processo nº tst-rr-1288-94.2012.5.04.0011 recurso de...
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Poder JudiciárioJustiça do TrabalhoTribunal Superior do Trabalho
PROCESSO Nº TST-RR-1288-94.2012.5.04.0011
Firmado por assinatura digital em 20/05/2015 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP
2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
A C Ó R D Ã O
(8ª Turma)
GMDMC/Esr/rv/ab
RECURSO DE REVISTA. 1. ADICIONAL DE
PERICULOSIDADE. RADIAÇÃO IONIZANTE. A
decisão recorrida revela sintonia com a
jurisprudência consolidada nesta
Corte, por meio da OJ nº 345 da SDI-1,
no sentido de que o empregado submetido
à radiação ionizante faz jus ao
adicional de periculosidade. Recurso de
revista não conhecido. 2. ADICIONAL POR
TEMPO DE SERVIÇO. INTEGRAÇÃO EM HORAS
EXTRAS. Decisão regional em consonância
com as Súmulas nºs 203 e 264 do TST.
Recurso de revista não conhecido. 3.
HORAS EXTRAS. INTEGRAÇÕES. O Tribunal
Regional, analisando o contexto
fático-probatório dos autos,
insuscetível de reexame nesta instância
superior, a teor da Súmula 126 do TST,
consignou que o próprio hospital
“considerava apenas as quatro primeiras
horas laboradas como horas normais,
visto que as restantes eram pagas como
suplementares ou extras”. Concluiu,
assim, que tal critério, por ser mais
benéfico, aderiu ao contrato de
trabalho do reclamante. Ressaltou,
ainda, que o pagamento de parte do
período sob a rubrica hora suplementar
“é prejudicial ao empregado, porquanto
considerado para tanto somente o valor
do salário básico, sem a inclusão das
demais parcelas que integram o salário
para fins de cálculo das horas extras e
adicionais devidos. Por não ser
considerada pela ré como hora normal, a
hora suplementar é, efetivamente, hora
extra e como tal merece ser
contraprestada”. Diante do exposto, não
se vislumbra ofensa ao art. 884 do CC ou
contrariedade à Súmula 370 desta Corte.
Recurso de revista não conhecido. 4.
INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL NOTURNO E DAS
HORAS EXTRAS NO CÁLCULO DO REPOUSO
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SEMANAL REMUNERADO. O acórdão recorrido
está em consonância com as Súmulas 60,
I, e 172 desta Corte. Recurso de revista
não conhecido. 5. REPOUSO SEMANAL
REMUNERADO MAJORADO PELAS HORAS EXTRAS.
REFLEXOS EM OUTRAS PARCELAS.
DUPLICIDADE. Tendo em vista que as horas
extras repercutem não só sobre o repouso
remunerado, mas também sobre o
aviso-prévio, as férias, o FGTS e o 13º
salário, a incidência das horas extras
prestadas nos repousos, sobre o mesmo
repouso remunerado, já propicia que
este tenha sua majoração computada no
valor das parcelas em questão. Entender
de forma diversa seria incorrer em
afronta ao princípio do non bis in idem.
Nesse sentido é o entendimento desta
Corte Superior, externado na Orientação
Jurisprudencial nº 394 da SDI-1.
Recurso de revista conhecido e provido.
6. PARCELAS VINCENDAS. Esta Corte
firmou o entendimento de que a
condenação ao pagamento de parcelas
vincendas, enquanto perdurar a condição
ensejadora do direito pleiteado,
encontra amparo nos artigos 290 e 471,
I, do CPC. Não há falar, portanto, em
violação dos arts. 128 e 460 do CPC.
Precedentes. Incidência da Súmula 333
do TST. Recurso de revista não
conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso
de Revista n° TST-RR-1288-94.2012.5.04.0011, em que é Recorrente
HOSPITAL DE CLÍNICAS DE PORTO ALEGRE e Recorrido MARCO ANTÔNIO BOTH.
O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, por meio
do acórdão de fls. 879/900, complementado às fls. 913/916, deu parcial
provimento aos recursos ordinários interpostos pelas partes.
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Irresignado, o reclamado interpôs recurso de revista,
com fulcro nas alíneas “a” e “c” do art. 896 da CLT, às fls. 921/944,
postulando a revisão do julgado.
Por meio da decisão de fls. 947/948, a Vice-Presidente
do Tribunal Regional admitiu o recurso de revista.
Contrarrazões apresentadas às fls. 959/981.
Dispensada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral
do Trabalho, nos termos do art. 83 do RITST.
É o relatório.
V O T O
I - CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos comuns de
admissibilidade, examinam-se os específicos do recurso de revista.
1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÃO IONIZANTE.
O Tribunal Regional adotou os seguintes fundamentos
quanto ao tema:
“ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÕES
IONIZANTES.
O reclamante não se conforma com a decisão que, afastando as
conclusões periciais, indeferiu o pleito de adicional de periculosidade e
reflexos. Sustenta, em síntese, que a perícia técnica foi realizada no seu local
de trabalho, com a presença das partes e assistentes, não podendo as
conclusões de um especialista da matéria serem afastadas pelo depoimento
de uma única testemunha do hospital, que admite ter pouca participação no
setor onde laborava o autor. Destaca que quando da inspeção do local de
trabalho, em momento algum o representante do hospital contestou o
quantitativo de exames, apenas dando a entender que o afastamento a mais de
dois metros elidiria os efeitos nefastos da radiação, o que também é
equivocado, não havendo falar, portanto, em eventualidade.
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Procede a inconformidade.
