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• PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA (OU DA ULTIMA RATIO OU DA SUBSIDIARIEDADE)
• O Direito Penal só deve se preocupar com a proteção dos bens jurídicos mais importantes e necessários à vida em sociedade. Só deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes.
• Somente quando se verificar que as demais áreas do Direito se revelam incapazes de proteger devidamente os bens mais importantes para a sociedade, o Direito Penal deve intervir (caráter subsidiário de proteção aos bens jurídicos).
• PRINCÍPIO DA LESIVIDADE (OFENSIVIDADE) • Apenas as condutas que afetem gravemente direitos de terceiros merecem sofrer a incidência da Lei Penal. O princípio da Lesividade apresenta quatro proibições:
• a) Proíbe-‐se a incriminação de uma aZtude interna (ninguém pode ser punido por pensamentos e senZmentos);
• b) Proíbe-‐se a incriminação de conduta que não exceda o âmbito do próprio autor (autolesão -‐ tentaZva de suicídio; atos preparatórios; crime impossível).
• c) Proíbe-‐se a incriminação de simples estados ou condições existenciais (punir o agente pelo que ele é -‐ direito penal do autor -‐, não por aquilo que fez -‐ direito penal do fato);
• d) Proíbe-‐se a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico de terceiro (moralmente reprováveis mas que não afetam bem jurídico de terceiro; o movimento de secularização fez separação entre Direito e Moral).
• PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL • A adequação social desZna-‐se precipuamente ao legislador, orientando-‐o na escolha de condutas a serem proibidas ou impostas, bem como na revogação de Zpos penais. (ex.: adultério – revogado pela lei 11.106/2005).
• Serve também como um princípio interpretaZvo da norma penal, de acordo com a ordem social historicamente condicionada.
• PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE • De toda a gama de condutas proibidas e bens protegidos pelo ordenamento jurídico, o Direito Penal só se ocupa de uma pequena parte.
• O seu caráter fragmentário é a consequência da adoção dos princípios da intervenção mínima, da lesividade e da adequação social.
• Somente uma pequena parte do ordenamento jurídico que sofrerá a incidência do Direito Penal.
• PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA (BAGATELA) • Há Zpicidade material quando ocorre um critério material de seleção do bem jurídico a ser protegido, ou seja, quando a conduta é ofensiva a bens de relevo para o Direito Penal. Não se concebe a existência de uma conduta kpica que não afete um bem jurídico, já que os Zpos penais não passam de manifestações de tutela jurídica destes bens.
• A afetação do bem jurídico pode se manifestar sob as formas de dano (ou lesão) e de perigo (ameaça de lesão).
• De acordo com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, o princípio da insignificância requer a presença de quatro requisitos (vetores) para ser considerado na Zpificação penal:
• 1º -‐ a mínima ofensividade da conduta do agente;
• 2º -‐ a inexistência de periculosidade social da ação;
• 3º -‐ o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento;
• 4º -‐ a inexpressividade da lesão jurídica provocada.
• PRINCÍPIO DA LEGALIDADE • (RESERVA LEGAL E ANTERIORIDADE ArZgo 5º, XXXIX, CRFB e ArZgo 1º do CP).
• Desdobramentos do Princípio da Legalidade: • Tipicidade -‐ somente a práZca de conduta prevista em lei pode caracterizar-‐se como infração penal.
• Anterioridade -‐ a lei penal deve estar em vigor antes de o crime ser praZcado.
• TaxaZvidade -‐ a lei penal deve ser certa, não se admiZndo descrições vagas e imprecisas da conduta proibida.
• Lei Penal em Branco (primariamente remeZda).
• Conceito -‐ é aquela em que a descrição da conduta punível se mostra incompleta ou lacunosa, necessitando de outro ato normaZvo para sua integração ou complementação .
• Para não haver ofensa à absoluta reserva de lei exigida pelo princípio da legalidade e incorrer em inconsZtucionalidade, a lei penal em branco deve prever o núcleo essencial da conduta.
• Além disso, a previsão imperaZva deve fixar com transparência os precisos limites de sua integração por outro disposiZvo legal, pois o caráter deliZvo da conduta só pode ser delimitado pelo poder competente.
