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USO OFICIAL – JURISDICCIÓN ADMINISTRA
CIÓN DE
JUSTICIA
PROVINCIA DE BUENOS AIRESTRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL
A-1
CAUSA Nº 38800“Q. F., R.
S/ RECURSO DE CASACION”
En la ciudad de La Plata, a los veinticuatro días del mes de agosto del
año dos mil once, siendo las ........ horas, se reúnen en Acuerdo Ordinario los
señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la
Provincia de Buenos Aires, doctores Benjamín Ramón Sal Llargués, Carlos
Ángel Natiello y Horacio Daniel Piombo, bajo la Presidencia del primero de
los nombrados, para resolver en causa N° 38800 de este Tribunal, caratula-
da “Q. F., R. s/ Recurso de Casación". Practicado el sorteo de ley, resultó
que en la votación debía observarse el orden siguiente: SAL LLARGUÉS – PIOMBO - NATIELLO, procediendo los mencionados magistrados al estudio
de los siguientes:
A N T E C E D E N T E SPor sentencia de 27/2/2009 el Tribunal en lo Criminal nº 4 del
Departamento Judicial La Matanza, se condenó al imputado del epígrafe a la
pena única de ocho (8) años de prisión, accesorias legales y costas,
manteniéndose la condición de reincidente, omnicomprensiva de la de cinco
(5) años de prisión, accesorias legales y costas dictada el 30/10/2001 por el
Tribunal Oral en lo Criminal nº 8 de Capital Federal en su causa nº 1007
(como coautor de robo con armas); y la -también firme- de tres (3) años y
seis (6) meses de prisión, accesorias legales, costas y declaración de
reincidencia en causa de su registro Nº 3365 (como autor de tentativa de
robo calificado por el uso de armas de fuego). También revocó la libertad
condicional impuesta por el Juzgado Nacional de Ejecución Penal nº 3 de
Capital Federal con fecha 18/5/2004.
Contra el fallo citado viene en casación el Defensor Oficial Titular de
la Unidad de Defensa de Ejecución Penal de La Matanza, Dr. Juan Carlos
Cimentón, con denuncia de violación de los arts. 106, 210 y 373 del C.P.P.;
40 y 41 del C.P.; y 18 y 19 de la C.N..
Se agravia de la deficiente fundamentación del monto de pena
impuesto. Con ello entiende vulnerado el debido proceso y el derecho de
1
defensa en juicio por impedimento del control de logicidad del razonamiento
que llevó a la determinación seleccionada, y por lo tanto le endilga carecer
de motivación necesaria.
Solicita anulación y reducción de la sanción por esta sede.
Concedido el recurso, radicado por sorteo en esta Sala y confirmado
el auto de concesión del “a quo”, las partes ante Tribunal desistieron de la
celebración de audiencia de informes y acompañaron sendos memoriales.
El Sr. Defensor Adjunto, Dr. Hernández, se pronunció sosteniendo el
remedio original y adicionando un nuevo agravio al enarbolar la infracción de
los arts. 58 y 15 del C.P. por la unificación de una pena agotada al momento
del procedimiento, y la revocación de una libertad condicional ya purgada -
respectivamente- de conformidad a lo actuado a fs. 4 del legajo. Solicita
revocación de la unificación y la declaración de inconstitucionalidad del
instituto de la reincidencia y su consecuencia agravatoria (art. 14 del C.P.).
El Sr. Fiscal Adjunto, Dr. Roldán, lo hizo propiciando su íntegro
rechazo, con hincapié en que el acto jurisdiccional unificatorio sólo tiene
carácter de revisión limitada y avalando la corrección del fallo. Respecto del
agravio introducido en esta instancia, señala que la sentencia recayó con
fecha 7/3/2008 pero el hecho generador de ella tuvo lugar el 8/9/2005, esto
es, con anterioridad al vencimiento de la primera sentencia. Se auxilia de
citas del Superior Provincial y destacada doctrina.
Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, los magistrados
de referencia en el inicio de esta relación resolvieron plantear y resolver las
siguientes:
C U E S T I O N E S1ra.) ¿Se acreditan las violaciones legales denunciadas?2da.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal llargués, dijo:
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I.- Por razones de orden lógico-expositivo recalaré en primer lugar en
el agravio introducido por la defensa ante esta sede.
Entiendo que la crítica efectuada a la unificación de una pena ya
agotada merece favorable recepción, y para sostener tal afirmación creo del
caso desgranar los argumentos que siguen.
Asiste razón al Ministerio Público Fiscal cuando hace hincapié en el
hecho de que si bien la sentencia del Tribunal Oral nº 4 de La Matanza en
causa nº 3365 tuvo lugar con fecha 7/3/2008, el suceso que originó la
investigación que culminó en ese fallo acaeció el 8/9/2005 durante el lapso
en el que Q. F. se encontraba cumpliendo libertad condicional en la causa nº
1007 del TOC nº 8 de Capital Federal.
