prisão processual
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PRISÃO PROCESSUALProf. Ms. José Nabuco Filhoj.nabucofilho@gmail.com
www.direitopenal.info
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Introdução• Privação da liberdade de locomoção• Espécies
• Prisão definitiva• Prisão-pena• Cumprimento de uma pena decorrente de sentença condenatória
transitada em julgado
• Prisão processual• Prisão provisória ou prisão cautelar• Prisão antes de transitar em julgado a sentença penal condenatória
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Características• Jurisdicionalidade • Acessoriedade • Instrumentalidade hipotética• Provisoriedade • Homogeneidade
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Pressupostos• Fumus boni juris
• Fumus comissi delicti• Indícios de que cometeu o crime• Probabilidade de uma sentença condenatória
• Periculum in mora • Periculum libertatis
• Perigo na liberdade• Não é perigo na demora da decisão judicial• Binômio
• Urgência e necessidade §
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Espécies de prisão processual• Prisão em flagrante
• Arts. 301 a 310, CPP
• Prisão preventiva strictu sensu• Arts. 311 a 316, CPP
• Prisão preventiva por pronúncia• Art. 413, § 3º, CPP
• Prisão preventiva por sentença condenatória• Art. ,387, parágrafo único, CPP
• Prisão temporária• Lei 7.960/1989
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PRISÃO EM FLAGRANTE
Arts. 301 a 310
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Introdução• Única prisão que pode ser feita pela autoridade policial
sem ordem judicial• Art. 5º, LXI, CF
• Flagrante: “que não pode ser contestado; evidente, manifesto, incontestável” (Houaiss)
• Legitimidade• Qualquer pessoa
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Natureza pré-cautelar• “medida precária que deve ser convalidada pelo juiz” (...) “A prisão
em flagrante, para ser validamente mantida, deve ser convertida em preventiva.” (LFG)
• Juiz ao tomar conhecimento (art. 310)• Relaxar• Converter em Preventiva• Conceder Liberdade Provisória
• Motivadamente• Fim da prisão “inercial”• Não tem o fim de tutelar o processo• Fim de colocar o preso à disposição do juiz
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Ação penal• Pública incondicionada
• Independentemente da vontade da vítima
• Pública condicionada• Depende de requerimento da vítima
• Arts. 5º, § 4º, CPP
• Privada • Depende de requerimento da vítima
• Arts. 5º, § 5º, CPP
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Flagrante facultativo e obrigatório• Art. 301
• Facultativo• Conveniência e oportunidade• Qualquer do povo
• Obrigatório (compulsório)• Agente público• Obrigado a fazer a prisão• Sem discricionariedade
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Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
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Flagrante próprio, real ou propriamente dito• I - está cometendo a infração penal• II - acaba de cometê-la;
• Cometendo• Muitas vezes o crime é tentado (homicídio, p.ex.)
• Acaba de cometer• Absoluta imediatidade• Sem qualquer intervalo
• Caso Grafite
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Flagrante impróprio (quase-flagrante ou irreal)• III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo
ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
• Perseguição imediata• Sem solução de continuidade• “logo após”
• Imediatidade • Contra: Capez: “compreende todo o espaço de tempo necessário para a
polícia chegar ao local, colher as provas elucidadoras da ocorrência do delito e dar início à perseguição do autor.”