Nos termos do laudo pericial das fls. 306/316, o reclamante, no período
não prescrito, trabalhou como médico intensivista no setor C.T.I., na área I,
e, também, conforme a necessidade, na C.T.I. II. Na área I, onde há treze
leitos, atuava atendendo paradas cardíacas. Realizava diagnósticos, tomando
decisões de procedimentos terapêuticos. Refere o perito que todos os
pacientes passam por exames de Raio-X, diariamente, ou conforme as
necessidades. Refere, ainda, que na C.T.I. I os boxes são separados por
cortinas e na C.T.I. II, onde há onze leitos, há boxes laterais com a frente
aberta. Consoante o laudo, o autor informou que quando acionado o aparelho
de Raio-X, o funcionário avisava sobre o seu funcionamento, sendo que
quando dava tempo, saía do ambiente e permanecia atrás da parede. Muitas
vezes, contudo, estava atuando no paciente ao lado daquele que estava
recebendo o Raio-X., permanecendo no local. Ainda segundo o laudo
técnico, a reclamada informou que os funcionários permanecem a mais de 2
metros de distância do equipamento de Raio-X, quando em acionamento.
Quanto aos EPIs, o laudo refere ter o reclamante informado que uma vez
visualizou um biombo de material plumbífero, que, após, não foi mais visto,
bem como que não recebeu óculos e luvas desse material. Com base nas
informações descritas e nas Portarias nºs 453/98, 1.884/94 e 3.393/87,
concluiu que as atividades do reclamante eram periculosas.
Impugnadas pelo reclamado as conclusões periciais, sob a alegação de
que não teria sido levado em consideração o uso de Raio-X móvel, bem
como a observância da distância de 2 metros entre o aparelho e os
profissionais no momento da realização do exame, o perito, em resposta aos
quesitos complementares, ratificou suas conclusões, acrescentando que o
aparelho de Raio-X móvel funciona de forma semelhante ao equipamento
fixo, sendo idêntico o risco, bem como que a legislação vigente não delimita
distância. Destacou que a avaliação é qualitativa, sendo que a medição
radiométrica é realizada apenas para o preenchimento correto da
documentação exigida, mas não para fins de caracterização ou não de
condições periculosas. Sinalou que a legislação pressupõe que o local onde
há emissão de raio-X é considerado periculoso, independentemente da
medição de qualquer dosímetro (fls. 352/353 e 367/368).
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Salvo melhor Juízo, entendo que o conjunto da prova produzida nos
autos não autoriza o afastamento das conclusões periciais, mostrando-se
verossímil quanto à existência de exposição do reclamante às radiações
ionizantes.
Com efeito, em que pese o autor tenha referido, em seu depoimento,
que normalmente o técnico em radiologia avisa antes de disparar o aparelho
do raio x, e todos se retiram do ambiente, inclusive o depoente, postandose
fora, atrás de uma parede, também afirma que às vezes não é possível o
depoente sair, pois está aplicando algum líquido de contraste necessário para
exame ou algum outro procedimento no próprio paciente que está sendo
examinado ou no paciente próximo, e então não é possível o depoente se
retirar do local; que algumas vezes, também, devido ao barulho do ambiente,
o depoente não percebe o aviso do técnico de radiologia, quando ele avisa
"olha o raio" e, involuntariamente, permanece dentro da sala onde é feito o
exame de raio x. Tal fato é confirmado pela testemunha por ele convidada,
Pérsio Mariano da Rocha, que, também como médico plantonista atuante no
reclamado, no mesmo período que o autor e no mesmo local de trabalho, ao
afirmar que nas três unidades de CTI, é utilizado o aparelho de raio x móvel;
que em média cada paciente é submetido a um exame de raio x por dia, no
leito; que no momento do exame, se for possível, o médico se afasta, mas
muitas vezes isso não é possível, pois, se estiver em um box próximo,
atendendo a uma intercorrência, não poderá se afastar; exemplifica como
intercorrências passar um cateter, retirar líquido do pulmão, atender parada
cardiorespiratória, fazendo entubação endotraquial; que quando se afasta, o
depoente permanece dentro da unidade, mas numa sala de prescrição onde os
médicos permanecem; que na unidade não usam nem dosímetro, nem avental
de chumbo.
Nesse contexto, tem-se por comprovado que no setor de trabalho do
reclamante, efetivamente, eram realizados diariamente exames com aparelho
de Raio-X móvel, durante os quais o autor, a exemplo de outros
profissionais, poderia permanecer na sala realizando procedimentos em seus
pacientes que não pudessem ser interrompidos, sem a devida proteção.
O fato de existir no demandado regramento interno acerca de
procedimentos com raio-x móveis convencionais, tendo a testemunha ouvida
a convite do reclamado, Taline Casagrande Bonotto, técnica de radiologia,
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afirmado que o procedimento padrão é quando se utiliza o aparelho de raio x
móvel é posicionar o paciente com ajuda do auxiliar e, depois, avisar antes
do disparo do aparelho; que a depoente toma cuidado para verificar se todos
se afastaram por mais de dois metros ou se saíram da sala; que o raio x
somente é realizado após o atendimento do paciente pelo médico ou
enfermeiro; que se houver médico atendendo em box próximo, é aguardado o
término do atendimento; que o próprio operador também se afasta do
aparelho, acionando-o à distância e, por isso, tem condições de visualizar o
entorno do local, não tem o condão de afastar as conclusões periciais, visto
que referida testemunha laborava somente no turno da manhã, enquanto o
autor trabalhava, também, à noite.
Certo, pois, que pelo menos à noite, o autor ficava exposto a radiações
ionizantes, conforme atesta a sua testemunha, mormente quando não havia a
utilização de equipamentos de proteção pelos profissionais que estavam
atendendo pacientes na C.T.I.