Sin perjuicio de ello, las consecuencias jurídicas apetecidas por el
acuse y plasmadas en la pieza en crisis, no pueden extraerse de esa
premisa.
La nuda literalidad del art. 16 del C.P. conduce a tener por extinguida
la pena toda vez que conforme reza: "trascurrido el término de la
condena...sin que la libertad condicional haya sido revocada". En el caso de
marras tal revocación no ocurrió ni hubiera podido ocurrir, y por lo tanto la
condena se hallaba ya extinguida al momento de la unificación cuestionada.
Esta hermenéutica además de tributar de los principios de mínima
intervención y máxima restrictividad interpretativa, se muestra respetuosa de
los derechos adquiridos y de la necesaria preclusión, y también -lo que no es
un detalle nimio- ofrece una solución que no quiebra con la sistemática
aplicación del instituto.
Así en el caso sub judice el encausado obtuvo su libertad condicional
con fecha 18/5/2004 y el vencimiento de pena (según cómputo actuarial de
fs. 4/vta.) tenía dies a quem el día 3/1/2006. En el hipotético caso de que la
defensa actuante hubiere reclamado la extinción por cumplimiento de pena
en esa causa en fecha posterior al 3/1/2006, el órgano jurisdiccional no
hubiera tenido otra alternativa que acceder a lo peticionado toda vez que la
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tramitación de una investigación en curso no asume -ni podría asumir- la
entidad de causal revocatoria de la libertad condicional en ejecución (art. 15
del C.P.).
De tal suerte el mero transcurso del tiempo sumado al mejor o peor
desempeño de las partes en momento oportuno y a las demoras originadas
en déficits estructurales o vinculadas a problemas institucionales del sistema
de administración de justicia, no constituyen factores atribuibles a la
actuación del imputado (que en el caso, además, se sometió ambas veces a
procedimiento de juicio abreviado) ni pueden volverse en su contra de forma
tan inicua.
En síntesis, entiendo que no puede convertirse al proceso penal en un
perverso juego que aproveche de la morosidad en la que hubieren incurrido
los organismos jurisdiccionales respectivos en la resolución de las
investigaciones, o de la custodia de la legalidad por el Ministerio Público
Fiscal, para hacer depender de ello el vencimiento de una condena impuesta
o la revocación retroactiva de una libertad condicional culminada.
De resultas de lo anteriormente dicho, la unificación efectuada y la
revocación de la libertad condicional decidida contravienen -por esos
deletéreos efectos- la recta interpretación de las normas penales aludidas al
revivir una pena ya extinta, insusceptible -por tanto- del aludido
procedimiento (conf. v. “Derecho Penal Parte General" de Zaffaroni - Alagia-
Slokar, Ediar Bs.As. 2000, págs. 977 y ss.).
El fallo debe ceder y la unificación dejarse sin efecto, con lo que
devienen abstractos los agravios del recurrente original.
II.- En subsidio, y para el caso en que lo expresado en el acápite
anterior no concitara la adhesión de mis colegas, corresponde el tratamiento
del agravio traído por el defensor de la instancia.
Primeramente cabe señalar que se acudió a la simple suma aritmética
de ambas sanciones y como sostuve en causa Nro. 5.619 (reg. de esta Sala
I nº 790, 9/3/2003) :
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“En ese sentido, lo que creo errado es proceder en el proceso
unificatorio con la simple suma aritmética por las razones de
hecho y de derecho que paso a exponer.
“El sentido del art. 58 del Código Penal –expreso en su
texto– es el de zanjar las dificultades derivadas de juzgamientos
paralelos en violación a las normas del concurso.
“De ello no puede quedar duda alguna cuando el texto de
la norma aludida comienza planteando los supuestos de su
operatividad diciendo que “las reglas precedentes (del concurso
real de los arts. 55 a 57) se aplicarán también en el caso en que
después de una condena pronunciada por sentencia firme se
deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por
otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas...”.
“Cuáles son las normas que deben aplicarse en esta
última situación?, pues las que resuelven el caso de la
concurrencia real de delitos.
“Si ello es así, la norma indisputablemente parte de un
mínimo –el mínimo mayor– y llega hasta un máximo, la suma de
los máximos, que no podrá exceder del máximo de la pena de que
se trate.
“Ese procedimiento se rige por el sistema de aspersión a
partir del mínimo mayor y –si bien puede aceptarse que se llegue
a un máximo equivalente a la suma de los máximos (sin exceder
el posible para esa especie de pena)– no es el sistema
acumulativo el que regula la composición de la pena justa.
“Desde el punto de vista lógico y jurídico, cada Juez o
Tribunal que haya dictado sentencia, ha partido del mínimo mayor
si se tratara de un concurso real y –aún cuando se tratara de un
solo hecho– ha tenido una base mínima de amenaza. Con esa
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referencia al mínimo, ha ponderado las variables de agravación o
atenuación verificadas en el caso.
