nordbau neumünster
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NordbauNeumünster
ÖPP-Forum
Sind ÖPP-Musterverträge für die Umsetzung von kommunalen Projekten anwendbar? - Analyse am Beispiel eines kommunalen Projektes -
Inhalt
RückblickWarum gibt es Musterverträge?
ÜberblickWelche Musterverträge sind verfügbar?
EinblickIst die Anwendung der Musterverträge sinnvoll und empfehlenswert (Hochbau)?
AusblickWelche Konsequenzen hat das ÖPP-Erleichterungsgesetz SH vom 13.07.2007 für die Verwendung der Musterverträge?
Rückblick
Warum gibt es Musterverträge? Wissen multiplizieren Transaktionskosten senken
keinen Fehler zweimal machen an Lernkurven anderer partizipieren Projektentwicklungs- und Beratungskosten senken
ÖPP-Hemmnisse abbauen Zugang auch für kleinere Gemeinden hilfreich als Checkliste, „… damit nicht jede Kommune bei der Schulsanierung mit einem weißen Blatt Papier anfangen muss.“ (FAZ vom 4.9.2007 zum Motiv der Partnerschaften Deutschland GmbH “).
Überblick
Welche Musterverträge sind verfügbar? Tiefbau / Straßeninfrastruktur
Musterkonzessionsvertrag F-Modell Musterkonzessionsvertrag A-Modell
Hochbau Inhabermodell (Task Force BMVBS, Juni 2007)
www.bmvbs.de/ Stichwort /PPP/Schule und Kita‘s
Mietmodell (Task Force BMVBS, Juni 2007) www.bmvbs.de/ Stichwort PPP
Inhabermodell Schulbau/-sanierung (Task Force FM NRW, 2005)
www.ppp-nrw.de Stichwort Publikationen
Grundlage Vertragsmuster NRW Überarbeitung im Rahmen Forschungsprojekt BMVBS „Anhörung“ unterschiedlicher Gruppen BPPP (Stellungnahme Januar 2007)
Empfehlung zur „Modulbauweise“ anstelle ausformulierter Verträge Mietmodell mit Erbbaurechtsvertrag nur begrenzt marktgerecht (Finanzierbarkeit) Mustervertrag ist Allgemeine Geschäftsbedingung Nachunternehmerbindungen zu weitgehend […]
Derzeitiger Sachstand: „geschliffener Prototyp“, aber noch keine Evaluierung der Praxiserfahrungen
Entwicklungsstufen des Mustervertrags
Einblick
Inhalt Inhabermodell 51 Vorschriften, rd. 70 Seiten, vorformuliert Rahmenregelungen
z.B. Zielsetzungen, allg. Pflichten, Tariftreue, Personal, Finanzierung, Vergütung, Sicherheiten, Vertragsbeirat
Planung Eigenverantwortliche Umsetzung der „OutSpec“ zur Baureife
Bauleistung / Sanierung z.B. Baugenehmigung, Termine, Bemusterung, Vertragsstrafen, Abnahme, VSP, Ablaufkoordination, Mängelansprüche
Betriebsleistungen / Gebäudemanagement z.B. technisches / infrastrukturelles GMgt.; Optimierungs- und Modernisierungsmaßnahmen; geschuldeter Gebäudezustand
Risikoverteilung Mustervertrag
Ausgewählte Risiken Auftraggeber
Grundstück unbebaubar Verzögerte Baugenehmigung Zusatzleistungen Allgemeine Preissteigerung (Betriebsphase) Finanzierung
Auftragnehmer Gesteigerter Erschließungsaufwand Planungs- und Kalkulationsfehler, unvollständige LB Preissteigerungen Material/Lohn Verbrauchsmengen Betrieb (Wärme, Strom, Wasser) Leistungsstandardänderungen („Technologieänderungen“)
Nutzungsentgelt
Systematik Mustervertrag (§ 10) Monatlicher Pauschalfestpreis ab Abnahme Bauleistungsrate / Baufinanzierungsrate
Entgelt für Bauleistung (Tilgung) Finanzierung der Bauleistung (Zinsen)
Instandsetzungs- und Instandhaltungsrate Betriebsrate
Entgelt für Bewirtschaftung Entgelt für Medienver- und entsorgung
Gemeinkostenrate Bonus
Preisanpassungstatbestände
Systematik Mustervertrag (§ 10) Grundsätzlich keine Anpassung der Bauleistungsrate /
Baufinanzierungsrate Pauschalfestpreis für Planungs- und Bauleistungen Ratenanpassung bei Leistungsänderungen/Zusatzleistungen
möglich, aber nicht unbedingt praktikabel (Anpassung der Finanzierung)
Preisanpassung entsprechend allgemeiner Teuerungsrate für Instandhaltungsrate, Betriebsrate (Bewirtschaftung) und Gemeinkostenrate
Zusätzliche Preisanpassung nach Maßgabe bestimmter Tatbestände auch für Medienversorgungsrate (z.B. erweiterter Umfang Betriebsleistungen, Preiserhöhung Gas, Strom, Wasser, Abwasser etc.)
