r e p u b b l i c a i t a l i a n a - enti locali online · sentenza sul ricorso numero di registro...
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N. 01726/2015 REG.PROV.COLL.
N. 01900/2015 REG.RIC.
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1900 del 2015, integrato da motivi aggiunti,
proposto da:
Bergamelli Srl, rappresentata e difesa dall’avv.to Massimo Giavazzi, con domicilio
ex lege presso la Segreteria della Sezione in Brescia, Via Carlo Zima n. 3;
contro
Serio Servizi Ambientali Srl, rappresentata e difesa dall’avv.to Yvonne Messi, con
domicilio ex lege presso la Segreteria della Sezione in Brescia, Via Carlo Zima n. 3;
nei confronti di
Avr Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Vagnucci, Arturo Cancrini e
Alberto Salvadori, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Brescia,
Via XX Settembre n. 8;
Te.K.Ra. Srl, rappresentata e difesa dall’avv.to Giuseppe Giannì, con domicilio ex
lege presso la Segreteria della Sezione in Brescia, Via Carlo Zima n. 3;
per l'annullamento
- DEL PROVVEDIMENTO DEL RESPONSABILE UNICO DEL
PROCEDIMENTO IN DATA 21/7/2015, RECANTE L’AGGIUDICAZIONE
DEFINITIVA DEL SERVIZIO DI RACCOLTA, TRASPORTO,
SMALTIMENTO RIFIUTI E IGIENE URBANA DEI COMUNI DI
ALZANO LOMBARDO, NEMBRO, PRADALUNGA, RANICA E VILLA DI
SERIO;
- DEL PROVVEDIMENTO DEL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DI
AMMINISTRAZIONE IN DATA 25/5/2015, DI NOMINA DELLA
COMMISSIONE;
- DEL PROVVEDIMENTO DELLA COMMISSIONE DEL 22/6/2015,
RECANTE LA VALUTAZIONE DELL’OFFERTA DI TEK.R.A.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Serio Servizi Ambientali Srl e di Avr Spa
e di Te.K.Ra. Srl;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di ed il ricorso incidentale proposto dalla
controinteressata; Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2015 il dott. Stefano Tenca e
uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
FATTO
Con bando pubblicato il 30/3/2015 la Società in house Serio Servizi Ambientali Srl
indiceva una procedura selettiva per l’affidamento del servizio di raccolta,
trasporto, e smaltimento dei rifiuti e di igiene urbana nei Comuni di Alzano
Lombardo, Nembro, Pradalunga, Ranica e Villa di Serio, per il periodo
dall’1/7/2015 al 30/6/2018 e per un importo complessivo nel triennio di
3.641.925,20 € (IVA esclusa), compresi gli oneri della sicurezza non soggetti a
ribasso pari a 71.846,29 €. Al termine del confronto comparativo la ricorrente – in
ATI con G.ECO Srl – si piazzava al terzo posto con 77,50 punti, preceduta da
AVR Spa (risultata vincitrice con 92,50 punti) e da TEK.R.A con 80,37.
Espone parte ricorrente in punto di fatto che, con deliberazione del Consiglio di
amministrazione del 15/9/2014, il geom. Cristian Zanchi ha ricevuto l’incarico di
predisporre il bando di gara. Con atto del 25/5/2015, il Presidente della Società
resistente Eugenio Cavagnis ha nominato i componenti della Commissione, ossia
sé medesimo come Presidente, altri 2 componenti e lo stesso geom. Zanchi come
segretario verbalizzante.
Con l’introdotto gravame, ritualmente notificato e tempestivamente depositato
presso la Segreteria della Sezione, la ricorrente impugna gli atti in epigrafe,
illustrando i seguenti motivi in diritto:
I) SULLA COMPOSIZIONE COMMISSIONE =
a) Violazione dell’art. 84 comma 4 del D. Lgs. 163/2006, in quanto è stato
nominato membro della Commissione (ancorché privo del diritto di voto) il
soggetto che aveva provveduto a redigere il bando di gara, in contrasto con il
rigoroso principio di separazione dell’attività di preparazione dei documenti della
selezione rispetto alla valutazione delle offerte presentate, a garanzia
dell’imparzialità e dell’oggettività del giudizio;
b) Violazione dell’art. 84 commi 1, 5 e 10 del D. Lgs. 163/2006 e degli artt. 13 e 18
dello Statuto, in quanto non sono ammesse interferenze tra l’operato della
Commissione e l’amministrazione attiva, per evitare l’indebita sovrapposizione
delle funzioni di controllato e controllore; inoltre il Sig. De Cavanis, nominando sé
stesso come Presidente, ha tradito lo spirito della norma che impone che
l’adempimento abbia luogo dopo la scadenza del termine fissato per la
presentazione delle offerte;
c) Violazione dell’art. 84 comma 2 del D. Lgs. 163/2006, che esige la presenza
nella Commissione di “esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del
contratto”, in quanto il Presidente e il componente arch. Giorgio Asperti sono
privi di adeguate competenze in materia di raccolta dei rifiuti;
d) Violazione dell’art. 282 del DPR 207/2010, per omessa dichiarazione – da parte
dei Commissari al momento dell’accettazione dell’incarico – dell’inesistenza di
cause di incompatibilità e di astensione;
II) SUL METODO DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE =
e) Violazione dell’art. 15 del disciplinare di gara e dell’allegato P al DPR 207/2010,
poiché i punteggi dovevano essere attribuiti calcolando la media aritmetica dei
coefficienti assegnati discrezionalmente dai singoli Commissari, mentre i 3 membri
hanno assegnato il medesimo punteggio con riferimento a 18 differenti valutazioni;
è stato dunque concordato dai Commissari un medesimo voto numerico (con una
sorta di “fusione” dei giudizi) quando viceversa ognuno dovrebbe esprimere in
autonomia una valutazione, che concorre con le altre a determinare la suddetta
“media”;
III) SULL’OFFERTA DELL’AGGIUDICATARIA =
f) Violazione dell’art. 12 del disciplinare, in quanto AVR non ha assunto l’impegno
di accettare la proroga del termine di validità dell’offerta (discrezionalmente
stabilito dalla stazione appaltante in 240 giorni) fino a quando non sia intervenuta
l’aggiudicazione definitiva;
g) Violazione dell’art. 14 del disciplinare, poiché la dichiarazione di presa visione
degli atti e dei luoghi è stata sottoscritta – per conto della vincitrice – da un
soggetto (Sig. Francesco Vitali) privo di cariche che gli consentissero di impegnare
AVR; egli ha inoltre dichiarato di agire in qualità di delegato senza allegare la
relativa procura;
IV) SULL’OFFERTA DELLA SECONDA CLASSIFICATA =
h) Illegittimità della sua ammissione, dato che ha predisposto l’offerta omettendo
di indicare gli oneri della sicurezza aziendali.