“Cuando se reproduce este proceso frente a una situación
en que se enfrentan dos sentencias debidas a otros tantos Jueces
o Tribunales en las que se condene por uno o mas hechos, esa
medida básica que importa el mínimo legal, zócalo indisputable de
la sanción, resulta “duplicado”.
“Este procedimiento puede inteligirse hipotéticamente si
se pensara cuál hubiera sido la pena reclamada y eventualmente
impuesta si los hechos ventilados en ambas sentencias se
hubieran juzgado por un solo Tribunal.
“Esa base mínima segura hubiera sido sólo la mayor y –a
partir de ella– se hubieran ponderado las circunstancias
agravantes y atenuantes operativas en la especie.
“Es esa base mínima la que obligadamente está en las
dos (o más) condenas.
“Ahora bien, la circunstancia de que se violen las reglas
del concurso está naturalmente signada por razones de
jurisdicción y sus límites, la competencia en cualquiera de sus
formas, pero –en modo alguno– depende de la voluntad del
sometido al plural enjuiciamiento. En cualquier caso, no hay
razón para sostener que deba perjudicarse quien ha cometido
infracciones confiadas a diversos jueces o juzgadas en violación
de las reglas del concurso frente a quien las hubiera cometido y
deban ser juzgadas por un solo Tribunal.
“Ello mucho mas allá de la razonabilidad o irrazonabilidad
de una sanción, son dos procesos de cuantificación que han
partido de mínimos que –duplicados– si se acude al sistema de
acumulación, se suman en perjuicio del imputado.
“En autos poco importa que la parte requirente haya
reclamado la suma aritmética de las penas impuestas puesto que
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su función es esa, de requerir. Pero el a quo, al proceder del
modo señalado, ha duplicado dos procesos de cuantificación que
han partido de cero (por decirlo de algún modo) hasta un mínimo
base, a partir del cual ha operado el proceso de estimación de la
pena.
“Que unos estimen que se deba partir de la pena
intermedia ( como los colegas de la Sala que integro y que hacen
mayoría) o que deba partirse desde ese mínimo puesto que es el
menor grado de afectación de los bienes del infractor en que
pensó el legislador (aún cuando la legalidad penal pueda ceder
respecto de los mínimos legales como lo permite el art. 44 “ in
fine” del Código Penal como lo sostiene el suscripto), poco
importa en la emergencia puesto que en último análisis, por la vía
que se deja dicha, se produce (bien que por otra razón) el
aumento geométrico de la pena de la que hablara Samson (citado
por Zaffaroni, Alagia y Slokar en Derecho Penal Parte General,
Ediar, Bs. As. 2000, pág. 816)”.
Sumo a ello la cita que hiciera del codificador en causa Nro. 8.639:
“El Codificador transcribe anotando el problema del
concurso de delitos en su obra “El Código Penal y sus
antecedentes” (Ed. Tommasi, Bs. As. 1926 T. III pág. 143), el
criterio de la Comisión Especial de la Cámara de Diputados
sobre el punto.
Al respecto, la Comisión Especial de Legislación Penal y Carcelaria
sostuvo:
“Las disposiciones del proyecto tenían en cuenta los
hechos destinados a ser juzgados por un juez, esto es, los
hechos producidos ante una misma jurisdicción. Cuando el
acusado ha cometido un delito de lesiones y uno de hurto o ha
realizado un homicidio y un robo, en tiempos próximos o lejanos
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y es sometido ante un magistrado para que lo juzgue, las
disposiciones del proyecto no dan lugar a dificultades. Pero
éstas se presentan cuando el autor de distintos hechos debe ser
sometido a tribunales diferentes, lo que puede ocurrir no sólo
cuando tales hechos carecen de relación, sino cuando la tienen.
“Si un individuo realiza un robo en la capital y no siendo
aprehendido comete, algún tiempo después, un homicidio en la
provincia de Buenos Aires y es sometido a la justicia de ésta, nos
encontramos con dos hechos diferentes que deben ser juzgados
por diversos tribunales independientemente. Los distintos delitos,
en este caso, carecen de relación y se juzgan por separado.
“No obstante esto, el código debe prever el caso, para no
exponernos a que teniendo un solo código para toda la nación,
hechos iguales den lugar a consecuencias diferentes.