Preisanpassung Energiekosten
Mustervertrag (§ 11.3.4. i.V.m. § 10.1.1. lit c): „Darüber hinaus darf der Entgeltbestandteil … für die
Medienver- und -entsorgungsrate … nur … fortgeschrieben (erhöht oder verringert) werden, wenn sich der Marktpreis pro Mengeneinheit von Energie (Strom, Gas, Wärme), Wasser, Abwasser und Abfall … verändert.“ Folge: Verbrauchsmengenrisiko trägt der Private
Anwendungsvoraussetzungen eng definierte Nutzungsart eng definiertes Nutzungsaufkommen (Schüleranzahl) einschätzbares Nutzerprofil
Übertragbar auf Spezialräumlichkeiten? Sporthallen, Fachunterrichts- und Werkräume, evtl. auch Aula
Preisanpassung Energiekosten/2
Abgrenzungskriterium: bekanntes / unbekanntes Nutzerprofil
(z.B. Duschverhalten in Sporthallen) bei unbekanntem Nutzerprofil führt Risikoverlagerung auf Privaten zu hohen Aufschlägen
Alternative: Vorgabe ressourcenschonender Gebäudeausstattung und -technik (LB Gebäudemanagement, Bewertung, z.B. EnEV-Nachweis) Gewährung von (anteiligen) Anreizgewinnen auf realisierte Verbrauchsmengeneinsparungen Auftraggeber partizipiert an technologischem FM-Know How
des Privaten
Optimierung und Modernisierung/1
Auszüge Mustervertrag: § 44.1 Satz 4: „Die technischen Anlagen sind fortlaufend zu
optimieren und, soweit sie nicht mehr den anerkannten Regeln der Technik entsprechen, zu modernisieren.“ …
Modernisierung (Anpassung an anerkannte Regeln der Technik) ≠ Optimierung (dauernde sonstiger Verbesserung)?
§ 44.1 Satz 7: „Die Auftragnehmerin ist berechtigt,Optimierungs- und Modernisierungsmaßnahmen … zu verlangen, sofern die vorhandenen technischen Anlagen
nicht mehr den anerkannten Regeln der Technik entsprechen.“ Modernisierung = Optimierung?
§ 44.2 Satz 2: [Zum geforderten technischen Zustand] „ … gehört auch die Anpassung des technischen Zustandes an fortschreitende Entwicklungen der anerkannten Regeln der Technik, sofern durch sie bisherige Regelungen korrigiert oder
ersetzt werden.“ „Anpassung des technischen Zustandes“ = Modernisierung?
Optimierung und Modernisierung/2
Auszüge Mustervertrag (Fortsetzung): § 46.1. S.1: „Soweit die Auftragnehmerin Optimierungen ohne
wesentliche Mehrkosten […] durchführen kann, ist sie zur Vornahme berechtigt und verpflichtet (bspw. durch das Aushandeln verbesserter Einkaufsbedingungen, Optimierung
des Energieverbrauchs durch Änderung der Anlagen-steuerung).“
Optimierung + Investition (Mehrkosten) = Modernisierung?
§ 46.1 S.4: .„Investive Maßnahmen zur Optimierung und Modernisierung sind geschuldet, wenn der vorhandene Zustand des Gebäudes und seiner Ausrüstung nicht mehr dem Zustand, welcher bei Abnahme der Schulgebäude geschuldet war, oder nicht mehr den anerkannten Regeln der Technik entspricht.“
Optimierung = Modernisierung?