Ademais, cabe aqui ressaltar que, ao tratar de periculosidade por
exposição a radiações ionizantes, a NR-16 da Portaria Ministerial 3.214/78
apenas define, de forma qualitativa, as salas de operação de raio-x como área
de risco, não fazendo qualquer condicionamento da caracterização da
periculosidade a parâmetros quantitativos ou mesmo à distância em relação à
fonte de radiação.
De outra parte, não se verifica, ainda, a eventualidade da exposição do
autor ao agente periculoso, tendo a prova oral atestado que o procedimento
era realizado com frequência na C.T.I. Trata-se, pois, de exposição de forma
habitual e intermitente, na forma prevista pela Súmula 364 do TST.
Assim e em vista do entendimento jurisprudencial consubstanciado na
OJ 345 da SDI-I do TST, segundo a qual a exposição do empregado à
radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a percepção do adicional
de periculosidade, sendo no mesmo sentido a Súmula nº 42 deste Tribunal
Regional, impõe-se o provimento do apelo para condenar o reclamado ao
pagamento de adicional de periculosidade, em parcelas vencidas e
vincendas, com reflexos em horas extras (consoante entendimento contido
nas Súmulas nº 132, I e 264, do TST), horas suplementares, adicional
noturno, hora reduzida noturna e integração destas repercussões em repousos
semanais remunerados e feriados (o reclamante recebia por hora trabalhada e
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os repousos eram pagos em rubrica separada do salário), e, após, pelo
aumento da média remuneratória, em férias, 13º salário e FGTS.
Quanto à base de cálculo, esta compreende apenas o salário básico, nos
termos do parágrafo 1º do artigo 193 da CLT, conforme entendimento
jurisprudencial contido na Súmula nº 191 do TST.
Considerando que o reclamante recebe adicional de insalubridade em
grau máximo, e diante da vedação da percepção cumulativa dos adicionais de
insalubridade e periculosidade, caberá ao empregado, a teor do parágrafo 2º
do artigo 193 da CLT, optar, em liquidação de sentença, por aquele que lhe
for mais benéfico, deduzindo-se os valores pagos sobre aquele já percebido.
Por conseguinte, diante da sucumbência do réu na pretensão objeto da
perícia, reverte-se a ele o ônus pelo pagamento dos honorários periciais,
consoante previsão contida no artigo 790-B da CLT.” (fls. 882/887)
Opostos embargos de declaração, consignou:
“O Hospital de Clínicas de Porto Alegre opõe embargos de declaração,
sustentando a necessidade de prequestionamento para fins de interposição de
recurso de revista. Diz que ao dar provimento ao recurso do reclamante para
deferir o pagamento de adicional de periculosidade por exposição a
radiações ionizantes, esta Turma Julgadora omitiu-se sobre a incidência ou
não do artigo 193 da CLT, bem como dos artigos 2º, 5º, II, 7º, XXIII, 97 e 37,
todos da Constituição Federal, visto que não há norma legal ou
constitucional prevendo que tal atividade é periculosa. Aduzindo violação
aos referidos dispositivos legais e constitucionais, pretende ver analisadas as
questões suscitadas, com o seu prequestionamento.
Examina-se.
O acórdão das fls. 439/450, que reformou o juízo de improcedência da
sentença de primeiro grau no tocante ao adicional de periculosidade, não
padece dos vícios apontados pelo embargante. Com efeito, da análise da
decisão embargada, verifica-se que restaram devidamente lançados os
fundamentos pelos quais esta Turma Julgadora considera que a exposição a
radiações ionizantes dá direito ao pagamento do adicional de periculosidade.
Consta do acórdão, in verbis: (...) em vista do entendimento jurisprudencial
consubstanciado na OJ 345 da SDI-I do TST, segundo a qual a exposição do
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empregado à radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a
percepção do adicional de periculosidade, sendo no mesmo sentido a Súmula
nº 42 deste Tribunal Regional, impõe-se o provimento do apelo para
condenar o reclamado ao pagamento de adicional de periculosidade (...).
Assim, ainda que não expressamente mencionados os dispositivos legais e
constitucionais invocados pelo embargante, foram implicitamente
considerados e tidos por não violados.
Destaque-se que a própria decisão de origem, em que pese tenha
indeferido o adicional de periculosidade, analisou a questão relativa à
previsão legal para o pagamento da mencionada parcela, fazendo referência
expressa ao fato de que a atividades previstas no artigo 193 da CLT não são
as únicas que ensejam a percepção do adicional referido, uma vez que o
parágrafo único do artigo 200 da CLT permite interpretação ampliativa do
rol previsto no artigo 193, não tendo o reclamado, quando da apresentação
das contrarrazões ao recurso do reclamante, feito qualquer referência acerca
dessa questão.
O julgador cumpre sua função jurisdicional e observa o artigo 93, IX,
Constituição Federal, ao fundamentar suficientemente sua decisão, o que não
significa examinar analiticamente argumento por argumento, sendo
importante mencionar, ainda, que quando o Colegiado adota tese explícita
sobre a matéria, afigura-se impertinente o prequestionamento requerido, à
luz do que dispõe a Orientação Jurisprudencial 118 da SDI do TST, in verbis:
"PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA
SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão
recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo
legal para ter-se como prequestionado este." Das razões expostas nos
embargos, constata-se que a pretensão deduzida pelo embargante, na
realidade, diz respeito ao reexame da prova dos autos em face do resultado
conferido à lide, o que é incabível por meio desta medida processual.