• ex.: ArZgo 1º, p. único e art. 66 da lei 11343/2006.
• Classificação: • HETEROGÊNEAS (EM SENTIDO ESTRITO) ou PRÓPRIAS -‐ o complemento é oriundo de fonte NORMATIVA diversa daquela que a editou.
• EX.: decreto, regulamento, portaria, etc
• HOMOGÊNEAS (EM SENTIDO AMPLO) ou IMPRÓPRIAS -‐ o complemento é oriundo da mesma fonte de produção normaZva.
• Lei complementa lei.
• As normas penais em branco HOMOGÊNEAS se dividem em:
• HOMOVITELINAS o complemento é oriundo da mesma instância legislaZva, ou seja, estão na mesma estrutura normaZva.
• Ex.: arZgo 304, CP (documento); arZgo 312, CP (funcionário)
• HETEROVITELINAS o complemento é emanado de outra instância/estrutura normaZva.
• Ex.: arZgo 178, CP (warrant -‐ Decreto 1.102/1903); art. 236, CP (art. 1521 do CC).
• LEI PENAL INCOMPLETA (secundariamente remeZda ou em branco às avessas ou ao revés ou inverZda), também chamada de lei penal estruturalmente incompleta ou lei penal imperfeita, pois prevê somente a preceito incriminador, remetendo o preceito secundário (sanção penal) a outro disposiZvo da própria lei ou em diferente texto legal.
• ex.: genocídio -‐ lei 2889/56. • ex.: art. 304, CP – É, ao mesmo tempo, lei penal em branco e lei incompleta.
• TEMPO DO CRIME • TEORIA DA ATIVIDADE -‐ considera-‐se comeZdo o crime no momento da ação ou omissão, aplicando-‐se ao fato a lei vigorante neste tempo -‐ tempus regit actum (adotada no arZgo 4º, CP).
• Art. 4º -‐ Considera-‐se praZcado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.
• Regras do Direito Penal no conflito de leis no tempo:
• Art. 5º, XL, CR -‐ a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
• Art. 2º, CP -‐ Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
• Parágrafo único -‐ A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-‐se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
• Aboli9o criminis -‐ descriminalização de condutas (ArZgo 2º, caput, CP) – retroage para exZnguir a punibilidade. (arZgo 107, III do CP).
• Nova9o Legis incriminadora -‐ lei nova que torna penalmente ilícita conduta que antes era permiZda não retroage, em função da anterioridade da lei penal.
• Súmula 513 STJ:
• A aboli9o criminis temporária prevista na Lei n. 10.826/2003 aplica-‐se ao crime de posse de arma de fogo de uso permiZdo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de idenZficação raspado, suprimido ou adulterado, PRATICADO SOMENTE ATÉ 23/10/2005.
• Jurisprudência do STJ
• A Lei n.º 10.826/03, nos art. 30 e art. 32, determinou que os possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas deveriam, sob pena de responsabilidade penal, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a publicação da Lei, SOLICITAR O SEU REGISTRO apresentando nota fiscal de compra ou a comprovação da origem lícita da posse OU ENTREGÁ-‐LAS À POLÍCIA FEDERAL.
• Entre 23/12/2003 e 23/10/2005, prazo idenZficado como VACATIO LEGIS INDIRETA pela doutrina, a simples conduta de possuir arma de fogo e munições, DE USO PERMITIDO (ART. 12) OU DE USO RESTRITO (ART.16), não seria crime.
• A vacaZo legis indireta tem aplicação, tão somente, para os delitos de POSSE de arma de fogo ou munição, mas não incide no tocante à conduta do agente que for surpreendido PORTANDO tais artefatos, o qual incorre nas sanções do art. 14 do Estatuto do Desarmamento.
• A posse de arma de fogo com a NUMERAÇÃO RASPADA e munições, mesmo que de uso permiZdo, é EQUIPARADA À POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO, para fins de reconhecimento da aboliZo criminis temporária.
• A conduta imputada ao réu em 11/03/2009 equivale ao porte de arma de fogo de uso restrito, e, por consectário, deve ser considerada kpica, pois o período de entrega e regularização de tais armamentos se iniciou em 23/12/2003 e foi encerrado em 23/10/2005, já que AS ULTERIORES PRORROGAÇÕES ABRANGERAM SOMENTE OS POSSUIDORES DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. Ordem denegada.