Optimierung und Modernisierung/3
Woran sollte man sich orientieren? (1) Verständigung auf ein gemeinsames Grundverständnis:
Der Private ist verpflichtet, während der Vertragslaufzeit jederzeit einen bestimmten Sollzustand zu erhalten. Die hierfür erforderlichen Instandhaltungs- und Instandsetzungstätigkeiten, Inspektionen, Wartungen und Reparaturen obliegen dem Privaten. Sie sind mit der GM-Rate
abgegolten. Im Rahmen durchgeführter Erneuerungs-, Instandsetzungs-
und Instandhaltungsarbeiten, Wartungen und Reparaturen ist die Anpassung an den Stand der allgemein anerkannten
Regeln der Technik geschuldet.
Optimierung und Modernisierung/4
(2) Abgrenzung von nicht geschuldeten Leistungen: Modernisierung: Änderung oder Ersatz von Komponenten oder
Teilen einer Anlage, wenn sich anerkannte Regeln der Technik ändern, ggf. Budgetierung und Kostenverantwortlichkeit für notwendigen investiven Folgeaufwand regeln. Nicht mehr Modernisierung: Komplettaustausch der noch funktionsfähigen Anlage bei neuem Stand der Technik (arg.: Technik- und Gesetzesänderungsrisiko sonst beim Privaten). Optimierung: Fortlaufende Suche nach Verbesserungs-möglichkeiten im laufenden Betrieb der technischen Anlagen
sowie in den sonstigen Abläufen des technischen und sonstigen Gebäudemanagements.
(3) „Testanwendung“ der gefundenen Vertragsregel für konkrete Gebäudeausrüstung: Heizungsanlage, Gebäudeautomation, etc.
Vertragsdurchführung
Mustervertrag Kommunaler Vertragsbeauftragter (§ 12)
Ansprechpartner gegenüber dem Privaten in allen Angelegenheiten Vertragsbeirat (§ 14)
je zwei Vertreter AG/AN Beratung und Lösungsvorschläge bei Meinungsverschiedenheiten über Vertragsinhalte Letztentscheidungsrecht in von den Parteien zu bestimmenden Angelegenheiten Einstimmigkeitszwang bei Veränderung Leistungsumfang und Leistungsentgelt
SOBau Projektindividuelle Maßgaben
Schaffung einer „politischen Geschäftsgrundlage“ Arbeitsfähigkeit der Verwaltung/Abschirmung von der Politik Wahrung kommunalvertretungsrechtlicher Vorgaben
Bonus vs. Malus
Mustervertrag (§ 49.1): „Die Auftragnehmerin erhält von der Auftraggeberin den […]
festgelegten Bonus in voller Höhe, wenn sie die Betriebsleistungen unter Einhaltung der nachfolgenden Mängelbehebungsregelung erfüllt. Abweichungen von der Mängelbehebungsregelung („Mängel“) führen zu der nachfolgend definierten Einschränkung der Bonusgewährung.“
Ökonomische Rechtfertigung von Bonus-Zahlungen: Gewährung eines sog. Anreizgewinns, z.B. bei Übertreffen von
bestimmten Verfügbarkeitswerten [> als 95% der jährlichen Betriebsstunden einer Anlage nach Abzug von Instandsetzungszeiten] Übertragbar auf Schulbetrieb?
