pervivencia de lagunas normativas. ley 1700/13: derechos
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Pervivencia de lagunas normativas. Ley 1700/13: derechos del consumidor y los
vendedores en empresas multinivel
Myrian Lucía Vallejo Farinango mvallejo1023@hotmail.com
Trabajo de Grado presentado para optar al título de Abogado
Asesor: Carlos Felipe Rúa Delgado, Magíster (MSc) en Educación superior
Universidad de San Buenaventura Colombia
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
Derecho
Santiago de Cali, Colombia
2018
Citar/How to cite
Vallejo, 2017
Referencia/Reference
Estilo/Style:
APA 6th ed. (2010)
Vallejo, M. (2017). Pervivencia de lagunas normativas. Ley 1700/13:
derechos del consumidor y los vendedores en empresas
multinivel. . Trabajo de grado Derecho. Universidad de San
Buenaventura Colombia, Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas, Cali.
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o
Dedicatoria
Con profundo amor y gratitud dedico este trabajo a mi tío José Vallejo por su apoyo
y respaldo económico, a mi hija Sara Catalina que sido un pilar fundamental para avanzar en
este recorrido de mi formación profesional y que cada noche esperaba de mi entre dormida,
a mis padres Fred Jesús y Alcira que han dedicado su vida y trabajo a darnos apoyos para
lograr nuestros sueños.
Agradecimientos
Agradezco a Dios, a los docentes, compañeros de estudio y personal de las distintas
áreas de la Universidad San Buenaventura, así también a todas las personas que directa e
indirectamente contribuyeron a la realización de este trabajo.
Tabla de Contenido
Pág.
Resumen ................................................................................................................................. 8
Introducción ............................................................................................................................ 9
1. Planteamiento del problema ............................................................................................. 12
1.1. Antecedentes .............................................................................................................. 13
2. Justificación ...................................................................................................................... 16
3. Objetivos ........................................................................................................................... 17
3.1. Objetivo general ........................................................................................................ 17
3.2. Objetivos específicos ................................................................................................. 17
4. Problema de investigación ................................................................................................ 18
5. Marco teórico .................................................................................................................... 19
6. Metodología ...................................................................................................................... 21
6.1. Tipo de investigación ................................................................................................ 21
6.2. Métodos de investigación .......................................................................................... 21
6.3. Recolección de información ...................................................................................... 22
6.4. Fuentes de información ............................................................................................. 22
7. Resultados ......................................................................................................................... 23
7.1. La teoría de las lagunas normativas y su aplicabilidad en casos no regulados ......... 23
7.1.1. Los casos según Alchourron y Bulygin .............................................................. 23
7.2. Estructura y contenidos de la Ley 1700 de 2013 en materia de derechos del consumidor
y derechos de los vendedores ........................................................................................... 26
7.2.1. Derechos del consumidor ................................................................................... 27
7.2.2. Derechos de los vendedores ............................................................................... 28
7.3. Existencia de casos no regulados por la Ley 1700 de 2013 en materia de derechos del
consumidor y de derechos de los vendedores, considerados lagunas normativas ............ 29
7.3.1. Identificación de los casos no regulados ............................................................ 30
7.3.2. Análisis del tipo de laguna existente ...................................................................... 37
8. Conclusiones ..................................................................................................................... 39
9. Referencias Bibliográficas ................................................................................................ 40
Lista de tablas
Pág.
Tabla 1. Casos elementales del Universo de Casos .............................................................. 25
Tabla 2. Universo de casos, derechos de los vendedores ..................................................... 33
Tabla 3. Universo de casos, derechos de los consumidores ................................................. 36
Lagunas normativas: Ley 1700 de 2013 8
Resumen
Como respuesta a la problemática generada por el mercado multinivel se promulgó la
Ley 1700 de 2013, que reglamentó estas actividades. El análisis de la existencia de casos no
regulados por la Ley 1700 de 2013 en materia de derechos del consumidor y de derechos de
los vendedores, condujo a reconocer que en su mayoría fueron atendidos con el articulado de
dicha Ley. Sin embargo, se presentan lagunas axiológicas, derivadas de dicha solución
normativa que en aspectos particulares como los derechos del consumidor en el mercado
multinivel, no tiene una declaración específica.
Palabras Clave: lagunas normativas, mercado multinivel, Alchourrón, Bulygin,
lagunas axiológicas.
Abstract
In response to the problems generated by the multilevel market, Law 1700 of 2013
was promulgated, which regulated these activities. The analysis of the existence of cases not
regulated by Law 1700 of 2013 in terms of consumer rights and sellers' rights, led to the
recognition that most of them were dealt with in the articles of this Law. However, there are
gaps axiological, derived from this normative solution that in particular aspects like the rights
of the consumer in the multilevel market, does not have a specific declaration.
Keywords: regulatory lagoons, multilevel market, Alchourrón, Bulygin, axiological
lagoons.
Lagunas normativas: Ley 1700 de 2013 9
Introducción
El mercado tradicional ha ido evolucionando junto con las estrategias de
comercialización de bienes, servicios y productos. En esa evolución, no solamente se ha
acercado el producto o servicio al cliente llevándolo hasta la puerta de su casa, también han
surgido nuevas estructuras de negocio que han modificado el modelo de empresa tradicional.
Siendo un tema abordado desde diferentes disciplinas como la sociología (Cardozo, 2015),
la psicología (Castillo, 2013), la administración (Posada, Dávila y Castro, 2008; Sánchez,
2010; Peñaranda y Tamayo, 2011; Boada y Mayorca, 2011; Ayala, 2013; Alvis, 2014), y el
derecho (Vega, 2011; García, 2016).
Con las anteriores transformaciones surge el llamado multinivel, un mercado cuya
comercialización de productos rompe con los esquemas de venta del mercado tradicional
teniendo beneficios como los horarios flexibles, las ganancias proporcionales al esfuerzo, y
el esquema de comercialización en red donde se potencializa la venta directa y se establecen
márgenes de beneficios por patrocinar o reclutar a otros vendedores (Maisterrena, 2014).
Su desarrollo ha sido vertiginoso en el contexto colombiano, abriendo paso a marcas
reconocidas de venta directa, marketing multinivel o piramidales; estructuras que fueron
utilizadas para actividades como la captación ilegal de dinero y la estafa, llevando a generar
la declaratoria de emergencia social en el año 2008. Generando además problemáticas
relacionadas con los derechos de los vendedores, y en materia de control y vigilancia de sus
operaciones financieras, contables, tributarias y administrativas.
Lo cual puso de manifiesto la ausencia de un marco regulatorio de la operación de
estas estructuras de negocio y por tanto, la ausencia de garantías para los ciudadanos que en
ellas participaban como vendedores, distribuidores, consumidores o ahorradores. Siendo
elementos que desde la perspectiva de las lagunas en derecho, constituyó un caso de laguna
normativa, al no contar con una regulación jurídica específica (Bulygin, 2005).
Ante esta laguna normativa, el Estado colombiano profirió la Ley 1700 de 2013, “Por
medio de la cual se reglamentan las actividades de comercialización en red o mercadeo
multinivel en Colombia”. Ley que para este trabajo de investigación constituye su principal
fuente de análisis, pues si bien en ella se establecieron disposiciones en materia de derechos
del consumidor, de requisitos para el establecimiento de estas empresas en el país, de
Lagunas normativas: Ley 1700 de 2013 10
derechos de los vendedores independientes y se definieron las entidades a cargo de su
inspección, control y vigilancia; no es del todo claro si su articulado responde a los vacíos
normativos existentes antes de su promulgación y si es un instrumento que da cuenta de la
previsión del Estado frente a situaciones futuras que la comercialización en red pudiera
desencadenar.