• (HC 219.900/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJe 14/08/2012)
• ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA • A Lei n. 10.826/2003, com a alteração da Medida Provisória n. 174, de 18 de março de 2004 (converZda na Lei n. 10.884, de 17-‐06-‐2004), concedeu prazo de cento e oitenta dias após a publicação do respecZvo regulamento, para que todos os possuidores e proprietários de armas não registradas procedessem aos respecZvos registros, apresentando Nota Fiscal de compra ou comprovação da origem lícita.
• Antes do decurso do referido lapso temporal, não se pode falar na existência do crime de posse ilegal dessas armas, presumindo-‐se a boa-‐fé, ou seja, a ausência de dolo daqueles que as possuam.
• Assim, tanto o art. 12 como o art. 16 do Estatuto Zveram sua vigência condicionada ao encerramento do mencionado prazo.
• Há, portanto, um período intermediário, em que tais condutas não são alcançadas nem pela Lei n. 9.437/97, nem pela nova legislação.
• Tal período começa em 23 de dezembro de 2003, data da entrada em vigor da maior parte da Lei n. 10.826/2003, incluindo o seu art. 23, que determinou a revogação expressa da anZga Lei de Arma de Fogo, e se encerra com o término do prazo de cento e oitenta dias da publicação de seu Regulamento.
• Nesse interregno, nas palavras de FERNANDO CAPEZ, “a posse ilegal das armas de fogo de uso permiZdo e restrito não são incriminadas nem pela revogada Lei n. 9.437/97, nem pelos arts. 12 e 16 da nova Lei. É um paradisíaco período de aZpicidade." (in Estatuto do Desarmamento. Comentários à Lei 10.826/03, Ed. Saraiva, 3ª edição, p. 73/74.)
• ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA RETROAGE? • DE ACORDO COM O STJ, SIM!
• Com base no art. 5.º, inciso XL, da ConsZtuição Federal e no art. 2.º, do Código Penal, a aboliZo criminis temporária deve retroagir para beneficiar o réu apenado pelo crime de posse de arma de fogo seja de uso permiZdo ou restrito, com ou sem numeração suprimida, perpetrado na vigência da Lei n.º 9.437/97. Precedentes.
• No caso dos autos, é akpica a conduta atribuída ao Paciente, uma vez que a busca efetuada em sua residência ocorreu em 08/04/1997, ou seja, antes do período de abrangência para o referido armamento, qual seja, de 23 de dezembro de 2003 a 23 de outubro de 2005, moZvo pelo qual se encontra abarcada pela EXCEPCIONAL VACATIO LEGIS INDIRETA prevista nos arts. 30 e 32 da Lei n.º 10.826/03.
• (HC 164.321/SP, QUINTA TURMA, DJe 28/06/2012)
• Segundo o STF, NÃO RETROAGE! • A Lei sobre prazo para registro de armas é inaplicável a fatos fora de sua vigência.
• “Lei excepcional temporária não tem retroaZvidade. Tem ultra-‐aZvidade em face da regra do arZgo 3º do Código Penal”. RE 768494
• A ultra-‐aZvidade gravosa • Art. 3º -‐ A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-‐se ao fato praZcado durante sua vigência.
• Lei temporária é aquela que tem um período prefixado de duração. Delimita de antemão o lapso temporal em que estará em vigor.
• Lei excepcional é aquela que tem vigência enquanto persisZrem determinadas circunstâncias excepcionais.
• IrretroaZvidade da Lei mais gravosa • Se a lei posterior é mais gravosa -‐ lex gravior ou nova9o legis in pejus -‐ não retroagirá.
• Súmula 471 do STJ • Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados comeZdos antes da vigência da Lei 11.464/2007 sujeitam-‐se ao disposto no art. 112 da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional.
• RetroaZvidade da lei mais benéfica -‐ lex miDor ou nova9o legis in mellius
• De acordo com o arZgo 5º, XL CRFB, "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu."
• SÚMULA 501 STJ -‐ É cabível a aplicação retroaZva da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis..