“Así, si el robo y el homicidio hubieran sido cometidos en
la capital, el primero un mes antes que el segundo, y como
hechos independientes, el juez de la capital llamado a juzgar los
dos delitos aplicará las reglas señaladas para el concurso. En
cambio, si el robo fue cometido en la capital y el homicidio en la
provincia, un mes después, los dos delitos serán juzgados por jueces diferentes que no aplicarán las reglas del concurso, porque no apreciarán sino un delito cada uno. Aplicando las reglas del concurso, la pena para el autor de los dos delitos sería inferior a la misma de las dos condenas sumadas que deberían infligir los dos diferentes jueces que apreciarían los hechos independientemente. De donde resultaría que, bajo la vigencia de un código penal único y con las reglas relativas al concurso, tendríamos, como tenemos hoy, soluciones distintas para casos iguales. La ley no debe admitir estas diferencias, y el código, para que no se produzcan, debe prevenirlas, teniendo como objetivo primordial el que no se
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verifiquen condenaciones distintas por hechos iguales a causa de las diferentes jurisdicciones. Un código penal no será único en el país, como lo quiere la Constitución, si puede dar lugar a resultados divergentes a su aplicación, por
razón de tribunales destinados a aplicarlos...” (el destacado es de
este votante)”.
En el caso concreto, además, resulta eficaz el ataque del casacionista
cuando denuncia quebrantamiento del principio de razón suficiente y
violación de las pautas para la mensura de la sanción total.
Aún concediendo que el proceso de unificación de penas admite una
extensión limitada por la definitiva fijación de los hechos contenidos en las
sentencias firmes objeto de él (art. 58 C.P.), es menester efectuar una corta
serie de consideraciones en el sub lite.
La primera de ellas se vincula a que si bien hay elementos fácticos
innegablemente presentes, de ellos como premisa se ha pretendido derivar
consecuencias jurídicas inadmisibles. Me refiero específicamente al mérito
que el “a quo” atribuyó en el rubro de las agravantes a la condición de
extranjero del imputado. Tal circunstancia relevada no permite ser tomada
como indicador de mayor grado de injusto ni de culpabilidad toda vez que la
Constitución Nacional dispensa amparo por igual a todos los habitantes de la
Nación y -a todo evento- la expectativa de comportamiento respetuoso del
orden jurídico no distingue, ni debería distinguir salvo írrita discriminación,
entre nacionales y quienes no lo son.
También considero pertinente el reclamo al Tribunal Oral nº 4 de La
Matanza por omisión de ponderar el sometimiento a juicio abreviado como
atenuante en el fallo de causa nº 3365. La circunstancia pese a no haber
sido objeto de alegación surge palmaria.
A este cuadro debe sumarse que en la causa nº 1007 sólo se
computaron atenuantes (ausencia de antecedentes penales computables,
favorable informe socio-ambiental, la buena impresión causada a los
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judicantes y el sometimiento a juicio abreviado con admisión de su
responsabilidad en el proceso del C.P.P.N.).
Entiendo que también gravitan en la determinación de la pena
totalizadora las circunstancias de tiempo, lugar y modo de ambos hechos y
la participación concreta que le cupo al encartado en ellos, extremos de los
que se da cuenta ambas piezas sentenciales.
En consecuencia, y de no prosperar mi respuesta brindada a la
encuesta en el primer apartado de casar la unificación, propongo se case la
pena única impuesta y se reduzca la sanción a la de 6 años y 8 mese de
prisión.
III.- En último lugar, también en forma subsidiaria a lo expuesto en el
punto I y aún conocedor de la minoría que encarno en esta Sala que tengo
el honor de integrar, debo acompañar al Defensor de Casación en el agravio
introducido en esta sede respecto de la inconstitucionalidad del instituto de la
reincidencia y su consecuencia agravatoria (art. 50 y 14 C.P.).
Sobre esta cuestión, tuve oportunidad de expedirme –entre otras- en
causa Nro. 2.558, en la que dije:
“Siguiendo el camino que en América Latina iniciara
Colombia en 1980 el Código Penal del Perú de 1991 eliminó la
reincidencia y la habitualidad.
“En la Exposición de Motivos, la Comisión Revisora expre-
só de estos institutos " Hoy no resulta válido, en verdad, con-servar en nuestro ordenamiento jurídico estas formas abe-rrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de vida de un individuo (derecho penal de autor)... Dentro de este razonamiento, castigar a una persona tomando en cuen-ta sus delitos anteriores, cuyas consecuencias penales ya ha satisfecho, conlleva una violación del principio non bis in idem... ...todo lo cual ha llevado a la Comisión Revisora a no incluir en el documento proyectado este rezago de los viejos tiempos del derecho de castigar y que el positivismo peligro-
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sista auspició con el fin de recomendar la aplicación de medi-das eliminatorias y de segregación social.".(Código Penal del
Perú Ed. LEJ, Lima 1998 2, pág. 34).
“Creo que se impone repensar el tema a la luz de la dis-
funcionalidad existente entre el discurso penal y la realidad.
“El Dr. Piombo afirma –citando al Máximo Tribunal de la
Nación– que la agravación se justificaría “por el desprecio (del
condenado) hacia la pena precedentemente impuesta” lo que ha-
ría necesario su consideración “a efectos de ajustar con mayor
precisión el tratamiento penitenciario” del recidivante, encontrando
que en la norma del art. 50 del Código Penal “subyace un profun-
do sentido de justicia” al tratar en forma diferente a los primarios y
“a los profesionales del delito” a quienes habría que sancionar
mas gravemente de modo que revele “una escala en el que el po-
der de punición se amplifica en la medida que demuestre su inefi-
cacia”.