Si sono costituite in giudizio Serio Servizi Ambientali e la controinteressata AVR,
chiedendo la reiezione del gravame nel merito. Si è altresì costituita Tek.r.a. Srl,
manifestando adesione ai motivi di ricorso, salva la censura (puntualmente
contestata) sulla propria regolare partecipazione alla selezione.
Con ricorso incidentale depositato il 5/10/2015, AVR deduce la violazione
dell’art. 38 comma 1 lett. c) del D. Lgs. 163/2006: a suo avviso la ricorrente non
avrebbe dovuto essere ammessa alla gara in quanto priva del requisito di moralità
professionale, poiché un suo amministratore – cessato dalla carica per dimissioni
rassegnate il 28/4/2014, ossia nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando
– risulta condannato con sentenza definitiva per un reato in materia di rifiuti, senza
che la Società Bergamelli abbia assunto una condotta di autentica dissociazione.
Con ordinanza n. 1857, emessa alla Camera di consiglio del 7/10/2015, questo
Tribunale ha motivatamente respinto la domanda cautelare, mentre il Consiglio di
Stato – con ordinanza n. 5014 resa dalla sez. V il 5/11/2015 – ha respinto l’appello
nel bilanciamento degli interessi in conflitto, valorizzando la ravvicinata udienza
pubblica di primo grado.
Con motivi aggiunti depositati il 21/10/2015, la Società Bergamelli (in esito al
deposito in giudizio, ad opera della stazione appaltante, del doc. n. 7) ravvisa una
diretta violazione dell’art. 84 comma 10 del D. Lgs. 163/2010, in quanto l’auto-
nomina del Presidente della Commissione era meramente confermativa di una
nomina effettuata in precedenza (prima della pubblicazione del bando di gara) dal
Consiglio di amministrazione.
Con dichiarazione in data 9/11/2015, la ricorrente (alla luce della documentazione
prodotta in giudizio dalla stazione appaltante) dichiara di rinunciare ai motivi di
censura di cui ai paragrafi n. I-b (auto-nomina del Presidente Cavanis), I-c
(competenza dei componenti della Commissione) e III-g (legittimazione del
soggetto che ha compiuto il sopralluogo).
Alla pubblica udienza del 2/12/2015 il gravame introduttivo, i motivi aggiunti e il
ricorso incidentale sono stati chiamati per la discussione e trattenuti in decisione.
DIRITTO
Parte ricorrente censura gli atti della procedura selettiva indetta dalla resistente
Società in house per l’aggiudicazione del servizio triennale di raccolta, trasporto e
smaltimento dei rifiuti e di igiene urbana nei Comuni di Alzano Lombardo,
Nembro, Pradalunga, Ranica e Villa di Serio.
0. Anche a seguito della sentenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea
4/7/2013 (in causa C-100/12), nel processo amministrativo – per l’ordine di
esame dei motivi – può essere seguito un criterio di carattere cronologico-
sequenziale, riferito cioè al momento in cui il vizio in essi dedotto si è verificato
all’interno della procedura di gara in contestazione (Consiglio di Stato, Sez. V
5/11/2014 n. 5478, che richiama sez. V – 24/10/ 2013 n. 5155). Tuttavia, a
seconda dei casi, può essere data priorità all'esame del gravame che risulta decisivo
per dirimere la lite, tenendo conto dei principi di economia processuale e di
logicità (Consiglio di Stato, Sez. IV – 4/9/2013 n. 4449; T.A.R. Friuli Venezia
Giulia – 29/8/2014 n. 456).
0.1 L’Adunanza plenaria (25/2/2014 n. 9 richiamata da Consiglio di Stato, sez. IV
– 1/9/2015 n. 4089) ha affermato il principio di diritto per cui “nel giudizio di primo
grado avente ad oggetto procedure di gara, deve essere esaminato prioritariamente rispetto al
ricorso principale il ricorso incidentale escludente che sollevi un'eccezione di carenza di
legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai
partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe
dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell'amministrazione; tuttavia, l’esame
prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora risulti
manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile”. Alla luce del tipo di
doglianza introdotta dalla controinteressata – tesa a contestare l’ammissione della
ricorrente alla gara – il Collegio opta per anteporre l’esame del ricorso incidentale.
