najkorzystniejszej oferty”
spośród ofert pozostałych bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny (...). Powyższe oznacza, że
zostaje wybrana oferta następna w kolejności i uprawnienie powyższe przysługuje zamawiającemu tylko raz. Inne
rozumienie tego przepisu mogłoby bowiem prowadzić w wyjątkowych sytuacjach do obowiązku wyboru oferty
najmniej korzystnej, jeżeli wszyscy wyżej sklasyfikowani wykonawcy odmówiliby podpisania umowy, co byłoby
wprost sprzeczne z zasadą celowości i efektywności gospodarowania środkami publicznymi (arg. z art. 44 ust. 3
pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), a także celem
przepisów ustawy, którym jest m.in. wybór oferty najkorzystniejszej. Należy również stwierdzić, że przepis art. 94
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 53 z 58
ust. 3 ustawy Pzp ma charakter wyjątkowy i jako taki, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extentendae, nie
może być interpretowany rozszerzająco.
W związku z powyższym, z art. 94 ust. 3 ustawy wyraźnie wynika, że w sytuacji, gdy wykonawca, którego oferta
wybrana została za najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego,
zamawiający może wybrać ofertę „najkorzystniejszą spośród ofert pozostałych”, a zatem nie ofertę
najkorzystniejszą, bo ta jest tylko jedna i została już wybrana, jeżeli nie zachodzą przesłanki, o których mowa w
art. 93 ust. 1 ustawy. Jeżeli zatem wykonawca, którego oferta została wybrana na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy,
również uchyli się od zawarcia umowy, zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy (postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego).”.
Opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w dniu 24
grudnia 2016 r., w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej i udostępnienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na stronie internetowej od 27
grudnia 2016 r., ciąg dalszy …
http://eur-lex.europa.eu/oj/direct-
access.html
Zamawiający udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia od dnia 27 grudnia 2016 r., mimo publikacji
ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 grudnia 2016 r.
W uchwale z dnia 19 czerwca 2017 r., KIO/KU 23/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że brzmienie art. 42 ust.
1 Pzp jest jasne i jednoznaczne i wynika z niego wprost, że dniem, w którym zamawiający powinien zamieścić
specyfikację istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej (wskazanej w ogłoszeniu o zamówieniu),
jest dzień zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji ogłoszenia
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Istnienie takiego obowiązku zamawiającego nie było też sporne
pomiędzy Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych a Zamawiającym. Realizacja tego obowiązku napotyka
jednak trudności praktyczne, gdy ogłoszenie o zamówieniu zostanie opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dzień nie będący dniem roboczym zamawiającego - najczęściej to sobota lub dzień ustawowo
wolny od pracy.
O ile bowiem zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych następuje
bezpośrednio przez zamawiającego, zatem może on dzień owej publikacji dowolnie wybrać, o tyle dzień publikacji
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 54 z 58
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej jest ustalany przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej (art.
11 ust. 1 pkt 2 i ust. 7a Pzp). Z praktyki wynika, że kolejne numery Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej
wydawane są również w soboty oraz w dzień ustawowo wolny od pracy w Polsce, nie będący równocześnie
dniem wolnym od pracy w kraju siedziby Urzędu Publikacji Unii Europejskiej.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku terminu wskazanego w art. 42 ust. 1 Pzp, określono w nim
bowiem okres (odcinek czasu), przypisując mu daną liczbę jednostek czasu zakreślających ramy czasowe
dokonania czynności zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej. Jest to
dzień zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji ogłoszenia w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Cechą specyficzną tego okresu jest to, że obejmuje on wyłącznie jeden
dzień - jednak termin ten ma swój początek i koniec (początek i koniec dnia kalendarzowego).
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie ma przeszkód prawnych, by do art. 42 ust. 1 Pzp stosować regułę
wskazaną w art. 14 ust. 2 Pzp, tj. jeśli koniec terminu (dnia) na udostępnienie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin na
zamieszczenie specyfikacji upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej przypadał na 24 grudnia 2016 r., czyli Wigilię, zatem w dzień, w którym w szczególności trudno
wymagać od pracowników świadczenia pracy, która nie wymaga natychmiastowego wykonania.
Przeciwne stanowisko zostało wyrażone w uchwale z dnia 19 czerwca 2017 r., KIO/KU 22/17
https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0010/35101/KIO-KU-22-17.pdf
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 grudnia 2016 r., w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, a specyfikacja istotnych warunków zamówienia została przez Zamawiającego udostępniona na jego
stronie internetowej od 27 grudnia 2016 r.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej sposób określenia w art. 42 ust. 1 Pzp terminu na dokonanie czynności
prawnej, jaką jest udostępnienie specyfikacji na stronie internetowej, powoduje, że art. 14 ust. 2 Pzp nie znajduje
tu zastosowania. W tym ostatnim przepisie mowa jest bowiem o końcu terminu do wykonania czynności, co
oznacza, że dotyczy terminu rozumianego jako okres (odcinek czasu) określony pewną liczbą jednostek czasu.