“La referencia a la ineficacia de la pena anterior es propia
de la fundamentación de la reincidencia que formulara el maestro
Carrara y que –conforme a las razones que se adujeran– inspirara
la última reforma al sistema del instituto en nuestro Código Penal.
“Esa noción de “ineficacia” encierra el defecto de poner a
cargo del individuo un error debido al Estado (el fracaso en el tra-
tamiento penitenciario).
“Qué es lo que revela la reincidencia que merezca mayor
afectación de bienes jurídicos del infractor? Desde el discurso jurí-
dico tradicional no puede ser sino un mayor grado de reprochabili-
dad, mayor culpabilidad puesta de relieve porque habiéndoselo
condenado a pena de efectivo cumplimiento ha vuelto a cometer
otro delito desoyendo el mandato normativo y demostrando la ine-
ficacia del tratamiento a que fuera sometido en ese cumplimiento.
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“Sin ánimo de abundar demasiado en el punto, todos los
autores que legitiman la reincidencia ven en ella la evidencia de
una mayor enemistad con el derecho, una personalidad contumaz
en la violación legal, una predisposición al delito –en último análi-
sis– un hábito (un vicio?) delictivo.
“Pero lo cierto es que aún desde el discurso jurídico pe-
nal, la reincidencia –conforme a muy serias investigaciones– reve-
laría, antes que un grado de reprochabilidad mayor, un menor gra-
do de ella (Tissot, Claudio José, “El Derecho Penal estudiado en
sus principios, en sus aplicaciones y legislaciones de los diversos
pueblos del mundo o Introducción Filosófica e Histórica al estudio
del Derecho Penal”, traducción de A. García Moreno Ed. F. Gón-
gora y Compañía, Madrid, 1880., entre los primeros y Haffke, Ber-
nhard, “Reincidencia y medición de la pena” en “El sistema mo-
derno del derecho penal: cuestiones fundamentales”, compilación
de Bernd Schünemann, Trad. Jesús-María Silva Sánchez, Ed.
Tecnos, Madrid 1991 entre los mas recientes ).
“Esto –brevemente dicho- sellaría la violación al principio
de culpabilidad que se derivaría de considerar que el reincidente
es mas reprochable que el primario.
“En el análisis de la cuestión de la “ineficacia” es válido
poner en esa cuenta la realidad de la pena privativa de libertad
como modo de condicionar –en un sentido socialmente valioso–
las conductas de quien la soporta. Ha sido Goffman quien con
crudeza ha demostrado lo inservible que a esos efectos resultan
las que denomina “instituciones totales” como la prisión (Goffman,
Erving, “Internados” Ed. Amorrortu Bs. As. 1994 y “Estigma, La
identidad deteriorada” Ed. Amorrortu Bs. As. 1995).
“En el mismo sentido se tornan imprescindibles los estu-
dios de Christie y de Mathiesen (Christie, Nils, “La industria del
control del delito ¿La nueva forma del holocausto?” Editores del
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Puerto, S.R.L. Bs. As. 1993 y “Los límites del dolor” Trad. Mariluz
Caso. Ed. Fondo de Cultura Económica, México 1984 y Mathie-
sen, Thomas, “Prison on Trial - A Critical Assessment”, Ed. SAGE
Publications Ltd. London, 1994).
“Un acabado colofón de todos estos estudios de campo
en una reformulación superadora y actual puede revisarse en la
nueva obra “Derecho Penal Parte General” de Zaffaroni, Alagia y
Slokar (Ediar Bs.As. 2000).
“La segunda razón que se alza contra su legitimidad es la
que recordara el codificador nacional al citar la nota al que fuera
artículo 5º del título V del Proyecto de Tejedor (art. 179 del Código
de la Provincia de Bs. As.) que expusiera Carnot (1836) y que
considera que la reincidencia viola la norma del “non bis in idem”
(Moreno, Rodolfo (hijo), “El Código Penal y sus antecedentes”,
Ed. Tommasi, Bs. As. 1923., T.III pág 75).
“Por idéntica razón la negaban Carmignani y Mittermaier
entre otros. Cualquiera sea la explicación que se intente, lo cierto
es que el primer hecho ya juzgado es nuevamente puesto a cuen-
ta del imputado al ser ahora condenado por el segundo delito.
“En las antípodas de los sostenedores de la legitimidad de
la reincidencia, Ferrajoli (Ferrajoli, Luigi, “Derecho y Razón. Teoría
del garantismo penal”. Ed. Trotta, Madrid 1997, pág.507) cita a
Pagano y a Morelly señalando cómo el primero afirmaba que la
pena extinguía el delito y devolvía la condición de inocente a
quien la había soportado y el segundo que reclamaba castigo a
quien “osare recordar públicamente las penas sufridas en el pa-
sado por alguien a causa de delitos precedentes”.