1. AVR deduce la violazione dell’art. 38 comma 1 lett. c) del D. Lgs. 163/2006 e
sostiene che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla competizione, in
quanto priva del requisito di moralità professionale: un suo amministratore (M. B.)
– cessato dalla carica in data 28/4/2014 ossia nell’anno antecedente alla
pubblicazione del bando – risulta condannato con sentenza definitiva per reato in
materia di rifiuti. Ad avviso di AVR la condotta assunta dalla Società ricorrente
non configura un’autentica dissociazione, in presenza delle sole dimissioni di M. B.
dalla carica (seguite dalla nomina di un nuovo Consiglio di amministrazione) e del
suo versamento spontaneo di 20.000 € quale ristoro per i danni patiti, accettato
dalla Società con rinuncia all’azione di responsabilità civile. L’ex Presidente è
rimasto nella compagine quale socio di maggioranza (detiene il 60% del capitale),
mantenendo un peso determinante per qualunque decisione da assumere, anche se
il quorum di validità delle votazioni è stato elevato al 65%. In conclusione, le misure
adottate dalla Società Bergamelli appaiono del tutto insufficienti a configurare
un’effettiva dissociazione, realizzandosi una solida continuità tra la gestione
precedente e quella attuale.
La prospettazione si rivela infondata.
1.1 La norma pertinente (art. 38 lett. c) del Codice dei Contratti) ricollega l’effetto
espulsivo dalla gara alla duplice circostanza che la sentenza di condanna sia passata
in giudicato e sia stata pronunciata nei confronti di un soggetto che, all’attualità,
rivesta una delle cariche ivi previste (nel caso di società di capitali: amministratore
munito di potere di rappresentanza, direttore tecnico, socio unico persona fisica,
socio di maggioranza nel caso di società con meno di quattro soci); la citata norma,
inoltre, estende la propria applicabilità anche all’ipotesi in cui la sentenza
irrevocabile di condanna sia stata pronunciata nei confronti dei soggetti “cessati
dalla carica”, ma alla duplice condizione che i medesimi siano cessati dalla carica
“nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara” e che “l’impresa non
dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente
sanzionata”.
Il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi dalle analitiche riflessioni sviluppate –
sulla medesima questione in fatto che vede opposte le odierne contendenti – dalla
Sez. I di questo T.A.R., nell’ordinanza cautelare 9/9/2015 n. 1674 (confermata in
appello dal Consiglio di Stato, sez. V – 10/11/2015 n. 5041).
Il T.A.R. ha così statuito:
<<5. Sul ricorso incidentale si possono formulare le seguenti osservazioni:
(a) i reati ex art. 256 del Dlgs. 3 aprile 2006 n. 152 si devono senz’altro considerare come
incidenti sulla moralità professionale, quando siano stati commessi da amministratori di società
che lavorano nel settore della gestione dei rifiuti;
(b) nel valutare l’idoneità delle misure di dissociazione della società nei confronti degli
amministratori condannati è però necessario tenere conto dei margini che in concreto sono
disponibili. In altri termini, ogni società deve dissociarsi nei limiti delle proprie possibilità. Nelle
società con base sociale ristretta, come nel caso in esame, l’unico modo per allontanare
l’amministratore condannato che sia anche socio maggioritario sarebbe la cessione totale o parziale
della quota, ma questa soluzione potrebbe risultare eccessivamente difficile, con la conseguenza che
l’esclusione dagli appalti e dai servizi pubblici non potrebbe mai essere evitata;
(c) in realtà, l’interesse pubblico è sufficientemente tutelato quando il soggetto che per conto della
società ha la responsabilità della gestione degli appalti e dei servizi pubblici è immune da
condanne e autonomo nella sua attività. La condizione minima della dissociazione è quindi
l’allontanamento dell’amministratore condannato da tutte le cariche. Per quanto riguarda la
titolarità del capitale sociale, non è necessaria la cessione, se vengono introdotte modifiche
statutarie che limitano il peso della quota e aumentano di conseguenza l’autonomia dei nuovi
amministratori. Tra le modifiche può essere considerata utile anche quella adottata da Bergamelli
srl, consistente dell’elevazione del quorum delle votazioni al 65%. L’ex amministratore, socio
maggioritario, conserva il diritto di veto, ma parimenti lo subisce, e quindi perde la posizione di
dominus della società;
(d) l’esercizio dell’azione di responsabilità è una misura di dissociazione necessaria se la
situazione della società richiede il reintegro di una perdita economica. Negli altri casi può essere
sufficiente una sanzione pecuniaria a carico dell’ex amministratore>>.
Nella fattispecie, la Società ha prestato adesione al versamento spontaneo di
20.000 € a titolo di riparazione monetaria, per cui appare aver adottato una
condotta dissociativa nei sensi richiesti dalla norma del Codice dei contratti.
In conclusione il ricorso incidentale non merita apprezzamento.
2. Passando all’esame del ricorso principale, Bergamelli Srl deduce la violazione
dell’art. 84 comma 4 del D. Lgs. 163/2006, in quanto è stato nominato membro
della Commissione (ancorché privo del diritto di voto) il soggetto che aveva
provveduto a redigere il bando di gara, in contrasto con il rigoroso principio di
separazione dell’attività di preparazione dei documenti della selezione rispetto alla
valutazione delle offerte presentate, a garanzia dell’imparzialità e dell’oggettività del
giudizio. Ad avviso della ricorrente il segretario verbalizzante, anche se non
esercita il diritto di voto, può all’evidenza interloquire con gli altri Commissari e
influenzarne l’operato.