Przepis ten stosuje się zatem do terminów, które zakreślają ramy czasowe na wykonanie jakiejś czynności np.
przez wskazanie liczby dni. Analogiczne uregulowanie znajduje się w art. 115 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 55 z 58
Kodeks cywilny (Jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od
pracy lub na sobotę, termin upływa następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą.). Innymi
słowy w obu tych przepisach uregulowano sytuację, gdy koniec okresu czasu (terminu) przypada na sobotę lub
dzień wolny od pracy, przyjmując, że upływ takiego terminu następuje dopiero następnego dnia, który nie ma
takiego charakteru. Natomiast zgodnie z art. 14 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei w art. 110 Kodeksu cywilnego wskazano, że jeżeli ustawa, orzeczenie sądu
lub decyzja innego organu państwowego albo czynność prawna oznacza termin nie określając sposobu jego
obliczania, stosuje się przepisy poniższe, w tym m.in. art. 115 Kodeksu cywilnego.
Tymczasem art. 42 ust. 1 Pzp - stanowiąc, że specyfikację udostępnia się na stronie internetowej od dnia
publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - wskazuje termin w znaczeniu konkretnego punktu czasu, tj.
wprost określa, że specyfikacja powinna być udostępniona na stronie internetowej w tym samym dniu, w którym
opublikowano ogłoszenie o zamówieniu. Należy zatem uznać, że w powyższym zakresie w ustawie pzp
oznaczono zarówno termin, jak i określono sposób jego obliczania. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej
uchybienie obowiązkowi udostępnienia specyfikacji w określonym w art. 42 ust. 1 Pzp terminie może utrudniać
wykonawcom zainteresowanym ubieganiem się o udzielenie zamówienia niezwłoczne przystąpienie do
sporządzania ofert. Każdy dzień zwłoki w publikacji specyfikacji na stronie internetowej w praktyce może wpływać
na złożenie oferty, gdyż skraca czas np. na kalkulację ofertową czy konsultacje z ewentualnymi dostawcami i
podwykonawcami. Ponadto brak publikacji specyfikacji w określonym ustawowo terminie ma wpływ również na
ograniczenie czasu przeznaczonego dla wykonawców na składanie wniosków o wyjaśnienie jej treści. Z tego
względu, aby zapobiec ograniczeniu konkurencji w powyższy sposób, ustawodawca w art. 42 ust. 1 Pzp
precyzyjnie wyznaczył termin na dokonanie czynności udostępnienia specyfikacji na stronie internetowej.
Powyższy termin został bezpośrednio powiązany z dniem publikacji ogłoszenia o zamówieniu i w przypadku
procedur tzw. unijnych wyznaczony został jako „od dnia publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Warto wiedzieć o tym, że …
(zobacz linki)
W przypadku udzielania zamówienia na usługi szkoleniowe lub edukacyjne, wartością zamówienia będzie wartość usług
szkoleniowych należących do tej samej lub zbliżonej grupy tematycznej, które może samodzielnie wykonać jeden wykonawca
Podstawą uznania określonych robót budowlanych jako odrębnych zamówień nie może być brak dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, założeń wyjściowych do kosztorysowania, a także cen
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 56 z 58
jednostkowych robót podstawowych - stanowiących podstawę do sporządzania kosztorysu inwestorskiego
Możliwość utraty gwarancji nie stanowi przyczyny technicznej o obiektywnym charakterze i nie stanowi przesłanki do udzielenia
zamówienia z wolnej ręki
Formularz ofertowy stanowi najściślejszą część oferty
Dla skutecznego przesłania informacji wykonawcy nie ma znaczenia godzina nadania informacji, oraz to czy miało to miejsce w
dniach wolnych od pracy
Odbiór robót budowlanych nie jest uzależniony od tego, czy są one całkowicie wolne od wad
Art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp („Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykluczonego z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert”) nie dotyczy trybu przetargu nieograniczonego
Zarzut odwołującego musi być skonkretyzowany, ale nie ma znaczenia, gdzie odwołujący go zamieści w odwołaniu
Dokumenty odnoszące się do przedmiotu zamówienia mogą stanowić treść oferty
Wykonawca informuje, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, tylko w sytuacji,
gdy wybór oferty wykonawcy będzie prowadzi do powstania takiego obowiązku
Wykonawca może zsumować środki finansowe na rachunku bankowym i zdolność kredytową
Uchylanie się od zawarcia umowy, gdy wykonawca nie stawia się w celu zawarcia umowy
Zamawiający jest uprawniony do samodzielnego unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty
Zamawiający jest obowiązany unieważnić każdą dokonaną czynność, jeżeli dokonanie określonej czynności nastąpiło z naruszeniem
przepisu Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania
Krótki termin wykonania zamówienia może doprowadzić do złożenia wygórowanej cenowo oferty i naruszenia zasady racjonalnego i
efektywnego wydatkowania środków publicznych
Moment złożenia oferty to moment wejścia do miejsca składania ofert, a nie moment rejestracji złożonej oferty
Art. 26 ust. 1 i 2 Pzp pozwala wykonawcom na wykazywanie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub braku pods taw do
wykluczenia z postępowania na datę późniejszą, niż dzień, w którym upływa termin składania ofert
Wskazanie znaku towarowego i dodanie wyrazów „lub równoważne” to za mało
Prawo opcji polega na określeniu minimalnej i gwarantowanej wielkości zamówienia oraz dodatkowej wielkości zamówienia, których
realizacja będzie uzależniona od warunków umowy
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 57 z 58
Wykonawca nie może wnieść wadium przez potrącenie istniejącej wierzytelności względem zamawiającego
Doświadczenie wykonawcy nie może być kryterium oceny ofert
Przy obszernych opisach warunków udziału w postępowaniu może się okazać, że limit znaków w ogłoszeniu o zamówieniu
uniemożliwia ich pełne opisanie i w takiej sytuacji zamawiający będą zmuszeni odsyłać do zapisów SIWZ lub dokonywać
sprostowania ogłoszenia poprzez jego uzupełnienie. Tego rodzaju sytuacje nie stanowią naruszenia przepisów Pzp
Czy końcowy termin ważności gwarancji wadialnej może przypadać na dzień ustawowo uznany za wolny od pracy?