“Como se desprende del voto del que me aparto, el cole-
ga ha acudido a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación.
13
“He tenido oportunidad de criticar el argumento a que acu-
diera el Supremo Tribunal Nacional para descartar la violación a la
prohibición de “ne bis in idem”. García (García, Luis, “Reincidencia
y Punibilidad”, Ed. Astrea Bs. As. 1992, pág. 129), respecto de la
alegada violación a la prohibición de doble persecución, glosa -en-
tre otras- la misma jurisprudencia que trae el Dr. Piombo por la
que ese Tribunal descartara esta violación.
“Entiende la C.S.J.N. que “el principio non bis in idem (...)
prohibe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho, pero ello
no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -en-
tendida esta como dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con
mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere ade-
cuado para aquellos supuestos en que el individuo incurriese en
una nueva infracción criminal”(C.S.J. 21/4/88).
“También que aún aceptando que el dispositivo del art. 14
del Código Penal importara una mayor pena, “lo que se sanciona-
ría con mayor rigor sería exclusivamente la conducta puesta de
relieve después de la primera sentencia no comprendida ni pena-
da -como es obvio- en ésta” (C.S.J. 16/8/88), que “la mayor se-
veridad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circuns-
tancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al he-
cho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a
cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el ma-
yor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del des-
precio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido
antes, recae en el delito”, y que “es evidente que esta insensibili-
dad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal, no formó
parte de la valoración integral efectuada en la primera sentencia
condenatoria, por lo que mal puede argüirse que se ha vuelto a
juzgar y sancionar la misma conducta” (C.S.J.16/8/88).
“Ningún argumento de los citados es entitativamente efi-
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caz para demostrar que no se viole el principio de “ne bis in idem”.
“Constituye petición de principio afirmar que la reinciden-
cia no viola el principio aludido porque este prohibe “nueva aplica-
ción de pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador to-
mar en cuenta la anterior condena para ajustar con mayor preci-
sión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para
aquellos supuestos en que el individuo incurriese en una nueva in-
fracción criminal”. Allí el razonamiento sería que “considerar la
condena anterior para agravar la nueva no viola la prohibición de
una aplicación de pena por ese hecho, porque no le está prohibi-
do al legislador hacerlo”. En efecto, la aplicación de pena por el
mismo hecho (violación al principio de ne bis in idem) no se pro-
duce porque el legislador puede (no le está impedido) “tomar en
cuenta la anterior condena -entendida ésta como un dato obje-
tivo y formal- a los efectos de ajustar con mayor precisión el trata-
miento penitenciario que considere adecuado para aquellos su-
puestos en que el individuo incurriese en una nueva infracción cri-
minal”. En último análisis el argumento importaría decir que la
reincidencia no viola el principio referido porque el legislador pue-
de hacerlo.
“Copi, explicando las falacias no formales y especialmente
la denunciada, señala que “a menudo dos formulaciones pueden
ser suficientemente distantes como para oscurecer el hecho de
que una y la misma proposición aparece como premisa y como
conclusión” (Copi, Irving, Introducción a la lógica. Ed. Eudeba Bs.
As. 1985, pág. 94).
“No mejora la situación cuando se aduce que la prohibi-
ción de la libertad condicional aunque se considerara que “com-
portase una mayor pena... lo que se sancionaría con mayor rigor
sería exclusivamente la conducta puesta de relieve después de la
15
primera sentencia” obviamente omisa en la misma.
“Del mismo modo resulta viciado el razonamiento porque
afirma que se aplica mayor rigor por la conducta posterior a la pri-
mera sentencia porque en esta -como es natural- no pudo com-
prenderse ni aplicarse la pena. Resulta claro que el “mayor rigor”
es un concepto referenciado al “menor rigor” anterior. Es el menor
rigor el que autorizaría el mayor rigor.
“Tampoco explica por qué no sea cierto que se viole el
principio de “ne bis in idem” afirmando que la mayor severidad no
se deba a la comisión del hecho anterior sino al hecho de haber
sido condenado en esa oportunidad, lo que pondría en evidencia
mayor grado de culpabilidad en la conducta posterior por el des-
precio que manifiesta por la pena quien pese a haberla sufrido re-
cae en el delito.
“Sólo porque hubo una condena anterior puede afirmarse
que hubo un primer delito; en el nuevo se evidenciaría mayor gra-
do de culpabilidad por el desprecio manifestado por la pena por-
que habiéndola purgado, reincide.