La censura è priva di pregio.
2.1 La disposizione invocata recita testualmente: “I commissari diversi dal Presidente
non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo
relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. L’adunanza plenaria del Consiglio
di Stato (7/5/2013 n. 13) ha affermato che la prescrizione è destinata a prevenire il
pericolo concreto di possibili effetti disfunzionali derivanti dalla partecipazione alle
Commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che hanno emanato atti
del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nello
svolgimento della selezione, a tutela del diritto delle parti a una decisione
amministrativa adottata da un organo terzo ed imparziale: si intende così assicurare
che la valutazione sia il più possibile “oggettiva” e cioè non “influenzata” dalle
scelte che l’hanno preceduta, se non per ciò che è stato dedotto formalmente negli
atti di gara.
2.2 La stessa Adunanza plenaria ha avvertito che il motivo di incompatibilità
riguarda soltanto i Commissari diversi dal Presidente, e che la deroga a favore di
quest’ultimo attenua la rilevanza dell’interesse pubblico all’imparzialità: la volontà
di conservare la distinzione tra i soggetti che hanno definito i contenuti e le regole
della procedura e quelli che ne fanno applicazione nella fase di valutazione delle
offerte non è pertanto rigorosa, essendo perseguita in modo parziale (per una
specifica applicazione, si veda Consiglio di Stato, sez. III – 13/10/2014 n. 5057).
In coerenza con la predetta impostazione si è statuito che “non costituisce violazione
dei principi di imparzialità e buona amministrazione il cumulo, nella stessa persona, delle
funzioni di Presidente della Commissione valutatrice e di responsabile del procedimento, nonché di
soggetto aggiudicatore, risultando ciò conforme ai principi sulla responsabilità dei funzionari degli
enti locali, come delineati dall’art. 107 del d.lgs. n. 267/2000” (Consiglio di Stato, sez. V
– 17/11/2014 n. 5632 e la giurisprudenza ivi richiamata; si veda anche T.A.R.
Veneto, sez. III – 22/4/2013 n. 593 il quale ha sottolineato che il legislatore
demanda al dirigente la Presidenza della Commissione e l’esercizio delle funzioni
inerenti al procedimento, secondo le previsioni dell’art. 107 del D. Lgs. 267/2000
per gli Enti locali e dell’art. 84 comma 3 del Codice degli appalti). Sulla stessa
lunghezza d’onda è stato osservato che l’art. 84 comma 4 introduce una causa di
incompatibilità in capo ad un dipendente pubblico rispetto allo svolgimento di
determinate funzioni (che di norma possono essergli affidate), per cui “individua una
fattispecie tipica e tassativa che non può essere oggetto di una interpretazione estensiva o
analogica” (T.A.R. Piemonte, sez. I – 20/3/2015 n. 508 e la giurisprudenza citata).
2.3 Se è dunque pacifico, in giurisprudenza, che il dirigente della stazione
appaltante possa cumulare le descritte funzioni (di Presidente della Commissione e
di redattore degli atti di gara), non si vede il motivo per estendere l’incompatibilità
al Segretario verbalizzante, il quale svolge funzioni ausiliarie e documentali (T.A.R.
Campania Salerno, sez. II – 8/2/2007 n. 1376) e non assume il ruolo di
componente (T.A.R. Brescia, sez. II – 4/11/2014 n. 1154). Sul punto, il T.A.R.
Puglia Bari, sez. II – 9/1/2015 n. 17 ha sinteticamente rilevato che la possibilità di
cui si controverte non è esclusa dalla legge ed è anzi ammessa dalla giurisprudenza.
2.4 Peraltro, nella fattispecie all’esame il Presidente della Commissione non risulta
aver partecipato all’elaborazione degli atti di gara, per cui siamo in presenza di
un’ipotesi addirittura attenuata rispetto a quella già pacificamente ammessa dal
legislatore (che vede il Presidente coinvolto nella preparazione degli atti e i
componenti estranei a tale attività): l’intera Commissione è risultata immune da
condizionamenti – non avendo in precedenza svolto funzioni o incarichi sul
contratto oggetto di affidamento – mentre l’unico soggetto che ha definito le
regole della procedura è privo del potere formale di interferire nell’attività dei 3
esperti, assumendo soltanto il compito di verbalizzare le decisioni altrui (cfr.
sentenza Sezione 10/4/2015 n. 514).
3. Con ulteriore articolata censura parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 84
commi 1, 5 e 10 del D. Lgs. 163/2006 e degli artt. 13 e 18 dello Statuto, in quanto:
- non sono ammesse interferenze tra l’operato della Commissione e
l’amministrazione attiva, per evitare l’indebita sovrapposizione delle funzioni di
controllato e controllore, e al contrario nella fattispecie il Presidente risultava
componente di entrambi gli organi;
- risulta altresì violato il comma 5, poiché l’amministratore di una Società in house,
quale pubblico amministratore, non può partecipare alle Commissioni di gara, per
scongiurare l’indebita intromissione della politica nella gestione degli appalti;
- il Sig. De Cavanis, nominando sé stesso (e dunque conoscendo anticipatamente il
proprio ruolo), ha tradito lo spirito della norma che impone che l’adempimento
abbia luogo dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte;
- il Presidente ha indebitamente invaso una competenza propria dell’organo
consiliare.
La doglianza non è passibile di positivo scrutinio.