De ahí que sea conveniente, a la luz de los fundamentos teóricos de las lagunas
normativas, revisar el articulado de dicha Ley centrando el análisis en dos escenarios:
derechos del consumidor y derechos de los vendedores. Por lo que el presente trabajo tuvo
como objetivo general, analizar los casos no regulados por la Ley 1700 de 2013, en materia
de derechos del consumidor y de derechos de los vendedores a la luz de la teoría de las
lagunas normativas.
Para ello, se adoptó como orientación teórica las conceptualizaciones que sobre el
tema realizan Alchourron y Bulygin (1987). Los autores aceptan la existencia de lagunas
axiológicas, normativas y el conflicto de normas, las primeras entendidas como un caso en
el cual existe una solución contemplada en la normatividad pero es valorada por el juez como
inadecuada, por ende al resolver en contravía de dicha normatividad crea un nuevo
precedente y por ende derecho. Las segundas son entendidas como los casos en los cuales no
existe una norma que resuelva la situación y para decidir el juez usa la discreción creando
normas que antes no existían, por su parte en el conflicto de normas, se encuentran ante dos
normas incompatibles que aplican al mismo caso y al decantarse por una u otra modifica el
derecho.
No obstante, sobre la construcción teórico-conceptual de las lagunas normativas,
diferentes estudios dan cuenta de un debate en torno a la existencia y alcance de las lagunas
como manifestación de las lagunas en el derecho. Con ello, han surgido posturas a favor y en
contra de este concepto, principalmente a partir de la filosofía del derecho (Castillo, 2009).
Otros pensadores en cambio, aceptan la existencia de las lagunas y analizan su alcance
a partir de la discreción judicial. Allí surgen aportes como los de Atria (2005) quien acude a
considerar diferencias existentes entre la lógica de argumentación empleada por el juez y el
legislador para resolver los casos (Masbernat, 2007; Monti, 2014).
Lagunas normativas: Ley 1700 de 2013 11
En tanto que, otras posturas como las de Alchourrón y Bulygin (1987), sentaron las
bases para la definición conceptual frente a las lagunas normativas y sus diferencias con otra
categoría: las lagunas axiológicas (Guastini, 2006). A partir de esta definición se han dado
los debates teóricos más significativos y recientes en torno a las lagunas normativas. Entre
ellos cabe mencionar el suscitado por Bayón (2010) que elevó críticas al trabajo de Bulygin,
teniendo como punto central del debate los cuestionamientos en el ámbito de la
discrecionalidad judicial.
En síntesis, el debate ha girado en torno a las consecuencias que un caso sin
regulación puede tener para los jueces, es decir en la discreción judicial, pasando por la
incorporación de elementos que han ampliado el campo de análisis y alcance de las lagunas
normativas.
En cuanto a las orientaciones metodológicas, la investigación se enmarca en el tipo
doctrinal-hermenéutica (Sánchez, 2011). En ella se contempla el proceso estructurado de
interpretación de los textos, pasando por un proceso de análisis donde se tiene en cuenta el
significado anterior y actual de lo que allí que se expresa conforme al contexto. Adoptando
además el método inductivo, y la orientación metodológica de Alchourrón y Bulygin (1987),
principalmente sus indicaciones a partir de la determinación del universo de casos (tesis de
relevancia), del universo de propiedades, y de la identificación de posibles soluciones que
pueden darse en el sistema de casos para un problema específico.
Por lo anterior, en líneas siguientes se desarrolla el objetivo general, a través de tres
apartados que guardan coherencia con los objetivos específicos planteados: en primera lugar
se examina la teoría de las lagunas normativas y su aplicabilidad en casos no regulados; en
segundo lugar se estudia la estructura y contenidos de la Ley 1700 de 2013 en materia de
derechos del consumidor y derechos de los vendedores. El último y tercer apartado, presenta
el análisis de la existencia de casos no regulados por la Ley 1700 de 2013 en materia de
derechos del consumidor y de derechos de los vendedores, considerados como lagunas
normativas.
Lagunas normativas: Ley 1700 de 2013 12
1. Planteamiento del problema
El mercado tradicional ha ido evolucionando junto con las estrategias de
comercialización de bienes, servicios y productos. En esa evolución, no solamente se ha
acercado el producto o servicio al cliente llevándolo hasta la puerta de su casa, también han
surgido nuevas estructuras de negocio que han modificado el modelo de empresa tradicional.
Con las anteriores transformaciones surge el llamado multinivel, un mercado cuya
comercialización de productos rompe con los esquemas de venta del mercado tradicional
teniendo beneficios como los horarios flexibles, las ganancias proporcionales al esfuerzo, y
el esquema de comercialización en red donde se potencializa la venta directa y se establecen
márgenes de beneficios por patrocinar o reclutar a otros vendedores (Maisterrena, 2014).
Dicho esquema de comercialización ha tenido un desarrollo vertiginoso en el contexto
colombiano, abriendo paso a marcas reconocidas de venta directa, marketing multinivel o
piramidales. Sin embargo, dichas estructuras fueron utilizadas para actividades como la
captación ilegal de dinero y la estafa, llevando a generar la declaratoria de emergencia social
en el año 20081 por la magnitud de sus efectos, el número de afectados y la incapacidad del
Estado para atender la situación desde los ámbitos social, económico y jurídico.
Sumado a ello, la comercialización en red generó otras situaciones que evidenciaron
problemáticas relacionadas con esquemas de trabajo donde los derechos de los vendedores
estaban expuestos a violaciones, dada la falta de claridad frente la figura contractual o
relación laboral que allí se daba. Así también, en materia de control y vigilancia de sus
operaciones financieras, contables, tributarias y administrativas.
Dicha situación, puso de manifiesto la ausencia de un marco regulatorio de la
operación de estas estructuras de negocio y por tanto, la ausencia de garantías para los
ciudadanos que en ellas participaban como vendedores, distribuidores, consumidores o
ahorradores. Siendo elementos que desde la perspectiva de las lagunas en derecho, constituyó
un caso de laguna normativa al no contar una regulación jurídica específica (Bulygin, 2005).
1 Esta declaratoria se dio bajo el Decreto 4333 de 2008, siendo complementado por otros decretos
como el Decreto número 4334 de 2008 (noviembre 17), por el cual se expide un procedimiento de intervención
en desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008, entre otros.
Lagunas normativas: Ley 1700 de 2013 13
Ante esta laguna normativa, el Estado colombiano profirió la Ley 1700 de 2013, “Por
medio de la cual se reglamentan las actividades de comercialización en red o mercadeo
multinivel en Colombia”. Ley que para este trabajo de investigación constituye su principal
fuente de análisis, pues si bien en ella se establecieron disposiciones en materia de derechos
del consumidor, de requisitos para el establecimiento de estas empresas en el país, de
derechos de los vendedores independientes y se definieron las entidades a cargo de su
inspección, control y vigilancia; no es del todo claro si su articulado responde a los vacíos
normativos existentes antes de su promulgación y si es un instrumento que da cuenta de la
previsión del Estado frente a situaciones futuras que la comercialización en red pudiera
desencadenar.
De ahí que sea conveniente, a la luz de los fundamentos teóricos de las lagunas
normativas, revisar el articulado de dicha Ley centrando el análisis en dos escenarios:
derechos del consumidor y derechos de los vendedores.
1.1. Antecedentes
A partir de los objetivos propuestos en esta investigación, llegan a identificarse dos
categorías temáticas que orientarán los análisis a realizar; estas son: la construcción teórico-
conceptual en torno a las lagunas normativas, y las perspectivas de estudio de las compañías
multinivel y sus dinámicas en Colombia.