Nega-se provimento.” (fls.914/916)
Em suas razões de revista às fls. 924/938, o reclamado
sustenta, em síntese, que a decisão do Regional é inconstitucional porque
não há lei impondo a obrigação de pagamento de adicional de periculosidade
tendo a radiação ionizante como fato gerador. Aduz que o art. 200 da CLT
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não autoriza que se crie nova condição de periculosidade, mas, sim, que
o Ministério do Trabalho complemente normas de segurança e medicina do
trabalho já existentes. Alega que o Ministério do Trabalho está
extrapolando suas atribuições ao pretender, por meio das Portarias nos
3.393/87 e 518/2003, criar mais uma atividade ou condição de trabalho
como de risco, ofendendo os arts. 2º, 22, I, 84, parágrafo único, e 87,
parágrafo único, I a IV, da CF.
Acrescenta que, caso se entenda que o reclamante
participou de algum procedimento, o contato era de caráter eventual, e
não permanente, o que não autoriza o pagamento de adicional de
periculosidade, nos termos da Súmula nº 364, I, do TST, a qual reputa
contrariada. Assevera que houve má apreciação da prova produzida.
Aponta violação dos artigos 2º, 5º, II e LV, 22, I,
37, 59, 60, § 4º, 84, I, IV, VI, XII e XXV e parágrafo único, 87, parágrafo
único, I a IV, 97 e 103-A da CF, 131 e 333, II, do CPC e 193, caput, I
e II, 200, VI, e 818 da CLT, das Portarias 3.393/87, 518/2003, 453/98
e 453/2003 e da NR 32 do MTE, contrariedade à Súmula 364, I, do TST e
à Súmula Vinculante 10 do STF, inconstitucionalidade da OJ 345 da SDI-1
do TST e da Súmula 42 do TRT e traz jurisprudência a confronto.
Examina-se.
A alegação de afronta ao artigo 5º, II, da Constituição
Federal não impulsiona o conhecimento do recurso de revista. Inteligência
da Súmula 636 do STF. Ademais, a indicação de violação de portarias,
normas regulamentares e súmula do TRT também não viabiliza o
prosseguimento do recurso de revista, em face do óbice do art. 896 da
CLT.
O Tribunal Regional, analisando o contexto
fático-probatório dos autos, insuscetível de reexame nesta instância
superior, a teor da Súmula 126 do TST, consignou que a prova pericial
constatou que o reclamante, atuando na função de médico plantonista,
desenvolvia suas funções na UTI, onde diariamente eram realizados exames
radiológicos no leito, e que poderia permanecer na sala, sem a devida
proteção, realizando procedimentos em seus pacientes que não podiam ser
interrompidos. Destacou que, de acordo com a prova testemunhal, o
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procedimento era realizado com frequência, expondo o reclamante de forma
habitual e intermitente à radiação ionizante.
Diante dessa premissa fático-probatória, não se
cogita em violação dos artigos 193 e 200, VI, da CLT e em contrariedade
à Súmula 364, I, do TST. Incidência, conforme já dito, da Súmula 126 desta
Corte.
Na verdade, o entendimento esposado pelo Regional está
em consonância com a jurisprudência uniforme desta Corte,
consubstanciada na Súmula nº 364 e na OJ nº 345 da SDI-1, in verbis:
SUM - 364 “ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO
EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (cancelado o item
II e dada nova redação ao item I) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em
27, 30 e 31.05.2011. Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado
exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a
condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma
eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por
tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em
14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003)”
OJ-SDI-1-345 “ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.
RADIAÇÃO IONIZANTE OU SUBSTÂNCIA RADIOATIVA.
DEVIDO (DJ 22.06.2005) A exposição do empregado à radiação ionizante
ou à substância radioativa enseja a percepção do adicional de periculosidade,
pois a regulamentação ministerial (Portarias do Ministério do Trabalho nºs
3.393, de 17.12.1987, e 518, de 07.04.2003), ao reputar perigosa a atividade,
reveste-se de plena eficácia, porquanto expedida por força de delegação
legislativa contida no art. 200, “caput”, e inciso VI, da CLT. No período de
12.12.2002 a 06.04.2003, enquanto vigeu a Portaria nº 496 do Ministério do
Trabalho, o empregado faz jus ao adicional de insalubridade.”
Assim, estando a decisão recorrida em harmonia com o
entendimento pacificado desta Corte, descabe cogitar em violação de
dispositivos legais ou constitucionais ou em divergência
jurisprudencial, uma vez que já foi atingido o fim precípuo do recurso
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de revista, que é a uniformização de jurisprudência, incidindo o óbice
do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333 do TST.
Ademais, o Tribunal Regional não declarou inaplicável
o art. 193 da CLT e, via reflexa, sua inconstitucionalidade; ao contrário,
sua decisão se encontra fundamentada no referido dispositivo, de maneira
que não há falar em violação dos arts. 2º, 22, I, 37, 59, 60, § 4º, 84,
I, IV, VI, XII e XXV e parágrafo único, 87, parágrafo único, I, II, III
e IV, 97 e 103-A da Constituição Federal e em contrariedade à Súmula
Vinculante nº 10 do STF.
Não conheço.
2. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. INTEGRAÇÃO EM HORAS
EXTRAS.
O Regional consignou:
“ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. INTEGRAÇÕES.
O recorrente não se conforma com a condenação ao pagamento de
diferenças de “ADIC. S/HORA SUPLEMENTAR, HS. RED. S/ADIC.