• COMBINAÇÃO DE LEIS • O entendimento pacífico do STJ e do STF é no senZdo de que não cabe a combinação de leis, pois o juiz estaria criando uma terceira lei (tex terZa), extrapolando sua competência e atuando como legislador, criando Zpos penais híbridos.
• Há, porém, parcela da doutrina que sustenta a possibilidade de combinação de leis em favor do agente, a fim de fazer-‐se melhor distribuição da jusZça no caso concreto, atendendo aos princípios consZtucionais da ultra-‐aZvidade e retroaZvidade da lei mais benéfica.
• LEI INTERMEDIÁRIA (SUCESSÃO DE LEIS) • EXTRA-‐ATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA
• Se depois de praZcado um fato, houver sucessão de mais de uma lei, e a lei mais benéfica situar-‐se no período intermediário, essa terá aplicação com retroaZvidade, por ser mais benéfica e terá ultra-‐aZvidade perante a lei posterior (mais gravosa, que não poderá retroagir).
• LUGAR DO DELITO • TEORIA PURA DA UBIQUIDADE (ou mista ou unitária)
• Art. 6º -‐ Considera-‐se praZcado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-‐se o resultado.
• O legislador brasileiro acolheu a TEORIA DA UBIQUIDADE, que amplia a noção de lugar do crime para incluir tanto aquele no qual se verifica a conduta do agente, como aquele no qual se verifica o resultado naturalísZco (nos crimes em que é exigido) ou ainda do bem jurídico violado.
• Evita-‐se o inconveniente do conflito negaZvo de jurisdição.
• A ampliação pode ocasionar o inconveniente do duplo julgamento (no Brasil e no estrangeiro), que pode ser resolvido pela regra do arZgo 8º, CP (ne bis in idem).
• Art. 8º -‐ A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênZcas.
• PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE (ART. 5º, CP)
• Art. 5º -‐ Aplica-‐se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime comeZdo no território nacional.
• Fundamento -‐ Soberania de Estado -‐ plenitude (totalidade de competências sobre questões da vida social; autonomia (rejeição de influências externas); e exclusividade (monopólio do poder nos limites do território).
• TERRITÓRIO NACIONAL • No senZdo jurídico, território é o âmbito espacial sujeito ao poder soberano do Estado.
• EfeZvo ou real -‐ super�cie terrestre (solo e subsolo), as águas territoriais (fluviais, lacustres e maríZmas) e o espaço aéreo correspondente (o Brasil adota a teoria da soberania sobre a Coluna atmosférica).
• obs.: mar territorial -‐ 12 milhas (zona econômica -‐ 200 milhas).
• TERRITÓRIO POR EXTENSÃO OU FLUTUANTE -‐ embarcações e aeronaves (art. 5º, § 1º, CP).
• ART. 5º, § 1º -‐ Para os efeitos penais, consideram-‐se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respecZvamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-‐mar.
• ART. 5º, § 2º -‐ É também aplicável a lei brasileira aos crimes praZcados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-‐se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.
• A regra da territorialidade se aplica de forma TEMPERADA "sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional".
• PRINCÍPIO DA PASSAGEM INOCENTE • O princípio da passagem inocente é insZtuto jurídico próprio do Direito Internacional MaríZmo e permite a uma embarcação de propriedade privada, de qualquer nacionalidade, o direito de atravessar o território de uma nação, com a condição de não ameaçar ou perturbar a paz, a boa ordem e a segurança do Estado costeiro (arZgo 19, da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar).
• Assim, os navios estrangeiros no mar territorial gozam do chamado "direito de passagem inocente" (definida como conknua, rápida e ordeira), pelo qual o Estado costeiro deve abster-‐se de exercer jurisdição civil ou penal sobre tais embarcações.
• Aplicado ao Direito Penal, o princípio permite que crimes comeZdos dentro de navio estrangeiro, de passagem pelo país, não sejam julgados pela lei do país em trânsito, desde que não afetem um bem jurídico nacional.
• Ex.: um argenZno agride um uruguaio a bordo de um navio de cruzeiro de bandeira grega, em mar territorial brasileiro.