Sobre la construcción teórico-conceptual de las lagunas normativas, diferentes
estudios dan cuenta de un debate en torno a la existencia y alcance de las lagunas como
manifestación de las lagunas en el derecho. Con ello, han surgido posturas a favor y en contra
de este concepto, principalmente a partir de la filosofía del derecho. Estas posturas remiten a
autores como Kelsen quien considera al derecho como un sistema completo en el cual no es
posible que existan las lagunas y el cual encuentra sustento en el dogma de la integridad del
ordenamiento jurídico (Castillo, 2009).
Otros pensadores en cambio, aceptan la existencia de las lagunas y analizan su alcance
a partir de la discreción judicial. Allí surgen aportes como los de Atria (2005) quien acude a
considerar diferencias existentes entre la lógica de argumentación empleada por el juez y el
legislador para resolver los casos (Masbernat, 2007). Siendo además una postura de la que
puede decirse que
Lagunas normativas: Ley 1700 de 2013 14
El punto de Atria es que los casos no regulados son un criterio adecuado para
identificar los casos en que el juez tiene discreción. Por un lado, hay casos, (…) que no están
regulados y en los que creemos que el juez no tiene discreción. Se trata de casos que el
derecho no regula ni pretende regular. Hay otros casos, (…), que no están regulados y en los
que creemos que el juez si tiene discreción. Se trata de casos que el derecho no regula pero
pretende regular. (Monti, 2014, p.43)
Desde este punto de vista no solamente se acepta la existencia de las lagunas sino
también su injerencia en la discrecionalidad del juez tanto en casos donde existe regulación
como aquellos en los que no.
En tanto que, otras posturas como las de Alchourrón y Bulygin (1987), sentaron las
bases para la definición conceptual frente a las lagunas normativas y sus diferencias con otra
categoría: las lagunas axiológicas (Guastini, 2006). Al respecto, puede decirse que
revisten particular importancia sus definiciones de los conceptos de laguna
normativa, esto es, un caso definido en términos de las propiedades que han sido consideradas
relevantes por la autoridad normativa al cual no se le ha correlacionado solución normativa
alguna, y de laguna axiológica, que se produciría cuando, pese a la existencia en el sistema
jurídico de referencia de una solución para cierto caso, tal solución es considerada
axiológicamente inadecuada debido a que la autoridad normativa no ha tomado como
relevante cierta distinción que debería haber sido tomada en cuenta. (Rodríguez, 1999,
p.349)
A partir de esta definición se han dado los debates teóricos más significativos y
recientes en torno a las lagunas normativas. Entre ellos cabe mencionar el suscitado por
Bayón (2010) que elevó críticas al trabajo de Bulygin, teniendo como punto central del debate
los cuestionamientos en el ámbito de la discrecionalidad judicial sobre “si se puede sostener
o no que la mera afirmación de que el demandado no tiene la obligación que el demandante
le atribuye constituye un fundamento suficiente del deber del juez de desestimar la demanda”
(Bayón, 2010, p.1).
En síntesis, el debate ha girado en torno a las consecuencias que un caso sin
regulación puede tener para los jueces, es decir en la discreción judicial, pasando por la
incorporación de elementos que han ampliado el campo de análisis y alcance de las lagunas
normativas. Sobre estos elementos Navarro (2013) menciona que:
En gran medida la discusión en torno a las lagunas y la discreción judicial se ha
reavivado en los últimos años como consecuencia de la introducción en el ámbito de análisis
de dos distinciones: por una parte, entre normas formuladas y razones subyacentes y, por otra
parte, entre calificaciones concluyentes y prima facie. Estas distinciones, a su vez, son
utilizadas para trazar una diferencia entre lagunas normativas y casos que el derecho no regula
Lagunas normativas: Ley 1700 de 2013 15
ni pretende regular. Sin duda que los conceptos de laguna normativa que decidimos emplear
en nuestro análisis tienen que ser evaluados a la luz del modo en que se articulan con
intuiciones relevantes sobre nuestras prácticas jurídicas. En particular, es recurrente la
intuición de que las conductas que no han sido prohibidas son algo más que acciones sin
regular; que tienen alguna presión normativa; que, aunque sea de manera débil, imponen una
solución y que, por esa razón, también conllevan una limitación a la discrecionalidad judicial.
De este modo, el principio de prohibición ocuparía un lugar especial en nuestra comprensión
de los sistemas jurídicos ya que la afirmación de que si una acción no está prohibida, entonces
está permitida, tendría una consecuencia práctica relevante: el deber del juez de rechazar
ciertas demandas. (p.121)
De lo anterior se deduce que la construcción teórico conceptual en torno a las lagunas
normativas ha estado mediada por elementos clave como la discrecionalidad de los jueces
frente casos no regulados, el principio de prohibición y las diferencias conceptuales y
practicas frente a otras lagunas como la laguna axiológica.
Ahora bien, en cuanto a las perspectivas de estudio de las compañías multinivel y sus
dinámicas en Colombia, se pudo encontrar que ha sido un tema abordado desde diferentes
disciplinas como la sociología (Cardozo, 2015), la psicología (Castillo, 2013), la
administración (Posada, Dávila y Castro, 2008; Sánchez, 2010; Peñaranda y Tamayo, 2011;
Boada y Mayorca, 2011; Ayala, 2013; Alvis, 2014), y el derecho (Vega, 2011; García, 2016).
Consecuentemente, la construcción de conocimiento sobre el tema ha dado lugar a la
indagación sobre las características de estas empresas desde el punto de vista administrativo
y de marketing principalmente; a través del estudio de aspectos como la dinámica de las
ventas por catálogo y la calidad del empleo feminizado; los perfiles de los compradores en
esta cadena de comercialización; planificación de la demanda; entre otros.
En lo que concierne a la perspectiva jurídica encontrada en los estudios, se puede
decir que hay una orientación hacia el estudio del delito inmerso en estas estructuras
comerciales. Siguiendo esta línea, dos de los estudios encontrados se centran en la captación
ilegal de dinero a través de las estructuras piramidales (Vega, 2011; García, 2016)
presentando la descripción del delito y su historia normativa y jurisprudencial.
Por lo tanto, las empresas multinivel como tema de investigación desde la perspectiva
del derecho o jurídica, han tenido –a partir del rastreo bibliográfico realizado- un escaso
análisis. Situación que reviste de importancia y pertinencia el presente estudio.
Lagunas normativas: Ley 1700 de 2013 16
2. Justificación
El problema de investigación escogido goza de pertinencia, relevancia, utilidad y
viabilidad. Es pertinente, dado que la expansión de las compañías multinivel continúa
suscitando la atención a situaciones o hechos que pueden redundar en casos no regulados
jurídicamente.
Es relevante, ya que con el desarrollo de los objetivos propuestos se logrará aportar
nuevo conocimiento al área disciplinar a partir de un tema cuya profundización teórica recoge
fundamentos y lineamientos de gran relevancia en la creación y aplicación del derecho a
partir de la identificación de casos no regulados que dan lugar a la regulación jurídica.
Igualmente el análisis de la ley en función de la laguna normativa que pretende llenar permite
evidenciar su impacto en las diferentes dimensiones del derecho laboral, tributario y
comercial entre otros, logrando establecer retos o necesidad de mayor regulación en esos
ámbitos.
Así también, la investigación es útil porque contribuye a la gestión del conocimiento
sobre temas como las lagunas normativas que generalmente han sido abordados desde
perspectivas teóricas que dan cuenta de su evolución conceptual y diversidad de enfoques en
su abordaje. De ahí que la investigación constituya un ejemplo práctico de la aplicación de
dichos fundamentos.