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Flagrante presumido• IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas,
objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
• Independentemente de perseguição• “logo depois”
• Há quem entenda que é maior que “logo após”
• Menos seguro de todos os flagrantes• P.ex: encontro com res furtiva
• Autor do furto ou de receptação ou conduta atípica
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Providências do juiz
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
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Relaxamento da prisão em flagrante
• Juiz deve checar a legalidade da prisão em flagrante• Relaxa a prisão se houver ilegalidade
• Intrínseca• Hipótese de flagrante (art. 302)
• Extrínseca • Formalidades do flagrante
• Expedição do alvará de soltura
• Formalmente em ordem• Passa à análise da cautelaridade
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Conversão em prisão preventiva• Presentes os requisitos da prisão preventiva
• Art. 312 e 313, CPP
• Se for inaplicável outras medidas alternativas• Imprescindível a fundamentação
• Deve ser concreta• Não mera repetição do texto legal
• Art. 5º, LXI, CF • LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
• Art. 93, IX, CF• Falta ou deficiência gera nulidade – STF, HC 69013 (Celso Mello)
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Concessão da liberdade provisória• Se não houver relaxado, nem for caso de decretação da
preventiva• Obrigatória a concessão de liberdade provisória
• Prescindível • Manifestação do Ministério Público
• Apenas ciência da decisão
• Por que “provisória”? • Com fiança
• Vinculação ao processo
• Sem fiança• Termo de compromisso de comparecimento
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PRISÃO PREVENTIVA STRICTU SENSU
Arts. 311 a 316
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Introdução• Principal prisão processual• Momento da decretação
• Investigação policial• (antiga redação falava em “inquérito policial”)
• Processo penal
• Legitimidade – Juiz • Apenas no curso da ação penal
• De ofício
• Em qualquer fase• A requerimento em qualquer fase
• Ministério público• Querelante • Assistente
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Pressupostos • Prova da materialidade do crime
• Certeza de que o crime existiu
•e
• Indícios suficientes de autoria • Não se exigem provas • In dubio pro societate
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Condições de admissibilidade - 1• Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será
admitida a decretação da prisão preventiva: • I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de
liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; • II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em
sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
• III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
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Condições de admissibilidade - 2• Parágrafo único. Também será admitida a prisão
preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
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Condições de admissibilidade – I• Eliminada a diferença entre reclusão ou detenção• Irrelevante a espécie de pena privativa de liberdade
• Dolo tipo subjetivo é mais relevante• Gravidade abstrata• Crimes dolosos • Pena máxima cominada superior a quatro anos• Se for mais de um crime
• Somam-se as penas (por comparação: súmulas 723, STF e 243, STJ)
• Incabível • Furto simples (art. 155, caput, CP)
• Quantidade da pena
• Homicídio culposo (art. 121, § 3º, CP)• Por ser culposo
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Condições de admissibilidade – II• Independentemente da pena
• Transitada em julgado condenação por outro crime doloso • Desde que não tenha decorrido o prazo depuratório
• Art. 64, I, CP
• Condenação anterior por crime doloso e prática de novo crime doloso
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Condições de admissibilidade – III• Independente da pena
• Violência doméstica contra• Mulher• Criança• Adolescente• Idoso• Enfermo• Pessoa com deficiência
• Para garantir a execução de medidas protetivas de urgência
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Condições de admissibilidadeParágrafo único
• Independentemente da pena• Identidade civil duvidosa• Não fornecer elementos suficientes para esclarecê-los
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Fundamentos• Garantia da ordem pública • Garantia da ordem econômica• Por conveniência da instrução criminal• Para assegurar a aplicação da lei penal
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• “... As medidas cautelares não se destinam a ‘fazer justiça’, mas sim garantir o normal funcionamento da justiça através do respectivo processo (penal) de conhecimento.”• (...)
• “... só é cautelar aquela medida que se destinar a esse fim (servir ao processo de conhecimento). E somente o que for verdadeiramente cautelar é constitucional.”
• (Aury Lopes Jr.)
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Garantia da ordem pública
• Impedir que continue a delinqüir• Perigo social • Indícios que revelam a necessidade:
• Reincidência • Maus antecedentes• Vida sem trabalho, residência fixa, etc...• Natureza do crime modus operandi
• Não é a simples gravidade
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Garantia da ordem pública - 2
• Questão do clamor social• 1ª corrente autoriza para acalmar a sociedade
• Descrédito pela demora • Capez
• 2ª corrente não autoriza para aplacara a opinião pública• Opinião pública se baseia em fatos estranhos à gravidade do crime• Falta o periculum in mora• STF: “A repercussão do crime ou clamor social não são justificativas
legais para a prisão preventiva.” (RT 549/417)
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Garantia da ordem econômica
• Incluído pela lei antitruste (art. 86, lei 8.884/1994)
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Conveniência da instrução criminal
• Impedir que o agente inviabilize ou dificulte a produção de provas• Coação de testemunhas• Destruição de documentos
• Incabível se tem postura• Imparcial• Inerte• Contemplativa
• Cessada a instrução• Revogação da preventiva
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Garantia da aplicação da lei penal
• Caso iminente de fuga• Indícios de fuga• Não presunção
• Impede-se a eficiência punitiva do Estado• Alguns indicativos (Nucci)
• Sumir logo depois do crime e não indicar residência• Dispor de seus bens e desligar-se do emprego• Despedir-se de seus familiares• Viajar a local ignorado
• São indícios de não fugirá (clichê)• Ocupação lícita e residência fixa
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Descumprimento de medidas cautelares• Parágrafo único do art. 312 e § 4º do art. 282
• Descumprimento de outras medidas cautelares
• Concedida a medida cautelar
• Há a intimidação da prisão
• Necessário honrar a exigência imposta
• Descumprimento • Insuficiente a medida alternativa
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Prisão preventiva decorrente de sentença condenatória recorrível• Art. 387...• Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a
manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.