“Mas allá de que desoye la nutrida doctrina que duda de
la evidencia de aumento de la culpabilidad, instituye la presunción
de que ello ha sido así, de que hay desprecio por la pena. Remito
aquí nuevamente al trabajo de Haffke desde que da por entendido
que el “funcionamiento” la fórmula de la advertencia debería acre-
ditarse (op.cit, pág. 186).
“Otra obviedad que nada prueba es decir que “es evidente
que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche
penal, no formó parte de la valoración integral efectuada en la pri-
mera sentencia condenatoria, por lo que no podría decirse que se
ha vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta”. Ahora lo pre-
sumido es la insensibilidad que -de todos modos- se evidenciaría
sólo por la existencia de la condena anterior.
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“Es indiscutible que en la declaración de reincidencia co-
bra nueva vigencia la condena anterior, con lo que es a causa de
la primera conducta que fuera juzgada en ella que se agrava la si-
tuación actual.
“No puede escapar al análisis que propongo la reglamen-
tación de la “vigencia” de la condena anterior. El régimen de la
reincidencia está sujeto a un cierto tiempo en que la condena an-
terior es operativa a sus fines y deja de serlo por su transcurso.
Esas disposiciones cohonestan la supervivencia de la pena origi-
nal para reeditarla en la nueva. Es cierto que constituyen un límite
a la agravante genérica pero no lo es menos que “mantienen viva”
la pena anterior para volver a considerarla al tiempo de estimar la
nueva.
“Pero lo cierto es que en nombre de la reincidencia es po-
sible que se hable de personalidad delictiva, profesionalidad en el
delito, habitualidad y otros sucedáneos. Todos estos conceptos
abrevan en el mas cerrado positivismo penal puesto que no es el
acto cometido el que se pone en tela de juicio sino a la persona
toda por la conducción de su vida.
“Ello –como se afirmara mas atrás– viola el principio de
culpabilidad por el acto que rige nuestro sistema jurídico y que –
desde su recepción constitucional– es el marco normativo referen-
cial por el que se han pronunciado las convenciones sobre dere-
chos humanos que constituyen -con la Constitución- el mayor ran-
go legal de la Nación.
“En resumen y haciéndome cargo de la exigüidad de este
abordaje, ello no obstante, creo que lleva razón la recurrente
cuando sostiene que el art. 50 del Código Penal y los
subsecuentes en tanto instituyen la reincidencia se alzan contra
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los principios republicanos de razonabilidad, legalidad penal,
prohibición de doble persecución y culpabilidad por el acto”.
En atención a todo lo expresado, a esta cuestión voto por la afirmativa.
A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Debo apartarme del voto líder.
Y lo hago acompañado por la doctrina mayoritaria del Tribunal.
En efecto, se tiene sentado que:
“La administración de justicia penal en la República
Argentina tropieza, tanto actual como históricamente, no sólo con
el fraccionamiento espacial que impone el sistema de coexistencia
de soberanías estatales diferentes, sino también con el
fraccionamiento que importa la distribución de competencias por
razón del fuero, del turno y de la división, a su vez, en
departamentos locales cuyo fuero de atracción es, por cierto,
limitado. De ahí que el Código penal haya sentado un perfil
jurídico sentado por los arts. 40, 41, 54, 55, 56, 57 y 58 del
mismo texto legal que persigue, ante la ínsita unidad del ser
humano, que en la sanción gravite una consideración no
localizada sino plenaria de la vida anterior y una apreciación lo
más unitaria posible del sistema de circunstancias atenuantes y
agravantes, pese a que los aplicadores hayan sido plurales y que
hubiesen actuado en forma individual o colectiva. Este sistema,
que redunda primordialmente a favor del inculpado, exhibe
también una faceta que favorece a la realización de la pretensión
punitiva, toda vez que tiene como virtud evitar cómputos
duplicados cuando se trata de un multireiterante con prisiones
preventivas coetáneas decretadas por distintos jueces” (Sala I,
sent. del 14/4/2009 en causa 24.462, “B. ”).
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“La unificación de penas debe hacerse tomando en cuenta la
totalidad de la pena impuesta, sin atender a los lapsos que el in-
culpado lleva cumplidos, procedimiento que no implica agrava-
miento alguno de la situación del condenado, habida vuenta que
en el marco del respectivo cómputo de pena aquél tendrá derecho
a hacer valer todos los tiempos de prisión efectivamente cumpli-
dos. Sustituir el concepto de "pena impuesta" por el de "pena por
cumplir" sería confundir el efecto de la condena con el efecto del
cómputo, amén de que el resultado no conjugaría armónicamente
con el sentido que la ley le otorga, al tratar otros institutos ajenos
a la unificación, y en los que, inequívocamente, se está refiriendo
a la pena en su medida impuesta por la sentencia condenatoria
(vg. arts. 10; 12; 13; 16; 18; 20 ter.; 27; 50, "in fine"; 65 inc. 3°). A
esto se aduna que si el criterio para determinar cuál juez fue el
que dictó la pena mayor (art. 58, Cód. Penal), y, por tanto, quién
será llamado a unificar las diversas sanciones, se rige por el
"quantum" de la pena aplicada, resultaría ilógico modificar a ren-
glón seguido el enfoque para concretar esa unificación, puesto
que bien podría resultar entonces magistrado unificador quien, en
definitiva, dictó la sentencia de menor peso en la valoración, por
ser la otra la que se cumplió en mayor medida. En definitiva, com-
poner la pena única con el tiempo de prisión que resta cumplir sig-
nificaría, en definitiva, vulnerar la unidad lógico-jurídica de la sen-
tencia y la coherencia del procedimiento, confundiendo la esencia
de una pena única con el procedimiento correspondiente a la eta-
pa de su ejecución” (Sala I, sent. del 21/4/05 en causa 8872, M. ,
mayoría).