Finalmente, es viable al contar con un marco de antecedentes que posibilita la
identificación de referentes teóricos, desarrollos conceptuales y soporte normativo, que son
necesarios para llevar a cabo el análisis propuesto.
Por todo lo anterior, la investigación se enmarca dentro de los objetivos fijados por la
institución desde la Facultad de Derecho al suscitar la aplicación de conocimientos
adquiridos en el transcurso del proceso de formación profesional y avanzar hacia la reflexión
y análisis de temáticas que son de interés al responder a necesidades propias del contexto
colombiano y del desarrollo de su ordenamiento jurídico.
Lagunas normativas: Ley 1700 de 2013 17
3. Objetivos
3.1. Objetivo general
Analizar los posibles casos en materia de derechos del consumidor y de derechos de
los vendedores que no fueron regulados por la Ley 1700 de 2013, pudiendo considerarse
lagunas normativas.
3.2. Objetivos específicos
-Examinar la teoría de las lagunas normativas y su aplicabilidad en casos no
regulados.
-Estudiar la estructura y contenidos de la Ley 1700 de 2013 en materia de derechos
del consumidor y derechos de los vendedores.
-Verificar la existencia de casos no regulados por la Ley 1700 de 2013 en materia de
derechos del consumidor y de derechos de los vendedores, considerados lagunas normativas.
Lagunas normativas: Ley 1700 de 2013 18
4. Problema de investigación
Por lo anterior, se pretendió resolver la siguiente pregunta: ¿Qué posibles casos en
materia de derechos del consumidor y de derechos de los vendedores, no fueron regulados
por la Ley 1700 de 2013, pudiendo considerarse lagunas normativas?
Lagunas normativas: Ley 1700 de 2013 19
5. Marco teórico
De acuerdo a la literatura consultada hay tres posiciones que una teoría del derecho
puede adoptar ante el tema de las lagunas desde la perspectiva de lo que debe hacer o no el
juez frente a una laguna. La primera implica que los sistemas jurídicos son necesariamente
completos, la segunda postura defendería que aunque los sistemas jurídicos tengan lagunas
normativas los jueces pueden resolver todos los casos mediante la aplicación de normas
generales y la tercera sostiene que si existen lagunas o no en un sistema jurídico es una
cuestión empírica y por lo tanto contingente (Bulygin, 2005).
Para el problema en cuestión no tendría sentido adherirse al primer grupo, dejando
por supuesto al segundo y tercero como opciones viables. En el segundo grupo se mantiene
la separación entre el poder legislativo y su función de crear normas y sitúa el poder judicial
como aplicador de las mismas, sus mayores exponentes son Ruiz (2005) y Atria (2005),
mientras que es precisamente esta dicotomía la que resulta insostenible para los del tercer
grupo quienes afirman que, ante casos de lagunas normativas y conflictos de normas, los
jueces crean derecho.
En esta investigación se toma como orientación teórica la posición del tercer grupo y
enmarcándose en las conceptualizaciones que sobre el tema realizan Alchourron y Bulygin
(1987).
Los autores aceptan la existencia de lagunas axiológicas, normativas y el conflicto de
normas, las primeras entendidas como un caso en el cual existe una solución contemplada en
la normatividad pero es valorada por el juez como inadecuada, por ende al resolver en
contravía de dicha normatividad crea un nuevo precedente y por ende derecho. Las segundas
son entendidas como los casos en los cuales no existe una norma que resuelva la situación y
para decidir el juez usa la discreción creando normas que antes no existían, por su parte en
el conflicto de normas, se encuentran ante dos normas incompatibles que aplican al mismo
caso y al decantarse por una u otra modifica el derecho.
El tipo de laguna que concierne al problema de investigación es la normativa, para
los autores el juez tiene discreción para decidir ante dichos casos, sentando un precedente
que puede ser o no seguido por otros jueces en casos posteriores y en la medida que es
multiplicada su decisión se construye una jurisprudencia uniforme.
Lagunas normativas: Ley 1700 de 2013 20
Las principales críticas a la teoría de lagunas que construyen Alchourron y Bulygin
(1987) se orienta a desvirtuar la discrecionalidad que estos atribuyen a los jueces, para Atria
(2005), ante casos de laguna normativa (si es que estos existen), el juez está en la obligación
de rechazar la demanda, al no existir una norma que lo obligue a condenar. En su defensa,
Alchourron y Buligyn (1987) sostienen que incluso al no aceptar una demanda el juez debe
argumentar las razones de dicha decisión y en este proceso crea una nueva norma general
que no existía.
Lagunas normativas: Ley 1700 de 2013 21
6. Metodología
6.1. Tipo de investigación
La investigación se enmarca en el tipo doctrinal-hermenéutica (Sánchez, 2011). En
ella se contempla el proceso estructurado de interpretación de los textos, pasando por un
proceso de análisis donde se tiene en cuenta el significado anterior y actual de lo que allí que
se expresas conforme al contexto.
Estos criterios aplicados a esta investigación, orientan la forma de analizar la
información encontrada y los insumos normativos que serán analizados para identificar
posibles casos de lagunas.
6.2. Métodos de investigación
El método de investigación corresponde al inductivo (Ponce de León, 2011),
partiendo de analizar situaciones o fenómenos particulares para llegar a conclusiones
generales. Es decir, se partirá de analizar diferentes situaciones que se presentan en el ámbito
de los derechos de los vendedores y de los consumidores bajo el esquema de las empresas
multinivel, para llegar a conclusiones que permitan confirmar o no la existencia de lagunas
normativas a partir de la Ley 1700 de 2013.
También se tiene en cuenta la orientación metodológica de Alchourrón y Bulygin
(1987), principalmente sus indicaciones a partir de la determinación del universo de casos
(tesis de relevancia), del universo de propiedades, y de la identificación de posibles
soluciones que pueden darse en el sistema de casos para un problema específico. Esto implica
la identificación de las situaciones relacionadas con los derechos de los vendedores y de los
consumidores en las empresas multinivel, el establecimiento de criterios que puedan
considerarse como propiedades, para luego encontrar la posible solución a casos
problemáticos.
Con ello se identificarán los casos en los que no se encuentra una solución en el
ordenamiento jurídico colombiano, como también el tipo de laguna que puede estarse
presentando, sea esa normativa o axiológica.
Lagunas normativas: Ley 1700 de 2013 22
6.3. Recolección de información
La recolección de información parte de considerar que no se requiere datos
cuantitativos que deban obtenerse a través de procesos estadísticos. De ahí que este ítem se
desarrolle a partir de la información que es provista por múltiples fuentes de información, tal
como se describe en el ítem siguiente.
6.4. Fuentes de información
Fuentes de información primaria: Ley 1700 de 2013 y demás leyes que regulan lo
concerniente a los derechos de los vendedores y del consumidor en empresas multinivel.
Conceptos de las entidades de control sobre consultas que la ciudadanía a realizado sobre el
tema, y jurisprudencia aplicable.
Fuentes de información secundaria: este tipo de fuentes las integran los estudios y
material investigativo que se ha acopiado sobre el tema.
Lagunas normativas: Ley 1700 de 2013 23
7. Resultados
7.1. La teoría de las lagunas normativas y su aplicabilidad en casos no regulados
Teniendo en cuenta que la investigación se apoya en las conceptualizaciones que
sobre las lagunas normativas en los sistemas normativos, realizan Alchourron y Bulygin
(1987); se parte de considerar que para los autores, no solamente existen lagunas normativas,
sino también lagunas axiológicas.