3.1 Come anticipato nell’ordinanza cautelare di reiezione n. 1857/2015, il
Presidente del Consiglio di amministrazione di una Società pubblica non riveste un
ruolo politico che determini la sua incompatibilità con il ruolo gestionale
all’interno della compagine. L’organizzazione delle Società per azioni si fonda
infatti su una struttura ben definita (art. 2380-bis e ss. del c.c.) che assegna, nel
sistema tradizionale, funzioni deliberative all’assemblea, gestionali agli
amministratori e di controllo al collegio sindacale.
3.2 Osserva anzitutto questo T.A.R. che il diritto comunitario riconosce alle
amministrazioni pubbliche (e locali in particolare) piena libertà di organizzazione,
potendo decidere di erogare i servizi alle collettività di riferimento affidandosi a
operatori economici esterni (cd. outsourcing) ovvero utilizzando risorse proprie (cd.
autoproduzione). Quando costituiscono o partecipano a Società, l’interesse
pubblico è perseguito mediante uno strumento privatistico tipico, ben delineato
dalla legge (diritto societario). Le Società per azioni svolgono attività di natura
economica, secondo la definizione generale posta dall’art. 2082 del c.c., valida
anche in presenza di una partecipazione pubblica al capitale sociale: il metodo
economico implica che la compagine debba almeno garantire la copertura dei costi
con i ricavi e che l’imprenditore assuma il rischio conseguente all’iniziativa
intrapresa. E’ stato sottolineato che la Società per azioni con partecipazione
pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché un
Comune ne possegga, in tutto o in parte, le azioni, in quanto il rapporto tra Società
ed Ente locale è di assoluta autonomia: al Comune non è consentito di incidere
unilateralmente sullo svolgimento del rapporto e sull’attività sociale mediante
l’esercizio di poteri autoritativi o discrezionali, ma solo avvalendosi degli strumenti
previsti dal diritto societario (T.A.R. Lazio Roma, sez. II – 11/5/2015 n. 6657).
Come è stato osservato dalla pronuncia appena citata, secondo l’art. 4 comma 13
del D.L. 6/7/2012 n. 95 conv. in L. 7/8/2012 n. 135, “Le disposizioni del presente
articolo e le altre disposizioni, anche di carattere speciale, in materia di società a totale o parziale
partecipazione pubblica si interpretano nel senso che, per quanto non diversamente stabilito e
salvo deroghe espresse, si applica comunque la disciplina del codice civile in materia di società di
capitali”. Siamo in presenza di una clausola generale di chiusura che impone al
giudice, il quale dubiti del significato di talune disposizioni in materia di Società a
totale o parziale partecipazione pubblica, di optare in ogni caso per l'applicazione
della disciplina del codice civile in materia di Società di capitali.
3.3 L’articolata premessa avalla la conclusione, conforme all’art. 2380-bis comma 1
del c.c., per cui è demandata ai componenti del Consiglio di amministrazione della
Società pubblica la gestione dell’impresa, e il compimento di tutte le operazioni
necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale.
Siccome gli Enti locali soci possono esercitare le funzioni di controllo con gli
strumenti civilistici, si registra un sistema di separazione dei due ruoli (di
“controllo” e “gestionale”) non dissimile al meccanismo interno all’apparato
pubblicistico tradizionale, che vede gli organi di direzione politica titolari di
funzioni di indirizzo, mentre la gestione amministrativa è affidata ai dirigenti. In
definitiva, il membro del Consiglio di amministrazione di una Società in house
assume uno status del tutto differente dall’amministratore pubblico (ossia, titolare
di cariche politiche negli Enti locali), e in proposito la resistente Società ha
sottolineato che il Sig. Cavagnis è cessato dalla carica di Sindaco di Nembro nel
2012.
3.4 L’analogia appena evidenziata tra il componente del Consiglio di
amministrazione e la posizione del dirigente nell’Ente locale esclude la sussistenza
di un’incompatibilità tra l’attività di amministrazione attiva svolta nella Società e
l’incarico assunto una tantum di Presidente della Commissione di gara. In proposito
si fa rinvio alle riflessioni sviluppate nei precedenti paragrafi 2.2. e 2.3.
3.5 Quanto alla prospettata incompetenza del Presidente del Consiglio di
amministrazione, è sufficiente sottolineare la piena legittimità della delega a suo
favore, disposta dal Consiglio di amministrazione con riferimento all’incarico di
nominare la Commissione di gara (cfr. verbale in atti).
3.6 Sulla parte della censura afferente all’auto-nomina del Sig. De Cavanis come
Presidente del Consiglio di amministrazione, si rinvia alla trattazione dei motivi
aggiunti, con i quali il motivo è stato riformulato.
4. Premesso che la doglianza di cui alla lett. c) dell’esposizione in fatto
(concernente il possesso di adeguate competenze da parte dei membri della
Commissione) è stata rinunciata, con ulteriore censura la ricorrente lamenta la
violazione dell’art. 282 del DPR 207/2010, per omessa dichiarazione – da parte dei
Commissari al momento dell’accettazione dell’incarico – dell’inesistenza di cause di
incompatibilità e di astensione: ad avviso di Bergamelli, la semplice violazione della
norma inficia irrimediabilmente la procedura.
4.1 La prospettazione non è condivisibile, essendo formulata in termini generici e
formali, senza addurre elementi concreti e fattuali ovvero collegamenti che
possano aver minato l’imparzialità della Commissione (cfr. T.A.R. Lazio Roma,
sez. III – 5/5/2015 n. 6348, che risulta appellata).