Alternative Malusregelung bei Verfehlen von Verfügbarkeitsvorgaben
Erfassung von Zeiten, an denen Klassenräume, Nebenräume, Räume für Fachunterricht, Sanitärräume etc. nicht oder nur mit eingeschränkter Funktionalität zur Verfügung stehen
Haushaltskontinuität
Gesetzesänderungsrisiken
Mustervertrag: § 11.3.2: Änderung gesetzlicher Standards § 11.3.3: Änderung öffentlicher Abgaben §§ 44, 46: Änderung anerkannter Regeln der Technik
Ökonomische Begründung Sphärenzurechnung
Sonderfall Forfaitierung Wer trägt das Risiko, dass künftig auch Kommunen einem Bonitäts-Rating unterzogen werden (Doppik!)? Wer trägt das Risiko, dass während der Vertragslaufzeit eine risikoadjustierte Eigenkapitalunterlegung erforderlich wird? Risiko einer Änderung von § 27 Solvabilitätsverordnung und
vergleichbarer Vorschriften zum „kommunalen Deckungsstock“
Im Mustervertrag nicht geregelt Sprechklausel
Vandalismus/1
Mustervertrag (§ 10.1.2.) „Die Auftragnehmerin hat die Kosten für Vandalismus bis zu einem monatlichen Budget in Höhe von […] zu tragen. Für über das monatliche Budget hinausgehende Kosten verpflichtet sich die Auftragnehmerin, entsprechende Versicherungen zugunsten der Auftraggeberin abzuschließen. …“
Ökonomische Begründung Versicherungslösung anstelle Sphärenzurechnung Vermeidung von Zusatzkosten einer suboptimalen Risikoabwälzung auf den Privaten (so noch die Entwurfsfassung des Mustervertrages)
Vandalismus/2
Vorgeschlagene Alternativen Vandalismusrisiko nach Zeiten zurechnen:
während der Schulöffnungszeit: Auftraggeber außerhalb Schulöffnungszeit: Privater
Vandalismusrisiko nur zusammen mit Sanktions- möglichkeiten teilweise auf Privaten übertragen
Praktischer Ansatz Verschlusssicherheit des Gebäudes, von Fachräumen und
Materialmagazinen (Sportgeräte, Lehrmittel) als Bemessungsgröße für Gebäudemanagementrate (Verfügbarkeitsmodell), kalkulatorisches Graffiti-Budget im Übrigen Risikoübernahme Auftraggeber
Ausblick
Vereinbarkeit konkreter Verträge mit dem Gesetz zur Erleichterung Öffentlich Privater Partnerschaften vom 13. Juli 2007 (GVBl. SH vom 12. Juli 2007) herstellen
Inhabermodell gehört zu den Katalogmodellen des § 3 Hinreichender Einfluss auf die Erfüllung der den Privaten obliegenden Leistungspflichten i.S.v. § 7 Abs.1 bei Verwendung des MV „wohl“ gegeben
Bauleistung: Erfordernis der Abnahme (§ 34) Frage: In welcher Form ist eine Einwendungsverzichts- erklärung i.R. eines Fortfaitierungsmodells zulässig?
nur Bauleistungsrate nach Abnahme Rechtswirkung nur gegenüber Bank
Ausblick
Betriebsleistung: Malusregelung (§ 49.2) i.V.m. gesetzlichen Mängelrechten (§ 49.5) Dokumentation Betriebsleistungen (§ 12) Planung Instandhaltungs-/-setzungsmaßnahmen (§ 12) Weisungs- und Kontrollrechte (§ 12.3)
Besondere Anforderungen im Fall des § 7 Abs.2 Was bedeutet „unmittelbar einbeziehen“?
Beispiele: sog. Werkbetriebe im Rahmen einer JVA, Betrieb eines Tunnels nach dem F-Modell Abgrenzungsfragen: Weisungsrechte gegenüber Schülern oder sonstigen Nutzern einschlägig ?(vgl. Fn. 20 MV Inhabermodell)
Nichtigkeitsfolge gemäß § 9 beachten!
Ausblick
Inhaltskontrolle gemäß § 8 („Mindestinhaltsklauseln“) Umfangreicher Katalog Ergänzung des Mustervertrages um Sprechklausel empfehlenswert (vgl. § 8 Nr. 12)
Auswertung der Erfahrungen mit dem Mustervertrag stehtnoch aus
Betriebsphase hat in vielen Projekten gerade begonnen Schnittstelle Vertragsdurchführung / Politik
Resümee
Musterverträge sind hilfreich „Checkliste“ und Grundstruktur Ideengeber Akzeptanzförderung „in den eigenen Reihen“ und bei Kommunalaufsicht
Auch Musterverträge sind zu verhandeln AGB-Problematik
Offenbleiben für projektindividuelle Regelungen und Verhandlungen
Preisanpassungstatbestände / Verbrauchsmengenrisiko Sicherheitenpaket und Fortfaitierung Beschreibung Betriebskonzept (Optimierung, Modernisierung) Service-Level, Bonus/Malus-System Schnittstelle zur Politik
Ansprechpartner
RA Dipl.-Kfm. Dr. iur. Dietrich DrömannSERVATIUS RechtsanwälteGänsemarkt 50, 20354 HamburgTel.: 040 / 350 16 160Mobil: 0172/4 111 823Fax: 040 / 350 16 166dietrich.droemann@servatius-law.de
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