No obstante, como se precisó en la introducción, las lagunas axiológicas, se entienden
como aquellos casos en los cuales existe una solución contemplada en la normatividad pero
el juez la valora como inadecuada, por ende al resolver en contravía de dicha normatividad,
crea un nuevo precedente y por ende derecho. Mientras que las lagunas normativas, son
entendidas como los casos en los cuales no existe una norma que resuelva la situación y para
decidir el juez usa la discreción, creando normas que antes no existían; es decir, aplican en
los denominados casos no regulados.
7.1.1. Los casos según Alchourron y Bulygin
Las orientaciones teóricas de Alchourron y Bulygin (1987) remiten a considerar
inicialmente la definición de los casos y las características de aquellos que pueden
considerarse como casos no regulados en un sistema normativo. En este sentido, los autores
advierten que los casos son circunstancias o situaciones que pueden estar o no reguladas en
un sistema normativo; es decir, pueden ser catalogados o no, como una acción permitida,
prohibida u ordenada, lo que bien puede revestirse tanto de subjetividad, como de
limitaciones al momento de poder determinar si un caso está o no regulado.
Es por ello que su teoría, parte de reconocer que en los sistemas normativos pueden
existir situaciones o circunstancias reguladas o no, pues existe un universo de casos que bien
pueden estar por fuera de esa regulación, aunque no propiamente por fuera del conocimiento
de la existencia de dicha situación. En este sentido, reconocen también la existencia de unos
casos genéricos, que son aquellas situaciones que el legislador atiende a través de normas
generales, buscando solucionar así diversidad de casos individuales a través de una sola ley.
Esta referencia a los casos genéricos o generales, es importante en el entendido que
en ellos se agrupan situaciones que han requerido algún tipo de regulación por parte del
Lagunas normativas: Ley 1700 de 2013 24
legislador, y a la luz de la teoría de las lagunas normativas, si los casos genéricos o generales
no tienen esa regulación o la tienen pero no representa una solución a los mismos, es allí
donde se configura la laguna normativa. Esto dado que “el legislador no dicta normas para
cada caso individual (lo cual sería ciertamente imposible, aparte de que en tal situación
dejaría de actuar como legislador); su función consiste en la creación de normas generales,
mediante las cuales soluciona casos genéricos” (Alchourron y Bulygin, 1987, p.57).
De esta manera, los autores enfatizan en la importancia de centrar la atención en los
casos genéricos y no en los casos individuales al momento de identificar las lagunas
normativas, puesto que si bien se pueden presentar múltiples casos individuales, el legislador
no tiene la necesidad de preverlos todos, por lo que acude a definición de los casos genéricos.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que
La infinitud del número de casos posibles no implica la imposibilidad de solucionar
todos esos casos. Pues, si bien no es posible indicar la solución para cada uno de los casos, por
separado, es perfectamente posible señalar una regla que permita construir la solución para
cualquier caso de un UC de infinitos casos (Alchourron y Bulygin, 1987, p.53).
En este orden de ideas, Alchourron y Bulygin (1987) consideran que los casos pueden
determinarse a partir de un Universo de Propiedades (UP), en el cual, se definen criterios
para determinar si son generales o individuales, dependiendo de la presencia o ausencia de
cada propiedad. Dichas propiedades, son las características que definen cada caso, debiendo
seleccionarse las circunstancias o propiedades más relevantes.
Es decir, para determinar los posibles casos no regulados en un sistema normativo, se
parte de plantear un problema fáctico, examinando su status normativo. Luego, se definen
las propiedades que son transversales a todos los casos y que pueden estar presentes o
ausentes en ellos, para finalmente identificar situaciones que pueden ser casos no regulados
en dicho problema.
Un ejemplo de ello, es presentado por Alchourrón y Bulygin (1987) al comparar el
sistema normativo argentino con el sistema normativo de Freitas en materia de regulación
del siguiente problema: la reivindicación de cosas inmuebles contra terceros poseedores. Del
cual se desprenden cuestiones como: ¿en qué circunstancias el tercero adquirente está
obligado a restituir el inmueble a su propietario y cuándo le está permitido retenerlo? En este
Lagunas normativas: Ley 1700 de 2013 25
problema, los autores identifican como propiedad común en las diferentes situaciones que se
pueden presentar a partir de este problema, la enajenación o transferencia de un inmueble
que pertenece a un tercero.
Esta propiedad común es definida por los autores como el Universo del Discurso, que
para el ejemplo en cuestión “es un estado de cosas o situación en que una cierta persona (el
enajenante) transfiere a otra persona (el adquirente) la posesión de un inmueble que pertenece
a una tercera persona” (Alchourrón y Bulygin, 1987, p.22).
De ello se desprende el Universo de Propiedades, que son las características
relevantes del problema. En el ejemplo citado, los autores identifican como características
relevantes la buena fe del poseedor actual (adquiriente), la buena fe del poseedor anterior
(enajenante), y el título oneroso de la enajenación.
De allí se procede a identificar la presencia o ausencia de estas características en el
problema, dando lugar a un conjunto de casos elementales. En el ejemplo que se viene
explicando, estos posibles casos comprenden también las situaciones donde bien puede
presentarse la mala fe de enajenante, la mala fe del adquiriente, o el título gratuito de la
enajenación; es decir, la ausencia de las propiedades iniciales. De ahí que esta presencia o
ausencia de las propiedades del problema, den lugar al siguiente universo de ocho casos
posibles:
Tabla 1. Casos elementales del Universo de Casos
Fuente: Alchourrón y Bulygin, 1987, p.26.
Lagunas normativas: Ley 1700 de 2013 26
En la Tabla 1, la presencia de la propiedad está representada con el signo +, y su
ausencia con el signo -. De manera que pueden encontrarse 8 casos posibles, donde estén
presentes o no las características más relevantes del problema: buena fe del enajenante (BFE),
buena fe del adquiriente (BFA), título oneroso de la enajenación (TO).
Ahora bien, en esta definición de las propiedades, el status normativo de ciertas
acciones -que para el caso que se analiza en esta investigación, obedecería a situaciones no
reguladas en la Ley 1700 de 2013- permite definir el ámbito normativo del problema.
Consecuentemente, en la identificación del status normativo de cada caso, y de sus
propiedades, se logran identificar las lagunas normativas o la inexistencia de ellas. En estos
escenarios, la decisión del juez se ve influenciada, siendo este el motivo de debate en torno
a las lagunas normativas desde el punto de vista teórico. Dicho debate gira en torno a la
discrecionalidad del juez para tomar una decisión frente a un caso no regulado por el sistema
normativo, teniendo la posibilidad de crear o no derecho.
Sumado a ello, el tipo de caso que llegue a identificarse en el problema factico, sus
propiedades, y la existencia o no de una solución normativa, son criterios que permiten
concluir si se configura una laguna normativa o una laguna axiológica; que como se ha
reiterado, en el primer caso se trata de un caso genérico que no tiene solución normativa,
mientras que en la laguna axiológica puede haber una solución normativa pero es inadecuada
o inaplicable a todos los casos individuales que debían contemplar los casos genéricos que
dieron lugar a la creación de la ley.
7.2. Estructura y contenidos de la Ley 1700 de 2013 en materia de derechos del
consumidor y derechos de los vendedores
La exposición de motivos del proyecto de Ley 48 de 2011-sancionado en 2013 como
Ley 1700-, publicado en la Gaceta No. 552 del mismo año, advierte sobre las razones que
tuvo el legislador para promover esta iniciativa, destacando esencialmente la ausencia de una
regulación expresa para los negocios multinivel en el país, que se hacía necesaria por
situaciones como:
-El escándalo de las pirámides y las empresas que usaban tanto el esquema piramidal
como multinivel para sus operaciones.