5. Di seguito, parte ricorrente si duole della violazione dell’art. 15 del disciplinare
di gara e dell’allegato P al D.P.R. 207/2010, poiché i punteggi dovevano essere
attribuiti calcolando la media aritmetica dei coefficienti assegnati discrezionalmente
dai singoli Commissari, mentre i 3 membri hanno assegnato il medesimo
punteggio con riferimento a 18 differenti valutazioni; è stato dunque concordato
dai Commissari un medesimo voto numerico (con una sorta di anticipata
“fusione” dei giudizi), quando viceversa ognuno dovrebbe esprimere in autonomia
un giudizio, destinato a concorrere con gli altri a determinare la suddetta “media”.
5.1 Si può prescindere dalle eccezioni in rito sollevate dalla resistente
amministrazione, poiché l’impostazione non è suscettibile di positivo
apprezzamento nel merito. Si premette che un’attività collegiale dà luogo a un
inevitabile scambio di informazioni e riflessioni, per cui il naturale dialogo tra
Commissari comporta che ognuno di loro conosca le opinioni degli altri e subisca
una certa “influenza”. (T.A.R. Emilia Romagna, sez. I – 30/3/2015 n. 328). Ad
ogni modo il verbale della quinta seduta di gara (datato 17/6/2015) attesta la
correttezza della procedura di attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche,
articolandosi in 3 prospetti analitici che riportano i punteggi assegnati a ciascuna
concorrente: in primo luogo viene indicato il coefficiente espresso da ciascun
Commissario in forma individuale, e poi vengono esibiti la media, il peso e il dato
numerico finale. A fronte di ciò, e in assenza di proposizione di querela di falso, il
fatto che ciascun Commissario abbia attribuito i medesimi punteggi degli altri non
è circostanza idonea a dimostrare che, come opina la ricorrente, i membri
avrebbero sin dall’inizio operato con un metodo collegiale anziché assegnare un
proprio punteggio. Ad avviso del Collegio, l’identità del voto numerico individuale
(riconosciuto a ciascuna voce dai diversi Commissari) non risulta sufficiente a far
presumere che la valutazione sia stata collegiale in violazione del metodo previsto
dalla lex specialis, ben potendo l’omogeneità dipendere da una spontanea originaria
coincidenza di opinioni, o realizzarsi per confronto e discussione, in presenza di
un Collegio perfetto ai sensi dell’art. 84 del D. Lgs. 163/2006, nel quale i
Commissari non esprimono i rispettivi giudizi in modo segreto (cfr. sentenza
T.A.R. Basilicata – 8/7/2015 n. 399, che risulta appellata, e la giurisprudenza dalla
stessa richiamata).
6. Con successiva censura, il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 12 del
disciplinare, in quanto AVR non ha assunto l’impegno di accettare la proroga del
termine di validità dell’offerta (discrezionalmente stabilito dalla stazione appaltante
in 240 giorni) fino a quando non sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva.
6.1 La censura è infondata, in disparte le eccezioni in rito sollevate dall’Ente
aggiudicatore. Come ha osservato la controinteressata, l’appendice alla polizza
prodotta in sede di gara (cfr. suo doc. 10, pag. 4) – stabiliva la validità della
garanzia per almeno 240 giorni dalla data di presentazione delle offerte “e comunque
non inferiore alla durata maggiore prevista dal bando di gara; la Carige Assicurazioni Spa si
impegna a rinnovare la garanzia medesima ai sensi dell’art. 75 comma 5 del D. Lgs.
163/2006 e s.m.i. o come riportato sul bando e/o documenti di gara”. In ogni caso, il
rinnovo della garanzia (ove alla scadenza non fosse intervenuta l’aggiudicazione)
sarebbe stato concesso su semplice “richiesta della stazione appaltante nel corso
della procedura” (pag. 3 della polizza). E’ evidente che AVR ha rispettato nella
sostanza la clausola della lex specialis di cui si discorre.
7. La ricorrente ha poi contestato l’ammissione alla gara della Società classificatasi
al secondo posto, la quale ha omesso di indicare gli oneri per la sicurezza aziendali.
La prospettazione si rivela infondata, alla luce del precedente di questa Sezione
14/10/2015 n. 1325, al quale si fa integrale rinvio.
7.1 Anche in questa fattispecie si può osservare che nessuna comminatoria di
esclusione fosse prevista dalla legge di gara in caso di omessa indicazione degli
oneri di sicurezza. Oltre alla considerazione per cui la predetta mancanza non è
prevista tra le cause di esclusione elencate all’art. 46 comma 1-bis del Codice degli
appalti, di recente il Consiglio di Stato (cfr. sez. III – 7/9/2015 n. 4132) ha
richiamato “i precedenti specifici di questo Consiglio in materia in cui si è evidenziato che in
caso in cui il bando non contenga una comminatoria espressa, l’omessa indicazione nell’offerta
dello scorporo matematico degli oneri per la sicurezza per rischio specifico non comporta di per sé
l’esclusione dalla gara ma rileva solo ai fini dell’anomalia del prezzo (Cons. Stato III,
1030/2014; VI n.3964/ 2014; V n.4907/2014)”. Oltre ad altre pronunce emesse
dall’organo di appello (cfr. sez. VI – 9/4/2015 n. 1798 e sez. V – 17/3/2015 n.
1375), si segnala la giurisprudenza di primo grado e in particolare T.A.R.