• IMUNIDADE DIPLOMÁTICA • Convenção de Viena (Dec. 56435/65, art. 31: o agente diplomáZco gozará de imunidade de jurisdição penal do Estado acreditado.)
• É causa pessoal de exclusão ou de isenção de pena.
• Imunidade material -‐ inviolabilidade (pessoal, família, residência e pertences).
• A pessoa do agente diplomáZco é inviolável. Não poderá ser objeto de nenhuma forma de detenção ou prisão (art. 29).
• Imunidade formal -‐ A imunidade de jurisdição de um agente diplomáZco no Estado acreditado não o isenta da jurisdição do Estado acreditante.
• O agente diplomáZco não é obrigado a prestar depoimento como testemunha.
• Trata-‐se de Matéria de Ordem Pública -‐ deve ser declarada de o�cio pelo juiz.
• O Estado acreditante pode renunciar à imunidade de jurisdição dos seus agentes diplomáZcos. A renuncia será sempre expressa (art. 32 da convenção).
• EXTRATERRITORIALIDADE (art. 7º, CP) • I -‐ Incondicionada -‐ INCISO I -‐ aplica-‐se a lei brasileira sem nenhuma condição (ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro -‐ § 1º).
• Princípios: da defesa (inciso I, alíneas a, b, c) e da universalidade (inciso I, alínea d).
• II -‐ Condicionada -‐ INCISO II quando atendidos certos requisitos (§2º)
• Princípios da universalidade (inciso II, alínea a), da personalidade (II, "b" e §3º), da bandeira (II, c) e da defesa (§ 3º).
• Princípio Real, de defesa ou da proteção de interesses (art. 7º, I, "a", "b", "c", do CP):
• Aplica-‐se a lei penal do estado Ztular do bem jurídico lesado ou ameaçado, onde quer que o delito tenha sido comeZdo e qualquer que seja a nacionalidade de seu autor.
• Princípio da universalidade ou da jusZça mundial ou Cosmopolita (art. 7º, I, "d" e II, "a", CP):
• Aplica-‐se a lei nacional a todos os fatos puníveis, como postulado de comunidade de interesses entre os Estados -‐ ideal de jusZça penal universal
• Princípio da Nacionalidade ou da personalidade: • Aplica-‐se a lei penal do país de origem do sujeito aZvo ou passivo, onde quer que ele se encontre.
• Nacionalidade AZva -‐ lei da nacionalidade do sujeito aZvo (art. 7º, II, b, CP).
• Nacionalidade Passiva -‐ lei da nacionalidade do sujeito passivo (art. 7, § 3º, CP).
• Princípio da representação, da bandeira ou do pavilhão (art. 7º, II, c, CP):
• Aplica-‐se a lei do Estado em que está registrada a aeronave ou a embarcação, ou cuja bandeira ostenta, quando o delito ocorre no estrangeiro e aí não é julgado.
• LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS (DL 3688/41) • Art. 2° -‐ A lei brasileira só é aplicável à contravenção praZcada no território nacional.
• REGRA: TERRITORIALIDADE DA LCP.
• Não há extraterritorialidade da lei de contravenções penais.
• Na Divergência entre o art. 2º, LCP e o art. 7º, CP, prevalece a especialidade da primeira.
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• EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI DE TORTURA -‐ art. 2º da Lei n° 9.455/97:
• “O disposto nesta Lei aplica-‐se ainda quando o crime não tenha sido comeZdo em território nacional, sendo a víZma brasileira ou encontrando-‐se o agente em local sob jurisdição brasileira”.
• DE ACORDO COM A DOUTRINA, a primeira parte (sendo a ví9ma brasileira) configura hipótese de extraterritorialidade incondicionada.
• POLÊMICA QUANTO à segunda parte (crime de tortura praZcado no estrangeiro encontrando-‐se o agente em local sob jurisdição brasileira):
• 1ª corrente é caso de extraterritorialidade incondicionada para alguns autores (NUCCI, GABRIEL HABIB).
• 2ª corrente é caso de extraterritorialidade e condicionada (CAPEZ, MARCELO AZEVEDO), uma porque a lei exige que o agente se encontre em lugar sob jurisdição brasileira e, a duas, porque as convenções condicionam a aplicação da lei à inocorrência de extradição.
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