HS.SUP.,HS. AD.NOT.S/AD H.SUP. e HS.AD.NOT.S/H.RED SUP.”,
pagas durante o período contratual, pela integração do adicional de tempo de
serviço e dos quinquênios na base de cálculo da hora suplementar, com
reflexos em repousos semanais remunerados e feriados e, com estes, em
férias com 1/3, décimo terceiro salário e FGTS. Renova as alegações
deduzidas em contestação, no sentido de que não cabe adicional sobre
adicional. No que diz respeito aos reflexos em repousos semanais
remunerados e feriados, invoca a OJ nº 304 da SDI-1 do TST. Pretende,
ainda, ver excluída da condenação as parcelas vincendas, sustentando não ter
havido pedido para o seu deferimento.
Não procede a inconformidade.
A decisão de origem está em consonância com os entendimentos
vertidos nas Súmulas nºs 203 e 264 do TST, in verbis:
203. GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO.
NATUREZA SALARIAL. A gratificação por tempo de serviço
integra o salário para todos os efeitos legais.
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264. HORA SUPLEMENTAR. CÁLCULO. A
remuneração do serviço suplementar é composta do valor da
hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e
acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo,
convenção coletiva ou sentença normativa.
Com efeito, o adicional por tempo de serviço integra o salário do
empregado, assim como os quinquênios em vista da mesma natureza,
porquanto se constituem em verbas pagas em decorrência do trabalho
prestado, sendo, assim, inafastável o seu caráter salarial.
Quanto aos reflexos em repousos e feriados, e, após, em férias
acrescidas de 1/3, 13º salários e FGTS, em vista do decidido acima, quanto à
não adoção, por esta Relatora, da OJ nº 394 da SDI-1 do TST, nada há a
reformar.
Por fim, no que diz respeito às parcelas vincendas, também não merece
reforma o julgado, porquanto, como já referido, nos termos do artigo 290 do
CPC, constituem-se em mera decorrência do pedido, prescindindo de pedido
expresso.
Provimento negado.” (fls. 896/898)
O reclamado, à fl. 939, sustenta que não há falar em
integração do adicional por tempo de serviço na base de cálculo das horas
suplementares. Aduz que o adicional referido foi computado para o cálculo
das horas extras, que têm como base a remuneração, ou seja, salário +
adicional por tempo de serviço + insalubridade. Indica ofensa ao artigo
114 do CC.
Em primeiro lugar, o Regional não decidiu a questão
à luz do art. 114 do CC, incidindo o óbice da Súmula 297 desta Corte,
ante a ausência de prequestionamento.
Ademais, o acórdão recorrido, ao entender que o
adicional por tempo de serviço pago pelo reclamado deve ser considerado
para base de cálculo das horas extras, decidiu a controvérsia em harmonia
com o entendimento sedimentado nesta Corte por meio da Súmula nº 203,
que preconiza:
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“GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. NATUREZA
SALARIAL. A gratificação por tempo de serviço integra o salário para todos
os efeitos legais.”
A decisão recorrida mostra-se, ainda, em consonância
com o entendimento jurisprudencial consagrado na Súmula nº 264 do TST,
in verbis:
“HORA SUPLEMENTAR. CÁLCULO. A remuneração do serviço
suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de
natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo,
convenção coletiva ou sentença normativa.”
Nesse contexto, estando a decisão recorrida em
harmonia com a jurisprudência pacificada do TST, descabe cogitar de
violação de dispositivos legais, uma vez que já foi atingido o fim
precípuo do recurso de revista, que é a uniformização da jurisprudência.
Não conheço.
3. HORAS EXTRAS. INTEGRAÇÕES.
Sobre o tema, o Regional asseverou:
“HORAS EXTRAS. JORNADA. ADICIONAL. INTEGRAÇÕES.
(Análise conjunta com o recurso do reclamado).
A Julgadora de origem condenou o réu ao pagamento de diferenças de
horas extras, adicional sobre as horas suplementares, hora reduzida noturna e
adicional noturno sobre as horas excedentes à quarta hora, com o adicional
de 50% (tendo em vista que não foi postulada a incidência de adicional
diferenciado), deduzidas todas as rubricas recebidas a título de horas extras,
horas suplementares, adicional noturno e hora reduzida noturna, com
reflexos em repousos semanais remunerados e, com estes, em férias com 1/3,
décimos terceiros salários e FGTS.
Contra essa decisão se insurgem as partes.
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O reclamante pretende a sua reforma, a fim de ver determinada a
consideração do adicional de 100% e não de 50%, para a apuração das
diferenças deferidas.
O reclamado, a sua vez, pretende ver afastada a condenação imposta,
sustentado, em síntese, que todas as horas excedentes a 120 horas mensais,
considerando que o autor era horista, foram satisfeitas como horas extras
100% no mês seguinte ao de sua realização. Sinala que era adotado regime de
compensação horária previsto no contrato de trabalho e nas normas coletivas
aplicáveis à categoria profissional do reclamante.
Merece reforma apenas parcial o julgado, no tópico.
Do exame da ficha de registro de empregado (fls. 41), bem como do
contrato de trabalho (fl. 42), verifica-se que o autor foi contratado, como
horista, para laborar 120 horas mensais, razão por que, em tese, deveriam ser
consideradas como extras somente as horas excedentes à referida carga
horária.
Contudo, como bem ponderado na origem, em que pese a Lei nº
3.999/61 não estipule jornada reduzida para a categoria dos médicos, nos
termos da Súmula nº 370 do TST, o que se depreende do cotejo dos registros
de horário e dos comprovantes de pagamento acostados aos autos, e
consoante o demonstrativo elaborado pelo reclamante, não impugnado pelo
réu, é que o próprio hospital, diversamente do sustentado em defesa e
reiterado em razões recursais, considerava apenas as quatro primeiras horas
laboradas como horas normais, visto que as restantes eram pagas como
suplementares ou extras. Tal critério, porquanto mais benéfico, agrega-se ao
contrato de trabalho do empregado.