Lombardia Milano, sez. IV – 27/2/2015 n. 588, ad avviso del quale “Come già
statuito in altre occasioni analoghe a quella per cui è causa (sent. nn. 37/2014, 351/15), il
Collegio ritiene tuttavia preferibile l’orientamento giurisprudenziale meno restrittivo nei confronti
del concorrente che non abbia indicato i costi di sicurezza “aziendali” in sede di offerta,
subordinandone l’esclusione solo in esito al mancato superamento della verifica di anomalia. Nei
casi in cui, come avvenuto nella specie, non vi sia una comminatoria espressa d’esclusione, ove sia
omesso da parte del concorrente lo scorporo degli oneri di sicurezza per rischio specifico, il relativo
costo, poiché coessenziale al prezzo offerto, rileva infatti ai soli fini dell’anomalia di quest’ultimo,
potendo pertanto darsi luogo all’esclusione solamente all'esito, ove negativo, di una verifica della
serietà e sostenibilità dell'offerta economica nel suo insieme …. Ritiene pertanto il Collegio che
l’esclusione di un concorrente, in conseguenza della predetta omissione, sarebbe del tutto
sproporzionata, ben potendo la stazione appaltante verificare, in sede di giudizio sull’anomalia
dell’offerta, se la stessa sia stata predisposta considerando, o meno, i detti costi di sicurezza per
rischio specifico”. E’ stato altresì sottolineato che l’eterointegrazione della lex specialis si
ha solo con riguardo ed in presenza di norme imperative che già in sé rechino in
modo rigoroso, evidente e predefinito l’elemento che si deve sostituire alla clausola
difforme, e non quando alle parti spetti di definire in via autonoma il quantum del
corrispettivo e dei relativi elementi (Consiglio di Stato, sez. III – 14/7/2015 n.
3517).
7.2 Sul perimetro del decisum dell’Adunanza plenaria n. 3/2015, è sufficiente
richiamare quanto statuito dal Consiglio di Stato, sez. VI – 9/4/2015 n. 1798
(sentenza a sua volta evocata da T.A.R. Lazio Roma, sez. I-ter – 8/6/2015 n. 8051)
per cui <<In definitiva, la ricostruzione in senso costituzionalmente orientato operata
dall’Adunanza plenaria comporta il sostanziale ribaltamento dell’orientamento giurisprudenziale
(espressamente invocato dalla società appellante) secondo cui il combinato disposto del comma 3-
bis dell’articolo 86 e del comma 4 dell’articolo 87 del ‘Codice dei contratti’ avrebbe imposto oneri
dichiarativi più pregnanti (e conseguenza escludenti più stringenti) a carico delle imprese
partecipanti ad appalti di servizi e di forniture rispetto a quelle partecipanti ad appalti di lavori
(nonostante la maggiore rischiosità che tipicamente caratterizza la seconda tipologia di appalti
rispetto alla prima). Ne discende la conferma del condiviso orientamento secondo cui nelle
procedure ad evidenza pubblica la regola di specificazione (o separata indicazione) dei costi di
sicurezza, ai sensi degli articoli 86 e 87 del decreto legislativo n. 163 del 2006 opera in via
primaria nei confronti delle amministrazioni aggiudicatrici in sede di predisposizione delle gare di
appalto e di valutazione dell’anomalia, con la conseguenza che l'assenza di scorporo nel quantum
fin dalla fase di presentazione dell'offerta non può risolversi in causa di esclusione dalla gara,
anche alla luce dei criteri di tassatività della cause espulsive previsti dall'art. 46, comma 1-bis, del
medesimo Codice (in tal senso: Cons. Stato, V, 2 ottobre 2014, n. 4907 – ipotesi di appalto di
servizi -; id., III, 4 marzo 2014, n. 1030 – ipotesi di appalto di servizi>>. La ratio del
puntuale richiamo, nell’art. 87, comma 4, secondo periodo del Codice, della
specifica indicazione dei costi per la sicurezza per le offerte negli appalti di servizi e
forniture appare individuabile in relazione alla particolare tipologia delle
prestazioni richieste per questi appalti rispetto a quelli per lavori e alla rilevanza di
ciò nella fase della valutazione dell’anomalia (cui la norma è espressamente riferita).
Ed infatti il contenuto delle prestazioni di servizi e forniture può essere tale da non
comportare necessariamente livelli di rischio pari a quelli dei lavori, rilevando
l’esigenza sottesa alla norma in esame, pur ferma la tutela della sicurezza del
lavoro, di particolarmente correlare alla entità e caratteristiche di tali prestazioni la
giustificazione dei relativi, specifici costi in sede di offerta e di verifica
dell’anomalia (cfr. punto 2.9 della sentenza dell’Adunanza plenaria).
8. Il Collegio ritiene che debba essere respinta la richiesta della controinteressata di
stralcio dell’allegato 8, asseritamente lesivo della sua reputazione. Si tratta di un
periodico on-line che accosta la Società AVR a cosche e/o associazioni a delinquere
indagate in Calabria. In generale, le parti debbono attenersi, nell’esercizio del
diritto di difesa, all’utilizzo di espressioni convenienti al decoro della professione e
al rispetto delle controparti, evitando di utilizzare nei propri scritti parole che
possano valere ad arrecare offesa all’altrui reputazione. Tuttavia, affinché possa
farsi ricorso al rimedio di cui all’art. 89 del c.p.c. (applicabile al processo
amministrativo in forza del rinvio operato dall’art. 39 del c.p.a.), è necessario che le
espressioni non abbiano altro fine che quello di rivolgersi alla controparte per
recarle offesa, senza alcuna connessione con le necessità difensive (T.A.R.