La unificación debe, pues, efectuarse.
Y así las cosas, corresponde tener en cuenta que:
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“Nada se opone en el Derecho penal patrio a que el cálculo
de la sanción resultante de la unificación de condenas se realice
por composición o por operación de suma aritmética,
dependiendo la elección de factores como la personalidad del
condenado y las modalidades de los hechos” (Sala I, sent. del
4/9/01 en causa 2725, “P.N. ”).
De manera que la cifra obtenida obedece a un procedimiento legítimo
y a una conclusión no irrazonable.
En un paso más hacia el decisorio definitivo, concuerdo que no cabe,
en el plano constitucional argentino, ameritar la calidad de extranjero como
circunstancia agravatoria.
Me separo, en cambio, respecto al rol que cumple en este caso el
sometimiento a juicio abreviado. Si tal sometimiento significa poner punto
final al litigio, entiendo que vale en la medida que implica colaborar a que la
justicia se realice por una vía de mayor economía y celeridad procesales.
Empero, cuando ello sólo es un paso en un temario que conduce a nuevos
cuestionamientos, no veo razón atendible para que tal actitud gravite
positivamente a la hora de conformar la sanción.
Por último, la posición del Tribunal de Casación, en todas sus Salas y
en cada uno de sus fallos, respecto a la pretensa inconstitucionalidad de la
reincidencia –temperamento compartido plenamente por el Ministerio Público
Fiscal- es plenamente conocida y ahorra considerable exposición de
fundamentos. Basta remitirse a nuestro precedente “Maidana” para
pronunciarse negativamente respecto del planteo.
Con la sola salvedad del tema de la nacionalidad extranjera como
circunstancia agravatoria y de su condigna repercusión a nivel de la pena,
me pronuncio por la negativa.
En efecto, propongo la pena que estimo, ante la supresión de una
circunstancia agravente en la cifra de siete (7) años y siete (7) meses de
prisión, manteniendo intacto en restante contenido del fallo.
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A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto del doctor Piombo y al monto de la pena propuesto,
dejando sentada mi opinión contraria a fijar pena en esta instancia
expresada en causa 5611.
Voto parcialmente por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Visto el modo en que ha sido resuelta la cuestión precedente,
corresponde: casar el resolutorio impugnado, obliterando la agravante
“condición de extranjero”, y en consecuencia, dejando a salvo mi opinión, por
mayoría, fijar la pena para R. F. Q. en siete (7) años y siete (7) meses de
prisión, dejando incólume el resto del resolutorio atacado, sin costas en esta
sede (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N.; 8 inc. 2 ap. “h” de la CADH; 14.5 del
PIDCyP; 15, 168 y 171 de la Const. Prov.; 40, 41, 58 del C.P.; 1, 106, 421,
448, 454, 456, 460, 530 y 532 del C.P.P.).
Así lo voto.
A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo dijo:
Adhiero al voto del doctor Sal Llargués expidiéndome en igual sentido
y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto de los colegas preopinantes expidiéndome en igual
sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
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Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:
S E N T E N C I APor lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el Tribunal
resuelve:I.- Casar el resolutorio impugnado, obliterando la agravante “condición
de extranjero”, y en consecuencia, por mayoría, fijar la pena para R. F. Q. en
siete (7) años y siete (7) meses de prisión, dejando incólume el resto del
resolutorio atacado.
Arts.18 y 75 inc. 22 de la C.N.; 8 inc. 2 ap. “h” de la CADH; 14.5 del
PIDCyP; 15, 168 y 171 de la Const. Prov.; 40, 41, 58 del C.P.; 1, 106, 421,
448, 454, 456, 460, 530 y 532 del C.P.P.
II.- Regístrese. Notifíquese. Remítanse copia certificada de la
presente resolución al Tribunal Criminal nro. 1 del Departamento Judicial La
Matanza.
Oportunamente remítase.
FIRMADO :BENJAMÍN R. SAL LLARGUÉS - CARLOS ÁNGEL NATIELLO - HORACIO DANIEL PIOMBOANTE MI: Gerardo Cires
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