Ocorre que o pagamento de parte do período trabalhado sob a rubrica
hora suplementar, classificado pelo réu como "liberalidade", é prejudicial ao
empregado, porquanto considerado para tanto somente o valor do salário
básico, sem a inclusão das demais parcelas que integram o salário para fins
de cálculo das horas extras e adicionais devidos. Por não ser considerada pela
ré como hora normal, a hora suplementar é, efetivamente, hora extra e como
tal merece ser contraprestada.
Nesse contexto, não merece censura a decisão de origem ao condenar o
réu ao pagamento de diferenças de horas extras, adicional sobre as horas
suplementares, hora reduzida noturna e adicional noturno sobre as horas
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excedentes à quarta hora, deduzidas todas as rubricas recebidas a título de
horas extras, horas suplementares, adicional noturno e hora reduzida
noturna, inserindo-se na base de cálculo de tais verbas todas as parcelas de
natureza salarial, conforme S. 264 do E. TST, do mesmo modo como
deferidas nos itens anteriores.
Também não merece censura o julgado no tocante ao deferimento
dos reflexos em repousos semanais remunerados e, com estes, em férias
com 1/3, décimos terceiros salários e FGTS, cumprindo ressaltar que
esta Relatora, assim como a Julgadora de origem, não aplica a
Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI-1 do TST.
Indevida a limitação da condenação a diferenças do adicional de horas
extras, porquanto inaplicável à espécie o entendimento contido na Súmula nº
340 do TST, bem como da orientação jurisprudencial nº 235 da SDI-1 do
TST, cumprindo ressaltar que restou determinado na sentença a dedução de
todas as rubricas recebidas a título de horas extras, horas suplementares,
adicional noturno e hora reduzida noturna.
Indevida, ainda, a desconsideração de até dez minutos por batida,
autorizada pelas normas coletivas, visto que não analisado o pleito pela
decisão de origem, não tendo sido objeto dos embargos de declaração
opostos pelo réu.
Melhor sorte não assiste ao reclamado ao pretender a exclusão da
condenação das parcelas vincendas, visto que, nos termos do artigo 290 do
CPC, constituem-se em mera decorrência do pedido, prescindindo de pedido
expresso, cumprindo ressaltar, que o seu deferimento restou limitado à
alteração da forma de cálculo das parcelas pelo réu (fl. 388).
Contudo, quanto ao adicional de horas extras a ser aplicado, objeto da
insurgência do reclamante, merece reforma o julgado.
Das razões deduzidas no item "d" da inicial, relativas ao pedido de
diferenças de horas extras e reflexos, em que pese não tenha havido expressa
referência, depreende-se, salvo melhor juízo, que a pretensão do autor foi a
de ver pagas referidas diferenças com o adicional de 100%, já que faz
referência a este adicional quando relata a forma de pagamento das horas
extras e das horas suplementares (fl. 06). Ademais, consoante se depreende
dos demonstrativos de pagamento de salário juntados às fls. 107/124, era este
o percentual adotado pelo reclamado para o pagamento de horas extras,
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condição mais benéfica que adere ao contrato de trabalho, devendo, portanto,
ser observada.
Dá-se, pois, provimento ao recurso do reclamante para determinar que
para a apuração das diferenças de horas extras e de diferenças de adicional
sobre as horas suplementares, hora reduzida noturna e adicional noturno
sobre as horas excedentes à quarta hora, e reflexos, seja observado o
adicional de 100%.
Nega-se provimento ao recurso do reclamado.” (fls. 887/890 – grifos
apostos)
Na revista às fls. 940/943, o reclamado se insurge
contra a condenação ao pagamento de diferenças de horas extras, adicional
de horas suplementares, hora reduzida noturna e adicional noturno sobre
as horas excedentes da quarta, com reflexos. Assevera que todas as horas
excedentes a 120 mensais foram satisfeitas como horas extras 100% no mês
seguinte ao de sua realização. Ressalta que o reclamante é horista e que
as horas normais, as horas extras e as horas ditas suplementares foram
pagas de forma correta. Aduz que adota o regime de compensação, conforme
previsão no contrato de trabalho e em norma coletiva, a teor do art. 7º,
XIII, da CF.
Pugna seja a condenação limitada a diferenças de
adicional pelo fato de o reclamante ser horista. Acresce que deve haver
compensação de todas as horas extras, suplementares e salário-hora normal
satisfeitas, independentemente do mês, sob pena de ofensa ao art. 884
do CC e de contrariedade à OJ 415 desta Corte.
Argumenta que não há falar em diferenças de adicional
noturno e em hora reduzida noturna sobre as excedentes de quatro, já que
inexiste demonstrativo de incorreção no seu pagamento, bem como que o
pagamento de tais parcelas independe das horas extras.
Caso mantida a condenação, assevera que devem ser
desconsiderados até dez minutos por batida, tal como estabelecido na
convenção coletiva.
Aponta ofensa aos arts. 5º, II, da CF e 114 e 884 do
CC, contrariedade às Súmulas 340 e 370 e à OJ 235 da SDI-1, todas desta
Corte, e divergência jurisprudencial.
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À análise.
A alegação de afronta ao artigo 5º, II, da Constituição
Federal não impulsiona o conhecimento do recurso de revista. Inteligência
da Súmula 636 do STF.
O Tribunal Regional, analisando o contexto
fático-probatório dos autos, insuscetível de reexame nesta instância
superior, a teor da Súmula 126 do TST, consignou que o próprio hospital
“considerava apenas as quatro primeiras horas laboradas como horas
normais, visto que as restantes eram pagas como suplementares ou extras”.