Głównym celem żądania polisy ubezpieczeniowej od wykonawców ubiegających się udzielenie zamówienia jest ocena sytuacji
ekonomicznej zgodnie z określonym warunkiem, a nie potwierdzenie ubezpieczenia przedmiotu zamówienia
Interes publiczny to nie bardzo ważny interes zamawiającego
Brak kompatybilności sprzętu nie ma nieprzezwyciężalnego charakteru i nie stanowi przesłanki do udzielenia zamówienia z wolne j
ręki
Testy mają status dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone
przez zamawiającego
Treść oferty odnosi się do merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, wymagań
technicznych, warunków realizacji, ceny i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia
W przypadku zamówień na usługi społeczne o wartości równej lub przekraczającej kwoty, o których mowa w art. 138g Pzp
zamawiający uwzględniając własne potrzeby kształtuje zasady dotyczące narzędzi i przebiegu prowadzonego postępowania
Z proceduralnego punktu widzenia kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia odnosi się ona do
wyznaczania procedury poniżej lub powyżej „progów unijnych”, lecz nie jest to jej jedyna funkcja
Możliwość subiektywnej, uznaniowej i dowolnej oceny dokonanej przez członków komisji przetargowej zamawiającego powinna
zostać wyłączona
Sposób oceny ofert powinien być tak skonstruowany, aby zapewniał obiektywną ocenę złożonych ofert
Kryteria oceny ofert powinna cechować zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania
Obowiązek opisania kryteriów jakościowych nie oznacza jego uszczegółowienia z dokładnością, co do każdego elementu
W postępowaniu odwoławczym to odwołujący kwestionuje podjęte przez zamawiającego decyzje
Nie można całkowicie wykluczyć przypadku udzielenia zamówienia z wolnej ręki wykonawcy niebędącemu monopolistą, jeżeli ze
względu na specyficzne okoliczności techniczne o obiektywnym charakterze, tylko on może wykonać konkretne zamówienie
NEWSLETTER PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Listopad 2017
Strona 58 z 58
Zamawiający nie może przerzucać na wykonawcę koszty wykonania dodatkowych robót będących następstwem nieprawidłowego
sporządzenia dokumentacji projektowej
Ofertę oraz inne dokumenty składane wraz z ofertą w języku obcym może przetłumaczyć na język polski sam wykonawca
Członek komisji przetargowej, który naruszył dyscyplinę finansów publicznych, może nie ponosić odpowiedzialności za to naruszenie
W trybie przetargu nieograniczonego wszczęciem postępowania nie jest zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie
Zamówień Publicznych lub publikacja w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
Informacje zawarte w umowach z podmiotami publicznymi nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, tylko w przypadku opisania warunków udziału w postępowaniu
Nadrzędność projektu budowlanego nad przedmiarem robót budowlanych
100. letni okres gwarancji to nieuczciwa konkurencja
Oświadczenie woli w postaci elektronicznej dokonywane on line zostaje złożone z chwilą jego przejścia do systemu informatycznego
wykonawcy
Zawarte w opracowaniu teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławcze j
dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych www.uzp.gov.pl, orzeczeń NSA lub WSA z Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów
Administracyjnych dostępnej na stronie internetowej www.nsa.gov.pl, orzeczeń SA z bazy Portalu Orzeczeń Sądów Powszechnych dostępnej
na stronie internetowej www.orzeczenia.ms.gov.pl, a orzeczeń Sądu Najwyższego z bazy orzeczeń dostępnej na stronie internetowej
www.sn.pl
Wydawca:
JÓZEF EDMUND NOWICKI CONEXIS ZAMÓWIENIA PUBLICZNE
www.conexis.pl
top related