Lagunas normativas: Ley 1700 de 2013 27
-La falta de regulación en cuanto al monto o beneficio económico que reciben las
personas reclutadas por empresas multinivel en Colombia.
-La exposición de los distribuidores a condiciones inequitativas, contratos que no se
presentan públicamente o se comparten de manera tardía, impidiendo que tengan
conocimiento sobre las condiciones concretas de la distribución, los planes de compensación,
entre otros elementos.
-El enfoque de género, procurando proteger a la mujer, partiendo del hecho de que la
mayoría de las personas dedicadas a esta actividad, son mujeres.
De esta manera, la Ley 1700 de 2013, se promulgó como marco regulatorio de las
actividades de mercadeo multinivel y el mercadeo en red en cualquiera de sus formas,
teniendo como principales objetivos,
(…) la transparencia en las actividades multinivel; la buena fe; la defensa de los
derechos de las personas que participen en la venta y distribución de los bienes o servicios que
se comercializan bajo este método y de los consumidores que los adquieran; la protección del
ahorro del público y, en general, la defensa del interés público (Congreso de la República,
2013).
Por lo que a continuación, se precisa de mejor manera el alcance de su articulado en
relación con los derechos del consumidor y los derechos de los vendedores.
7.2.1. Derechos del consumidor
La Ley 1700 de 2013 no contempla un articulado específico o que de manera expresa
describa la regulación que ejerce en relación con los derechos de los consumidores de las
empresas multinivel. Sin embargo, en el artículo tercero, advierte que toda empresa dedicada
a esta actividad deberá “cumplir con todos los requisitos legales, las obligaciones y las
sanciones de la legislación vigente, y en especial de las que se deriven de lo dispuesto por la
Ley 1480 de 2011 “Estatuto del Consumidor” y su reglamentación” (Congreso de la
República, 2013).
Así también, en el artículo 11 que define las actividades comerciales prohibidas bajo
la modalidad de multinivel, se encuentran aquellas relacionadas con alimentos perecederos,
bienes o servicios que para su uso, aplicación o consumo requieren una prescripción de un
profesional del área de la salud.
Lagunas normativas: Ley 1700 de 2013 28
En este sentido, pese a que en el objetivo de la Ley 1700 de 2013 se establece la
defensa de los derechos de este tipo de consumidores, no hay una especificación de cuáles
derechos o qué situaciones se previenen de manera concreta, por tratarse de esta modalidad
de empresas.
7.2.2. Derechos de los vendedores
La Ley 1700 de 2013 es más específica en cuanto a este grupo de derechos, partiendo
de reconocer la condición de vendedor independiente, que en el marco de esta Ley se define
como “la persona natural comerciante o persona jurídica que ejerce actividades mercantiles,
y que tiene relaciones exclusivamente comerciales con las compañías descritas en el artículo
2° de la presente ley” (Congreso de la República, 2013, artículo 4).
A estos vendedores independientes se les reconocen, según el artículo 5, los derechos
que les confieren los contratos y la Ley, además, los derechos a:
1. Formular preguntas, consultas y solicitudes de aclaración a las compañías
multinivel información relevante relativa a las compensaciones o recompensas u otras ventajas
de cualquier índole previstas en los contratos, y sobre los objetivos concretos cuyo logro dará
derecho a los correspondientes pagos.
2. Percibir oportuna e inequívocamente de las compañías multinivel las
compensaciones, o ventajas a las que tengan derecho en razón a su actividad, incluyendo las
que hayan quedado pendientes de pago una vez terminado el contrato entre las partes.
3. Conocer, desde antes de su vinculación, los términos del contrato que regirá su
relación con la respectiva compañía multinivel, independiente de la denominación que el
mismo tenga.
4. Ser informado con precisión por parte de la compañía multinivel, de las
características de los bienes y servicios promocionados, y del alcance de las garantías que
correspondan a dichos bienes y servicios.
5. Mediante escrito dirigido a la compañía multinivel, terminar en cualquier tiempo, y
de forma unilateral, el vínculo contractual.
6. Suscribirse como vendedor independiente de una o más compañías multinivelistas.
7. Recibir una explicación clara y precisa sobre los beneficios a que tiene derecho por
la inscripción a una compañía multinivel de forma que no induzca a confusión alguna.
8. Recibir de la respectiva compañía multinivel, información suficiente y satisfactoria
sobre las condiciones y la naturaleza jurídica del negocio al que se vincula con él como
vendedor independiente, y sobre las obligaciones.
9. Recibir de manera oportuna e integral en cantidad y calidad, los bienes y servicios
ofrecidos por la compañía multinivel.
Artículo 6°. Planes de compensación.
Lagunas normativas: Ley 1700 de 2013 29
Por lo anterior, se puede apreciar que la Ley 1700 de 2013 precisó como derechos de
los vendedores independientes pertenecientes a estos esquemas de comercialización, el
derecho a la información como parte de la respuesta oportuna y precisa a sus inquietudes o
preguntas sobre el proceso de comercialización y las condiciones de la vinculación. Así
también, el derecho a recibir oportunamente las compensaciones acordadas.
Por otra parte, se precisa el derecho que tienen los vendedores independientes a
conocer el tipo de contrato bajo el cual se dará la relación con la empresa multinivel, de
manera que se tenga el pleno conocimiento de las condiciones bajo las cuales opera dicha
relación. También cabe destacar, el derecho que tiene el vendedor independiente a recibir
información precisa sobre el tipo de producto o servicio que comercializará, sus
características y garantías. Y con ello, la obligaciones que sobre dicho producto o servicio
asume la empresa y asume el vendedor.
No obstante, algunas posturas sobre esta Ley, advierten que “no representa cambios
trascendentales en la protección de los derechos de los vendedores, y más bien reafirma el
pacto comercial impuesto por las empresas, otorgándole a los vendedores independientes
solamente los derechos pactados en los contratos” (Bermúdez, 2015, p.57).
7.3. Existencia de casos no regulados por la Ley 1700 de 2013 en materia de
derechos del consumidor y de derechos de los vendedores, considerados lagunas
normativas
En este punto es importante aclarar que los casos no regulados se conciben en relación
con todo el sistema normativo, teniendo como centro de análisis los que fueron atendidos con
la 1700 de 2013, por lo que en líneas siguientes se revisará si perviven, es decir si continúan
presentándose casos no regulados pese a la promulgación de esta Ley, que puedan llegar a
configurar una laguna.
En este orden de ideas como paso necesario en la identificación de los posibles casos
no regulados por la Ley 1700 de 2013, es preciso referirse a una serie de conceptos claves
que se utilizarán en este punto:
Lagunas normativas: Ley 1700 de 2013 30
Casos: “los casos son circunstancias o situaciones en las cuales interesa saber si una
acción está permitida, ordenada o prohibida, por un determinado sistema normativo”
(Alchourrón y Bulygin, 1987, p.46).
Casos no regulados: situaciones o circunstancias no reguladas en el sistema
normativo, las cuales pueden estar plenamente identificadas o no.
Universo del Discurso: corresponde al estado de las cosas o situaciones que
comparten una misma propiedad dentro de un problema fáctico. Es decir, son aquellas
situaciones que comparten la propiedad definitoria del problema, que como se explicaba en
líneas anteriores con el ejemplo del inmueble desarrollado por Alchourrón y Bulygin (1987),
obedecería en ese problema a la enajenación o transferencia del inmueble que pertenece a un
tercero, donde el Universo del Discurso son todas las situaciones posibles que allí pueden
presentarse.
Universo de propiedades: son las propiedades o características que pueden estar
presentes o ausentes en un caso.