Campania Napoli, sez. III – 14/9/2015 n. 4448). Ebbene, la produzione di un
articolo regolarmente firmato tratto da un sito on-line denominato “Il dispaccio”
di Reggio Calabria, seppur allusivo rispetto a fatti gravissimi, è sicuramente
correlabile ad esigenze difensive, poiché intende approfondire una possibile causa
di esclusione della vincitrice per mancanza dei requisiti morali (ipotesi peraltro non
tradotta in ulteriori formali censure). Si può dunque riconoscere una connessione
con il diritto di difesa, tenuto conto che lo stesso articolo dà atto che non è mai
stata rilevata dagli inquirenti qualsivoglia fattispecie di reato in capo ad alcuno dei
soggetti presenti nella Società.
In conclusione il ricorso introduttivo è infondato e deve essere respinto.
9. Passando all’esame dei motivi aggiunti, la Società Bergamelli (in esito al deposito
in giudizio, ad opera della stazione appaltante, del doc. n. 7) ravvisa
un’inosservanza diretta dell’art. 84 comma 10 del D. Lgs. 163/2010, in quanto
l’auto-nomina del Presidente della Commissione era meramente confermativa di
una nomina effettuata in precedenza (prima della pubblicazione del bando di gara)
dal Consiglio di amministrazione (cfr. deliberazione in data 23/3/2015). E’
pertanto violata la regola che impone di nominare la Commissione posteriormente
alla scadenza del termine della presentazione delle offerte.
9.1 Deve essere anzitutto respinta l’eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti
sollevata dalle resistenti adducendo l’omessa impugnazione del verbale del
Consiglio di amministrazione del 23/3/2015. Al riguardo, è sufficiente sottolineare
come la censura sia stata correttamente indirizzata avverso l’atto autenticamente
lesivo, ossia l’atto presidenziale di nomina del 25/5/2015 il quale, seppur traendo
ispirazione dal verbale dell’organo di gestione della Società, non ne costituisce
attuazione del tutto vincolata, e pertanto rappresenta l’unica fonte diretta del
pregiudizio paventato dalla ricorrente.
Nel merito, l’impostazione di Bergamelli Srl non è condivisibile.
9.2 Nella seduta del 23 marzo 2015, il Consiglio di Amministrazione di Serio
Servizi Ambientali Srl ha trattato, al 3° punto dell’ordine del giorno, la procedura
di gara in esame. In particolare, dopo aver premesso la necessità di “nominare la
Commissione di gara e designare il Presidente”, ha delegato al “Presidente del CDA il potere
di nominare la Commissione di gara” e ha designato “sin da ora lo stesso come Presidente
della Commissione”. Si pone il problema di stabilire se il Presidente sia stato
nominato in anticipo rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle
offerte configurandosi, in caso affermativo, la violazione dell’art. 84 comma 10 del
Codice degli appalti.
9.3 Al quesito deve essere data risposta negativa. Anzitutto si deve osservare che,
prima dell’indizione della gara, il Consiglio di amministrazione ha regolato una
delle proprie competenze, individuando il proprio Presidente Cavagnis quale
soggetto abilitato a nominare la Commissione di gara: si è così realizzato il
trasferimento del potere di adempiere a una funzione propria di ciascuna stazione
appaltante. Il medesimo Presidente del C.d.A. è stato altresì “designato”, ossia –
conformemente al significato lessicale del termine – “proposto” come possibile
Presidente. L’atto di designazione contempla un’indicazione, un suggerimento nel
contesto di un conferimento di attribuzioni, ossia della nomina della Commissione
nell’ambito di una selezione ad evidenza pubblica. La riprova di ciò si trae
dall’esame dell’atto del Presidente del C.d.A. del 25/5/2015 impugnato con il
ricorso introduttivo, il quale racchiude la nomina di sé stesso quale Presidente della
Commissione e la nomina dei componenti e del Segretario. La prima delle scelte
enunciate è stata una delle possibili opzioni desumibili dalla delega del Consiglio di
amministrazione, che sul punto ha assunto una determinazione avente natura
giuridica di mera direttiva, la quale non ha per conseguenza imposto una specifica
impugnazione, come questo Collegio ha già rilevato al precedente paragrafo 9.1. La
linea interpretativa appena illustrata appare convincente anche alla luce dei canoni
civilistici che governano il funzionamento degli organi delle Società pubbliche (si
vedano sul punto anche i paragrafi 3.2 e 3.3). Il verbale del Consiglio di
amministrazione che ha preceduto la gara d’appalto – la cui lettura deve appunto
ispirarsi alle norme del diritto societario – fuoriesce dalla procedura a evidenza
pubblica, ed è qualificabile come atto organizzativo interno posto in essere
nell’esercizio dell’autonomia privata, che ha trasferito le competenze a un altro
soggetto per l’esecuzione dei compiti individuati (ossia, la nomina della
Commissione).
In conclusione anche il ricorso per motivi aggiunti non è meritevole di positivo
apprezzamento.
La complessità delle questioni e la soccombenza reciproca inducono il Collegio a
compensare integralmente le spese di giudizio tra le parti in causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di
Brescia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe:
- respinge il ricorso incidentale.
- respinge il ricorso principale e i motivi aggiunti.
Spese compensate.
La presente sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale, che
provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2015 con
l'intervento dei magistrati:
Alessandra Farina, Presidente
Stefano Tenca, Consigliere, Estensore
Francesco Gambato Spisani, Consigliere
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/12/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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