Concluiu, assim, que tal critério, por ser mais benéfico, aderiu ao
contrato de trabalho do reclamante.
Ressaltou, ainda, que o pagamento de parte do período
sob a rubrica hora suplementar “é prejudicial ao empregado, porquanto
considerado para tanto somente o valor do salário básico, sem a inclusão
das demais parcelas que integram o salário para fins de cálculo das horas
extras e adicionais devidos. Por não ser considerada pela ré como hora
normal, a hora suplementar é, efetivamente, hora extra e como tal merece
ser contraprestada”.
Diante do exposto, não se vislumbra ofensa ao art. 884
do CC ou contrariedade à Súmula 370 desta Corte.
Não há contrariedade à OJ 415 da SDI-1 desta Corte
porque o Regional registra que “restou determinado na sentença a dedução
de todas as rubricas recebidas a título de horas extras, horas
suplementares, adicional noturno e hora reduzida noturna”.
O pedido de desconsideração de até dez minutos por
batida não está fundamentado, a teor do art. 896 da CLT.
O Regional não decidiu a questão à luz dos arts. 7º,
XIII, da CF e 114 do CC, incidindo o óbice da Súmula 297 desta Corte ante
a ausência de prequestionamento.
Não há falar em contrariedade à Súmula 340 e à OJ 235
da SDI-1, ambas desta Corte, porque não se extrai dos autos que o
reclamante recebia por comissão.
Os arestos colacionados às fls. 940/941 e 943 são
oriundos do mesmo Regional prolator da decisão recorrida, incidindo o
óbice da OJ 111 da SDI-1 desta Corte.
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Não conheço.
4. INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL NOTURNO E DAS HORAS EXTRAS.
REPOUSO SEMANAL REMUNERADO.
Assim se posicionou o Regional:
“3. REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS. INTEGRAÇÕES.
O demandado pretende a reforma do julgado no que tange à
condenação ao pagamento de diferenças pela integração, em repousos
semanais remunerados e feriados, do adicional noturno, da hora reduzida
noturna, da hora suplementar e horas extras pagas não remuneradas com
adicional de 100% e 120%, com reflexos em férias com 1/3, décimos
terceiros salários e FGTS. Sustenta, em síntese, que todas as integrações
devidas foram satisfeitas. Diz, ainda, que não há falar em reflexos em férias
com 1/3, 13º salários e FGTS, porquanto em afronta à OJ nº 394 do TST,
equivocadamente referida como súmula. Assevera, também, que a
condenação em parcelas vincendas viola os artigos 128 e 460 da CLT, tendo
em vista a inexistência de pedido nesse sentido. Por fim, na eventualidade de
ser mantida a condenação, pretende seja autorizada a compensação de todos
os valores pagos.
Sem razão.
Da análise dos demonstrativos de pagamento de salários, como bem
explicitado na origem e apontado pelo reclamante no demonstrativo juntado
à fl. 336, repise-se, não impugnado pelo recorrente, verifica-se, diversamente
do por ele defendido, que para o pagamento dos repousos semanais
remunerados não foram consideradas as parcelas adicional noturno, hora
reduzida noturna, hora suplementar e hora extra. Veja-se, a título de
exemplo, que no mês de abril/2009 o reclamado calculou o repouso semanal
remunerado levando em conta apenas o valor do salário-hora normal, ou seja,
(24 - nº de horas laboradas em domingos e feriados X 31,73 - valor da hora
normal = R$ 761,52). Tal procedimento se mostra indevido, uma vez que as
horas extras habitualmente prestadas, como no presente caso, bem como o
adicional noturno, por força dos entendimentos vertidos nas Súmulas nº 172
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e 60, I, ambas do TST, devem ser computadas no cálculo do repouso semanal
remunerado, mostrando-se acertada a condenação no aspecto.
A orientação jurisprudencial nº 394 da SDI-1 do TST, como já
referido, não é adotada por esta Relatora, mostrando-se, pois, indevida a
reforma pretendida por força da sua invocação.
Quanto às parcelas vincendas, também nada a alterar no julgado, uma
vez que, como referido no item anterior, constituem-se em mera decorrência
do pedido, prescindindo de pedido expresso. (fls. 898/899)
O reclamado, às fls. 939/940, sustenta que a
condenação importa em enriquecimento ilícito, pois, conforme se verifica
das fichas financeiras, todas as integrações devidas foram satisfeitas.
Indica ofensa ao artigo 884 do CC.
No tocante à integração do adicional noturno e das
horas extras no cálculo do repouso semanal remunerado, o acórdão
recorrido está em consonância com as Súmulas 60, I, e 172 desta Corte.
Assim, descabe cogitar em ofensa ao art. 884 do CC.
Não conheço.
5. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO MAJORADO PELAS HORAS
EXTRAS. REFLEXOS EM OUTRAS PARCELAS. DUPLICIDADE.
Conforme se infere das decisões transcritas
anteriormente, o Regional não adota a OJ nº 394 da SDI-1 do TST.
O reclamado, às fls. 939, 940 e 943, sustenta que não
cabem reflexos das horas extras em repousos semanais remunerados e com
esses, em férias, acrescidas de 1/3, 13os salários e FGTS, sob pena de
bis in idem. Aponta contrariedade à OJ n° 394 da SDI-1 do TST.
À análise.
Tratando-se de empregado mensalista, o repouso
semanal remunerado já está incluído no salário, conforme prevê o art.
7º, § 2º, da Lei nº 605/49:
"Consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do
empregado mensalista ou quinzenalista, cujo cálculo de salário mensal ou
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quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número
de dias do mês ou de 30 (trinta) e 15 (quinze) diárias, respectivamente."