Universo de casos: es el conjunto de casos elementales de un Universo de
propiedades.
7.3.1. Identificación de los casos no regulados
Con base en la metodología de Alchourrón y Bulygin (1987) se procede a examinar
la Ley 1700 de 2013, identificando el Universo del Discurso, el Universo de Propiedades y
el Universo de Casos, para finalmente precisar si se encuentran o no, posibles casos no
regulados.
Por lo tanto, el primer paso es identificar el Universo del Discurso, o aquellas
situaciones que comparten una propiedad definitoria a partir del problema que se quiso
regular con la Ley 1700 de 2013, enfocándonos en lo que concierne a los derechos de los
vendedores y los derechos de los consumidores.
En el inciso 2º del artículo 1 de la citada Ley, se mencionan sus objetivos, entre los
que se encuentra “la defensa de los derechos de las personas que participen en la venta y
distribución de los bienes o servicios que se comercialicen bajo este método y de los
Lagunas normativas: Ley 1700 de 2013 31
consumidores que los adquieran”, siendo este el punto de partida para el problema que dará
lugar a la identificación de los casos no regulados en el marco de esta investigación.
De ahí que el problema o cuestión a revisar sea ¿en qué circunstancias la empresa
multinivel está obligada a reconocer los derechos de los vendedores y de los consumidores?
Para lo cual, se analizará por separado el Universo de casos en relación con los vendedores,
y el Universo de casos en relación con los consumidores.
7.3.1.1. Derechos de los vendedores.
Como se pudo apreciar en el numeral 2 de este documento, la Ley 1700 de 2013
contempla una serie de derechos de los vendedores independientes que han sido definidos
expresamente en su artículo 5, sin embargo, se entrará a revisar ¿en qué circunstancias la
empresa multinivel está obligada a reconocer los derechos de los vendedores?
El primer paso, según la metodología de Alchourrón y Bulygin (1987), es definir el
Universo del Discurso, que requiere identificar las situaciones que comparten una propiedad
definitoria, de cara al problema planteado. Lo cual conlleva a considerar que la característica
definitoria o propiedad que es definitoria para el reconocimiento de los derechos de los
vendedores, es la relación entre la empresa y el vendedor independiente.
Con ello, se logra identificar como Universo de Propiedades, las siguientes:
1. Configuración de una actividad multinivel, que denominaremos CAM. Esto como
parte de la propiedad que determina si el caso presentado se enmarca o no dentro una
actividad que según los requisitos del artículo 2 de la Ley 1700 de 2013, pueda considerarse
como actividad multinivel. La ausencia de esta propiedad sería ~ CAM.
La configuración de esta actividad multinivel, es la que da paso al establecimiento de
la relación entre la empresa y el vendedor independiente.
2. Relación exclusivamente comercial, que denominaremos REC. Esto en el
entendido que según el artículo 4 de la Ley 1700 de 2013, la relación entre la empresa y el
vendedor independiente es exclusivamente comercial, sea esta persona natural o jurídica. La
ausencia de esta propiedad sería ~REC.
Lagunas normativas: Ley 1700 de 2013 32
Con esta propiedad, la relación entre la empresa y el vendedor independiente se
circunscribe exclusivamente a una relación comercial.
3. Existencia del contrato, que se representará EC, y su ausencia ~EC. Según los
artículos 5 y 9, la empresa está obligada a suscribir un contrato que contenga como mínimo:
Objeto del contrato, Derechos y obligaciones de cada una de las partes, Tipo de plan de
compensación que regirá la relación entre las partes, Requisitos de pago, Forma y
periodicidad de pago, Datos generales de las partes, Causales y formas de terminación,
Mecanismos de solución de controversias, Dirección de la oficina u oficinas abiertas al
público de la compañía multinivel.
A lo que se añade la prohibición que establece el artículo 10 de la Ley 1700 de 2013,
en relación con las cláusulas que no se pueden incluir en estos contratos: Cláusulas de
permanencia y/o exclusividad, Cláusulas abusivas que generen desigualdad contractual,
Obligación a los vendedores independientes sobre la compra o adquisición de un inventario
mínimo, superior al pactado y aceptado previamente.
Con esta propiedad, la relación entre empresa y vendedor independiente se configura
a través de un contrato.
4. Plan de compensación, que se representará PC, y su ausencia ~PC.
El plan de compensación hace parte de las obligaciones y elementos mínimos que
debe contener el contrato, conforme a los artículos 6 y 9 de la Ley 1700 de 2013. Por lo que
su presencia o ausencia en la relación empresa y vendedor independiente, permite determinar
si ésta cumple o no con los requisitos establecidos por la citada Ley.
De ahí que el Universo de Casos, o posibles situaciones que pueden presentarse, es el
siguiente.
Lagunas normativas: Ley 1700 de 2013 33
Tabla 2. Universo de casos, derechos de los vendedores
Fuente: elaboración propia a partir de Alchourrón y Bulygin, 1987.
Se puede apreciar que se obtienen 16 casos elementales posibles, donde están
presentes (+) o ausentes (-) las propiedades identificadas.
En el caso 1, se presenta una actividad multinivel que se limita a la relación comercial
entre empresa y vendedor, que además se configura a través de un contrato que satisface
todos los requisitos, en el cual se ha descrito el plan de compensación. Es decir, es el
escenario ideal donde se cumplen las propiedades y supuestos definidos en la Ley 1700 de
2013 para el ejercicio de regulado de esta actividad.
En el caso 2, es clara la relación comercial, existe el contrato que así lo demuestra y
dicho contrato estipula el plan de compensación, sin embargo, no satisface los requisitos para
ser considerada una actividad multinivel (~ CAM).
El caso 3, obedece a una actividad multinivel, donde existe un contrato y un plan de
compensación, sin embargo, no se limita a una relación comercial (~ REC).
En el caso 4, se presenta una actividad multinivel, limitada a una relación comercial,
y existe un plan de compensación, pero no existe un contrato que lo soporte (~ EC).
Lagunas normativas: Ley 1700 de 2013 34
En el caso 5, se satisfacen los requisitos de una empresa multinivel, la relación es
exclusivamente comercial, se cuenta con el contrato, pero este no precisa el plan de
compensación (~ PC).
En el caso 6, existe tanto el contrato como el plan de compensaciones, más no se
llenan los requisitos para ser considerada una actividad multinivel, y tampoco se limita a una
relación comercial (~ CAM, ~REC).
En el caso 7, se satisfacen los requisitos de una empresa multinivel, la relación es
exclusivamente comercial, pero no existe el contrato, ni un plan de compensación (~EC,
~PC).
En el caso 8, se satisfacen los requisitos de una empresa multinivel y existe un plan
de compensación, más no se limita a una relación comercial, ni existe un contrato que lo
demuestre (~REC, ~EC).
En el caso 9, existe una relación comercial y un plan de compensación, más no se
satisfacen los criterios de una actividad multinivel, ni existe el contrato (~ CAM, ~EC).
En el caso 10, se satisfacen los requisitos de una empresa multinivel y existe un
contrato, más no se limita a una relación comercial, ni existe un plan de compensación
(~REC, ~PC).
En el caso 11, existe un plan de compensación, más no se satisfacen los requisitos de
una empresa multinivel, no existe un contrato, y no se limita a una relación comercial (~
CAM, ~REC, ~EC).
En el caso 12, no se cumple ninguna de las propiedades.
A partir de los 12 casos, puede decirse que solamente estarían regulados aquellos
donde las acciones de vigilancia y control permitan evidenciar el cumplimiento de una
actividad multinivel, lo que implica que dicha actividad satisfaga los siguientes criterios:
1. La búsqueda o la incorporación de personas naturales, para que estas
a su vez incorporen a otras personas naturales, con el fin último de vender
determinados bienes o servicios.