• Prisão preventiva ou outra medida cautelar• Art. 319
• Apelação não depende da prisão.• Mesma lógica da preventiva
• Fundamentos do art. 312
• Natureza cautelar• Independe de primariedade/reincidência
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Prisão preventiva decorrente de sentença condenatória recorrível - 2• Se estava preso
• Tendência é permanecer preso• Não é obrigatória• Se havia fundamento permanece
• Poderá ser solto?• Poderá ser aplicada outra medida cautelar?
• Sim• Ausente a cautelaridade
• Instrução criminal
• Se absolvido• Colocado em liberdade
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Prisão preventiva decorrente de pronúncia • Art. 413 (...)• § 3o O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção,
revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código.
• Não é obrigatória• Fundamentos do art. 312• Mesma perspectiva da anterior
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Fundamentação da preventiva• Art. 315 • Art. 5º, LXI – “ordem escrita e fundamentada”• Art. 93, IX, CF• Decisão
• Decretar • Por que a preventiva• Por que insuficientes as outras medidas cautelares
• Substituir • Denegar
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PRISÃO PREVENTIVA DOMICILIARArt. 317 a 318
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Noção• Natureza humanitária • Diferente da medida cautelar de recolhimento domiciliar
• Art. 319, V – período noturno• Medida diversa da prisão
• Prisão domiciliar • Caso de prisão preventiva• Por humanidade será domiciliar
• Preso no domicílio durante todo o dia• Podendo ausentar-se apenas com autorização judicial• “especial forma de cumprimento da prisão preventiva” (Aury
Lopes)• Art. 317
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Cabimento (art. 318)• Maior de 80 anos (I)• “extremamente debilitado” por “doença grave” (II)• Imprescindível para menor de 6 anos ou com deficiência
(III)• Gestante a partir do 7º mês ou gestação de risco (IV)
• Prova idônea • Juiz deve exigir (parágrafo único)
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PRISÃO TEMPORÁRIALei 7.960/89
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Introdução • Nascimento
• Medida Provisória • Presidente José Sarney
• Logo após à Constituição de 1988• Pressão da polícia
• Enfraquecida com a CR• Fim da prisão para averiguações• Necessidade de ordem judicial para busca e apreensão
• Crítica• Concepção inquisitória
• Acusado é objeto de prova• “delação premiada”
• Uso para a tortura• Aury Lopes Jr., Cirilo Vargas
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Prazo • 5 dias Total = 10 dias
• Prorrogáveis por mais 5 dias – comprovada necessidade
• 30 dias – crime hediondo -- Total = 60 dias• Prorrogáveis por mais 30 dias – comprovada necessidade
• Art. 2º, § 3º, da Lei 8.072/90.
• Prazo máximo • Possível decretação com prazo menor (Aury e Rangel)
• Prazo com sanção• Fim do limite – imediatamente solto
• (art. 2º, § 7º, da 7.960/89)
• Sob pena de configuração de abuso de autoridade• Art. 4º, I, da Lei 4.898/65.
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Judicial • Ordem judicial
• Requerimento do MP• Representação da autoridade policial• Sem previsão de decretação de ofício
• Decisão fundamentada• Art. 93, IX, CF• Art. 2º, § 2º, da Lei 7.960/89
• Fim – investigação do crime• Impossível sua permanência ou decretação se iniciada a ação
penal
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Requisitos• Requisitos
• Fumus commissi delicti• “fundadas razões (...) de autoria ou participação nos seguintes crimes”
• Rol de 14 crimes• Rol taxativo
• “fundadas razões” – indícios de autoria • Inciso III – trata do fumus commissi delicti
• Periculum libertatis• Duas correntes• Incidência conjunta dos incisos I e II• Incidência de um dos incisos I e II
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• Fumus boni juris• III - quando houver fundadas razões de autoria ou participação do
indiciado em crimes enunciados pela lei.
• Periculum in mora:• I - quando imprescindível para as investigações do inquérito
policial; • II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer
elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
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