Da mesma forma, o aviso-prévio, as férias, o FGTS e
o 13º salário, que têm por base o salário mensal, também já trazem
embutido, no seu cômputo, o repouso remunerado.
Dessarte, uma vez que as horas extras repercutem não
só sobre o repouso remunerado, mas também sobre o aviso-prévio, as férias,
o FGTS e o 13º salário, a incidência das horas extras prestadas nos
repousos, sobre o mesmo repouso remunerado, já propicia que este tenha
sua majoração computada no valor das parcelas em questão.
Entender de forma diversa seria incorrer em afronta
ao princípio do "non bis in idem".
Nesse sentido é o entendimento desta Corte Superior,
externado na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI-1, que, por
oportuno, ora se reproduz:
"REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO
DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS
FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E
DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010) A
majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração
das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias,
da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de
caracterização de 'bis in idem'."
Nesse contexto, conheço do recurso de revista, por
contrariedade à OJ 394 da SDI-1 desta Corte.
6. PARCELAS VINCENDAS
O Regional consignou:
“Melhor sorte não assiste ao reclamado ao pretender a exclusão da
condenação das parcelas vincendas, visto que, nos termos do artigo 290 do
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CPC, constituem-se em mera decorrência do pedido, prescindindo de pedido
expresso, cumprindo ressaltar, que o seu deferimento restou limitado à
alteração da forma de cálculo das parcelas pelo réu (fl. 388).” (fl.890)
O reclamado, às fls. 939 e 940, aduz que não há pedido
de parcelas vincendas, apontando violação dos artigos 128 e 460 da CLT.
A decisão regional está em consonância com o
entendimento desta Corte, que tem admitido a possibilidade de pagamento
de parcelas vincendas enquanto perdurarem as circunstâncias fáticas que
fundamentaram a decisão:
“[...] HORAS EXTRAORDINÁRIAS - CONDENAÇÃO EM
PARCELAS VINCENDAS . Nos termos do art. 290 da CLT, tratando-se de
condenação ao pagamento de prestações periódicas, o julgador está
autorizado a proferir sentença com efeitos futuros, condicionados ao período
em que perdurarem as circunstâncias fáticas que fundamentaram a decisão.
Aliás, esta Corte tem reiteradamente entendido que na hipótese de o contrato
de trabalho encontrar-se em vigor posteriormente ao ajuizamento da
reclamação trabalhista, para se evitar o aforamento de sucessivas demandas
com o mesmo objeto, as parcelas vincendas devem integrar a condenação,
enquanto perdurar a situação de fato que amparou seu acolhimento, caso dos
autos, em que reconhecido judicialmente o direito ao pagamento de horas
extraordinárias. Recurso de embargos conhecido e desprovido.” (E-ED-RR -
291300-50.2003.5.02.0462 Data de Julgamento: 25/09/2014, Relator
Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Subseção I Especializada em
Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 03/10/2014.)
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE EMBARGOS.
EFEITO MODIFICATIVO. Embargos de declaração acolhidos, com efeito
modificativo, para, sanando omissão do acórdão embargado, com base no
disposto no art. 897-A da Consolidação das Leis do Trabalho, reconhecer o
direito do reclamante às parcelas vincendas , referentes ao adicional de horas
extras e às horas extras deferidas em razão dos minutos que antecedem a
jornada de trabalho, enquanto perdurar a situação de fato que amparou o
acolhimento do pedido, e, ainda, fixar em trinta minutos diários o tempo
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dispendido pelo reclamante a título de horas in itinere, por se tratar de fato
incontroverso.” (ED-E-ED-RR - 232000-51.2003.5.02.0465 Data de
Julgamento: 10/04/2014, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva,
Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação:
DEJT 02/05/2014.)
“[...] 3. PARCELAS VINCENDAS. Esta Corte firmou o entendimento
de que a condenação ao pagamento de parcelas vincendas, enquanto perdurar
a condição ensejadora do direito pleiteado, encontra amparo nos artigos 290
e 471, I, do CPC. Não há falar, portanto, em violação do art. 460, parágrafo
único, do CPC. Precedentes. Incidência da Súmula 333 do TST. Agravo de
instrumento conhecido e não provido. [...]” (AIRR -
1633-57.2012.5.04.0012 Data de Julgamento: 18/03/2015, Relatora
Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT
20/03/2015.)
Nesse passo, estando a decisão em harmonia com o
entendimento cristalizado nesta Corte, não há como cogitar violação dos
dispositivos invocados, ante o óbice do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula
nº 333 do TST.
Não conheço.
II – MÉRITO
REPOUSO SEMANAL REMUNERADO MAJORADO PELAS HORAS
EXTRAS. REFLEXOS EM OUTRAS PARCELAS. DUPLICIDADE.
Dou provimento ao recurso de revista para excluir da
condenação a incidência dos repousos semanais remunerados, já integrados
das horas extras, nas demais verbas.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista
Este documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tst.jus.br/validador sob código 1000EC0C29CBF2BE86.
Poder JudiciárioJustiça do TrabalhoTribunal Superior do Trabalho
fls.23
PROCESSO Nº TST-RR-1288-94.2012.5.04.0011
Firmado por assinatura digital em 20/05/2015 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP
2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
apenas quanto ao tópico “repouso semanal remunerado majorado pelas horas
extras – reflexos em outras parcelas – duplicidade”, por contrariedade
à OJ 394 da SDI-1 desta Corte, e, no mérito, dar-lhe provimento, para
excluir da condenação a incidência dos repousos semanais remunerados,
já integrados das horas extras, nas demais verbas.
Brasília, 20 de Maio de 2015.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DORA MARIA DA COSTA Ministra Relatora
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