Lagunas normativas: Ley 1700 de 2013 35
2. El pago, o la obtención de compensaciones u otros beneficios de
cualquier índole, por la venta de bienes y servicios a través de las personas
incorporadas, y/o las ganancias a través de descuentos sobre el precio de venta.
3. La coordinación, dentro de una misma red comercial, de las personas
incorporadas para la respectiva actividad multinivel.
Parágrafo 1°. Las compañas que ofrezcan bienes o servicios en
Colombia a través del mercadeo multinivel deberán establecerse con el lleno
de los requisitos legales contemplados en la ley vigente y tener como mínimo
una oficina abierta al público de manera permanente. En los casos en que esta
actividad se realice a través de un representante comercial, este último deberá
tener también, como mínimo, una oficina abierta al público de manera
permanente y será el responsable del cumplimiento de las normas establecidas
en la normativa colombiana para las actividades, productos y servicios
ofrecidos. (Congreso de la República, 2013, artículo 2).
Por lo que los posibles casos derivados, serían aquellos donde a pesar de presentarse
una actividad multinivel, no se cumplen las otras propiedades. En este punto, puede
advertirse que conforme lo establece la Ley 1700 de 2013, la empresa está obligada a respetar
los derechos de los vendedores a través del establecimiento de una relación exclusivamente
comercial, la existencia del contrato, y la definición del tipo de plan de compensación.
La inobservancia de una de estas propiedades, configura el incumplimiento de las
obligaciones fijadas por la Ley y daría lugar a las sanciones que estimen las entidades que
ejercen el respectivo control y vigilancia. Por lo que se evidencia que estas situaciones
encuentran su solución en la sanción o suspensión que deba asumir la empresa.
Lo cual es aplicable a aquellos casos donde existe una relación comercial, un contrato
y un plan de compensación que responde a todos los requisitos de una actividad multinivel,
más la empresa no se encuentra registrada como tal o no satisface alguno de los elementos
que caracterizan dicha actividad; pues como lo expresó la Superintendencia de Sociedad en
respuesta a la consultada realizada sobre el asunto el 21 de diciembre de 2016, han emitido
Lagunas normativas: Ley 1700 de 2013 36
actos administrativos de suspensión por la falta de constancia en objeto social inscrito de
estas empresas, como compañías multinivel.
Sumado a casos donde se ha contravenido lo dispuesto por esta ley en términos de:
costo inicial de participación, pago de compensaciones, contratos que no reflejan la realidad
de la relación entre la empresa y el vendedor, entre otros.
7.3.1.2. Derechos de los consumidores.
Apoyándose igualmente en la metodología de Alchourón y Bulygin, en este ámbito
se partirá de la cuestión ¿en qué circunstancias la empresa multinivel está obligada a
reconocer los derechos de los consumidores?
Con ello, se logra identificar como Universo de Propiedades, las siguientes:
1. Configuración de una actividad multinivel, que denominaremos CAM. Esto como
parte de la propiedad que determina si el caso presentado se enmarca o no dentro una
actividad que según los requisitos del artículo 2 de la Ley 1700 de 2013, pueda considerarse
como actividad multinivel. La ausencia de esta propiedad sería ~ CAM.
2. Actividades comerciales prohibidas, que denominaremos ACP, y su negación
~ACP. Dado que en el articulado de la Ley 1700 de 2013 adicional a la referencia expresa al
Estatuto del Consumidor, se establecen obligaciones para las empresas en cuanto a
actividades comerciales que requieran cuidados especiales por razones de salud pública, y
bienes o servicios que deban tener prescripción médica. De ahí que el Universo de Casos, o
posibles situaciones que pueden presentarse, es el siguiente.
Tabla 3. Universo de casos, derechos de los consumidores
Fuente: elaboración propia a partir de Alchourrón y Bulygin, 1987.
CAM ACP
1. + +
2. - +
3. + -
4. - -
Un
iver
so d
e ca
sos
Universo de propiedades
Lagunas normativas: Ley 1700 de 2013 37
Se puede apreciar que se obtienen 4 casos elementales posibles, donde están presentes
(+) o ausentes (-) las propiedades identificadas:
El caso 1, es aquel donde se satisfacen los requisitos de una actividad multinivel y se
presentan actividades prohibidas.
El caso 2, es aquel donde no se satisfacen los requisitos de una actividad multinivel
(~CAM) y se presentan actividades prohibidas.
En el caso 3, se satisfacen los requisitos de una actividad multinivel y no se presentan
actividades prohibidas (~ACP).
En el caso 4, no se satisfacen los requisitos de una actividad multinivel y no se
presentan actividades prohibidas (~CAM, ~ACP).
En este universo de casos, debe tenerse en cuenta que no se contemplan aquellas
situaciones que se encuentran reguladas por el Estatuto del Consumidor.
7.3.2. Análisis del tipo de laguna existente
A partir de los casos identificados se puede advertir que la Ley 1700 de 2013 reguló
la mayoría de las situaciones que pueden configurar una violación a los derechos de los
vendedores y de los consumidores. Sin embargo, se trata de situaciones que se restringen a
las propiedades descritas anteriormente, es decir, a la satisfacción de requisitos de la actividad
multinivel, la relación exclusivamente comercial entre la empresa y los vendedores
independientes, la existencia del contrato con los elementos que demanda esta Ley, los planes
de compensación, la inobservancia de las actividades comerciales prohibidas que pueden
poner en riesgo la salud del consumidor.
En este orden de ideas, no podría afirmarse que aún perviven las lagunas normativas
que se quiso solucionar con la Ley 1700 de 2013, lo que si se presenta son lagunas
axiológicas, dado que aunque existe una solución normativa, puede resultar inadecuada,
inaplicable o incompleta ante todos los casos individuales que debían contemplar los casos
genéricos que dieron lugar a la creación de la ley.
Esto se evidencia de mejor manera en el ámbito de los derechos de los consumidores,
donde la Ley 1700 de 2013 no especifica qué casos o situaciones aplican propiamente al
Lagunas normativas: Ley 1700 de 2013 38
mercado multinivel, sino que remite a la Ley 1480 de 2011 “Estatuto del Consumidor” para
regular todo lo relacionado con las ofertas de estas empresas.
Lagunas normativas: Ley 1700 de 2013 39
8. Conclusiones
La teoría de las lagunas normativas y su aplicabilidad en casos no regulados; permite
identificar aquellas situaciones que pueden contar o no con una regulación expresa en un
sistema normativo. No obstante, puede haber casos donde pese a existir una solución
normativa, esta resulta inadecuada para casos particulares.
En cuanto a la estructura y contenidos de la Ley 1700 de 2013 en materia de derechos
del consumidor y derechos de los vendedores, se observa que en el caso de los vendedores
estos se circunscriben a una relación exclusivamente comercial donde el vendedor tiene a
derecho a conocer las implicaciones de dicha relación, a un contrato que precisa los alcances
de la misma, y a un plan de compensación que define el pago, incentivos y forma en que
percibirá esto.
Finalmente, el análisis de la existencia de casos no regulados por la Ley 1700 de 2013
en materia de derechos del consumidor y de derechos de los vendedores, condujo a reconocer
que en su mayoría fueron atendidos con el articulado de dicha Ley; solucionando así la laguna
normativa. Sin embargo, se presentan lagunas axiológicas, derivadas de dicha solución
normativa que en aspectos particulares como los derechos del consumidor en el mercado
multinivel, no tienen un reconocimiento específico.
Lagunas normativas: Ley 1700 de 2013 40
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